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A INVERSO PROBATRIA NO CDC E A HERMENUTICA JURDICA

THE REVERSE PROBATIVE CDC AND THE LEGAL HERMENEUTICS

Rodrigo Ribeiro Romano*

RESUMO: O presente artigo revela uma proposta de adequao de conceitos provenientes da Hermenutica
Jurdica seara processual das lides de consumo. Atravs da percepo de que a norma jurdica construda pela
ao criativa do intrprete e de que a legitimidade do sentido proposto depende de uma ao argumentativa, se
faz possvel vencer as implicaes da dualidade doutrinria e jurisprudencial (regra de procedimento ou regra de
julgamento) acerca do adequado momento de inverso do nus da prova nas aes de consumo. A racionalidade
da presente proposta exige a delimitao de um campo de atuao da norma (contida no programa normativo do
Art. 6, VIII, da Lei Federal n. 8.078/90) ora produzida; o qual se vislumbra s lides indenizatrias de fato de
produto ou servio posto que diante dos ensinamentos sobre o nus da prova enunciados por Luiz Guilherme
Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, ao fornecedor cabe a prova do defeito do produto/servio (Art. 12, 3. e Art.
14, 3. do CDC). Deste modo, ante o fato do produto ou servio exposto no processo pelo consumidor, a
inverso do nus probatrio poderia ser declarada quando da sentena, uma vez presente o requisito da
verossimilhana da alegao, ou a inverso poderia ser declarada antes da dilao probatria, como regra de
procedimento, visto a presena da hipossuficincia tcnica do consumidor. A hipossuficincia, desta feita,
importaria, quando verificada, situao de no esclarecimento da relao de causalidade sobre o fato de
servio/produto.
Palavras-chave: Hermenutica Jurdica Contempornea. Responsabilidade Civil do Fornecedor. Momento de
Inverso da Distribuio do nus da Prova.

ABSTRACT: This article reveals a proposed adequacy of concepts from the Legal Hermeneutics to the harvest
procedure of the labors of consumption. Through the perception that the legal standard is built by creative action
of the interpreter and that legitimacy depends on the direction of a proposed action argumentative if it can
overcome the implications of duality doctrine and jurisprudence (rule of trial procedure or rule) on the
appropriate time to reverse the burden of proof in actions of consumption. The rationality of this proposal
requires the definition of a playing field of the rule (contained in the legislative program of Art. 6 th, VIII,
Federal Law no. 8.078/90) sometimes produced, which is glimpsed the labors of the fact indemnity product or
service - since before the teachings of the burden of proof enunciated by Luiz Guilherme Marinoni and Sergio
Cruz Arenhart, it is the supplier to prove the defect of the product / service (Art. 12, 3. and Art. 14, 3 . of the
CDC). Thus, compared to the fact that the product or service exposed by the consumer in the process, reversing
the burden of evidence could be declared when the sentence, since this requirement of likelihood of pleading, or
reversal could be declared before the extension of evidential value, as rule of procedure, since the presence of
incapable technical consumer. The incapable this time, when checked state of mind not of causal explanation
about the fact that service / product.
Keywords: Contemporary Legal y Hermeneutic. Civil responsibility of the Supplier. Inversion of the Moment
Distribution of Onus of the Proof.

SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 DA HERMENUTICA JURDICA; 3 DA

INVERSO DO NUS DA PROVA; 4 MOMENTO ADEQUADO PARA INVERSO
DO NUS DA PROVA; 5 CONCLUSO; REFERNCIAS.

*
Metrando em Direito Constitucional pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do
Rio Grande do Norte UFRN. Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio do Rio Grande do Norte UNI-
RN e Cientista Social pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte UFRN. Advogado. Natal Rio
Grande do Norte Brasil.

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 A INVERSO PROBATRIA NO CDC
RODRIGO RIBEIRO ROMANO E A HERMENUTICA JURDICA

1 INTRODUO

O presente artigo revela uma proposta de implantao de uma perspectiva

processual aliada aos anseios da sociedade de massa no que tange ao momento mais adequado
para a aplicabilidade da inverso do nus da prova, regulado pelo Art. 6, VIII, da Lei Federal
n 8.078/90.
A questo relativa ao momento de inverso do nus da prova predeterminada na
referida Lei Federal tambm conhecida pela denominao Cdigo de Defesa do
Consumidor (CDC) deve ser investigada levando-se em conta que uma lide de consumo
exige (alm uma celeridade prpria da sociedade de massa) tcnicas processuais que
permitam a paridade de armas dos litigantes.
A racionalidade da proposta deste artigo se fundamenta na delimitao de um
campo de atuao da norma contida no enunciado normativo do Art. 6, VIII, da Lei Federal
n 8.078/90. Trata-se, antes de tudo de, uma adequao de conceitos provenientes da
Hermenutica Jurdica seara processual das lides de consumo.
Assim, pela premissa de que a norma jurdica construda pela ao criativa do
intrprete e de que a legitimidade do sentido proposto depende de uma ao argumentativa
coerente com os valores constitucionais, notadamente com a concretizao do direito
fundamental de defesa (Art. 5, LV da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988 CRFB/88), se permite propor duas modalidades de inverso probatria, a depender do
requisito normativo utilizado: verossimilhana ou hipossuficincia.
Logo, a inverso do nus da prova pode ser declarada na sentena quando
presente o requisito da verossimilhana da alegao, bem como, a inverso da prova, pode ser
declarada antes da dilao probatria, como regra de procedimento, presena da
hipossuficincia tcnica do consumidor.
Desta feita, o presente artigo, por uma questo de didtica, dividido em trs
tpicos: a) Da Hermenutica Jurdica, que estabelece a premissa do artigo, posto este trabalho
se apoiar em um modelo filosfico de hermenutica jurdica que legitima a construo
normativa pelo intrprete; b) Da Inverso do nus da prova, em que se empreende um estudo
do Art. 6, VIII, da Lei Federal n 8.078/90, em especial ao instituto que define a inverso do
nus probandi, bem como se vislumbra os diversos momentos para a aplicabilidade deste
instituto; c) Momento adequado para inverso do nus da prova, concluso do presente artigo,

