Mediao no Novo CPC: questionamentos reflexivos.

Fernanda Tartuce1

Sumrio: 1. Introduo. 2. Viso panormica do novo Cdigo sobre o tema.

3. Notas sobre a diferenciada lgica consensual. 4. Estmulo mediao.
5. Diferenas entre mediao e conciliao. 6. Confidencialidade como
princpio da mediao. 7. Cadastramento como mediador e bice atuao
advocatcia. 8. Concluses. Referncias bibliogrficas.

1. Introduo.

Para assegurar a clareza e evitar confuses conceituais, revela-se importante

apresentar a definio adotada para permitir desde o inicio ao atento leitor a percepo
da vertente escolhida.
Mediao o mecanismo de abordagem consensual de controvrsias em que
uma pessoa isenta e capacitada atua tecnicamente com vistas a facilitar a comunicao
entre os envolvidos para que eles possam encontrar formas produtivas de lidar com as
disputas.
A configurao do titulo desse artigo se alinha a uma das principais tcnicas da
mediao: ao valer-se do modo interrogativo, o mediador busca, de modo imparcial,
promover a reflexo dos envolvidos sobre pontos relevantes da controvrsia de modo a
viabilizar a restaurao produtiva do dilogo.
Por limitao de tempo e espao no sero analisados em detalhes todos os
dispositivos, mas sim algumas das inovadoras previses da projetada Codificao que
possam ensejar controvrsias; a proposta ampliar a reflexo sobre seu teor e sobre
algumas possibilidades de interpretao.

1
Doutora e Mestre em Direito Processual pela USP. Professora dos cursos de Mestrado e Doutorado da
FADISP (SP). Professora e sub-coordenadora em cursos de especializao em Direito Civil e Processual
Civil. Advogada orientadora do Departamento Jurdico do Centro Acadmico XI de Agosto (USP).
Membro do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Famlia) e do IBDP (Instituto Brasileiro de
Direito Processual). Mediadora.
 2. Viso panormica do novo Cdigo sobre o tema.

Se o leitor buscar o vocbulo encontrar, ao longo do Novo Cdigo, 22 (vinte e

duas) ocorrncias sobre mediao; tal presena revela uma considervel mudana, j
que nos Cdigos anteriores nenhuma meno era feita.
Segundo a comisso de legisladores envolvida no projeto, a disciplina busca dar
aos mecanismos consensuais de resoluo de conflitos todo o destaque que
modernamente eles tm tido2.
A localizao dos dispositivos bem variada, a revelar a apropriada percepo
de que a mediao tem potencial para lidar com controvrsias no apenas no comeo da
abordagem do conflito, mas em qualquer momento. Com efeito, desde que haja
disposio dos envolvidos o tratamento consensual sempre possvel: ainda que
escolhida inicialmente a via contenciosa, as partes podem, com base em sua autonomia,
decidir buscar sadas conjuntas.
Na parte geral, alm da previso no inicio3 do Cdigo ao abordar a
inafastabilidade da jurisdio, h toda uma seo4 dedicada ao assunto entre os
auxiliares da justia.
H ainda capitulo5 dedicado audincia de conciliao em que a mediao vem
mencionada em dois pargrafos6.

2
As principais modificaes do PL 8.046, de 2010. Disponvel em http://www2.camara.leg.br/atividade-
legislativa/comissoes/comissoes-temporarias/especiais/54a-legislatura/8046-10-codigo-de-processo-
civil/arquivos/ParecerRelatorGeralautenticadoem18091222h47.pdf. Acesso 13 fev. 2013.
3
Parte Geral - Livro I: Das Normas Processuais Civis; Ttulo nico - Das Normas Fundamentais e da
Aplicao Das Normas Processuais; Captulo I - Das Normas Fundamentais Do Processo Civil. Art. 3.
No se excluir da apreciao jurisdicional ameaa ou leso a direito. 1. permitida, na forma da lei, a
arbitragem. 2 O Estado promover a autocomposio como meio preferencial para a soluo dos
conflitos. A realizao de conciliao ou mediao dever ser estimulada por magistrados, advogados,
defensores pblicos e membros do Ministrio Pblico, inclusive no curso do processo judicial.
4
Parte geral, Livro III - Dos Sujeitos Do Processo, Ttulo III - Do Juiz e dos Auxiliares da Justia,
Captulo III - Dos Auxiliares da Justia, Seo VI - Dos conciliadores e mediadores judiciais. Tal
disciplina se justifica porque, segundo a comisso encarregada do projeto, a tendncia processual
hodierna a da conciliao e o projeto de lei busca reafirmar esse mtodo de pacificao social (As
principais modificaes do PL 8.046, de 2010. Disponvel em http://www2.camara.leg.br/atividade-
legislativa/comissoes/comissoes-temporarias/especiais/54a-legislatura/8046-10-codigo-de-processo-
civil/arquivos/ParecerRelatorGeralautenticadoem18091222h47.pdf. Acesso 13 fev. 2013.).
5
Captulo V - Da audincia de conciliao. Art. 335. Se a petio inicial preencher os requisitos
essenciais e no for o caso de improcedncia liminar do pedido, o juiz designar audincia de conciliao
com antecedncia mnima de trinta dias, devendo ser citado o ru com pelo menos vinte dias de
antecedncia.
6
Art. 335. 1 O conciliador ou mediador, onde houver, atuar necessariamente na audincia de
conciliao, observando o disposto neste Cdigo, bem como as disposies da lei de organizao
judiciria. 2 Poder haver mais de uma sesso destinada mediao e conciliao, no excedentes a
dois meses da primeira, desde que necessrias composio das partes.
 Ao tratar da audincia de instruo e julgamento, prev o Cdigo7 que logo aps
sua instalao o juiz tentar conciliar as partes, sem prejuzo de encaminhamento para
outras formas adequadas de soluo de conflitos, como a mediao, a arbitragem e a
avaliao imparcial por terceiro,
Mais adiante, a mediao referenciada no livro de procedimentos especiais,
que passa, de forma inovadora, a destinar um capitulo ao processamento das demandas
familiares8.
Merece ainda destaque pioneiro dispositivo sobre a criao de cmaras de
conciliao e mediao para dirimir conflitos no mbito administrativo 9.
Com a insero de dispositivos sobre mediao e a ampliao de previses sobre
a conciliao, dois modos diferentes de lidar com as controvrsias passam a conviver
mais intensamente no Cdigo de Processo Civil: a lgica de julgamento e a lgica
coexistencial (conciliatria)10.

