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AS FRONTEIRAS DO PODER.

O MUNDO DOS RSTICOS

Antnio Manuel Hespanha*

Sumrio: Introduo: Mundos submersos: o direito erudito a contrapelo; 1. Tradi-


cional/erudito; 2. Convivncia de instncias: antagonismos e conflitos velados; 3.
Oralidade/escritura; 4. Litigiosidade no Antigo Regime; 5. Silvcolas, camponeses,
rsticos; 6. O rstico: ingenuidade e ignorncia; 7. In rustico est praesumptio ignoran-
tia: a questo dos privilgios dos rsticos; 8. O costume: entre iura propria e ius
commune; 9. Os juzes locais: s margens da erudio; 10. O perfil do juiz: entre a
prudentia e a peritia; 11. As fontes do direito no mundo dos rsticos; 12. O mundo da
magistratura popular; 13. Juzes, rbulas e outras figuras na justia tradicional; 14.
Saber e ignorncia: a negao do outro; 15. Erudio, escrita e poder; Consideraes
finais: A doce violncia da razo jurdica. Referncias.

Resumo: O artigo historiogrfico analisa a Abstract: This historiographic paper aims


experincia portuguesa na transio de um at analyzing the Portuguese experience
direito costumeiro que foi se transformando, considering the transition of common law,
a partir do Sc. XV, em uma categoria de fonte which changed itself from the XVth century,
do direito francamente secundria frente in a purely secondary law category, when
legislao real e o direito comum, que pas- compared to the real legislation and common
saram a regular cada vez mais extensamente law that controlled more and more extensively
a vida social. No plano da administrao da social life. Concerning justice management,
justia, ocorreu o mesmo processo, quando, a it was the same process, from XVth century,
partir do Sc. XV, a progressiva interveno when a continuous intervention of real justice
da justia real (erudita), teria gradualmente (erudite) would gradually have substituted
substitudo a autonomia jurdica dos conse- the juridical autonomy of Councils as well as
lhos e dos senhorios (rsticos). the landlords one (peasants).
Palavras-Chave: Administrao da justia em Keywords: Justice Management in Portugal;
Portugal; Direito comum; Direito consuetu- Common Law; Consuetudinary Right; Eru-
dinrio; Erudito; Rstico. dite; Peasants

* Professor Catedrtico de Histria do Direito na Universidade Nova de Lisboa, Portugal.

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Introduo: Mundos submersos: o direito erudito a contrapelo

A s fontes histricas tanto nos mostram muitas vezes enganosamente o


que nelas buscamos como tambm se mantm aparentemente silenciosas
em relao ao que achamos que devessem dizer. Na realidade, o problema
no das fontes, mas da prpria natureza do dilogo historiogrfico, cheio de
equvocos e mal entendidos. As fontes no foram escritas pura e simplesmente
a pensar em ns, nunca pretendem satisfazer nossas curiosidades. Mesmo
quando intencionalmente produzidas para falar ao futuro, encriptam suas
mensagens numa linguagem que, sendo a delas, no a nossa.
Disso decorre a necessidade de aprendermos a l-las, para que saibamos
reconstituir os cdigos com os quais constroem suas mensagens.
Os juristas, por exemplo, quase nunca falam daquilo que, a seu ver, no
direito: mesmo que isso diga respeito a quase todas as pessoas e corresponda
ao prprio direito do cotidiano1 ou seja, as regras obrigatrias da vida.
Quando se estuda histria, ainda preciso ultrapassar o discurso ex-
plcito das fontes. Sobretudo, quando se torna patente a no coincidncia
entre os modelos jurdicos das fontes legais os doutrinais mais ainda e a
generalidade das situaes vividas.
O tratamento doutrinal e mesmo o legal do mundo jurdico do
Antigo Regime constitui um bom exemplo disso.
H alguns anos, interessamo-nos em entender o sistema de administra-
o da justia em Portugal nos sculos XVII e XVIII. Pela literatura da poca
e dados recolhidos nos arquivos, sabamos que, at as grandes reformas judi-
cirias do sculo XIX, o peso numrico das magistraturas eruditas era muito
pequeno. O nmero de juzes de fora os nicos que, desde 1539, eram obri-
gados a ter uma formao jurdica universitria no ia alm de um dcimo
do total de juzes dos concelhos2. Os demais eram juzes que, quando muito,
sabiam ler e escrever, embora as fontes evidenciem que muitas vezes nem
isso ocorresse. Com isto, rapidamente se compreende que todo o discurso

1 Sobre esta no correspondncia entre o direito dos juristas e o direito do cotidiano, cf., por
todos, Sarat, ____.
2 Nmeros mais precisos, em Hespanha, 1994, As vsperas do Leviathan; sntese em Hespanha, 1986,
Centro e periferia no sistema poltico portugus do antigo regime, p. 35-60.

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dos juristas eruditos sobre a organizao judicial baseada na aplicao do
direito letrado, romano ou cannico, e, depois, na lei escrita do reino3 as-
sentava-se numa fico ou mesmo numa deliberada recusa da realidade. O
discurso dos historiadores parafraseia piamente as afirmaes dos juristas,
principalmente por isso corresponder a uma viso historiogrfica translatcia
sobre uma alegada precoce centralizao do poder em Portugal.
Realmente, a ideia vulgarmente transmitida pela historiografia das
fontes de direito totalmente voltada descrio das fontes dos tribunais
centrais e aos problemas doutrinais levantados a este propsito pelos juristas
eruditos a de que, a partir do sculo XV, os costumes gerais e locais tinham
passado categoria de fontes de direito francamente secundrias. No s a
legislao real e o direito comum regulariam cada vez mais extensamente a
vida social, como a doutrina teria subordinado definitivamente o costume
lei, substituindo sua antiga definio como um autnomo consenso tcito
do povo (tacitus consensus populi), dependente de uma tolerncia consciente
do rei (conscientia et patientia regis). Assim, entre os sculos XVI e XVIII, teria
se vivido sob franco predomnio do direito rgio e do direito comum, este
ltimo contido na Glosa de Acrsio, nos comentrios de Brtolo e, mais
recentemente, na communis opinio dos modernos 4.
No plano da administrao da justia, a viso a mesma. A partir do
sculo XV, a progressiva interveno da justia real atravs dos juizes de fora
e dos corregedores teria gradualmente substitudo a autonomia jurdica dos
concelhos e dos senhorios. A expanso do aparelho de justia real teria alar-
gado o mbito de aplicao do direito rgio (jus proprium) e do direito erudito
(ius commune) este, sobretudo a partir de 1539, quando se passa a exigir de
corregedores e juizes de fora uma formao universitria em direito.
E, na verdade, muitos factores se combinam para tornar esta imagem
verossmil.
No plano poltico-ideolgico, afirma-se, na historiografia portuguesa,
a persistncia do mito da tal tempor centralizao do poder real, que, no
sculo XVIII, j servia para contrastar Portugal com o feudalismo centro eu-

3 Sobre os sistemas das fontes de direito nesta poca, ver, por todos, SILVA, 1980.
4 Sobre todos estes conceitos, v. SILVA, 1980.

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ropeu, enaltecendo a aco da coroa na correco dos abusos feudais. A mesma
centralizao que, no sc XIX, tanto contribuiu para legitimar historicamente
o poder moderador do rei previsto na Carta Constitucional de 1826. E que
mais tarde, com o decadentismo do fim de sculo, serviu para explicar a
apenas latncia de um pas esvaziado de sua cidadania e dinmica local pelos
desgnios polticos de uma corte monopolizadora, distante e imobilista.
Por outro lado, no campo mais preciso da ideologia e da dogmtica dos
juristas, essa ideia de expropriao dos poderes locais pelo centro parecia um
processo natural. A separao entre Estado e sociedade civil, o monoplio
das competncias deliberativas do poder central e, portanto, a atribuio
periferia de competncias meramente executivas, constituam inelutveis fac-
tores de um processo histrico necessrio e desejvel de desenvolvimento
de uma razo natural no domnio da organizao poltico-administrativa. Se,
em Portugal, tal processo tinha ocorrido precocemente, tanto melhor.
A par destes ingredientes ideolgicos, o estado das fontes contribuiu
tambm para esta ocultao do mundo das justias locais.
A organizao da vida jurdica local baseada na oralidade defen-
dia-a mal do esquecimento da histria. Os costumes raro tinham sido, que
se saiba, reduzidos a escrito: do final do sculo XIV, conhece-se cerca de
uma dezena de redaes de costumes. Mas evidente que isto corresponde
apenas a uma pequena parte do direito consuetudinrio. O resto, apesar da
expressa cominao das Ordenaes de que os costumes fossem reduzidos a
escrito (Ord. Af., 1, 27, 8; Ord. Man., 1, 46, 8; Ord. Fil., 1, 66, 28), perdeu-se ou
est disperso nas declaraes de posturas que por vezes se encontram nos
livros de vereaes das cmaras.
Quanto s sentenas dos juzes locais, parte delas no foi sequer reduzi-
da a escrito, dado que as Ordenes promoviam a simplicidade e a oralidade
do processo nos tribunais locais, satisfazendo-se frequentemente com a mera
redaco do assento final (protocolo) pelo escrivo. O que nomeadamente
impede o conhecimento das motivaes da sentena (rationes decidendi) e da
argumentao do juiz. Mesmo em relao a sentenas escritas que, contra
a regra comum do direito portugus, poderiam nem mesmo apresentar a
motivao , poucas esto disponveis para estudo. De facto, a generalidade
das colees de sentenas apenas recolhe as dos tribunais superiores, as quais

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raramente do uma descrio apropriada da deciso recorrida. As inditas
jazem nos caticos arquivos judiciais ou municipais.
Se, em virtude destes preconceitos e problemas de fontes, a historio-
grafia tradicional teve razes para ignorar o direito local e o labor das ma-
gistraturas populares, a estas razes somou-se a imagem que a literatura da
poca deu deste mundo jurdico marginalizado.
aqui que se comea a situar a questo que agora nos interessa, a do
estatuto deste mundo submerso, margem da cultura erudita.
A doutrina jurdica no muito prolixa a respeito destas questes. Os
principais juristas portugueses da poca so, na verdade, pessoas diversamen-
te ligadas aos meios do direito rgio ou erudito: professores universitrios,
desembargadores ou advogados dos tribunais superiores; ou seja, letrados
e oficiais do rei. certo que muitos deles tinham feito sua carreira pela pro-
vncia, e que alguns recordavam questes ento surgidas. Mas sua viso do
foro local era decisivamente influenciada pela formao universitria ou pela
situao profissional e poltica em que se encontravam, como funcionrios do
rei. Sua ateno s era atrada pelas magistraturas locais quando, comentando
as Ordenaes, encontravam os ttulos a elas dedicados. Porm, ao falar deste
mundo, utilizavam fontes doutrinais do direito comum alheias realidade
portuguesa direi mais, a qualquer realidade exterior ao mundo dos juristas
cultos , e reproduziam frmulas doutrinais estereotipadas, sob as quais no
se consegue entrever a natureza e a dinmica da vida jurdica local5.
Os concelhos, seu direito e seus magistrados aparecem a como se fos-
sem municpios romanos ou cidades italianas contemporneas dos grandes
juristas de trezentos. E se acaso a prpria realidade local portuguesa to
gritantemente diferente que suscite uma observao particular, esta nor-
malmente dirigida pela tica do jurista erudito, que tende a desvalorizar
a realidade jurdica autnoma dos concelhos, caracterizando-a apenas, do
ponto de vista negativo, como uma situao de ausncia ou de desconheci-

5 Esta repetio de ditos e esteretipos clssicos, to tpica do discurso jurdico do direito comum,
tambm no inocente, tanto do ponto de vista das estratgias argumentativas, como das lutas
simblicas. Como instrumento de aumento de prestgio intelectual, o recurso s fontes clssicas
exibia um saber distinto e elegante; como apoio da argumentao, o recurso a tpicos tradicional-
mente invocados, para mais decorados das referidas distino e elegncia, suscitava o consenso.
Cf., neste sentido COSTA, 1969, p. 202 ss..

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mento do direito entenda-se, do direito erudito e no como presena de
um outro ordenamento jurdico diferente e alternativo. Nesta perspectiva,
por exemplo, a caracterstica dominante dos juizes locais no pode deixar
de ser a ignorantia, rusticitas, ou imperitia, j que o padro de cultura jurdica
no o direito local, mas o direito rgio ou erudito.
Recusar as propostas desta historiografia atitude correta quando se
pretende obter, neste domnio, uma viso do passado vlida para outras
reas alm da corte e de umas quantas cidades onde existia justia erudita
implica, porm, em uma tarefa um tanto rdua: a de substituir o discurso
fantasmagrico das fontes sobre a omnipresena e a normalidade (em sentido
estatstico e normativo) de uma justia letrada e de um direito erudito, por
uma descrio histrica da vida jurdica real fora dos grandes centros.
Baseada na oralidade desprezada pelas fontes escritas, a justia perif-
rica partilha, de fato, o destino de todos os fenmenos sociais minoritrios
e reprimidos que, para serem recuperados sociolgica e historicamente,
levantam srios problemas metodolgicos.
Qualquer avano do conhecimento nesses domnios exige meios episte-
molgicos alternativos para suprir as lacunas criadas pelos mtodos tradicio-
nais. Como hiptese de trabalho, fizemos uma leitura sintomal das fontes, tendo
por referncia modelos tpicos de organizao da prtica jurdica desenvolvidos
pela antropologia e sociologia jurdicas. Leitura essa que permite descobrir, sob
o vu do discurso jurdico erudito, as realidades prticas apenas afloradas.
Para tanto, utilizamos a distino entre sociedades dominadas por
uma matriz tradicional de distribuio do poder (traditionale Herrschaft) e
sociedades dominadas por um sistema poltico de natureza legal-racional
(rationale Herrschaft). Tipologia bastante difundida a partir de Max Weber,
os recentes estudos de antropologia e de sociologia do direito no s vieram
a confirmar suas linhas fundamentais como tambm a libertaram de todo o
normativismo da tradio Weberiana.
Na literatura mais atual, esta distino expressa sob a forma de
oposio entre sociedades pr-racionais e racionais, tradicionais e
modernas, camponesas e capitalistas.
No domnio do direito, o contraste entre estes dois tipos de organiza-
o social (ao que se liga uma dualidade de organizao simblica) j foi

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descrito em vrios trabalhos, principalmente de antroplogos6. Segundo
Boaventura de Sousa Santos que utilizou os instrumentos tericos dessas
correntes na sua investigao sobre o direito no oficial das favelas do
Rio de Janeiro7 ,os traos distintivos da prtica jurdica dessas sociedades
marginalizadas dos nossos dias (cujas estruturas e prticas culturais e sim-
blicas esto intimamente relacionadas com as das sociedades tradicionais)
podem descrever-se da seguinte forma.
Geralmente, os conflitos tm um carter trans-individual, no se redu-
zindo a uma questo puramente privada. A comunidade mostra-se, de certo
modo, empenhada nos diferendos entre seus membros. Isto se explica pela
forte solidariedade decorrente do teor marcadamente coletivista da vida
social. Alm disso, a natureza tradicional e imanente (isto , no voluntarista
e arbitrria) da ordem jurdica transforma qualquer conflito sobre o direito
numa questo que ultrapassa o nvel meramente tcnico e que pe em causa
os fundamentos (considerados indisponveis) da vida social. Ou seja, sendo
a ordem jurdica resultado de uma tradio social quase sagrada, e no o
produto arbitrrio de uma vontade (individual ou coletiva), o ato anti-jurdico
tido como algo alm de uma simples transgresso: torna-se um desafio
s regras fundamentais da vida em comum.
este carcter trans-individual dos conflitos que explica, por um lado,
a fluidez das fronteiras entre o direito (ius), a moral (fas) e o costume (mos),
alm da referncia permanente no discurso jurdico tradicional padres
ticos de conduta praecepta iuris sunt haec: honeste vivere, alterum non Iaedere,
suum cuique tribuere: aquilo que deve ser considerado como fundamento do
direito viver honestamente (scl., de acordo com a natureza das coisas), no
prejudicar outrem e dar a cada qual o seu lugar.
Soma-se a isto a censura tico-religiosa dirigida ao conflito e s pessoas
conflituosas. Alm de transformar o pecado numa sombra quase necessria
do crime, a Igreja considerava negativamente o recurso justia para resolver

6 Cf. Fallers (1969), Gluckmann (1965, a e b), Nader (1969), Hocker (1975), bem como a vasta bibliografia
citada em Santos (1980) e Spittler (1980). V. ainda os textos publicados pela UNESCO, no quadro das
Runions dexperts pour examiner les premiers rsultats de recherches sur les conditions du transfert
des connaissances (Veneza, 26-30.06.1978).
7 Santos (1974); cf. desenvolvimentos sobre a sua investigao em SANTOS, TNSC.

