Infraestructura de Servicios

Pblicos y utilizacin de Dominio

Pblico y Privado: el caso del
Servicio Pblico de
Telecomunicaciones<*)

Diego Zegarra Valdivia**

SUMARIO

INTRODUCCIN.- l. LA CONFIGURACIN DEL DERECHO A LA UTILIZACIN DE

DOMINIO PBLICO Y PRIVADO; 2. UTILIZACIN DEL DOMINIO PBLIC0.-
2.1 CARACTERSTICAS GENERALES. 2.2 SOBRE EL RECONOCIMIENTO DEL DERECH0.-
2.3. DOMINIO PBLICO Y ADMINISTRACIONES LOCALES.- 2.4. LA FORMA DE HA-
BILITACIN Y SUS IMPLICACIONES JURDICAS; 3. AFECTACIN DEL DOMINIO
PRIVADO: EXPROPIACIN Y SERVIDUMBRES; 4. LOS PROBLEMAS ACTUALES.-
4.1 CASOS DE LIMITACIN DEL DERECHO DE UTILIZACIN DEL DOMINIO PBLICO:
BARRERAS DE ACCESO.- 4.2 LA ACCIN DEL LEGISLADOR PARA PROMOVER EL
DESARROLLO DE INFRAESTRUCTURAS.

INTRODUCCIN sector privado en el desarrollo de la

Durante la dcada de 1990 los pases
latinoamericanos experimentaron una ola
de reformas que alteraron progresivamente
la estructura vigente hasta ese entonces. La
apertura de los mercados, el proceso de
liberalizacin de las actividades econmicas
y el diseo de una economa compatible con
ese nuevo enfoque, fueron parte de las
polticas llevadas a cabo por casi todos los
pases de la regin. La incorporacin del
infraestructura y la provisin de servicios
pblicos fueron piezas fundamentales de
este nuevo esquema.
A pesar de los importantes avances que
se registraron, la demanda por
infraestructura para la provisin de servicios
pblicos, est an lejos de ser satisfecha, y
en los ltimos aos las decisiones de
inversin de los agentes privados se han
visto particularmente afectadas por factores

' Ponencia presentada en las VIII Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, organizadas por la Universidad
Externado de Colombia, los das 25, 26 y 27 de julio de 2007.

** Doctor en Derecho - Profesor de Derecho Administrativo

CRCULO DE DERECIIO ADMINISTRAI'IVO mil

 Infraestructura de Servicios Pblicos y utilizacin de Dominio Pblico y privado

polticos, econmicos y jurdicos, que crecimiento econmico y la generacin de

incrementaron la sensibilidad de los
operadores de servicios pblicos frente a los
riesgos econmicos y regulatorios.
El sector de las telecomunicaciones, fue
una de las actividades, cuya promocin para
la expansin de infraestructuras y para la
prestacin del servicio pblico se vio
estancada. En el caso especfico del Per,
los recursos destinados al desarrollo de la
infraestructura han sufrido una importante
contraccin desde 1999, registrndose
niveles muy bajos, comparables con los
correspondientes a la crisis que vivi el pas
a fines de los ochenta y principios de los
noventa 1
Frente a la importancia actual en el
tema de desarrollar mecanismos que
impulsen una nueva etapa en el desarrollo
de la inversin en infraestructuras para la
provisin de servicios pblicos, el presente
trabajo tiene como objetivo analizar los
aspectos jurdicos vinculados con la
utilizacin del dominio pblico y privado
por los operadores de servicios pblicos de
telecomunicaciones; en el entendido de que
los mismos constituyen, un factor
importante para el desarrollo de la
infraestructura de servicios pblicos y para
la reduccin de la brecha de inversin,
aspectos que adquieren cada vez mayor
relevancia por la relacin directa que existe
entre el acceso a los servicios pblicos, el
una mayor inclusin social de la poblacin.
El objeto de estudio as expuesto, podra
resultar meramente descriptivo, por ello es
que al final de este trabajo, incluimos una
seccin que aborda la problemtica actual
del derecho de los operadores a la
utilizacin del dominio pblico y privado,
algunos de los principales casos que es
posible identificar, as como propuestas de
las soluciones que el legislador ha planteado
para promover el desarrollo de
infraestructuras para la prestacin del
servicio de telecomunicaciones.
l. LA CONFIGURACIN DEL DERECHO A LA
UTILIZACIN DE DOMINIO PBLICO Y PRIVADO
La naturaleza del inters pblico que
reviste la actividad de las telecomuni-
caciones, que legalmente ha sido definida
en el caso del Per como un servicio
pblico, es el fundamento del derecho del
operador de servicios pblicos de
telecomunicaciones para disponer de la
utilizacin de dominio pblico y privado
en la instalacin de infraestructuras de
telecomunicaciones2
Lo que debe quedar claro, sin embargo,
a efectos de establecer el rgimen de
limitaciones a la propiedad a favor de los
operadores de telecomunicaciones, es que
stas no se dan en la calificacin jurdica de
la actividad (sea o no un servicio pblico),

1
De acuerdo con el Informe LA INFRAESTRUCTURA QUE NECESITA EL PER Brecha de Inversin en Infraestructu-
ra de Servicios Pblicos, de noviembre de 2005, elaborado por Instituto Peruano de Economa y editado por ADEPSEP
(Asociacin de Empresas Privadas de Servicios Pblicos), existe un gran dficit de infraestructura de comunicaciones a
nivel nacional, estimado en 4 500 millones de dlares.
2
C. CHINCHILLA, "El derecho a la ocupacin del dominio pblico y de la propiedad privada necesarios para el estable-
cimiento de redes pblicas de telecomunicaciones", en C. CHINCHILLA (Coord.) Telecomunicaciones: Estudios sobre
dominio Pblico y Propiedad Privada, Ed. Marcial Pons, Madrid- Barcelona, 2000, pg. 100; se refiere al "hecho de que
sujetos pblicos o privados ajenos al sector de las telecomunicaciones tengan que soportar limitaciones sobre sus pro-
piedades, que pueden llegar hasta la privacin total de las mismas mediante un procedimiento de expropiacin y que
ello se produzca en beneficio y a favor de sujetos privados que realizan una actividad en rgimen de libre competencia".

1111 CRCULO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Diego Zegarra Valdivia

smo en la necesidad de suministrar un - "( ... ) el rgimen legal determinante de

servicio a los consumidores que los
demanden en todo el territorio nacionaP.
De acuerdo con esto ltimo, si en su
momento, en el Per, la actividad de las
telecomunicaciones deja de ser considerada
un servicio pblico, ello no debe ser un
limitante para que, quienes sean operadores
de telecomunicaciones puedan conservar
los derechos de utilizacin del dominio
pblico o privado, en la medida en que el
inters general as lo demande para que la
actividad se desarrolle y pueda satisfacer las
necesidades de la poblacin.
Complementando las ideas planteadas,
PARE JO ha identificado tres fundamentos
que se vinculan con la configuracin de este
derecho y con su naturaleza jurdico-
pblica4:
- La valoracin del inters general en la
legislacin de telecomunicaciones, es
decir, del inters pblico presente en las
redes pblicas para la prestacin de
dichos servicios a la ciudadana;
la estructura, el contenido y el alcance
del derecho de ocupacin del dominio
pblico determina la naturaleza
jurdico-administrativa de ste"; y,
- La razn de que, "as lo impone el
carcter jurdico-pblico y
concretamente administrativo del
rgimen de dominio pblico, presidido
por tres principios constitucionales -
inalienabilidad, imprescriptibilidad e
inembargabilidad - que imprimen a tal
rgimen una estructura contrapuesta a
la de la arquitectura propia del instituto
de propiedad privada".
La Ley de Telecomunicaciones
peruana (LTel) 5 ha regulado de forma
genrica6 el derecho de los operadores de
los serv1c10s pblicos de teleco-
municaciones (portadores y teleservicios o
servicios finales), de ocupar o utilizar bienes
de dominio pblico7 . De la misma manera,
lo ha hecho respecto de la facultad de dichos
operadores de solicitar a la Administracin