7
CAPTULO XII - Da audincia de instruo e julgamento.
8
CAPTULO X - DAS AES DE FAMLIA. Art. 709. Nas aes de famlia, todos os esforos sero
empreendidos para a soluo consensual da controvrsia, devendo o juiz contar com o auxlio de
profissionais de outras reas de conhecimento para a mediao e conciliao. Pargrafo nico. O juiz, de
ofcio ou a requerimento, pode determinar a suspenso do processo enquanto os litigantes se submetem a
mediao extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar. Art. 710. Recebida a petio inicial, aps as
providncias referentes tutela antecipada, se for o caso, o juiz mandar citar o ru para comparecer a
audincia de mediao e conciliao, observado o disposto no art. 709. 1. O mandado de citao conter
apenas os dados necessrios para a audincia e no deve estar acompanhado de cpia da petio inicial.
2. A citao ocorrer com antecedncia mnima de quinze dias da data designada para a audincia. 3 A
citao ser feita na pessoa do ru, preferencialmente por via postal. 4 Na audincia a que se refere o
caput, as partes devero estar acompanhadas de seus advogados ou defensores pblicos. 5 O Ministrio
Pblico dever ser ouvido antes da homologao do eventual acordo. Art. 711. A audincia de mediao e
conciliao poder dividir-se em tantas sesses quantas sejam necessrias para viabilizar a soluo
consensual, sem prejuzo de providncias jurisdicionais para evitar o perecimento do direito. Art. 712.
Frustrada a conciliao, o juiz intimar o ru, em audincia, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado,
para que oferea contestao, entregando-lhe cpia da petio inicial, passando a incidir, a partir de ento,
as regras do procedimento comum, observado sempre o art. 336. Pargrafo nico. Ausente o ru, a
intimao dar-se- por via postal ou por edital, se for o caso.
9
Art. 175. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios criaro cmaras de mediao e
conciliao, com atribuies relacionadas soluo consensual de conflitos no mbito administrativo, tais
como: I - dirimir conflitos envolvendo rgos e entidades da administrao pblica; II - avaliar a
admissibilidade dos pedidos de resoluo de conflitos, por meio de conciliao, no mbito da
administrao pblica; III - promover, quando couber, a celebrao de termo de ajustamento de conduta.
10
Sobre o tema bem se manifestou Andr Luiz Faisting (ressalvado o uso indistinto de conciliao e
mediao): Com a instalao dos Juizados no Brasil, criou-se tambm um processo de dupla
institucionalizao do Poder Judicirio, no sentido de que h duas formas distintas de prtica judiciria,
baseadas em lgicas tambm distintas: uma que visa o acordo entre as partes por meio da conciliao,
conduzida por um advogado que desempenha a funo de conciliador, e outra que busca a aplicao da
justia por meio do poder de deciso do juiz. Estas duas lgicas representam, portanto, uma tenso entre
as duas pautas distintas da justia contempornea: a justia formal da deciso e a justia informal da
mediao (O Dilema da Dupla Institucionalizao do Poder Judicirio: o caso do Juizado Especial de
Pequenas Causas, In SADEK, Maria Tereza (org.), O Sistema de Justia, srie Justia IDESP, So
Paulo : Sumar, 1999, p. 43-44).
 Em face das tradicionais previses sobre conciliao em nossa legislao
processual, de alguma maneira a interao entre as lgicas do julgamento e do consenso
sempre existiu11. O reforo no estimulo adoo dos meios consensuais, contudo, exige
dos operadores do direito uma imerso mais aprofundada sobre aspectos importantes da
vertente autocompositiva.

3. Notas sobre a diferenciada lgica consensual.

Na lgica de julgamento inerente via contenciosa, as partes atuam em

contraposio, disputando posies de vantagens; a anlise dos fatos foca o passado e
um terceiro chamado a decidir com carter impositivo.
Diversamente, na lgica consensual (coexistencial / conciliatria) o clima
colaborativo: as partes se dispem a dialogar sobre a controvrsia e a abordagem no
centrada apenas no passado, mas inclui o futuro como perspectiva a ser avaliada. Por
prevalecer a autonomia dos envolvidos, o terceiro no intervm para decidir, mas para
facilitar a comunicao e viabilizar resultados produtivos.
Nessa medida, constitui pressuposto da mediao a relativizao da dicotomia
certo/errado que funda o sistema legal12; d-se ateno mais ao futuro da relao (em
termos de restaurao de harmonia) do que propriamente retrospectiva do conflito em
si; assim, por exemplo, o debate sobre quem deixou de cumprir a obrigao pode at
ocupar certo espao, mas no chega a merecer maior destaque13 do que a busca de uma
soluo futura.
foroso reconhecer, contudo, que a formao tradicional dos bacharis em
Direito no se alinha naturalmente a esta concepo.
Segundo Leonard Riskin, possvel identificar o Lawyers Standard
Philosophical Map, pensamento dominante entre os prticos e tericos do Direito que
se assenta em duas premissas principais sobre os litgios: 1. as partes so adversrias e,

