UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLO

ESCUELA DE POST GRADO

TESIS
LA EUTANASIA. TEMA DE SIEMPRE

PRESENTADO POR:
Abg. JAMES ALEXANDER LOZANO PEREZ.

PARA OPTAR EL GRADO ACADEMICO DE:

MAGISTER EN DERECHO CON MENCION EN CIENCIAS PENALES.

LAMBAYEQUE PER
2011

1
 LA EUTANASIA. TEMA DE SIEMPRE.

----------------------------------------- -----------------------------------------
Abg. James A. Lozano Prez M.Sc. Der. Ezequiel B. Chvarry Correa.
AUTOR ASESOR

Presentada a la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional Pedro Ruiz

Gallo para optar el Grado acadmico de Magster en Derecho con Mencin en
Ciencias Penales.

APROBADO POR:

---------------------------------------------
Dr. Der. Renn Arbildo Paredes
PRESIDENTE DEL JURADO

------------------------------------------------
Dr. Der. Jos Mara Balczar Zelada.
SECRETARIO DEL JURADO

---------------------------------------
M.Sc. Der. Oscar Vlchez Vlez.
VOCAL DEL JURADO

Octubre, 2011.

2
DEDICATORIA:

A MIS PADRES; HERMANOS Y ESPOSA.

Jacinto y Vilma; Harold y Jhonatan; y Yanine,
quienes con su infinita paciencia y sacrificio
han permitido la obtencin de tan anhelado
grado acadmico.

3
AGRADECIMIENTOS:

A MIS ASESORES:
Ezequiel Baudelio Chvarry Correa y Milton
Celistino Becerra Prez, por su generosa
predisposicin e infinito derroche de tiempo
brindndome los valiosos conocimientos
materializados en el presente trabajo, que
fortalecen mi pasin por esta ciencia del
derecho.

4
 TABLA DE CONTENIDOS (INDICE)

DEDICATORIA 03
AGRADECIMIENTOS 04
NDICE 05
RESUMEN (ESPAOL) 11
SUMMARY (ENGLISH) 14
INTRODUCCIN 17

CAPITULO I

ANALISIS DEL OBJETO DE ESTUDIO

1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 19

1.1.1 Formulacin o Enunciado Del Problema 20

1.2 JUSTIFICACION DEL ANALISIS DEL PROBLEMA

20

1.3 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACION 22

1.4 HIPOTESIS 22

1.4.1 Formulacin De La Hiptesis 22

1.5 IDENTIFICACION DE VARIABLES

23

1.5.1 Variable Independiente 23

1.5.2 Variable Dependiente 23

1.5.3 Variable Interviniente 23

5
1.6 MATERIALES Y METODOS 23

1.6.1 rea De Estudio-Ubicacin 23

1.6.2 Tipo De Estudio y Diseo De Contratacin De Hiptesis. 23

1.6.3 CONTRASTACION DE HIPTESIS

23

1.6.4 MATERIALES, METODOS, TCNICAS E INSTRUMENTOS DE

RECOLECCION DE DATOS.

24

a) Los Materiales. 24

b) El Mtodo. 24

c) Instrumentos. 24

1.6.5 TCNICAS DE ANLISIS. 24

1.6.6 PROCESAMIENTO DE DATOS Y ANLISIS ESTADSTICOS. 24

1.7 ASPECTOS ADMINISTRATIVOS. 24

1. Cronograma Actividades. 24

2. Presupuesto. 25

3. Fuentes De Financiamiento. 25

CAPITULO II

MARCO TEORICO

CAPITULO I

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO PENAL 26

6
1.1. Breve caracterizacin sociolgica de los derechos humanos. 27

1.2. Progresin de los derechos humanos. 28

1.3. Caractersticas de los derechos humanos. 30

1.4. Funcin de los derechos humanos al interior del sistema jurdico. 31

1.5. Derechos humanos, instituciones jurdicas y legitimidad. 32

1.6. Proteccin y vigencia de los derechos humanos. 32

1.7. El derecho a la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad

como bienes jurdicos fundamentales. 35

1.7.1. Basamento ideolgico constitucional. 36

1.7.2. Libre desarrollo de la personalidad. 37

1.8. Tienen realmente vigencia los derechos humanos?. 39

1.9. Nuestra posicin. 40

CAPITULO II

DERECHO PENAL Y CONSTITUCIN 41

2.1. El orden social. 42

2.2. El orden social constitucional. 43

2.3. Fundamentos constitucionales del derecho penal. 44

2.3.1. La titularidad del ius puniendi. 44

2.3.2. Ius puniendi y estado democrtico de derecho. 45

2.3.3. Programa penal de la constitucin. 45

2.3.4. Derecho penal constitucional. 47

7
2.4. El control social como factor configurador del orden social. 50

2.5. Modelos de intervencin penal en el marco del control social. 50

2.6. Derecho Penal y Moral. 51

CAPITULO III

EL BIEN JURIDICO-PENAL.

53

3.1. Bien Jurdico: concrecin de contenidos penalmente protegidos. 53

3.2. Bien jurdico: acto de valoracin. 53

3.3. Poder y limite de la intervencin penal. 54

3.4. Teoras sobre el Bien Jurdico. 55

3.4.1. Teoras constitucionales. 55

a). Teoras constitucionales estrictas. 55

b). Teoras constitucionales amplias. 57

3.4.2. Teoras sociolgicas. 58

a) Teoras monistas individualistas. 58

b) Teoras relativas al perjuicio social. 60

b) Funcionalismo sistmico. 61

b) Teoras interaccionistas. 61

3.5. Valoracin del Bien Jurdico vida. 64

3.5.1. Entre la santidad y la calidad de la vida. 64

3.5.2. Valoracin ponderada del Bien Jurdico vida. 65

8
 3.5.3. Posicin de la iglesia. 66

3.5.4. Reelaboracin del Bien Jurdico vida en la dogmtica contempornea.67

CAPITULO IV

ASPECTOS GENERALES Y PRECISIONES SOBRE LA EUTANASIA

69

4.1. Etimologa y breves datos histricos. 69

4.2. Concepto y clasificacin de la eutanasia. 71

4.2.1. Concepto. 71

4.2.2. Clasificacin. 72

4.3. Distanasia. 73

4.4. Posiciones sobre la eutanasia. 73

4.4.1. Religiosa. 73

4.4.2. Jurdica.

75

4.4.3. Aspectos Mdicos. 77

4.5. Tecnologa y medicina intensiva. 78

4.6. Comportamiento mdico y eutanasia pasiva. 79

4.7. La medicina y el concepto de muerte contemporneo. 81

4.8. Vida y muerte: procesos graduales. 82

CAPITULO V

9
EL DERECHO A LA DIGNIDAD Y EL LIBRE DESARROLLO DE LA

PERSONALIDAD, EUTANASIA Y DERECHO PENAL

84

5.1. El personalismo en la Constitucin de 1993. 84

5.2. Derecho a la Dignidad como principio rector en un Estado Social y Democrtico de

Derecho. 85

5.3. Derecho penal y bien jurdico vida. 87

5.4. Libertad para morir. 88

5.5. El principio de autonoma de la voluntad y principio de dao. (Contrato social)

89

5.6. Holanda paradigma en el tratamiento legislativo de la eutanasia. 92

5.7. Consecuencias inevitables de racionalidad. 93

5.8. Liberacin de una agona dolorosa y merecimiento de pena. 94

5.9. Eutanasia y Estado de Necesidad. 95

5.10. Derecho Penal simblico y fracaso de la prevencin general de la pena. 97

CAPITULO III

ANALISIS Y RECOMENDACIN DE LO DESARROLLADO

CONCLUSIONES 98

RECOMENDACIONES 102

BIBLIOGRAFA 103

10
 RESUMEN (ESPAOL)

La presente Tesis, intitulada LA EUTANASIA. TEMA DE SIEMPRE, la he

realizado teniendo en cuenta que es un tema recurrente, es decir que siempre est
en la polmica, y por citar dos casos similares tenemos al aborto y la pena de
muerte. Pues bien, el Estado con la finalidad de lograr una convivencia pacfica
entre los individuos que integran la sociedad, a recogido determinadas conductas
que afectan dicho fin, mediante el ctalo de tipos penales contenidos en nuestra
norma sustantiva penal, a este procedimiento se denomina subsuncin; este tipo
penal se fracciona en supuesto de hecho - descripcin de la conducta
prohibida - y, consecuencia jurdica - sancin a imponerse -. Nuestro Cdigo
Penal en su catlogo de delitos cobija el tipo penal del artculo 112 referido a la
figura del homicidio piadoso u homicidio atenuado, porque al como referencia al
tipo base de homicidio simple, ste - homicidio piadoso - se encuentra debajo de
11
aquel; en este tipo penal se protege el bien jurdico vida independiente, como todos
los dems delitos de este rubro; la misma que est protegida por nuestra
Constitucin Poltica del Estado en su artculo 2 Numeral 1 que indica: Toda
persona tiene derecho: A la Vida. Siendo ello as, en el presente caso del homicidio
piadoso, en que se tiene a una persona con enfermedad incurable postrada en una
cama de un nosocomio por ejemplo, con dolores intolerables y que de manera
expresa y consciente pide que se ponga fin a los mismos, de qu derecho a la vida
que refiere nuestra constitucin se podra estar hablando o es que a eso se le
podra llamar vida?; pues si se trata de un derecho, debe entenderse como una
facultad del titular de disponer o no del mismo, y una clara respuesta de ello, es el
suicidio que no es punible o sancionada; entonces cual es la diferencia entre ste y
el homicidio piadoso, en que el primero lo efecta o materializa el propio titular,
mientras que en el segundo necesita de un tercero que puede ser un galeno o
quien se encuentra en su entorno (familiares), ante la imposibilidad de hacer el
mismo, por la propia circunstancia en que se encuentra - cncer terminal, antes
pesaba ochenta kilos y ahora pesa treinta y cinco - convirtindose con este
tipo penal, el Estado en propulsor de la distanacia, es decir proteger la vida - desde
el punto de vista biolgico -, sin importarle en qu condiciones de disfrute se
encuentre la misma para su titular, cautelada de manera absoluta, o es que acaso
se cree que al Estado le importa los dolores intolerables que soporta aquel ser
humano; convirtindose este tipo penal de homicidio piadoso en un tipo penal
simblico, es decir que esta all pero nadie lo respeta, como es el caso de los
abortos que a diario se cometen, sin embargo no son denunciados ni mucho menos
sancionados, convirtindose en la cifra negra de la criminalidad. En ese contexto, al
ser el tema polmico es visto de diferentes aristas, como desde el aspecto religioso
que postula por la santidad de la vida, consistente en que la vida debe ser
protegida de manera absoluta, porqu Dios es el nico dueo de la misma; y si