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diferendos, promovendo, antes, formas de composio amigvel, tuteladas
por ela mesma ou pela comunidade (compromissum, arbitragem).
Este carcter comunitrio da dissenso tambm explica a indistino
entre sanes penais e civis, da qual resultam quer a penalizao de
questes hoje em dia nitidamente civis (por exemplo, a priso por dvidas),
quer a civilizao de questes actualmente de natureza penal (por exemplo,
a aceitao de penas puramente privadas de reparao penal)8. Este carcter
comunitrio dos conflitos explica ainda a interveno activa do tribunal e da
prpria sociedade (atravs dos seus elementos mais respeitados, os honoratio-
res, ancios) na busca de um equilbrio entre os interesses conflituantes, que
permita resolver o litgio de forma durvel (SANTOS, 1980, p. 17).

1 Tradicional/erudito
Uma segunda caracterstica consiste na precariedade dos meios coercivos
institucionalizados, demonstrando que a resoluo dos conflitos se assenta
numa violncia doce do discurso, orientada obteno de um consenso que
possibilite no s satisfazer momentaneamente os interesses, mas tambm
encontrar um equilbrio estvel. Este objectivo atinge-se por diversos meios.
Por um lado, atravs de um grande investimento retrico-argumentativo e at
emocional tendente criao das bases do consenso. O discurso jurdico socor-
re-se de todos os lugares retricos aceites, mobiliza toda uma riqueza emocional
e tpica e, longe de isolar a questo numa moldura tcnica e abstracta (neutra,
do ponto de vista das convenes colectivas), favorece constantemente sua
ligao com outros registros valorativos da vida social (tica, religio, mundo
das virtudes), salientando o carcter socialmente indispensvel da obteno
de um acordo (e, por conseqncia, os deveres das partes nesse sentido).
A prpria estratgia da deciso, por outro lado, deve facilitar a concilia-
o das partes. Assim, a deciso tende a ser no uma forma de adjudicao,
em que um juiz neutro profere uma deciso que pode ser inexoravelmente
sacrificadora de uma das partes, mas uma forma de mediao assente numa
certa reciprocidade de cedncias e ganhos (SANTOS, 1980, p. 21).

8 Cf. Hespanha, JD.

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A terceira caracterstica o fraco grau de institucionalizao das ins-
tncias decisrias das questes jurdicas.
Isto concretiza-se primeiramente no carcter no autnomo das institui-
es jurisdicionais, que so integradas ou presididas no por profissionais de
carreira, especializados e escolhidos em funo das suas qualificaes tcnicas,
mas por indivduos investidos de um prestgio social anterior sua designao
como juzes (honoratiores, notveis), que exercem essa funo a par de outras
papis e dignidades sociais, no possuindo qualquer formao tcnica.
Em segundo lugar, o carcter no tcnico da linguagem jurdica ou, pelo
menos, o facto de o seu baixo grau de especializao no provocar a distanciao
entre o tribunal e o auditrio (SANTOS, 1980, p. 34) permite um controlo e uma
participao pblica no desenrolar do processo e, finalmente, na deciso.
A simplificao dos processos, em terceiro lugar, traduz uma ten-
tativa de aproximar as prticas judiciais dos rituais e formalidades da vida
quotidiana, eliminando todos os protocolos em que os aspectos materiais
so sacrificados em face aos aspectos formais. Ou, melhor dizendo, em que
a soluo socialmente evidente e justa abandonada por razes formais
por exemplo, a fixao definitiva do objecto do proceso de acordo com a
Iitis contestatio; a existncia de critrios pr-estabelecidos de apreciao da
prova; a perda de direitos materiais por prescrio de prazos ou por violao
de certas formalidades processuais.
Finalmente, a institucionalizao dbil revela-se ainda no carcter omni-
inclusivo do discurso jurdico, em que o caso jurdico no se distingue
do caso vivido. Ou seja, onde pouco ou nada se sacrifica na modelao
do caso da vida para efeitos do seu processamento jurdico. Isto explica,
nomeadamente, essa incapacidade, tantas vezes patente, de auto-domnio
dos membros das comunidades tradicionais perante o formalismo do direito
moderno, ao qual so irrelevantes muitas circunstncias e motivos que a
vida consideraria como absolutamente relevantes (SANTOS, 1980, p. 26).

2 Convivncia de instncias: antagonismos e conflitos velados


O antagonismo entre as prticas jurdicas tradicionais e as que se de-
senvolveram no Estado contemporneo no deve fazer perder de vista ao

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menos nas sociedades em que coexistem os dois tipos de prtica que as
relaes entre ambas no eram de oposio total. Com efeito, quer a lei, quer
as formalidades do processo erudito podem ser apropriadas pelo direito
tradicional. No entanto, essa apropriao modifica desde logo as regras de
sua utilizao no discurso jurdico. A lei ou a frmula doutrinal perde sua
qualidade de critrio decisivo e imperativo na inveno da soluo jurdica,
e passa a ser apenas um tpico entre tantos outros, num sistema argumen-
tativo cuja estratgia agora dominada pela preocupao de alcanar um
acordo. O que acontece com a lei, ocorre igualmente com as frmulas e os
actos do processo erudito quando aplicados no contexto do processo tradi-
cional (SPITTLER, 1980, p. 6). Tais factos se explicam pela presena, nessas
sociedades dualistas (a partir deste aspecto), de um modelo legal-racional
de legitimao do poder, do qual faz parte a crena no carcter decisivo da
forma jurdica escrita, tanto no plano das normas como do processo9.
A referncia ao direito escrito prende-se, assim, necessidade de criar
uma atmosfera de oficialidade e de normatividade que facilite a aceitao
da soluo (SANTOS, 1980, p. 19). Alm disso, a forma escrita favorece a
imagem de distanciao entre o tribunal e as partes e, deste modo, refora
essa ideia moderna mas de algum modo presente no direito mais antigo10,
embebida na igualdade da justia de que a realizao da justia exige a
heteronomia do rgo decisrio.
De qualquer modo, numa sociedade tradicional (ou dualista, pluralista),
o uso de modelos jurdicos modernos convive com outros modelos tradicio-
nais, e combina-se com estes para composio e legitimao de estratgias
jurdicas que no so as do Estado contemporneo. Estudos sobre ambientes

9 WEBER, 1956.
10 A ideia actual de que o tribunal deve ser neutral est prxima mas no se identifica completamente
com a antiga idia de que o juiz no pode fazer da deciso uma coisa sua (facere litem suam), ou
seja, dependente dos seus interesses ou critrios pessoais. Realmente, o juiz pode deixar-se mover por
sentimentos (de simpatia, de misericrdia, de amizade), pois isso faz parte da natureza humana; o que
no pode ultrapassar os limites que distinguem sentimentos comuns de sentimentos particulares.
Por outro lado, a ideia de igualdade decorre do princpio de que no se pode infligir um prejuzo
ilegtimo a nenhuma das partes. Mas pode tratar-se benevolamente uma delas se a outra no for
prejudicada com isso. Assim, possvel perdoar um criminoso se o ofendido tambm o perdoar. Ou
se, pura e simplesmente, no houver um particular ofendido.

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to diferentes como a Prssia do sculo XVIII11, a ndia do sculo XIX ou a
frica do sculo XX12 do disto ilustraes convincentes.
Estas relaes entre os dois tipos de prticas jurdicas levaram tese de
que o desenvolvimento da justia tradicional (dispute institutions) pressupe a
coexistncia de uma justia institucionalizada na forma estadual (courts), sob
cuja ameaa se actuaria nos tribunais locais, importando, ao mesmo tempo,
alguns dos seus elementos processuais. Esse processo poderia significar tanto
a pretenso da justia tradicional de obter legitimidade pelo mimetismo das
formas, como a de obter um certo reconhecimento do Estado a formas de
justia que este tenderia a considerar esprias13.
Contudo, seria errado partir destas consideraes para uma concepo
na qual a justias tradicional e estadual se integrassem harmoniosa e comple-
mentarmente num sistema global de resoluo de conflitos. Ou ainda, como
as fontes histricas eruditas muitas vezes deixam supor, que a diviso do
trabalho entre ambas resultaria de uma deciso do legislador, o qual, sen-
satamente, deixaria aos povos o julgamento das questes menores, a fim de,
simultaneamente, preparar as decises dos tribunais superiores (organizadas
de acordo com as regras processuais eruditas) e os libertar, em parte, da sua
carga. Pelo contrrio, embora esses dois mundos no sejam estanques, as
relaes entre eles so sempre conflituais, e as trocas s se fazem custa de
converses funcionais dos elementos apropriados.
Assim, no se deve falar de continuidade entre ambos, mas de ruptura
e de conflito, ainda que encobertos14. Fundamentalmente, a justia tradicional
nunca se conforma com o estatuto de apenas primeira instncia da justia

11 Bauernstaat Preussen
12 Law in colonial Africa (v. Hespanha, Law and colonial dominance).
13 Tal a tese de Spittler (1980, p. 4-32) que explica a difuso, em certas sociedades, de instituies
no-judiciais (nichtgerichtliche lnstitutionen, dispute institutions) com base, no no seu carcter
universal (tese universalista) ou na sua ligao a um determinado estilo cultural (tese culturalista),
mas na sua dependncia das instituies judiciais. A tese central deste artigo de que a grande
expanso e xito das instituies judiciais no oficiais, ultimamente estudadas pelos etnlogos,
tem a ver com a existncia dos tribunais estaduais, no sentido em que as comunidades tradicionais
teriam necessidade de evitar a auto-defesa sem carem no campo de aco dos tribunais oficiais,
em relao aos quais haveria uma profunda antipatia.
14 Para uma anlise semelhante das relaes entre a cultura oral e a cultura escrita, cf. BUML,
1980, p. 237 ss.

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estadual, pois no aceita de bom grado uma estrutura judicial e processual
muitas vezes totalmente s avessas da sua lgica e dos seus modelos de
obteno de consenso e de legitimao.
Com efeito, os tribunais tradicionais diferem dos estaduais, quer no
plano do direito processual, quer no plano do direito material (quanto a
este ltimo, pelo facto de se submeterem a normas jurdicas tradicionais
diferentes das normas do direito oficial e erudito). No direito processual
erudito, h regras que esto nos antpodas da organizao do processo
tradicional: primeiro, a utilizao da linguagem tcnica, maxime, do latim;
segundo, as regras sobre a interveno das partes no processo (necessidade
de representao por um advogado ou procurador, limitao do direito de
uso da palavra); terceiro, a estrutura dos meios de prova (predomnio da
forma escrita) e o sistema de sanes (preponderncia das sanes de tipo
penal v.g., priso ou multas pblicas em substituio das de natureza
privatista, que apenas visam a reparao do ofendido).
Tudo isto transformava o processo escrito em algo estranho s partes,
cuja legitimidade no aceitavam e a que, portanto, tentavam escapar.

3 Oralidade/escritura
O entendimento da oposio entre prticas jurdicas tradicionais e as
dos modelos estadualistas pode ser enriquecido com uma referncia a uma
problemtica terica vizinha a das diferenas entre culturas (e, portanto,
culturas jurdicas) orais e escritas.
Existe hoje um importante trabalho de reflexo que, ao romper com
a ideia da homologia entre expresso escrita e oral, permite evidenciar as
caractersticas prprias das culturas orais e escritas, no apenas no plano
das tecnologias da comunicao, como nos prprios processos intelectuais
e culturais, que, agora se descobre, esto intimamente ligados s tcnicas de
expresso e de comunicao.
Tais como descritas pelo autor que lanou esta problemtica15, as ca-
ractersticas das culturas orais correspondem aos grandes traos daquilo a

15 GOODY, 1977; WIATT, 1963. Sobre a sua obra v. o prefcio da traduo francesa do seu livro (BAZIN;
BENSA, 1979). Outras obras fundadoras, V. adiante n.

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que se costuma chamar de prtica jurdica tradicional. Ou seja, o carcter
tradicional e, ao mesmo tempo, flexvel da cultura.
Desprovidas de textos que possam tornar-se elementos cannicos
ou modelares fixos, as culturas tradicionais vivem de uma tradio que se
transmite de boca em boca. Em cada transmisso, esta tradio se modifica,
quer pela incorporao de novos elementos que passam a fazer corpo com os
antigos, quer pela obliterao discreta dos elementos antigos que deixaram
de ter actualidade nos novos contextos comunicativos ou culturais. A cultura
, por isso, sucessivamente efmera, destituda de profundidade histrica.
Nela, o presente se encontra nivelado com as sucessivas fatias do passado,
numa tradio anti-histrica.
Este facto, verificado na generalidade dos domnios culturais, pode tam-
bm ser notado na cultura jurdica. As ordens jurdicas medievais e primo-
modernas tm ainda esse carcter aditivo: coexistem as normas mais antigas
com as mais recentes, integrando-se incessantemente o direito antigo com o
direito novo, sendo os textos antigos objecto de modificaes no explcitas
(v. o caso mais famoso das interpolaes em direito romano), gozando o
costume de um poder constitutivo ou revocatrio das normas jurdicas (Cf.
HESPANHA, 1987, p. 97.). Eis aqui um trao da cultura jurdica mesmo de
uma cultura jurdica que j recorria massivamente escrita que se reporta
ao que foi dito das culturas orais. Trao esse que se prolonga durante todo
o perodo do direito comum.
Outra importante caracterstica das culturas orais sua inaptido ao
pensamento analtico. Com efeito, o tratamento analtico do discurso apenas
possvel perante um texto escrito. S este permite cindir e descontextualizar
cada elemento do discurso, verificar sua ligao com outros ocorrentes no
restante do texto e testar sua utilizao em momentos sucessivos da exposi-
o. Da que os processos intelectuais da definio, da elaborao de regras
abstractas, de listas, de tabelas ou de frmulas etc, no se tenham tornado
possveis seno quando se atingiu o nvel da escrita.
Nas culturas orais, estas operaes mentais so substitudas por outras
menos exigentes quanto ao grau de abstraco e de generalizao, como o
raciocnio pelo exemplo ou seja, a organizao do discurso (e do processo
mental) em torno de modelos concretos, em que todo o contexto existencial,

Revista Seqncia, n 51, p. 47-105, dez. 2005 59


emotivo e histrico est presente, e a partir do qual se processa, por com-
paraes, distines e variaes mnimas, uma hermenutica profunda do
caso, bem como uma eventual extenso a outros casos, do saber obtido, sem
que se proceda a qualquer reduo ou dissecao analtica.
No domnio do direito, isto apresenta um grande paralelismo com a
vitalidade do modelo argumentativo e concretizador16 (precedentes, analogia,
casusmo) nos mecanismos tradicionais do achamento da soluo jurdica.
Modelo esse que ainda deixa marcas no mtodo jurdico tardo-medieval,
prolongando-se, em algumas zonas, at bem mais tarde.
Estas diferenas entre os mecanismos intelectuais das culturas jurdicas
escritas e orais contribui tambm para explicar a inacessibilidade do discurso
jurdico letrado fundado nos processos lgico-intelectuais tpicos da cultura
escrita (como, por exemplo, a glosa, o comentrio, a citao, as classificaes,
as definies) aos operadores do direito nas culturas jurdicas orais.
Quanto a oralidade, um terceiro factor a ser destacado a insero do
discurso num clima emocional e afectivo, provocado pela impossibilidade de
distanciamento, inevitvel no discurso falado, entre o locutor e o universo dos
destinatrios. O auditrio est, no discurso oral, mais sujeito manipulao
emocional do locutor. A retrica (por oposio lgica e dialctica) jus-
tamente a arte de fazer apelo ao consenso na base no pela validade do que
dito, mas pela expressividade da aco de dizer. Em direito, este facto no
apenas explica o papel do rbula (ou seja, do discurso do advogado dirigido
para manipulao emocional e dramtica do auditrio), como confirma, numa
perspectiva complementar, o que j se disse sobre as incessantes referncias
do discurso a registros culturais e sociolgicos extra jurdicos.
Por fim, em contraste com as culturas escritas, em que o documento
escrito ocupa um papel probatrio fundamental ligado sua permanncia
e sua fixidez (verba volant, scripta manent)17, o carcter especfico da prova
nas culturas orais repousa no testemunho, que, no podendo ser confirmado

16 Sobre ele, HESPANHA, 1997, p. 110 ss. e bibliografia a citada.


17 Cf., sobre as relaes entre memria e escrita, Bouza (1999), onde, de resto, se explicam as conexes
visveis que existem, na cultura europeia moderna, entre capacidade de escrever e a plena realizao do
homem, justamente no papel determinante que memria ocupa na configurao da natureza humana.