11
Como bem destaca Athos Gusmo Carneiro, a conciliao judicial marca um ponto de encontro entre
a autocomposio e a heterocomposio da lide (...) A doutrina tradicional e majoritria encara a
conciliao como um negcio, confiado autonomia privada; os autores mais modernos inclinam-se em
consider-la como forma de atuao da jurisdio contenciosa, pela analogia funcional entre conciliao e
sentena (CARNEIRO, Athos Gusmo. A conciliao no novo Cdigo de Processo Civil. Disponvel na
internet: < http://icj.com.br/portal/artigos/a-conciliacao-no-novo-codigo-de-processo-civil/>. Acesso 9
fev. 2013).
12
CAPPELLETTI, Mauro. Access to Justice, v. II, livro 1, Milano: Sijthoff/Giuffr, 1978, p. 97
13
CAPPELLETTI, Mauro. Access to Justice, p. 54-55 e 84; VEZZULLA, Juan Carlos, A Mediao. O
Mediador. A Justia e Outros Conceitos, In OLIVEIRA, ngela (coord.). Mediao: mtodos de
resoluo de controvrsias, n 1, So Paulo : Ltr, 1999, p. 114.
se um ganhar, o outro deve perder; 2. as disputas devem ser resolvidas pela aplicao de
alguma lei abstrata e geral por um terceiro14.
Constata-se facilmente que esses pressupostos so absolutamente contrrios s
premissas da mediao, segundo as quais: a) todos os envolvidos podem ganhar com a
criao de uma soluo alternativa; b) a disputa nica, no sendo necessariamente
governada por uma soluo pr-definida15.
Como se percebe, as duas lgicas so bem diversas e podem gerar confuses no
operador do Direito, geralmente16 formado para considerar (exclusiva ou
prioritariamente) o modo de pensar ligado imposio da deciso pela via
contenciosa17.
No modelo consensual, busca-se a retomada do dialogo em bases produtivas de
modo que os prprios envolvidos, por intermdio de conversaes e debates, sintam-se
aptos a alcanar uma situao favorvel em prol de seus interesses18.
A dificuldade de adeso aos meios consensuais no se verifica apenas entre ns;
ao abordar a realidade americana, Leonard Riskin e James Westbrook destacam que a
falta de familiaridade dos advogados com mtodos diferenciados de abordagem de
conflitos, por falta de educao ou de interesse, um obstculo considervel; no
obstante as escolas de direito e os tribunais se esforcem para promover esses meios, h
muitos advogados que nem sequer conhecem a diferena entre mediao e arbitragem19.
Por fora da arraigada cultura da sentena e do desconhecimento de muitos, o
Poder Judicirio acaba sendo utilizado com nica e natural via de enfrentamento de
conflitos. Nesse contexto, promover informao sobre os diversos meios de abordagem
de conflitos iniciativa interessante para ampliar a visibilidade dos mecanismos

14
RISKIN, Leonard L. Mediation and Lawyers (1982). In RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E.
Dispute Resolution and Lawyers, St. Paul: West Group, 1997, p. 56-57.
15
RISKIN, Leonard L. Mediation and Lawyers (1982). In RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E.
Dispute Resolution and Lawyers, p. 56-57.
16
Felizmente diversas iniciativas vm possibilitando que alunos da graduao em direito tenham contato
com a variada gama de meios de abordagem de conflitos; sobre a experincia na Faculdade de Direito da
USP, vale conferir: SALLES, Carlos Alberto de ; Gabbay, Daniela M. ; Silva, Erica B. ; TARTUCE,
Fernanda ; GUERRERO, Luis Fernando; Lorencini, Marco Antnio G. L. A experincia do ncleo de
estudos de meios de soluo de conflitos (NEMESC). Revista Direito GV, v. 6, p. 67-94, 2010.
17
Para Kazuo Watanabe, a formao acadmica dos operadores de Direito constitui o grande bice ao uso
mais intenso dos meios alternativos de resoluo de conflitos; o modelo ensinado em todas as Faculdades
de Direito do pas enfatiza "a soluo contenciosa e adjudicada dos conflitos de interesses" por meio do
processo judicial (WATANABE, Kazuo. A mentalidade e os meios alternativos de soluo de conflitos
no Brasil. In Mediao e gerenciamento do processo. SP, Atlas, 2007, p. 6).
18
TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 106.
19
RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers. St. Paul: West Group,
1997, p. 52.
consensuais, que podem se revelar adequados na busca da eficaz superao da
controvrsia.
Como a genuna adeso se revela essencial para que o litigante possa participar
do sistema consensual com maior proveito, conhecer a pertinncia dos diversos meios
o passo inicial para que possa cogitar legitimamente sobre o interesse em sua utilizao.
A temtica aparece na legislao projetada, mas o teor propugnado causa certa
preocupao.

4. Estmulo mediao.

Na verso analisada do Novo CPC, o fomento mediao aparece, junto da

conciliao, logo no inicio do Cdigo, nos seguintes termos: a realizao de
conciliao ou mediao dever ser estimulada por magistrados, advogados, defensores
pblicos e membros do Ministrio Pblico, inclusive no curso do processo judicial.
Mais adiante o incentivo reaparece: afirma o Cdigo que os centros judicirios
de soluo de conflitos e cidadania, criados pelos Tribunais, sero responsveis no s
por realizar sesses e audincias de conciliao e mediao, como tambm por
desenvolver programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposio20.
Inicialmente, vale destacar que o impulso ao consenso j previsto entre ns no
Cdigo de tica do Advogado, sendo dever deste estimular a conciliao entre os
litigantes, prevenindo, sempre que possvel, a instaurao de litgios e aconselhar o
cliente a no ingressar em aventura judicial21.
Por fora de seu destaque na nova legislao e pelo contexto de distribuio de
justia em que nos encontramos, merece consideraes detidas o verbo estimular em
seus possveis significados:
1. dar incentivo a; despertar o nimo, o interesse, o brio de; encorajar, incentivar,
incitar; 2. empenhar-se para que (algo) seja criado, realizado, ou intensificado;
impulsionar, promover; 3. submeter ao de um estmulo; ativar, excitar; 4.