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vez que se configura a construo normativa do Art. 6, VIII, do CDC, aliando a celeridade
processual e a paridade de armas dos litigantes.

2 DA HERMENUTICA JURDICA

A perspectiva que pauta o momento adequado da inverso do nus da prova no

presente artigo somente possvel pela concretizao de pautas constitucionais. Pela
permisso, Hermenutica, de construo da norma adequada.
preciso estabelecer algumas premissas.
A Hermenutica Jurdica, lastreada na Hermenutica Contempornea1, vislumbra
que a norma jurdica produto da atividade interpretativa2.
As normas jurdicas so sentidos (proposies) construdos a partir dos textos
(enunciados) do sistema do Direito Positivo, observada a realidade social. Regula condutas
como obrigatria, proibida ou permitida diante da ocorrncia do relato do evento descrito ou
do valor referido no antecedente normativo (FRANA, 2007, p. 23). De modo que o texto
positivado apenas uma norma em potncia. A norma jurdica em sentido estrito estruturada
de modo hipottico-condicional, no qual h: um antecedente normativo que descreve o evento
da realidade ou refere-se a um valor; e um consequente normativo, que qualifica a conduta
como obrigatria, proibida ou permitida, ante a ocorrncia do antecedente (FRANA, 2007).
A produo da norma, no entanto, no de tal maneira arbitrria. Tem como
partida e limite criativo o enunciado normativo. Deste modo, Grau (2006, p. 86)3 , preceitua
que o produto da interpretao a norma expressada como tal. Mas ela (a norma)
parcialmente preexiste, potencialmente, no invlucro do texto, invlucro do enunciado.
A interpretao uma ao mediadora que busca compreender o que foi dito ou
escrito por outrem. Trata-se de uma escolha de proposies (sentidos), e que, para adquirir

1
A Hermenutica Jurdica Contempornea se desenvolve da Hermenutica Filosfica. A Hermenutica
Filosfica possui data muito recente, e creditada a Hans-Georg Gadamer e a Paul Ricoeur. Situa-se como
ramo da Filosofia que busca a investigao da verdade em razo da elaborao e interpretao de conceitos,
busca de sentidos e significados. Assim, tanto na palavra sentido como na palavra significado est implcita a
idia de linguagem como um todo. Se precisamos do sentido e do significado para conhecer, isto significa que
precisamos da linguagem para podermos conhecer (STEIN, 1996, p. 26). Na lio de Richard Palmer, trata-se
de uma proposta hermenutica que chega sua dimenso mais autntica, quando deixa de ser um conjunto de
artifcios e tcnicas de explicao de texto e quando tenta ver o problema hermenutico dentro do horizonte de
uma avaliao geral da prpria interpretao (1999, p. 19).
2
Neste sentido, Cambi (2010, p. 108), para quem, a norma jurdica somente adquire normatividade quando se
transforma em norma de deciso aplicvel aos casos concretos. Ou melhor, concretizao da norma
construo da norma.
3
Na atividade interpretativa, o interprete compreende o sentido originrio do texto e o mantm (deve manter)
como referncia de sua interpretao (GADAMER apud GRAU, 2006, p. 87).
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legitimidade, necessita se fundamentar em proposies morais aceitas pela comunidade4. A

