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Resumo: O reconhecimento como pessoa condio essencial para que o indivduo seja
protegido pelo ordenamento jurdico. Discute-se, com base nas categorias de pessoa,
personalidade, e capacidade, a possibilidade de incluso, no rol de sujeitos protegidos, do ser
humano em processo de gestao. Aps anlise das teorias civilistas dedicadas ao tema -
natalista, concepcionista e personalidade condicional - e, com o auxlio do mtodo dedutivo e
pesquisa bibliogrfica, so estabelecidas as bases para a soluo da questo proposta, qual seja,
a coincidncia do incio da proteo jurdica ao incio da existncia fsica do indivduo, aqui
entendido como o momento da concepo. Conclui-se que a opo por momento diverso
tornaria o incio da proteo jurdica do ser humano um evento arbitrrio e equivaleria a tornar
possvel a diviso dos seres humanos entre os seres pessoais e os no-pessoais.
Artigo recebido em 24/02/2013 e aprovado para publicao pelo Conselho Editorial em 26/04/2013.
Professora das Faculdades Santo Agostinho (FASA), Brasil. Mestre em Direito pela Universidade Federal de
Santa Catarina, UFSC, Brasil. Currculo lattes: http://lattes.cnpq.br/9516634196588067. E-mail:
amaral_liz@hotmail.com.
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1. Introduo
1KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos. Traduo de Leopoldo
Holzbach. So Paulo: Martin Claret, 2002, p. 59.
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2 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado Tomo I. Campinas: Bookseller,
1999, p. 207
3 Fato jurdico, para este autor, so os fatos do mundo real sobre os quais a lei incide, tornando-os relevantes para
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que pde ser exigido por algum que se tornou o termo ativo de uma relao jurdica. Assim,
ser pessoa, no mbito jurdico, significa ter a possibilidade de ser sujeito de direito. Ser sujeito
de direito estar na posio de titular de direito [...]. Para se ser pessoa, no preciso que seja
possvel ter quaisquer direitos; basta que se possa ter um direito. Quem pode ter um direito
pessoa4 (grifo no original).
Limongi Frana explica a origem do termo:
Pessoa vem do latim persona-ae, que por sua vez tem a origem no verbo personare
(per + sonare), que quer dizer soar com intensidade. Servia aquele vocbulo
inicialmente para designar a mscara usada pelos atores teatrais, graas qual
lhes era assegurado o aumento do volume da voz. Por analogia, passou a
palavra a ser utilizada no direito para designar o ser humano enquanto
desempenha o seu papel no teatro da vida jurdica (grifo no original)5.
Pontes de Miranda explica que o sistema jurdico determina quais so os entes que so
considerados pessoas, por ser o primeiro quem declara a existncia dos direitos que sero
titularizados pelos segundos. Como bem lembra o autor, nem sempre todos os homens foram
considerados pessoas, pois os escravos e mulheres, em alguns sistemas jurdicos, no podiam
ser titulares de direitos e, consequentemente, no eram pessoas. Foi a evoluo social que
imps o princpio da personalidade a todos os entes humanos6. Hoje em dia, portanto, abolidos
os institutos da escravido e da morte civil cuja decretao despojava o indivduo deste status,
no que se refere s suas relaes jurdicas7 - todo o ser humano pessoa.
Personalidade jurdica, por sua vez, segundo a percepo de Rizzardo, corresponde
aptido da pessoa natural adquirir direitos e contrair obrigaes, de exercer ou praticar os atos
da vida civil, por si ou por outrem8. Nas palavras de Pontes de Miranda, ter personalidade
o mesmo que (ter) capacidade de direito, poder ser sujeito de direito9. Limongi Frana, por sua
vez, afirma que personalidade a qualidade do ente que se considera pessoa. A pessoa a possui desde
o incio at o fim de sua existncia10. Quem pessoa, portanto, tem personalidade jurdica.
assim os assinalam (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado Tomo I,
p. 52).
4 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado Tomo I, p. 207.