20
Seo VI - Dos conciliadores e mediadores judiciais. Art. 166. Todos os tribunais criaro centros
judicirios de soluo de conflitos e cidadania, responsveis pela realizao de sesses e audincias de
conciliao e mediao, alm de desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular
a autocomposio.
21
Art. 2, nico, VI e VII.
 tornar(-se) ofendido ou agastado; ofender(-se); aborrecer(-se); 5. picar animal
com aguilho ou aguilhada, para incit-lo; aguilhoar22.
Como se percebe, estimular um vocbulo equvoco: por permitir mais de
uma interpretao, d origem a julgamentos morais diferentes e desperta suspeitas,
podendo ser entendido em dois ou mais sentidos diferentes23.
Ao promover o meio consensual e encontrar resistncias adoo do mtodo,
quem intervm em prol do consenso pode se frustrar e degenerar para insistncias
excessivas e inoportunas. Especialmente quando quem protagoniza a tentativa de
abordagem consensual o juiz, a situao pode se tornar ainda mais perigosa por fora
da autoridade que detm.
A situao poder ser problemtica para quem resiste adoo do meio
consensual: ao se deparar com a recusa adoo do meio consensual, como o
estmulo poder ento se verificar? Ser que ela restar limitada s primeiras acepes
do vocbulo, persistindo as noes de impulsionar, promover e ativar? Ou ser que se
aproximar dos sentidos de ofender-se e aborrecer-se?
Receia-se que o verbo estimular enseje posturas "encorajadoras" inapropriadas -
especialmente mediante a explorao de mazelas da prestao judiciria quanto a
tempo, dvidas sobre possvel julgamento de mrito24...
Uma iniciativa isenta e esclarecedora sobre os meios de composio de conflito
(e no sobre o mrito do caso, para evitar comprometimento da imparcialidade) pode ser
mais produtiva para angariar adeso aos mecanismos25.

22
Estimular. Dicionrio Houaiss. Disponvel em http://houaiss.uol.com.br/busca?palavra=estimular.
Acesso 07 fev. 2013.
23
Equvoco: 1 que pode ter mais de um sentido, de uma interpretao; que se pode tomar por outra coisa;
ambguo; 2 que no se percebe facilmente; que difcil de classificar; 3 que d origem a julgamentos
morais diferentes; dbio, duvidoso 4 que desperta suspeita(s) 5 lg que, embora apresente um nico
significante lingustico, pode ser entendido em dois ou mais sentidos diferentes (diz-se de um conceito
propositalmente polissmico no interior de uma determinada doutrina filosfica) . Dicionrio Houaiss.
Disponvel em http://houaiss.uol.com.br/busca?palavra=equ%25C3%25ADvoco. Acesso 07 fev. 2013.
24
Como j exposto em outra oportunidade, a funo do conciliador aproximar as partes trabalhando os
interesses subjacentes relao de direito material e no priorizar a finalizao da relao processual. O
foco deve ser a pessoa em crise e no as instituies com seus problemas estruturais (TARTUCE,
Fernanda. Conciliao em juzo: o que (no) conciliar? In: Salles, Carlos Alberto de; Lorencini, Marco;
Alves da Silva, Paulo Eduardo.. (Org.). Negociao, Mediao e Arbitragem - Curso para Programas de
Graduao em Direito. So Paulo, Rio de Janeiro: Mtodo, Forense, 2012, v. 1, p. 170).
25
Eis proposta de redao de dispositivo apresentada pela autora quando da tramitao do projeto: Art.:
No inicio do processamento da demanda, as partes devero ser informadas sobre a existncia de variados
mecanismos de composio de conflitos para conhecer a pertinncia da arbitragem, da mediao, da
conciliao e de outros mtodos que possam se revelar apropriados superao de impasses. A
informao poder ser fornecida pelo magistrado, por auxiliar do juzo especialmente treinado para tal
mister ou por setor especfico voltado a mecanismos de composio de controvrsias.
 O exemplo canadense merece destaque: em Quebec foi institudo um servio de
pr-mediao obrigatrio na apreciao dos conflitos familiares em que, por meio de
uma palestra (de menos de uma hora), os interessados tm informaes sobre a tcnica
consensual e seu respectivo procedimento; aps certo prazo, as partes optam se
utilizaro ou no tal mecanismo com plena liberdade26.
A liberdade e a autonomia, alis, so valores essenciais mediao. imperioso
relembrar que durante a sesso consensual no se atua segundo a lgica de julgamento
formal em que h imposio de resultado pela autoridade estatal: a lgica conciliatria
demanda o reconhecimento da dignidade e da incluso todos, rechaando condutas
autoritrias por fora do respeito recproco que deve pautar a atuao dos participantes.
A experincia revela, porm, que infelizmente alguns juzes, ao encontrarem
bices ao consenso, buscam remove-los fazendo prognsticos ameaadores. Essa
situao, infelizmente to recorrente, precisa mudar: ela compromete negativamente a
credibilidade do Poder Judicirio e gera desconfianas em relao utilidade e
vantagem de se valer dos meios consensuais27.
Por essa razo, anda bem o projeto ao disciplinar que as audincias de
conciliao e mediao sejam realizadas preferencialmente nos centros judicirios de
soluo de conflitos por terceiros imparciais e, ainda que realizadas nos prprios juzos,
por conciliadores ou mediadores28.