interpretao , portanto, ao moral.
Nestes termos, a tarefa da deciso moral acertar com o adequado em uma
situao concreta, isto ver o que nela correto faz-lo (GADAMER, 2003, p. 43).
A deciso razovel, aquela que produz a norma adequada, , segundo Perelman
(apud CAMARGO, 2003), a que apresenta melhor condio de se impor pela fora do seu
argumento.
Camargo (2003, p. 254), para quem, a interpretao que prevalece a do
argumento mais forte, ou seja, aquele que, ao menos num determinado momento, apresenta-se
como irrefutvel; e irrefutvel porque coadunado com os valores admitidos pela sociedade ou
mesmo por um determinado grupo.
As decises fundamentadas na CRFB/88 so razoveis porque so impostas pela
fora do argumento. Da porque so aceitas, e, portanto, legtimas.
A CRFB/88 enquanto norma jurdica fundamental que disciplina a relao do
indivduo com as autoridades ou rgos estatais consagra valores5 que sedimentam os
direitos fundamentais6.
Desse modo, impor uma construo normativa adequada atravs de uma
argumentao pautada na Constituio concretizar os valores positivados no contedo do
Direitos Fundamentais.
A construo normativa do momento adequado de inverso do nus da prova nas
relaes de consumo pressupe a concretizao do Direito Fundamental de Defesa. A partir
deste Direito (Art. 5, LV da CRFB/88), se impe a criao de amplas oportunidades de
participao das partes ao longo do processo.
O direito fundamental de defesa possui corolrio no princpio da participao, o
qual estabelece a exigncia que o Estado e todas as suas instncias aperfeioem os seus atos
atravs de procedimentos que permitam a participao real dos efetivamente atingidos e
interessados (fundamento ltimo do contraditrio e da fundamentao das decises) (LAMY,
2009, p.319). Tanto o autor, como o ru, em um processo, possuem o direito de participar de

4
A possibilidade da compreenso do outro, reside justamente da natural condio humana de repartir vivncias
Afinal, a compreenso indagar sobre as possibilidades do significado de um acontecer prprio das relaes
humanas (CARMARGO, 2003, p. 20).
5
Se, certo que a Constituio outorga valores, no certo que os positivam de modo hierrquico.
6
Os direitos fundamentais so direitos pblico-subjetivos de pessoas (fsicas ou jurdicas), contidos em
dispositivos constitucionais e, portanto, que encerra carter normativo supremo dentro do Estado, tendo como
finalidade limitar o exerccio do poder estatal em face da liberdade individual (DIMOULIS; MARTINS, 2011,
p. 49).
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forma efetiva e adequada do processo, e como tal, a norma processual deve permitir um
adequado momento de produo de provas. Tambm certo, que a concretizao desta pauta
constitucional, permite evidenciar direta aplicao dos princpios da celeridade e da paridade
de armas na construo normativa.

3 DA INVERSO DO NUS DA PROVA

Adentro das diversas possibilidades interpretativas incentivadas pelos diversos

enunciados jurdicos sobre o procedimento da dinmica probatria, mister estabelecer
algumas consideraes.
A prova tudo aquilo que pode influenciar de algum modo a formao da
convico do Juiz para decidir de uma forma ou de outra. O objeto da prova, segundo o
ordenamento infraconstitucional, exclusivamente o fato (Art. 332, CPC). Conforme aduz a
doutrina processualista clssica, o Direito no se prova, posto ser este de conhecimento do
Juiz7. Contudo, nem todos os fatos so passveis de serem provados. Por respeito ao princpio
da economia processual, o legislador ptrio determinou que somente as provas que
demonstrem fatos relevantes para o julgamento da ao so deferidas e produzidas; e, mesmo
entre tais fatos relevantes, no precisam ser provados os de conhecimento geral,
incontroversos ou mesmo os presumidos legalmente (Art. 334, CPC).
Atravs das provas, segundo a processualstica clssica, se atesta a existncia (ou
no) de algum fato do qual se pretende atribuir efeitos jurdicos.
A prova de fatos requisito indispensvel para a aletia, abertura de sentido, do
Magistrado sobre a situao da vida na qual se aplica a disposio textual. Alias, antes
disso, trata-se de um meio retrico porque destina-se a estabelecer dilogo entre as partes e o
Estado-Juiz, necessrio para a fixao dos pontos controvertidos (MARINONI;
ARENHART, 2009, p. 52).
A responsabilidade pela prova dos fatos, na temtica do CPC, , desde antemo,
pr-determinada. O Art. 333 do CPC estabelece a distribuio do nus da prova da seguinte
maneira: a) ao autor, incumbe provar os fatos constitutivos do seu direito; b) ao ru, quanto
existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
nus o agir de determinado modo para a satisfao de interesse prprio,
evitando-se uma situao de desvantagem. Assim, cabe a quem tem o nus provar. O nus da
7
A no ser quando, pelo Art. 337 do Cdigo de Processo Civil do ordenamento jurdico ptrio, necessidade de
apurao de vigncia de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio.
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prova a possibilidade de a parte praticar atos para seu prprio benefcio; e, todavia, tambm
sofrer consequncias legais pela omisso da prtica de tais atos. Difere-se, desse modo, da
obrigao da faculdade. Na lio de Lopes (2000), uma obrigao seria a subordinao de um
interesse prprio a outro alheio, ao passo que o nus seria uma subordinao de um interesse
prprio a outro interesse prprio.
Na Cincia do Processo Judicial, so inmeras as teorias sobre a distribuio do
nus da prova, das quais, o CPC de 1973 adotou o critrio vislumbrado por Chiovenda
(MARINONI; ARENHART, 2009), para quem, em respeito igualdade das partes, o nus de
afirmar e provar se distribui entre as partes de modo que cada um tem o encargo de provar os
fatos que pretende ver considerados pelo Juiz.
A ideia de nus da prova, segundo Patti, citado por Marinoni e Arenhart (2009)8,
no deve ser encarada como uma relao de necessidade, mas sim, como uma relao de
chances de provimento, como adiante se demonstrar.
O regramento expressado pelo CPC, entretanto, tem sistemtica excepcionada
quando se trata de lides de consumo. Com efeito, o Art. 6 , VIII, da Lei Federal n 8.078/90
possibilita a inverso do nus da prova, seja por um meio convencional9, seja judicialmente
quando a Lei permite que o Juiz altere a distribuio do nus da prova.
Nestes termos:

Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:

[...]
VIII a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do Juiz, dor verossmil a
alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de
experincias.

