Trabajo Final

Activismo vs Garantismo
Las dos caras de la moneda en el proceso

Alumno: Rodriguez, Miguel.

Docentes: Varela, Juan Jos
Martnez, Carolina
Vicente, Juan
Ferreira, Daniel
 En post de una justicia eficaz?

Cuando nos vemos envueltos en una cuestin que necesariamente

debemos ventilar en un juicio Cul es el fin que buscamos en la justicia,?
Buscar la verdad de los hechos o un resultado en que nos beneficie solamente
a nosotros? Es una cuestin de ganar-ganar? El mundo est de acuerdo en
llamar justicia a esta cualidad moral que obliga a los hombres a practicar cosas
justas, y que es causa de que se hagan y de que se quieran hacer. La misma
observacin puede hacerse respecto de la injusticia; es la cualidad contraria, que
es causa de que se hagan y se quieran hacer cosas injustas (Moral a Nicmaco,
Libro V, Cap. 1, Aristteles, siglo IV a.c)1,

No quiero poner en tela de juicio al proceso en s, entendido aquel como

el conjunto de actos y trmites seguidos ante un juez o tribunal, tendentes a
dilucidar la justificacin en derecho de una determinada pretensin entre partes
y que concluye por resolucin motivada segn el diccionario de la Real
Academia de la Lengua Espaola.2 Pero ante estos tiempos que estamos
viviendo como individuos integrantes de una sociedad democrtica, es imposible
no preguntarse Qu es la justicia? Para qu esta? Las leyes se crearon para
beneficiar a los delincuentes o para garantizar la seguridad a toda la sociedad?,
constantemente nos encontramos bombardeados de noticias tan deprimentes,
que nos dan ganas de suicidarnos, demostrando de cierta forma la ineficacia
de la justicia, por ejemplo, estamos a un meses de que se cumplan 2 aos de la
muerte de Alberto Nisman, y pesar de lo sucedido, hasta el da de hoy nos dej
ms interrogantes que repuestas, todava no se han encontrado al autor o autora
del hecho3.

Nuestra ex presidente Cristina Fernndez de Kirchner afronta un

escenario complejo4, en el que convive con la poltica y el avance de las causas
judiciales que la involucran, no solamente ella, sino que tambin nuestro actual
presidente Mauricio Macri y parte de su gabinete quedaron imputados por haber
firmado un decreto que extiende los beneficios del blanqueo de capitales a
familiares de funcionarios pblicos.5

No soy partidario de ninguno de los dos, ni llevo el estandarte de su

partido poltico, pero viendo todo esto, la verdad tengo que decir que tambin
dudo de la justicia, en palabras de Prodan Luca podramos decir un tornado

1
http://www.filosofia.org/cla/ari/azc01119.htm
2
http://dle.rae.es/?id=UFbxsxz
3
http://www.lanacion.com.ar/1862142-guia-para-entender-la-misteriosa-trama-del-caso-nisman
4
http://www.infobae.com/politica/2016/09/18/cristina-kirchner-2017-presa-o-candidata/
5
http://www.lanacion.com.ar/1966682-macri-imputado-por-la-ampliacion-del-blanqueo

2
arraso a mi ciudad. Aun as esto lo tenemos que tomar con pinzas, dado a
que los medios masivos de comunicacin manejan la informacin bastante bien,
ya lo deca nuestro queridsimo amigo bigotn la verdad es una conquista de
la voluntad de poder (Nietzsche, Sobre la verdad y la mentira en sentido
extramoral, 1873) y con toda esta informacin tan luctuosa que nos brinda la caja
boba diariamente, dan ganas de subirse al el techo del Le Parc Figueroa Alcorta
Torre Cavia6 y aventarla desde su punto ms alto, ya que constantemente nos
sugestiona y fomenta a que nos sumemos al miedo generalizado.

Tambin, continuamente vemos que mucha gente sufre, cotidianamente

la inseguridad y ms en Buenos Aires, hay que vivir constantemente pendiente
de lo que sucede alrededor, ya que no sabes que te puede pasar el da de
maana cuando sals a la calle. No dudo que en cualquier momento, alguien
proponga la justicia por mano propia, aunque ya han pasado casos as, ejemplo
lo que sucedi Loma Hermosa, Provincia de Buenos Aires, un mdico que en
defensa propia (an falta que lo determine as la justicia) efecta disparos con
el arma de fuego hacia el ladrn, el cual tiene como resultado el deceso del
mismo.