26
VEZZULLA, Juan Carlos. Mediao: teoria e prtica. Guia para utilizadores e profissionais. Lisboa:
Agora Publicaes, 2001, p. 110. Marie-Claire Belleau e Aldo Moroni, mediadores de Qubec,
esclareceram o polmico carter obrigatrio da mediao prevista na Lei canadense. Trata-se de prtica
de objetivo meramente informativo, e a Lei prev, com mincias, as vrias hipteses de compor esta
sesso inaugural. Este primeiro encontro com a mediao pode ser realizado de modo individual ou em
grupo, de acordo com a escolha do casal. Quando os cnjuges ou companheiros optam por participaes
individuais e, simultaneamente, escolhem grupos diferentes, cada qual pode se inscrever no servio de
mediao de sua preferncia, exclusivamente para a sesso de informao, com outro critrio para as
sesses sucessivas (BARBOSA, guida Arruda. Boletim do IBFAM N. 30. Fim do silncio. Disponvel
em: < http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/177 >. Acesso em: 13 fev. 2013).
27
Na atividade conciliatria, o juiz no pode ser autor de intimidao, infundindo temor s partes de que
preste jurisdio. O consentimento para a celebrao dos pactos deve ser, obviamente, livre de vcios. O
poder do magistrado no deve ser usado para forar ou intimidar as partes, sob pena de gravssimo
comprometimento da liberdade negocial dos litigantes e da iseno do julgador (TARTUCE, Fernanda.
Conciliao e Poder Judicirio. Disponvel em
http://www.fernandatartuce.com.br/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=43&Itemid=56
&limitstart=10. Acesso em: 13 fev. 2013).
28
Art. 166. 2 Em casos excepcionais, as audincias ou sesses de conciliao e mediao podero
realizar-se nos prprios juzos, desde que conduzidas por conciliadores e mediadores.
 O mais importante que o condutor do meio consensual seja preparado, tcnica
e psicologicamente, para promov-lo, tudo aconselhando que no seja ele o prprio juiz
togado a quem toca julgar contenciosamente o conflito29 .
Por essas razoes, ficam as perguntas: seria interessante substituir o verbo
estimular na previso legal? Os verbos informar, promover e esclarecer poderiam
ser usados com vistas a evitar equvocos e evitar iniciativas de irrazovel
exacerbamento no direcionamento aos meios consensuais?

5. Diferenas entre mediao e conciliao.

Sobre o polemico tema da diferenciao entre os dois principais meios

consensuais, o Novo Cdigo se posiciona positivamente expressando termos para a
distino.
Segundo o dispositivo projetado, o conciliador atuar preferencialmente nos
casos em que no tiver havido vnculo anterior entre as partes e poder sugerir solues
para o litgio, sendo vedado que se valha de qualquer tipo de constrangimento ou
intimidao para que as partes conciliem30;
J o mediador, que atuar preferencialmente nos casos em que tiver havido
vnculo anterior entre as partes, auxiliar aos interessados a compreender as questes e
os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da
comunicao, identificar, por si mesmos, solues consensuais que gerem benefcios
mtuos31.
Embora contemple os principais diferenciais apontados pela doutrina sobre a
distino entre os mecanismos, sobreleva destacar que a diferenciao no unnime e
encontra variadas percepes a partir da distino feita em algumas escolas americanas
entre as modalidades facilitativa e avaliativa de mediao32.

29
THEODORO JUNIOR, Humberto. Celeridade e efetividade da prestao jurisdicional. Insuficincia da
reforma das leis processuais. Disponvel em
http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Humberto%20Theodoro%20J%C3%BAnior(5)%20-
formatado.pdf. Acesso 08 fev. 2013.
30
Art. 166. 3.
31
Art. 166. 4.
32
TARTUCE, Fernanda. Mediao extrajudicial e indenizao por acidente areo: relato de uma
experincia brasileira. Lex Humana, v. 4, p. 32-48, 2012. Disponvel em
http://www.fernandatartuce.com.br/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=43&Itemid=56
&limitstart=10. Acesso 13 fev. 2013.
 Nos Estados Unidos, mediao avaliativa vista como meio de soluo de
conflitos em que o terceiro imparcial pode ser chamado pelas partes a opinar; em tal
vertente, o mediador usa estratgias e tcnicas para avaliar o que importante na
discusso e, se entender que as partes precisam de uma orientao qualificada, pode
elaborar, sugerir e dirigir a soluo dos problemas, avaliando as fraquezas e as foras de
cada caso33.
De forma diversa, o modelo facilitativo preconiza que o mediador use estratgias
(como o uso de perguntas) para favorecer o dilogo entre as partes, sendo sua funo
aumentar e melhorar a comunicao entre as pessoas para que elas mesmas possam
decidir o que melhor para ambas34.
Para os defensores da mediao tambm avaliativa, aqui representados por
Diego Faleck, embora idealmente a tarefa do mediador seja abrir o caminho para que as
partes possam construir por si mesmas opes para por fim disputa, no h rigidez e
pode haver interveno sobre o mrito das discusses em alguns casos35.
Nos Estados Unidos, instalou-se grande polmica sobre qual modelo deve
prevalecer, tendo prevalecido a posio de que mediao deve ser eminentemente
facilitativa; embora admissvel em certos casos, a avaliao deve ser vista com cuidado
e praticada com muita cautela com vistas a no minorar nem impedir a colaborao ou a
autodeterminao36.
Alm disso, a imparcialidade sem duvida ser mais facilmente preservada se o
mediador se afastar da analise tcnica do mrito; por fim, o cumprimento espontneo do
teor avenado ser mais provvel se os prprios envolvidos definirem seus termos como
protagonistas.