Mesmo que tal inverso dependa de ato do juiz, trata-se de um direito conferido
ao consumidor para facilitao de sua defesa no processo, desde que presentes um dos
requisitos legais determinados, quais sejam: a) verossimilhana da alegao do consumidor;
ou b) hipossuficincia do consumidor, aferida segundo as regras ordinrias de experincia10.

8
Desse modo, a produo de prova no um comportamento necessrio para o julgamento favorvel ou para
o resultado favorvel. Na verdade, o nus da prova indica que a parte que no produzir para se sujeitar ao
risco de um resultado desfavorvel, ou seja, o descumprimento do nus no implica, mas o aumento do risco
de um julgamento contrrio (MARINONI; ARENHART, 2009, p. 164-165).
9
Desde que se trate de direito disponvel e que tambm no sobrecarregue a parte com uma prova muito difcil.
10
H, contudo, posio diversa. Para Gidi (1995, p.13-34), verifica que a utilizao da partcula ou na letra da
lei tem um sentido aditivo, posto afirmar que verossmil a alegao sempre tem que ser. A hipossuficincia
do consumidor per si no respaldaria uma atitude to drstica como a inverso do nus da prova, se o fato
afirmado destitudo de um mnimo de racionalidade.
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Alis, importante pontuar o contexto em que estes requisitos so utilizados, ou

melhor, quais as razes de distribuio e inverso do nus probatrio com a natureza das
relaes de consumo e a posio ocupada nestas, pelo consumidor.
Primeiro, preciso deixar bem claro que o fato de o consumidor no precisar
provar culpa diante do adimplemento imperfeito ou dos danos nada tem a ver com inverso do
nus da prova (MARINONI; ARENHART, 2009, p. 192).
Ao depois, de se esclarecer que em aes de responsabilidade civil pelo fato do
produto ou do servio, o consumidor dispensado, por expressa meno do enunciado legal,
de provar o defeito do produto ou do servio.
A Lei Federal n 8.078/90 procurou distinguir os termos defeito (Arts. 12 a 14)
e vcio (Arts. 18 a 20). Ao passo que vcios so caractersticas de qualidade e quantidade
que tornem os produtos ou servios imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam
e que lhe importam diminuio do valor11 (NUNES, 2008, p. 180). Os defeitos so vcios
que potencialmente ensejam fatos lesivos a esfera jurdica material, moral, esttica ou
imagem do consumidor.
O defeito o vcio encarado sob a perspectiva da responsabilidade civil do
fornecedor; por fato criado pelo vcio do produto ou servio.
No caso de responsabilidade pelo fato do produto, o Art. 12, 3, da Lei Federal
n 8.078/90 prenuncia que: O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser
responsabilizado quando provar: I) que no colocou o produto no mercado; II) que, embora
haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III) a culpa exclusiva do consumidor
ou de terceiro; e no caso de responsabilidade por fato de servio, diz o Art. 14, 3, da Lei
Federal n 8.078/90: O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I)
que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II) a culpa exclusiva do consumidor ou de
terceiro.
Observa-se, assim, que, em se tratando de responsabilidade por fato de
produto/servio, o consumidor no precisa provar o defeito, ou seja, o vcio do
produto/servio que enseja o fato lesivo. Cabe ao fornecedor o nus da prova da ausncia de
defeito. Neste ponto especfico, no h que se falar em inverso do nus probatrio pelo Juiz,
visto que a Lei j inverte o nus probatrio.
No REsp. 802.832/MG, em voto proferido pela Terceira Turma do Superior
Tribunal de Justia (STJ), o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino atenta para esta distino ao
11
Do mesmo modo, so considerados vcios os decorrentes da disparidade em relao s indicaes constantes
em embalagens, recipientes, etc.
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elucidar que as situaes elencadas nos enunciados normativos dos artigos 12, 3, II e 14,
3, I da Lei Federal n 8.078/90 constituem inverso decorrente da Lei (ope legis)12, motivo
pelo qual, no h que se conhecer da inverso por via judicial (ope judicis) do nus da prova
estabelecida no Art. 6, VIII da Lei Federal n 8.078/90.
No entanto, no obstante concordar com o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino,
no tocante ao nus da prova do fornecedor decorrente de Lei do Vcio do Produto/Servio que
enseja o fato lesivo; ainda se faz preciso avaliar a quem cabe o nus da prova do nexo de
causalidade entre o dano e o fato lesivo. Isto porque, no haveria, pois, uma inverso ope legis
para todos os elementos da responsabilidade civil nas hipteses descritas pelos Arts. 12, 3,
II e 14, 3, I da Lei Federal n 8.078/90.
sobre esta preocupao que repousa o voto da Ministra Maria Isabel Gallotti,
em voto proferido no REsp. 422778-SP, perante a Segunda Seo do STJ, para quem, caberia
a inverso do nus da prova, segundo o Art. 6, VIII da Lei Federal n 8.078/90, para fins de
nexo causal entre o dano a ao do ru de fabricar o produto13.
Assim, acaso o fornecedor, ru, no consiga demonstrar a inexistncia do defeito
(do vcio que enseja pretenso fato lesivo), se faz ainda imperioso comprovar a ligao entre o
este defeito e o dano (MARINONI; ARENHART, 2009). Isto porque, a prova da ligao do
defeito ao dano, visto que fato constitutivo do direito do autor, consumidor (Art. 333, CPC),
a priori, nus deste.
neste ponto que se pode verificar a inverso do nus da prova. A prova da
ligao do defeito (no elidido pelo fornecedor) ao dano patrimonial, moral, esttico ou
imagem do consumidor, pode ser por demais custosa ao autor, ora consumidor14. Afinal, o
fornecedor que contraria norma de proteo do consumidor e lana de produto/servio com
defeito, assume o risco da dificuldade de prova de causalidade (MARINONI; ARENHART,
2009, p. 194).