12
Dios te la ha dado el te la puede quitar, siendo ello en el campo jurdico inaceptable
por cuanto la vida no goza de proteccin absoluta tal como se puede ver en los
casos de Pena de muerte, conflictos blicos y la legtima defensa. La palabra
Eutanasia, deriva de dos voces griegas: Eu, que significa bien, y Thanatos,
muerte, equivaliendo a buena muerte, muerte tranquila, sin dolor ni sufrimiento.
Fue creada en el siglo XVII, por el clebre filosofo y canciller de Inglaterra Bacon
(Beicon) de Verulam, que, adems nos leg el siguiente concepto de eutanasia: El
mdico, escriba, debe calmar los sufrimientos y los dolores no slo cuando este
alivio pueda traer la curacin, sino tambin cuando puede servir para procurar una
muerte dulce y tranquila. En ese orden de ideas, cabe la pregunta es digna
aquella vida en las circunstancias descritas?, puede acaso disfrutarse de aquel
derecho conectado a enchufes, maquinas que mantienen la vida de manera
artificial, la respuesta es no; por lo que debe respetarse la libertad de decisin del
titular de la misma, por ende existiran dos bienes jurdicos protegidos la vida y la
libertad, pues dicho tipo penal seria incluso inconstitucional por cuando colisiona
con el derecho contenido en el artculo primero que indica: La defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado . Siendo que al respecto la clave de la bveda se encontrara en la Ley
N26842 Ley General de Salud, que en su artculo 4 indica: Ninguna persona
puede ser sometida a tratamiento mdico o quirrgico, sin su consentimiento previo
o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere
impedida de hacerlo. []. Y por tanto, al existir una norma especial que autoriza al
titular desistirse de dicho derecho - vida - debera despenalizarse dicha conducta
tpica contenida en el tipo penal de homicidio piadoso, al colisionar con nuestra
Constitucin. Cabe precisar, que esta tesis se encuentra estructurada en I Ttulo y
V Captulos, el primero de ellos est referido a los derechos humanos y derecho
penal, el segundo sobre derecho penal y constitucin, el tercero sobre el bien

13
jurdico-penal, el cuarto sobre los aspectos generales y precisiones sobre la
eutanasia y el ltimo sobre el derecho a la dignidad y el libre desarrollo de la
personalidad, eutanasia y derecho penal.

SUMMARY (ENGLISH)

The present Thesis, entitled THE EUTHANASIA. TOPIC GIVES ALWAYS, I

have realized it bearing in mind that is a topic appellant, that is to say that always is
in the polemic, and for mentioning two similar cases we have to the abortion and the
death sentence. Well then, the State with the purpose of achieving a pacific
conviviality between the individuals who integrate the company, to quiet certain
conducts that affect the above mentioned end, by means of look at it of penal types
contained in our substantive penal norm, to this procedure it names subsuncin;
This penal type is divided in supposition of fact - description of the prohibited
conduct - and, juridical consequence - sanction to be imposing-. Our Penal Code
in his catalogue of crimes shelters the penal type of the article 112 recounted to
the figure of the pious homicide or attenuated homicide, because to as reference to
the type base of simple homicide, this one - pious homicide - is under that one; in
14
this penal type the juridical good protects independent life, as all the rest crimes of
this item; the same one that Numeral is protected by our Political Constitution of the
State in his article 2 1 that it indicates: Every person has right: To the Life.
Being it like that, in the present case of the pious homicide, in which a person is had
by incurable disease humbled in a bed of a nosocomio for example, with intolerable
pains and that in an express and conscious way asks to put on end to the same
ones, about what right to the life that recounts our constitution it might be speaking
or is that to it might it be call him a life?; so if it is a question of a right, it must be
understood as a faculty of the holder to have or not of the same one, and a clear
response of it, is the suicide that is not punishable or sanctioned; then which is the
difference between this one and the pious homicide, in which the first one the own
holder effects or materializes it, Whereas in the second one it is necessary from a
third party that he can be a physician or the one who is in his environment (familiar),
before the inability to do the same one, for the own circumstance in which one finds
- terminal cancer, before was weighing eighty kilos and now it weighs thirty five -
turning with this penal type, the State into propellent of the distanacia, that is to say
to protect the life - from the biological point of view-, without mattering for him in
what conditions of enjoyment she is the same for his holder, protected outright, or it
is that perhaps it is believed that to the State it imports for him the intolerable pains
that that human being supports; turning this penal type of pious homicide into a
penal symbolic type, that is to say that this there but nobody respects, Since it is the
case of the abortions that daily are committed, nevertheless they are not denounced
not much less sanctioned, turning into the black number of the criminality. In this
context, to the being the polemic topic is seen of different edges, since from the
religious aspect that postulates for the holiness of the life, consisting of that the life it
must be protected outright, porqu God is the only owner of the same one; and if
God has given it to you it can take it from you, being it in the juridical unacceptable

15
field since the life does not enjoy absolute protection as it is possible to see in the
cases of Death sentence, warlike conflicts and the legitimate defense. The word
Euthanasia, drift of two Greek voices: Eu, which means "well", and Thanatos,
"death", being equivalent to good death, calm death, without pain or suffering. It was
created in the 17th century, for the famous philosopher and chancellor of England
Bacon Verulam's (Bacon), that, in addition the following concept of euthanasia
bequeathed us: " The doctor, was writing, it must calm the sufferings and the pains
not only when I relieve this one could bring the treatment, but also when it can serve
to try a sweet and calm death ". In this order of ideas, it fits the question is that life
worthy in the described circumstances?, it can be enjoyed perhaps that right
connected to plugs, you scheme that they support the life of an artificial way, the
response is not; by what there must be respected the freedom of decision of the
holder of the same one, for ende there would exist two juridical protected goods the
life and the freedom, so the above mentioned penal type serious even
unconstitutional for when it clashes with the right contained in the first article that
indicates: " The defense of the person humanizes and the respect of his dignity they
are the supreme end of the company and of the State ". Being that in the matter the
key of the vault would be in the Law N26842 - General Law of Health, which in his
article 4 indicates: No person can be submitted to medical or surgical treatment,
without his previous assent or that of the person called legally to giving it, if it will
correspond or prevented of doing it. []. And therefore, on having existed a special
norm that authorizes the holder to desist from the above mentioned right - life -
should legalize the above mentioned typical conduct contained in the penal type of
pious homicide, on having clashed with our Constitution. It is necessary to add, that
this thesis is structured in I Ttulo and V Captulos, The first one of them is
recounted to the human rights and criminal law, the second one on criminal law and
constitution, the third party on the juridical - penal good, the quarter on the general

16
aspects and precisions on the euthanasia and the last one on the right to the dignity
and the free development of the personality, euthanasia and criminal law.

INTRODUCCIN
Actualmente la eutanasia ocupa un sitial en la discusin jurdico-penal
caracterizado esencialmente por las multiformes argumentaciones que giran
alrededor de ella y por la polmica que supone el tema en s mismo. Constituye as,
junto con otros grandes dilemas terico-jurdicos, una de las cuestiones ms
escrudiadas pero a la vez ms necesitadas de respuestas tanto a nivel doctrinario
como legislativo. No cabe duda que dada su alta incidencia social e innegable
relevancia prctica, la eutanasia ya no es un problema que atae slo a la ciencia
mdica; por el contrario, su principal cuestionamiento apunta de modo inevitable a
la punicin de aquellos comportamientos dirigidos a reducir la parbola vital de una
persona gravemente enferma, aquejada por un intolerable sufrimiento, que solicita
expresa y conscientemente que se le ponga fin a su vida de un modo y forma
determinados por ella misma. Sin embargo, posturas rgidas que vean en la
eutanasia un acto incontrovertiblemente ilcito han sido objeto de una revolucin a

17
todos los niveles de la discusin jurdico-penal, ayudados sin duda por el incesante
avance cientfico tanto en el mbito mdico como en el jurdico.
Nuestro trabajo, incide en la problemtica que da a da se suscita en
instituciones sanitarias en las que enfermos cuyas posibilidades de
restablecimiento o mejora ya no existen, son sometidos a tratamientos mdicos a
travs de respiradores artificiales y, una serie de aparatos y mecanismos que tan
slo prolongan el sufrimiento, afectando de esta forma, no slo fsicamente al
enfermo sino tambin a sus familiares, aunado a ello la deshumanizacin del
mdico, quien slo se interesa en la investigacin, que sobre esos cuerpos efecta,
descuidando el aspecto humano del caso.
Estamos convencidos que el tema trasciende los confines clsicos de la
construccin del consentimiento, por un lado y, por el otro, en una sociedad plural
se hace muy difcil no atender las requisitorias de amplias capas sociales en
demanda de la legalizacin de la eutanasia, sobre todo cuando es a peticin del
enfermo. La cuestin ms espinosa reside en salvar una serie de respetables y
acendrados prejuicios morales, cosa que nicamente puede plantearse si median
unas garantas muy estrictas, ya que en nuestra cultura existe, a este respecto, un
tema tab: la existencia de una vida humana no es susceptible de ser puesta en
duda por el hecho de la poca utilidad de la misma, ni siquiera si tal vida supone una
carga personal, social o econmica.
No obstante, en una cultura donde la libertad personal parece ser la piedra
sobre la que se edifica el sistema social no puede desconocerse, sin pecar de
incongruente, el que, en caso de conflicto entre la vida y la libertad de vivir, el titular
de ambos bienes pueda optar por la libertad de no vivir. Y esta prctica no se
considera, aunque slo sea por razones prcticas punible.