33
SALES, Lilia Maia de Morais. Mediao facilitativa e mediao avaliativa estabelecendo diferena
e discutindo riscos. Disponvel em http://siaiweb06.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/3267/2049.
Acesso 26 maio 2012.
34
SALES, Lilia Maia de Morais. Mediao facilitativa e mediao avaliativa estabelecendo diferena
e discutindo riscos. Disponvel em http://siaiweb06.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/3267/2049.
Acesso 26 maio 2012.
35
A depender de uma srie de fatores que circunscrevem a disputa, como a natureza do caso, o programa
de mediao em que est inserido, o perfil das partes e o estilo do mediador, as possibilidades de
interveno do mediador transitam em um largo espectro de atuao que compreende os chamados
choques de realidade, as avaliaes neutras, o trabalho de colocar em palavras e conectar as opes que
as partes ventilam, mas no conseguem consolidar sozinhas. Ou seja, a interveno pode variar em grau
(Comentrio ao art. 146 do Projeto de NCPC. Disponvel em http://participacao.mj.gov.br/cpc/. Acesso
09 fev. 2013).
36
SALES, Lilia Maia de Morais. Mediao facilitativa e mediao avaliativa estabelecendo diferena
e discutindo riscos. Disponvel em http://siaiweb06.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/3267/2049.
Acesso 26 maio 2012.
 Assim, apesar da polemica, andou bem a legislao projetada em fazer a
diferenciao e facilitar a compreenso dos operadores do sistema.
Ainda luz da distino realizada na projetada legislao, cabe perguntar: qual
sua utilidade se, ao longo do Cdigo, no h qualquer encaminhamento diferenciador
em relao aos dois mtodos, que vm referenciados conjuntamente? Ser possvel a
escolha pelo jurisdicionado quanto conciliao ou mediao? Ou o Poder Judicirio
far o encaminhamento para determinado mtodo consensual?

6. Confidencialidade como princpio da mediao.

importante conhecer os princpios que norteiam a mediao porque durante

sua realizao eles precisaro ser expostos e aplicados para facilitar uma eficiente
comunicao entre os envolvidos.
Segundo o art. 167 do NCPC, a conciliao e a mediao so informadas pelos
princpios da independncia, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da
confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da deciso informada.
A previso se alinha ao que vem sendo reconhecido como pertinente em termos
37
de diretrizes da mediao e do teor da Resoluo n. 125 do CNJ . Segundo tal ato
normativo, so princpios formadores da conscincia dos terceiros facilitadores e
representativos de imperativos de conduta: a confidencialidade, a competncia, a
imparcialidade, a neutralidade, a independncia e a autonomia, o respeito ordem
pblica e s leis vigentes38.
Como se percebe, h mais princpios no ato do Conselho Nacional de Justia;
tal fato se justifica pelo maior espectro de temas tratados, j que o rgo tem por
finalidade controlar a atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e o
cumprimento dos deveres funcionais dos juzes39.

37
CNJ Resoluo 125 de 29 de novembro de 2010. Disponvel em http://www.cnj.jus.br/programas-de-
a-a-z/acesso-a-justica/conciliacao/conciliador-e-mediador/323-sessao-de-julgamento/atos-
administrativos-da-presidencia/resolucoes/12243-resolucao-no-125-de-29-de-novembro-de-2010. Acesso
02 jan. 2012. Segundo consta na Justificativa da Resoluo, seu foco estabelecer a Poltica Pblica de
Tratamento Adequado de Conflitos, destacando-se entre seus princpios informadores a qualidade dos
servios como garantia de acesso a uma ordem jurdica justa; por tal razo foi desenvolvido contedo
programtico mnimo a ser seguido pelos Tribunais nos cursos de capacitao de serventurios da justia,
conciliadores e mediadores.
38
Ao tempo da elaborao deste artigo tal teor vinha previsto no Anexo III da Resoluo ao expor o
Cdigo de tica de Conciliadores e Mediadores Judiciais.
39
CF, art. 103-B, 4..
 Dentre os princpios destacados no Novo CPC foi alvo de grande ateno do
legislador o sigilo. Como pode ser entendida a confidencialidade na mediao?
Para que possam se comunicar de forma aberta e sem restries, os participantes
da sesso consensual precisam ter certeza de que o que disserem no ser usado contra
eles indevidamente em outra oportunidade (sobretudo em juzo).
Segundo novel previso do Cdigo, a confidencialidade estende-se a todas as
informaes produzidas ao longo do procedimento, cujo teor no poder ser utilizado
para fim diverso daquele previsto por expressa deliberao das partes40.
Para assegurar o compromisso, comum a assinatura de um termo de sigilo41
quanto ao que foi conversado durante a mediao; devem assina-lo no s os mediandos
mas tambm seus advogados (caso estes participem das sesses).
Vale destacar que a Resoluo 125 do CNJ traz uma ressalva importante ao se
referir confidencialidade: ela concebida como dever de manter sigilo sobre todas as
informaes obtidas na sesso, salvo autorizao expressa das partes, violao ordem
pblica ou s leis vigentes, no podendo ser testemunha do caso, nem atuar como
advogado dos envolvidos, em qualquer hiptese42. Como se percebe, h excees ao
dever de sigilo e elas devem ser informadas pelo mediador aos participantes antes da
assinatura do termo de confidencialidade.
Como exposto, a preservao do sigilo visa assegurar que, caso no alcanado
um acordo na tentativa de autocomposio, os envolvidos no sejam prejudicados por
terem participado e exposto eventuais fatos desfavorveis. Assim, essencial que o juiz
no seja o condutor do meio consensual tambm porque, se infrutfera a via consensual,
ele precisar julgar a demanda; como o far sem considerar o que ouvira durante as
sesses? Ao ponto, destaca Roberto Bacellar:
Se o mediador for magistrado ou juiz leigo, deve deixar claro que, caso a
mediao no se concretize, nada do que foi conversado ou tratado durante o