5 LIMONGI FRANA, Rubens. Manual de Direito Civil. v 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 139.
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Limongi Frana lembra que esta capacidade o ser humano possui ou no, dependendo
da situao em que se encontra: por exemplo, o menor de dezesseis anos , segundo o
ordenamento jurdico brasileiro, absolutamente incapaz de fato, apesar de possuir capacidade
de direito; o prdigo declarado possui limitada capacidade para gerir os prprios bens, mas
completamente capaz para outros atos da vida civil16.
Para esclarecer a diferena entre os conceitos de personalidade e capacidade jurdicas,
Choro ensina:
O primeiro puramente qualitativo, designando, como se disse, a
susceptibilidade de ser sujeito de relaes jurdicas. O segundo, ao contrrio,
comporta uma valncia quantitativa, um quantum, expressando a medida
varivel dos direitos e vinculaes de que a pessoa pode ser titular ou
destinatria (capacidade de gozo), ou pode exercer pessoal e livremente
(capacidade de exerccio ou capacidade de agir).
Assim, pessoa jurdica, ou se , ou no: to be or not to be. No h meio termo.
A capacidade jurdica, por seu turno, tem-se numa extenso maior ou menor:
a pessoa pode ser mais ou menos capaz17.
11 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato de. Tutela Civil do Nascituro. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 168.
12 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato de. Tutela Civil do Nascituro, p. 168.
13 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado Tomo I, p. 209-211.
14 LIMONGI FRANA, Rubens. Manual de Direito Civil, p. 148-149.
15 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado Tomo I, p. 211.
16 LIMONGI FRANA, Rubens. Manual de Direito Civil, p. 151-153.
17 CHORO, Mario Emlio Bigotte. Concepo Realista da Personalidade Jurdica e Estatuto do Nascituro.
Revista Brasileira de Direito Comparado, n 17, p. 261-296, Rio de Janeiro, 1999, p. 262.
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Por fim, sendo o sujeito de direito a pessoa que est em um dos polos de uma relao
jurdica, como titular de um direito especfico, o objeto de direito aquilo sobre o que recai a
obrigao ou o poder definidos pela relao jurdica18. Nas palavras de Silva,
As pessoas so os nicos entes capazes de ser sujeito de uma relao de
direito, constituindo-se um fim em si mesmas, e os bens so os meios que se
prestam a satisfazer as necessidades das pessoas que se relacionam entre si.
De acordo com Djacir Menezes, tudo aquilo sobre que se est apto a exercer
o poder conferido pela ordem jurdica constitui objeto de direito19.
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Pontes de Miranda explica que desde a era romana j havia uma preocupao relativa
aos direitos e o futuro do ser j concebido e ainda no nascido: Nasciturus pro iam nato habetur,
quotiens de commodis eius agitur, ou seja, o nascituro era tido por nascido quando se tratasse de seus
interesses21. Na doutrina, o confronto de ideias diversas a respeito da existncia ou no de
personalidade do ser ainda no nascido frente necessidade de se resguardar seus interesses
resultou em um significativo rol de teorias, sendo que as mais relevantes foram elencadas pelo
referido autor22:
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A relevncia que hoje se atribui ao tema , sem dvida, resultado direto do avano
biomdico e das tecnologias reprodutivas. H pouco mais de 30 anos, este tipo de discusso -
se embries humanos e seres humanos em processo de gestao possuem ou no direitos - seria
mantido em mbito exclusivamente terico, por ser impossvel vislumbrar as nuances que hoje
23 Sobre o assunto, vejam-se tambm Pontes de Miranda (1999, p. 221-223), Almeida (2000, p. 135-137), Maia
(1977, p. 41-43) e Santana (1999, p. 28-34).
24 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado Tomo I, p. 223.
25 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 05.
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26 Nascituro significa
aquele que j est concebido mas que ainda no nasceu. o embrio que vem sendo gerado,
mas que ainda no apto a vir luz. MAIA, Paulo Carneiro. Nascituro I. In LIMONGI FRANA, Rubens
(Coord.). Enciclopdia Saraiva do Direito. So Paulo: Saraiva, 1977. p. 38-52.