12
Nessas duas hipteses, no se coloca a questo de estabelecer qual o momento adequado para a inverso do
nus da prova, pois a inverso foi feita pelo prprio legislador ("ope legis") e, naturalmente, as partes, antes
mesmo da formao da relao jurdico-processual, j devem conhecer o nus probatrio que lhe foi atribudo
por lei (STJ, REsp n. 802.832-MG, Terceira Turma, da relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino,
sesso de 13.4.2011).
13
Caberia a inverso do nus de comprovar a identidade do fabricante do produto defeituoso (nexo causal entre
o dano e a ao do ru de fabricar o produto), mas esta inverso tem por fundamento o Art. 6, inciso VIII, do
CDC (fundamento adotado pelo acrdo da apelao e pelo acrdo embargado) (STJ, EREsp n. 422778-SP,
Segunda Seo, relatora para o acrdo Ministra Maria Isabel Gallotti, DJe 21/06/2012).
14
A inverso do nus da prova imperativo de bom senso quando ao autor impossvel, ou muito difcil,
provar o fato constitutivo, mas ao ru vivel, ou muito mais fcil provar sua existncia. (MARINONI, 2007,
p. 336).
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Voltando ao enunciado normativo do Art. 6, VIII da Lei Federal n 8.078/90,

importante tentar estabelecer um sentido parcial para estes requisitos enunciados.
A verossimilhana a aparncia da verdade, sem, no entanto pretender ser
verdade. Deste modo, pontua Camargo (2003, p. 21) que a verossimilhana no depende de
fatos ocorridos, mas da probabilidade da realizao de um projeto.
Na prudncia de definir uma deciso comprometida com os requisitos de
legitimidade de uma comunidade, projeto de ao, o julgador faz dispensar a busca pela
verdade dos fatos, e, admite a aparncia; como modo de se antecipar ao devir.
A deciso do intrprete que produz a norma, por ser tcnica construda pelo
acordo sobre a escolha do significado que parea mais adequado s partes discursivas;
acordo este fundamentado em provas concretas e opinies amplamente aceitas
(CARMARGO, 2003, p. 21-22).
A verossimilhana que j aceita pelo enunciado do Art. 334, CPC no pode
ser simplesmente negada, por se tratar de apenas uma probabilidade (e no verdade nua e
crua). Aqueles que ainda a negam, cometem a falcia de argumentar com base na ignorncia
argumentum ad ignoratiam posto que o fato de uma proposio nunca ter sido provada no
faz dela uma proposio falsa (WALTON, 2006, p. 59).
Da que Marinoni e Arenhart (2009, p. 194) expressam que, como a
verossimilhana est incrustada na natureza do direito, no seria um requisito do Art. 6, VIII
da Lei Federal n 8.078/90 para inverso do nus da prova, mas sim tcnica de reduo de
exigncia de provas:

Essa convico de verossimilhana nada mais do que a convico derivada da

reduo das exigncias de provas, e assim, em princpio, seria distinta da inverso
do nus da prova. Mas, o Art. 6, VIII do CDC alude, expressamente,
possibilidade de inverso do nus da prova quando a alegao for verossmil. Na
verdade, quando esse Cdigo mistura verossimilhana com inverso do nus da
prova, est querendo dizer que basta a verossimilhana preponderante ou que a
inverso do nus da prova pode ser utilizada como regra de juzo, ainda que ao ru
no tenha sido dada a oportunidade para a produo de prova e que a convico, que
deu origem deciso que inverteu o nus da prova, seja apenas de verossimilhana.