40
NCPC, art. 167 1.
41
A confidencialidade expressa com maior detalhamento no Cdigo de tica para Mediadores
(Referncias de Boas Prticas para Mediadores) do FONAME: A mediao dever ser confidencial
sobre todas as informaes, fatos, relatos, situaes, propostas e documentos trazidos, oferecidos ou
produzidos durante toda a sua realizao, vedado qualquer uso para proveito pessoal ou de terceiros
alheios ao processo, salvo os limites estabelecidos pelo contexto em que a prtica da mediao se d e/ou
previso em contrrio estabelecida entre os mediandos e o mediador ambos expressos no Termo de
Compromisso de Mediao41. O FONAME (Frum Nacional De Mediao) integrado,
voluntariamente, por entidades de qualquer natureza ou ncleos regularmente constitudos, que se
dedicam ao aperfeioamento, divulgao e prtica da mediao de conflitos no Brasil (Cdigo de
tica para Mediadores - Referncias de Boas Prticas para Mediadores. Disponvel em
http://www.foname.com.br/codigo-de-etica-para-mediadores/ . Disponvel em 13 fev. 2013).
42
Anexo III, art. 1, 1.
 processo mediacional poder fundamentar eventual futura deciso. Por evidente,
no deve fazer consignar propostas rejeitadas ou ofertas ocorridas no processo
de mediao que devem manter-se em sigilo43.

Na sequencia, afirma o Novo Cdigo que em razo do dever de sigilo, inerente

s suas funes, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes,
no podero divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliao ou
da mediao44.
As previses soam interessantes, mas algumas dvidas ficam no ar: como
proteger todo o teor do que foi comunicado? Se durante uma sesso consensual um
participante assumiu ter adotado certa conduta indevida, pode, em outra demanda, tal
fato ser trazido em juzo pela parte contrria para que consequncias sejam a ele
atribudas? A resposta tende a ser negativa... se a parte adversa demonstrar que aquela
informao foi obtida durante uma sesso de autocomposio, o teor deve ser
desconsiderado pelo juiz em observncia diretriz do sigilo. Pois bem, a parte at
poder apresentar tal alegao, mas como poder prova-la? Os magistrados sero
sensveis a essa situao?

7. Cadastramento como mediador e bice atuao advocatcia.

Segundo dispe o art. 168, os tribunais mantero cadastro de conciliadores e

mediadores e das cmaras privadas de conciliao e mediao, que conter o registro de
todos os habilitados com indicao de sua rea profissional. O 5 de tal dispositivo
afirma que os conciliadores e mediadores cadastrados se advogados, estaro impedidos
de exercer a advocacia nos juzos em que exeram suas funes.
A partir da leitura de tais previses, foroso perguntar: caso um mediador se
cadastre como mediador no Tribunal precisar parar de advogar? Sendo resposta
positiva, outra precisa ser formulada: como o mediador ir auferir recursos para
sobreviver, se no est assegurada sua remunerao?

43
BACELLAR, Roberto Portugal. A mediao, o acesso justia e uma nova postura dos Juzes.
Disponvel em
http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao002/
roberto_bacelar.htm. Acesso 09 fev. 2013.
44
NCPC, art. 167 2.
 O projeto de Novo Cdigo menciona a previso de remunerao em tabela
fixada pelo Tribunal em consonncia com parmetros estabelecidos pelo CNJ45;
contudo, na sequencia destaca que a mediao e a conciliao podem ser realizadas
como trabalho voluntrio, observada a legislao pertinente e a regulamentao do
tribunal46.
Atualmente prevalece nos Tribunais o trabalho voluntrio; como no h
divulgao de qualquer iniciativa sobre o destaque de dotaes oramentrias para arcar
com os pagamentos dos milhares de mediadores que precisaro atuar, bem provvel
que o quadro assim permanea.
Voltando a pergunta: se o mediador inscrito no Tribunal no poder advogar no
juzo em que se inscreveu, como poder sobreviver?
Imaginemos, para ilustrar, uma situao concreta: atuo como advogada no
Departamento Jurdico XI de Agosto, entidade da Faculdade de Direito da USP que
presta assistncia judiciria populao carente desde 1919 e tem processos tramitando
em praticamente todos os foros da Capital paulista.
Decido fazer o cadastro como mediadora no Tribunal de Justia de So Paulo e
aguardo ser escolhida pelas partes ou nomeada para algum feito por fora de
distribuio47.
Caso seja chamada a atuar como mediadora em feito que tramita em
determinada Vara, precisarei verificar se tenho algum processo em tramite ali; sendo a
resposta positiva, deverei me reconhecer impedida de atuar e terei que declinar48. Esta
situao apropriada? Se atuo como advogada em um feito de natureza diversa, com
litigantes diferentes, no sou apta a atuar em outro processo com diferentes envolvidos
pelo simples fato de tramitarem no mesmo juzo?