3
CHINCHILLA, C., "El derecho a la ocupacin del dominio pblico y de la propiedad privada necesarios para el estable-
cimiento de redes pblicas de telecomunicaciones", Ob. cit., pg. 97.
4
PAREJO, L., "Alg4unas reflexiones sobre la naturaleza y el alcance del derecho a la ocupacin del dominio pblico local
por redes pblicas de telecomunicaciones", en T. DE LA QUADRA (Dir. ), Aspectos furdjcos de las Telecomunjcadones,
Cuadernos de Derecho Judicial VI, Ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2003, pgs. 204-206.
5
Texto nico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado mediante el Decreto Supremo N' 013-93-TCC, de 25
de abril de 1993.
6
A diferencia del caso espaol, en el que la Ley 32/2003, Ley General de Telecomunicaciones, de 3 de noviembre de 2003,
se ha regulado de forma ms especfica los aspectos referidos al derecho de ocupacin del dominio pblico (al respecto,
vJd. el artculo 26 de la Ley 32/2003 y el comentario que realiza del mismo P. PUCHADES, "Artculo 26, Derecho de
ocupacin del dominio pblico", en J. CREMAD ES y J. RODRIGUEZ-ARANA (Dirs.), Comentaras a la Ley General de
Telecomum'caones, Ed. La Ley, Madrid, 2004, pg. 377 y sigs.); y al derecho de ocupacin de la propiedad privada (al
respecto, vjd. el artculo 27 de la Ley 32/2003 y el comentario que realiza del mismo P. PUCHADES, "Artculo 27,
Derecho de ocupacin de la propiedad privada", en J. CREMAD ES y J. RODRIGUEZ-ARANA (Dirs.), Ob. cit., pg. 389
y sigs.).
7
Siguiendo los planteamientos de J. GONZALEZ, In!Taestructuras de Telecomunkaones y Corporaones Locales,
Monografa Asociada a la Revta Aranza& de Urbanjsmo y EdHicadn N 7, Ed. Aranzadi, Navarra, 2003, pgs. 28- 29;
consideramos que esta generalidad en la LTel es una muestra de que la Ley, no tiene una posicin adecuada respecto a
lo que supone la ocupacin de los bienes de dominio pblico y a la propia gestin urbanstica desarrollada por los
Municipios, a pesar de que la instalacin de infraestructuras de telecomunicaciones est mediatizada por ambos aspec-
tos.

CRCULO DE DERECHO ADMINISTRAIIVO ~~~~

 Infraestructura de Servicios Pblicos y utilizacin de Dominio Pblico y privado

de imponer servidumbres forzosas o realizar servicios finales se requiere de la instalacin

expropiaciones para llevar a efecto la
instalacin de infraestructuras pblicas de
telecomunicaciones8 , no obstante -como
veremos ms adelante -, en este segundo
supuesto la situacin es diferente, ya que
es obligada la remisin a la Ley 27117, del
1O de m a yo de 1999, Ley General de
Expropiaciones, y al Decreto Supremo No
005-2006-MTC, del 22 de enero de 2006,
mediante la cual se aprob el Reglamento
de Servidumbres Forzosas para la Prestacin
de Servicios Portadores y Teleservicios
Pblicos de Telecomunicaciones.
Ahora bien, es indispensable tener en
cuenta por los operadores que sean titulares
de los derechos de ocupacin y utilizacin
del dominio pblico y privado, que debe
cumplirse con la condicin que la
infraestructura se encuentre a disposicin
y al servicio del pblico. De ah que estos
derechos no se reconozcan a los prestadores
de servicios privados, sea cual fuere su
modalidad, pues las instalaciones de que
dispongan o las que realicen no cumplen
con la condicin antes sealada.
En el caso de los servicios portadores,
la instalacin de una red de uso pblico es
indispensable para "proporcionar la
capacidad y calidad suficiente para el
transporte de seales de tele-
comunicaciones y para la interconexin
de los servicios pblicos de
9 CONTRATO, se le otorgarn los siguientes
telecomunicaciones" . Por su parte, para
prestarse los teleservicios pblicos o
en reas de dominio pblico de puestos
telefnicos, como los telfonos monedero 10 .
La instalacin de redes y equipos, es
decir de la infraestructura necesaria para la
prestacin de servicios portadores (locales,
de larga distancia nacional o de larga
distancia internacional) o servicios finales
(fijo mvil, teleservicios pblicos)
requieren, que el operador realice la
comunicacin respectiva a las autoridades
competentes (Ministerio de Transporte y
Comunicaciones - MTC o Municipios) en
caso de que se necesite ocupar o utilizar
bienes de dominio pblico, se solicite y se
realicen expropiaciones, o, se constituyan
servidumbres para disponer de espacios en
predios o inmuebles de propiedad privada.
En trminos similares, en los
contratos de concesin suscritos por el
Estado peruano con lo operadores se les ha
reconocido los derechos que analizamos 11 :
"CLAUSULA 7. FACULTADES ADICIO-
NALES DE LA CONCESION
A fin de permitir que la EMPRESA
CONCESIONARIA cumpla con sus
obligaciones referidas al desarrollo,
operacin y mantenimiento de la RED
PBLICA DE TELECOMUNICACIONES
para la prestacin de SERVICIOS
PUBLICOS DE TELECOMUNICA-
CIONES comprendidos en este
derechos especiales, de conformidad con el

8
Tanto lo referido a la ocupacin del dominio pblico y a la posibilidad de afectacin del dominio privado han sido
regulados en el artculo 18 de la LTel.
9
Al respecto, vid. el artculo 31 del Texto nico Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones,
aprobado.mediante el Decreto Supremo N' 020-2007-MTC, de 4 de julio de 2007.
10
Al respecto, vid el artculo 61 del RTel.
..... 4

11
Contratos de Concesin con CPT S.A. ENTEL PERU S.A. (Hoy Telefnica del Per S.A.A.), Ed. Organismo Supervisor
de Inversin Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL, Lima, 2001, pg. 23.

11!!1 CiRCULO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Diego Zegarra Valdivia
artculo 18 de la LEY DE TELECO-
MUNICACIONES:
Seccin 7. O1: Servidumbres forzosas y
expropiacin a favor de la empresa
CONCESIONARIA
A solicitud debidamente
fundamentada de la EMPRESA CONCE-
SIONARIA y por causa de necesidad y
utilidad pblica o de inters social, el
MINISTERIO efectuar las gestiones que
sean necesarias ante las autoridades
competentes, a fin de que se impongan
servidumbres forzosas o se realicen
expropiaciones a favor del Estado o de la
EMPRESA CONCESIONARIA, sobre los
predios o inmuebles de propiedad o uso
privado que sean necesarias para que sta
pueda cumplir adecuadamente con las
obligaciones que asume mediante el
presente CONTRATO. La imposicin de
servidumbres, as como las expropiaciones
a que se refiere esta Seccin se ejecutarn
de acuerdo a las normas de la materia.
Seccin 7.02: Instalaciones en los bienes de
dominio pblico
La EMPRESA CONCESIONARIA podr,
previo conocimiento o autorizacin de las
autoridades competentes, ocupar o utilizar
los bienes de dominio pblico, si ello fuere
necesario para cumplir con las obligaciones
por ella asumidas en el presente
CONTRATO".
Es necesario sealar, que en la
12
Al respecto, vid. el artculo 28.2 de la Ley 32/2003 y el comentario que realiza del mismo P. PUCHADES, "Artculo 28,
Normativa aplicable a la ocupacin del dominio pblico y la propiedad privada", en J. CREMAD ES y J. RODRIGUEZ-
ARANA (Dirs.), Ob. cit., pg. 401 y sigs.
13
Al respecto, vid. e! artculo 29.1 de la Ley 32/2003 y el comentario que realiza del mismo P. PUCHADES, "Artculo 29,
Limites de la normativa a que se refiere el artculo anterior", en J. CREMAD ES y J. RODRIGUEZ-ARANA (Dirs.), Ob.
cit., pg. 409 y sigs.
14
Al respecto, vid. los incisos a), b), e) y d) del artculo 29.2 de la Ley 32/2003.
legislacin comparada, a diferencia del
marco normativo peruano, la Ley espaola
de Telecomunicaciones por ejemplo, ha
introducido una serie de condiciones o
lmites vinculados con "la proteccin del
medio ambiente, la seguridad pblica, la
defensa nacional o la ordenacin urbana
o territorial" 12 , lmites que, sin embargo,
no implican restricciones absolutas al
derecho de ocupacin del dominio pblico
o privados de los operadores, sino que se
prev, que cuando una condicin de estas
pudiera implicar imposibilidad por falta de
alternativas, ello deber ir acompaado de
medidas alternativas, como el uso
compartido de infraestructuras 13 .
Finalmente, otro aspecto que hay que
destacar en la legislacin comparada, es el
establecimiento de una serie de requisitos
respecto de la expedicin de normativa por
parte de las administraciones pblicas, su
publicacin, la inclusin de procedimientos
expeditivos para la resolucin de las
solicitudes de ocupacin, que garanticen su
transparencia, as como el respeto de los
derechos de los operadores 14
A continuacin, analizaremos cmo,
dentro del Ordenamiento Jurdico Peruano,
pueden ejercerse los derechos reconocidos
a los operadores, tanto en lo que se refiere
a la utilizacin del dominio pblico, como
en la imposicin de servidumbres, o, la
realizacin de expropiaciones sobre
propiedad privada.
CRCULO DE DERECHO ADMINISTRATIVO 1m
 Infraestructura de Servicios Pblicos y utilizacin de Dominio Pblico y privado