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entendido como pessoa. Porm, verifica-se que a primeira parte do comando normativo
taxativa ao excluir esta possibilidade, afirmando que somente se pessoa aps o nascimento
com vida. Trata-se, portanto, de um paradoxo o artigo menciona, ao mesmo tempo, elementos
das teorias natalista e concepcionista, que, por essncia, so incompatveis entre si.
Por outro lado, ao se observar a j mencionada Lei n 8.069/90, percebe-se,
claramente, a opo normativa por um vis mais inclusivo. Ao no estabelecer um marco inicial
para a proteo da criana (art. 2: criana, para os efeitos desta lei, a pessoa de at doze anos
de idade incompletos) e ao determinar uma srie de protees e cuidados assegurados
gestante, em prol do filho que em seu corpo se desenvolve, o Estatuto da Criana e do
Adolescente assume que o ser humano em processo de gestao est incluso em seu mbito de
proteo e escudado pela doutrina da proteo integral.
A teoria natalista, em termos diretos, afirma que a personalidade jurdica tem incio
com o nascimento com vida, em uma interpretao essencialmente gramatical da primeira parte
do art. 2 do Cdigo Civil. Ao nascituro no atribuda personalidade, mas, afirma Rodrigues,
como provavelmente nascer com vida, o ordenamento jurdico desde logo preserva seus
interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que, com muita
probabilidade, em breve sero seus27. Pereira, por sua vez, defende que:
Pelo nosso direito, portanto, antes do nascimento no h personalidade. Mas
a lei cuida, em dadas circunstncias, de proteger e resguardar os interesses do
nascituro. Situaes existem, na verdade, em que se reconhece a existncia de
um direito potencial ao ente concebido, com a legitimao por subsequente
matrimnio que abrange o infans iam conceptus nondum natus; o reconhecimento
do filho natural; [...] Mas em qualquer destes casos no se pode falar em
pessoa do nascituro, pois o resguardo dos seus interesses equipara-se
doao prole eventual de determinado casal ou substituio fideicomissria
nas quais o direito assegura os interesses de quem no se acha ao menos
concebido, e, se ao nascituro, porque se lhe assegura um direito potencial,
fosse preciso reconhecer personalidade, dotado de personalidade seria
igualmente um donatrio ainda nem concebido ou um fideicomissrio no
gerado28
Outra viso tem Gomes, pois, alm de afirmar que a existncia da personalidade
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coincide com a durao da vida humana (vai do nascimento morte), defende que a ordem
jurdica admite a existncia de personalidade em hipteses nas quais a coincidncia no se
verifica. O processo tcnico empregado para este fim o da fico29. Seriam pessoas fictcias o
nascituro, o ausente e a prole eventual. Estas fices atribuiriam personalidade, pois, nas
palavras deste autor, reconhecem, nos beneficiados, a aptido para ter direitos, mas
logicamente absurdo admitir a condio de pessoa natural em quem ainda no nasceu ou j
morreu30. Trata-se de posicionamento tradicional, pouco questionado durante a vigncia do
Cdigo Civil de 1916 (Lei n 3.071/16) e, mesmo hoje, capaz de angariar muitos adeptos.
Esta teoria coloca o nascituro como titular de direitos que esto sob a condio
suspensiva do nascimento com vida de seu titular. Esta condio determina que os efeitos dos
direitos adquiridos pelo nascituro s se verificaro aps a ocorrncia de determinado evento
futuro e incerto - o nascimento com vida, no caso31.