45
NCPC, Art. 170. Ressalvada a hiptese do 6 do art. 168, o conciliador e o mediador recebero, por
seu trabalho, remunerao prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parmetros estabelecidos
pelo Conselho Nacional de Justia.
46
NCPC, Art. 170 1.
47
NCPC, Art. 169. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador e a cmara
privada de conciliao e de mediao. 1. O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poder ou
no estar cadastrado junto ao tribunal. 2. No havendo acordo na escolha do mediador ou conciliador,
haver distribuio entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formao.
3. Sempre que recomendvel, haver a designao de mais de um mediador ou conciliador.
48
NCPC, Art. 171. No caso de impedimento, o conciliador ou o mediador o comunicar imediatamente,
de preferncia por meio eletrnico, e devolver os autos ao juiz da causa, ou ao coordenador do centro
judicirio de soluo de conflitos e cidadania, devendo este realizar nova distribuio. Pargrafo nico. Se
a causa de impedimento for apurada quando j iniciado o procedimento, a atividade ser interrompida,
lavrando-se ata com o relatrio do ocorrido e a solicitao de distribuio para novo conciliador ou
mediador.
 De todo modo, na Capital possvel que haja outros juzos em que eu possa
porventura atuar; o que ocorre, porm, com quem se encontra em comarca ou
circunscrio judiciria com vara nica? Se decidir ser mediador precisar abdicar da
advocacia? isso possvel e desejvel no contexto atual?
Como bem destaca Diego Faleck, o impedimento de exerccio da advocacia
pelos mediadores e conciliadores apresenta dois grandes problemas: (i) a regra no
fornece incentivos para que os advogados atuantes no mercado se inscrevam no rol de
mediadores e conciliadores judiciais (pelo contrrio, ela cria um grande desincentivo
para que estes profissionais atuem no mbito judicial)49; (ii) os impedimentos criados
no compartilham a mesma lgica dos impedimentos previstos no Cdigo de Processo
Civil e no Estatuto da advocacia50.
Assim, vale perquirir: com que finalidade foi engendrada a previso de
impedimento do advogado que tambm atua como mediador? A regra colabora para a
formao de um quadro amplo de profissionais capacitados ou o impedimento imposto
ao mediador advogado pode representar entrave comprometedor? possvel rever a
hiptese de impedimento e limita-la ao menor mbito possvel? Quais respostas criam
incentivos consolidao da mediao entre ns?

Concluses.

49
... a proibio geral a que os mediadores e conciliadores judiciais integrem escritrios de advocacia
que exeram atividade dentro dos limites da competncia do tribunal em que esto registrados parece
exagerada e, em um primeiro momento, direciona a um desincentivo para que advogados abarquem a
tentativa de expanso e consolidao da autocomposio no Brasil. Bem verdade que est prevista (...) a
percepo de remunerao pelos mediadores e conciliadores, conforme determinao do Conselho
Nacional de Justia. razovel, no entanto, a expectativa de que ao menos em um primeiro momento
de adaptao aos dispositivos da lei o volume de contendas judiciais submetidas mediao ou
conciliao no ser grande o suficiente para que os mediadores e conciliadores possam conseguir
alcanar uma escala de trabalho que lhes proporcionem uma remunerao adequada. Como conseqncia,
cria-se um desincentivo para que advogados se inscrevam perante os tribunais como mediadores e
conciliadores (Comentrio ao art. 146 do Projeto de NCPC. Disponvel em
http://participacao.mj.gov.br/cpc/. Acesso 09 fev. 2013).
50
(...) tanto na legislao processual civil (impedimentos para exerccio do poder jurisdicional) quanto
na lei de regncia da advocacia (impedimento para exerccio da advocacia) a lgica norteadora dos
impedimentos se baseia na verificao em concreto de hipteses fticas que comprometam a atuao do
profissional. Essa mesma lgica repetida no projeto, sendo certo que o impedimento ao patrocnio de
causas relativas a qualquer uma das partes pelo prazo de um ano coaduna com a integridade do sistema e
parece suficiente para evitar o comprometimento da atuao profissional dos mediadores e conciliadores
judiciais (Comentrio ao art. 146 do Projeto de NCPC. Disponvel em http://participacao.mj.gov.br/cpc/.
Acesso 09 fev. 2013).
 O Novo CPC valoriza sobremaneira a adoo de meios consensuais e pode
colaborar decisivamente para o desenvolvimento de sua prtica entre ns sobretudo
nas Cortes de Justia.
Para que a via consensual possa prosperar em amplos termos, porm, os
operadores do Direito precisaro se abrir a novas concepes; para que a mediao
possa se revelar um proveitoso meio de abordagem de controvrsias, ser preciso
entender a diferenciada concepo que ela encerra.
A abordagem da autocomposio evita a lgica contenciosa de vencedores e
vencidos e visa propiciar um ambiente favorvel gerao de solues criativas e
resultados satisfatrios.
Como se percebe, de suma importncia o conhecimento dos protagonistas das
controvrsias e de seus operadores jurdicos sobre as possibilidades consensuais para
que a mediao prospere entre ns; o novo Cdigo de Processo enfrenta o tema em
diversos dispositivos.
A diferenciao entre mediao e conciliao, bem exposta no Novo Cdigo,
precisa ser estudada e compreendida pelos sujeitos do processo com maior
profundidade.
O estimulo mediao deve ser dosado para evitar abusos fomentadores de
intimidao e comprometimento do consenso genuno.
A confidencialidade precisar ser reforada e sustentada; caso algum busque
utilizar indevidamente em juzo informaes obtidas em sesses consensuais caber ao
magistrado rechaar tal atitude (sob pena de desestimular a ida s sesses de
autocomposio pelo perigo da exposio de pontos desfavorveis).
A previso de que o cadastramento como mediador gera bice atividade
advocatcia no juzo da inscrio merece ser revisto sob pena de inibir a consolidao de
bons e diversificados quadros de mediadores.
Espera-se que, com o advento do novo Cdigo, a ateno dos operadores e dos
gestores da Justia seja focada na gesto dos conflitos com qualidade; a mediao tem
tudo para, nesse contexto, ser uma valiosa ferramenta para dar voz e vez a protagonistas
de conflitos dispostos a investir produtivamente em um novo roteiro para suas histrias.

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Como citar este artigo:

TARTUCE, Fernanda. Mediao no Novo CPC: questionamentos reflexivos. In Novas
Tendncias do Processo Civil: estudos sobre o projeto do novo Cdigo de Processo
Civil. Org.: Freire, Alexandre; Medina, Jos Miguel Garcia; Didier Jr, Fredie; Dantas,
Bruno; Nunes, Dierle; Miranda de Oliveira, Pedro (no prelo). Disponvel em
www.fernandatartuce.com.br/artigosdaprofessora. Acesso em (data).