Deste modo, pela constatao que deve ser motivada em deciso (Art. 93, IX,
CRFB/88) de verossimilhana do alegado pelo consumidor, autor, o Juiz dispensa produo

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de provas pelo ru, posto que a verossimilhana se atribui a tudo aquilo em que a confiana
presumida (REBOUL, 2004, p. 95)15.
No que tange a hipossuficincia, Ribeiro (2005, p. 47) pontua que acerca deste
requisito legal, a doutrina aponta trs concepes: a) informativa; b) tcnica; c) econmica.
Alega, no entanto, a Doutrina Brasileira consagra o aspecto tcnico, embora haja distines,
ainda que sutis, entre tais posicionamentos e aqueles favorveis hipossuficincia sob o
aspecto informativo. Observa que a hipossuficincia tcnica compreenda a hipossuficincia
informativa, no obstante represente um nvel mais elevado de incapacidade probatria por
parte do consumidor16.
O requisito de hipossuficincia, para Marinoni e Arenhart (2009), somente
verificado pela manuteno da situao de no esclarecimento da relao de causalidade (de
ligao) entre o defeito e o dano causado. analisado quando no se pode julgar o citado
liame pela presena de verossimilhana , ou pela insuficincia de provas trazidas pelo
consumidor. Trata-se de um estado de permanncia de dvida que impede a presuno de
confiana do alegado pelo autor, consumidor.
Assim, pelo dever de proteo ao hipossuficiente, que oriente a distribuio
probatria pela paridade das armas, h inverso do nus probatrio.

4 MOMENTO ADEQUADO PARA INVERSO DO NUS DA PROVA

A Lei omissa no que diz respeito ao momento de inverso judicial do nus da

prova. A tradio jurdica insta por adequado o momento estabelecido em duas posies
preponderantes: na deciso de saneamento do processo ou na sentena17.
Hoffman (2008, p. 238) assim resume tais propostas de compreenso do momento
de adequado de inverso judicial do nus da prova; a primeira, critrio de julgamento e a
segunda, critrio de procedimento:
15
Continua Reboul (2004, p. 95-96) que por exemplo, os juzes nem sempre so independentes, os mdicos
nem sempre capazes, os oradores nem sempre sinceros. Mas presume-se que o sejam; e, se algum afirma o
contrrio, cabe-lhe o nus da prova. Sem esse tipo de presuno, a vida seria impossvel; e a prpria vida que
rejeita o ceticismo.
16
No que se refere hipossuficincia econmica, Eich (2010): Quanto insuficincia econmica, alega-se de
inverso do nus da prova, pois a parte poderia pedir assistncia judiciria gratuita, com iseno de custas
despesas processuais, nestas includas as relativas s percias e obteno de certides, o que de certa forma,
afastaria a hipossuficincia econmica como autorizadora da inverso do nus da prova.
17
H quem entenda que o momento adequado para o Juiz determinar a inverso do nus da prova o despacho
inicial. Este entendimento, minoritrio, defendido por Nogueira, para quem, entendo que o autor
consumidor dever j na inicial requerer a inverso do nus da prova, e desta forma a fase processual em que o
Juiz dever se manifestar sobre a questo ser no ato do primeiro despacho, que no se trata de mero despacho
determinante da citao, mas deciso interlocutria, passvel portanto de recurso de agravo (1994).
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So duas as situaes envolvendo a definio da inverso do nus da prova, uma

relacionada ao momento em que o Juiz sabe, com certeza, que precisar lidar com a
inverso (sentena); outra, em respeito ao contraditrio, isonomia, ampla defesa e
imparcialidade, na qual o Juiz adverte o fornecedor de que poder presumir
provados determinados fatos em favor do consumidor.

Importa agora explicitar, preliminarmente, estas teorias, para, ao depois, construir

como concluso a norma adequada para o momento de inverso, sob o raciocnio
desenvolvido no tpico anterior.
A perspectiva de inverso do nus probatrio na sentena deriva da concepo de
sentido do nus da prova como regra de julgamento, ou seja: somente ao receber os autos para
proferir sua deciso, dever o Juiz averiguar a existncia, nos autos, das provas que sustentam
os argumentos ofertados, e, se no os existindo, deve verificara a quem incumbia o fazer a
prova e no fez.
Seguindo este horizonte de sentido proposto, a inverso do nus da prova antes do
momento da sentena, implicaria um pr-julgamento. Grinover, citada por Zarif (2008, p. 40),
afirma que da antecipao da inverso do nus da prova pelo Magistrado, este, estar no s
pr-julgando a causa, o que o tornaria suspeito, mas eivando sua deciso de nulidade por
ausncia de motivao (Art. 93, IX, CRFB/88), uma vez que a cognio seria sumria e
superficial18. Para Pacfico (2001, p. 160), no h cerceamento de defesa caso a inverso se
d somente no momento da sentena, pois, no nos parece constituir ofensa aos cnones
constitucionais a inverso no momento da deciso. A partir do contedo da petio inicial
com a exposio da causa de pedir e do pedido s partes envolvidas no processo
perfeitamente possvel avaliar se h a possibilidade de aplicao das normas do Cdigo do
Consumidor ao caso concreto. Este era o antigo posicionamento do Superior Tribunal de
Justia19.
Os adeptos deste horizonte possuem como pr-juzo a perspectiva de que a regra
do nus da prova relacionada ao Juiz, e, que sua nica funo a de viabilizar a deciso no
caso de dvida (MARINONI; ARENHART, 2009, p. 160). Patti citado por Marinoni e
Arenhart (2009, p. 160) afirma que tal regra confere ao Juiz a oportunidade de acolher ou

