Anotações Sobre A Aplicação Da Convenção 169 Aos Tribunais Da América Latina

CHRISTIAN COURTIS
Christian Courtis professor de Filosofia do Direito da Faculdade de Direito da

Universidade de Buenos Aires e professor convidado do Departamento de Direito
da ITAM (Mxico). Foi professor e pesquisador visitante em universidades
da Amrica Latina, Estados Unidos e Europa. Tem atuado como consultor
da Organizao Mundial/ Pan-americana de Sade, UNESCO, Diviso de
Desenvolvimento Social da ONU, CEPAL e Alto Comissariado das Naes Unidas
para os Direitos Humanos. Foi diretor do Projeto de Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais da Comisso Internacional de Juristas (Genebra).
Entre os livros que escreveu e editou esto Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles
(Trotta, Madri, 2002, em co-autoria com Victor Abramovich); Derechos Sociales:
Instrucciones de Uso (Fontamara, Mxico, 2003); El Umbral de la ciudadana. El Significado
de los Derechos Sociales en el Estado Social Constitucional (del Puerto, Buenos Aires, 2006,
em co-autoria com Victor Abramovich); Ni Un Paso Atrs. La Prohibicin de Regresividad
en Materia de Derechos Sociales (del Puerto, Buenos Aires, 2006); La Aplicacin de los
Tratados sobre Derechos Humanos en el mbito Local. La Experiencia de Una Dcada
(del Puerto, Buenos Aires, 2007); Courts and the Legal Enforcement of Economic, Social
and Cultural Rights. Comparative Experiences of Justiciability (Comisin Internacional de
Juristas, Genebra, 2008) e El Mundo Prometido. Escritos sobre Derechos Sociales y Derechos
Humanos (Fontamara, Mxico, 2009).
E-mail: courtis@itam.mx
RESUMO
O artigo apresenta alguns casos emblemticos da aplicao da Conveno 169 da Organizao

Internacional do Trabalho sobre Povos Indgenas e Tribais em Pases Independentes por
tribunais da Amrica Latina. O trabalho discute um nmero reduzido de casos sobre temas
diversos e que representam diferentes pases da regio; bem como o tribunal regional de direitos
humanos a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Os casos selecionados foram aqueles
que apresentaram perspectivas particularmente interessantes com relao temtica abordada,
inovao em sua interpretao ou relevncia de suas consequncias. Antes de apresentar os
casos, entretanto, exponho alguns esclarecimentos que podem ser teis para a compreenso do
material selecionado e o contexto no qual estes casos esto inseridos.
Original em espanhol. Traduzido por Pedro Maia Soares.
Recebido em: outubro de 2008. Aprovado em: junho de 2009.
PALAVRAS CHAVE
Conveno 169 Organizao Internacional do Trabalho Povos Indgenas e Tribais Cortes

Amrica Latina Aplicao de Tratados Internacionais.
Este artigo publicado sob a licena de creative commons.

Este artigo est disponvel online em <www.revistasur.org>.
52 SUR - revista internacional de direitos Humanos

Anotaes sobre a aplicao da Conveno 169
da OIT sobre povos indgenas por tribunais da
Amrica Latina
Christian Courtis
Este trabalho apresenta alguns casos emblemticos de aplicao da Conveno 169

da Organizao Internacional do Trabalho sobre Povos Indgenas e Tribais em Pases
Independentes por tribunais da Amrica Latina1. Escolhi um nmero reduzido
de casos que cobrem temas diversos e representam distintos pases da regio; bem
como o tribunal regional de direitos humanos a Corte Interamericana de Direitos
Humanos. Desde j cabe esclarecer que considervel a experincia de aplicao da
Conveno 169 na Amrica Latina e que alguns pases j contam com um acmulo
importante de sentenas na matria. Por este trabalho no ter nenhuma pretenso
de exaurir a questo, a perspectiva adotada simplesmente a de selecionar um
punhado de casos particularmente interessantes com relao temtica abordada,
inovao em sua interpretao ou relevncia de suas consequncias. Antes de
apresentar os casos, entretanto, exponho alguns esclarecimentos que podem ser
teis para a compreenso do material selecionado e o contexto no qual estes casos
esto inseridos.
1. Alguns dados sobre o contexto legal dos pases da regio
A regio da Amrica Latina e do Caribe foi onde se registrou a maior quantidade de

ratificaes da Conveno 169 catorze, at a data de elaborao deste trabalho2.
Isso no casual: muitos pases da regio so multilngues e multiculturais e,
em alguns casos, a populao indgena constitui a maioria da populao, ou
uma porcentagem significativa dela. Alm da ratificao da Conveno 169, e
acompanhando o processo de reformas constitucionais que ocorreram a partir
do final da dcada de 1980, um grande nmero desses pases incorporou em suas
constituies disposies sobre direitos dos povos e comunidades indgenas.
Ver as notas deste texto a partir da pgina 79.
Ano 6 Nmero 10 So Paulo Junho de 2009 53

Anotaes sobre a aplicao da Conveno 169 da OIT sobre povos indgenas por
tribunais da Amrica Latina
No de se estranhar, portanto, que algumas dessas modificaes

constitucionais e legais tenham causado impactos na jurisprudncia de distintos
pases. Alguns fatores comuns aplicveis em diferente medida em cada pas, mas
que, no obstante, marcam uma tendncia regional podem ajudar a entender
esse panorama.
1.1 Relao entre processos de reforma constitucional

e de transio ou consolidao democrtica
Uma porcentagem significativa dos pases da regio passou por uma transio
de regimes autoritrios para a vigncia de instituies democrticas, no perodo
que vai de meados dos anos 80 ao incio da dcada de 2000 (GARGARELLA,
1997, pp. 971-990; SERNA DE LA GARZA, 1998; UPRIMNY e GARCA
VILLEGAS, 2004). Em muitos desses casos, esse processo foi acompanhado por
reformas constitucionais substantivas. Em outros, embora no tenham passado
exatamente por um trnsito de um regime autoritrio para um democrtico, as
reformas constitucionais acompanharam importantes processos de mobilizao e
renovao poltica. A maioria dessas reformas constitucionais culminou em uma
quantidade significativa de novos direitos e de inovaes institucionais, como as
comentadas nos pontos que seguem.
1.2 Expanso da justia constitucional
Embora a noo de justia constitucional no seja estranha a muitas das jurisdies

dos pases da regio, certo que durante parte do sculo XX o emprego do controle
jurdico de constitucionalidade no era generalizado na regio. Muitas das reformas
constitucionais que tiveram curso na ltima dcada do sculo XX reforaram o
controle constitucional, via criao de tribunais constitucionais especializados
ou de turmas constitucionais nos tribunais superiores de justia e de supremas
cortes, como tambm por meio da previso expressa na Constituio de aes
constitucionais como a ao de amparo ou a ao de inconstitucionalidade. Isso
levou a uma notria expanso do emprego da jurisdio constitucional, at ento
indita em muitos dos pases da Amrica Latina (BAZN, 2007, p. 37-61).
1.3 Ratificao e concesso de status legal privilegiado

aos tratados internacionais de direitos humanos
Outra inovao experimentada em muitos dos pases da regio esteve ligado com
a valorizao privilegiada dos tratados internacionais de direitos humanos. Por
um lado, muitos dos pases da regio aumentaram o nmero de ratificaes desses
tratados durante o perodo em questo como meio de reforar a mensagem de
aceitao do Estado de Direito e da vigncia dos direitos fundamentais por oposio
ao passado autoritrio e caracterizado pela violao massiva dos direitos humanos.
A ratificao de tratados internacionais pode ser entendida como a confirmao da
confiana no sistema internacional de direitos humanos, que, no passado, constituiu

Christian Courtis
o foro no qual se podia denunciar as graves violaes a esses direitos e, ao mesmo

tempo, como mensagem comunidade internacional sobre o novo compromisso do
Estado com a vigncia do Estado de Direito e com o respeito aos direitos humanos.
Alm disso, a ratificao de uma quantidade importante de tratados de
direitos humanos, tanto regionais como globais, se insere no contexto da prevalncia
de uma tradio monista nas relaes entre o direito internacional e o direito interno.
Isso significa que os tratados internacionais de direitos humanos devidamente
ratificados tambm fazem parte do direito interno, e que lista expandida de
direitos fundamentais consagrados pelas novas constituies foi agregado uma
lista de direitos reconhecidos naqueles tratados3.
Por ltimo, embora de maneira no uniforme, em muitos dos pases da
regio concedeu-se aos tratados de direitos humanos um status legal privilegiado,
ao menos com respeito lei ordinria (CORAO, 2003). Em alguns casos, se lhes
deu hierarquia constitucional4, em outros, so considerados parte do denominado
bloco de constitucionalidade (UPRIMNY, 2001), e em outros ainda, concede-
se a eles uma hierarquia intermediria inferior Constituio, mas superior
legislao ordinria.
1.4 Fortalecimento do sistema regional de direitos humanos
Essa relao renovada entre direito constitucional local e direito internacional dos
direitos humanos viu-se especialmente escorada pelo fortalecimento do Sistema
Interamericano de Direitos Humanos. Praticamente todos os pases da regio
ratificaram a Conveno Americana de Direitos Humanos e reconheceram a
competncia contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Um dos efeitos dessa expanso foi, naturalmente, um considervel aumento da
atividade dos rgos do sistema a Comisso e a Corte Interamericana de Direitos
Humanos atravs de casos recebidos e resolvidos, de pases membros e de variedade
temtica. Simultaneamente, os pases que passaram a participar do sistema regional
de direitos humanos tiveram que aprender a acolher internamente as decises e os
critrios interpretativos estabelecidos pelo sistema regional. O processo lento e
complexo, e est longe de ser concludo. Entretanto, teve como consequncia uma
maior permeabilidade de muitos tribunais locais na recepo da jurisprudncia
interamericana especialmente a estabelecida pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos. Isso pode explicar uma familiaridade gradual s invocaes das esferas
internacionais de direitos humanos por parte dos tribunais locais.
1.5 Reconhecimento constitucional de novos direitos
O ltimo elemento que destacaremos aqui o reconhecimento dos direitos dos

povos indgenas nas constituies da regio. As reformas constitucionais da regio
caracterizaram-se pela expanso da lista de direitos fundamentais e princpios
substantivos, que incluiu direitos de todo o rol conhecido (direitos civis, polticos,
econmicos, sociais, culturais, direitos coletivos, direitos de minorias, direitos
ambientais). Nesse contexto, insere-se tambm o reconhecimento constitucional de