18
 A los cuestionamientos antes mencionados intentaremos dar respuesta en el
transcurso de nuestro trabajo, dado que estos puntos fueron los que dieron origen
al tema.

CAPITULO I:
ANALISIS DEL OBJETO DE ESTUDIO.

1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Aunque la opinin de que la Eutanasia es moralmente permisible se
encuentra ya en SCRATES, PLATN y los estoicos, es en el siglo XX que la
polmica adquiere mayor importancia. La razn la encontramos en el enorme
avance que han sufrido las llamadas tecnologas aplicadas a las ciencias, y que
han originado, como es evidente, una gran transformacin en el pensamiento
humano.
Sin embargo toda espada tiene su doble filo. Unido a este crecimiento en las
expectativas de vida, aparece tambin la triste realidad de la situacin de muchos
enfermos que son obligados a vivir en condiciones dramticas. Enfermos

19
terminales unidos a tubos, maquinas y enchufes, sometidos a tratamientos mdicos
a veces intiles y vejatorios, han revitalizado la polmica. Es, en este contexto,
donde el derecho a una muerte digna adquiere su sentido.
El fundamento ltimo del derecho a la vida frente a la eutanasia no es otro
que la dignidad de la persona humana. El derecho a morir dignamente est
estrechamente vinculado al reconocimiento jurdico de la dignidad y la autonoma
de la persona humana. Dignidad y libertad reconocidas en el Prembulo de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, y en las Constituciones
de los Estados miembros de las Naciones Unidas, incluida nuestra Constitucin
Poltica de 1993 (art 1, y 2,a). Dentro de este contexto, la aplicacin de la
eutanasia, respetara la libre voluntad y la dignidad de aquellos enfermos que se
encuentran en una situacin terminal irreversible y que el uso de medios artificiales
para alargar intilmente sus vidas, no hara otra cosa que prolongar su terrible
agona.
Dentro de estos mtodos artificiales estaran considerados no solo los
aparatos de sofisticada tecnologa tan comnmente usados en la ciencia mdica
tales como respiradores, maquinas y cables que mantienen la vida de un individuo,
sino tambin aquellos tratamientos que, an prolongando la vida del paciente,
producen un sufrimiento innecesario en los enfermos terminales. Los partidarios de
la eutanasia rechazamos el uso de tales mtodos porque los consideramos
degradantes para el ser humano, atentatorios contra la dignidad de la persona e
intiles en sus efectos prcticos. Aceptamos, sin embargo, aquellas otras
sustancias, tales como los barbitricos, calmantes o drogas, que ayudaran al
enfermo incurable a encontrar una muerte tranquila, dulce y sin padecimientos. Es
aqu donde la palabra eutanasia adquiere significado.
El derecho a la vida no debe implicar una defensa de la vida (entendida
como mera existencia biolgica) a ultranza. El derecho a la vida lo entendemos

20
como el derecho a una vida en condiciones adecuadas para ser disfrutada, es
decir; el derecho a una vida digna.

1.1.1 FORMULACION O ENUNCIADO DEL PROBLEMA

Es legtimo que el Estado castigue penalmente a las personas que ayudan

a bien morir a un paciente incurable, que sufre dolores intolerables y pide
conscientemente que le den muerte?

1.2. JUSTIFICACION DEL ANALISIS DEL PROBLEMA

Es caracterstica esencial de un derecho que uno pueda renunciar a l si lo
desea. Cuando un ser humano, consciente de las consecuencias y conocedor de
los motivos que le impulsan a tomar esa decisin, solicita que le sea aplicada la
eutanasia, est voluntariamente renunciando a otro derecho, el de la vida, y sta
eleccin debe, por lo tanto, respetarse.
El principio de respeto a la libertad del individuo impone que los sujetos
racionales vivan su propia vida de acuerdo con su decisin, libre de coercin o
interferencia, incluso tambin en el caso que decidan morir, pues el fundamento
ltimo del derecho a la vida frente a la eutanasia no es otro que la dignidad de la
persona humana. El derecho a morir dignamente est estrechamente vinculado al
reconocimiento jurdico de la dignidad y la autonoma de la persona humana.
Dignidad y libertad reconocidas, por otra parte, en el Prembulo de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos de 1948, y en Constitucin Poltica de 1993
(art. 1, inc. a, 2).
La aplicacin de la eutanasia, respetara la libre voluntad y la dignidad de
aquellos enfermos que se encuentran en una situacin terminal irreversible y que el
uso de medios artificiales para alargar intilmente sus vidas, no hara otra cosa que
prolongar su terrible agona.
21
 Asimismo consideramos que, al derecho penal no le compete la
consagracin de jerarquas axiolgicas ni la decisin de controversias ticas.
Asegurar la viabilidad y compatibilidad de los diversos rdenes ticos, y no imponer
unos a costa de los otros, es una de las piedras de toque generalmente admitidas
como prueba de validez y admisibilidad de un ordenamiento jurdico penal.
Un derecho cuyas normas fueran traduccin de la tica social, quedara
limitado a funciones puramente conservadoras y, por lo tanto, se convertira en un
obstculo de la evolucin social. Adems, el pluralismo, la libertad y la igualdad,
son incompatibles con ese tipo de imposiciones ticas discriminatorias, que no
dignifican al Derecho penal y, adems, amplan indebidamente su injerencia.
El Derecho penal del Estado Constitucional, no es el garante de una
determinada moral, sino el presupuesto de la convivencia no agresiva de todos,
convirtindose la tolerancia en el valor fundamental dentro del orden social
axiolgico. El pluralismo igualitario es piedra angular de nuestro ordenamiento, y el
juicio valorativo de las conductas se ha de establecer con referencia a este criterio
y no a otros de carcter metapositivo.1

1.3. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACION

CONTRIBUIR: al debate sobre el tema de la eutanasia, entendiendo que el

derecho-principio de la dignidad de la persona humana y el libre desarrollo de su
personalidad, as como la autonoma de la voluntad -como manifestacin del
derecho fundamental de la libertad-, son las bases de la legitimidad de la eutanasia
en nuestro orden jurdico constitucional.

1
Ver: SERRANO PIEDECASAS FERNNDEZ: Conocimiento cientfico y
fundamentos del Derecho Penal. Lima- Per, 1999.pp. 16-18.

22
 CONCIENTIZAR: que el derecho a morir en situaciones extremas es un
derecho de la persona humana, tan igual como el derecho a la vida, que debe ser
respetado tica y jurdicamente por los Estados Constitucionales, como
manifestacin de respeto a los derechos fundamentales de la persona.

SUGERIR: La descriminalizacin de la conducta de aquellas personas que

ayudan a bien morir a un paciente que padece una enfermedad incurable, le
produce dolores intolerables y pide conscientemente que se acabe con ellos.

1.4 HIPOTESIS

1.4.1 FORMULACION DE LA HIPOTESIS

No es legtima la intervencin del Estado castigando a travs del derecho penal a

las personas que ayuda a bien morir a un paciente incurable, que sufre dolores
intolerables y, pide conscientemente que le den muerte.

1.5 IDENTIFICACION DE VARIABLES

Las variables las hemos definido de la manera siguiente:

1.5.1 VARIABLE INDEPENDIENTE

El sistema penal peruano.

1.5.2 VARIABLE DEPENDIENTE

La descriminalizacin del homicidio por piedad o eutansico.

1.5.3. VARIABLE INTERVINIENTE

23
 Las diversas posiciones sobre la Eutanasia: Religiosas, Jurdica y Mdica y,
el tratamiento legislativo que la eutanasia ha merecido en el Holanda, pas
lder en este tema.

1.6 MATERIALES Y METODOS

1.6.1 AREA DE ESTUDIO-UBICACIN

En cuanto al universo de estudio, se ha considerado todo aquello que en la
ciencia penal y extrapenal tenga relacin con el problema y las hiptesis que
nos hemos planteado.

1.6.2 TIPO DE ESTUDIO Y DISEO DE CONTRASTACION DE

HIPTESIS
La investigacin se realizar a nivel de interpretacin jurdica, sistemtica,
analtica y comparativa.