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de outra forma, crido na base da sua autoridade, no tendo validade, pela
verosimilhana daquilo que diz, mas pela credibilidade da testemunha ou
pelo carcter sagrado (sacramental) do juramento que o acompanhe18. Por
outro lado, h tambm relaes evidentes com o imprio do argumento da
autoridade, sob o qual a cultura jurdica se baseou at o momento em que
finalmente pde dominar as tcnicas de justificao que pertencem ao uni-
verso do discurso escrito (argumentao analtica e racional).
Os mundos da cultura oral e da cultura escrita no se encontram isola-
dos, porque a tradio oral pode se manter eficaz e estruturante no seio de
uma cultura j dominada pela expresso escrita.
Num artigo em que contesta a dicotomia entre as duas culturas19, Fernan-
do Bouza salienta que, na Ibria da poca moderna, as linguagens oral, escrita,
iconolgica, dramatrgica e mmica se combinavam como meios alternativos
e sectorialmente especializados de comunicao (BOUZA, 1999, p. 31 ss.).
Em todo caso, deve ter-se em conta que a recepo das tradies orais numa
cultura escrita s possvel atravs de uma profunda reconverso, quer de
seu contedo, quer de seu papel, no sistema de comunicao social.
Na verdade, a tradio oral perde o seu papel de enciclopdia cultural
da sociedade (Havelock) para se tornar um subsistema marginalizado, que
constitui apenas um quadro de referncia cultural s camadas iletradas. Por
outro lado, no momento em que a tradio oral parcialmente incorporada
tradio escrita, ela submetida a um trabalho de escolha e de traduo
que a torne compatvel com os prncipes estruturais, as necessidades e os
interesses da cultura escrita.
No domnio do direito, isto explica, por exemplo, o carcter aparente-
mente fragmentrio das redaces de costumes, em que se procurava distin-
guir o fundamental do acessrio, o que estava vivo na conscincia popular
daquilo que j tinha cado no olvido. Tudo isto no esquecendo que, sendo
caro o suporte da escrita (pergaminho, papel) e demorado o prprio acto de
escrever, razes puramente prticas limitassem ao essencial a transposio
escrita do interminvel fluxo das palavras.

18 Sobre o juramento, fundamental, v. Prodi (1992).


19 E, mais do que isso, a identificao do escrito com o moderno e o oral com o tradicional.

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Para mais, estas fluidas fronteiras entre cultura oral e escrita devem
ser traadas levando-se em conta que nem todos os que no sabiam ler
pertenciam forosamente ao mundo da cultura oral. Pelo contrrio, muitos
deles ingressavam nas franjas da cultura literria recorrendo a algum que
fosse alfabetizado. o caso, por exemplo, dos juzes iletrados, que even-
tualmente pediam a mediao do assessor para julgar segundo o direito
erudito20. Frequentemente utilizavam os processos prestigiados da cultura
escrita, trazendo tinteiro e pena pendurados ao cinto como relatam alguns
juristas a propsito dos rsticos sabidos ou copiando os ambientes
burocrticos do direito escrito pondo em cima da mesa uma mquina de
escrever, como conta Boaventura Sousa Santos, acerca dos operadores do
direito popular nas favelas de Pasrgada.
Nem sempre os letrados abandonavam os modelos comunicativos da
oralidade. Num estudo muito original sobre a eloquncia jurdica na Espanha
liberal o mesmo se poderia dizer, na mesma poca, para Portugal ou para o
Brasil , Carlos Petit mostra como, no mundo jurdico e poltico, onde se mani-
festava a opinio pblica (ffentlichkeit, para tomar um conceito conhecido, de
J. Habermas), o modelo da comunicao era o discurso forense ou parlamentar
(ou, ainda, as lies ditadas e recolhidas por ouvintes), e no o texto escrito.
No fundo, neste mundo elitista, a eloquncia natural, a expresso oral fcil e
fluente, denotava uma distino intelectual inata, que o trabalho de escrita,
polido e apurado, podia apenas imitar. A eloquncia e a seduo pessoal, que
constituem os primores da comunicao oral excelente, substituam a erudio
e o rigor, que caracterizam a excelncia da comunicao escrita21.
Este mundo da oralidade das elites liberais no , seguramente, o mesmo
dos rsticos. Mas compartilha com ele as capacidades especficas do discurso
oral naturalidade, aderncia vida e impregnao emotiva. E, nesse sentido,
torna-se distintivo de novas elites, cuja estratgia simblica era a de, pelas
luzes naturais, se tornarem distintas dos burocratas, praxistas, pesadamente
eruditos e escreventes prolixos, das monarquias pr-revolucionrias.

20 De ver, sobre esta problemtica de relaes entre cultura oral cultura escrita, o artigo de Buml (1980,
p. 237 ss.).
21 O tema da naturalidade da eloquncia perante a artificialidade do saber letrado era mais antigo;
Fernando Bouza refere como a verdadeira eloquncia andava, na cultura hispnica moderna, ligada
nobreza natural (BOUZA, 1999, p. 45).

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4 Litigiosidade no Antigo Regime
Os estudos sobre a litigiosidade no Antigo Regime22, embora frequente-
mente voltados litigiosidade dos tribunais superiores ou seja, ao mundo
erudito , no cessam de confirmar estas perspectivas sobre a irredutibilidade
e a especificidade do direito popular tradicional.
Nos trabalhos de Nicole Castan (1980b, em especial) se evidenciam
as formas de resoluo dos conflitos que se situadas fora do mundo dos
tribunais da coroa. De facto, em muitos casos, estes no eram mais do que
um ltimo recurso, necessrio apenas quando tinham fracassado os meios
tradicionais e no institucionalizados de conciliao das partes. Tais como
as exaces fiscais, tambm as intromisses da justia real na resoluo de
conflitos eram vistas com antipatia. O receio do recurso justia oficial era
compartilhado pelos pobres, sem meios econmicos para se permitirem o
luxo de uma causa em tribunal, e pelos ricos que, por seu turno, temiam
que sua riqueza despertasse a cupidez do aparelho judicial. Da, provm a
generalizao da ideia de que mais vale um mau acordo do que uma boa
demanda23, que tambm seria promovida pelos tpicos cristos sobre a
solidariedade, principalmente depois do conclio de Trento.
Perante esta recusa da utilizao da justia do Estado, surgia uma
panplia de meios para a resoluo de conflitos, desde a arbitragem quer
levada a cabo pelos pares das partes (arbitragem horizontal), quer pelos
notveis (arbitragem vertical, organizada principalmente pelos senhores ou
pelos clrigos) (CASTAN, 1980b, p. 15)24 at os resduos da justia privada,
sobretudo em reas como questes de honra e de propriedade.

22 Os estudos sobre a litigiosidade no Antigo Regime so hoje muito abundantes. Em Frana, os estudos
pioneiros so os de Nicole Castan , para a histria, (1980 a e b), e, para tempos mais recentes, os de
R. Schnapper (1979). Para a Espanha, clssico, Kagan (1981). Em geral, para a Europa, Baket (1978).
Interpretao scio-antropolgica, Kagan (1981), Abel (1973), Shapiro (1975), Felstiner (1974), Fallers
(1969), Toharia (1974), Santos, 1980. [cf. Savants nota 26]. Cf. ainda, numa perpspectiva tanto histrica
como actual, Hespanha [____] (ed.), Justia e litigiosidade ...com prefcio e textos.
23 Castan (1980, p. 15); para Espanha, Kagan (1981, p. 202). O que prova a ideia de Gerd Spittler de que
a litigiosidade informal se desenvolve, em parte, sombra do Leviathan (ou seja, sob a ameaa de
interveno da justia oficial).
24 Um outro tipo de arbitragem era a tcnica, realizada pelos especialistas em direito erudito (cf. CAS-
TAN, 1980, p. 44). Aqui, no entanto, no se tratava de mais um afloramento de uma justia tradicional,
mas antes de um processo mais econmico e informal de realizar a justia oficial.

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Cabia prpria justia oficial a responsabilidade da sobrevivncia
desta justia tradicional, devido a sua incapacidade para satisfazer rpida e
eficazmente a composio social de interesses.
Em resumo, pode dizer-se de acordo com N. Castan que, ainda no final
do Antigo Regime, o sistema legalista do direito e o correspondente sistema
estadual de justia no dominavam de forma alguma toda a prtica jurdica,
e que as relaes dos indivduos com o Estado, principalmente na provncia,
so ainda muito frustres em questes de justia25. O reforo do poder do Estado
neste domnio mais do que o aumento de actos criminosos poderia estar
na origem do agravamento da criminalidade em fins do sculo XVIII.
A obra de Richard H. Kagan (1981) embora incidindo principalmente
na prtica judicial de um tribunal superior (a Chancileria de Valladolid) teste-
munha tambm uma oposio, ainda no sculo XVIII, entre formas tradicio-
nais e modernas de resoluo de conflitos na Espanha: entre o pleyto, que
corria num tribunal oficial e erudito, submetido s regras do direito escrito,
e os antigos juzos ex aequo et bono (juicios de alvedrio) proferidos pelos juizes
tradicionais e honorrios dos municpios e aldeias, submetidos ao direito
tradicional parcialmente contido nos antigos fueros.
Este j largo discurso sobre a justia popular serve para nos introduzir,
sem surpresas e com apoio em factos concretos, no mundo da poltica e do
direito tradicionais. E, sobretudo, para conhecer seus sujeitos, pois a prpria
autonomia deste mundo pressupunha que seus habitantes gozassem de um
estatuto poltico pessoal muito diferenciado, segundo o ponto de vista dos
detentores do poder central.
Logo partida, este passo num mundo submergido enfrenta dificulda-
des que decorrem do facto de, em geral, no dispormos de fontes escritas que
permitam documentar directamente a prtica jurdica tradicional at por
ela se no basear no emprego da forma escrita, embora, como j o dissemos,
isso no exclusse sua utilizao espordica. Por outro lado, o pouco que se

25 Segundo o autor, o aumento da criminalidade (da criminalidade oficial, perante os tribunais do


Estado), nos finais do Antigo Regime, poderia ser explicado mais pela dissoluo das comunidades
tradicionais e, por isso, pela crise dos mecanismos de composio no judicial dos conflitos do que
pelo agravamento de factores de crise social. A assuno, pelo Estado, desta tarefa de resoluo de
litgios defrontava-se, no entanto, com problemas srios, tanto de resistncia local a esta intromisso,
como de falta de meios estaduais para ocorrer a ela.

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reduziu a escrito e se conservou nos arquivos judiciais foi vtima da usura
do tempo e da mediao da cultura para-erudita dos escrives.
Por isso, foi adoptada uma estratgia de investigao diferente neste
trabalho, baseada na procura de vestgios desse direito tradicional precisa-
mente nas obras de direito erudito.
Apesar do tom irreal e fictcio tantas vezes adoptado pelo discurso do
direito erudito26, a realidade desse mundo jurdico no assimilado era de tal
modo gritante que, forosamente, ele tinha de estar presente no horizonte
do jurista letrado, seja como alternativa cultural e jurdica que se tentava
combater e depreciar, seja como realidade no assimilada que exigia um
enquadramento dogmtico e institucional especfico.

5 Silvcolas, camponeses, rsticos


Comearemos esta exposio sobre o lugar atribudo prtica jurdica
tradicional nas obras de direito erudito pela descrio dos quadros dogm-
ticos e institucionais em que se tentou inseri-la.
Na literatura erudita, este mundo do direito tradicional, no erudito e
no escrito, era designado por mundo dos rsticos27.
A definio deste universo surge j na literatura clssica do direito
comum. Segundo Brtolo, os rsticos so os que vivem fora das cidades ou
das terras importantes (omnes qui habitant extra muros civitatis vel castri, tamen
idem intellegeremus de castris et commitatuis ubi non esse copia hominum et sic non
sunt castra insignia) [os homens que habitam fora dos muros de uma cidade
ou castelo, embora tambm o digamos dos castelos e povoaes onde no
haja muitos homens e que, deste modo, no sejam castelos importantes]28.

26 Sobre a funo ideolgica e poltica desse irrealismo ou carcter fantasmagrico do discurso jurdico
e erudito, v. Costa (1969, p. 202 ss.).
27 Literatura sobre os rsticos (privilgios, udicia): Andreas Tiraquellus (1582) Renatus Chopinus (1575 e
1634), Iohannis Albini (1601), lustus Henning Boehmer (1733), Siculus Flaccus (1601), Joh. Wilh. Goebel
(1723), Benedictus Carpzovius (1678), lohannis Suevi (1582); e outras obras que focam, sobretudo, as
obrigaes feudais dos rsticos e dos camponeses.
28 Bartolus, Comm. ad Dig. infort. (D. 2, 29, 7, 8, 2); idntica definio dada por Baldo: rusticus dicitur
quolibet habitans extra muros civitatis, vel habitans in castro, in quo est hominum penuria [diz-se
rstico aquele que habita fora dos muros da cidade, ou de um castelo, onde haja poucos homens],
(Comm. D. de iure codic., l. conficiantur, codicilli. cit., t. III, p. 170).

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Ainda mais expressiva , contudo, a definio de Alexandre de mola, que
se refere claramente ao que, em sua opinio, justificava o estatuto especial
dos rsticos: a ignorncia e a rudeza (rusticus proprie est, qui opere, & con-
versatione est rusticus) [rstico propriamente dito aquele que rude no
comportamento e na maneira de falar] (Imola, 1563).
Rstico no era, de facto, uma expresso neutra no discurso da Baixa
Idade Mdia, como veremos mais adiante em pormenor. Longe de cons-
tituir uma simples evocao do mundo rural, ela continha uma conotao
nitidamente pejorativa, equivalente a grosseiro (grossus, grossolanus),
rude e ignorante, por oposio a um ideal de cultura literria que,
cada vez mais, se vinha impondo.
Esta imagem degradada da rusticidade no decorria apenas de uma
observao ligeira sobre a diversidade dos hbitos e das maneiras. Enraiza-
va-se em representaes mais profundas sobre a natureza dos homens, que,
como veremos, tanto se aplicavam aos rsticos da Europa como aos nativos
descobertos nas terras do ultramar29.
Se explorarmos a referncia de Brtolo e de Baldo pequenez das
comunidades rsticas, entramos num tema de profundidade antropolgica
ainda maior. Na verdade, os filsofos e polticos repetiam, desde a poca
clssica, que o homem um animal social, e que, por isso, as deficincias de
sociabilidade se transformam em deficincias de humanidade. Quem no se
comunica com outros homens, como os que vivem em lugares isolados ou
nas florestas (silvcola, homo in sylva), no integralmente humano por lhe
faltar esse componente de sociabilidade.
O tema explorado por So Toms de Aquino quando se interroga sobre
a salvao daqueles que, por viverem isolados, nunca mantiveram contacto
com a mensagem de Cristo30. Para ele, o problema est ligado questo da
relao entre ignorncia e pecado tema que desenvolve na Summa theologica,
Ia.Iiae, qu. 76 ss. A ignorncia de que um acto pecado pode ser causa do
pecado e, por isso, desculp-lo (qu. 76 a.1, resp. e ad 3). Mas esta ignorncia
que positivamente impede a cincia, distinguindo-se, assim, da mera in-

29 Sobre esta aproximao, qual voltaremos, v. PROSPERI, 1996, p. 551 ss..


30 S. Toms.

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conscincia (Ia.Iiae, qu. 76, a.2, resp.) tem que ser desculpvel e invencvel
para que ela mesma no seja pecado (qu. 76, a. 2).
A situao dos selvagens (homines in sylva) foi discutida por So Toms
neste contexto, embora sua posio tenha oscilado. Ora, adopta pontos de
vista muito rigorosos: estes infiis no tm, em direitos termos, culpa da sua
infidelidade, pois nunca foram postos em contacto com a verdade. Alguns
podero salvar-se, por especial graa de Deus, que lhes manda missionrios
ou os ilumina por meio de anjos, despertando neles o desejo de converso
(votum sacramentum), que corresponde a um baptismo como que espontneo
e informal, suficiente para a salvao. Outros, porm, perder-se-o. O pecado
original afectara toda a humanidade. A rigor, porm, a condenao de to-
dos era um acto de justia. S a graa de Deus, enviando o seu Filho terra
ou dispensando actos individuais de graa, eximia alguns desse tremendo
destino colectivo (HERMANN, 1992, p. 65-67).
Mais tarde, a explicao outra, fortemente ligada ao problema da
desculpabilidade da ignorncia, independentemente do contexto de vida:

Respondo [a uma anterior objeco] dizendo que a ignorncia difere do desco-


nhecimento, pois este uma simples negao do conhecimento; de onde aquele
a quem falta o conhecimento de algumas coisas, pode dizer-se que as ignora [...]
No entanto, a ignorncia importa a privao do conhecimento; ou seja a falta a
algum de um conhecimento de coisas que, de nascena, era apto para conhecer.
Na verdade, h coisas que todos devem conhecer, tal como aquelas coisas sem o
conhecimento das quais no se pode praticar correctamente os actos devidos. De
onde todos tm que que saber as coisas da f, bem como os preceitos universais
de direito. [...] Em contrapartida, no se imputa negligncia a algum que no
sabe aquilo que no pode saber. De onde se diga que esta ignorncia invencvel,
pois no pode ser superada pelo estudo. (ibid., qu. 76, a.2, resp.).

Nesta perspectiva, a situao dos homines nutriti in sylva agrava-se, pois


o isolamento no os priva do conhecimento da lei divina e da lei natural.
Embora permanea implcita uma ideia de que se trata de uma humanidade
algo decada, porque privada de uma comunicao regular com os crentes,
da comunho com a Igreja. E, portanto, dependente de uma especial graa
de Deus para encetar o caminha da salvao, apesar da sua intuio da lei
divina e dos primeiros princpios do direito natural.