Pero la cuestin que me interesa abordar en este tema puntualmente, es

el rol que debe tener el magistrado y no solamente este, sino tambin el letrado
ante el justiciable mientras se desarrolla el proceso y se busca de la verdad de
los hechos, deberan tener una actitud activista o netamente garantista?
Aunque parezcan conceptos nuevos para nuestros odos, aparecen por primera
vez, principalmente la expresin activismo judicial, puede encontrarse su en la
Suprema Corte de EE.UU, en 1954 en el caso Brown vs Borrad of Education.7

Aunque an nos queda la duda, y seguramente a usted mi querido lector,

sobre Qu es el activismo judicial y que es el garantismo procesal? De qu
manera aplicando una o ambas posturas podramos lograr una justicia eficaz?
Pasar a exponerles someramente una idea de cada uno de estos antagonistas,
para que usted mi estimado lector puede tener conocimiento de los mismos.
Igualmente recomiendo la lectura de autores prestigiosos como Patricio
Maraniello o Pablo Manilli que hacen un estudio ms exhaustivo de la materia en
cuestin.

6
Es el edificio ms alto hoy en la Argentina con 173 metros de altura que se termin de construir en 2009.
http://www.lanacion.com.ar/1725856-cuales-son-hoy-los-cinco-edificios-mas-altos-de-america-latina
7
http://www.uscourts.gov/educational-resources/educational-activities/history-brown-v-board-
education-re-enactment (la misma direccin se encuentra en ingls, con la opcin de traducirla al espaol)

3
Activismo Judicial

Segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, la

palabra activismo tiene las siguientes acepciones: 1.m. Estimacin primordial
de la accin y; 2.m. Dedicacin intensa a una determinada lnea de accin en la
vida pblica.8 Igualmente el concepto de Activismo se puede generalizar como
la accin o actividad sostenida con intencin de efectuar un cambio de ndole
social o poltico. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Espaola, la palabra judicial viene del latn iudicialis, que significa:
Perteneciente o relativo al juicio, a la administracin de justicia o a la
judicatura.9

El activismo judicial puede ser entendido como una forma de desarrollo

constitucional que ha sido principalmente caractersticas de los sistemas
constitucionales ingleses y norteamericanos por siglos, estn viejo como el caso
Marbury vs Madison. El profesor Morello expresa ciertas caractersticas
especiales que encierra el activismo judicial, en el cual se refiere a que es la
creatividad de las sentencias, protagonismo del tribunal y aggiornamento10 del
servicio de la justicia11.

Peyrano manifiesta que el activismo judicial a nutrido al proceso con

ciertos institutos tales como: las medidas autosatisfactivas, el recurso indiferente,
la reposicin in extreminis. En este instituto, el magistrado acta como el director
del proceso e impulsa el mismo, tiene iniciativa probatoria e indaga a travs de
ella y hasta donde sea posible, la verdad material12. Patricio Alejandro
Maraniello expresa que el activismo se preocupa, ante todo, por la justa solucin
del caso y por el respeto de los principios y derechos constitucionales y no tanto
por no contradecir o erosionar el sistema13.

Aquellos individuos que llevan la bandera flamante del activismo,

conciben a las tcnicas procesales como categoras jurdicas al servicio de la
pacificacin social, del proceso justo, de la verdad, de la justicia. Para ellos, la

8
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=activismo.
9
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=judicial.
10
Aggiornamento: actualizacin, renovacin, reestructuracin, puesta al da.
http://www.wordreference.com/sinonimos/aggiornamento
11
Morello, Augusto M, La Corte Suprema en Accin, Buenos Aires, Librera Editora Platense- Abeledo
Perrot, 1989, pg. 119.
12
http://blogdelabogado.com/diferencias-entre-los-postulados-del-activismo-judiucial-y-el-activismo-
procesal/
13
El activismo judicial, una herramienta de proteccin constitucional, Patricio Alejandro Maraniello, PDF,
pg. 129.