2. UTILIZACIN DEL DOMINIO PBLICO como es el de facilitar la libre competencia

2.1 Caractersticas generales
Para que la utilizacin del dominio
pblico proceda, es necesario que el
operador de servicios portadores o
teleservicios pblicos o servicios finales,
identifique aquellos espacios del dominio
pblico, con los que necesita contar para
poder desarrollar sus planes de instalacin
de infraestructura (redes o de equipos) de
telefona que proporcionen servicios al
pblico, lo que debe ser concordante con
el Plan de Expansin y Modernizacin del
servicio que obra como anexo en los
contratos de concesin que hayan suscrito
con el Estado 15 .
Como se aprecia, "la primera condicin
que debe cumplir un operador para que
pueda invocar y ejercer su derecho a
ocupar dominio pblico es que dicha
ocupacin sea necesaria para el
establecimiento de su red" 16
No obstante esto ltimo, el sentido que
de be darse a la expresin necesaria no
puede ser el literal, en el sentido de que sea
indispensable, o forzosa e inevitable para
la instalacin de una red pblica de
telecomunicaciones, sino que dicho
concepto debe ser funcional con el objetivo
que inspira la regulacin de esta materia,
y reducir el impacto urbanstico y
ambiental que producen este tipo de
instalaciones, lo que a su vez conlleva a
minimizar las limitaciones y gravmenes
que se imponen a los titulares de lo bienes
afectados 17 .
En el Per, como se ha mencionado en
el apartado precedente, este derecho del
operador reconocido en la LTel y en el
respectivo contrato de concesin, tiene por
finalidad facilitarle la instalacin de las
infraestructuras necesarias para la
prestacin de dicho servicio (sea servicio
portador o teleservicios pblicos o servicios
finales), lo que significa una manifestacin
de la predominancia del servicio pblico
sobre el dominio de este tipo, que aunque
no est literalmente sealado en la
legislacin, puede inferirse del propio
artculo 18 de la LTel.
Es posible asimilar en el anlisis de la
normativa de telecomunicaciones peruana,
algunos rasgos caractersticos del derecho
genrico a la ocupacin del dominio pblico
que se han planteado en la doctrina 18 :
- Es un derecho jurdico-pblico y,
concretamente administrativo de origen
legal, su existencia como tal depende de
su reconocimiento y asignacin por la

15
En opinin de P. M. GARCIA CAPDEON "Dominio pblico y telecomunicaciones, algunas cuestiones sobre el uso del
dominio pblico terrestre por los operadores", en C. CHINCHILLA (Dir.), Ordenacin de las Telecomunicaciones,
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1997, pg. 60, "la finalidad del legislador sectorial es otorgar al operador de
telecomunicaciones que lo necesite y que asuma obligaciones de servicio pblico, el derecho a obtener el ttulo que le
permita ocupar los bienes, aunque despus precise solicitar y obtener la autorizacin correspondiente para la ocupa-
cin del "metro cuadrado" concreto de la Administracin titular del bien".
16
CHINCHILLA, C., "El derecho a la ocupacin del dominio pblico y de la propiedad privada necesarios para el estable-
cimiento de redes pblicas de telecomunicaciones", Ob. cit. pg. 119.
17
En este punto seguimos el planteamiento de C. CHINCHILLA, "El derecho a la ocupacin del dominio pblico y de la
propiedad privada necesarios para el establecimiento de redes pblicas de telecomunicaciones", Ob. cit., pgs. 119-
120.
18
PAREJO, L., "Algunas reflexiones sobre la naturaleza y el alcance del derecho a la ocupacin del dominio pblico local
por redes pblicas de telecomunicaciones", Ob. cit., pgs. 233-234.

111!1 CiRCULO DE DERECHO ADMINISTRAIWO

Diego Zegarra Valdivia

autoridad sectorial. realiza de forma incondicionada, pues la

- Se formaliza en el contrato de concesin,
que habilita a la prestacin del servicio
pblico de telecomunicaciones que
supone el establecimiento y explotacin
de red o redes pblicas de teleco-
mun1cac10nes.
- Su contenido tiene carcter genrico
aunque referido a la ocupacin del
dominio pblico, en la medida del
establecimiento y la explotacin de la
red o las redes pblicas de telecomu-
nicacin, con las caractersticas tcnicas
definidas, y, para el crculo de usuarios
delimitado geogrficamente en los
planes de expansin, presentados por el
operador ante la Administracin
sectorial.
- Su duracin depende del status que el
operador de redes pblicas de
telecomunicaciones tenga, y, que
provenga del contrato de concesin
suscrito con el Estado peruano.
2.2 Sobre el reconocimiento del derecho
El otorgamiento de una concesin
administrativa para la prestacin de
servicios pblicos de telecomunicaciones,
no es suficiente para el perfeccionamiento
del derecho de utilizacin del dominio
pblico, ya que su reconocimiento no se
Administracin titular de dicho bien puede
operar dentro del mbito sus competencias
y desde la exclusiva sujecin a la normativa
urbanstica-demaniaP 9
El reconocimiento de este derecho
subjetivo, se canaliza a travs de la
formulacin de una solicitud a la
Administracin titular del bien de dominio
pblico, la misma que a travs de una
resolucin constituir y delimitar en su
contenido (uso privativo) y objeto (porcin
de dominio pblico); y pondr fin al
procedimiento iniciado a instancia del
operador correspondiente y se materializar
en una autorizacin especfica20
De forma concreta, por ejemplo, en el
caso de que un operador requiera la
utilizacin de un espacio del dominio
pblico como el derecho de va de una
carretera nacional para la instalacin de
redes a fin de prestar servicios portadores,
la solicitud ser cursada al propio MTC,
quien en su calidad de titular de la red vial
nacional, extender las correspondientes
autorizaciones 21
En cambio, el operador deber dirigir
su peticin a la Municipalidad Distrital, en
caso de que las instalaciones utilicen la va
pblica o zonas areas de dominio pblico,
dentro de su circunscripcin, conforme a

19
PAREJO, L., "Algunas reflexiones sobre la naturaleza y el alcance del derecho a la ocupacin del dominio pblico local
por redes pblicas de telecomunicaciones", Ob. cit., pgs. 214-215.
20
PAREJO, L., "Algunas reflexiones sobre la naturaleza y el alcance del derecho a la ocupacin del dominio pblico local
por redes pblicas de telecomunicaciones", Ob. cit., pg. 235. Sobre la habilitacin a travs de la autorizaciones, J.
GONZALEZ, Jnfi-aestmcturas de Telecomunicaciones... , Ob. cit., pg. 76; sostiene que "ha de tenerse en cuenta que lo
que hace la legislacin de telecomunicaciones es otorgar un derecho genrico a la ocupacin que luego ha de concre-
tarse en una autorizacin de uso concreto de una parcela demanial que depende de la concurrencia de los dems
elementos de ordenacin de las infraestructuras, que son primordialmente municipales( ... )".
21
En este caso las solicitudes deben ser presentadas ante Provias Nacional, entidad administrativa dependiente del MTC
a cargo de la gestin y mantenimiento de las carreteras que la red vial nacional que no haya sido objeto de concesin a
empresas operadores privadas.

CiRCULO DE DERECHO ADMINISTRAIWO llil

 Infraestructura de Servicios Pblicos y utilizacin de Dominio Pblico y privado

lo dispuesto en la Ley Orgnica de dominio pblico por parte de los

Municipalidades22
Dentro de la lnea de argumentacin
que seguimos, entonces, el derecho de los
concesionarios de servicios pblicos de
telecomunicaciones a ocupar el dominio
pblico, debe ser reconocido por la
Administracin titular de los bienes de
dicho dominio, pues la existencia de los
mismos se justifica, por la necesidad de
servir a los intereses generales, ya sea
estando destinada al uso pblico, o siendo
utilizada para la prestacin de los servicios
pblicos23 . Con estos sencillos ejemplos, se
responde al interrogante que obliga-
damente se plantea; el cual busca encontrar
el fundamento para obligar a las
Administraciones titulares del dominio
pblico, a que autoricen el uso del dominio
pblico a los operadores de teleco-
municaciones, a los que se les ha reconocido
dicho derecho.
Estando a lo sealado, coincidimos con
GONZALEZ, en que la legislacin sectorial
no tiene por qu representar una
magnificacin del derecho de ocupacin del
operadores24 , de ah que la normativa que
emitan las Municipalidades en aspectos de
gestin de urbanismo y medio ambiente,
debe servirles de contrapunto al insertarlos
en un sistema global de convivencia
ciudadana 25 , que tampoco represente la
configuracin de nuevas barreras de acceso
a los operadores del servicio pblico de
telecomunicaciones.
Hay que resaltar que, si bien el MTC o
la respectiva Municipalidad tienen la
obligacin de autorizar la ocupacin de un
bien de dominio pblico, es probable que
determinados intereses prevalentes al de la
instalacin de la red de que se trate,
justifiquen la negativa de la respectiva
Administracin titular del bien de dominio
pblico26
Sobre esto ltimo acierta PIEIRO
cuando sostiene que"( ... ) estos motivos de
inters pblico, entre los que se
encuentran la proteccin del medio
ambiente y el cumplimiento de los
objetivos urbansticos, y que se engloban
en los que se denominan requisitos