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De qualquer forma, o que estas luzes inatas e necessrias sobre os
fundamentos da religio e do direito no garantiam era o conhecimento
detalhado da lei. Sobre essa intuio natural, tinha que se construir uma
conscincia mais explcita das regras de vida, incluindo as regras de vida
religiosa. Era esse o objectivo da missionao e, em geral, da educao. A
Igreja mandava (mittere, missio)31 pessoas que, pela difuso de um saber su-
plementar, pusessem estes homens no caminho (educare) de que o pecado
original os tinha desviado.
a partir desta ideia de reeducao pela reintegrao dos selvagens na
comunidade dos homens que como veremos se construir, j na poca
moderna, a teoria da legitimidade de forar os nativos das terras descobertas
a aceitar a missionao e o comrcio, duas formas excelentes de promover
a intercomunicao entre os homens. Ou, para a Europa, a estratgia de
agrupar os habitantes dispersos e isolados de regies mais afastadas da
civilizao urbana como a Crsega ou a Esccia em povoaes de certa
dimenso, onde ganhassem com o convvio mtuo e pudessem,ser poltica
e culturalmente enquadrados.
O jesuta Silvestro Landino, constata que:

a gente vive muito desunida pelas partes destes montes da Crsega e sem outro
exerccio seno habitar a maior parte no campo na companhia dos animais e
dispersa em pequenas aldeias, de seis ou sete cabanas que mal tm a forma de
casa e longe umas das outras muitas milhas, de modo que alguns apenas vm
algumas vezes missa de festa. (apud PROSPERI, 1996, p. 640).

Depois de tal constatao, prope Crsega uma estratgia de reagru-


pamento similar a utilizada em relao s populaes irredentes da cultura
dominante: preciso destruir estes redutos de cabanas e casotas nas quais a
gente vive como desunida ... obrig-los pela fora a viverem unidos e faz-los
pela fora viver unidos numa terra grande ou numa cidade (ib., 641).
A ideia de que o isolamento degrada mantm-se ainda nos finais do
Antigo Regime. Este tema utilizado por um mdico-legista marselhs
quando considera desatinados os homens que habitassem nos vales de difcil

31 Cf., sobre a misso, Pesch, 1992, 66 n. 6; cf., ainda, PROSPERI, 1996.

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acesso, justamente em virtude do isolamento em que viviam, destacando, ao
mesmo tempo, a importncia da urbanidade como factor de humanizao
(FODERE, 1797, p. 63 ss.).
destas profundas consideraes de carcter antropolgico que surge
uma mutao significativa no imaginrio culto sobre os rsticos que, de acor-
do com estudos recentes (PROSPERI, 1996, p. 555 ss.), evoluiu decisivamente
entre o fim da idade mdia e meados do sculo XVI.
Enquanto que, antes, os rsticos eram apenas gente ignorante e bruta,
o efeito combinado do bucolismo renascentista e dos descobrimentos re-
cupera, primeiramente, uma ideia de ingenuidade e pureza caracterstica
do meio campons. Posteriormente, uma conscincia proto-antropolgica
de alteridade cultural, que valorizava progressivamente os rsticos como
portadores de uma outra cultura, ainda que indesejvel e objecto de uma
poltica de reeducao.
Baseado nos escritos de missionologia jesutica dirigidos Crsega,
Adriano Prosperi explica muito bem os passos desta evoluo. Caractersticas
das atitudes tardo-medievais so ainda os ferozes requisitrios de Lutero
contra os camponeses alemes32. Depois, algumas perspectivas ednicas
dos humanistas sobre a bondade natural dos camponeses, a que se juntaro
os primeiros relatos tambm eles idlicos dos primeiros descobridores,
sobretudo na Amrica33.
J num plano mais reflectido e com evidentes implicaes antropol-
gicas, o tratamento dado questo pelos telogos juristas da Escola Penin-
sular do Direito natural antes de todos Francisco Vitria, mas tambm,
como veremos mais detalhadamente, Lus de Molina mostra os nativos
como portadores de uma outra cultura, embora em seu esprito no esteja,
de modo nenhum, uma atitude pietista e respeitadora perante ela. Por isso,
eles no falam tanto de educar (docere), como se deve fazer com os meni-
nos, mas de re-educar (dedocere), pressupondo tanto a extirpao dos erros
como o ensino da boa doutrina. O passo seguinte ser o da aproximao de

32 Vivem como os animais domsticos ou os porcos privados de razo, diz Lutero dos camponeses
da Saxnia (ct. PROSPERI, 1996, p. 555).
33 Basta lembrar, entre ns, a descrio dos nativos brasileiros contida na carta de Pro Vaz de Caminha.
Outros testemunhos em Pgaden (1988); para o mundo portugus, Dias.

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selvagens do exterior e selvagens do interior, definindo positivamente os
ndios como os nossos rsticos de l e propondo para eles um tratamento
poltico e humano semelhante ao que se dava aos camponeses europeus 34,
como reconhecendo nos rsticos os ndios de c, e copiando, na Europa,
a estratgia missionria que dava provas nas ndias Orientais e Ocidentais
(PROSPERI, 1996, p. 557 ss.).

6 O rstico: ingenuidade e ignorncia


Na literatura jurdica, o mundo dos rsticos tambm era dotado de uma es-
pecificidade tal que tornava impossvel a aplicao estrita do direito comum.
Ainda aqui, a atitude do jurista erudito para com esse mundo um misto
de simpatia, mais retrica do que genuna, suscitada pelo estado virginal da
inocncia primitiva, de condescendncia arrogante sua ignorncia e estupi-
dez e, finalmente, de desprezo mal disfarado pela insignificncia (tambm
econmica) das questes jurdicas que, neste mudo, apareciam. O rstico
era, por um lado, a criatura franca, ingnua, incapaz de malcia, desprovida
de capacidade de avaliao exacta das coisas em termos econmicos e, por
isso, susceptvel de ser enganada. A mente sincera e aberta dos camponeses
aconselha a presuno de que no actuam com dolo [inteno], escreve
Chapinus (De privilegiis..., cit., l. 1, p. 2, c. 4). A partir disso, deduzia-se que
a inteno de enganar (dolus) no era presumvel nos contratos dos rsticos,
que seus contratos de censo no encobriam contratos usurrios35, que podiam
rescindir a venda feita com leso (i.e., abaixo de um preo razovel), que lhes
bastava o juramento para fazer a prova de actos aos quais, de outro, fosse
necessrio documento escrito36. E, por ltimo, que sua responsabilidade penal
no era plena, pelo menos para certos tipos de crime (MENOCHIO, 1571, c.
194; GOEBEL, 1723, p. 196 ss.).

34 a estratgia de Francisco de Vitria, dirigida, antes de tudo, a afastar a doutrina aristotlica dos servos
por natureza (v. infra) e a demonstrar que o gnero humano era indivisvel. Cf. PROSPERI, 1996, p. 556.
35 O censo (consignativo ou reservativo) era uma das formas costumadas de iludir a proibio cannica
da usura.
36 Por exemplo, a prova de pagamento, pois se entendia que o rstico no era to avisado que se lem-
brasse de pedir recibo. No entanto, este regime de prova tinha tambm que ver com caractersticas
centrais das culturas orais (v. supra, ___).

70 Revista Seqncia, n 51, p. 47-105, dez. 2005


Por outro lado, porm, era o rstico incapaz de se exprimir correctamente e
de compreender as subtilezas da vida, essencialmente da vida jurdica. Por fim, ele
era o pobre cujas causas nunca atingiam uma importncia que justificasse as for-
malidades solenes de um julgamento37. Destas caractersticas negativas decorrem
uma srie de defeitos dos rsticos, enumerados por juristas e moralistas38.
O que pouco transparece neste discurso erudito sobre o mundo dos
rsticos uma abertura ao reconhecimento do carcter alternativo e diferen-
te do direito tradicional. Ou mesmo existncia de um direito rstico, isto
, uma ordem jurdica com caractersticas prprias, orgnica, equivalente,
no fundo, ordem jurdica erudita. Quando se referem a especificidade do
estatuto jurdico dos rsticos, os juristas no a fundamentam no princpio
de pluralidade que dominava a teoria medieval do direito ou seja, no prin-
cpio da autonomia dos corpos sociais e do reconhecimento das respectivas
atribuies estatutrias ou jurisdicionais , mas numa atitude paternalista e
condescendente, prpria de quem est perante uma realidade jurdica infe-
rior, precria, que prevalece apenas devido pacincia do direito oficial. A
realidade jurdica do mundo rstico , assim, banalizada e expropriada da
sua dignidade de prtica jurdica autnoma.
por isso que o discurso erudito raramente assume um tom violento ou
polmico em relao ao mundo do direito tradicional. Expresses que encon-
tramos nas fontes a propsito dos contactos entre as magistraturas eruditas
e o mundo dos iletrados no parecem, no contexto do estilo enftico e um
tanto exagerado da poca, suficientes para que se possa falar de uma polmica
declarada e encarniada entre os dois mundos jurdicos. Pelo contrrio, se
violncia havia, esta se manifestava principalmente sob a forma clemente de
paternalismo, condescendncia e compaixo, ou at em banalidades apolo-
gticas sobre a simplicidade e a pureza da vida dos campos. Paternalismo,
condescendncia e banalidades que, no entanto, eram inexoravelmente efi-
cazes como meios de depreciao da prtica jurdica dos rsticos.

37 Os iudicia rusticorum eram aproximados pela doutrina dos iudicia in rebus exiguis, ou seja, das
questes sobre matrias insignificantes, em que muitas das formalidades eram dispensadas. V.,
sobre estes iudicia, Tiraquellus (1578, p. 449 ss.), onde se referem as suas especialidades; v. tambm
MARANTA, 1650, p. 4, d. 9.
38 Para os primeiros: CASTILLO, cit., II, p. 33. Para os segundos, sobre os pecados dos rsticos, SUSA,
1537, p. 276.

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Apesar de todo seu contedo discriminatrio, o estatuto dos rsticos
aparentemente um instrumento de proteo, cuja nota saliente o reco-
nhecimento do carcter justificativo da ignorncia e da rusticidade. Isto se
traduzia num regime mais flexvel, validando actos que de outro modo
seriam nulos, admitindo a restituio em casos em que geralmente no o
seria, despenalizando factos que seriam punveis noutras circunstncias.
Qual o tipo de violncia contida neste estatuto protector violncia a que
se contrapunha por parte dos rsticos, como veremos, uma resistncia mais
ou menos passiva ser um tema tratado adiante.

7 In rustico est praesumptio ignorantia:


a questo dos privilgios dos rsticos
A generalidade dos privilgios dos rsticos funda-se, como j vimos,
na presuno de sua ignorncia e de seu desconhecimento das subtilezas do
direito oficial (in rustico est praesumptio iuris ignorantia, Alexandre de
Imola). Como vimos a propsito do tratamento da ignorncia por So Toms
de Aquino, o que no se presumia era a ignorncia do direito natural ou das
gentes, pelo menos quanto aos seus dogmas primrios nos secundrios,
pelo contrrio, a ignorncia era presumida e juridicamente escusatria, pois
frequentemente, mesmo os mais sabedores se alucinam (GOEBEL, 1723, p.
193/4). Na verdade, seria cruel castigar pela transgresso das leis aqueles
que as no entendem, demais no lhes tendo elas sido comunicadas ou feitas
conhecer, antes tendo sido frequentemente sido obscurecidas pelas interpre-
taes enganadoras dos eruditos (GOEBEL, 1723, p. 195) . Ignorncia do
direito material e, por maioria de razo, do direito processual.
Em face desta escusa dos rsticos quanto ao conhecimento do direito
oficial, os poderes no deixaram de reagir. Se, na conquista espanhola da
Amrica, o primeiro acto dos magistrados rgios era o de declarar solene-
mente aos indgenas a sua qualidade de vassalos do rei de Espanha, e as
obrigaes que disso decorriam39, na prpria Europa era recomendvel que

39 Tratava-se do clebre requirimiento, excogitado pelo jurista Palcios Rubios por volta de 1510 e
utilizado na conquista do Mxico e de outras zonas do continente americano. Cf texto (verso inglesa)
em BRADEN, 1930, p. 127. V. BIERMANN, 1950, p. 94-114; e, por ultimo, SEED, 1999. Na verdade, o

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os rsticos fossem constante objecto de declaraes do direito real. Juan de
Palafox nos seus Bocados espirituales, polticos, msticos y morales, 1687, um
catecismo y axiomas doctrinales para labradores y gente sencilla inclui
versos destinados a promover a aprendizagem do direito do rei40.
No domnio do direito material, estas particularidades diziam respeito
sobretudo ao direito penal. No por acaso. De facto, o direito ou a adminis-
trao judiciria do reino no se intrometiam no direito civil, deixando-o
entregue auto-regulamentao destas comunidades camponesas, como
aconteceria com os indgenas das colnias mais tarde. Neste domnio das
relaes privadas, os juristas limitavam-se a dizer que o direito erudito no
lhes podia ser aplicado, em tudo quanto se afastesse de uma comum razo
natural (Cf. MENOCHIO, 1571, c. 194, n. 45 ss.). O que no raro acontecia.
Assim, para alm dos casos j antes referidos da no presuno de usura
nos contratos censticos e da extenso do regime da leso no caso de ven-
da por baixo preo, os contratos dos rsticos proibidos pelo direito civil
gozavam de um especial regime de validao (ibid., n. 53). A renncia
que os rsticos fizessem de seus direitos no tinha validade (ibid., n. 76).
No se presumia qualquer obrigao de direito subjacente s entregas ou
pagamentos peridicos por eles feitos (n. 68)41.
Em virtude das obrigaes e trabalhos inerentes s suas ocupaes agr-
colas, os rsticos estavam ainda isentos da obrigao de serem tutores (nome-
adamente de rfos), assim como no incorriam em mora durante a poca das
colheitas, nem lhes podiam ser penhorados os seus instrumentos e alfaias42.

requirimiento, lido num latim ou castelhano incompreensvel aos amerndios, destinava-se mais a
fornecer uma base construo jurdica da ocupao, vlida perante o direito comum europeu (consen-
timento indgena na ocupao e domnio), do que a difundir este direito entre as populaes nativas.
40 Respeta mucho a los reyes / y obedece bien sus leyes.
La Repblica es perdida / si anda sin esta medida.
En faltndole esta concordia / todo se abrasa en discordia.
Si el rey fuese despreciado / el reyno ya est acabado.
Si el Rey no es obedecido / el Reyno ya est perdido.
Sin respeto al magistrado / el pueblo es desbaratado. (BOUZA, 1999, p. 35).
41 Embora a doutrina se dividisse quanto a isto; o ponto podia ser decisivo em muitos contratos agrrios,
prejudicando de forma irreparvel os direitos dos senhores.
42 CASTILLO, p. 35, n. 61, onde se indicam ainda outros privilgios menos interessantes, tanto de direito
comum como de direito do reino. Em Portugal, para os privilgios dos camponeses, v. Ord. fil., II, 33,
15 e 22/33; tit. 58; tit. 59, 4 e os comentrios de Pegas (1737), a estes lugares.

Revista Seqncia, n 51, p. 47-105, dez. 2005 73


O direito penal, porm, era um atributo da majestade (uma regalia
maiora) do qual o rei no podia prescindir. Tampouco podia aplic-lo cega-
mente a comunidades que se sabia bastante insensveis em relao a muitos
dos tipos penais do direito oficial: entre eles, segundo as fontes da poca, a
blasfmia, a heresia, o perjrio, a lesa-majestade, a destruio dos ditos ou
banhos dos senhores etc. (GOEBEL, 1723, p. 192 s.). A lista significativa.
As comunidades camponesas mostravam-se pouco domsticas religio e
imposio dos poderes do centro, adoptando em relao a estes uma co-
nhecida estratgia de defesa a mentira, mesmo sob juramento.
No entanto, era no domnio do direito formulrio e processual que a
ignorncia dos rsticos adquiria maior relevncia. Com efeito, o estatuto
dos rsticos traduzia sua incapacidade para compreender as formalidades
do direito escrito, capacidade que devia sobrevivncia do direito tradicio-
nal, bem como persistncia de um formalismo atvico, mas diferente das
comunidades camponesas. Em geral, pode dizer-se que todas as formalidades
escritas eram estranhas cultura jurdica tradicional. por isso que o esta-
tuto dos rsticos contm uma iseno quase geral da forma escrita, mesmo
quando esta se apresentava, ao direito oficial, como decisiva v.g., nos casos
do libellus, instrumento que dava origem a aco judiciria, e da sentena.
O libelo (petio inicial) concebido de forma inepta por homens rsticos
no deve ser recusado, mas recebido omitidas as subtilezas jurdicas
(CHOPINUS, p. 140; Ord. fil., III, 66, 7. ). A doutrina comum era ainda menos
exigente, pois dispensava a prpria petio inicial escrita (IMOLA, 1563?, liv.
2, cons. 61, n. 11.). Uma sentena sobre causas de rsticos tambm podia ser
vlida mesmo sem citao formal ou preterida a forma escrita (BOBADILLA,
p. 246.). Na Espanha, em causas de valor inferior a 100 maravedis (= reais
portugueses), o processo era sumrio, sem alegaes escritas dos advogados
e apenas com o simples registro final da deciso (Siete partidas, III, 41,22.). O
processo rstico como tambm o processo sobre causas exguas, que muito
se aproximava dele caracterizava-se, assim, por sua forma sumria e ex-
pedita43. Castillo de Bobadilla descreve-o da seguinte forma: En las causas
entre rsticos, que suceden en sua aldes, no se debe atender mucho a la

43 Ius reddendi est summarium et celerrime (CHOPINUS, liv. 3, p. 2, c. 1). Sobre o processo sumrio,
para alm da literatura citada por PEGAS, 1737, tom. 5, p. 14, n. 4; MARANTA, 1650, p. 4, d. 9.