1.6.3. CONTRASTACION DE HIPTESIS

Se trabajar con una hiptesis, por lo que se captarn datos relacionados con
ella para llegar a la conclusin de la veracidad o no de lo estamos suponiendo en
ellas.
1.6.4 MATERIALES, METODOS, TCNICAS E INSTRUMENTOS DE
RECOLECCION DE DATOS.

a) LOS MATERIALES. Son estrictamente bibliogrficos, en relacin al

tema que nos hemos planteado, con relevancia a los de especialidad,
tanto de carcter nacional como extranjera.
b) EL METODO. a seguir es el jurdico-dogmtico.

24
 c) LOS INSTRUMENTOS. Se utilizar las fichas como instrumento de
recoleccin de datos.

1.6.5 TCNICAS DE ANLISIS

La tcnica a utilizar es la jurdica-dogmtica.

1.6.6 PROCESAMIENTO DE DATOS Y ANLISIS ESTADSTICOS

Los datos recogidos, llevados a cabo mediante la tcnica de fichaje,
posteriormente se analizarn, compararn y, como consecuencia de ello se arribar
a las conclusiones y recomendaciones del presente trabajo de investigacin.

1.7 ASPECTOS ADMINISTRATIVOS

1. CRONOGRAMA ACTIVIDADES:
ETAPAS:
A. PRELIMINAR
Noviembre 2009
B. RECOLECCION DE DATOS
Diciembre 2009 a Febrero 2010
C.ANLISIS DE DATOS
Marzo 2010
D.REDACCIN
Abril 2009
2. PRESUPUESTO
A. PERSONAL
- Personal tcnico 820.00
- Asesor 3000.00
- Otros 300.00
25
 SUB-TOTAL S/. 4120.00
B. BIENES
Papel peridico 02 cientos l4.00
Papel bond 2 cientos 34.00
Lapiceros 36.00
Lpiz 25.00
Grampas 1 caja 2.00
Papel tesis 1.millar 90.00
SUB TOTAL 201.00
C. SERVICIOS
Trabajo en computadora 300.00
Trabajo de Empaste 120.00
Movilidad 1000.00.
TOTAL S/. 5741.00
3. FUENTES DE FINANCIAMIENTO
El presente trabajo de investigacin ser auto financiado por el
maestrista en su integridad.
CAPITULO II
MARCO TEORICO

TITULO I
LA EUTANASIA. TEMA DE SIEMPRE.

CAPITULO I
DERECHOS HUMANOS Y DERECHO PENAL

26
 El respeto por el ser humano, por la persona humana, es la piedra angular de
cualquier Estado civilizado. Los derechos humanos se respaldaron en la Carta
Magna, en la Declaracin de los Derechos de Virginia y la Declaracin de los
Derechos Humanos y Civiles de la Revolucin Francesa, etc. As en el ao 1948 se
aprueba la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre, y ese
mismo ao la Declaracin Universal de los Derechos humanos. Convencin sobre
Derecho de los Tratados (derechos humanos: jus cogens) y la Conferencia Mundial
de Derechos humanos celebrada en Viena en el ao 1993; Resolucin 48/141 de la
Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas del ao 1993.

En el ao 1959 se crea la Comisin Interamericana de Derechos humanos y

una Corte Interamericana de Derechos humanos. El da 22 de noviembre de 1969 se
firma la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ms conocida como el
pacto de San Jos de Costa Rica. En 1988 se le adicionan a dicho Pacto las
cuestiones sobre derechos econmicos, sociales y culturales y en 1990 el Protocolo
relativo a la abolicin de la pena de muerte.

Respecto a los Derechos humanos el filosofo italiano Bobbio consideraba

que el problema del fundamento de los derechos humanos haba sido resuelto en la
Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948. De all que Bobbio diga en
su conferencia Presente y porvenir de los derechos humanos que la labor por
realizar en este campo no es tanto la de saber cules y cuntos son estos
derechos, cul es su naturaleza y su fundamento, si son derechos naturales o
histricos, absolutos o relativos, sino cul es el modo ms seguro para
garantizarlos, para impedir que, a pesar de las declaraciones solemnes, sean
continuamente violados2

2
BOBBIO, Norberto; Presente y porvenir de los derechos humanos; Anuario de Derechos
Humanos del ao 1981, Madrid, Universidad Complutense, 1982, p.10.

27
 La Repblica democrtica resulta una propuesta aproximadamente justa
para este mundo moderno y civilizado, y en este debate el derecho penal liberal no
puede ni debe estar ausente, manifestndose siempre por el Estado Democrtico
de Derecho.

1.1. BREVE CARACTERIZACIN SOCIOLGICA DE LOS DERECHOS

HUMANOS
Los derechos son una clase de pretensiones dotadas de una fuerza y
legitimidad sociales particulares. Mientras los intereses pueden ser, en trminos
generales, objeto de negociacin y compromiso, los derechos deben ser
respetados sin condiciones, y en el caso de los derechos humanos se refuerza esta
cualidad, pues se trata de valores con pretensiones de universalidad y de las
demandas sociales ms fundamentales.

El fenmeno contemporneo de los derechos humanos se caracteriza

precisamente, por la movilizacin de toda clase de actores, grupos y
organizaciones sociales, que han encontrado en la idea de los derechos humanos
el vehculo apropiado para exigir el reconocimiento y la institucionalizacin de
pretensiones propias y ajenas. Esto se traduce en la multiplicacin y ampliacin de
los derechos, lo cual es favorecido por su estructura asimtrica y no recproca. Sin
embargo, la capacidad de reconocimiento y atencin de las instituciones hacia las
demandas sociales es limitada por lo que no es posible satisfacerlas todas
simultneamente. Puede darse entonces la consecuencia paradjica de que las
instituciones pierdan legitimidad a causa del fundamento ltimo de esta misma
legitimidad, que son los derechos humanos.

Un proceso similar al ocurrido dentro de los estados nacionales se ha

producido con la internacionalizacin de los derechos humanos. Las razones de
28
este proceso son mltiples y complejas. Su efecto ha sido, por un lado, la creacin
de instrumentos e instituciones jurdicas para complementar y reforzar la proteccin
interna de estos derechos. Por el otro, los derechos humanos se han convertido en
una pieza de la poltica y las relaciones internacionales, como elemento de
movilizacin de la comunidad internacional y como parmetro de escrutinio de la
actuacin de estados y gobiernos. En ambos casos se produce una interaccin
constante entre el plano internacional y el nacional, en la que este ltimo se ve
mediatizado y relativizado, incluso respecto de las relaciones puramente internas.

1.2. PROGRESIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

La evolucin en cuanto al contenido y la proteccin de los derechos
humanos - lo que los especialistas llaman su progresividad - se ve al examinar las
nuevas generaciones de derechos de esa naturaleza. Si los derechos civiles y
polticos corresponden a la primera generacin y los econmicos, sociales y
culturales a la segunda, actualmente se habla de una tercera generacin de
derechos, que comprende, entre otros muchos, el derecho al desarrollo, a la paz, a
gozar de un medio ambiente sano, a la propiedad sobre el patrimonio cultural de la
humanidad, a la proteccin de los datos personales almacenados en sistemas
informticos o los derechos de las generaciones futuras. Tambin se ha
denominado este grupo de derechos como de solidaridad, porque responden a las
nuevas necesidades e intereses que surgen de la sociedad internacional y su
ejercicio requiere la conjuncin de todos los actores de la vida social: individuos,
Estados, entidades pblicas y privadas, comunidad internacional, etc.

Segn algunos entendidos los problemas surgen inevitablemente al intentar

concretar quin es el titular, quin el obligado, cul el objeto y cul el fundamento
en estos derechos. Para resolver esta serie de ambigedades se presenta la
nocin de inters difuso que, aunque no pueda circunscribirse a un determinado
29
individuo o grupo, afecta a todos por igual y de una forma difcil de concretar - el
medio ambiente, la paz, el desarrollo, etc.-, sin disminuir por ello su exigibilidad
como derecho.

Se propone an una cuarta generacin de derechos humanos. En esta

categora se ha querido introducir pretensiones - ms que derechos - de ciertos
sectores o grupos sociales: "derechos reproductivos" -entre ellos el derecho al
aborto libre y subsidiado por el Estado-, derechos de los homosexuales, etc.
Tambin se incluyen derechos de seres no humanos -de los animales, de la
naturaleza-, aunque en su misma denominacin contradicen la definicin de
derechos humanos.

Se ha presentado cierta oposicin por parte de algunos entendidos y

estudiosos en contra de los derechos de cuarta generacin. Sin embargo, existen
movimientos a favor de que se los reconozca. As se vio en las conferencias de la
ONU sobre la poblacin (El Cairo, 1994) y sobre la mujer (Pekn, 1995), con
respecto a los llamados "derechos reproductivos". En cualquier caso, para este
sector, el hecho de que haya ciertas condiciones imprescindibles para el desarrollo
del ser humano, y evidentemente necesitadas de proteccin - como el medio
ambiente o la paz -, no significa necesariamente que haya que incluirlas en la lista
de derechos humanos. Varios de los llamados derechos de tercera o cuarta
generacin pueden ser reducidos a alguno de los contenidos en la Declaracin
Universal en los Pactos Internacionales de la ONU, sin necesidad de crear nuevas
declaraciones o convenciones internacionales. As ocurre, por ejemplo, con el
derecho a la salud o la prohibicin de la discriminacin. Adems, para proteger
esos valores o necesidades humanas pueden existir otros medios ms realistas y
de ms directa aplicacin en la vida cotidiana. En fin, el peligro es que se

30
desencadene un proceso inflacionario que acabe diluyendo los derechos humanos
en un cctel confuso, y haga ms difcil protegerlos.