22
Al respecto, el numeral3.2 del artculo 79.3 de la Ley 27972, de 26 de mayo de 2003, Ley Orgnica de Municipalidades,
dispone:
"Artculo 79.- ORGANIZACIN DEL ESPACIO FSICO Y USO DEL SUELO
Las municipaHdades, en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo, efercen las siguientes fiznciones: (. . .)
3. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades distn'tales:(. . .)
3.2 Autorizar y fiscalizar la efecucin del plan de obras de servicios pblicos o privados que afecten o utilicen la via
pblica o zonas areas, as como sus modificaciones, precio cumplimiento de las normas sobre impacto ambiental.
(. . .}'.
23
CHINCHILLA, C., "El derecho a la ocupacin del dominio pblico y de la propiedad privada necesarios para el estable-
cimiento de redes pblicas de telecomunicaciones", Ob. cit. pg. 121. En este mismo sentido, vid. M B. PIEIRO
RODRIGUEZ, "Derechos de ocupacin del dominio pblico y privado en el mbito de las telecomunicaciones: especial
referencia al rgimen aplicable a las entidades concesionarias de autopistas", REDETIN 13, enero-abril, 2003, pg.
105.
24
En esta misma lnea, A. MOLINA, Las antenas de telefona mvil. Rgimen Jurdico, Ed. Aranzadi, Pamplona 2002,
pg. 128; sostiene que "ni el derecho de los operadores a desplegar sus redes puede ser calificado como absoluto, ni las
Autoridades territoriales pueden hacerlo tan penoso como para impedir de hecho su implantacin".
25
GONZALEZ, J., In/Taestructuras de Telecomunicaciones... , Ob. cit., pg. 36.
26
CHINCHILLA, C., "El derecho a la ocupacin del dominio pblico y de la propiedad privada necesarios para el estable
cimiento de redes pblicas de telecomunicaciones", Ob. cit. pg. 122.

1m3 CiRCULO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Diego Zegarra Valdivia

esenciales, en todo caso, habrn de considerados como barreras de acceso.

resultar proporcionados27 , transparentes,
no discriminatorios, y basados en criterios
objetivos, sin que en ningn caso puedan
implicar una imposibilidad absoluta del
ejercicio del derecho" 28
Convenimos con MOLINA en que
tambin debe considerarse el principio de
intervencin mnima, en aplicacin del cual
se exige a la Administracin que
corresponda desarrollar su actividad de
intervencin, de tal forma que las posibles
limitaciones de los derechos reconocidos a
los operadores sean las estrictamente
necesarias para garantizar los intereses
generales. Ello significa, segn el autor
citado, que la Administracin deber
"seleccionar la alternativa menos
restrictiva a la libertad individual de los
operadores cuando haya varias
posibilidades - ubicaciones - compatibles
con el inters objeto de proteccin" 29 .
Asimismo, es necesario tener presente
la diferencia que existe entre lo que es la
obligacin de la Administracin titular de
autorizar el uso y la que implica imponer
al operador determinadas condiciones y
requisitos 30 que al final puedan ser
Sobre esto ltimo, a nuestro entender,
el establecimiento de condiciones y
requisitos para el operador que utilice el
dominio pblico deben ser perfectamente
asimilables por aqul, en la medida en que
los mismos no representen la generacin de
situaciones de discriminacin o falta de
transparencia, o, que - en trminos de
derecho de la competencia - representen
autnticas barreras de acceso.
Lo dicho puede estar representado en
el necesario equilibrio que debe existir
entre potestades pblicas y el derecho del
operador a la ocupacin, lo que a su vez se
traduce en una limitacin recproca: las
facultades de gestin pblica no son
absolutas puesto que han de respetar el
derecho de los operadores a ocupar los
bienes, y, el derecho de los operadores a
instalar sus infraestructuras en terrenos
pblicos tampoco es ilimitado, pues su
ejercicio ha de respetar los intereses
generales y pblicos representados por la
Administracin general y los Municipios 31
En todo caso, como precisa PAREJO, la
potestad que ejercita la Administracin
titular del dominio pblico, es discrecional,

27
Respecto de la aplicacin del principio de proporcionalidad en la imposicin de cualquier limitacin al derecho del
operador por parte de los Municipios, A. M O UNA, Las antenas de telefona mvil... , Ob. cit., pgs. 138-139; sostiene
que "las medidas o imposiciones que procedan de estas Administraciones debern adecuarse a los fines perseguidos, y
ser, adems, indispensables para su cumplimiento. En ningn caso ser admisible que su intervencin menoscabe
innecesariamente el ejercicio legtimo de los derechos adquiridos por los operadores en sus ttulos habilitantes. La
proporcionalidad se conforma, por tanto, como un principio bsico para la reduccin y control de los poderes discre-
cionales que afectarn al desarrollo de estos derechos en la sede territorial". Vid. tambin el estudio de J. I. LO PEZ
GONZALEZ, El principio general de proporcionalidad en Derecho Administrativo, Ed. Instituto Garca Oviedo,
Universidad de Sevilla, 1988, en el que se analiza la configuracin tcnica del principio en el Derecho administrativo.
28
PIEIRO RODRIGUEZ, M B., "Derechos de ocupacin del dominio pblico y privado en el mbito de las telecomu-
nicaciones ... ", Ob. cit., pg. 111.
29
MOLINA, A., Las antenas de telefona mvil... , Ob. cit., pg. 141.
3
CHINCHILLA, C., "El derecho a la ocupacin del dominio pblico y de la propiedad privada necesarios para el estable-
cimiento de redes pblicas de telecomunicaciones", Loe. cit., dem.
31
Seguimos el planteamiento de J. GONZALEZ, Infraestructuras de Telecomunicaciones ... , Ob. cit., pg. 53.

CiRCULO DE DERECHO ADMINISTRATIVO lm!J

 Infraestructura de Servicios Pblicos y utilizacin de Dominio Pblico y privado

en todo lo que resulte reglado por la y el subsuelo) como consecuencia de su

normativa de pertinente aplicacin y desde
luego, "por lo que hace a la referida y
ltima ponderacin de los intereses
generales concurrentes en la demanda de
uso de los bienes correspondientes"32 .
2.3 Dominio pblico y Administraciones
locales
Uno de los elementos en los que hay
que insistir cuando se trata de instalacin
de infraestructuras de telecomunicaciones
en el dominio pblico, es la necesidad de
que exista un mayor acercamiento entre la
legislacin sectorial y el marco jurdico de
la actividad municipal, puesto que es
indudable la intensa vinculacin de la
actividad de las telecomunicaciones con las
funciones que cumplen los Municipios 33 .
necesaria prestacin a travs de redes que,
en ltimo trmino han de ser de acceso y
que deben concentrarse precisamente por
razones obvias de mercado, en el tejido
urbano ms denso" 34 .
Este reclamo, que no significa tratar de
encontrar limitaciones al desarrollo del
sector ni tampoco propiciar que se
configuren barreras de acceso a los
operadores, se plantea con la finalidad de
buscar un equilibrio lgico que favorezca
tanto la expansin de la actividad que
beneficia el desarrollo econmico, como el
desarrollo urbano de la ciudad y el propsito
de garantizar un medio ambiente,
salubridad y seguridad adecuados para la
poblacin 35

Como sostiene PAREJO, a pesar de la En esta lnea, es necesario propiciar

lgica que se sigue en la regulacin de los
servicios de telecomunicaciones, stos
"presentan inevitablemente una
importante dimensin territorial local, en
calidad de uso del suelo (as como el suelo
niveles de coordinacin entre las
autoridades sectoriales de te le-
comunicaciones y los Municipios, para que
dentro de sus planes urbansticos haya una
efectiva ordenacin de las redes de

32
PAREJO, L., "Algunas reflexiones sobre la naturaleza y el alcance del derecho a la ocupacin del dominio pblico local
por redes pblicas de telecomunicaciones", Ob. cit., pg. 226.
33
En esta lnea, L. PAREJO, "Algunas reflexiones sobre la naturaleza y el alcance del derecho a la ocupacin del dominio
pblico local por redes pblicas de telecomunicaciones", Ob. cit., pg. 194; sostiene que "las caractersticas mismas de
las telecomunicaciones, unidas al propsito - "la liberalizacin" - que anima su ltima regulacin legal, contribuyen,
en especial, a la marginacin de las competencias propias de las Administraciones territoriales locales; fenmeno que
resulta potenciado, en el plano sustantivo, por el descuido de las necesarias conexiones con las normas reguladoras de
mbitos y cuestiones de primera importancia para la resolucin adecuada del conflicto con otros intereses que se hacen
presentes en la prestacin de los servicios de telecomunicaciones (... )".
34
PAREJO, L., "Algunas reflexiones sobre la naturaleza y el alcance del derecho a la ocupacin del dominio pblico local
por redes pblicas de telecomunicaciones", Ob. cit., pg. 195.
35
Como seala A. LOBO RODRIGO, "La ordenacin territorial y urbanstica de las redes de telecomunicacin. El infor-
me del artculo 44.3 LGTEL", REDETI No 16, Enero-abril, 2003, pgs. 65- 66, respecto del caso espaol, por ejemplo,
donde no slo estn involucrados el Estado (Gobierno central) y las Municipalidades, sino tambin las Comunidades
Autnomas se produce un entrecruzamiento de ordenamientos jurdicos, de tal manera que, de un lado, "el ordena-
miento territorial y urbanstico pueden condicionar el despliegue de redes de telecomunicacin partiendo de la inci-
dencia de este tipo de infraestructuras sobre el espacio fsico y materias sobre las que las Administraciones Autonmica
y Local ostentan competencias" y; de otro, al ser las telecomunicaciones una competencia sectorial del Estado, que
autoriza a sta a dictar normas y a adoptar decisiones de una innegable dimensin espacial, puede suponer un recorte
de la poltica territorial y urbanstica propia de las Administraciones Autonmica y Local, sin que ello suponga una
suplantacin del ordenamiento jurdico territorial y urbanstico.