4
figura preeminente del estndar procesal es el juez y a este le corresponde
manejar la jurisdiccin de modo tal que alcance aquellos valores. El proceso en
s, estara por lo tanto, inmediatamente al servicio del Estado y no de la persona,
que se sirve de l para buscar la tutela jurisdiccional del derecho afirmado en la
demanda. Glauco Gumerato Ramos, expresa que el papel de juez en la
perspectiva del activismo judicial es conducir el proceso con riendas cortas,
pudiendo interferir para concretizar la justicia que le parezca ms adecuada14
(Poderes del Juez: Activismo o Garantismo en el Proyecto de nuevo CPC de
Brasil, pg. 107).

Un artculo publicado en La ley15, en el cual se expresa, un concepto sobre

el activismo bueno, en donde rene ciertas sentencias que lograron los
siguientes efectos:

a- Delinear las condiciones para el ejercicio del control de

constitucionalidad, aqu nuestro autor agrupa en esta categora aquellos
fallos en donde se refieren directa y expresamente al modo en que se
ejerce ese poder, en el cual aplica un juzgamiento de la norma referida a
derechos y garantas o competencias de otros rganos. Propone estudiar
algunos de los primeros fallos de la Corte Suprema, en la que se pueden
llegar a ser consideradas como representativas del activismo judicial,
dado a que en el ao 1853, la Corte tena todo por hacer, se trataba de
un pas recin constituido y de un tribunal recin creado, por lo cual era
nuevo y todo constituyente.

Pone en nfasis ciertos fallos como Otero c/ Nadal16, de Octubre

de 1863, en donde se resolvi que la Corte tuvo que aclarar que su
competencia es slo federal y que careca de jurisdiccin para conocer en
una apelacin interpuesta contra una sentencia penal dictada por el
superior tribunal de una provincia tambin cita el caso Montaa17 de
1870, en donde manifiesta que la Corte se ocup de delinear la
fisonoma de un proceso constitucional tan bsico como es el habeas
corpus18 Asimismo, manifiesta que durante los primeros cuarenta
aos de existencia de la Corte, el activismo podra confundirse con la
consolidacin del tribunal, la delimitacin de su competencia, el
afianzamiento de las instituciones, arguye esto el autor, porque
considera que en ese periodo 1863 1903, comienza a consolidarse el
tribunal, y funda esta afirmacin citando a autores como Oyhanarte Julio

14 http://cidempanama.org/wp-content/uploads/2013/05/Poderes-del-JuezRPP-14-8.pdf
15 La Ley, 2006-D:1285.
16 Fallos 1:19
17 Fallos 9:387. En el caso, el habeas corpus haba sido utilizado para recurrir una orden de

detencin dictada por un juez.

18 Por entonces regulado en el art. 21 de la ley 48, hoy en la ley 23.098 a nivel federal.

5
 Historia del Poder Judicial o a Padilla Miguel La Corte Suprema de
Justicia Argentina y la Suprema Corte de Justicia Norteamericana

b- Ampliar la lista de derechos constitucionales protegidos en este

punto hace referencia a aquellos derechos que han ingresado al
panorama constitucional por la va del art. 33 de la Constitucin, como por
ejemplo el derecho a la vida, el derecho a la reunin, etc.

c- Una nueva interpretacin o un nuevo alcance en la

interpretacin de un derecho aqu hace referencia a lo que entendi la
Corte en el caso Bazterrica19, en la que la misma resolvi que el
derecho a la intimidad que emana del art. 19 de la Constitucin era
paraguas suficiente para declarar la inconstitucionalidad de una norma
que penalizaba la tenencia de drogas para uso personal, con lo cual
asign un nuevo alcance a ese derecho, que hasta entonces era
desconocido

d- Implementar Mecanismos para superar la Inconstitucionalidad

por Omisin, aqu el autor expresa que si los analizamos desde la
ptica de la inconstitucionalidad por omisin, los fallos Siri, Kot y
Ekmekdjian c/ Sofovich, constituyen la implementacin de soluciones que
viene a colmar la mora legislativa, que hubiera hecho incurrir al Estado
argentino en inconstitucionalidad por omisin

En los dos primeros casos que hace referencia el autor, la Corte

operativiz derechos que estaban consagrados en la Constitucin, pero que no
encontraban un cauce procesal para ser protegidos de manera inmediata, esto
dio como resultado el nacimiento del amparo. En el tercer fallo, la Corte resolvi
que los tratados internacionales deban ser aplicados directamente por los
jueces an en caso de ausencia de ley que reglamentara sus disposiciones,
fundando su decisin, en el art. 2 del Pacto de San Jos de Costa Rica, en el
que establece que los estados deben adoptar medidas legislativas para dar
cumplimiento a los compromisos internacionales.