18
Trata-se, dizem os adeptos da segunda corrente, de uma rega tcnica para evitar o non liqued e que o
fornecedor no pode alegar qualquer surpresa, j que o benefcio da inverso est previsto expressamente no
texto legal. (SILVA, 2008p. 18/19).
19
Neste sentido, AgRg na MC 11.970/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi. Terceira Turma, julgado em
07.12.2006, DJ 18.12.2006 p. 357; REsp 422.778-SP, Rel. originrio Ministro Castro Filho, Rel. para acrdo
Ministro Nancy Andrighi, julgado em 19/6/2007; REsp 241831/RJ, Rel. Ministro Castro Filho, Terceira
Turma, julgado em 20.08.2002, DJ 03.02.2003 p. 314
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rejeitar a demanda quando, no obstante a atividade probatria das partes ou mesmo na sua
ausncia , ele esteja em dvida em relao a verdade dos fatos.
Noutro passo, a perspectiva de sentido do critrio do procedimento. Cambi (apud
ZOLANDECK, 2005), ao ponderar sobre as garantias constitucionais especialmente a do
Art. 5, LV esclarece que a inverso do nus probatrio deve ser realizada na fase do
saneamento do processo, mais precisamente na audincia preliminar, no momento em que a o
Juiz fixa os pontos controvertidos. Ainda, para tal autor, nada impede que a inverso ocorra
em momento posterior, se for respeitado o direito do fornecedor de produzir a prova contrria
ainda em tempo, caso queira20.
Kriger Filho (2006, p. 287-288), como consequncia da garantia constitucional da
ampla defesa da inverso anterior a sentena, no despacho saneador atesta que:

Por consistir numa regra de procedimento com fora capaz de alterar a distribuio
usual da carga probatria, em respeito ao princpio maior da ampla defesa,
imprescindvel que sua aplicao seja previamente anunciada, inclusive dando
cincia ao demandado do ponto controvertido sobre o qual o nus ser invertido.

A divergncia quanto natureza jurdica da inverso do nus da prova, no

entanto, foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justia. No EREsp n 422778-SP, Segunda
Seo, relatora para o acrdo Ministra Maria Isabel Gallotti, DJe 21/06/2012, ratificando
entendimento esboado no REsp 802.832-MG, e com isto a inverso da prova segundo
critrio do procedimento. Desta feita, a inverso deve ser realizada, preferencialmente, na fase
de saneamento do processo ou que em outra oportunidade, desde que seja assegurada a parte
um contraditrio21.

20
Neste sentido, os julgados poca da divergncia jurisprudencial, que reputavam a regra da inverso do nus
da prova como regra de procedimento, ora determinada antes do termino da dilao probatria: REsp
881.651/BA, Rel. Ministro Hlio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, julgado em 10.04.2007, DJ 21.05.2007 p.
592; REsp 662608/SP, Rel. Hlio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, julgado em 12.12.2006, DJ 05.02.2007 p.
242, REsp n. 802.832/MG, Terceira Turma, da relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, sesso de
13.4.2011.
21
EMBARGOS DE DIVERGNCIA. INVERSO DO NUS DA PROVA. CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. LEI 8.078/90, ART. 6, INC. VIII. REGRA DE INSTRUO. DIVERGNCIA
CONFIGURADA.
1. O cabimento dos embargos de divergncia pressupe a existncia de divergncia de entendimentos entre
Turmas do STJ a respeito da mesma questo de direito federal. Tratando-se de divergncia a propsito de regra
de direito processual (inverso do nus da prova) no se exige que os fatos em causa no acrdo recorrido e
paradigma sejam semelhantes, mas apenas que divirjam as Turmas a propsito da interpretao do dispositivo
de lei federal controvertido no recurso.
2. Hiptese em que o acrdo recorrido considera a inverso do nus da prova prevista no Art. 6, inciso VIII,
do CDC regra de julgamento e o acrdo paradigma trata o mesmo dispositivo legal como regra de instruo.
Divergncia configurada.
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Todavia, o aresto em questo no trabalha a complexidade da relao entre o nexo