direitos dos povos indgenas temtica que dificilmente poderia ter sido ignorada,
tendo em vista o peso e o grau de mobilizao poltica dos povos e comunidades
indgenas em muitos pases da regio (SIEDER, 2002; BARI, 2003; FLORES
JIMNEZ, 2004; BONILLA, 2006).
Muitas das clusulas constitucionais que reconhecem direitos dos povos
indgenas tomaram como inspirao os padres internacionais sobre o tema, entre
os quais destacamos, como exemplo privilegiado, a Conveno 169 da Organizao
Internacional do Trabalho.
2. A influncia da Conveno 169 nos pases da regio
Embora esses fatores variem de pas para pas e no consigam explicar completamente
o fenmeno analisado, ao menos oferecem alguns elementos para entender o
xito que a Conveno 169 teve na Amrica Latina em comparao com outras
regies do globo, nas quais se registram um menor nmero de ratificaes. Parte
de sua influncia foi refletida por seu carter de modelo inspirador de reformas
constitucionais e legais em matria indgena na regio de modo que muitos
dos conceitos articulados por ela, como povo e comunidade indgena, auto-
identificao, territrios tradicionais, autonomia, consulta, usos e costumes,
entre outros aparecem acolhidos, de uma ou de outra, em constituies e em
normas legais nos diferentes pases da regio (BARI, 2003, p. 58-62).
Todavia, o mais importante para este trabalho o fato da influncia da
Conveno 169 no ter se limitado ao papel de legislao modelo a ser seguida
pelos poderes polticos locais. A Conveno 169 foi empregada e invocada pelas
prprias comunidades e povos indgenas e por outros atores tanto rgos pblicos
como organizaes da sociedade civil que atuam em defesa dos direitos e interesses
dessas comunidades. Parte da utilizao desse instrumento internacional consistiu,
justamente, no litgio perante os tribunais locais e, quando foi possvel, perante
rgos do sistema regional de direitos humanos.
3. Alguns critrios para entender a seleo

dos casos expostos neste trabalho
Como disse, este trabalho recolhe, de maneira seletiva e sem pretenso de
exaustividade, algumas sentenas judiciais que fizeram uso da Conveno 169
da OIT. As sentenas provem tanto de tribunais nacionais como da Corte
Interamericana de Direitos Humanos. Escolhi agrupar as sentenas tematicamente,
para, assim, mostrar certas linhas de convergncia entre os tribunais de distintos
pases da regio e o tribunal regional de direitos humanos.
No entanto, til colocar esses casos em contexto para entender devidamente
a seleo. Tendo em vista a procedncia distinta dos casos e a diversidade de sistemas
legais e de tradies jurdicas locais, o panorama variado. Cabe esclarecer desde
j que o grau de desenvolvimento da aplicao da Conveno 169 pelos tribunais
locais da regio varia notoriamente: em alguns pases, os casos so poucos e a
aplicao da Conveno 169 pelos tribunais locais incipiente, enquanto que

Christian Courtis
em outros entre os quais se destacam a Colmbia e a Costa Rica a riqueza e

variedade de casos enorme5. De todo modo, creio que, embora sejam poucos os
casos aqui examinados, o leitor poder ter uma idia da variedade de casos existentes
se explicarmos algumas variveis que merecem ser levadas em considerao.
3.1 Sentenas regionais/sentenas nacionais
A Conveno 169 foi aplicada tanto pelos tribunais locais de diversos pases6, como
por rgos do sistema regional de direitos humanos, isto , a Corte e a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos.
No primeiro caso, trata-se com algumas excees, como a de Belize de
aplicaes da Conveno 169 enquanto norma incorporada ao direito interno
dos pases envolvidos. No segundo, ao contrrio, importante ressaltar que os
rgos interamericanos no tm competncia para resolver controvrsias baseadas
em violaes da Conveno 169, uma vez que a base de sua competncia
fundamentalmente a dos instrumentos regionais de direitos humanos. No obstante,
os rgos regionais de direitos humanos utilizaram a Conveno 169 da OIT como
norma interpretativa, destinada a especificar as obrigaes dos Estados estabelecidas
por outras normas internacionais (como a Conveno Americana sobre Direitos
Humanos e a Declarao Americana sobre Direitos e Deveres do Homem) quanto
sua aplicao aos povos e comunidades indgenas ou seus membros. Assim, por
exemplo, interpretam o direito de propriedade ou o direito ao devido processo,
quando esto em jogo os direitos de povos e comunidades indgenas, luz do
estabelecido na Conveno 169.
Embora a seleo de casos que comento neste trabalho consista em sua maior
parte em jurisprudncia nacional, inclu tambm alguns casos de suma transcendncia
decididos pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, no somente pelo
interesse que possa gerar a interpretao feita por esse tribunal, mas tambm porque
a jurisprudncia regional tem muitas vezes impacto ulterior na jurisprudncia local
dos pases que fazem parte do sistema regional de direitos humanos.
3.2 Pases de tradio monista/pases de tradio dualista;

hierarquia normativa da Conveno
Uma outra questo est vinculada ao modo de incorporao da Conveno ao

direito interno, e sua hierarquia normativa, no caso de incorporao direta de direito
internacional (ou seja, nos pases de tradio monista). A tradio dominante na
Amrica Latina a monista isto , a incorporao de um tratado internacional
ao direito interno, uma vez que tenha sido devidamente ratificado. No entanto,
preciso lembrar que h tambm na regio pases pertencentes tradio do common
law, que predomina o dualismo. Entre eles, um caso interessante o de Belize,
que registra um caso de invocao da Conveno 169 em tom interpretativo ou
persuasivo, mesmo quando no se trata de um pas parte da Conveno7.
antes uma segunda pergunta, que deriva da tradio monista das relaes
entre direito internacional e direito interno, que capta algumas diferenas

significativas entre os pases da regio que tiveram experincias de aplicao judicial

da Conveno 169. Aqui, preciso dizer, que existem diferentes aproximaes entre
as distintas jurisdies que, em alguns casos, se refletem nas sentenas comentadas.
Em alguns pases, aos tratados internacionais de direitos humanos e
Conveno 169 foi atribuda uma categoria similar da constituio. Entre esses
pases destacam-se Bolvia e Colmbia, que fizeram esta assimilao da Conveno
169 Constituio por via do emprego da noo de bloco de constitucionalidade.
De acordo com essa noo, a incorporao de tratados internacionais de direitos
humanos ao direito interno obriga o intrprete constitucional a ler conjuntamente
os direitos fundamentais includos na constituio e os direitos humanos includos
em tratados internacionais. Ambos os grupos de direitos devem complementar-se
e sustentar-se mutuamente, formando uma unidade em que prima em caso de
diferenas entre uma fonte e outra a interpretao pro homine, isto , aquela que
reconhece maior abrangncia aos direitos.
A soluo que a reforma constitucional argentina de 1994 deu questo
diferente, mas tem resultados similares: concedeu hierarquia constitucional a uma
srie de tratados internacionais de direitos humanos expressamente listados, alm de
conceder ao Congresso a faculdade de elevar a hierarquia constitucional de outros
tratados atravs do voto de uma maioria qualificada (ARGENTINA, Constituio
Nacional, artigo 75, inciso 22). Contudo, a Conveno 169 no faz parte dessa lista. A
Constituio da Repblica Bolivariana da Venezuela atribui hierarquia constitucional
a todos os tratados de direitos humanos (REPBLICA BOLIVARIANA DE
VENEZUELA, Constituio, artigo 23), embora, na prtica, os tribunais estejam
menos inclinados a aplicar diretamente tratados do que em outros pases. Fica tambm
aberta a questo de se a Conveno 169 da OIT considerada um tratado de direitos
humanos questo que no foi discutida ainda nesses termos. O caso da Costa Rica
peculiar: embora o texto da Constituio atribua aos tratados internacionais hierarquia
superior lei e inferior Constituio (COSTA RICA, Constituio Poltica, artigo
7), a turma constitucional da Suprema Corte interpretou que os tratados de direitos
humanos tm hierarquia constitucional, e que podem at primar frente ela, quando
garantirem mais direitos ou garantias s pessoas8.
Em outros pases da regio em que se colocou a questo da hierarquia
normativa de tratados de direitos humanos no direito interno, a tendncia foi a de
lhes atribuir hierarquia inferior Constituio e superior legislao ordinria.
o caso do Equador (artigo 425 9) e da Guatemala (artigo 46). tambm o caso da
Argentina, para os tratados internacionais no includos na lista numerus clausus de
tratados de direitos humanos com hierarquia constitucional como acontece com
a Conveno 169. No Mxico e no Brasil, embora o texto constitucional no seja
muito claro a esse respeito, abre-se lentamente passagem para a interpretao da
hierarquia supra legal, ainda que infraconstitucional, dos tratados internacionais,
apesar desta tese ainda no tenha sido consagrada definitivamente10 11.
Em todo caso, e alm da soluo concreta adotada, cabe dizer que a tendncia
normativa e jurisprudencial da regio foi a de outorgar um maior peso aos tratados
internacionais de direitos humanos e consider-los mais frequentemente nas
sentenas judiciais.

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3.3 Tipos de aes judiciais
Outro fator que nos permite compreender o alcance da aplicao da Conveno

169 por tribunais da Amrica Latina (e, em alguns casos, do Caribe) a ampla
variedade de aes judiciais em que se registra seu emprego. Mais ainda, dentro
dessa variedade de aes, a Conveno foi usada como argumento da parte que
prope a demanda judicial, mas tambm como exceo ou como justificao de
defesas de fundo em alguns casos, por rgos estatais.
Assim, por exemplo, a Conveno 169 foi invocada em aes de
inconstitucionalidade, em aes de amparo ou tutela constitucional, em
controvrsias entre poderes, em aes poltico-eleitorais, em aes de nulidade
em matria contencioso-administrativa, em aes civis ordinrias (nas quais so
discutidos assuntos de propriedade ou despejo, por exemplo), em aes penais,
em aes que tramitam no foro agrrio, entre outras. Em alguns pases como
Chile, Colmbia e Guatemala , permite-se que atores qualificados requeiram um
parecer sobre a compatibilidade entre a constituio e um tratado ou outra norma
ao tribunal ao qual foi atribudo o controle de constitucionalidade: nesses casos,
a Conveno 169 foi objeto dessa consulta no tribunal ou corte constitucional.
No que diz respeito variedade de utilizao da Conveno 169 pelas
partes em um processo, como dissemos, em um nmero significativo de casos
a comunidade indgena, seus membros ou quem os representa, que a invoca. Em
vrios casos, quem invoca a Conveno o Defensor do Povo naquelas hipteses
em que a legislao lhes concedeu legitimao para iniciar processos judiciais
em defesa dos direitos humanos, de coletivos especficos ou dos denominados
interesses coletivos ou interesses difusos. Em alguns casos penais, quem trouxe
colao a Conveno 169 foi o Ministrio Pblico ou a Defensoria Pblica. Em
outra srie de casos, a Conveno empregada como argumento por autoridades
pblicas legislativas ou administrativas como elemento de justificao de
medidas de poltica pblica adotada. Assim, por exemplo, em uma sentena de
constitucionalidade da Corte Constitucional da Colmbia, o Congresso que
justifica a insistncia sobre uma lei ante a objeo presidencial, destacando que as
disposies questionadas tm o objetivo de cumprir com as obrigaes internacionais
que emanam da Conveno 16912 . Em um caso do Tribunal Constitucional
boliviano, a autoridade administrativa encarregada da reforma agrria que invoca,
como defesa, a Conveno 16913.
Em resumo, a experincia dos tribunais da Amrica Latina mostra uma grande
riqueza das possibilidades de invocao da Conveno 169, que no se esgotam em
absoluto no litgio de carter constitucional.
3.4 Temas
Se a variedade de aes grande, a variedade temtica ainda maior. As reas