Pero no todo es perfecto y nada dura para siempre, si bien suena muy
hermosa esta postura del activismo bueno, tambin tiene su lado malo. No
siempre el ejercicio del activismo resulta saludable para la plena vigencia de la
constitucin. En ciertas ocasiones, la Corte sali de sus carriles normales para
convalidar u homologar el accionar del gobierno de turno, dando como resultado

19
Fallos 308:1412.

6
un ejercicio de un activismo pro estado o pro poder, en lugar de ejercerlo pro
libertad. En dicho artculo publicado en la Ley, cita ejemplos como:
Convalidacin de las emergencias20, aqu el autor expresa que la historia
argentina se encuentra plagada de esta forma de actuar negativamente en pro
estado, cita a el Fallo Ercolano c/ Lanteri y Avico c/ De la Pesa en el cual la
Corte invoc el bienestar general como condicionante de una de las
manifestaciones del derecho de propiedad de un grupo, en beneficio de la
mayora, o en el caso Cine Callao donde la corte invoc el bienestar de un
grupo como subordinante del derecho de propiedad de otro grupo.

Tambin en dicho artculo, manifiesta otra forma negativa del activismo,

en donde se refiere a la manera de acelerar los caminos procesales para
facilitar y homologar el accionar del gobierno en donde la Corte ech mano al
llamado per saltum para adjudicarse el conocimiento de causas en las que no se
haban agotado las instancias previas, y cita como ejemplo el fallo Dromi, en el
cual la Corte ...se adjudic el conocimiento de un amparo en el cual no haba
sentencia de primera instancia
Ante todo lo expuesto, veamos ahora la otra cara de la moneda, el
antagonista tajante de esta historia.

Garantismo Procesal

En la doctrina procesalista argentina Gozaini plantea la existencia de un

conflicto que enfrenta a dos sectores bien diferenciados en nuestra ciencia:
quienes propiciamos el activismo responsable del juez, frente a los que sostienen
que esta dinmica destruye las garantas constitucionales que implementa el
debido proceso21. El mismo autor define al garantismo como la postura en la
que el proceso debe necesariamente, y sin excepciones basarse en la
constitucin, de modo que no se prive a ninguno de los justiciables el debido
proceso.

Por lo tanto determina que el juez debe ser imparcial e independiente, y

que debe abocarse a direccionar el proceso y garantizar la bilateralidad y el
derecho a la contradiccin. Al igual que el proceso debe quedar bajo el principio
dispositivo, y expresa de una manera incisiva que guiarse por las bases del
activismo, traera aparejado consecuencias nefastas para el proceso y se estara
violando las reglas de bilateralidad y contradiccin.

20
La Ley, 2006-D:1285.
21
Gozaini, Osvaldo, El Neoprocesalismo en la Ley 2005- E: 1328

7
 Montero enuncia que en el garantismo ...se excluye al juez de las
facultades materiales en el desarrollo del proceso, no puede aportar hechos,
practicar pruebas no propuestas por las partes22. Gozaini sostiene que en
esta corriente el proceso es un problema entre partes y de este modo,
cualquier conflicto celebrado ante jueces o tribunales, se rige por el principio
dispositivo...23 y agrega la prueba de las partes se convierte en una suerte
de juego de persuasiones, porque hay que convencer al juez de la razn, antes
que demostrarle la verdad autntica de las realidades

Glauco Gumerato Ramos afirma que el proceso, como mtodo de

debate que implica un sujeto imparcial y dos sujetos parciales, se debe
desarrollar con irrestricta observancia de las garantas constitucionales de modo
de evitar el arbitrio y garantizar la seguridad jurdica, la amplia defensa, el
contradictorio, la imparcialidad24. Chumet Meroi sostiene que el
garantismo pone el acento en el mtodo y el activismo en el fin del proceso25

En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se tiene

presente tanto la eficiencia como la eficacia del proceso, en pos del resultado
justicia. Por ejemplo, el Alto Tribunal tiene dicho que: la garanta constitucional
de la defensa en juicio y el debido proceso no se agota con el cumplimiento
formal de los trmites previstos en las leyes adjetivas, sino que se extiende a la
necesidad de obtener una rpida y eficaz decisin judicial que ponga fin a los
conflictos y situaciones de incertidumbre, evitando, dentro de los lmites de lo
razonable y conforme a las circunstancias de cada caso, una dispendiosa y
eventualmente intil actividad jurisdiccional; as lo exige, por lo dems, el
propsito de afianzar la justicia enunciado en el prembulo de la Constitucin
Nacional.26