de causalidade (a que cabe o nus) e a qualidade do requisito do Art. 6, VIII da Lei Federal
n 8.078/90. Considera apenas o nexo de causalidade para fins de identificao da qualidade
do fornecedor. preciso, assim, uma compreenso analtica dos requisitos do Art. 6, VIII da
Lei Federal n 8.078/90.
Desta forma, ao retorno dos pr-juzos expostos no ponto anterior, importa
considerar o adequado momento de inverso judicial do nus da prova depende da qualidade
do requisito exposto no Art. 6, VIII da Lei Federal n 8.078/90, para constatar o liame entre o
defeito do servio/produto e o dano material, moral, esttico ou imagem do consumidor.
Uma vez o nexo de causalidade exposto em situao de verossimilhana pelo
consumidor, presume-se confiana no alegado, e, assim, em sentena, o intrprete julgador, ao
acolher o pedido indenizatrio, deve declarar que se faz inexigvel a produo de provas (das
j produzidas) pelo ru22.
Logo, pelo convencimento da verossimilhana, aplica-se o critrio de julgamento.
Todavia, quando o intrprete julgador vislumbra situaes de impossibilidade
tcnica, seja porque impossvel, seja porque muito difcil a comprovao do nexo de
causalidade pelo consumidor hipossuficincia , recomenda a prudncia que, uma vez sendo
vivel ao ru, ou mais fcil, a demonstrao da sua inexistncia do liame, justifica-se a
inverso na audincia preliminar (MARINONI, 2007, p. 337). Merece ser ressaltada que tais
hipteses de hipossuficincia somente devem ser consideradas pela no constatao de
verossimilhana da alegao sobre o liame pelo consumidor, e, pela possibilidade de
produo de provas pelo fornecedor.
Nesta situao, quando a inverso se legitima pelo critrio da hipossuficincia, e
vencida a hiptese de verossimilhana, trata-se de uma regra de procedimento.

3. A regra de imputao do nus da prova estabelecida no Art. 12 do CDC tem por pressuposto a identificao
do responsvel pelo produto defeituoso (fabricante, produtor, construtor e importador), encargo do autor da
ao, o que no se verificou no caso em exame.
4. No podendo ser identificado o fabricante, estende-se a responsabilidade objetiva ao comerciante (CDC,
Art. 13). Tendo o consumidor optado por ajuizar a ao contra suposto fabricante, sem comprovar que o ru
foi realmente o fabricante do produto defeituoso, ou seja, sem prova do prprio nexo causal entre ao ou
omisso do ru e o dano alegado, a inverso do nus da prova a respeito da identidade do responsvel pelo
produto pode ocorrer com base no Art. 6, VIII, do CDC, regra de instruo, devendo a deciso judicial que a
determinar ser proferida "preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-
se parte a quem no incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade" (RESP 802.832, STJ 2
Seo, DJ 21.9.2011).
5. Embargos de divergncia a que se d provimento.
22
Tais provas produzidas pelo Ru, pelo bvio do acolhimento da pretenso do autor, no foram passives de
excluir eventual defeito.
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Ao final, ainda merece a ressalva de Marinoni, para quando h casos em que a

prova do liame impossvel ou muito difcil para ambos os litigantes e o Juiz no consegue
alcanar uma convico de verossimilhana ao final do procedimento. Neste caso, como o
Direito Material da Lei Federal n 8.078/90 de ndole protetiva ao consumidor, ante a
facticidade da sociedade de massas, se conclui que, porque o esclarecimento da situao
ftica no deve ser paga pelo autor (MARINONI, 2007, p. 337), a inverso ocorre na
sentena. Nesta peculiar situao, no se fazem presentes os requisitos de verossimilhana ou
hipossuficincia do consumidor.

5 CONCLUSO

A construo normativa do momento adequado de inverso do nus da prova nas

aes consumo depende da sucessiva aplicao dos requisitos exposto pelo Art. 6, VIII da
Lei Federal n 8.078/90. Tal aplicao fruto de uma interpretao que alia a tradio jurdica
e os anseios de uma sociedade de massas. nada mais que conformar situaes do pretrito
(enunciado normativa do CPC e Cdigo de Defesa do Consumidor CDC) e presente (a
clere dinmica das relaes da vida e a distribuio paritria de nus probatrio).
Acaso o intrprete julgador vislumbre no processo a verossimilhana das
alegaes do consumidor, se faz regra de julgamento. Ou seja, na sentena o Juiz declara no
mais haver necessidade de produo de provas pelo ru, fornecedor, e julga a demanda com as
provas do nexo de causalidade j produzidas.
Noutro passo, se o intrprete julgador constatar que no se confere
verossimilhana as alegaes do consumidor (autor) e, observando que a prova da
inexistncia do liame entre o defeito e o pretenso fato lesivo pode ser provada pelo ru (visto
que ao autor impossvel ou muito difcil)23, aplica o requisito de hipossuficincia antes da
dilao probatrio, como regra de procedimento.
Assim, as situaes de regra de julgamento e de procedimento se fazem vincular a
sucessiva aplicao dos requisitos de verossimilhana e hipossuficncia.

REFERNCIAS

23
Neste ponto se encaixa o exame da razoabilidade do encargo do nus probatrio entre os litigantes, a fim de se
estabelecer uma equilibrada paridade de armas.
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Correspondncia | Correspondence:

Rodrigo Ribeiro Romano

Universidade Federal do Rio Grande do Norte UFRN, Campus Universitrio,
s/n, Lagoa Nova, CEP 59.072-970. Natal, RN, Brasil.
Fone: (84) 3215-3487.

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Email: rodrigoribeiroromano@gmail.com

Recebido: 20/08/2012.
Aprovado: 01/04/2013.

Nota referencial:

ROMANO, Rodrigo Ribeiro. Reflexes sobre a inverso probatria no CDC: uma

perspectiva da hermenutica jurdica. Revista Direito e Liberdade, Natal, v. 15, n. 2, p.
113-129, maio/ago. 2013. Quadrimestral.

129
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