Saraiva, citado por Almeida, explica:
o evento futuro e incerto a que est subordinada a eficcia do ato jurdico
tendo por sujeito o nascituro o nascimento com vida; enquanto essa
condio no se verificar, no ter o seu titular adquirido o direito colimado
pelo ato jurdico. Durante a gestao o nascituro tem a proteo da lei, que
lhe garante certos direitos personalssimos e patrimoniais, sujeitos a uma
condio suspensiva. O curador o representar nos atos destinados a
conservar o direito eventual. Nascendo com vida, verifica-se o implemento
da condio, e os direitos que adquirira, por atos cuja eficcia dependeria do
seu nascimento com vida, integraro definitivamente o seu patrimnio,
mesmo se vier a falecer logo a seguir. Nascendo sem vida, nada adquire, por
serem nulos de pleno direito os atos praticados em seu benefcio e pelo que
nada transmite32.
Wald, tambm adepto desta teoria, detalha o seu posicionamento, afirmando que a
proteo do nascituro explica-se, pois h nele uma personalidade condicional que surge, na sua
plenitude, com o nascimento com vida e se extingue no caso de no chegar o feto a viver33.
29 GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 143)
30 GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil, p. 143.
31 GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil, p. 389.
32 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato de. Tutela Civil do Nascituro, p. 155.
33 WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro Introduo e Parte Geral. 8 ed. So Paulo: Revista dos
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Por sua vez, a teoria concepcionista advoga, essencialmente, que o ser humano adquire
personalidade plena desde o incio da vida desde a concepo - ficando apenas alguns direitos
(os patrimoniais) condicionados resolutivamente ao nascimento sem vida. A diferena da
condio resolutiva para a condio suspensiva que esta condiciona o aperfeioamento da
aquisio de um direito a um evento futuro e incerto (o nascimento com vida) e aquela permite
que o titular de um direito assim condicionado o gozo imediato de todos os efeitos desde o
momento de sua aquisio; porm, se a condio resolutiva (o nascimento sem vida) se verificar,
extingue-se o direito, resolvem-se as faculdades que o compe [...] verificada a conditio,
restituem-se as partes ao status quo ante35.
Esta condio resolutiva - a que os direitos patrimoniais esto submetidos - no se
aplica aos direitos da personalidade, pois o embrio os possuiria, de modo pleno, desde o incio
de sua existncia (a concepo) e o fato de nascer vivo ou morto no teria o condo de alterar
por exemplo, tem-se o status de filho36.
Deste modo, possvel afirmar que a teoria concepcionista faz coincidir o incio da
proteo jurdica do sujeito ao incio de sua existncia como indivduo, ainda que, neste
momento, este ser esteja em processo de desenvolvimento e no seja capaz de vida
independente. Fundamenta-se, portanto, a proteo jurdica em um fato biolgico, a ocorrncia
da concepo humana.
Porm, a teoria concepcionista no imune crticas. Limongi Frana, um dos
principais defensores do posicionamento ora em estudo, arrola e ataca os principais argumentos
usualmente utilizados para a desqualificao da teoria concepcionista, a saber:
(a) o embrio, nem jurdica nem filosoficamente pessoa; (b) difcil atribuir
capacidade se inexiste pessoa; (c) a teoria concepcionista encerra o
inconveniente de implicar que a simples alegao infundada de gravidez possa
34 A esta teoria filiam-se tanto autores que defendem que a vida comea no momento da fertilizao (singamia)
quanto autores que sustentam que esta comea no momento da fuso dos proncleos (cariogamia).
35 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, p. 362.
36 Neste sentido, veja-se tambm Silva (2002, p. 242), Almeida (2000, p. 155) e Ghisolfi (2002, p. 39).
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Sob esta perspectiva, o referido autor portugus indica que a opo por uma concepo
realista da pessoa resulta em algumas implicaes jurdicas, tais como colocar a pessoa no centro
da ordem jurdica (o direito existe para os homens, que protagonizam as relaes jurdicas),
reconhecer a existncia de personalidade jurdica em todos os seres humanos (pois a noo
jurdica de pessoa est contida no conceito ontolgico, sendo toda a pessoa natural,
necessariamente, polo de relaes jurdicas), reconhecer que todos os indivduos humanos
possuem capacidade genrica de gozo de direitos, apesar de nem todos possurem a capacidade
de exerccio, e garantir a efetividade dos direitos, pois j que no basta reconhecer a
personalidade e a capacidade de gozo, sendo preciso, tambm, que hajam condies legais
mnimas para que a efetivao dos direitos41.