1.3. CARACTERSTICAS DE LOS DERECHOS HUMANOS

Tradicionalmente, se afirma que los derechos fundamentales se caracterizan
por ser universales, inalienables y absolutos. Sobre la significacin de cada uno de
estos rasgos las opiniones divergen tanto respecto a sus contenidos como a sus
alcances. Respecto a la universalidad y al carcter absoluto, se puede decir que se
ha llegado a un cierto consenso.

La universalidad significa que los derechos humanos se adscriben a todos

los seres humanos sin tener en cuenta criterio alguno de discriminacin negativa
fundado en razones de sexo, raza, religin, poltico, nacional, econmico, social
etc. De donde se desprende tanto el deber del Estado y de los particulares de no
violar esos derechos como el deber, igualmente del Estado y de los particulares, de
actuar positivamente a favor de la realizacin y proteccin de los mismos. En la
medida en que el respeto de los derechos fundamentales tiende a favorecer la
disminucin de la injusticia a su mnima expresin y a la satisfaccin de las
necesidades bsicas vitales de los seres humanos, constituyen la base mnima
para la constitucin de sociedades pluralistas respetuosas de los derechos
humanos. El derecho a la integridad fsica, por ejemplo, es un derecho humano
universal respecto a la especie de los seres humanos.

El carcter absoluto de los derechos humanos significa que constituyen

requerimientos morales que, en caso de encontrarse en conflicto con otros
requerimientos morales, los desplazan y anulan. En estos casos, los derechos
humanos son la exigencia moral que debe ser satisfecha en detrimento de las
dems en conflicto.

31
 Es inalienable el derecho humano porque no se puede transferir o, al que no
se puede renunciar. La afirmacin de este rasgo de los derechos humanos, en sus
orgenes, busc restringir la posibilidad de las personas a disponer de sus derechos
bsicos con la finalidad de limitar el poder del Estado.

1.4. FUNCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS AL INTERIOR DEL

SISTEMA JURDICO
Si el lenguaje de los derechos humanos es un vehculo para lograr el
reconocimiento e institucionalizacin de los valores, las demandas y las
pretensiones de los actores sociales, una vez logrado esto, tales derechos deben
cumplir con la importante funcin crtica de mantener abierto el orden jurdico,
traduciendo e incorporando en l nuevas demandas que se acepten como
legtimas; orientando sus cambios internos y controlando la legitimidad de sus
normas. Los derechos humanos desempean entonces un papel similar al que
antiguamente se asignaba al derecho natural.

Sin embargo con independencia del reconocimiento o no de su origen

iusnaturalista u otro metajurdico, lo cierto es que los derechos humanos han
encontrado una aceptacin generalizada, especialmente en la cultura occidental,
aun partiendo de presupuestos ideolgicos y morales opuestos (eso s, teniendo
como punto comn de encuentro la conciencia del respeto que merece el ser
humano en cuanto tal y por el mero hecho de serlo), sobre todo a partir del
momento en que fue posible catalogar los que se han ido asumiendo como tales.
Por ello es necesario que el sistema jurdico establezca vas de "traduccin" y de
comunicacin con su entorno social, por ejemplo, otorgando a la poblacin acceso
a los tribunales y a otros rganos de defensa de los derechos de individuos y
grupos.

32
1.5. DERECHOS HUMANOS, INSTITUCIONES JURDICAS Y
LEGITIMIDAD
El panorama de la vigencia de los derechos humanos en una sociedad
determinada, en todo caso, es resultado de las interacciones concretas y
especficas que se establezcan entre los factores sociales y jurdicos.

Un Ejemplo paradigmtico de ello nos lo ha dado el Tribunal Constitucional

Alemn el 15 de diciembre de 1983 que en sentencia proclam un nuevo derecho
fundamental, que lo hizo derivar conjuntamente del principio de la dignidad de la
persona y del derecho al libre desarrollo de su personalidad, y que denomin
derecho de "autodeterminacin informacional", es decir, la facultad que tiene el
individuo para decidir, en principio, sobre la comunicacin y uso de sus datos
personales, protegindolos as de la recopilacin, el almacenamiento, la utilizacin
y la transmisin ilimitados. En consecuencia, declar inconstitucionales algunas
partes de la ley -de censo poblacional- que a su juicio no ofrecan defensa
suficiente contra el uso indiscriminado de esos datos. Como poda esperarse, la
sentencia desat una intensa discusin jurdica y poltica.

1.6. PROTECCIN Y VIGENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS

La preocupacin ms intensa en los ltimos decenios se ha dirigido a
establecer todos los mecanismos jurdicos y polticos posibles para garantizar el
respeto de esos derechos humanos y ha llevado a constitucionalizarlos, a
convertirlos en preceptos del mximo rango normativo, esto es, en derecho positivo
y, por este camino, en lo que en las ms recientes leyes fundamentales o
constitucionales de los distintos pases se denominan derechos fundamentales,
como fuente de lmites al poder estatal y garanta contra las injerencias de ste,
pero tambin de las de los propios individuos.
33
 En resumen, podemos convenir en la plena vigencia de los derechos
humanos, entendidos, como lo hace CASABONA, como un "conjunto de facultades
e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la
dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas
positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional" y
que en cierto nmero de Estados forman parte tambin de los derechos
fundamentales, que seran "aquellos derechos humanos garantizados por el
ordenamiento jurdico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa
constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada."

Se puede observar que el tema de la proteccin efectiva de los Derechos

Humanos se encuentra en franco retroceso en los ltimos aos, donde si bien por
un lado existe una profusa legislacin en el orden internacional a travs de los
diferentes Tratados Internacionales no slo bilaterales sino, regionales y mundiales,
que tienden a establecer un sistema universal de proteccin de Derechos
Humanos; por el otro, todo este plexo normativo no alcanza una dimensin
sociolgica de importancia en lo que hace a su efectiva realizacin.

Un reciente ejemplo de lo expuesto es la creacin durante el ao 2002 de la

Corte Penal Internacional,3 donde sus alcances son muy amplios y aparecen como
una esperanza cierta que se vio positivizada en la normativa que diera creacin a la
Corte, e inmediatamente una vez puesta en marcha, surgen reacciones polticas de
los pases, en especial Estados Unidos, manifestado su expresa intencin de no
someterse a su jurisdiccin.

3
De acuerdo al art. 126 del Estatuto de Roma el mismo entr en vigor el primer da del mes
siguiente al sexagsimo da a partir del depsito del sexagsimo instrumento de ratificacin,
aceptacin o adhesin, habiendo alcanzado dicho nmero durante el mes de abril del ao
2002.
34
 Lo expuesto evidentemente repercute en forma ms aguda en los pases
perifricos donde ya los derechos econmicos, sociales y culturales, en algunos
casos no slo han retrocedido sino que directamente nunca han tenido vigencia o
han sido erosionados progresivamente hasta su total vaciamiento.

Continuando con la consagracin normativa de estas polticas, se encuentra

en franco desarrollo un tipo de legislacin penal especial, denominada el Derecho
penal del enemigo, o lo que llaman algunos doctrinarios tercera va, entre otros. 4

Entonces aparecen subrepticiamente tras el derecho penal del enemigo,

cuestiones que poco tienen que ver la seguridad y paz social; sino con fines
completamente opuestos a los que se dicen defender, y donde se hace la
construccin terica de identificar al enemigo como al que se encuentra fuera del
sistema sin intencin de regresar, y que por tanto al estar fuera del sistema no le
corresponde las garantas del sistema. Se identifica al enemigo como no
persona, y de esta forma el Estado con su poder punitivo puede intervenir de la
forma ms agresiva violando garantas y derechos que ya se encontraban
pacficamente consagrados en las Constituciones y Tratados Internacionales de
Derechos Humanos (Por ejemplo: confesin bajo tortura, incomunicaciones
prolongadas, detenciones sin estar expresados los motivos y sin control del
imputado ni judicial, etc.). De acuerdo a PORTILLA CONTRERAS esta teora se
basa en la teora de los sistemas orientada a la teora de la comunicacin. En la
opinin de JAKOBS, la persona existe en funcin de su relacin social. La relacin
con al menos otro individuo no se basa solamente en las propias preferencias, sino
que se obtiene mediante al menos una regla independiente de tales preferencias,
4
Ver, SILVA SNCHEZ; La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en
las sociedades postindustriales, 2001, pp. 166, citado por PORTILLA CONTRERAS,
GUILLERMO; El Derecho penal y procesal del enemigo. Las viejas y nuevas polticas de
seguridad frente a los peligros internos -externos, apunte aportado por el catedrtico en el
marco del Master de Derecho Penal organizado por la Universidad de Salamanca, Mar del
Plata, 2000-2002.
35
de tal manera que el otro puede invocar esa regla. Tal regla es una norma social en
sentido estricto: si se infringe, ello significa elegir una configuracin del mundo de
cuya toma en consideracin haba sido precisamente exonerado el otro. 5

1.7. EL DERECHO A LA DIGNIDAD Y EL LIBRE DESARROLLO DE LA

PERSONALIDAD COMO BIENES JURIDICOS FUNDAMENTALES
No hay materia del Derecho que no deba ser cuestionada, estudiada y
completada desde la perspectiva de los derechos humanos y, muy especialmente,
el Derecho Penal, debido a que sus medios de reaccin restringen gravemente
derechos fundamentales. Respecto a los derechos fundamentales de la persona
humana son muchos los Tratados internacionales, las Constituciones y los
ordenamientos penales que hacen referencia a la dignidad humana. La
Constitucin alemana, por ejemplo, comienza precisamente con ese concepto, 6 sin
embargo no existen desarrollos penales directamente relevantes en Alemania.