1111 CiRCULO DE DERECHO ADMINISTRAIIVO

Diego Zegarra Yaldivia

telecomunicaciones que hagan posible que
la prestacin de servicios se den en las
condiciones tcnicas adecuadas,
garantizando el acceso a esos servicios, a
todos los que forman parte de una
determinada comunidad 36 .
La idea central detrs de la inclusin de
un Plan de Desarrollo de las
Telecomunicaciones dentro de la or-
denacin urbanstica, supone un cambio de
actitud de los Municipios con respecto a la
actividad de los operadores de
telecomunicaciones, de tal forma que no se
limite a aprobar o rechazar las solicitudes
que stos plantean, sino que busque asumir
una poltica concreta de telecomu-
nicaciones- en cuya elaboracin no se debe
prescindir de las autoridades sectoriales -,
se determinen las necesidades de servicios
que requiere la poblacin, la extensin y el
recorrido de las infraestructuras y las
condiciones de su instalacin atendiendo a
los intereses de los usuarios, los intereses
urbansticos, el impacto medioambiental y,
en suma, la ordenacin del territorio 37 .
Lo concreto es que, luego de suscrito el
contrato de concesin con el operador de
telecomunicaciones, ste inicia la ejecucin
de los planes de expansin de los servicios
pblicos de telecomunicaciones de acuerdo
con las ofertas que haya realizado en el
concurso pblico. De esta manera, uno de
los factores principales para que pueda darse
inicio a la prestacin de servicios, ser la
realizacin de instalaciones de infraestruc-
tura en el dominio pblico, cuyo titular en
las poblaciones son los Municipios, pues lo
determinante para la instalacin no solo es
el ttulo concesional, que no deja de ser una
llave de entrada, sino aquel marco jurdico
del mbito municipal que es necesario que
el mismo observe.
Como hemos sostenido en su momento,
a diferencia de lo que se pensaba de los
procesos de liberalizacin o de apertura de
los mercados - como es el caso peruano en
el sector de las telecomunicaciones -, stos
no pueden ser entendidos como aquellos
que propician la desregulacin 38 , sino que,
al contrario, la potenciacin de la actividad
de telecomunicaciones para su desarrollo y
modernizacin, ha derivado en la necesidad
de que se establezcan marcos jurdicos que
garanticen dicho desarrollo, pero que a su
vez garanticen una prestacin que no afecte
las condiciones ambientales, urbansticas,
de salubridad, etc. de la poblacin a las que
se dirigen.
2.4 La forma de habilitacin y sus
implicaciones jurdicas
La autorizacin, es el ttulo habilitante
que utilizan en el Per la Administracin
sectorial y los Municipios39 para permitir

36
Como sostiene J. GONZALEZ, Infraestructuras de Telecomunicaciones... , Ob. cit., pg. 37; al no existir planes que
ordenen la instalacin de redes de telecomunicaciones se produce el peligro inminente de que el operador de servicios
pblicos de telecomunicaciones nicamente instale aquellos tramos que son econmicamente rentables y se prescinda
de aquellas zonas residenciales que no tiene mayores ingresos econmicos, de tal forma que el acceso a los servicios de
telecomunicaciones sern en ellos ms costosos por falta de competencia y con una calidad de servicios que podra
resultar deficiente.
37
GONZALEZ, J., Infraestructuras de Telecomunicaciones... , Ob. cit., pg. 38.
38
La que, como sostiene J. GONZALEZ, Infraestructuras de Telecomunicaciones... , Ob. cit., pg. 42; "ha proporcionada la
(falsa) impresin que los operadores de telecomunicaciones tienen muchos derechos que pueden ejercitar casi libre-
mente".
39
Al respecto, por ejemplo vid. los Textos nicos Ordenados de Procedimientos Administrativos de las Municipalidades

CiRCULO DE DERECHO ADMINISTRAI'JVO 111

 Infraestructura de Servicios Pblicos y utilizacin de Dominio Pblico y privado

la ocupacin del dominio pblico por parte
de los operadores que prestan servicios
pblicos de telecomunicaciones. Al
respecto, en el ordenamiento peruano
puede plantearse el tema 40 de si la
autorizacin es el ttulo adecuado para la
ocupacin del dominio pblico tratndose
de la prestacin de un servicio de ese tipo,
o si debera cambiarse el mismo por el de
una concesin administrativa.
Sobre este particular, hay tres posiciones:
La primera, segn cual, la razn de
haberse previsto la autorizacin como
mecanismo de habilitacin est en el hecho
que permite su uso compartido con otros
operadores de telecomunicaciones o de
otros sectores econmicos (electricidad,
saneamiento) con similares derechos
genricos de ocupacin del dominio,
mientras que la concesin es propia del
rgimen del uso privativo del dominio
pblico y, por lo tanto, no permitira el uso
compartido 41
parte de la doctrina 42 , considera que el
ttulo habilitante para este tipo de
ocupacin, debera ser la concesin
demanial ya que lo que se produce es un
verdadero uso privativo de un espacio del
dominio pblico.
La tercera posicin, surge del anlisis
de esta materia que realiza LAGUNA DE
PAZ, segn el cual, es necesario identificar
los tipos de usos del dominio pblico, que
por lo general en el caso de las actividad de
las telecomunicaciones, o son un uso comn
espacial o son un uso privativo 43 De esta
forma, segn el citado autor, luego de
calificar el tipo de uso - para lo cual debe
atenderse a la funcin que desarrolla el bien
en su conjunto (calle, plaza o subsuelo) y
no a los concrets centmetros cuadrados
sobre los que recae el uso, que son siempre
objeto de una ocupacin exclusiva-, podr
establecerse la conveniencia de la
utilizacin de una licencia o de una
concesin 44 .

La segunda posicin, esgrimida por una Los problemas que suscitan los tres

de San Isidro, disponible en http://www munisanisidro gob~ (20/07/2007) y de Miraflores, disponible en htlp;LL
www mirafl_QreS.gQb.pe (20/07/2007), en Lima- Per.
40
Este es un tema que se ha planteado en la doctrina espaola, pero que consideramos no es ajeno al marco jurdico de las
telecomunicaciones en el Per. Al respecto, J. C. LAGUNA DE PAZ, Telecomunicaciones: Regulacin y Mercado, Ed.
Aranzadi, Navarra, 2004. pgs. 137-138; sostiene que "el ttulo habilitante para el aprovechamiento del dominio pbli-
co local necesario para la implantacin de infraestructuras de telecomunicaciones resulta una cuestin discutida. En
concreto, se plantea el dilema de si su implantacin requiere una licencia o una concesin demanial". Sobre este tema
del mismo autor vid por todos, La Autorizacin Admstrava, Ed. Civitas - Aranzadi, Pamplona, pp. 378.
41
Este planteamiento fue esgrimido por la Comisin del Mercado de Telecomunicaciones- CMT espaola en el Acuerdo
de 15 de julio de 1999, por el que se aprob la contestacin a la consulta formulada por Telefnica Telecomunicaciones
Pblicas SAU, referente a la posible restriccin de la competencia como consecuencia de la adjudicacin por concurso
del uso privativo del suelo municipal a un nico operador para la instalacin y explotacin de cabinas telefnicas en la
va pblica. La referencia ha sido tomada de J. GONZALEZ, Infraestructuras de Telecomunkaciones... , Ob. cit., pg.l 06,
Nota 65.
42
Al respecto, vid. MONTERO J. J., y BROKELMANN H., Telecomunicaciones y Televisin. La nueva regulacin en
Espaa, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999. Ob. cit. pg. 398; A. CARRASCO y E. CORDERO, "Servicio de telecomu-
nicaciones y derecho inmobiliario", en A. ARPON DE MENDIVIL y A. CARRASCO (Dirs.), Comentarios a la Ley
General de Telecomunicaciones, Ed. Aranzadi, Madrid, 1999, pg. 74; entre otros.
43
LAGUNA DE PAZ, J. C., Telecomunicaciones: Regulacin y Mercado, Ed. Aranzadi, Navarra, 2004. Ob. cit., pgs. 139-
140.
44
LAGUNA DE PAZ, J. C., Telecomunkaciones ... , Ob. cit., pg. 140.