Portanto, sob esta perspectiva, o embrio humano, ainda em gestao - e todos os
indivduos humanos - pessoa, remontando a condio pessoal origem biolgica do seu
corpo42. Possui, portanto, capacidade de direito, ainda que, por outro lado, seja absolutamente
incapaz de fato ou de exerccio. Deste modo, o dever ser jurdico tem a sua base de apoio no ser
ftico do embrio humano.
A opo a esta alternativa segura, de coincidncia entre o incio da personalidade
jurdica e o incio do desenvolvimento humano, a submisso do incio da personalidade jurdica
ao puro arbtrio do legislador, opo que pode resultar num relativismo e insegurana que, em
ltima instncia, podem despojar o ser em desenvolvimento de seu status de humano, apenas
porque, por convices momentneas, o legislador no o quis reconhecer como pessoa.
5. Consideraes finais
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Tendo em vista a questo central deste artigo, observa-se que, nos termos de uma
concepo realista da personalidade jurdica, torna-se no somente possvel, mas tambm
desejvel, a extenso da proteo jurdica conferida pelo ordenamento jurdico aos sujeitos de
direito j nascido aos que ainda no alcanaram este estgio de desenvolvimento. Foram
discutidas categorias jurdicas bsicas e as principais teorias que delas se ocupam e, neste
momento, constata-se que recusar ao ser humano em gestao o mesmo nvel de proteo
jurdica assegurado aos seres j nascidos mera arbitrariedade, que contradiz a ideia essencial
de dignidade humana e que permite a criao, dentro de uma estrutura de proteo jurdica, de
sujeitos de direito de segunda classe, a quem, apesar de assegurados alguns direitos, no
oferecida toda a amplitude de uma proteo jurdica.
Recusar o reconhecimento do status de sujeito de direito ao ser humano em processo
de formao trata-se de discriminao indevida, posto que desprovida de fundamento ftico e
jurdico que a sustente. Voltando matriz kantiana, recusar ao ser humano em processo de
desenvolvimento o status de pessoa significa classific-lo como coisa, ser desprovido de
dignidade, sobre o qual qualquer ao humana possvel, percepo esta possvel de ser
equiparada vigente durante o perodo de escravatura. Trata-se de uma opo essencial: ou todo
o ser humano, desde o raiar do seu desenvolvimento, reconhecido como pessoa, sujeito de
direitos e merecedor da proteo jurdica ou permite-se o estabelecimento de um marco
arbitrrio que dividir o conjunto dos seres humanos em duas categorias distintas - os que so
pessoas e os que no o so.
Admite-se que cabe ao legislador estabelecer a partir de qual momento da evoluo
humana tem incio a incidncia da proteo jurdica; advoga-se, porm, pela coincidncia deste
momento, pertencente ao mbito do dever-ser, ao ponto mais longnquo do incio do
desenvolvimento individual. Se, antes da concepo, tem-se apenas duas clulas vivas, mas
separadas, aps sua fuso tem-se o incio de uma individualidade que se desenvolver em
processo contnuo, at o momento da cessao de suas atividades, ou seja, do fim da vida. Optar
por outro momento significa definir, de modo arbitrrio, que uma determinada etapa do
desenvolvimento humano no merecedora da devida ateno; em outras palavras, afirmar
que, durante um certo estgio de seu desenvolvimento, o ser humano no , de fato, uma pessoa.
Assim, conclui-se que, tendo em vista o pensamento kantiano e a ideia de dignidade
humana, o incio da proteo jurdica do ser humano e o seu reconhecimento como sujeito de
direitos no pode ser dar em momento outro que no o da prpria concepo. Deste modo, o
dever-ser passa a fundar-se no ser, sendo esta uma opo segura e condizente com a verdadeira
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