temticas em que a Conveno 169 relevante e nas quais foi utilizada como
critrio interpretativo ou decisrio so numerosas.
Pode-se, contudo, dizer que uma porcentagem importante dos casos decididos

pelos tribunais da regio versa sobre conflitos relativos s terras e territrios

indgenas e explorao das riquezas naturais situadas nelas e, entre eles, vrios se
refere consulta e participao da comunidade em decises relativas a esses temas.
Outra porcentagem dos casos refere-se s relaes entre direito penal estatal
e direito penal consuetudinrio, ao menos de dois modos: quanto ao limites do
emprego do direito penal estatal uma vez exercida a justia penal comunitria,
e quanto ao limites do emprego do direito penal consuetudinrio indgena pela
constituio e pelos instrumentos de direitos humanos.
Por ltimo, registram-se tambm casos que versam sobre uma variedade
de outros aspectos: o direito educao e sade dos membros das comunidades
indgenas, o respeito de sua autonomia poltica e sua forma de escolher autoridades, o
respeito de sua identidade cultural e smbolos culturais, e a configurao dos rgos
estatais responsveis por executar as obrigaes que a constituio e a Conveno
169 fixam em matria de povos e comunidades e povos indgenas.
3.5 Diferentes formas de invocao da Conveno 169 pelos tribunais
Por ltimo, tambm existem diferenas no uso que os diferentes tribunais da

regio fazem da Conveno 169. Algumas dessas diferenas so consequncia do
distinto status que a Conveno tem no direito interno, mas esse fator no chega
a explicar completamente a variedade de formas de invocao registradas. Ao
menos duas variveis podem ser teis para captar as diversas matizes e ilustrar
mais claramente a questo.
Por um lado, existe uma diferena entre os casos nos quais os tribunais aplicam
diretamente as normas da Conveno 169, e aqueles em que a Conveno utilizada
como instrumento ou padro interpretativo de outras normas. Essa diferena no
corresponde exatamente de distino entre monistas ou dualistas: embora a maioria
dos pases da regio adote um regime monista no que tange s relaes entre direito
internacional e direito interno e, por conseguinte, incorporam ao direito interno
os tratados internacionais devidamente ratificados , muitos tribunais da regio
no costumam aplicar diretamente as normas internacionais talvez pela primazia
de uma tradio legalista, proveniente da cultura da codificao. Mesmo nesses
casos, a Conveno 169 abriu caminho como ferramenta interpretativa de outras
normas s vezes, de normas constitucionais e, em outros casos, de normas legais
e de outras normas infraconstitucionais.
Uma segunda distino til, que tem alguma vinculao com a primeira,
embora no coincidam completamente, a do uso da norma ou padro interpretativo
oferecido pela Conveno 169 como argumento principal para decidir uma questo,
e seu uso como complemento, isto , seu emprego como argumento suplementar
ou simplesmente ilustrativo. Com efeito, embora em muitos casos o critrio oferecido
pela Conveno 169, ou pela interpretao de uma norma nacional luz ou em
harmonia com a Conveno 169 denominada muitas vezes de interpretao
conforme constitua o fundamento da deciso, em muitos outros a Conveno
citada, j decidida a questo, como argumento que pode reforar ou complementar
o critrio decisrio ou seja, acrescenta algum peso argumentativo s razes que

Christian Courtis
foram formuladas baseadas em outra norma. Em alguns casos, os juzes parecem

construir um argumento em duas fases: a primeira com base em normas nacionais
e a segunda, quando indica que a soluo elaborada com base no direito nacional
no viola, mas est em conformidade com as obrigaes internacionais assumidas
pelo Estado.
Trata-se, no entanto, de matizes distintos que vo colorindo a introduo
gradual de critrios provenientes do direito internacional no direito interno. Em
um ou outro caso, os juzes nacionais cobraram maior conscincia da necessidade
de assumir seriamente as obrigaes internacionais do Estado, e em traduzi-las em
critrios de deciso judicial em caso de conflito.
4. Comentrios sobre casos

Escolhi agrupar alguns casos exemplificativos a partir de critrios temticos, levando
em considerao questes que so indicativas da relevncia da Conveno 169 da
OIT para as reivindicaes dos povos e comunidades indgenas, e que tm figurado
em decises judiciais de distintos pases. Assim, comentarei casos relacionados a
quatro grupos temticos: a) reivindicaes de titulao coletiva de terras ancestrais
dos povos e comunidades indgenas; b) direito conferido aos povos e comunidades
de serem consultados antes das tomadas de decises que possam afetar seus direitos
e interesses; c) as obrigaes positivas do Estado em situaes de extrema carncia
dos povos e comunidades indgenas; e d) aplicaes da Conveno 169 em relao
ao direito penal.
4.1. As reivindicaes de titulao coletiva de terras

ancestrais dos povos e comunidades indgenas
No de se estranhar que uma das reivindicaes mais importantes dos povos

e comunidades indgenas seja o reconhecimento da titularidade de suas terras
ancestrais. A terra constitui um dos traos identitrios dos povos e comunidades
indgenas, definidor de seu modo de vida e de sua cosmoviso. A terra tem, para os
povos e comunidades indgenas, um significado religioso e, alm disso, constitui
a base de sua economia, geralmente pautada pelos ciclos da natureza. Uma
caracterstica particular das reivindicaes indgenas sobre a terra a reclamao
de sua propriedade coletiva, em nome do povo ou da comunidade como sujeito
titular, e no em termos de propriedade individual dos membros da comunidade.
Na Amrica Latina, a terra ancestral dos povos e comunidades indgenas foi objeto
frequente de despojo e de espoliao por parte de autoridades estatais e de terceiros.
A intrnseca relao dos povos e comunidades indgenas com a terra mostra que o
reconhecimento de sua propriedade coletiva constitui uma condio para a prpria
sobrevivncia desses povos ou comunidades em si.
Tendo em vista a importncia do tema, a jurisprudncia da regio no ficou
alheia a essas reivindicaes, nas quais a invocao da Conveno 169 da OIT
desempenhou um papel relevante. A Corte Interamericana de Direitos Humanos,
por exemplo, empregou a Conveno 169 como padro interpretativo do direito

de propriedade para aqueles casos em que est em jogo uma reivindicao sobre o
territrio ancestral de povos e comunidades indgenas14.
No caso Yakye Axa15, a Corte Interamericana de Direitos Humanos enfrentou
uma reivindicao de titulao do territrio ancestral de uma comunidade indgena
de caadores-coletores do Chaco paraguaio, vivendo em situao de extrema
pobreza. Seus territrios ancestrais se encontram sob a propriedade privada de
terceiros. No caso, alegou-se que a falta de ao efetiva do governo do Paraguai
para reconhecer a personalidade jurdica da comunidade indgena e, em especial,
para lhe conceder a titularidade de suas terras ancestrais, levou a comunidade a
se assentar, na espera da resposta suas reivindicaes, em um lugar inspito, em
condies de vida precrias. A falta de acesso a servios sanitrios e a meios de
subsistncia causou a morte de muitos membros da comunidade. Dadas as condies
do assentamento, as crianas da comunidade se viram privadas de alimentao,
sade, vestimentas e educao adequadas. Imputou-se ao Estado a violao dos
direitos vida, propriedade privada, ao devido processo e proteo judicial.
No que aqui interessa, a Corte Interamericana considerou que, para efeito
de interpretao do alcance do direito de propriedade e dos direitos vida e ao
devido processo e proteo judicial quando se trata de povos indgenas, deve-se
apelar para a Conveno 16916. Nesse sentido, o tribunal recorda que a estreita
relao que os indgenas mantm com a terra deve ser reconhecida e compreendida
como a base fundamental de sua cultura, sua vida espiritual, sua integridade, sua
sobrevivncia econmica e sua preservao e transmisso para as geraes futuras17.
Em particular, a Corte destaca que
[...] o citado anteriormente tem relao com o expresso no artigo 13 da Conveno n.

169 da OIT, no sentido de que os Estados devero respeitar a importncia especial
que tem para as culturas e valores espirituais dos povos interessados a sua relao
com as terras ou territrios, ou com ambos, segundo os casos, que eles ocupam ou
utilizam de alguma maneira e, particularmente, os aspectos coletivos dessa relao18.
No caso, a Corte considera que o tempo transcorrido desde o incio das reivindicaes
da comunidade, sem que o Estado tenha efetivado a titulao de seus territrios
ancestrais, configurou uma violao do direito de propriedade da comunidade.
Alm disso, o tribunal interamericano se respalda na Conveno 169 para
determinar o alcance das medidas que o Estado deve adotar para restituir
comunidade a titularidade de suas terras ancestrais, tendo em vista a situao de
ocupao dessas terras por proprietrios privados. A esse respeito, a Corte invoca
o artigo 16.4 da Conveno 169, que diz que quando o retorno dos povos a suas
terras ancestrais no for possvel,
esses povos devero receber, em todos os casos em que for possvel, terras cuja qualidade
e estatuto jurdico sejam pelo menos iguais s das terras que ocupavam anteriormente,
e que lhes permitam cobrir suas necessidades e garantir seu desenvolvimento futuro.
Quando os povos interessados preferirem receber indenizao em dinheiro ou em bens,
essa indenizao dever ser concedida com as garantias apropriadas.