Conclusin

Ante todo lo expuesto cabe preguntarse, si resulta beneficioso optar por

una postura u otra de una manera absoluta. Considero que ambas tienen sus
beneficios como defectos, pero decidirse tajantemente por uno de estos, sera
perjudicial para los justiciables, deberamos optar por el bien mayor, o mejor

22
http://blogdelabogado.com/diferencias-entre-los-postulados-del-activismo-judiucial-y-el-activismo-
procesal/
23
http://blogdelabogado.com/diferencias-entre-los-postulados-del-activismo-judiucial-y-el-activismo-
procesal/
24
http://cidempanama.org/wp-content/uploads/2013/05/Poderes-del-JuezRPP-14-8.pdf
25
http://jpdesc.blogspot.com.ar/2013/12/garantismo-vs-activismo-norte-y-realidad.html
26
CS, 10/10/1996, Hussar, Otto, La Ley, 1996-E, 575; Consid. 40.

8
dicho en bsqueda de la verdad, que si logramos conseguir esto premisa,
alcanzaramos la paz social y la seguridad jurdica. Aunque su bsqueda no debe
ser ambiciosa, sino ms de una reflexin hasta lo ms elemental, pues de que
servira un esquema procesal que no busque la verdad, sera como entender que
la propia naturaleza humana se encuentra negada en recepcionar a esta
aspiracin, a pesar de resultar consabido que es uno de los fines primordiales
de la paz social.

Tarruffo reflexiona que conforme a la epistemologa moderna se reconoce

desde hace tiempo que no existen verdades absolutas, y que cada verdad es
relativa en el contexto que se la obtiene, al punto de aseverar que pueden existir
entornos ms o menos idneos para la bsqueda de la verdad, pero aquello
permanece invariable es el carcter relativo de cada verdad.27 Nietzsche deca
que la verdad recae en el poder, porque segn l la verdad es una conquista
de la voluntad de poder La verdad que se puede obtener en el proceso, es
siempre relativa, como lo es cualquier otro tipo de verdad, y solo es vlida en ese
medio.

En este contexto se van a enfrentar los individuos (en un modo no

violento) donde plantearan sus posturas, sus verdades con respecto a lo
sucedido, aportando todas aquellas pruebas que sean pertinentes para
corroborar su postura propuesta. Producto de este juego, de este enfrentamiento
como establece Nietzsche28 surge el conocimiento de la verdad,
podramos decir que se produce una batalla argumentativa sobre los
acontecimientos, en donde la postura, digamos ms cerca a la realidad, saldr
victoriosa.

Arguyo que estas corrientes deberan funcionar como un sistema de

contrapesos en el proceso, y sacar de cada uno las virtudes que den la
posibilidad de lograr una justicia razonable, no podemos tener una actitud
netamente absoluta, y decidirnos por la mejor postura, tampoco pensar que
volcarse en una actitud activista en pro de la justicia, sera lo ms eficiente para
lograr el fin propuesto, dado que no podemos desconocer que el poder recaera
solamente en un solo sujeto, al igual que optar por el garantismo no sera el
mejor camino por recorrer, porque si nos quedamos solo con lo que receptan las
leyes, nunca podramos progresar como sociedad, y esto traera como
consecuencia una justicia estancada e ineficaz para nosotros.

27
TARUFFO, Michele, Probabilidad y prueba judicial, publ. en XXVI Congreso Colombiano de Derecho
Procesal, p. 1.079, Universidad Libre, Bogot, Colombia, 2005.
28
Michel Foucault, La verdad y las formas jurdicas, editorial Gedisa, pg.21

9
 No podemos ir en contra de la corriente progresista, sera intentar avanzar
en una balsa sin remos, debemos como letrados profesionales lograr alcanzar
una justica eficaz, esta necesidad de conseguir este fin, es pedida a gritos por la
sociedad. Me gustara poder cerrar este trabajo con una frase de Montesquieu
en la cual dice no hay peor tirana que la que se ejerce a la sombra de las leyes
y bajo el calor de la justicia.29

29
http://www.proverbia.net/newsletter/newsletter.aspx?id=36

10