74 Revista Seqncia, n 51, p. 47-105, dez. 2005


observacin y orden de los juycios, sino determinalas comummente, con la
comparncia de las partes ante el juez, por lo que sus libellos y peticiones,
si les dieren, se puede colegir (BOBADILLA, liv. 5, c. 9, n.2.).
A formao do objecto do processo tambm se fazia ao longo da aco, sem
nunca se fixar definitivamente como no direito erudito, com a litis contestatio e
mantendo continuamente uma relao de abertura em relao ao objecto vivido
do litgio. Por isto, o rstico estava autorizado a modificar o pedido mesmo de-
pois da contestao da lide pela parte contrria. Por fim, no domnio da prova,
o carcter hermtico da forma probandi do direito letrado levado em conta para
desculpar o rstico da responsabilidade penal que decorreria das suas eventuais
contradies (ou mentiras) durante a prestao do testemunho44.
O desconhecimento do direito oficial justificava ainda a revogao de
algumas das regras do direito formulrio, principalmente das que diziam
respeito confeco do testamento e dos contratos. No entanto, a maior
parte dos autores reduz a amplitude deste direito especial, no o admitindo
contra disposies imperativas do direito letrado relativas forma dos actos
(MENOCHIO,1571, c. 194, n. 56.).
Mais interessantes ainda so as regras formuladas pela doutrina como
modelo de deciso nos iudicia rusticorum, sobretudo na medida em que se
aproximam dos modelos de composio dos litgios descritos pela literatura
antropolgica anteriormente citada.
Na verdade, os letrados diziam que, nas causas do rsticos, se deveria
preferir uma deciso baseada no sentido imanente da justia (ex aequo et bono)
a uma outra fundada na aplicao estrita do direito (ex apicibus iuris). Mas
acrescentavam: em vez de decidir as questes com o sacrifcio irreparvel
e definitivo de uma das partes, era prefervel dividi-las ao meio, salomoni-
camente, sacrificando ao mesmo tempo ambas, mas atingindo uma soluo
consensual em que todos obtivessem algo, de modo a construir um equilbrio
estvel ao futuro. Neste sentido, Baldo diz-nos que os rsticos se pem de
acordo dividindo as questes ao meio (rustici dividunt per medium quaestiones)45.
Choppinus afirma que, nestas causas, a equidade do juiz deve constituir

44 MENOCHIO,1571, c. 194, n.15. Lembremos que a mentira uma das formas clssicas de resistncia
das comunidades subalternas.
45 BALDUS, In: (D. De negotiis gestis, l. Nessonis, n. 6), vol. I, p. 120.

Revista Seqncia, n 51, p. 47-105, dez. 2005 75


uma compensao da rusticidade das partes (CHOPPINUS, liv. 1, p. 2, c. 1,
32.). E Tiraquellus defende que, nas questes mdicas, o juiz pode impor
simultaneamente sacrifcios s duas partes em nome da paz e da concrdia,
em vista das quais foram introduzidas as formas de arbitragem (ut possit in
modico laedere in odium et execrationem litium, quia magis est commodum pacis et
concordiae, quam laesio eiusmodi; itaque pacis et concordiae gratia introducta sunt
arbitramenta) (TIRAQUELLUS, 1578, p. 456, n. 58.).
Para a salvaguarda de outras particularidades de estudo jurdico tradi-
cional, bastava o princpio, geralmente aceite pela doutrina do direito comum
erudito, segundo o qual os costumes particulares do rsticos revogavam o
direito comum46-47.
No entanto, nem tudo era favorvel aos rsticos, mesmo no plano deste
direito especial. Se havia circunstncias nas quais os privilegia rusticorum no
tinham eficcia (Cf. MENOCHIO, 1571, c. 194, n. 2/32.), por outro lado, seu
estatuto compreendia tambm aspectos negativos, como, por exemplo, o de
nunca poderem pertencer nobreza, ainda que fossem ricos e de bem; a ofen-
sa que lhes fosse feita nunca era considerada como injria; seus privilgios
no podiam ser opostos aos dos senhorios directos, nos casos de enfiteuse,
o mais importante dos contratos agrrios48.

8 O costume. Entre iura propria e ius commune


No caso concreto de Portugal, encontram-se sintomas da alteridade do
direito das comunidades tradicionais mesmo na poca moderna, ainda que
o estado actual da investigao continue a no permitir um quadro exacto
dos padres de julgamento ento vigentes.
A partir do sculo XV, o sistema das fontes do direito estava fixado
imperativamente por lei (Ord. At., II, 9; Ord. Man., II, 5; Ord. Fil., III, 64). A
primazia cabia ao direito nacional, quer legislativo, quer consuetudinrio. Na

46 Neste sentido, Baldo (Commentaria in Codicem, De pactis, 1, Si certis annis (C., 2,3,28), n. 18: Praeterea
est rusticorum consuetudinem servanda; CHOPPINUS (liv. 3, p. 3, c. 1, p. 158) defendia que a opinio
dos rsticos se impunha ao direito do reino apenas quando este expressamente o permitisse.
47 Sobre os iudicia rusticorum, embora de outro ponto de vista, MEIJERS, 1916, p. 187-226 (=1966,p. 3-26).
48 V. o j citado Menochio e, ainda, CHOPPINUS, l. 1, p. 2, c. 5.

76 Revista Seqncia, n 51, p. 47-105, dez. 2005


falta dele, devia recorrer-se ao direito comum, primeiramente aos textos dos
direitos romano e cannico, e depois s opinies de Acrsio e de Brtolo, ou
opinio communis doctorum49. Esta hierarquizao das fontes estava, na prtica,
evidentemente sujeita a distores. A mais conhecida a tendncia dos juristas
eruditos em aplicar o direito comum como direito principal mesmo quando
havia normas aplicveis do direito nacional. A esta inclinao dos juristas eru-
ditos dos tribunais centrais pelo direito comum, correspondia uma preferncia
dos juzes dos tribunais locais pela aplicao mais intensa do direito local.
Porm, preciso esclarecer que essa preferncia pelo direito local tinha
uma aceitvel base doutrinal e legal.
No plano doutrinal, apoiava-se no particularismo da teoria medieval
das fontes do direito, segundo a qual o direito particular (ius proprium) se
impunha ao direito comum (ius commune)50. E, de facto, nos domnios do di-
reito privado e processual, como a maior parte das normas do direito erudito
eram do ius commune, impunham-se os costumes nacionais (e at locais).
No plano legal, o texto das Ordenaes atribua ntida supremacia ao
direito local sobre o direito comum. Com efeito, o direito local escrito ou cos-
tumeiro prevalecia, enquanto direito nacional, sobre o direito comum.
Menos claras eram as relaes entre o direito local e o direito da coroa.
Primeiramente, observemos o direito local escrito (estatutos e posturas). De
acordo com as Ordenaes, o nico sinal de supremacia do direito rgio sobre
o direito local era a disposio segundo a qual a elaborao das posturas devia
respeitar a forma da lei., Quanto ao contedo, no entanto, exigia-se apenas que
elas fossem compatveis com o interesse dos povos e o bem comum. Condies
essas que eram verificadas no momento da confirmao rgia dos estatutos,
obrigatria (pelo menos tacitamente) por lei (Ord. Fil., I, 66, 28). Por outro lado,
os povos tinham obtido, ainda nas cortes do sculo XV, a garantia de que as
posturas seriam respeitadas pelos corregedores e demais poderosos.
Maiores discrepncias surgiam, porm, quanto posio da doutrina
sobre as relaes e a hierarquia entre o costume (nomeadamente o costume
local) e a lei. Se, por um lado, era aceite que o costume local se impunha ao

49 Sobre o sistema das fontes de direito em Portugal nesta poca, cf. SILVA (1981, p. 337 ss.) e CRUZ (1975).
50 Cf. sobre este ponto, HESPANHA, 1986, 92 ss..

Revista Seqncia, n 51, p. 47-105, dez. 2005 77


direito comum51, em contrapartida, a opinio dominante considerava que
o costume no podia prevalecer contra a lei nacional (consuetudo habet vim
legis, ubi lex non disponat)52.
Ou seja, no que tange s normas do direito escrito do reino, a doutrina
oscilava. Na prtica, no raro v-la recusar as normas legais como obso-
letas, considerando-as revogadas pelos costumes53. Embora, na teoria, isto
no estivesse de acordo com as normas deontolgicas dos oficiais tais como
formuladas pela doutrina. Manuel lvares Pegas critica esta tolerncia dos
tribunais derrogao da lei, observando que os oficiais rgios tinham jurado
obedec-la, e que esta liberdade conduzia a uma grande incerteza do direito
(PEGAS, 1737, t. I, c. 1, n. 18 ss.).
De qualquer modo, ainda que no se aceitasse o princpio da revogao
da lei pelo costume, era certo que o mesmo resultado prtico podia ser obtido
dem sua interpretao, que devia estar de acordo com o uso consuetudo
est optima legis et statuta interpretes o costume o melhor intrprete da
lei e dos estatutos (M. Phaebus, Decisiones ..., d. 10, n. 4).
O mesmo pode ser dito quanto aos requisitos de validade do costume.
No possvel afirmar que a doutrina letrada desse fora ao costume aber-

51 Consuetudo in loco dicitur ius commune (o costume do lugar considerado como direito comum)
(CABEDO, 1734, pars I, d. 211, n. 5); SILVA, 1732, (ad Ord., III, 64 pr.), n. 35 e literatura a citada; no
entanto, como j vimos, o costume no se impe ao direito natural, pois, neste caso, o seu contedo no
seria racional (v. supra, o que se disse sobre a desculpabilidade e relevo da ignorncia) (cf. AMARAL,
1740, v. Consuetudo, n. 3).
52 Consuetudo est servanda quando non datur lex in eo casu aliquid disponens (o costume de obser-
var quando no exista lei que disponha sobre aquele caso) (PEREIRA, 1664, n. 322); o costume no
valeria contra as disposies legais sobre as formalidades do testamento (CABEDO, 1734, p. I, n. 3
(cf. Ord. fil., 4, 76)); o costume vale contra o direito comum, mas somente no caso em que no haja
direito real (SILVA, 1973, ad Ord. fil., III, 64, pr., n. 35); PEGAS, 1737, tom. 5 (ad Ord. fil., I, 65, 13), gl.
15, n. 2. H, no entanto, afirmaes em sentido contrrio: VALLASCO, 1731, all. 56, n. 3 (consuetudo
param vim habet vim lege .. . & facit licitum quod alias est illicitum); CABEDO, 1734, p. 1, d. 110, n. 2
(consuetudo vim legis obtinet); SILVA, 1973, n. 36 (lex et consuetudo aequalis efficiunt); PHAEBUS,
d. 110, n. 14; e, sobretudo, Lus Correia, citado por SILVA, 1973, 33 ss., que toma sobre este ponto
uma posio muito ntida: videtur tamen quod prius erat recurrendum ad consuetudinem quam ad
ius scriptum, cum consuetudo iuri derrogat ... succedente consuetudine, quae legi derrogat (n. 9 e 10,
trabscrito por N. E. Gomes da Silva).
53 V. g., a lei (Ord. fil., I 97) que probe a acumulao dos ofcios; ou a que fixa os emolumentos e outras
rendas dos oficiais de justia (cf. PHAEBUS, d. 110, n. 3). A doutrina considera ainda o costume local
como decisivo no regime das formalidades dos contratos, dos testamentos, dos inventrios, da ordem
e sucesso dos morgados, das causas de revogao da enfiteuse, etc.

78 Revista Seqncia, n 51, p. 47-105, dez. 2005


tamente, pois impunha-lhe apertados requisitos de validade. Na verdade,
ela era muito exigente, quer em relao a questes de fundo (durao do
costume, opinio iuris, scientia et patientia regis, conformidade com o bem co-
mum), quer em relao prova (testemunho de visu, duas testemunhas para
cada acto, testemunho de um certo nmero de actos) (Cf. VALASCO, 1730,
c. 162, n. 9 ss.). Contudo, provvel que, nos tribunais locais, a maior parte
desses requisitos fosse dispensada perante um conhecimento de ofcio do
costume local pelo tribunal (ius novit curia)54.
Isto se explica tanto pela fora das prprias situaes sociolgicas
estabelecidas (conquanto ilegais), como pela presena, no corpus doutrinal
do direito comum (sobretudo no direito cannico), de opinies favorveis
supremacia do costume sobre o direito escrito. Opinies essas utilizadas
como tpicos para justificar solues em que a fora dos factos impunha a
derrogao da lei pelo costume.
Na prtica, o balano era claramente favorvel ao costume.

9 Os juzes locais: s margens da erudio


De que modo estes princpios se relacionavam com as atribuies e
obrigaes dos oficiais de justia? De que maneira esta prevalncia dos usos
conflitava com a deontologia dos oficiais, a qual os obrigava a aplicar o direito
do rei, a tal questo levantada por Manuel lvares Pegas ?
No desempenho de suas funes, os corregedores, como inspectores das
justias locais o que inclua o dever de instruir os juzes na arte de julgar
, deviam promover a aplicao do direito erudito e da coroa nos tribunais
locais. No entanto, essa lenta progresso do direito letrado enfrentava um
obstculo difcil de ultrapassar: a insuficiente cultura jurdica ou literria
(por vezes, o analfabetismo) dos juzes.
Na teoria, as Ordenaes obrigavam todos os juzes (incluindo os juzes
ordinrios, eleitos e no letrados) a observar as ordenaes e leis do reino
e as posturas e ordenaes do concelho (Ord. A!., I, 26, 20; Ord. Fil., I, 5, 6).
No final do sculo XV, decide-se, em cortes (cortes de 1498, cap. 33), que os

54 Sobre o tema, com mais detalhe, HESPANHA, 1994, p. 355 ss..

Revista Seqncia, n 51, p. 47-105, dez. 2005 79


juzes que julgassem contra as Ordenaes, as leis de cortes ou os privilgios
pagassem uma multa de trs vezes as custas do processo (tresdobro).
O direito comum e a teologia moral exigiam dos juzes o conhecimento
da lei, da opinio comum, do costume e do estilo dos tribunais reais (LAN-
DIM, 1677, tr. I, c. 13, ns. 46-48.). Caso o juiz no respeitasse estas normas,
poderia ser pronunciado por imperitia e at por ato criminoso, pois, de acordo
com o direito comum, o julgamento contra a lei era crime (litem suam face-
re), importando a pena de infmia e a obrigao de indemnizar as partes.
Mas certo que nem a doutrina, nem a lei (nomeadamente, as Ordenaes)
exigiam que os juzes tivessem conhecimento do direito, ou mesmo a capacida-
de de ler e escrever55. Os vizinhos dos concelhos, eleitores das justias, deviam
escolher pessoas dignas e aptas. Mas o analfabetismo no era considerado um
impedimento. As prprias Ordenaes previam, de resto, esta hiptese (Ord.
fil., I, 79, 29), autorizando os juzes a nomearem assessores letrados56-57. Durante
os sculos XVI e XVII, grande parte dos juzes devia ser iletrada. Comentando
as Ordenaes, um jurista da poca fala da rusticitas e da ignorantia dos juzes
ordinrios e do seu analfabetismo (PEGAS, 1670-1729, 5 (ad I 65) gI. l, n.28; gI.
4 n. 5; gl.5, n.4. V. tambm t. XII, 230 ss.). Em 13 de Dezembro de 1642, uma
lei probe o acesso de analfabetos s magistraturas ordinrias, mas ulteriores
testemunhos (cf. alv. 28.1.1785) fazem duvidar da eficcia de tal medida, que,
alis, continuava a no exigir conhecimento especializado de direito58.
Porm, mesmo que soubessem escrever, os juzes ordinrios eram, em
sua esmagadora maioria, pessoas no iniciadas no direito erudito, j que sua
baixa renda no lhes permitia nomear assessores59. Esta ignorncia fornece, de
resto, ocasio para elogios de circunstncia da literatura erudita, que recor-

55 Apesar das constantes queixas feitas em cortes a partir do sculo XV, contra o analfabetismo juzes
(Cortes de 1434, c. 56; 1481, c. 172; exigindo estudos universitrios de direito aos corregedores, Cor-
tes de 1427, c. 1; Cortes de 1490, c. 27). Para Espanha, v. CASTILLO, p. 73) onde o autor se refere
legislao sobre os estudos dos corregedores.
56 Sobre os assessores, v., adiante.
57 J os notrios deviam ser aprovados num exame de aptido que documentasse que sabiam ler e
escrever bem.
58 V., para algum exemplo concreto do domnio das magistraturas das pequenas terras por juzes ile-
trados, Hespanha, 1994, 452.
59 Os juzes ordinrios no tinham salrio. A honra dos seus cargos era avaliada, apenas para fins fis-
cais, em quantias nfimas (cf. HESPANHA, p. 170 ss.) com indicaes de valores, para o sec. XVII).