Christian Courtis
A Corte acrescenta que o pagamento de uma justa indenizao no fica sujeita

a critrios meramente descricionais do Estado, mas deve ser conforme uma
interpretao integral da Conveno 169 da OIT e da Conveno Americana
consensuais com os povos interessados, de acordo com seus prprios procedimentos
de consulta, valores, usos e direito consuetudinrio19.
A Corte Interamericana repetiu essa doutrina nos casos Sawhoyamaxa 20 e
Saramaka 21.
Alguns tribunais locais tambm tiveram que resolver questes similares. Um
caso resolvido pelos tribunais ordinrios argentinos oferece um bom exemplo de
interpretao da lei comum neste caso, da noo de propriedade do Cdigo Civil
luz dos padres estabelecidos pela Conveno 169 da OIT. Trata-se do caso
da comunidade de Quera y guas Calientes22, da provncia de Jujuy, no norte da
Argentina, quando um tribunal da justia civil e comercial teve que decidir sobre
um pedido de usucapio (prescrio aquisitiva) iniciado por uma comunidade
indgena. A particularidade do pedido era a reivindicao de titulao coletiva ou
comunitria da terra, em nome da comunidade como sujeito titular e no de
seus membros individuais.
A demanda aponta a titularidade de direitos da comunidade como tal, fazendo
referncia a normas da Constituio argentina e ao conceito de povo indgena, a partir
do artigo 1 da Conveno 169 da OIT. Aponta tambm a relao especial, cultural
e espiritual que o indgena tem com a terra e com os territrios que ocupa de forma
coletiva, reconhecida pela citada Conveno da OIT, da qual a Argentina parte.
Por sua vez, o Estado provincial pede que se recuse a demanda, dizendo que
a comunidade adquiriu sua personalidade jurdica comunitria somente em 1996,
de modo que no pode ter transcorrido o perodo de vinte anos necessrio para a
prescrio aquisitiva.
O tribunal considerou que somente o ato que formaliza o reconhecimento
jurdico da personalidade da comunidade pode comprovar sua preexistncia: no
momento em que solicitou sua personalidade jurdica, o povo devia acreditar
que possua comunidade lingstica, religio, conservao de seus costumes,
identificao com o grupo, vontade de pertencer comunidade do solo e eleio
livre de seus representantes, entre outros requisitos. De modo que a outorga de
personalidade meramente declarativa e no constitutiva da personalidade jurdica
da comunidade, o tribunal destaca que, a partir da reforma constitucional de 1994,
a norma constitucional pretende que a outorga da personalidade jurdica sirva

para tornar operativo um direito j existente, isto , a norma que concede o direito
propriedade de terras tradicionais, na verdade, no constitui tal direito, mas
simplesmente reconhece a sua preexistncia e buscar torn-lo efetivo, garantindo, entre
outros direitos, a propriedade comunitria da terra. Em outras palavras, reconhece-se que
as comunidades aborgines so preexistentes ao Estado Nacional [...], sendo atribudas
a estas comunidades, como medida de precauo, as terras que tradicionalmente j
ocupam, com vistas a garantir de maneira evidente o direito propriedade de suas
terras direito esse historicamente exercido por tais comunidades e no somente a partir
de sua constituio como pessoas jurdicas.

O interessante neste caso que um tribunal civil e comercial, acostumado a decidir

litgios individuais de propriedade e societrios, teve que aplicar diretamente normas
constitucionais e a Conveno 169 para ajustar as instituies do direito privado
noo de sujeito coletivo preexistente a seu reconhecimento jurdico (isto , a
comunidade indgena) e noo de propriedade coletiva ou comunitria da terra.
Para isso, teve que fazer uma interpretao conforme as normas constitucionais e
internacionais do requisito da possesso de vinte anos estabelecido pelo Cdigo
Civil para usucapio quando tratar de sua aplicao comunidade indgena. Assim,
o tribunal destaca que
a comunidade aborgine que obteve recentemente sua personalidade jurdica, no se

trata estritamente de um legado universal ou particular nos termos do direito privado,
mas devemos levar em conta que nosso direito positivo incorporou um conceito novo de
propriedade, o de propriedade comunitria, conforme o qual o exerccio da posse no
se faz por uma pessoa fsica determinada, mas pelo grupo que compe essa comunidade.
A partir de prova testemunhal e da visita comunidade, o tribunal considerou

que o sujeito intergeracional comunidade indgena no somente cumpria com
o requisito de posse pacfica e ininterrupta por vinte anos, como havia estado em
possesso de seus territrios desde pocas pr-hispnicas. Por conseguinte, deu
por provada a posse pacfica e ininterrupta da comunidade e aceitou a demanda,
concedendo comunidade a titularidade coletiva da parcela reclamada.
4.2. O direito dos povos e comunidades de ser

consultados antes da tomada de decises que possam
afetar seus direitos e interesses
Um dos temas de maior transcendncia no que diz respeito aos direitos dos povos
indgenas na regio o vinculado ao direito dos povos e das comunidades de ser
consultados adequadamente antes que as autoridades pblicas tomem decises que
possam afet-los. Entre essas medidas esto, por exemplo, aquelas que envolvam a
explorao dos recursos naturais que se encontrem em seu territrio, a realizao de
obras de infraestrutura que possam afetar esse territrio, prestao de servio educativo
nas comunidades indgenas e o esboo de planos de desenvolvimento para os povos
e comunidades indgenas. Enquanto requisito procedimental que deva ser cumprido
necessariamente antes da tomada de decises, sua falta de cumprimento determina a
invalidez das medidas tomadas sem respeitar a exigncia de consulta. O instrumento
normativo internacional em que esse direito aparece plasmado com maior claridade
a Conveno 169 da OIT23.
A prpria Corte Interamericana de Direitos Humanos estabeleceu
jurisprudncia nessa matria 24. Contudo, apresentarei aqui vrios casos decididos
por tribunais nacionais.
A Corte Constitucional da Colmbia estabeleceu claramente a necessidade
de consulta aos povos indgenas, fixando as bases de interpretao da exigncia
de uma consulta apropriada e invalidando atos administrativos e legislativos

Christian Courtis
adotados sem que se cumpra plenamente esse requisito. Dois casos importantes
podem ilustrar esta situao.
Na sentena SEU-039/9725, verdadeiro leading case continental sobre a
questo, a Corte Constitucional teve que examinar uma ao de tutela (equivalente
a amparo, na Colmbia) apresentada pelo Defensor do Povo em representao de
um grupo de integrantes da comunidade indgena Uwa, contra o Ministrio do
Meio Ambiente e a Sociedade Ocidental da Colmbia Inc., por considerar que
os demandados violaram os direitos da comunidade ao no efetuar de maneira
completa e sria o processo de consulta prvia concesso de uma licena da
explorao de hidrocarbonetos dentro de seu territrio. De acordo com a demanda,
realizou-se somente uma reunio com alguns lderes da comunidade, o que no
satisfaz o trmite de consulta adequada. O Defensor do Povo solicitou, por
conseguinte, a suspenso da concesso da licena ambiental e a adoo das medidas
necessrias para executar o trmite de consulta prvia comunidade para a proteo
dos direitos da comunidade indgena. Tambm foi solicitada, em ao separada, a
nulidade do ato administrativo que concedeu a licena ambiental e sua suspenso
provisria. Ademais, ambas aes judiciais se fundamentam na violao do direito
dos indgenas ao territrio, autodeterminao, lngua e cultura tnica uma
vez que a explorao de recursos naturais no renovveis est condicionada
preservao da integridade cultural, social e econmica das comunidades indgenas
e participao dos representantes nessas decises, tal como o prescrevem os artigos
6 e 15 da Conveno 169.
Em sua deciso, a Corte Constitucional destaca que no somente os
indivduos membros das comunidades indgenas so sujeitos de direitos, mas
que a Constituio reconhece que tambm o a comunidade como coletivo.
Depois, diz que os interesses de explorao de recursos naturais para garantir um
desenvolvimento sustentvel e o direito de conservao da identidade cultural,
tnica, econmica e social das comunidades assentadas nos territrios a serem
explorados devem ser harmonizados. A forma de harmonizao e equilbrio desses
interesses atravs da criao de um mecanismo de participao das comunidades
na tomada de decises que as afetem, que o tribunal identifica como um dos
mecanismos de participao previstos na Constituio Poltica. A Corte afirma
que trata-se de um direito fundamental, j que esse o mecanismo mediante o
qual se assegura a subsistncia da comunidade como grupo social, afirmando que
a Conveno 169 faz parte do chamado bloco de constitucionalidade, que requer
a interpretao integrada dos direitos fundamentais reconhecidos na Constituio
Poltica e nos demais instrumentos normativos que integram esse bloco. Em
consequncia, a interpretao harmnica da Constituio e da Conveno 169
exige o direito consulta dos povos indgenas para a explorao dos recursos. A
consulta deve buscar o conhecimento pleno da comunidade sobre o projeto e os
efeitos que causaria em seu entorno social, cultural, econmico e poltico, como
tambm a avaliao de suas vantagens e desvantagens. As comunidades afetadas
devem ser ouvidas e, se no existir acordo, a atuao da administrao no deve
ser autoritria ou arbitrria, mas objetiva, razovel e proporcional. Em todo caso,
devem ser arbitrados os mecanismos necessrios para mitigar, corrigir ou restaurar

os efeitos que as medidas da autoridade causem ou possam gerar em detrimento

da comunidade ou de seus membros.
A Corte concluiu que no foi realizada de maneira completa e idnea o
processo de consulta prvia das comunidades indgenas Uwa com relao ao
projeto de explorao de hidrocarbonetos, pois s reunies realizadas compareceram
diferentes membros das comunidades, mas no seus representantes. Tampouco
ocorreu uma reunio planejada para revisar os efeitos do projeto que no se realizou
porque a licena j havia sido expedida. Portanto, por no se realizar o trmite de
consulta de acordo com os parmetros estabelecidos, e em previso dos possveis
prejuzos que a execuo do projeto pudesse causar comunidade indgena, a Corte
considerou violados os direitos participao, integridade tnica, cultural, social
e econmica e ao devido processo da comunidade Uwa. A sentena concedeu o
amparo transitrio, ordenou a suspenso da licena ambiental e a realizao de
uma consulta devida.
Essa doutrina foi reiterada e aplicada em sentenas posteriores26.
Em um caso recente, de suma transcendncia institucional, a Corte
Constitucional colombiana levou ainda mais longe essa doutrina, ao declarar a
inconstitucionalidade de uma lei por falta de consulta adequada s comunidades
indgenas e afrodescendentes que seriam potencialmente afetadas por essa norma.
Com efeito, na sentena C-030/0827, a Corte Constitucional pde considerar
uma demanda de inconstitucionalidade da denominada Lei Geral Florestal (Lei
1021 de 2006), por ter sido omitida a consulta prvia estabelecida pelo artigo 6 da
Conveno 169 da OIT s comunidades indgenas e afrodescendentes afetadas.
A Corte Constitucional reiterou a linha jurisprudencial traada em matria
de reconhecimento da diversidade tnica e cultural como princpio constitucional
e fundamental da nacionalidade colombiana. Destacou que essa proteo especial
se traduz no dever de realizar processos de consulta prvia com as comunidades
indgenas e tribais para a adoo e a execuo de decises susceptveis de afet-las,
dever que surge de diversas normas constitucionais e da Conveno 169 da OIT.
No obstante, uma vez que o caso questionava a sano de uma lei sem consulta
prvia, a Corte agregou novos critrios jurisprudncia anterior. Assim, a Corte
destacou que, quando se trata de projetos de lei, o dever de consulta no surge frente
a toda medida legislativa que seja suscetvel de afetar as comunidades indgenas,
mas unicamente frente quelas que possa afetar diretamente. A Corte esclareceu
que o impacto direto pode dar-se tanto quando o legislador decida expressamente
regulamentar matrias previstas pela Conveno 169, como quando a medida,
apesar de seu alcance geral, repercutir de maneira direta sobre as comunidades
indgenas e tribais. A Corte tambm acrescentou algumas consideraes sobre a
oportunidade e modo de realizao da consulta nos casos de medidas legislativas,
e sobre as possveis consequncias jurdicas de seu descumprimento.
A Corte considerou que, embora existam na lei previses para a preservao da
autonomia das comunidades indgenas e afrocolombianas para os aproveitamentos
florestais em seus territrios, a norma tambm estabelece polticas gerais, definies,
pautas e critrios suscetveis a afetar reas nas quais, de maneira geral, se encontrem
assentadas as comunidades indgenas e afrodescendentes, com a possibilidade de