lliJ CRCULO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Diego Zegarra Valdivia
planteamientos no son de simple entidad,
al estar vinculados, en primer lugar, con el
tema de la temporalidad y la revocacin de
las autorizaciones que tienen carcter de
licencia; en segundo lugar, con la necesidad
de un plazo de utilizacin del dominio
pblico en el caso de la concesin
administrativa y el correspondiente
rgimen de reversin 45 de las infraes-
tructuras y, en tercer lugar, con el tipo la
determinacin del tipo de uso que se le va
a dar al dominio pblico.
En el primer caso, los operadores, pese
a que tienen mayores facilidades con la
habilitacin de una licencia, se inclinan
siempre por la indefinicin en el plazo y
por la inexistencia de reversin. En el
segundo caso, la temporalidad de la
concesin del dominio pblico est
igualmente contraindicada para los
operadores y sus inversiones, cuando
precisamente a la naturaleza del dominio
pblico le es consustancial la temporalidad
de sus ocupaciones46 . En el tercer caso, es
necesario tener presente que determinados
usos comportan una autntica ocupacin,
pero no por ello tienen que someterse
necesariamente a concesin administra-
tiva47.
Al final, no puede hablarse de una
solucin coherente para dichos problemas
porque, de un lado, eso significara crear
autorizaciones que reconozcan derechos
subjetivos ilimitados y que, adems, puedan
perjudicar el desarrollo y la competencia en
45
Al respecto, vid, E. ARIMANY LAMOGLIA, La reversin de instalaciones en la concesin administrava de servicio
pblico, Ed. Bosch, Barcelona, 1981 y J. F. MESTRE DELGADO, La extincin de la concesin de servicio pblico, Ed
La Ley, Madrid, 1992.
46
En este punto, seguimos el planteamiento de J. GONZALEZ, Jn/Taestructuras de Telecomunicaciones... , Ob. cit., pgs.
110-112.
47
LAGUNA DE PAZ, J. C., Telecomunicaciones ... , Loe. cit., dem.
48
GONZALEZ, J., In!Taestructuras de Telecomunicaciones... , Ob. cit., pgs. 114-115.
el sector y, de otro, no es fcil decidir
cundo se est ante un uso privativo que
puede ser provisional, de escasa intensidad
o que tenga conformidad con el destino del
bien.
Nuestra posicin, coincidente con la de
GONZALEZ, es la de no aceptar de forma
nica ni absoluta la autorizacin, ni en
forma de licencia ni en forma de concesin,
debido a que de la misma pueden derivar
consecuenCias negativas para las
Administraciones titulares del dominio
pblico, como para los propios operadores.
En este sentido, para superar las
contradicciones que pueden abrirse, la
autorizacin para la ocupacin del dominio
pblico debe tener un procedimiento
administrativo concreto y un contenido
especfico que debe comprender: el plazo,
las consecuencias derivadas de la reversin;
as como una serie de condiciones (que
introducen ciertos mrgenes de
discrecionalidad), a pesar del carcter
reglado que debe tener la misma 48 .
3. AFECTACIN DEL DOMINIO PRIVADO:
EXPROPIACIN Y SERVIDUMBRES
El derecho reconocido al operador de
servicios pblicos de telecomunicaciones
por la normativa sectorial peruana, es un
derecho genrico a ocupar la propiedad
privada cuando resulte necesario para la
instalacin de una red, ya sea a travs de
una expropiacin o de la imposicin de una
servidumbre forzosa de paso de
CRCULO DE DERECHO ADMINISTRATIVO~~~~
 Infraestructura de Servicios Pblicos y utilizacin de Dominio Pblico y privado

infraestructuras pblicas, que normalmente concesin al operador solicitante, lo que

es lo ms habitual en este tipo de
actividades 49
En caso de que el operador necesitara
contar con espacios de dominio privado para
la instalacin de redes pblicas, y salvo que
los titulares de dichos bienes acepten
voluntariamente la ocupacin, la afectacin
del bien inmueble podr implicar la
expropiacin del mismo, por lo que deber
dirigirse ste al MTC para solicitarla, ya que
de acuerdo con la Ley 27117, dell Ode mayo
de 1999, Ley General de Expropiaciones,
como dependencia administrativa ser la
que se constituya en el sujeto activo de la
expropiacin50
Lo que debe precisarse, es que al ser ste
un derecho genrico a ocupar un bien
privado, ello no excluye la posibilidad de
que los operadores de redes pblicas de
telecomunicaciones puedan pretender
ejercerlos de forma directa (trato directo)
frente a quienes son titulares del bien que
se trata ocupar. De esta forma, si el operador
no ha realizado ningn tipo de tratativas
con los titulares de los bienes privados para
su ocupacin, la Administracin sectorial
deber, en la medida en que cumpla las
condiciones que la LTel establece para ser
reconocido como operador de servicios
pblicos de telecomunicaciones, reconocer
el beneficio de expropiacin e iniciar el
procedimiento correspondiente.
resulta de una interpretacin extensiva de
la Sexta Disposicin Final de la Ley 27117,
ya que la misma originalmente fue pensada
para casos de obras pblicas de
infraestructura de servicios de estas
caractersticas (carreteras, puertos,
aeropuertos, vas de ferrocarril). Sin
embargo, es posible considerar como
infraestructura de servicios pblicos a las
redes que se instalan para prestar servicios
de telecomunicaciones.
Respecto de la constitucin de
servidumbres, al igual que para el caso de
la expropiacin, es necesario que el
operador dirija una solicitud al MTC
cuando, a efectos de la instalacin de
infraestructura (redes o equipos) o de la
operatividad del servicio, considere que
deben establecerse limitaciones al uso de
determinadas propiedades de particulares.
En este contexto, es el Decreto Supremo Na
005-2006-MTC, Reglamento de Servidum-
bres Forzosas para la Prestacin de Servicios
Portadores y Teleservicios Pblicos de
Telecomunicaciones, la norma que regula
los aspectos de carcter general,
procedimiento, requisitos, plazos y dems
disposiciones para la imposicin de
servidumbres forzosas a favor de los
concesionarios de servicios portadores y/o
de teleservicios pblicos, sobre predios o
inmuebles de propiedad privada52

Una vez realizada la expropiacin a Esta norma reconoce las siguientes

favor del Estado51 , se otorgar el bien en modalidades de servidumbres forzosas 53 :