80 Revista Seqncia, n 51, p. 47-105, dez. 2005


rendo a antigos tpicos da cultura crist, combinados com a hostilidade da
literatura do Renascimento sobre os juristas desenha uma imagem idlica
destes juzes iletrados60.
E, de facto, h disposies legais e doutrinais isentando os juzes ordi-
nrios de responsabilidade por julgamentos errados, salvo em caso de dolo
(Ord. man, I, 44, 71; Ord. fil., I, 65, 9) (Cf. PEGAS, 1737, t. 5, ad I, 65, 9, gl. 11;
CABEDO, 1723, p. I, d. 39, n. 145; LANDIM, 1677, tr. I, c. 12 ss.).
Da que, seja em razo da incapacidade dos juzes para compreender e
aplicar o direito erudito, seja em virtude da teoria dominante das fontes do
direito, os padres de julgamento dos tribunais locais diferiam muito dos
que vigoravam nos tribunais da corte ou das grandes cidades, onde tinham
assento os juzes letrados e onde o direito comum e o direito da coroa tinham,
desde o sculo XIV, acentuada supremacia.
Na prtica, o mais corrente deve ter sido o recurso ao direito local ou
ao sentido inato de justia isto , aos julgamentos ex aequo et bono, o apelo
directo aos sentimentos sociais de equidade , at em funo de a referida
norma responsabilizando os juzes por julgamento contra direito no se
aplicar aos julgadores no letrados (idiotae) das aldeias ou das vilas que no
fossem lugares principais (LANDIM, 1677, tr. I, c. 46-47.).
Logo, nos foros medievais se encontra esta referncia equidade (Hos
alcaides iugen o que iaz na carta e aquello que non az na carta iugen dereyto a
seu saber). Mais tarde, o teatro de Gil Vicente revelaria esse saber prtico dos
juzes populares, contrastando-o com o saber erudito, mas mal-so, dos juzes
letrados (como na Cena do corregedor, do Auto da Barca do Inferno).
Mesmo que por vezes pitorescos de acordo com os critrios de hoje,
os ditos e feitos dos juzes das pequenas terras so ainda recordados em

60 Considerandum est Moysis Socerum inter alias virtutes quibus judicis instructos esse vult, non nume-
rasse nimium interpretationes iuris acumen neque enim dicit, sint judices subtibles, sicuti, veteratores,
et callidi; neque enim tunc tantas honor malitiae habeatur, ut iis jurisconsultissimi existimaretur,
qui nimio acumine subnixi varie leges interpretarentur, & simpliciter iuris eluderent; nihil magis
sapientia repugnat, quam nimia subtilitas. [Deve ter-se em conta que entre outras virtudes nas quais
Moysis Socerum quis que os juzes fossem instrudos, no enumerou a excelncia da interpretao
do direito, nem disse que os juzes deveriam ser subtis ou matreiros ou astuciosos, de modo a que
fossem considerados como ptimos jurisconsultos aqueles que com apoiados numa altssima sofisti-
cao interpretam as leis de forma varivel ou simplesmente iludem o direito; nada aborrece mais a
sabedoria do que a excessiva subtileza] (OSRIO, lib. 7, p. 1, e. 5).

Revista Seqncia, n 51, p. 47-105, dez. 2005 81


nosso tempo. Um exemplo o do juiz de Barrelas, o das botas amarelas,
celebrizado por Aquilino Ribeiro (em sua Geografia sentimental) com base
em tradio anterior. Tratava-se de um juiz pedneo de uma aldeia do Alto
Paiva, que se tornou famoso por suas sentenas de equidade e, ao mesmo
tempo, pela conscincia da sua dignidade de juiz local61.

10 O perfil do juiz: entre a prudentia e a peritia


isto que explica a hierarquizao das qualidades dos juzes, tal como
resulta da literatura sobre sua deontologia.
Entre as principais qualidades exigidas ao juiz, contavam-se a bondade,
a justa conscincia, a prudncia e a diligncia, ao passo que a eloquncia e a
percia tcnica surgiam apenas como secundrias e moderadamente reque-
ridas (scientia conveniens et non eminens). Fundadas, decerto, neste dito do
Glosa ordinria, as Siete Partidas admitem tambm que um juiz no saiba ler,
nem escrever, desde que recorra a um assessor62.
Indispensvel ao juiz era a capacidade de encontrar a soluo adequada
na falta de norma expressa, bem como um conhecimento, normal aos habi-
tantes, do costume local. Quanto aos direitos comum e rgio, seu conheci-
mento no seria fundamental de acordo com o que j se conhece, no plano
da teoria dominante das fontes, sobre as relaes entre o direito erudito ou
rgio e os direitos locais.

61 A sentena que ficou na tradio ilustra bem algumas das caractersticas do direito tradicional e das
relaes por este mantidas com o direito oficial. Tinha sido cometido um homicdio. O juiz, ocasional-
mente, tinha presenciado o crime, no tendo podido intervir. Com base em provas falsas esmagadoras,
fora acusada certa pessoa que, todavia, no era o verdadeiro criminoso, O juiz, impedido pelas regras
do direito oficial - nomeadamente, pelo formalismo do processo escrito - de usar o seu conhecimento
privado e, portanto, obrigado a proferir uma condenao, dita a seguinte sentena: Vi e no vi; sei
e no sei; corra a gua ao cimo; deite-se fogo queimada; d-se lao em n que no corra ... Por tudo
isto em face da plena prova do processo constante, condeno o ru na pena de morte, mas dou-lhe cem
anos de espera para se arrepender dos seus pecados. Cumpra-se (GAMA, 1940, p. 101). A contradio
entre o caso vivido e o caso estilizado, entre a verdade material e a verdade formal, so expressos
pelos paradoxos iniciais. A manha da sentena, pelo seu lado, exprime a vigncia subordinada, mas
efectiva, do direito tradicional (condizente com os sentimentos jurdicos da comunidade, encarnados
no juiz), sob a gide formal do direito oficial.
62 Tambm nos estatutos municipais portugueses medievais se previa o recurso a assessores, desta vez
conhecedores do direito local (HERCULANO, 1980, p. 300 ss.).

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Como j se viu, os forais portugueses medievais contentam-se com
que julguem direito a seu saber (Portugalliae Monumenta Historica, Leges et
consuetudines, II, 10.). O Ordenamiento de Alcal (3, 1, 41) requer-lhes apenas
sabiduria para judgar los pleytos derechamente por su saber, por su seso.
E, j no sculo XVII, Castillo de Bobadilla (BOBADILLA, II, 10, 18.) descreve
do seguinte modo a sua prtica de julgar:

Los jueces inferiores, muchos con poca christandad, y los ms por ignorancia
(porque an no saben gramatica), dexan de juzgar por las leyes, y juzgan, las
ms veces por su parecer y alvedrio; y otras veces, so color y pretexto de estilo
y costumbre, como advierte Simancas; y quando estos tales juzgan, parece
ms el tiempo y era de Lain Calvo y de Nuo Rasura, quando se juzgaba a
bien visto por uso de Villa y Fuero (aunque con ms verdad, razn y sana
intencin que al presente).

Neste texto, a descrio combina-se com a inteno. Se esta j de


menosprezo pelas justias rsticas, a descrio bem coincide com a das
fontes anteriores.
Alm destes conhecimentos comuns sobre a justia e o direito local, a
peritia ao contrrio da prudentia ou da conscientia era uma qualidade pessoal
e podia, portanto, ser suprida com o recurso de um assessor letrado. Com efei-
to, a figura do assessor (especialista de direito a quem o juiz podia recorrer)
conhecida do direito comum e corresponde a uma prtica muito antiga63.
A literatura quinhentista e seiscentista no d uma imagem muito fa-
vorvel dos juzes ordinrios. Pode dizer-se que, de modo geral, ela no nos
d uma viso muito favorvel de qualquer das profisses jurdicas: censura
os letrados pelo pedantismo e o sacrifcio da justia material observncia
de praxes e frmulas, os escrives pelo desrespeito vontade das partes (o
ouvir uma coisa e escrever outra) e a corrupo, os juzes pela ignorncia
e corrupo64. A mais clebre figurao literria de um juiz ordinrio a do
Juiz da Beira, de Gil Vicente (1465-1537): lavrador iletrado e algo bronco,

63 Sobre os assessores letrados: CASTILLO, I, p. 33, n. I ss. [1. 1, c. 6, per totum; PEGAS, 1737, t. 5 [ad
O., I, 65] gl. 1, n. 4; VALASCO, 1731 p. 292, n. 44; LANDIM, [1---?], I. [1---?], c. 12, n. 18; c. 13, n. lo; c.
24, n. 2-3; c. 25, n. 33 ss.; VALASCO, 1740, qu. 26, 1-5; AMARAL, 1740, v. Assessor.
64 Fontes literrias: RESENDE, 1973, I, p. 215/216, 220, 230; VICENTE, 1571; VASCONCELOS, 1561.

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mas abastado, eleito juiz pela influncia da mulher, Pero Marques julga se-
gundo uma justia de cadi, fazendo pouco caso das Ordenaes.
Na legislao do sculo XVII que cria os cargos de juzes de fora
, uma imagem semelhante nos transmitida pelas referncias feitas aos
juzes: dominados pelos poderosos locais e protegendo sistematicamente
seus interesses, julgando segundo a paixo e o dio, preterindo a justia
(entenda-se o direito rgio), analfabetos e iletrados, totalmente dominados
pelos escrives e advogados65.
Mas tudo isto deve ser entendido na perspectiva de uma estratgia de
desvalorizao do mundo rstico pela cultura jurdica letrada e oficial.

11 As fontes do direito no mundo dos rsticos


Disto resulta um quadro bastante especifico de fontes do direito, quando
se trata do mundo local ou rstico:

a) costumes locais, reduzidos ou no a escrito, cuja existncia e eficcia


atestada, ainda no sculo XVII, pelas prprias Ordenaes que
encarregam os vereadores da sua publicao, correco e reduo a
escrito (Ord. At., I, 27, 7/8; Ord. Man., I, 46, 7/8; Ord. Fil., I, 66, 28);
b) posturas, tomadas em resultado de deliberao do concelho,
normalmente sobre matrias de polcia; no entanto, o sentido da
palavra mais geral e, quer a lei, quer a doutrina, impe apenas
uma restrio ao objecto das posturas que elas no podem ser
gerais, ou seja, que tm de dizer respeito ao prol e bom regi-
mento da terra (Ord. Fil., I, 66, 28);
c) privilgios locais, concedidos pelo rei ou pelos senhores; direitos
adquiridos pelo uso; praxes dos tribunais locais66;

65 Cf. Alvs. 19. 11. 1631; 13. 12. 1643; 1. 2.1655; 22. II. 1775; 23. 5. 1776; 26. 8. 1776; 7.2. 1782; 21.4. 1795;
7.5.1801.
66 A doutrina tentava contrariar a influncia desse direito local. Meios dogmticos utilizados: a) a deciso
de um juiz inferior no podia constituir ou fundar um stylus; b) certos titulos e direitos no podem ser
adquiridos pelo costume; c) as posturas locais s tm validade depois da confirmao rgia (expressa
ou tcita) e podem ser revogadas pelo rei (SILVA, 1981, t. 2, ad III, 64, n. 27; PEGAS, 1737, ad I, 66,
28, gl. 30, p., c. 7, p. 260).

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d) costumes locais e normas casusticas ditadas pelo sentido comuni-
trio de justia.

Este direito aplicado pelos juzes populares era, decerto, conservador


ou mesmo arcaizante. Os sculos XIV e XV tinham trazido grandes trans-
formaes vida local. Nas zonas mais abertas ao exterior, era a influncia
do surto mercantil e colonialista. Nas zonas agrrias, a recomposio das
matrizes sociais provocadas pela introduo de novas formas de deteno e
cedncia da terra, como a enfiteuse perpetuamente renovvel e os morgadios.
Muitos costumes e posturas deviam aparecer, nos sculos XVI e XVII, como
desadaptados. Em muitos casos, seriam corrigidos, nos termos das Ordena-
es. Noutros, encontrar-se-iam formas espontneas de os reinterpretar.

12 O mundo da magistratura popular


O mundo das justias tradicionais reflectido no plano do direito
erudito por esse reconhecimento do estatuto especial dos rsticos no era
uma realidade totalmente desprovida de traduo institucional. Tinha, ainda
na poca moderna, uma dimenso organizativa e administrativa prpria,
embora cada vez mais limitada pelas instituies da justia oficial.
Essa realidade institucional constituda por aquilo que poderia deno-
minar-se magistraturas populares, e decorre de uma ideia fortemente enrai-
zada na tradio poltica medieval a autonomia jurisdicional dos corpos
sociais primrios. A ideia de que o juiz forosamente um delegado do
poder poltico central no tem mais de dois sculos, constituindo um refle-
xo do pensamento poltico que, pela primeira vez, separa radicalmente a
sociedade civil do Estado, reservando a este o monoplio do poder poltico,
sobretudo do poder de criar o direito (por via legislativa ou judicial).
Em contrapartida, o pensamento jurdico que domina o longo perodo
que a historiografia actual designa por Estado de ordens concebia o
poder poltico e o direito como directamente decorrentes de um poder auto-
organizador dos corpos sociais espontneos a famlia, as corporaes e as
cidades. Baldo de Ubaldis exprimiu esta ideia na clebre frmula em que
afirma que o poder dos corpos para se organizarem e se governarem to
natural quanto a capacidade do esprito e da alma para governar os corpos

Revista Seqncia, n 51, p. 47-105, dez. 2005 85


dos animais67. A este poder de auto-regulamentao e de auto-governo dos
corpos corresponde o conceito terico de iurisdictio, que a Glosa definiu como
o poder, de natureza pblica, para ditar o direito ou estabelecer solues
de equidade68. Poder esse que, nos termos da referida frmula de Baldo, era
natural em todos os corpos sociais.
Neste contexto, o juiz surge como encarregado de realizar, na prti-
ca, esse poder de auto-governo: Iurisdictio est ius, officium (iudicis) est
exercitium ipsius iuris (Petrus de Bellapertica). O juiz , por essncia, um
oficial da comunidade com a funo (officium) de resolver os conflitos de
acordo com as normas que ela prpria estabeleceu a si. E no o delegado de
um poder heternomo e superior, como o do rei. Em Portugal, dir-se- no
sculo XVII: Parece, em face desta lei (Ord. fil., II, 45, 13) que, na Lusitnia,
no pertencem ao prncipe todo o poder civil e a jurisdio temporal, j que
as cidades, concelhos e povos tm o poder de constituir para si juzes ordi-
nrios, que faam justia aos litigantes 69.
A doutrina do direito comum sobre estas questes no era evidente-
mente nem homognea, nem esttica. Progressivamente, uma ideia contrria
sobre a origem do poder de julgar veio insinuar-se neste contexto a de
que o poder de julgar era um atributo essencial do soberano (regalia maior),
e a jurisdio do juiz (assim como as dos demais oficiais) era apenas uma
jurisdio delegada. De qualquer modo, este reconhecimento da autonomia
jurisdicional dos corpos inferiores no desaparecer antes do fim do Antigo
Regime, explicando, em grande parte, o sistema das antigas instituies
judiciais (HESPANHA, 1994).
Essa situao no era um devaneio intelectual dos juristas acadmicos,
correspondendo antes a uma autonomia realmente vivida pelos corpos
inferiores, principalmente as cidades. Esta concepo do direito e do of-
cio dos juzes pde, assim, desenvolver-se numa completa teoria sobre as
qualidades e funes do juiz70.

67 Sobre o ponto, com desenvolvimento, HESPANHA; XAVIER. In: MATTOSO, 1993.


68 Potestas de publico introducta cum necessitate iuris dicendi, et aequitatis statuendae (gl. potest, D.
De iurisd. omnium iudicum, I. ius dicentis, D. 2,1,1)
69 PEGAS, 1737, tom. 5, ad II, 45,13, pr., gl. 3, n. 23. Embora acrescente que isto ocorre por graa
do prncipe.
70 Cf. BARBOSA, 1613; VALASCO, 1652.

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O direito local ou particular ou, na linguagem da doutrina erudita,
os costumes dos rsticos era, como j vimos, o direito tradicional dessas
comunidades, estabelecido nas suas assemblias (concilia, juncta, capitula)
ou, mais provavelmente, imposto pelas autoridades tradicionais (domini
terroe, Landesherren, optimates, nobiles et meliores). Difundido como tradio
na comunidade local, publicado por bando ou prego, ele materializava a
tradio comunitria acerca do justo e do injusto, sendo, em princpio, um
direito intensamente vivido e conhecido por todos. Da que como vimos
sua aplicao no exigisse estudos acadmicos, mas antes bom senso e um
certo conhecimento do direito praticado.