Christian Courtis
que o fato repercuta sobre suas formas de vida e sobre a relao estreita que mantm
com a floresta. De modo que, de acordo com o tribunal, era preciso consultar essas
comunidades para a adoo da lei a fim de buscar aproximaes sobre maneiras
de evitar que a mesma as afetasse negativamente e, inclusive, sobre o prprio
contedo das pautas e critrios que, ainda quando de aplicao geral, podem ter uma
repercusso direta sobre os territrios indgenas e tribais ou sobre suas formas de
vida. A falta de consulta determina, para a Corte, a inconstitucionalidade da norma.
Alm disso, a Corte fixa as pautas que devem ser cumpridas para que a
consulta possa ser considerada vlida: dar conhecimento as comunidades do
projeto de lei; ilustr-las sobre seu alcance e sobre como poderia afet-las e dar-lhes
oportunidades efetivas para que se pronunciem sobre o mesmo.
A Turma Constitucional da Corte Suprema da Costa Rica seguiu um
caminho similar ao declarar inconstitucional a adjudicao de uma concesso de
explorao e aproveitamento de hidrocarbonetos a uma empresa privada pelo poder
Executivo, por falta de realizao de uma consulta prvia adequada aos povos e
comunidades indgenas afetados. Em seu voto 8019, de 2000, a Corte decidiu por
um recurso de amparo nesse sentido, iniciado por associaes de desenvolvimento
de comunidades indgenas e outros litigantes e fundamentada, entre outras normas,
na violao da Conveno 169 da OIT28.
A Corte decidiu que as autoridades no cumpriram com o requisito da
consulta prvia s comunidades indgenas, tal como estabelecido pelo artigo
15.2 da Conveno 169 da OIT. A Turma Constitucional interpreta o direito das
comunidades de ser consultadas como um requisito necessrio para a participao e
o respeito das minorias em uma democracia. A Sala Constitucional d por provado
que o respectivo Ministrio omitiu a convocao da consulta, que era obrigatria, e
que, portanto, o ato no ficou respaldado pela publicidade do processo de licitao
na imprensa. Em consequncia, d lugar ao recurso de amparo e declara anulado
o ato de adjudicao.
Um ltimo exemplo provm do Tribunal Constitucional do Equador.
Tambm esse tribunal teve que considerar, no caso Arcos v. Direccin Regional de
Minera 29, um recurso de amparo iniciado pelo Defensor do Povo, representando
os direitos de comunidades indgenas chachis e de comunidades afrodescendentes da
provncia de Esmeraldas dirigida contra uma concesso de minerao, por parte
das autoridades governamentais, uma empresa privada para prospectar, explorar,
aproveitar, beneficiar, fundir, refinar e comercializar minerais existentes em um
terreno situado no territrio das comunidades. Entre outros agravos, a demanda se
funda no descumprimento da obrigao de consulta prvia s comunidades afetadas,
invocando-se nesse sentido o artigo 15 da Conveno 169 da OIT.
A ao alega que a concesso e o incio das atividades mineradoras provocar
danos irreparveis aos recursos naturais, sade e vida das famlias das comunidades
que habitam a zona, e tambm viola os direitos coletivos dos povos negros e
indgenas, ao terem sido ignorados os requisitos da consulta prvia obrigatria s
comunidades e a licena e avaliao de impacto ambiental.
O Tribunal Constitucional confirmou a sentena de primeira instncia e
ordenou a suspenso da concesso de minerao impugnada, dando por provado

que a concesso afetaria ambientalmente os centros chachis e os povos negros que

habitam determinada zona e alteraria os seus modos de vida. O tribunal sublinha
que tanto a Constituio como a Conveno 169 da OIT requer a realizao de
uma consulta prvia
para avaliar os efeitos da explorao na vida dos povos, determinar se, e em que medida,
seus interesses seriam prejudicados, antes de empreender ou autorizar qualquer programa
de prospeco ou explorao dos recursos existentes em suas terras. Da que constitua
um imperativo a realizao da consulta, cuja omisso determina a ilegitimidade do
ato impugnado.
interessante destacar tambm que uma das defesas apresentadas pelo Estado foi
a falta de regulamentao legal da consulta. O Tribunal Constitucional rechaou
tal argumento, sustentando que no se pode alegar falta de regulamentao legal
para desconhecer o direito dos povos e comunidades indgenas a ser consultados.
4.3. As obrigaes positivas do Estado em situaes de

extrema pobreza dos povos e comunidades indgenas
Outra rea em que os tribunais da Amrica Latina produziram sentenas de sumo

interesse o das obrigaes positivas do Estado nos casos em que povos indgenas
enfrentam situaes de pobreza extrema. Uma parte importante desses casos se
refere ao cumprimento de obrigaes positivas relacionadas aos direitos econmicos,
sociais e culturais dos povos e comunidades indgenas e, especificamente, com o
cumprimento das denominadas obrigaes mnimas essenciais desses direitos. Como
veremos, em muitos casos trata-se de situaes nas quais, devido ao descumprimento
de nveis essenciais de direitos, tais como o direito alimentao ou o direito
sade, a vida dos membros das comunidades e, em alguns casos, a subsistncia
mesma da comunidade como tal, est em risco.
A esse respeito, a Conveno 169 oferece uma abordagem rica, j que articula
varias facetas que inferem uma compreenso complexa do princpio de igualdade e
da proibio de discriminao. Por um lado, ela obriga o Estado a adotar medidas
que promovam a plena efetividade dos direitos econmicos, sociais e culturais dos
povos indgenas sem discriminao ou seja, enfatiza a obrigao de no excluir
os povos indgenas das obrigaes estatais relacionadas aos direitos econmicos,
sociais e culturais (Conveno 169, artigos 2.2., a e b, e artigo 3). Mais ainda, a
Conveno estabelece a obrigao especfica de adotar medidas para eliminar as
diferenas socioeconmicas que possam existir entre os membros indgenas e os
demais membros da comunidade nacional (Conveno 169, artigo 2.2., c). Por outro
lado, exige do Estado que as medidas adotadas para isso respeitem a identidade, a
integridade e as formas de vida especficas dos povos e comunidades indgenas, sem
que as medidas especiais possam menosprezar os direitos geralmente reconhecidos
ao resto da populao (Conveno 169, artigos 2.2., b 3.2. e 4). A Conveno 169
tambm requer a participao dos prprios povos e comunidades indgenas na
determinao de seu desenvolvimento (Conveno 169, artigos 2.1. e 4.2.).

Christian Courtis
Nesse sentido, a Corte Interamericana de Direitos Humanos estabeleceu

novos critrios, desenvolvidos com base em uma interpretao extensiva do direito
vida. Dois dos casos que j mencionei, Yakye Axa v. Paraguai e Sawhoyamaxa
v. Paraguai, abordam o alcance das obrigaes positivas do Estado derivadas
do dever de garantir esse direito30. Em ambos os casos, a falta de acesso das
respectivas comunidades indgenas a suas terras ancestrais e a consequente
impossibilidade de satisfazer suas necessidades bsicas atravs de seus prprios
meios tradicionais, levaram uma situao de escassez extrema, traduzida em
um quadro grave de desnutrio, de alta incidncia de enfermidades evitveis e
de mortes causadas por estas.
A Corte interpreta o direito vida de maneira abrangente, derivando dele a
obrigao estatal de assegurar as condies para uma vida digna. No caso Yakye
Axa, o tribunal sintetiza sua doutrina do seguinte modo:
Este Tribunal sustentou que o direito vida fundamental na Conveno Americana,

porquanto de sua salvaguarda depende a realizao dos demais direitos. Ao no se
respeitar o direito vida, todos os demais direitos desaparecem, posto que se extingue seu
titular. Em razo desse carter fundamental, no so admissveis enfoques restritivos ao
direito vida. Em essncia, esse direito compreende no somente o direito de que todo
ser humano no pode ser privado da vida arbitrariamente, mas tambm o direito de
que no se gere condies que impeam ou dificultem o acesso a uma existncia digna.
Uma das obrigaes que iniludivelmente deve assumir o Estado em sua posio de
responsvel por proteger e garantir o direito vida a de gerar as condies de vida
mnimas compatveis com a dignidade da pessoa humana e a de no produzir condies
que a dificultem ou impeam. Nesse sentido, o Estado tem o dever de adotar medidas
positivas, concretas e orientadas para a satisfao do direito a uma vida digna, em
especial quando se trata de pessoas em situao de vulnerabilidade e risco, cuja ateno
torna-se prioritria31.
A Corte identificou, entre estas obrigaes, deveres relacionados ao acesso servios

de sade, educao, gua potvel e alimentao, e enfatizou a necessidade de levar
em considerao, ao adotar medidas para cumprir tais obrigaes, tanto a identidade
como a vulnerabilidade dos povos e comunidades indgenas, em concordncia com a
Conveno 169 da OIT considerada pela Corte parte do corpus juris internacional
em matria de direitos dos povos indgenas. Assim, o tribunal sustentou o seguinte:
No presente caso, a Corte deve estabelecer se o Estado gerou condies que agravaram
as dificuldades de acesso a uma vida digna dos membros da Comunidade Yakye
Axa e se, nesse contexto, adotou as medidas positivas apropriadas para satisfazer
essa obrigao, levando em conta a situao de especial vulnerabilidade que foram
submetidos, afetando sua forma de vida diferenciada (sistemas de compreenso do mundo
diferentes dos da cultura ocidental, que abrange a estreita relao que mantm com
a terra) e seu projeto de vida, em sua dimenso individual e coletiva, luz do corpus
juris internacional existente sobre a proteo especial que necessitam os membros das

comunidades indgenas, luz do exposto no artigo 4 da Conveno, em relao com o

dever geral de garantia contido no artigo 1.1 e com o dever de desenvolvimento progressivo
contido no artigo 26 da mesma, e dos artigos 10 (Direito Sade); 11 (Direito a um
Meio Ambiente Sadio); 12 (Direito Alimentao); 13 (Direito Educao) e 14
(Direito aos Benefcios da Cultura) do Protocolo Adicional Conveno Americana
em matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, e as disposies pertinentes da
Conveno n. 169 da OIT 32 .
Em ambos os casos, a Corte Interamericana decidiu que o Estado no cumpriu