1.7.1. BASAMENTO IDEOLGICO CONSTITUCIONAL

El artculo uno de la constitucin peruana de 1993, contiene una declaracin
general que, en trminos jurdicos, se convierte en un principio general del derecho,
es decir, en un medio de interpretacin sistemtica para el conjunto del texto
constitucional, as como sobre otras normas de menor jerarqua. Sirve asimismo,
para la integracin de soluciones hermenuticas. Es una declaracin general de
vocacin personalista en el mbito filosfico, en el sentido de la primaca que
reconoce a la persona humana. Esta concepcin ideolgica le lleva a sostener a
TOURAINE,7 al sostener que el segundo componente fundamental de la
5
Ver, PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, El Derecho penal y procesal del enemigo. Las
viejas y nuevas polticas de seguridad frente a los peligros internos-externos, apunte aportado
por el catedrtico en el marco del Master de Derecho Penal organizado por la Universidad de
Salamanca, Mar del Plata, 2000-2002.
6
Art. 1o.: " La dignidad del hombre es intangible. Respetarla y protegerla es obligacin de todo
poder pblico.
7
Ver, TOURAINE, Alain, Crtica de la modernidad, 1993.
36
modernidad, adems de la racionalizacin cientfica - econmica, es el
reconocimiento del Sujeto. La conexin sociolgica con el tema de los derechos
humanos es ms que evidente.

Dos ideas centrales de esta concepcin -personalista-son las siguientes:

a. La persona se realiza dentro de la sociedad. Es decir, pertenece a una
definicin que por su propia naturaleza la hace social. La pura individualidad del ser
humano, vale decir, el ser humano aislado de los dems no existe sino
analticamente, mediante la ubicacin conceptual del medio natural en el que
existe.
b. La persona humana es el valor supremo de la sociedad y del Estado,
tanto en lo que refiere a su defensa, cmo en el respeto de su dignidad. Es por
tanto el referente concreto de la accin del Estado y de la sociedad. No obstante un
manejo ms conveniente y completo del concepto hubiera debido incluir la
proteccin, defensa y promocin, conjuntamente con el respeto a la dignidad de la
persona humana. Adicionalmente esta declaracin contradice aquellas
concepciones segn las cuales el Estado o incluso la sociedad- deben ser
preferidas en ciertas circunstancias, postergando los derechos de las personas.

Al respecto, se puede sostener que el artculo en comento es un principio de

interpretacin, que sirve como criterio para iluminar el significado de las dems
normas de la constitucin, particularmente, de los derechos constitucionales
cuando ello es necesario. Igualmente el artculo es un principio que sirve para
hacer hermenutica; es decir, que en ausencia o deficiencia de normas, puede ser
un elemento para extraer normas a partir de procedimientos de integracin jurdica.

En sntesis la declaracin de este artculo primero es de la mayor

importancia en la delimitacin del marco conceptual de toda la constitucin,

37
precisin de sus alcances y ubicacin de los contenidos orientadores para su
interpretacin.8

1.7.2. LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD

La dignidad personal constituye un valor supraconstitucional y supraestatal,
toda vez que siendo consustancial al ser humano, la Constitucin y el Derecho slo
la reconocen, pero no la crean, del mismo modo que ocurre con los derechos
fundamentales que son su consecuencia. La dignidad personal, exige que el
aparato del Estado, est a su servicio, y no al revs.

Resulta necesario entonces resaltar que la proteccin penal deriva siempre

de una valoracin y que sta constituye un fenmeno eminente y genuinamente
cultural: es el legislador, representante de la soberana popular el nico con
potestad para decidir cundo comienza o cundo termina la tutela de la vida, y de
manera fundamental, el constituyente ha de considerarse absolutamente libre a la
hora de determinar cundo comienza y hasta dnde llega la intervencin represiva
del Estado;9 sealando adems que nuestro Cdigo Penal hace una valoracin de
la vida solo como fenmeno biolgico, al margen de su consideracin como
derecho emanado de la dignidad de la persona.

El libre desarrollo de la personalidad consiste en el desenvolvimiento de sus

potencialidades, de manera que logre su realizacin en el mundo. La realizacin de
la persona puede ser definida como el desarrollo de vida en que el ser humano est
en condiciones y alcanza los objetivos que se fija en funcin de sus capacidades y
de su esfuerzo.10 El libre desarrollo de la personalidad es una emanacin de la
8
Ver, BERNALES BALLESTEROS, Enrique; La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado,
Lima-Per 1997, pp.108, 109.
9
Ver, CARBONELL M, Derecho penal. parte especial, pp. 97.
10
Ver, BERNALES BALLESTEROS, Enrique; La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado,
Lima-Per 1997, pp. 116.
38
dignidad de la persona; por l el individuo puede desarrollar estos valores en la
comunidad. Aade, por tanto, un componente dinmico a la dignidad.

MAUNZ-DRING-HERZOG, citado por BERDUGO, afirma que: en el

sistema de valores de la constitucin el contenido material de la dignidad de la
persona consiste ante todo en el libre desarrollo de la personalidad. Una elemental
reflexin sobre las relaciones sociales lleva a sostener, que un sistema que repose
sobre estas bases requiere, como condicin previa de su evolucin, que la dignidad
y el libre desarrollo de la personalidad sean reconocidos tanto por el Estado como
por los restantes integrantes de la comunidad. La vida social parte de la existencia
de unas relaciones mutuas de reconocimiento entre los distintos miembros de la
comunidad; a travs de ellas se condiciona la vida en comunidad y la propia
colocacin del hombre dentro de un determinado grupo social. El reconocimiento
de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de la personalidad son por lo
tanto presupuestos de la participacin en un sistema social. 11

Se ha destacado la necesidad de interpretar todos los derechos

fundamentales y las libertades pblicas reconocidas en la constitucin, de acuerdo
con los criterios derivados del libre desarrollo de la personalidad. VALLE MUIZ,
-citado por CARBONELL MATEU -sostiene que: La clave de bveda en la
interpretacin del alcance y lmites de la proteccin de los derechos fundamentales
es el entendimiento de los mismos como realidades normativas dinmicas
configuradoras de la dignidad de la personalidad. 12

1.8. TIENEN REALMENTE VIGENCIA LOS DERECHOS HUMANOS?

11
Ver, BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio, Temas de Derecho Penal. Cultural Cuzco
S.A. Editores. Lima-Per, 1993, pp. 258.
12
Ver, CARBONELL MATEU, J.C, Derecho penal. parte especial, 1996, pp.78.

39
 ltimamente se puede observar que la proteccin efectiva de los Derechos
Humanos se encuentra en franco retroceso en los ltimos aos, donde si bien por
un lado existe una profusa legislacin en el orden internacional a travs de los
diferentes Tratados Internacionales no slo bilaterales sino, regionales y mundiales,
que tienden a establecer un sistema universal de proteccin de Derechos
Humanos; por el otro, todo este plexo normativo no alcanza una dimensin
sociolgica de importancia en lo que hace a su efectiva realizacin. Un reciente y
claro ejemplo de lo expuesto es la creacin durante el ao 2002 de la Corte Penal
Internacional, donde sus alcances son muy amplios y aparecen como una
esperanza cierta y que sin embargo una vez puesta en marcha, surgen reacciones
polticas de los pases, en especial Estados Unidos, manifestando su expresa
intencin de no someterse a su jurisdiccin.

Lo expuesto evidentemente repercute en forma ms aguda en los pases

perifricos donde ya los derechos econmicos, sociales y culturales, en algunos
casos no slo han retrocedido sino que directamente nunca han tenido vigencia o
han sido erosionados progresivamente hasta su total vaciamiento.

1.9. NUESTRA POSICIN

La estructura ontolgica del ser humano, que necesariamente ha de ser
respetada por el Derecho, est constituida por todo aquello que fundamenta la
dignidad humana. sta, evidentemente, no es producto ni resulta de ninguna
construccin normativa, sino que se entiende como algo de lo que es portador en s
mismo todo hombre por el mero hecho de su existencia. La dignidad del hombre
radica, por un lado, en que posee la luz del entendimiento y la capacidad de
distinguir y de elegir, y por ello en que es un ser ticamente libre, y por otro lado en
40
su sociabilidad, es decir, en su capacidad de vinculacin al orden tico social de
una comunidad. Ahora bien, tal dignidad corresponde en igual medida a todos los
hombres. Esto supone que la dignidad del hombre radica ante todo en su facultad o
capacidad de obrar finalmente, es decir, conforme a sentido, y en su capacidad de
vinculacin a un orden tico-social (sociabilidad), esto es, con la conciencia de que
le es posible cumplir su compromiso con dicho orden. La dignidad la poseen todos
por igual y no puede ser negada a ninguno. Como recuerda FERRAJOLI, desde la
Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, de 26 de agosto de 1789,
hombre y ciudadano constituyen dos status subjetivos de los que dependen dos
clases diferentes de derechos fundamentales, los de la personalidad, que
corresponden a todos los seres humanos en cuanto individuos o personas, y los de
ciudadana, que corresponden en exclusiva a los ciudadanos.
El Derecho penal democrtico y del Estado de Derecho ha de tratar a todo
hombre como persona responsable, y no puede ser lcito ningn ordenamiento que
establezca reglas y procedimientos de negacin objetiva de la dignidad del ser
humano en ningn caso. Un ordenamiento que incluyera reglas incompatibles con
la dignidad del ser humano, como se ha dicho, sera injusto, y dara lugar a que el
Estado quedara desvinculado del Derecho. Ni siquiera el hombre puede disponer
de su dignidad, porque sta es una cualidad inseparable de su substrato
ontolgico.
CAPITULO II
DERECHO PENAL Y CONSTITUCIN

Reconocemos que el Derecho penal en un Estado democrtico de derecho,

es fruto de contradicciones dialcticas entre la imposicin de unas pautas de
conducta y el reconocimiento de la libertad e individualidad del sujeto ciudadano
frente al Estado. Existe una dialctica continua en la gnesis del Derecho penal

41
cuya justificacin interna viene dada por la propia sociedad, en ocasiones, al
margen del legislador. Por ello, la sociedad es crtica con el Derecho penal y exige
al detentador del poder al crear leyes penales la justificacin y "explicacin de las
razones" de su intervencin, lo que se articula dogmticamente en torno al
expediente del bien jurdico. Slo cuando la intervencin penal responde a lo que la
sociedad -la mayora- estima como una "causa justa" (bien jurdico) se autorizar y
respetar su intervencin en un Estado democrtico que funcione.