49
Seguimos el planteamiento de C. CHINCHILLA, "El derecho a la ocupacin del dominio pblico y de la propiedad
privada necesarios para el establecimiento de redes pblicas de telecomunicaciones", Ob. cit., pg. 128.
50
Al respecto, v1d. el artculo 10 de la Ley 27117 y la referencia que hace sobre esta materia M B. PIEIRO RODRIGUEZ,
"Derechos de ocupacin del dominio pblico y privado en el mbito de las telecomunicaciones ... ", Ob. cit., pg. 106.
51
Conforme a lo dispuesto en el artculo 3 de la Ley 27117, "el nico beneficiario de una expropiacin es el Estado".
52
Al respecto, vid el articulo 4 del Decreto Supremo N" 005-2006-MTC.
53
Al respecto, vid, e! artculo 5 del Decreto Supremo N" 005-2006-MTC.

~~~~ CiRCULO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Diego Zegarra Valdivia

a. De ocupacin de predios o inmuebles beneficiario respecto del uso del bien

privados;
b. De ocupacin temporal,
c. De paso, para construir vas de acceso;
d. De trnsito para custodia, manteni-
miento y reparacin de las redes de
telecomunicaciones.
El reglamento ha incluido un
dispositivo que vincula obligatoriamente
cualquier accin referida a la constitucin
de una servidumbre con el respeto de las
disposiciones en materia ambiental que el
Ejecutivo haya dictado para el sector de las
telecomunicaciones54 , lo que constituye un
importante avance para la tutela ambiental,
ya que supone la armonizacin de la
actividad de instalacin de infraestructura
con la normativa en materia de medio
ambiente.
Por otro lado, respecto de la
compensacin econmica que debe abonar
por nica vez el concesionario a favor del
propietario del predio o inmueble afectado
por la imposicin de una de las mencionadas
servidumbres forzosas, se ha establecido que
ella comprende el valor de la indemnizacin
por el perjuicio que se causare, as como por
el uso del bien. Dicha compensacin podr
ser fijada por acuerdo de partes o, a falta de
ste, sera fijada por organismos tasadores,
con lo cual queda agotada la va
administrativa y se tiene expedito el
derecho de acudir al Poder Judicial55
Asimismo, esta norma precisa que
la imposicin de una servidumbre forzosa
no otorga exclusividad al concesionario
afectado, pues el Ministerio de Transportes
y Comunicaciones (MTC) podra
determinar el uso compartido de una
servidumbre 56
La norma tambin estableci los
siguientes supuestos en los cuales el MTC
estara facultado a declarar la extincin de
las servidumbres forzosas 57 :
a. Cuando la concesionaria no lleve a cabo
la construccin de instalaciones u
obras respectivas dentro del plazo
sealado al establecerse la servi-
dumbre.
b. Cuando el propietario del predio
afectado, demuestre que la
servidumbre permanece sin uso por
ms de doce (12) meses consecutivos.
c. Cuando se destine la servidumbre a fin
distinto para el cual se otorg.
d. Cuando concluya la finalidad para la
cual se constituy la servidumbre.
e. Cuando venza el plazo de la
servidumbre.
f. Cuando el concesionario lo solicite
expresamente
Al igual de lo que sucede en el caso
de la expropiacin, para la constitucin de
una servidumbre de tipo legal, el operador
de un servicio pblico de telecomuni-
caciones podr buscar, sin intervencin de
la Administracin sectorial, su constitucin
de forma convencional. Con todo, podr
tambin hacerlo por la va legal, en cuyo

54
Al respecto, vid., el artculo 7 del Decreto Supremo No 005-2006-MTC.
55
Al respecto, VJd, los artculos 17, 18, 19 y 2o del Decreto Supremo No 005-2006-MTC.
56
Al respecto, vid., el artculo 9 del Decreto Supremo No 005-2006-MTC.
57
Al respecto, vid., el artculo 21 del Decreto Supremo No 005-2006-MTC.

CRCULO DE DERECHO ADMINISTRATIVO 1m

 Infraestructura de Servicios Pblicos y utilizacin de Dominio Pblico y privado
caso la constitucin de la servidumbre
requerir la intervencin del MTC de forma
que su constitucin se encuadrar baja lo
rbrica de obligaciones de carcter
pblico, es decir, su constitucin ope legis
determina que estemos ante una
servidumbre legal, conforme le ha
denominado el Cdigo Civil peruano 58 .
4. Los PROBLEMAS ACTUALES
Hasta aqu nos habamos limitado a
analizar y a describir los principales
aspectos jurdicos vinculados con el derecho
de los operadores de servicios pblicos - y
en particular los de telecomunicaciones - a
la utilizacin del dominio pblico y el
dominio privado. Tambin, enunciamos las
posibles fuentes de limitacin del ejercicio
de este derecho y cmo es que ello podra
traducirse en verdaderas barreras de acceso
para el operador del servicio pblico.
Cumplido este objeto corresponde
ahora en esta ltima seccin, identificar
aquellos casos en los que se ha limit~do el
desarrollo de las infraestructuras en el sector
de las telecomunicaciones, sino tambin
cul ha sido la accin del legislador -
precedida de una importante decisin
poltica - para promover un perodo en el
que se pueda hacer posible reducir la brecha
de inversin en materia de infraestructura,
pero, sobre todo, para que el marco jurdico
que es aplicable pueda situarse dentro de la
normalidad y predictibilidad, objetivos que
no solo refuerzan el sistema, sino que son
una verdadera muestra de la seguridad
jurdica que el mismo puede ofrecer a quien
gestiona un actividad que es considera un
servicio pblico.
58
CHINCHILLA, C., "El derecho a la ocupacin del dominio pblico y de la propiedad privada necesarios para el estable-
cimiento de redes pblicas de telecomunicaciones", Ob. cit., pgs. 130-131
~~~ CiRCULO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
4.1 Casos de limitacin del derecho de
utilizacin del dominio pblico: barreras
de acceso
En lo ltimos aos, se han
identificado una serie de prcticas
vinculadas con la actuacin de la
Administracin, especialmente la de los
Gobiernos Locales, que se han convertido
en verdaderos factores de la limitacin del
desarrollo de las infraestructuras, y en
barreras para el acceso y uso de los bienes
de dominio pblico (tales como el suelo, el
subsuelo y aires de las vas de comunicacin
terrestre, calles, calzadas, veredas, ros,
puentes y vas frreas de titularidad del
Estado), as como para la instalacin de
infraestructura para la prestacin de
servicios pblicos de telecomunicaciones.
Entre las prcticas ms comunes estn:
- La falta de celeridad de la Administracin
para resolver las solicitudes planteadas
por los operadores con la finalidad de
obtener una autorizacin que le permita
la utilizacin de reas especficas del
dominio pblico y privado.
- La implementacin de mecanismos de
cobro por la utilizacin del dominio
pblico a travs de la creacin de tasas
y/o derechos por la expedicin de
licencias y autorizaciones municipales
que no reflejan los verdaderos costos de
la gestin administrativa.
- La limitaciones que establecen otros
operadores de servicios pblicos al no
responder a solicitudes de provisin de
servicios (energa) o disposicin de
espacio en el dominio pblico para la
instalacin de infraestructuras (derechos
Diego Zegarra Valdivia

de va en carreteras cuya gestin ha sido alcances se vean reflejados en la prestacin

concesionada).
- Imposicin de sanciones administrativas
(multas) arbitrarias, desproporcionadas,
no exigibles, y en muchos casos de forma
retroactiva.
- Aplicacin del principio de precaucin
en materia ambiental sin observar la
indispensable motivacin en aquellos
actos administrativos dictados por la
autoridad administrativa.
La comprobacin de la
configuracin de verdaderas barreras de
acceso, ha surgido del pronunciamiento del
Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual
- INDECOPI, que frente a las denuncias
de los operadores de servicios pblicos, se
ha pronunciado en reiteradas oportunidades
declarando la existencia de barreras
burocrticas ilegales para la instalacin de
infraestructura59 .
4.2 La accin del legislador para promover
el desarrollo de infraestructuras
A no dudarlo, el principal objetivo que
debe tener el marco jurdico que es aplicable
a la gestin de servicios pblicos que
requieran de infraestructuras para su
provisin, es permitir que los operadores
puedan tener una actividad eficiente cuyos
de servicios de calidad y a precios que sean
asequibles para sus usuarios.
La eficiencia en la gestin de
servicios pblicos y de sus infraestructuras
se manifiesta en tres dimensiones en estos
casos: (i) la construccin, mantenimiento
y operacin de una red debe conseguirse
sin incurrir en sobre costos de manera que
sea posible mantener los estndares de
calidad prefijado; (ii) la utilizacin de las
infraestructuras de be permitir la
recuperacin de los costos totales sin
prdidas innecesarias de eficiencia; y (iii)
finalmente, el sistema debe ir adaptndose
a las necesidades de la sociedad en el largo
plazo, con mejoras y ampliaciones de
capacidad, respetando las restricciones
impuestas por razones urbansticas o
medioambientales.
Hecho este planteamiento y
teniendo como base los problemas que
limitan el desarrollo de la infraestructura
para la provisin del servicio pblico de
telecomunicaciones, as como los datos
actuales que muestran un preocupante
dficit de inversin de infraestructuras, la
necesidad de tener soluciones es una tarea
que en el contexto peruano se fue
planteando hasta materializarse primero en
una serie de lineamientos de desarrollo del
sector y luego en una serie de propuestas

59
Entre otros, es posible citar algunos de los recientes pronunciamientos del Indecopi frente a denuncias presentadas por
los operadores de servicios pblicos:
(i) La Resolucin N 0019-2007/CAM-INDECOPI recada en el Expediente N 000089-2006/CAM, que declara fundada
la denuncia presentada por la Asociacin de Empresas Privadas de Servicios Pblicos - ADEPSEP, en contra de la
Municipalidad Distrita1 de Jos Luis Bustamante y Rivero y, en consecuencia que la disposicin municipal contenida
en la Ordenanza N 0106-MDJLBYR, mediante la cual se prohbe la instalacin de antenas de telefona celular en la
circunscripcin territorial de la Municipalidad Distrital de Jos Luis Bustamante y Rivero, constituye la imposicin de
una barrera burocrtica ilegal.
(ii) La Resolucin N 0021-2007/CAM-INDECOPI recada en el Expediente N 000092-2006/CAM, que declara funda-
da la denuncia presentada por la Asociacin de Empresas Privadas de Servicios Pblicos- ADEPSEP en contra de la
Municipalidad Distrital de Brea y, en consecuencia que la disposicin municipal contenida en la Ordenanza N 191-
2006/MDB, mediante la cual se prohbe la instalacin de antenas de telefona celular en la circunscripcin territorial
de la Municipalidad de Brea, constituye la imposicin de una barrera burocrtica ilegal.