essas obrigaes positivas e o condenou por violaes do direito vida. Entre as
medidas de reparao, a Corte ordenou a proviso de servios essenciais para suprir
as necessidades bsicas das comunidades indgenas afetadas33.
Diante de fatos semelhantes, a Corte Suprema da Argentina respondeu
vigorosamente a uma demanda apresentada pelo Defensor do Povo contra o Estado
nacional e a Provncia do Chaco, denunciando a situao de extrema misria de
comunidades da etnia toba, habitantes da provncia 34. A demanda reclamava o
cumprimento por parte do Estado de sua obrigao de adotar aes positivas em
relao situao dos povos indgenas, de acordo com a Constituio e legislao
argentina, e a Conveno 169 da OIT.
A ao mostra que a populao indgena se encontra em uma grave situao
socioeconmica, em consequncia da qual a maioria da populao padece de
enfermidades endmicas, produto da pobreza extrema, e carecem de alimentao
adequada, de acesso gua potvel, de ateno mdica e de moradia digna. Denuncia
que, devido a essa situao, no ms anterior apresentao da ao, se registraram
onze mortes.
A Corte Suprema de Justia considerou que as afirmaes do Defensor do
Povo eram verossmeis e ordenou liminarmente ao Estado:
a) informar Corte, com relao s medidas de proteo da comunidade

indgena que habitam a regio: 1) comunidades que povoam esses
territrios e quantidade de habitantes que as integram; 2) oramento
para a ateno aos assuntos indgenas e destino dos recursos fixados por
suas respectivas leis; 3) execuo de programas de sade, alimentao e
de assistncia sanitria; 4) execuo de programas de proviso de gua
potvel, fumigao e desinfeco. 5) execuo de planos de educao;
6) execuo de programas habitacionais;
b) comparecer em audincia pblica perante a Corte Suprema para
apresentar e discutir a informao solicitada;
c) como medida cautelar, fornecer gua potvel e alimentos s
comunidades indgenas que habitam a regio afetada, como tambm
um meio de transporte e comunicao adequado para postos de sade.
A Corte Constitucional colombiana tambm teve oportunidade de decidir sobre

esta temtica. Na sentena T-704/06, o tribunal teve de considerar um pedido

Christian Courtis
de tutela, iniciada pela associao de chefes de uma comunidade indgena em

situao de extrema pobreza contra autoridades municipais e nacionais35. A
comunidade denunciou a omisso das autoridades envolvidas em tornar efetiva
a entrega de remessas oramentrias destinadas comunidade e correspondentes
a um perodo de quatro anos. De acordo com a ao, a autoridade municipal
de Uribia no fez entrega das remessas correspondentes e se nega a incluir o
reconhecimento da dvida anterior no Convnio inter-administrativo necessrio
para formalizar a execuo das remessas. A ao se dirige tambm contra as
autoridades nacionais que deveriam fiscalizar a entrega dos fundos e no o
fizeram. Os representantes da comunidade alegam violaes dos direitos
dignidade humana, participao, autonomia das comunidades indgenas, ao
reconhecimento da diversidade cultural, a no discriminao por razes culturais,
sade, educao, ao reconhecimento da personalidade jurdica e a peticionar
s autoridades, de acordo com normas constitucionais e tratados internacionais
de direitos humanos, inclusive a Conveno 169 da OIT.
A Corte recorda as obrigaes constitucionais e as internacionais assumidas
pelo Estado colombiano quanto ao respeito subsistncia e identidade cultural dos
povos indgenas, referindo-se de maneira destacada Conveno 169 da OIT. O
tribunal aponta que o Estado est obrigado a desenvolver aes positivas para o pleno
gozo desses direitos pelas comunidades indgenas, enfatizando a estreita relao entre
o gozo de direitos econmicos, sociais e culturais e o gozo do direito subsistncia
e identidade cultural. Isso se traduz na obrigao de dar s comunidades indgenas,
em especial quelas mais desatendidas, os recursos necessrios para satisfazer tais
direitos. Destaca tambm que, apesar da existncia de regimes descentralizados de
repartio de competncias em um Estado, regem os princpios de coordenao,
subsidiariedade, concorrncia e solidariedade de acordo com os quais todas as
entidades territoriais envolvidas tm responsabilidade em assegurar que os recursos
cheguem efetivamente s comunidades indgenas.
Neste caso, o tribunal d por provado que, embora os recursos tenham
chegado ao municpio, essa entidade no os entregou comunidade, e tampouco
consta que os tenha reservado. No obstante, a Corte tambm declara responsvel
pela violao dos direitos da comunidade indgena os rgos departamentais e
nacionais, pela falta de controles sobre a efetiva entrega dos fundos s comunidades.
A Corte aponta tambm que o Estado tinha a obrigao de capacitar a comunidade
para que fiscalizasse adequadamente a entrega dos recursos obrigao que
tampouco foi cumprida. Em concluso, a Corte declara violados os direitos ao
respeito da dignidade humana, sade, educao, participao e autonomia
das comunidades indgenas e a no discriminao por razes culturais. A Corte
dispe, como forma de reparao, a entrega dos recursos que correspondiam
comunidade indgena e no foram entregues, dividindo a carga financeira entre
os rgos declarados responsveis. Ordena tambm ao municpio a assinatura do
Convnio inter-administrativo necessrio para a entrega dos fundos.
Por sua vez, a Sala Constitucional da Corte Suprema da Costa Rica ditou
sentena favorvel a uma comunidade indgena ante um recurso de amparo
promovido pela Associao de Desenvolvimento da Reserva Indgena de Guaym

de Osa, na qual se denuncia a omisso das autoridades administrativas em prestar

colaborao necessria para reparar uma ponte arrasada pelas fortes chuvas naquela
regio36. A populao da Reserva Indgena de Guaym ficou incomunicvel por
vrios dias e foi obrigada a cruzar o rio a nado ou a cavalo. As autoridades no
atenderam ao pedido, com a desculpa de que no foi prorrogado o posto de mestre
de obras, que era necessrio para realizar a reparao solicitada. A Associao alegava
a violao, entre outras normas, do artigo 6 da Conveno 169 da OIT.
A Sala Constitucional aceita os argumentos da demanda e considera que o
rgo administrativo no tomou as medidas necessrias para superar a situao
de emergncia e para garantir o acesso da comunidade aos centros de sade e
educao, entre outros. O tribunal utiliza a Conveno 169 para enfatizar as
obrigaes positivas que cabem ao Estado no que diz respeito garantia dos
direitos econmicos, sociais e culturais dos povos indgenas. Em consequncia,
declara procedente o recurso e ordena ao rgo administrativo competente tomar
as medidas pertinentes para restaurar, sem demora, a ponte sobre o rio Rincn.
4.4. Aplicaes da Conveno 169 em relao ao direito penal
A Conveno 169 possui tambm aspectos vinculados aplicao do direito penal,

que foram igualmente objeto de considerao por parte de tribunais de distintos
pases de Amrica Latina.
Esquematicamente, pode-se dizer que a Conveno 169 exige, por um lado,
o respeito ao sistema de justia prprio dos povos ou comunidades indgenas, com
o limite da observncia dos direitos fundamentais estabelecidos pela Constituio
e pelos direitos humanos internacionalmente reconhecidos (Conveno 169, artigo
9.1). Por outro lado, nos casos em que pessoas indgenas sejam submetidas justia
penal estatal, a Conveno 169 impe algumas garantias especficas, como o
direito a um intrprete (Conveno 169, artigo 12), a preferncia pelas penas no
privativas de liberdade, quando possvel (Conveno 169, artigo10.2), e o dever das
autoridades judiciais em levar em conta os costumes e caractersticas culturais dos
povos indgenas em matria penal (Conveno 169, artigos 9.2 e 10.1).
Vrios exemplos da justia penal guatemalteca podem ilustrar o sentido da
aplicao da Conveno 169 nessa questo.
Assim, o respeito pelas decises judiciais das comunidades indgenas em matria
de direito penal determinou a suspenso de causos do sistema jurdico estatal quando,
sobre a mesma questo, j houver resoluo por parte das autoridades comunitrias,
por aplicao do princpio ne bis in idem. Essa foi a tese sustentada pelo Tribunal
de Primeira Instncia Penal, de Narcoatividade e Delitos contra o Ambiente do
Departamento de Totonicapan, em um caso no qual o Ministrio Pblico iniciou uma
investigao penal por roubo agravado contra trs indgenas, quando constava que o
fato havia sido julgado previamente pelas autoridades da comunidade indgena, que j
haviam imposto uma sano aos responsveis. O juiz afirma que do reconhecimento
da validade jurdica da sano aplicada pela comunidade se infere a impossibilidade
de aplicar novas sanes penais aos responsveis, e decreta sua suspenso, com citao
expressa da Conveno 169 da OIT37.

Christian Courtis
A considerao dos costumes e da cultura dos povos indgenas levou tambm

juzes a sustentar a atipicidade penal de certas condutas e, por conseguinte, a no
punir ou absolver indicados ou acusados. A esse respeito, exemplificativa a sentena
de um juizado de paz do Municpio de San Luis, no Departamento do Petn, no
norte de Guatemala. Trata-se de um processo penal iniciado contra um membro de
uma comunidade indgena por denncia de agentes da Polcia Nacional. Imputava-
se a ele o delito de trfico de tesouros nacionais. De acordo com a autoridade
policial, o imputado comerciava objetos de valor arqueolgico, transportando-os
de uma comunidade a outra.
O juiz indefere a ao penal, dando por provado que o imputado um
sacerdote maia. O juiz tambm d por provado que o imputado transportou os
objetos de valor histrico e cultural para a prtica dos rituais e cerimnias maias, e
no com a inteno de negoci-los ou comercializ-los. Fundamenta-se em normas
constitucionais e na Conveno 169 da OIT38. De acordo com a sentena:
A alnea (a) do Artigo 5 [da Conveno 169] estabelece que: devero ser reconhecidos
e protegidos os valores e prticas sociais, culturais, religiosos e espirituais prprios dos
povos mencionados e dever-se- levar em devida considerao a natureza dos problemas
que lhes sejam apresentados, tanto coletiva como individualmente. A alnea (b) do
mesmo artigo dessa Conveno estabelece que dever ser respeitada a integridade dos
valores, prticas e instituies desses povos. Consequentemente, o inciso 1 do artigo 8
do instrumento internacional mencionado estabelece: Ao aplicar a legislao nacional
aos povos interessados, devero ser levados em devida considerao seus costumes ou
seu direito consuetudinrio. O inciso 2 do mesmo artigo estabelece: Esses povos
devero ter o direito de conservar seus costumes e instituies prprias, desde que no
sejam incompatveis com os direitos fundamentais definidos pelo sistema jurdico
nacional, nem com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos. Sempre que
for necessrio, devero ser estabelecidos procedimentos para se solucionar os conflitos
que possam surgir na aplicao deste principio. O que implica para as instituies
estatais, incluindo os tribunais, que como princpio fundamental, deve-se respeitar
instituies e costumes dos povos indgenas. Levando-se em conta o que estabelece o inciso
1 do Artigo 9 da Conveno 169 da OIT, que estabelece: Na medida em que isso for
compatvel com o sistema jurdico nacional e com os direitos humanos internacionalmente
reconhecidos, devero ser respeitados os mtodos pelos quais os povos interessados recorrem
tradicionalmente para a represso dos delitos cometidos pelos seus membros. Mas, se
no direito consuetudinrio dos povos indgenas encontra-se instituda uma figura ou
autoridade comunitria, as instituies criadas mediante legislao estatal, incluindo
o organismo judicial no devem recrimin-la ou observ-la como a comisso de um
delito, sempre e quando se esteja dedicando atividade que por prtica ou observncia
do costume lhe pertencer, isto , se desenvolve uma atividade prpria da instituio da
comunidade indgena; mas, ao contrrio, devem respeitar e distinguir as instituies que
paralelamente funcionam dentro do direito indgena, em algum momento as instituies
governamentais, especialmente o organismo judicial, que por norma constitucional est
chamado a distribuir justia, devem fazer uma clara distino entre a lei e a justia,
j que nosso direito indgena, que goza de reconhecimento internacional, tem tambm