Ms todava, si tenemos en cuenta aquellas palabras de BINDER, que en el

prefacio de la primera edicin de su Introduccin al Derecho procesal penal, en
1993 escriba lo siguiente: Este libro es una introduccin al estudio de los
mecanismos que utilizamos los seres humanos para encerrarnos unos a otros
dentro de unas jaulas. Indicando, con razn, que el estudio del Derecho Procesal
Penal, al final de todo est la crcel. En todo caso, el proceso penal para hacerlo
ms ajustado a Derecho y en la cual habr que seguir desarrollando- debe regirse
de determinados principios y garantas que en su mayora estn receptados en la
Constitucin, de ah que MAIER diga que Es por ello que se piensa que el Derecho
procesal penal de hoy en da es, desde uno de los punto de vista principales
Derecho constitucional reformulado o Derecho constitucional reglamentado. 13
2.1. EL ORDEN SOCIAL
Tras las modernas aportaciones de RAWLS y HABERMAS se ha producido
una profunda revitalizacin de la idea contractualista como criterio legitimador del
orden social. Con ellos, sin embargo, este tradicional y fecundo criterio
fundamentador de las sociedades modernas ha terminado asumiendo en un grado
hasta ahora desconocido el carcter contingente de sus contenidos, alejndose en
13
Ver: MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal argentino. Tomo I. Fundamentos. Buenos
Aires, 1989, pp.195. Por todo ello, no puede haber vlida construccin sobre el proceso penal
que no se asiente sobre una exgesis constitucional, hacia ello debe de estar orientado la
poltica criminal.

42
alguna medida de los planteamientos Kantianos que a partir de cierto momento
consolidaron la teora clsica del contrato social. 14

El ordenamiento jurdico y el orden social estn en una relacin de

superposicin, en cuanto el ordenamiento jurdico fortalece las expectativas de
conducta derivadas de un determinado orden social, que a su vez se corresponde
al mantenimiento de un modelo de sociedad. El modelo de sociedad que garantizan
el orden social y el ordenamiento jurdico debe ser el mismo. Por esta razn, la
existencia de dicha concordancia permitir evaluar la eficacia del sistema penal y
orientar, asimismo, la que puedan tener sus ulteriores reformas. El sistema penal
como un sistema ms de control social, as como el resto de las instancias de
control responden siempre a un sistema de valores, deducidos de una idea de lo
que es justo. Es conveniente que todos realicemos la valoracin desde una
perspectiva comn, lo adecuado es hacerlo desde la constitucin, como norma
suprema y consensuada, la cual debe inspirar todo el sistema social y, por tanto,
su control, incluido el Derecho penal.

2.2. EL ORDEN SOCIAL CONSTITUCIONAL

En una sociedad que se ha dotado democrticamente de una Constitucin,
es esa norma legal, la que recoge el contenido bsico del acuerdo social,
condicionado histricamente y, desde luego, susceptible de modificacin, al que se
ha llegado de cara al ejercicio del poder.

En las ms recientes constituciones se tiende a especificar no slo, los

procedimientos formales de ejercicio del poder, esto es la estructura poltica del

14
Cfr. VALLESPIN OA. Nuevas teoras del contrato social: Rawls, Nozick, Buchanan. Alianza
universidad. l985. pp. 15-29, 33-39, 50-134; del mismo. Dilogo entre gigantes. Rawls y
Habermas. En "Claves de razn prctica". N 55. 1995.
43
correspondiente Estado, sino igualmente los objetivos que deben perseguirse con
ella. Esto ha dotado a las citadas normas fundamentales de un pequeo grupo de
principios o valores superiores que deben inspirar en todo momento, la actuacin
de los poderes pblicos; por lo dems, ellos suelen ir referidos a un extenso
catlogo de derechos fundamentales, libertades pblicas o garantas individuales
que superan con creces la tradicionalmente breve enumeracin existente en
constituciones precedentes.15

Las nuevas constituciones estn forzando rdenes de convivencia social en

los que el monopolio de la fuerza est ms condicionado que nunca a la
persecucin de unos objetivos cuya legitimidad deriva en ltimo trmino del
consenso social que los soporta. En esta perspectiva, se habla frecuentemente de
constitucionalizacin de la materia penal. La elaboracin o modificacin de las
leyes y su aplicacin estn en consecuencia, fuertemente marcadas por la
determinacin de su conformidad con la constitucin y, por ende, por su respeto a
los derechos humanos. La tarea del legislador y de los rganos competentes para
aplicar las normas penales, orientada a prevenir y solucionar conflictos, deviene
con frecuencia una labor consistente en sopesar los derechos fundamentales en
conflicto. 16

En conclusin, si las nuevas elaboraciones filosficas contractualitas estn

posibilitando, aun quizs sin pretenderlo, una extensin de la discusin y los
acuerdos sociales a mbitos hasta ahora no siempre insertos suficientemente en el
contrato social, las nuevas constituciones estn forzando rdenes de convivencia
social en los que el monopolio de la fuerza est ms condicionado que nunca a la
15
Ese es el caso de la Constitucin espaola de 1978, especialmente en el art. 1.1 y en el
Ttulo X, y de la Constitucin argentina de l994, especialmente en su Primera parte a partir
del art. 14 y en diversos lugares del art. 75.
16
Vase; PECES BARBA. Los valores superiores. Tecnos. 1989. pp 11 y ss.

44
persecucin de unos objetivos cuya legitimidad deriva en ltimo trmino del
consenso social que los soporta.

2.3. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL

2.3.1. LA TITULARIDAD DEL IUS PUNIENDI
La potestad punitiva del Estado nos lleva a analizar la existencia de un
Derecho subjetivo a castigar, cuyo titular es el Estado y, los lmites que se
establecen a dicho poder sancionador. El ius puniendi, est prcticamente
concentrado, fuera de toda duda, en manos del Estado, ms concretamente en el
Parlamento, que es quien posee el monopolio exclusivo para crear y aplicar normas
penales. Al mismo tiempo que se justifica la existencia de un ius puniendi estatal,
es necesario sealar que ese Derecho subjetivo del Estado debe estar sometido a
rgidas limitaciones. Desde esta perspectiva, los lmites impuestos al Estado se
reducen al respeto a las normas jurdicas, y el ius puniendi se limita a la aplicacin
de las normas penales sin abarcar la creacin de dichas normas. 17

2.3.2. IUS PUNIENDI Y ESTADO DEMOCRTICO DE DERECHO

El ius puniendi estatal tiene que estar en relacin con el modelo de Estado
consagrado en el art. 43 de la Constitucin (1993). El modelo de Estado
democrtico de derecho dar fundamento al derecho a castigar, y contribuir
decididamente a la hora de sealar los lmites al derecho penal, dado que el poder
en un estado social y democrtico de derecho no es un poder absoluto, sino un
poder sometido a lmites. El Derecho penal, como manifestacin de la violencia
legtima por parte del Estado, requiere de lmites a su actuacin.

17
Ver, SERRANO PEDECASAS FERNNDEZ, Jos Ramn. Conocimiento cientfico y
fundamentos del Derecho Penal. Lima- Per., 1999, pp. 85, 86.
45
 Bustos Ramrez, sostiene que: Los ciudadanos, dentro de un Estado de
derecho, no pueden vivir bajo la amenaza constante de violencia; tampoco de la
que ejerce el Estado, pues ello significara la negacin de ese propio Estado de
derecho.18

El peligro de una instrumentalizacin poltica del Derecho penal queda

contrarrestado en buena medida gracias a la concrecin en la Carta Magna de una
serie de garantas del ciudadano que cumplen el papel de lmites al ejercicio del ius
puniendo.19

2.3.3. PROGRAMA PENAL DE LA CONSTITUCIN

La Constitucin de 1993, ha producido una radical innovacin del
ordenamiento jurdico en general y del penal en particular; contiene preceptos que,
directa o indirectamente, afectan y conforman el sistema punitivo. Se trata en
realidad de un sistema complejo de relaciones. Pero ms all de las concretas
referencias a las cuestiones penales, la Constitucin contiene principios generales
que vinculan al legislador y a los tribunales en la conformacin de todo el
ordenamiento y lgicamente, tambin, el ordenamiento penal. Es ms, son estos
principios generales los que permiten captar adecuada y coherentemente el sentido
de los preceptos concretos.