13 Juzes, rbulas e outras figuras na justia tradicional


Em Portugal, as magistraturas populares eram muito antigas, cons-
tituindo um dos privilgios mais cobiados pelas comunidades locais. Na
verdade, ter o seu prprio magistrado no era apenas uma comodidade (ter a
justia em casa), mas tambm uma garantia (ter a justia da casa). Eleitos pelos
principais vizinhos do lugar (meliores terrae), os juzes deviam ser as pessoas
mais sensatas e respeitadas da regio. Com a progressiva concesso de cartas
comunais (forais) a todo o territrio, a administrao da justia tornou-se um
monoplio das magistraturas populares, descontando as poucas terras em
que os juzes eram designados pelos senhores71. Esta situao manteve-se at
finais do sculo XVIII, apesar da criao, na ltima metade do sculo XIV,
de magistrados da coroa de primeira instncia (juizes de fora) e de oficiais
encarregados da inspeco das justias locais (corregedores) (Cf. HESPA-
NHA, 1994, maxime, p. 161 ss., 195 ss.).
Os juizes de fora, fortemente contestados pelas populaes locais, difi-
cilmente progrediram em nmero at ao sculo XVII. At meados do sculo
anterior, no havia mais do que umas quatro dzias para um total de cerca
de oitocentos concelhos. Ainda no sculo XVII, a situao no se alterara

71 Sobre os juizes e o processo em Portugal na Idade Mdia, cf. HESPANHA, 1994, p. 161 ss., 455 ss.,
592 ss.; para a Europa central, cf. WIEACKER, 1967, p. 103).

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muito apenas 10 % do total de juzes das terras eram juzes de fora72. Foi s
com o esforo de racionalizao da vida administrativa e judicial do Estado
absolutista que se produziu uma modificao neste estado de coisas. No fim
do Antigo Regime, 35 % dos juzes j eram letrados (Cf. Almanach para o sono
de MDCCXCIII, Lisboa, p. 330 s.).
Nas aldeias mais isoladas, havia juzes de vintena (tambm chamados
de juzes pedneos ou das aldeias), eleitos pelos habitantes com uma
jurisdio modesta julgamento de contravenes aos forais, jurisdio
civil de valor exguo , mas que, na verdade, correspondia ao universo dos
conflitos mais frequentes nessas tambm exguas comunidades (Ord. man.
1, 44, 64; Ord. fil., I, 65, 73.). A estes, ainda se poderiam juntar os juzes no
letrados das terras senhoriais (v.g., os juzes das honras, de que falam as
Ordenaes (Ord. fil., II, 48, 2-3.)).
Deste mundo da justia tradicional, tambm faziam parte os advoga-
dos ou procuradores no letrados, pessoas especializadas nas formalidades
do direito e do processo tradicionais que, nessa qualidade, assistiam s
partes em tribunal. O seu papel no era, em todo o caso, idntico ao dos
advogados letrados nos processos de direito erudito. A prpria designao
que lhes era dada (vozeiros, rbulas) permite-nos ainda hoje imagi-
nar o estilo de suas intervenes em tribunal, mais dirigidas para captar a
simpatia dos juzes por meios retricos e oratrios do que para esclarecer,
distanciada e analiticamente, as questes tcnicas de direito. Por outro
lado, sua presena em tribunal no impedia a participao pessoal do in-
teressado. Mais do que uma mediao entre as partes, estes procuradores
garantiam antes uma cooperao que no as expropriava da sua qualidade
de elementos activos no litgio processual.
Contra estes procuradores, que se arrogavam funes de orientao
tcnica e processual, insurgia-se a doutrina erudita. Se o juiz iletrado era
tratado com benevolncia (embora altiva e condescendente), a presuno
desses tcnicos populares, que se davam ares de entendidos em direito e
se mediam com os advogados letrados, era, pelo contrrio, duramente ata-
cada. Na doutrina portuguesa, h quem proponha evitar esses advogados

72 Sobre o nmero dos juzes de fora e sua relao com o nmero de concelhos na mesma poca, ver
HESPANHA, 1994, p. 196 ss.

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trapaceiros, geralmente chamados procuradores do nmero, e elimin-los
da repblica como parte extremamente nociva (CARVALHO, 1631, p. 292
(da ed. de 1746).). Um outro autor observa que esses procuradores exerciam
o seu ofcio sem qualquer diploma, ou mesmo exame de um colgio profis-
sional, como era exigido em Espanha73.
O romantismo da historiografia do sculo XIX, juntamente com as pre-
ocupaes actualistas de justificao histrica da poltica descentralizadora,
considerou estas magistraturas populares como um testemunho do carcter
democrtico e igualitrio das comunidades locais medievais. No entanto, uma
descrio histrica sem mitos no pode confirmar esta viso. Na verdade, os
magistrados populares eram recrutados apenas entre os estratos superiores da
sociedade local. No contando com as inabilitaes eleitorais que atingiam os
judeus, mouros ou cristos-novos, alm dos trabalhadores braais (mechanici,
mercenarii)74, o sistema eleitoral garantia aos meliores terroe o monoplio dos cargos
judiciais e administrativos electivos75. Esta prtica era legitimada, do ponto de
vista ideolgico, pelo princpio meliores et nobiliores sunt eligeridi ad officia publica,
entendido pela doutrina num sentido social e no profissional.
Atravs destas magistraturas, canalizava-se, afinal, o poder poltico e
social da estreita camada dos potentados locais, nobres ou no, que eram,
na histria peninsular do sculo XIX, chamados de caciques e que domina-
vam os vrios registros da vida local: a economia, atravs da sua situao
de maiores proprietrios, muitas vezes ainda melhorada pela apropriao
dos bens comunais; a poltica, atravs do monoplio dos cargos concelhios
e da proteco longnqua, mas eficaz, de um nobre na corte; a vida cultural
e espiritual, pela sua estreita ligao com o clero local, o qual muitas vezes
representava nos termos do direito de padroado.
Embora no haja investigao que permita traar um quadro geral a
este respeito, no excessivamente ousado afirmar que as magistraturas po-
pulares davam voz sobretudo aos interesses da nobreza rural ou aos vilos

73 (PEREIRA, 1745, p. 335) Em todo o caso, a opinio dos espanhis sobre estes procuradores to pouco
era favorvel: cf. CASTILLO, l. 3, c. 14, n. 33 ss..
74 Cf. PEGAS, 1737, t. 5 (ad 1, 67) gl. 1, e. 1, n. 1 Ss.; (ad 1, 87) gI. 1, c. 1, n. 3; citando leis de 1612 et 1649.
Cf., no entanto, PEGAS, 1737, t. 14 (ad 1,67), n. 35 ss.
75 PEGAS, 1737, t. 5 (ad 1, 67) gl. 1, e. 1, n. 4 (nobiliores ad officia, & reipublicae magistratus evocandi);
e cf., ainda, o Regimento de 6. 6. 1612 (em PEGAS, loc. cit.), e PHAEBO, 1740, p. 204.

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possidentes, a caminho da nobilitao , que as utilizavam para manter o
domnio sobre a vida local. a partir daqui que se pode entender melhor a
polmica em torno da criao e extenso dos juzes de fora, contra os quais
reclamavam as elites locais representadas em cortes, mas a favor dos quais
provavelmente se pronunciava o povo mido (Hespanha, 1994, 439 ss.).
Um tema derradeiro desta incurso no mundo jurdico local o das
relaes dos juzes com as outras profisses jurdicas, sobretudo escrives
e advogados76.
Os escrives e os tabelies deviam desempenhar, na vida jurdica lo-
cal, um papel mais importante do que o dos juzes. Sabendo ler e escrever,
e dominando a praxe judicial e a arte notarial, eles foram durante vrios
sculos os nicos tcnicos do direito escrito a nvel local77. Com a expanso
do processo de autos, o domnio que eles mantinham sobre os juzes e a
vida jurdica local deve ter-se intensificado. A imagem que deles nos d a
literatura da poca provavelmente correcta: controlando totalmente os
juzes (analfabetos e incapazes de compreender as peas forenses escritas),
venais e arrecadando grossos proventos com os subornos das partes, seus
rendimentos eram superiores aos dos juzes78.
Ao lado dos escrives e dos tabelies, foram aparecendo os advogados.
Instituio muito antiga no direito portugus, s no sculo XVII o advogado
passa a ser um tcnico de direito com formao universitria. Nesta qua-
lidade, natural que seu ascendente sobre os juzes fosse grande. Alguns
autores filiam mesmo a dignidade do seu cargo ao facto de seu ofcio ser o
de corrigir a ineptido dos juzes ignorantes79.
certo que os juzes no estavam totalmente dependentes dos es-
crives, dos tabelies e dos advogados, seja para ler os autos, seja para se

76 V., muito impressivo, Castillo de CASTILLO ( I. III, e. 14, per totum (t. II, p. 238 ss.)).
77 Um estudo recente de Joana Estorninho (em publicao) confirma que uma parte dos notrios e
escrives era constituda por estudantes de direito que tinham interrompido os seus estudos (cf.
CASTILLO, 1, 6, 17). A mesma situao se verifica em Inglaterra, COCEBURN, 1969, p. 315 ss..
78 Sobre as rendas e estatuto poltico-social dos escrives, cf. HESPANHA, 1994, 174 ss. (regime e rendas),
498 ss. (estatuto dos seus ofcios)
79 M. A. PEGAS, Commentaria..., cit., t. 4 (ad 1, 48), gl. 1, n. 9. 114 Sobre a importncia dos notrios como
divulgadores do direito erudito nos meios locais, F. WIEACKER, 1967, p. 120 ss.; sobre o processo
acturio (WIEACKER, 1967, p. 28, 94, 184).

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informarem do direito escrito e erudito aplicvel. Na verdade, eles podiam
recorrer a assessores, ou seja, a tcnicos de direito que escolhiam livremente,
e que eles prprios pagavam. Embora a deontologia moral os obrigasse a
recorrer a um assessor sempre que se sentissem incapazes de resolver as
questes levantadas, sua nomeao no devia ser muito corrente, dada a
dificuldade de os encontrar e a impossibilidade de cobrir os encargos com
os magros proventos de juiz.
Nesta situao, o prestgio social dos juzes populares no poderia ser
muito grande, sobretudo quando a presena do direito escrito e erudito se
tornou mais notria. Temos provas indirectas desse facto: por um lado, a fuga
aos cargos judiciais (e concelhios em geral) invocando privilgios; por outro, o
baixo valor em que era estimado o cargo (a honra) de juiz para efeitos fiscais.
Os nicos atractivos do cargo para alm do poder poltico que ele atribua
a nvel local seriam as benesses ilegais que ele poderia proporcionar, numa
administrao judiciria que as fontes nos descrevem como dominada pela
corrupo. A isto se juntaria ainda a ideia, corrente na doutrina jurdica, de
que os ofcios concelhios, e sobretudo os ofcios de juiz, nobilitavam.
Interessante tambm a questo das relaes dos juzes ordinrios com
o mundo dos juristas cultos, que, formados na tradio escolar do direito
comum, julgavam pelos padres do direito legal ou doutrinal, utilizando
como ponto de referncia a problemtica e as solues de uma literatura
tcnica internacional.
Hoje, no podemos saber muito da atitude dos juzes ordinrios perante
os juzes de carreira. Como adiante se afirmar, de supor que a atitude de
aberta resistncia da primeira fase da recepo do direito comum tenha-se
transformado numa animosidade latente e dissimulada, combinada com
uma impotente admirao por um saber jurdico que dominava a corte e os
tribunais superiores.

14 Saber e ignorncia. A negao do outro


Como se viu, levando-se em conta apenas aquilo que expressamente
dito, o estatuto dos rsticos dificilmente pode ser considerado uma forma
de represso a um mundo jurdico alternativo. Bem ao contrrio. Aparente-

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mente, todo o discurso erudito est dominado pela ideia de condescendncia
mais do que de respeito para com o mundo do direito tradicional.
Em todo o caso, se a anlise for levada um pouco mais longe, poder-se-
verificar como esse discurso se integra numa estratgia doce, mas inexorvel,
de assimilao e represso. Uma estratgia que recupera no plano simblico
e ideolgico o que abandonara no plano jurdico-institucional.
Com efeito, o discurso sobre o direito dos rsticos e a prpria expres-
so rstico dominado por uma oposio fundamental: saber e ignorncia.
Porm, os dois termos desta oposio no esto em equilbrio, pois o saber j
representa o ideal cultural de uma poca, e a ignorncia j no a inocncia
original, nem a simples falta de conhecimento, mas, conforme j vimos no
plano da teologia, a atitude anti-natural daquele que recusa, positivamente,
a sua realizao humana.
Toda a violncia do discurso erudito reside neste facto: ao se classificar
como o discurso da verdade, produto da tendncia natural do homem ao sa-
ber, remete simultaneamente os discursos alternativos a uma zona de recusa
contra-natural e obstinada do saber, que os priva de qualquer legitimidade.
Por outras palavras, o jurista erudito nunca considera a prtica jurdica dos
rsticos como presena de outro direito enraizado numa outra cultura, mas
como manifestao da ignorncia mals, do arbitrrio, do erro, enfim, da
rusticidade. E se transige com essas prticas sempre por razes de or-
dem tctica, semelhantes s que levaram Castillo de Bobadilla a aconselhar
aos corregedores uma atitude de contemporizao provisria quando no
pudessem vencer, pela fora, a resistncia dos seus sbditos:

Ni tampoco se dira parcial el Corregidor, si por evitar escandalo, sedicin


tumulto, acudire favorecer al pueblo, lo qual conviene hazerse algunas
veces, exceder en la pena, y acomodarse dulcemente al furor, humor del
pueblo, para ponerle en razon.. assi conviene que el prudente Corregidor
viendo el pueblo ravioso, condecienda al principio con su apetito; para que
insensiblemente poco a poco le pueda meter en razon: porque oponerse
una muchedumbre irritada, no es otra cosa que hazer resistencia un
rpido torrente que cae de un alto lugar: pero despues poco poco qui-
tado el escandolo, yra castigando los sediciosos y culpados en la faccin.
(CASTILLO, III, c. 9, n. 44 (t. II, p. 206).

92 Revista Seqncia, n 51, p. 47-105, dez. 2005


A estratgia da condescendncia (no plano prtico e institucional)
conjugava-se, assim, com uma estratgia de rejeio (no plano ideolgico e
simblico). Mas, tendo em conta a fora expansiva desse capital simblico
extremamente reprodutivo que o discurso jurdico erudito o qual formar
todos os quadros polticos e administrativos, quer da administrao central,
quer, pouco a pouco, da administrao local , o resultado no podia ser
seno a gradual negao do direito existncia dessa prtica jurdica tradi-
cional, em nome do progresso da razo, de um processo civilizador, de uma
teleologia da histria que, ainda hoje, expropria a legitimidade de muitos
outros mundos culturais minoritrios.
Neste sentido, o investimento na ideia de que o saber jurdico letrado
tal como entendido nos meios eruditos da poca medieval e moderna
a nica base legtima da justia funciona como meio de expropriao dos
poderes perifricos, sendo comparvel a outras formas contemporneas de
centralizao do poder80.
Esta estratgia de desvalorizao cultural do mundo tradicional comea
pela designao de rstico que lhe aplicada. O carcter depreciativo do
termo foi expressivamente documentado por A. Murray. Segundo ele, nos
textos em que as classes sociais eram postas em oposio, rstico era uti-
lizado como sinnimo de pessoa de estratos inferiores, de tal modo que se
contrapunham os rsticos aos nobres. Paralelamente, a palavra passou a ter
uma utilizao que a associava a estpido, rude ou mal educado. Na
poca de Dante e de Petrarca, tanto em vernculo como em latim, rstico
equivalia a burro ou a besta, sendo a expresso homens rsticos e bes-
tiais uma figura corrente de estilo81. Simultaneamente, a palavra remetia
tambm ideia de simplicidade de esprito, mas de uma simplicidade que
expunha ao desfrute e explorao. Oh! Deus pode ler-se num texto
satrico do sculo XII , tu que semeaste a discrdia entre o letrado e o rs-
tico, concede-nos a graa de vivermos do trabalho deste, de possuir as suas

80 V., no sentido da equivalncia da constituio de um saber abstracto a outras formas de centralizao


do poder em desenvolvimento na poca moderna (SPITTLER, 1980).
81 Num texto flamengo dos finais do sec. XII, pode ler-se que um prncipe iletrado como um dege-
nerado, um rstico, como que um animal (cit. por MURRAY, 1978, p. 238), enquanto que um texto
irnico alemo, satirizando os homossexuais, diz que apenas rsticos ... que podem ser considerados
como animais, se podem sentir vontade tendo relaes com mulheres (ibid.).

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mulheres, de coabitar com as suas filhas e de festejar o dia da sua morte
(MURRAY, 1978, p. 239).
Os juristas recolheram todo este potencial negativo da palavra e, em
seus textos, a equivalncia entre rstico e ignorante corrente, fornecendo
at, como vimos, justificao especificidade de seu estatuto. Da que todos
os autores sejam unnimes quanto ideia de que os privilegia rusticorum s se
aplicam aos rudes e grosseiros, excluindo, pelo contrrio, os manhosos ou
os que utilizam a rusticidade como capa para encobrir suas fraudes. Segundo
alguns autores, este carcter manhoso ou, pelo menos, manipulvel, seria
mesmo o mais comum nos rsticos82. E, por isso, se eles respondessem de
forma inteligente s questes difceis que lhes fossem postas, isso deveria ser
matria para desconfiar, ou de que estavam a mentir, ou de que tinham sido
instrudos por outrem. Numa sentena transcrita por Manuel lvares Pegas
(PEGAS, 1737 t. 9, p. 400, n. 169), h testemunhos de camponeses que so
desvalorizados porque, sendo rsticos, tinham sido considerados incapazes
de compreender os conceitos jurdicos envolvidos no interrogatrio.