suas instituies, em tal sentido no deve aplicar-se a lei, mas uma justia pronta e
cumprida; esta interpretao se faz em conformidade com o inciso 2 do artigo 9 do
mesmo instrumento internacional citado, que estabelece: As autoridades e os tribunais
solicitados para se pronunciarem sobre questes penais devero levar em conta os costumes
dos povos mencionados a respeito do assunto.
No mesmo sentido, a Corte de Apelaes da Guatemala, constituda em tribunal

de amparo, decidiu que a imposio da obrigao de usar uniforme s mulheres
indgenas privadas de liberdade em uma instituio penitenciria, e a correlativa
proibio de uso de seu traje tpico, viola a obrigao de respeitar os costumes e a
cultura dos povos indgenas, afetando o direito identidade cultural39. A ao foi
iniciada pelo Procurador dos Direitos Humanos (Defensor do Povo), com base em
diversas normas da Conveno 169 da OIT. O tribunal sustentou que a proibio de
usar o traje tpico constitui um causa de discriminao contra os grupos indgenas,
e em especial contra as mulheres indgenas. A Corte aponta a incompatibilidade
da resoluo com a obrigao estatal de reconhecer, respeitar e promover a cultura
e as tradies dos povos indgenas, entre os quais se conta o uso do traje tpico:
Uniformizar reclusos ou reclusas que representem o povo maia, como no presente caso,
constitui uma flagrante discriminao e uma contraveno ao artigo 66 da Constituio
Poltica da Repblica, que reconhece que a Guatemala composta por diversos grupos
tnicos, entre os quais figuram os grupos indgena de ascendncia maia.
O Estado reconhece, respeita e promove suas formas de vida, costumes, tradies, formas
de organizao social, uso do traje indgena em homens e mulheres e dialetos; por outro
lado, no se pode aceitar que, de forma arbitrria e sem nenhuma base legal, nem
justificao, se pretenda uniformizar membros dos grupos indgenas de ascendncia
maia, em um ato que evidentemente constitui uma discriminao desses cidados, sem
prejuzo dos fatos pelos quais esto sujeitos aos tribunais.
Em consequncia, a Corte ordena suspender a resoluo administrativa e restituir

o direito ao uso do traje tpico pelas internas afetadas.
O Tribunal Constitucional da Bolvia tambm teve que examinar questes
relacionadas a aplicao de sanes penais pela comunidade. Na Sentena
Constitucional 295/03, o tribunal teve que atender a um pedido de tutela
constitucional interposta por um casal de uma comunidade indgena a quem a
comunidade havia imposto embora ainda no executado a sano de expulso
e a ameaa de corte do fornecimento de energia e de gua40. Os impugnantes
alegavam que a sano infringia seus direitos ao trabalho, a entrar, permanecer e
transitar livremente pelo territrio nacional, propriedade privada e a receber uma
justa remunerao por seu trabalho.
Depois de convocar uma audincia e de realizar uma percia antropolgica,
o Tribunal Constitucional d por provado que a sano imposta pela comunidade
respondeu ao descumprimento, por parte dos impugnantes, de normas comunitrias
como a fixao de um preo comum por um servio, o pagamento de cotas e
multas e o dever para com os trabalhos comunitrios.

Christian Courtis
O Tribunal afirma que a Constituio boliviana reconhece o direito das

comunidades e dos povos indgenas de manter suas normas consuetudinrias e
de exercer a justia comunitria em caso de no cumprimento dessas normas. O
Tribunal recorda, de todo modo, que a aplicao de normas e sanes comunitrias
tem como limite a Constituio, citando a esse respeito tambm o artigo 8 da
Conveno 169 da OIT.41 No caso, acolhe a tutela ordenando comunidade que
permita a permanncia dos impugnantes na comunidade, sob a condio de que eles
se ajustem s normas comunitrias. Ordena tambm s autoridades da comunidade
informar ao Tribunal, no prazo de seis meses, se os recorrentes adaptaram sua
forma de vida aos costumes da Comunidade.
A deciso busca um equilbrio entre o interesse da comunidade de
preservar sua ordem comunitria e o interesse dos impugnantes de permanecer
na comunidade. De modo que, levando prtica uma soluo de pretenses
conciliatrias, revoga o castigo pendente, mas submete os recorrentes obrigao
de ajustar-se s normas comunitrias reconhecendo, desse modo, a legitimidade
da determinao das autoridades da comunidade sobre os descumprimentos
cometidos pelos impugnantes.
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Victoria Schica Mndez].
. . Sentena T-606/01. 7 jun. 2001. [Magistrado Proponente: Marco
Gerardo Monroy Cabra].
. . Sentena C-418/02. 28 mai. 2002a. [Magistrado Proponente:
Alvaro tafur Galvis].
. . Sentena C-891/02. 22 out. 2002b. [Magistrado Proponente: Jaime
Araujo Rentera].
. . Sentena T-955/03. 17 out. 2003. [Magistrado Proponente: Alvaro
Tafur Galvis].
. . Sentena T-704/06. 22 ago. 2006. [Magistrado Proponente:
Humberto Antonio Sierra Porto].
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Christian Courtis
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Christian Courtis
NOTAS
1. Sobre a Conveno 169 e sobre os direitos dos um procedimento especial e com uma maioria
povos indgenas no direito internacional, ver ANAYA, qualificada tm hierarquia constitucional, mas resta
2005. o problema da hierarquia normativa dos tratados
2. Maio de 2009. Os Estados que ratificaram a de direitos humanos no aprovados desse modo
Conveno so Argentina, Bolvia, Brasil, Chile, ou seja, praticamente a maioria dos tratados de
Colmbia, Costa Rica, Repblica Dominicana, direitos humanos, que foram ratificados antes da
Equador, Guatemala, Honduras, Mxico, Paraguai, aprovao da reforma constitucional que estabelece o
Peru e Venezuela. procedimento especial com maioria qualificada.
3. Sobre a aplicao dos tratados de direitos 12. Ver COLMBIA, Corte Constitucional. Sentena
humanos por juzes locais ver, em geral, Abreg C-088/01, de 31 de janeiro de 2001 (Magistrada
e Courtis (1997); Abramovich, Bovino e Courtis Martha Victoria Schica Mndez).
(2007). Especificamente sobre a aplicao das 13. Ver BOLVIA, Tribunal Constitucional, Sentena
Convenes da OIT no mbito local, ver Gianibelli constitucional 106/2003, Expediente 2003-07132-
(2007, p. 355-388), e Goldin (2007, p. 315-354). 14-RDN. Sentena de 10 de novembro de 2003.
Ver tambm Thomas, Oelz e Beaudonnet (2004, p. 14. A Corte Interamericana iniciou sua
249-285). jurisprudncia nesta rea com o caso Awas Tingni.
4. No caso da Argentina, uma lista de tratados de Nesse caso, considerou, pela primeira vez, que o
direitos humanos foi includa no artigo 75, pargrafo direito propriedade privada estabelecido no artigo
22 da Constituio, e pode ser ampliada se, ao se 21 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos
aprovar um tratado de direitos humanos, reunir uma cujo texto similar ao artigo 1 do Protocolo 1
maioria qualificada. tambm o caso do Brasil, que Conveno Europia de Direitos Humanos deve ser
atribui aos tratados de direitos humanos aprovados interpretado, quando se trata de povos e comunidades
por meio de um procedimento e de uma maioria indgenas, como um direito propriedade coletiva ou
qualificada o valor de uma reforma constitucional comunal da terra. Ver CORTE INTERAMERICANA
(ver BRASIL, Constituio Federal, artigo 5 3). DE DIREITOS HUMANOS, Comunidad Mayagna
5. Na Colmbia, por exemplo, a Corte Constitucional (Sumo) Awas Tingni v. Nicargua. Sentena de
decidiu mais de quarenta casos nos quais invocou a 31 de agosto de 2001, 148-149. Nos casos aqui
Conveno 169. Ver a esse respeito, Botero Marino comentados, a Corte Interamericana amplia seus
(2003, p. 45-87). fundamentos, utilizando para isso a Conveno 169.
6. Entre os pases da regio em que se registraram 15. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS
aplicaes judiciais da Conveno 169 esto HUMANOS. Caso de la Comunidad Indgena Yakye
Argentina, Belize, Bolvia, Brasil, Colmbia, Costa Axa v. Paraguay. Sentencia. 17 jun. 2005.
Rica, Equador, Guatemala, Honduras, Mxico, Peru e 16. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS
Venezuela. HUMANOS. Caso de la Comunidad Indgena Yakye
7. Ver BELIZE, Suprema Corte, Aurelio Cal in his Axa v. Paraguay. Sentencia. 17 jun. 2005, par. 127
own behalf and on behalf of the Maya Village of y 130.
Santa Cruz and others v. the Attorney General of 17. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS
Belize and others, consolidated claims, claims 171 HUMANOS. Caso de la Comunidad Indgena Yakye
and 172 of 2007, sentena de 18 de outubro de Axa v. Paraguay. Sentencia. 17 jun. 2005, par. 131.
2007, 130. 18. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS
8. Ver COSTA RICA, Corte Suprema de Justia, Sala HUMANOS. Caso de la Comunidad Indgena Yakye
Constitucional, sentenas 1992-3435 e 1993-5759. Axa v. Paraguay. Sentencia. 17 jun. 2005, par. 136.
9. De todo modo, a Constituio quatoriana de 19. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS
2008 establece em seu artigo 417 que Em caso HUMANOS. Caso de la Comunidad Indgena Yakye
dos tratados e outros instrumentos internacionais Axa v. Paraguay. Sentencia. 17 jun. 2005, par. 150
de direitos humanos se aplicaro os mesmos y 151.
princpios pr ser humano, de no restrio de 20. Ver CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS
direitos, de aplicabilidade direta e de clusula aberta HUMANOS. Comunidad Indgena Sawhoyamaxa v.
estabelecidas na Constituio uma soluo Paraguay, sentena de 29 de maro de 2006, 117-
que se aproxima da que estabelece o bloco de 119 e 150-151.
constitucionalidade.
21. Ver CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS
10. Ver MXICO, Suprema Corte de Justia da HUMANOS, Pueblo Saramaka v. Suriname.
Nao, tesis P. LXXVII/1999, Semanario Judicial de Sentena de 28 de novembro de 2007, 93-94 e
la Federacin, t. X, novembro de 1999, p. 46; tesis P. 131.
VIII/2007, abril de 2007, Semanario Judicial de la
Federacin, t. XXV, abril de 2007, p. 6. 22. Ver ARGENTINA, Cmara Civil y Comercial de
Jujuy, sala Primera, Comunidad aborigen de Quera y
11. Como dissemos antes, no Brasil, os tratados Aguas Calientes - Pueblo Cochinoca v. Provincia de
de direitos humanos aprovados por meio de Jujuy, sentena de 14 de setembro de 2001.