CRCULO DE DERECHO ADMINISTRATIVO lliJ

 Infraestructura de Servicios Pblicos y utilizacin de Dominio Pblico y privado
legislativas que hoy en da ya han pasado a
ser lex data.
As, el 2 de febrero de 2007, fue
publicado en Decreto Supremo No 003-
2007-MTC, a travs del cual se
incorporaron a los Lineamientos de
Apertura del Mercado de las Telecomuni-
caciOnes los "Lineamientos para
desarrollar y consolidar la competencia y
la expansin de los Servicios Pblicos de
Telecomunicaciones en el Per", norma
esta ltima cuyo objeto central es el de
establecer el marco que "promueva el
desarrollo de los servicios pblicos de
telecomunicaciones en el Per a travs
de lineamientos que permitan consolidar
la competencia, reducir la brecha en
infraestructura de serv1c10s de
telecomunicaciones y la expansin de
servicios en reas rurales y lugares de
preferente inters social" 60 .
Fijado el objetivo de la norma, esta
incluy serie de metas a ser logradas para
el ao 2011 en el sector de las
telecomunicaciones:
a) Alcanzar una teledensidad de 12
lneas fijas por cada 100 habitantes y
60 lneas mviles por cada 100
habitantes. El clculo de la
teledensidad en lneas fijas comprende
la telefona almbrica e inalmbrica
a los servicios de telefona
de abonados y/o mvil a todos los
distritos que carecen de dichos
servicios.
e) Incrementar sustancialmente el
acceso a Internet y desarrollar la
banda ancha en el Per, llegando al
milln de conexiones de banda ancha
60
Al respecto, vid. el artculo 1 del D.S.
61
Nos referimos al Proyecto de Ley que establece Rgimen Especial y Temporal para la Promocin de la Expansin de
lllJ CRCULO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
al final del perodo.
d) Tener disponibilidad de los servicios
y tecnologas necesarias, colocn-
donos a la vanguardia de la
modernizacin de la regin.
e) Impulsar la convergencia de los
servicios y completar ntegramente
digitalizacin de las redes.
Uno de los aspectos que consideramos
de importancia a efectos del anlisis que
nos hemos planteado en este apartado, es
el referido a la inclusin en la norma del
ncleo de la poltica de promocin del
desarrollo de infraestructuras en el sector
de las telecomunicaciones, el mismo que
est principalmente orientado a establecer
una serie de directrices bsicas para lo que
es la actuacin de la Administracin, segn
es posible revisar del texto de la norma:
"Las entidades del Estado no
impondrn barreras burocrticas
desproporcionadas e irracionales de
acceso al mercado, que perjudiquen el
desarrollo de las telecomunicaciones. En
tal sentido, de conformidad con lo
dispuesto en la Ley Orgnica de
Gobiernos Regionales y la Ley Orgnica
de Municipalidades, las disposiciones que
dicten los gobiernos regionales o locales
deben respetar y encontrarse acordes con
las polticas, normas y planes nacionales
de desarrollo de los servicios pblicos de
telecomunicaciones, en coordinacin con
el Ministerio con el fin de armonizar sus
polticas y evitar conflictos o vacos de
competencia".
Luego de este pnmer paso, el
Ejecutivo present un proyecto
normativo 61 que en pocos meses se
003~2007~MTC.
Diego Zegarra Valdivia
convirti en la Ley N 29022, Ley de Promo-
cin de la Expansin de Infraestructura para
la Prestacin de Servicios Pblicos de
Telecomunicaciones.
Si bien la citada Ley est pendiente
de ser reglamentada por el Ejecutivo 62 , es
necesario prestar atencin de su contenido,
ya que el mismo supone la aplicacin
temporal de un rgimen jurdico que va
favorecer la instalacin y desarrollo de
aquella infraestructura que sea necesaria
para la prestacin de servicios pblicos de
telecomunicaciones.
As es, sobre la base de la
consideracin de los servicios de
telecomunicaciones como servicios de
inters y necesidad pblica para la
integracin de los peruanos y el desarrollo
social y econmico del pas, el legislador
ha establecido un marco jurdico general de
aplicacin temporal, caracterizado por:
Establecer un mbito de aplicacin y de
observancia obligatoria que se extiende
a todas las entidades de la
Administracin pblica, cuyo pronun-
ciamiento sea indispensable para la
instalacin de una infraestructura de
telecomunicaciones.
Afirmar la competencia exclusiva y
excluyente del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones (MTC)
en la adopcin de polticas y normas de
alcances nacional en el sector de las
telecomunicaciones.
Establecer la subordinacin de cualquier
norma que sea expedida por cualquier
infraestructura para la Prestacin de Servicios Pblicos de Telecomunicaciones (Proyecto No 1163-2006-PE), y que
fuera presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la Repblica mediante Oficio N" 064-2007-PR de fecha 28 de
marzo de 2007.
62
Al respecto, la Segunda Disposicin Transitoria y Final estableci que la Ley 29022 entrar en vigor al da siguiente de
la publicacin de su reglamento y que rige por un perodo de cuatro aos, computados a partir de su vigencia.
instancia distinta del Gobierna nacional,
a la normatividad sectorial emitida por el
MTC.
La aplicacin del silencio positivo (con un
plazo de 30 das calendario), en todos
aquellos procedimientos en los que
operadores del servicio pblico de
telecomunicaciones soliciten cualquier
tipo de autorizacin para la utilizacin
del dominio pblico.
La utilizacin gratuita del dominio
pblico (reas y bienes) por parte de los
operadores del servicio pblico de
telecomunicaciones, sea para el
despliegue de mejoras o el mantenimien-
to de la infraestructura instalada o por
instalarse.
Vincular las tasas o derechos que resulten
exigibles con los costos reales en los que
incurra la administracin pblica para
su otorgamiento, lo que supone la
observancia de los artculos 44 y 45 de
la Ley N 27444, Ley de Procedimiento
Administrativo General.
Disponer que los operadores a cargo de
la concesin de otros servicios pblicos
como los de electricidad e infraes-
tructura de uso pblico (infraes-tructura
de transporte), den todas las facilidades
necesarias para la provisin del servicio
elctrico, as como para la instalacin de
infraestructura necesario para prestacin
del servicio pblico de telecomu-
nicaciones, respectivamente.
Establecer una serie de obligaciones
CiRCULO DE DERECHO ADMINISTRATIVO liD
 Infraestructura de Servicios Pblicos y utilizacin de Dominio Pblico y privado
bsicas para los operadores del servicios
pblico de telecomunicaciones, que van
desde: el respeto a las normas de
salubridad, medio ambiente y ornato; la
no afectacin de otros servicios, ni la
generacin de daos en la
infraestructura de uso pblico ni en la
de terceros; la asuncin de los gastos de
mantenimiento de la infraestructura de
uso pblico que hubiere resultado
afectada; hasta: la asuncin por el
operador del servicio pblico de
telecomunicaciones de los daos y
perjuicios que se originen como
consecuencia de la instalacin y
operacin de la infraestructura; y, que
se coadyuve a la prestacin de servicios
pblicos de telecomunicaciones eficaces
y eficientes preferentemente en reas
rurales, zonas de frontera y lugares de
inters social.
Disponer que el Ejecutivo (Gobierno
Nacional), a travs de las instancias con
competencia en materia de medio
ambiente, apliquen y supervisen el
principio de precaucin en materia de
instalacin y despliegue de infraestruc-
tura.
Precisar que corresponde al Indecopi,
conocer de las denuncias que se
formulen contra las entidades de la
administracin pblica que incumplan
las disposiciones establecidas en la Ley
N 29022.
Descrito de esta forma el contenido
bsico de la Ley N 29022, resulta necesario
cerrar este apartado poniendo nfasis en dos
cuestiones que son imprescindibles: la
identificacin por el legislador de los
problemas que enfrentan los operadores del
servicio pblico de telecomunicaciones para
lm!J CRCULO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
la instalacin y desarrollo de sus
infraestructuras; el carcter especial del
rgimen no excluye a los operadores del
cumplimiento de todas aquellas
obligaciones vinculadas con la proteccin
de la salud, el medio ambiente as como la
ordenacin territorial.
Sobre la primera de las cuestiones,
es preciso sealar que aquellas nuevas
polticas sectoriales cuyo objetivo sea
aumentar los niveles de la teledensidad, el
nmero de usuarios, las conexiones a
Internet y el desarrollo de la banda ancha y
de la digitalizacin y modernizacin de la
red y los servicios; sern incorporadas en la
actividad del operador del servicio pblico
de telecomunicaciones cuando las
condiciones econmicas y jurdicas estn
claramente definidas para el mismo y le
otorguen estabilidad a sus inversiones y su
actividad.
Respecto de la segunda cuestin,
resta decir que, el desarrollo de una
actividad como las telecomunicaciones est
sujeta a permanentes cambios cuyo
referente directo es el avance tecnolgico,
de ah que sea indispensable un crecimiento
ordenado pero a la vez flexible de la
infraestructura necesaria para la prestacin
del servicio de telecomunicaciones.
Esto ltimo supone la existencia de
planes de ordenacin en lo que se refleje la
proyeccin del crecimiento de las ciudades
y la demanda de servicios de la poblacin,
lo que no excluye el respeto de las normas
bsicas de salubridad y medio ambiente -
bajo tutela de la Administracin -, cuya
observancia es regla de obligado
cumplimiento para la provisin de un
servicio de inters y necesidad pblica como
las telecomunicaciones. !:E:g~