15 Erudio, escrita e poder


Como contraponto da ignorncia e da rudeza dos rsticos, surgem o ca-
rcter exemplar da cincia jurdica erudita e a excelncia da forma escrita.
Dado que o primeiro tema mais conhecido, trataremos apenas do
segundo.
O crescente prestgio da forma escrita na cultura medieval83 teve imediata
influncia no mundo do direito, em que, alis, a reduo a escrito de leis, con-
tratos e outros actos jurdicos tinha carcter decisivo desde a antiguidade.
Os juristas do direito comum falam muitas vezes da natureza e das
virtudes do texto escrito, nomeadamente do ponto de vista do direito.
Nesse plano, o texto escrito possui caractersticas quase mgicas, como

82 Cf. Castillo de CASTILLO (I. 3, t. 3, n. 61/2); v. ainda MENOCHIO, p. 194.


83 O tema da especificidade da escrita, no apenas como suporte da comunicao, mas ainda como
elemento constituinte de uma cultura tem como obras fundadoras Marshall McLuhan (1962); Jack
Goody (1977); Walter s. Ong (1974, 1982); para a pennsula ibrica na poca moderna, Fernando Bouza
Alvarez; para o mundo do direito, Carlos Petit.

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a capacidade de resistir ao tempo e de vencer as barreiras do espao, de
perpetuar a voz dos mortos, de fazer falar os ausentes. A escrita, diz Ma-
nuel lvares Pegas seguindo com tpicos comuns , tem um poder to
grande que, por seu intermdio, aquilo que dizemos fala sem necessidade
da nossa voz e transforma-se numa via para chegar ao leitor (PEGAS,
1737, t I, (ad I, I, gl. 139, n.5), p. 317.). Ao mesmo tempo, um outro jurista
afirma que a escrita nunca se cala, continua a clamar mesmo depois da
morte (TUSCIUS, v. scriptura, concl. 80.).
A importncia destas potencialidades do domnio do direito evidente.
Com a forma escrita, a verdade torna-se mais firme. Da que, nas questes
mais importantes, essa seja a forma a se utilizar (Cf. PEGAS, 1737, t. II (ad 1,
5), gl. 17, n. 5). Meio privilegiado de prova, a escrita converte-se, assim, num
factor de verdade e, portanto, de justia para que a mentira no prejudique
a verdade e para que a iniquidade no prevalea sobre a justia84.
Este elogio da escrita desacredita a oralidade. um descrdito que no
fica s no plano cultural e ideolgico, mas tambm na prtica, pois a escrita
passa a ser o meio de expresso das questes mais importantes, tornando-se,
por isso, obrigatria a um nmero cada vez maior de actos jurdicos85.
Quando o direito erudito e escrito instituiu-se como modelo, o mundo
do direito tradicional, que no dominava nem a tcnica da escrita, nem a
arte legal, viu-se privado dos meios de produo simblica inculcados como
legtimos pela ideologia dominante. Neste sentido, o elogio da cincia e da
forma escrita no politicamente inocente, mas, pelo contrrio, representa
uma forma de obter e de acentuar a expropriao do capital simblico do
adversrio. To-pouco inocente o empenhamento posto no emprego de
uma lngua tcnica (o latim), estranha maioria das pessoas. Dos numero-
sos testemunhos neste sentido, escolhemos o da polmica gerada volta da
publicao em castelhano da Politica para corregidores y seores de vassallos,
de Castillo de Bobadilla. Apesar da edio em lngua verncula se integrar,
segundo Bobadilla, numa estratgia de vulgarizao do direito escrito e

84 Cf. M. A. PEGAS, 1737, t. III (ad I, 24) gI. 2, n.3/4, apoiando-se em Santo Isidoro, Fermosinus e outros.
85 Cf. lnumration de TUSCIUS, v. scriptura, concl. 87.

Revista Seqncia, n 51, p. 47-105, dez. 2005 95


erudito86, o autor no deixa de sublinhar as vantagens de uma publicao
em latim: o maior prestgio da lngua latina isto , um maior poder de
reproduo enquanto capital simblico e, sobretudo, seu carcter herm-
tico, que evitava o perigo de as matrias de governo e de justia serem do
conhecimento geral, o que comporta o risco do abuso87.
Por outras palavras, uma opo aparentemente to incua como a
adopo de uma linguagem cientifica diferente da natural manifesta-se em
todo seu significado poltico. Mais do que aproveitar a maior adequao e
expressividade de um instrumento lingustico, o que se pretendia era, no
fundo, defender o monoplio do saber e simultaneamente remeter o discurso
alternativo ao domnio da rusticidade e da ignorncia.

Consideraes finais: a doce violncia da razo jurdica


A eficcia deste modelo ideolgico em que o direito erudito tornava-se
padro a todo o direito, este apogeu da razo jurdica, no se esgotava no
plano mais ou menos difuso mas a prazo no menos eficaz da ideologia
implcita dos juristas. Atingia tambm o plano prtico-institucional e come-
ava, por esse lado, a abalar a vasta proteco aparentemente concedida,
neste nvel, ao mundo jurdico tradicional.
De facto, embora a especificidade do estatuto dos rsticos se baseasse
na sua ignorncia, o carcter exemplar e natural das solues do direito
erudito obrigou a introduo da distino entre ignorncia desculpvel e
aquela que no o era. Com base nesta distino, a desculpa de ignorncia
v-se confrontada com inmeras limitaes. Primeiro, a ignorncia do direito
natural, do direito das gentes e do direito notrio ou evidente, passa a ser
tida como indesculpvel (Cf. CHOPPINUS, 1. 1, p. 2, e. 5; MENOCHIO, p.
194, n. 1; GOEBEL, 1723, p. 139.). Esta restrio salvaguardava, assim, os
princpios fundamentais do direito oficial e erudito, o novo miolo da razo

86 Um jurista alemo sugere que tal como a Bblia as leis sejam escritas em vernculo, para que sejam
lidas por todos, e que todos os chefes de famlia sejam obrigados a possuir um cdigo das leis em sua
cs (GOEBELS, 1723, p. 195).
87 (CASTILLO, n. 14 ss., CASTILLO tinha tido problemas com a publicao da obra em castelhano; cf.
ALONSO, 1979, p. 21); sobre CASTILLO, v. TOMS Y VALIENTE; CASTILLO, 1975, 159 ss..

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jurdica. Depois, vemos desenvolver-se a ideia de que, mesmo quanto s
normas menos fundamentais do direito escrito, o rstico tinha obrigao de
se informar junto dos peritos, acrescentando-se que esta obrigao radicava
em factores naturais e antropolgicos, sobretudo na tendncia espontnea
do homem ao aperfeioamento e ao saber88. Finalmente, a ignorncia dos rs-
ticos no os escusava perante as normas de direito imperativo ou, segundo
uma formulao ainda mais restritiva, s os desculpava nos casos em que o
direito oficial o declarasse expressamente89.
precisamente esta ideia de indesculpabilidade da ignorncia que
explica o peso negativo que o discurso sobre os rsticos gradualmente adqui-
riu. Com efeito, a medida que a conscincia jurdica europia era dominada
pela tradio do direito erudito, a situao da rusticidade tornava-se cada
vez mais escandalosa. Por trs de cada rstico h um astuto: raros so os
que no so manhosos, diz Bobadilla, enquanto outros os acusam de usar
sua aparente simplicidade de esprito para escaparem s obrigaes para
com os senhores90. A tambm radica a animosidade e o desprezo contra os
advogados e os juzes populares.
A violncia doce da racionalizao e da ordem agiam, no entanto, noutros
planos. Por exemplo, na imposio de uma ordem judicial que expropriava

88 MENOCHIO, p. 194, n. 22/24: se o rstico podia consultar peritos e no o fez, a sua ignorncia no
lhe aproveita pois todos os homens tm o desejo de saber, sendo, portanto, contrrio natureza no
consultar os que sabem. Em Portugal, as Ordenaes (Ord. fil., I, 58, 8; I, 60, 10) incluem na sindi-
cncia que os cirregedores devem fazer sobre a actividade dos juzes a pergunta sobre se os juzes
se preocupam em saber.
89 CHOPINNUS, 1. 1, p. 2, e. 5 e literature antes citada..
90 Solo es de advertir, que de los privilegios de la ignorancia concedidos a los labradores, no gozan
los rusticos sagazes, como ya oy lo son casi todos, y de otras muchas malas calidades, segun escriven
Tiraquelo, Otalores, y otros, en especial que son inclinados hurtar, y maliciosos en el vender, y
cautelosos en aguardar los tiempos de mayor necessidad, para vender mas caros los frutos de la tierra,
causando la necessidad de la hambre, y que padezcan los pobres por su culpa, hasta que les suban
los precios. Y estas y otras malicias usan, mayormente los labradores convezinos pueblos grandes,
y assi non ay en ellos aquella sinceridad antigua, por la qual merecio llamarse santa la rusticidad,
en especial lo labradores que traen escrivania en la cinta, de los quales se puede tener todo recato y
reze-lo: y assi por esto las leyes de Partida, hablando del privilegio y favor de Ia ignorancia de los
rusticos, requiren que sea labrador simple o aldeano necio. Finalmente no gozan lo labradores de los
privilegios de la ignorancia, sino en los casos expressados en derecho (CASTILLO, [1---]t. II, p. 33 s.,
n. 62). Juan Gutierrez, citado por CASTILLO, considerava o gnero dos rsticos como furacissimum
et rapacissimum (muito dado ao furto e rapina).

Revista Seqncia, n 51, p. 47-105, dez. 2005 97


as partes da interveno pessoal e as obrigava a passar suas pretenses pelo
crivo de um advogado erudito. Como justificativa, os juristas invocavam a
necessidade de instaurar ordem nas audincias e a ideia de que a serenidade
e a imparcialidade do julgamento eram incompatveis com o burburinho, a
indisciplina, a inconteno e o empenhamento emocional das partes quando
autorizadas a intervir directamente no processo (iudex debet procuratorum, ad-
vocatorum, vel parttum clamorosam garrulitatem reprimere, escreve Florentino).
Pelo contrrio, a mediao do advogado erudito garantia no s um
tratamento selectivo das alcovitices das partes ou seja, a construo de
um objecto processual diferente do objecto real do litgio , como tambm
garantia uma interveno neutra, metdica e distanciada, segundo as regras
do processo erudito. No fundo, tratava-se de acentuar as caractersticas do
processo escrito mais antinmicas estrutura do processo tradicional, e de
reduzir ao silncio a dinmica e o discurso alternativos.
Ainda sobre este ponto, o exemplo das regras polticas formuladas por
este autor paradigmtico que foi Castillo de Bobadilla continua a ser muito
instrutivo. Tudo o que significasse espontaneidade, vivacidade ou rusticidade
da audincia devia ser proscrito. Desde a imposio de um formalismo estrito
na forma de convocar a audincia91 at a observncia de uma regra estrita de
silncio que impedisse a interveno pessoal e emotiva, a negociao directa
(chicana), a interpelao retrica prpria do processo tradicional92 , tudo

91 Y acostumbran en algunas partes llamar audiencia por voz de pregonero, el qual por la plaa, y
escritorios pregona que vengan audiencia; y esto me parece grosseria, y assi lo quit en algunas
ciudades hize poner en las audiencias una campana, para que se tocasse quando se fuesse la au-
diencia (PEGAS, 1737, 1.3, e. 14, n. 13).
92 Advierta el Corregidor, que en las audiencias publicas aya silencio, quanto sea possible, por la major
parte, suele aver confusion y turbacion de parecer de muchas voces y mala orden, y estilo, y floxedad,
que algunos jueces tienen; y assi, aunque otro proposito, dixo una ley de Partida estas palabras E
deve otro si mandar, que los suyos esten callando, non fablen, si non quando ge lo mandaren;
esto por dos cosas: la una, porque el roydo de las machas palabras faze que los ornes no se entiendan
unos otros, etc. [...]. Por el qual rumor de vozes, por no estar atentos los jueces, muchas vezes no
perciben los echos de los negocios, y proveen disparates, y fuera de propositos en desautoridad y
verguena suya, y en perjuyzio de las partes. [...]. Para remedio desto se provea que las partes pidan
por peticion callando, o quando esto non aya lugar, porque la gente pobre ignorante no lo sufre,
mande que encarguen los negocios los procuradores de la audiencia, los quales los propongan por
peticion, cada uno por su orden y antiguedad, diziendo el primero, y tras aquel el segundo, y assi
todos los otros, hasta el utimo: que las lean los escrivanos por la misma orden; y no se consienta que
se atreviesse alguno de los otros turbar el juizio, ni replique al que propone, si no el que tuviere

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devia confluir para uma dramatizao formalista e distanciadora do litgio.
Pelo que possvel interpretar atravs das indicaes fornecidas pelas
fontes eruditas, a estratgia dos rsticos perante esta violncia doce do mun-
do do direito oficial parece coincidir com o que foi descrito pelos etnlogos
como uma estratgia de fuga e dissimulao (SPITTLER, 1980 (a ou b), p.
575 ss.). S em momentos de profundo desespero como os das guerras
dos camponeses na Alemanha, da Fronda em Frana, dos communeros
em Castela, ou, em Portugal, das revoltas populares da primeira metade do
sculo XVII que o mundo tradicional se insurgiu abertamente contra a
progressiva intromisso do poder politco central nos assuntos locais, quer
no domnio da fiscalidade, quer na justia.
No entanto, geralmente o rstico utilizava a fuga, a dissimulao,
a reserva mental, a mentira como meios para escapar dos mecanismos
da justia oficial. As fontes eruditas atestam a resistncia dos rsticos a
recorrerem ao tribunal, a tal ponto que a doutrina erudita considera esse
medo da justia do Estado uma causa justificativa da contumcia (Cf. ME-
NOCHIO, 1571, p. 153, n. 7.). A mentira era considerada uma caracterstica
das populaes rsticas, tal como o perjrio (MENOCHIO, 1571, p. 194, n.
12/13.). As Ordenaes consideraram a mentira um hbito tradicional das
populaes do norte do Pas precisamente a zona em que as tradies
jurdicas e culturais estariam mais enraizadas , o que levou criao de um
regime especial de juramento para essa regio93. Quanto dissimulao e

poder de la parte contraria, el qual puede alegar, informar de Ia justicia de su parte, hasta que le
manden callar: y desta suerte se despacharan mas negocios, y mejor entendidos. Esta orden se ha
dado por juezes polidos de las audiencias y Chancillerias Reales; y en aos atras avia en las audien-
cias ordinarias la confusion y vozes que en carnicerias, hasta que se dio orden de los procuradores
hiziessen autos por peticion y assi creo que es ya comun estylo en todas partes, aunquo algunos dizen
que dan sus dineros y causas a los procuradores, y que por ser pobres, so avian de escusar de darles
poder y paga, pues ellos podian ser por si oidos. [...] Estando en este tribunal, no conviene, ni aun se
puede sufrir, que el Corregidor, los que aIli estuvieren, digan palabras ociosas, de burlas, feas,
injuriosas, indecentes, ni refieren cuentos ni patraas, como algunos tienen por gracia, con que
impiden su audiencia, y aun enfadan la gente de ella. No se consientan ahi desacatos ni menosprecios,
ni que atreven unos contra los otros [...]. Ni tampoco aya grandes risas [...]. Remedio el juez los tales
excessos con graves y no injuriosas palabras, y sino callaren mandandoselo, ante el juez so hablare
con muy altas vozes, y sin el devido respecto, profinando en el atravessarso quando habla el juez,
podra sin processo y sin acusador multar los que lo hizieren coe alguna pena para pobres, con
prision [...] (PEGAS, 1737, l. 3, e. 14, n. 14-23).
93 Cf. Ord. Fil. I, 86, 5, bem como o comentrio de M. A. Pegas.

Revista Seqncia, n 51, p. 47-105, dez. 2005 99


reserva mental, ambas constituem ponto obrigatrio de todas as descries
das faltas dos rsticos94.
Violncia doce da razo jurdica, resistncia passiva da rusticidade.
este carcter velado e no violento do conflito que pode ocult-lo aos
olhos da historiografia. Principalmente, quando esta, j iludida pelas mlti-
plas formas contemporneas de violncia doce, e muitas vezes dominada
por uma viso teleolgica da histria ou seja, a viso de que o presente
a concretizao do progresso da razo , ao aperceber-se de conflitos deste
tipo, os banaliza como preo do progresso, incluindo-os, sem reservas, na
categoria de sacrifcios inerentes ao processo de modernizao.

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94 V. o texto de Castillo de CASTILLO antes e, ainda, SUSA, 1577, fol. 276, n. 42 (pecados habituais dos
rsticos: homicdio, falso testemunho, perjrio, fornicao).

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