23. Ver Conveno 169, artigo 6.1 a): [Ao aplicar 34. Ver Argentina, Corte Suprema de la Nacin,
as disposies do presente Conveno, os governos Defensor del Pueblo de la Nacin c/Estado
devero] consultar os povos interessados, mediante Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/proceso de
procedimentos apropriados e em particular atravs conocimiento, sentena de 18 de setembro de 2007
de suas instituies representativas, cada vez que (medida cautelar).
se prevejam medidas legislativas ou administrativas 35. Ver COLMBIA, Corte Constitucional, Sentena
susceptveis de afet-los diretamente. Ver tambm T-704/06, de 22 de agosto de 2006 (Magistrado:
artigos 7 e 15 da Conveno. Humberto Antonio Sierra Porto).
24. Ver, por exemplo, CORTE INTERAMERICANA 36. Ver COSTA RICA, Corte Suprema de Justia,
DE DIREITOS HUMANOS, Pueblo Saramaka v. Sala Constitucional, Voto 2003-08990, Expediente
Suriname, cit., 133-137. 03-007279-0007-CO, sentena de 26 de agosto de
25. Ver COLMBIA, Corte Constitucional. Sentena 2003.
SEU-039/97, de 3 de fevereiro de 1997 (Magistrado: 37. Ver GUATEMALA, Juzgado de Primera Instancia
Antonio Barrera Carbonell). Penal, de Narcoatividad y Delitos contra el Ambiente
26. Ver, por exemplo, COLMBIA, Sentenas del Departamento de Totonicapan, Expediente
T-652/98, de 10 de novembro de 1998; T-606/01, E.312.2003 Of. 6to., sentena de 25 de junho de
de 07 de junho de 2001; C-418/02, de 28 de maio 2003.
de 2002a; C-891/02, de 22 de outubro de 2002b e 38. Ver GUATEMALA Juzgado de Paz Comunitario
T-955/03, de 17 de outubro de 2003. del Municipio de San Luis, Departamento de Petn,
27. Ver COLMBIA, Corte Constitucional, Sentena Processo n. 517-2003 Of. I., sentena de 18 de
C-030/08, de 23 de janeiro de 2008 (Magistrado: novembro de 2003.
Rodrigo Gil Escobar). 39. Ver GUATEMALA Corte de Apelaciones
28. Ver COSTA RICA, Corte Suprema de Justia constituida en tribunal de amparo, Sala Tercera,
da Nao, Sala Constitucional, Voto 2000-08019, Amparo n. 46-2003 Of. 1., sentena de 30 de
Expediente 00-000543-0007-CO, sentena de 8 de outubro de 2003.
setembro de 2000. 40. Ver BOLVIA, Tribunal Constitucional, Sentencia
29. Ver EQUADOR, Tribunal Constitucional, n. Constitucional 0295/2003-R, Expediente 2002-
170-2002-RA, Claudio Mueckay Arcos v. Direccin 04940-10-RAC, sentena de 11 de maro de 2003.
Regional de Minera de Pichincha: Director Regional, 41. Ver Conveno 169 da OIT, artigo 8: 1. Ao
sentena de 13 de agosto de 2002. aplicar a legislao nacional aos povos interessados,
30. Ver CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS devero ser levados em devida considerao seus
HUMANOS, Comunidad Indgena Yakye Axa v. costumes ou seu direito consuetudinrio. 2. Esses
Paraguay, cit., 161-169, 172 e 175, e Comunidad povos devero ter o direito de conservar seus
Indgena Sawhoyamaxa v. Paraguay, cit., 152-178. costumes e instituies prprias, desde que no
31. Ver CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS sejam incompatveis com os direitos fundamentais
HUMANOS, Yakye Axa, cit., 161 e 162. definidos pelo sistema jurdico nacional nem com os
direitos humanos internacionalmente reconhecidos.
32. Ver CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS Sempre que necessrio, devero ser estabelecidos
HUMANOS, Yakye Axa, cit., 163. procedimentos para solucionar conflitos que possam
33. Ver CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS surgir na aplicao deste princpio. 3. A aplicao
HUMANOS. Caso de la Comunidad Indgena Yakye dos pargrafos 1 e 2 deste Artigo, no dever impedir
Axa v. Paraguay. Sentencia. 17 jun. 2005 205, que os membros desses povos exeram os direitos
220 e 221, e Comunidad Indgena Sawhoyamaxa v. reconhecidos para todos os cidados do pas e
Paraguay, sentena de 29 de maro de 2006, 224, assumam as obrigaes correspondentes.
229, 230 e 232.

Christian Courtis
ABSTRACT
This article presents some cases that are emblematic of the application of the International
Labour Organisations Convention 169 concerning Indigenous and Tribal Peoples in
Independent Countries, by courts of Latin America. It discusses: a limited number of cases that
cover various topics and represent the distinct countries of the region; and the regional court of
human rights the Inter-American Court of Human Rights. These cases are highlighted either
according to their subject, by the innovative insight they offer, or by the relevance of their
consequences. Before outlining these cases, however, some clarifications are presented which
might be useful in explaining the material set forth below and the context in which the material
should be situated.
Keywords
Convention 169 ILO Indigenous and Tribal Peoples Courts Latin America
International Treaties Application
RESUMEN
Este trabajo presenta algunos casos emblemticos de aplicacin del Convenio 169 de
la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases
Independientes por tribunales de Amrica Latina. Discute un nmero reducido de casos que
cubren temas diversos, y representan a distintos pases de la regin, y al tribunal regional
de derechos humanos la Corte Interamericana de Derechos Humanos y se destacan por
su temtica, por lo novedoso de la interpretacin que ofrecen o por la relevancia de sus
consecuencias. Antes de resear los casos, se efectan algunas aclaraciones previas que pueden
ser tiles para explicar el material que aqu se expone, y el contexto en el que debe situarse.
Palabras clave
Convenio 169 OIT Pueblos Indgenas y Tribales Tribunales Amrica Latina

Aplicacin de los tratados internacionales

Anotações Sobre A Aplicação Da Convenção 169 Aos Tribunais Da América Latina

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Anotações Sobre A Aplicação Da Convenção 169 Aos Tribunais Da América Latina

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CHRISTIAN COURTIS

Christian Courtis professor de Filosofia do Direito da Faculdade de Direito da

O artigo apresenta alguns casos emblemticos da aplicao da Conveno 169 da Organizao

Conveno 169 Organizao Internacional do Trabalho Povos Indgenas e Tribais Cortes

Este artigo publicado sob a licena de creative commons.

52 SUR - revista internacional de direitos Humanos

Este trabalho apresenta alguns casos emblemticos de aplicao da Conveno 169

1. Alguns dados sobre o contexto legal dos pases da regio

A regio da Amrica Latina e do Caribe foi onde se registrou a maior quantidade de

Ver as notas deste texto a partir da pgina 79.

Ano 6 Nmero 10 So Paulo Junho de 2009 53

No de se estranhar, portanto, que algumas dessas modificaes

1.1 Relao entre processos de reforma constitucional

1.2 Expanso da justia constitucional

Embora a noo de justia constitucional no seja estranha a muitas das jurisdies

1.3 Ratificao e concesso de status legal privilegiado

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o foro no qual se podia denunciar as graves violaes a esses direitos e, ao mesmo

1.4 Fortalecimento do sistema regional de direitos humanos

1.5 Reconhecimento constitucional de novos direitos

O ltimo elemento que destacaremos aqui o reconhecimento dos direitos dos

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2. A influncia da Conveno 169 nos pases da regio

3. Alguns critrios para entender a seleo

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em outros entre os quais se destacam a Colmbia e a Costa Rica a riqueza e

3.1 Sentenas regionais/sentenas nacionais

3.2 Pases de tradio monista/pases de tradio dualista;

Uma outra questo est vinculada ao modo de incorporao da Conveno ao

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significativas entre os pases da regio que tiveram experincias de aplicao judicial

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3.3 Tipos de aes judiciais

Outro fator que nos permite compreender o alcance da aplicao da Conveno

Se a variedade de aes grande, a variedade temtica ainda maior. As reas

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pelos tribunais da regio versa sobre conflitos relativos s terras e territrios

3.5 Diferentes formas de invocao da Conveno 169 pelos tribunais

Por ltimo, tambm existem diferenas no uso que os diferentes tribunais da

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foram formuladas baseadas em outra norma. Em alguns casos, os juzes parecem

4. Comentrios sobre casos

4.1. As reivindicaes de titulao coletiva de terras

No de se estranhar que uma das reivindicaes mais importantes dos povos

Ano 6 Nmero 10 So Paulo Junho de 2009 61

[...] o citado anteriormente tem relao com o expresso no artigo 13 da Conveno n.

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A Corte acrescenta que o pagamento de uma justa indenizao no fica sujeita

a norma constitucional pretende que a outorga da personalidade jurdica sirva

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O interessante neste caso que um tribunal civil e comercial, acostumado a decidir

a comunidade aborgine que obteve recentemente sua personalidade jurdica, no se

A partir de prova testemunhal e da visita comunidade, o tribunal considerou

4.2. O direito dos povos e comunidades de ser

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os efeitos que as medidas da autoridade causem ou possam gerar em detrimento

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que a concesso afetaria ambientalmente os centros chachis e os povos negros que

4.3. As obrigaes positivas do Estado em situaes de

Outra rea em que os tribunais da Amrica Latina produziram sentenas de sumo

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