Resulta necesario por ello examinar detenidamente la Constitucin para

extraer de su literalidad, de los principios generales que consagra y de su espritu,
lo que podra denominarse el programa penal de la Constitucin, el conjunto de
postulados poltico jurdicos y poltico criminales, del que podemos afirmar que
18
Ver, BUSTOS RAMREZ, Juan. Introduccin al Derecho Penal. Segunda edicin. Bogot,
1994, p.124.

19
Ver, GARCA RIVAS, Nicols. El poder punitivo en el Estado democrtico. Cuenca, 1996,
p.43.

46
constituye el marco normativo, en el seno del cual el legislador penal puede y debe
tomar sus decisiones, y en el que el Juez ha de inspirarse para interpretar las leyes
que le corresponda aplicar.

Importa precisar que con el trmino programa queremos referirnos a un

conjunto de postulados polticos criminales genricos y no a soluciones concretas
para todos y cada uno de los problemas que son propios del sistema punitivo. Tal
concrecin de un programa no se contiene en el texto constitucional ni resulta
saludable. El legislador es y debe ser libre para resolver a su prudente arbitrio los
concretos problemas que se le plantean. La constitucin representa tan slo ese
marco normativo en cuyos principios ha de inspirar sus decisiones. En la
Constitucin puede buscarse una respuesta, pero determinar si resulta procedente,
por ejemplo, la pena de arresto de fin de semana o la institucin de la suspensin
del fallo, es algo que corresponde por entero al legislador ordinario. 20

2.3.4. DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL

El programa penal de la Constitucin, determina el fundamento del Derecho
a castigar y sus lmites esto es, el marco normativo constitucional, que debe
contribuir al desenvolvimiento de la sociedad. Ese programa contiene un conjunto
de principios poltico criminales que contribuyen a la interpretacin y aplicacin de
la ley penal. El remitirse a la Carta Poltica del Estado implica que los lmites
vendrn dados por un cuerpo normativo con el que existe una vinculacin jurdica
esencial. No se trata de limitaciones provenientes ni del Derecho natural ni de la
naturaleza objetiva de las cosas, sino de autnticos lmites jurdicos. El conjunto de

20
Ver, SERRANO P., Conocimiento cientfico y fundamentos del Derecho Penal, 1999, p. 88.

47
principios que conforman el Derecho Penal constitucional esta constituido por
principios generales que la constitucin consagra y que tienen relevancia para el
sistema penal como seran los valores superiores de libertad, igualdad, pluralismo y
justicia que consagra el art. 2, incs. 2, 3, 4. Tambin integran el Derecho penal
constitucional aquellos preceptos que consagran derechos fundamentales y que,
por, lo tanto, delimitan el ius puniendi, tanto en lo que al poder legislativo se refiere
como al poder judicial, en cuanto instancia a la que se confa la ejecucin de las
leyes penales. Ese catlogo de derechos fundamentales constituye el ncleo
especfico de legitimacin del ordenamiento de bienes jurdicos del sistema penal,
con efectos de legitimacin y lmite de la intervencin penal y, a su vez, delimita el
mbito de lo punible en las conductas delictivas tpicas cuya realizacin puede venir
fundamentada en el ejercicio de tales derechos. Por ltimo, integran tambin el
Derecho penal constitucional aquellos preceptos que de modo expreso regulan
conceptos del sistema penal.

Los fundamentos del Derecho penal deben dirigirse hacia su vinculacin

material con el modelo de Estado democrtico de Derecho, propio de las
Constituciones posteriores a la llamada Guerra Fra, que no slo acoge nuestra
constitucin (art. 43), sino que caracteriza el presente de los pases de Europa
occidental, en los que se puede constatar la idea bsica de que debe elaborarse el
Derecho penal desde el prisma de aquel modelo de Estado, constituyendo ello
adems una ambicin de la dogmtica contempornea y convirtindose en un lugar
comn de continuo manejo de los autores de ese espacio mundial, vale decir hacer
Derecho penal, pero desde la perspectiva del Estado democrtico de derecho. En
todo caso, la importancia de referirse a este modelo de Estado, puede resultar
provechoso para la coherencia sistemtica del Derecho penal a lo largo del
desarrollo de su programa. En ese sentido, el programa penal de la Constitucin y
el sentido de los Derechos Humanos proporcionan un marco valorativo coincidente,
48
desde el cual se erige un sistema de mnimas garantas frente a todo ejercicio del
ius puniendi.

Los presupuestos de igualdad, libertad y justicia ante la ley son dogmas

formales vacos de contenido. No debemos pensar que su reconocimiento
constitucional conforme el punto de partida del sistema jurdico-penal, sino ms
bien el punto de llegada. Que todos los ciudadanos no son iguales ante la ley, es
una realidad aqu y all. No obstante, esta comprobacin no debera desanimarnos.
Lo importante es que el jurista elabore el mximo de garantas posibles para que la
desigualdad y discriminacin frente a la ley sea la menor posible.

La consideracin del Derecho penal como instrumento de control y direccin

social y por ende como rama del ordenamiento jurdico no puede ser efectuada en
forma aislada, sino en el marco presidido por el texto constitucional. El contenido de
la constitucin determina el contenido del ordenamiento jurdico penal, mxime si
se tiene en cuenta su fuerza normativa derivada de los arts. 38, 45 pf. 1 in fine y 51
de la Constitucin Poltica del Per.

La actual fundamentacin del Derecho Penal deriva de su sujecin a los

Derechos Humanos y la Constitucin, as como el bagaje dogmtico que se ha
construido sobre estos cimientos. Como precisan Berdugo y otros, existe amplio
consenso en estimar que un poder del Estado como el punitivo tiene que tener
definido sus fines y, por tanto, los postulados o principios de su sistema de
argumentacin y de aplicacin, tanto en fases legislativas como judiciales, a partir
de la definicin y configuracin que de ese poder del Estado realiza la Constitucin.
La Constitucin adopta pues un programa penal, es decir, un conjunto de
postulados poltico-jurdicos y poltico-criminales que constituyen el marco
normativo en cuyo seno el legislador puede y debe tomar sus decisiones, como las

49
que reconocen el principio de legalidad (art. 2.24.d), o el principio de ne bis in dem
(art.139,3). Adems el carcter personalista (art.1) y el modelo de Estado social y
democrtico de derecho (arts.38, 43 y 44), que adopta la ley fundamental, conduce
a una concepcin del Derecho penal como instrumento de control al servicio de la
persona humana, de forma tal que los derechos constitucionales especialmente
relevantes como el de igualdad (art.2.2) o la libertad y seguridad personales
(art.2.24), al igual que principios democrticos como el pluralismo y la tolerancia,
deben encontrar su realizacin a travs del ius puniendi. 21 MEINI MNDEZ, Afirma
que La actividad punitiva del Estado peruano, en tanto Estado Democrtico de
Derecho, tiene que estar sometida a determinados principios y lmites. Como
quiera que la Constitucin Poltica del Estado se constituye en el eje central de
nuestro Ordenamiento jurdico, tanto la actividad sancionadora del Estado como los
referidos lmites al ius puniendi tienen que encontrar amparo en la Carta Magna.
As, la necesidad de respetar las reglas mnimas de convivencia y la participacin
libre de los ciudadanos en una sociedad democrtica por un lado, y el respeto al
principio de humanidad, de culpabilidad, de proporcionalidad, de subsidiaridad y
carcter fragmentario (en definitiva, un Derecho penal de mnima intervencin), de
exclusiva proteccin de bienes jurdicos, y de legalidad, por otro lado, representan
un feliz equilibrio que justifica la intervencin punitiva de un Estado Democrtico de
Derecho,22

2.4. EL CONTROL SOCIAL COMO FACTOR CONFIGURADOR DEL

ORDEN SOCIAL
El Derecho penal viene a ser un subsistema ms dentro del sistema de
control social, que, como todos los restantes, persigue fines de aseguramiento del

21
Ver: CARO C., Cdigo Penal, p. 26.
22
Ver, MEINI MNDEZ, Ivn. La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Lima, 1999,
p.225.

50
orden social y se sirve de idnticos instrumentos fundamentales, esto es, normas,
sanciones y proceso, de tal forma que desligado el Derecho penal de los otros
subsistemas de control social carece de eficacia para asegurar la vigencia de sus
normas. Esta constatacin, vlida para todos los subsistemas y que pone de
manifiesto su necesaria interaccin recproca, impide que el Derecho penal se
atribuya tareas irrealistas como agente de transformacin social.

2.5. MODELOS DE INTERVENCIN PENAL EN EL MARCO DEL

CONTROL SOCIAL.
Uno de los modelos de intervencin penal defendidos en las ltimas
dcadas, es el que propugna un Derecho penal garantista, su auge actual quizs
sea explicable porque se muestra escptico respecto a las posibilidades del
Derecho penal como instrumento de control social. Esta actitud es la que permite
entender la autolimitacin tan caracterstica del garantismo, expresiva de las
interrelaciones recprocas entre las diversas fuentes de legitimacin que del deseo
de no agotar las potencialidades de cada una de ellas.

Podemos identificar tres grandes principios estructurales de proteccin de la

intervencin penal garantista: de la proteccin, de la responsabilidad, y de la
sancin: El primero de ellos atiende a las pautas que deben regir la delimitacin de
los contenidos a proteger por el Derecho penal. El segundo se ocupa de los
requisitos que deben concurrir en un determinado comportamiento para que se
pueda exigir responsabilidad criminal por l. El tercero atiende a los fundamentos
en virtud de los cuales se puede reaccionar con sanciones frente a una conducta
responsable criminalmente.

2.6. DERECHO PENAL Y MORAL

51
 Al derecho penal no le compete la consagracin de jerarquas axiolgicas ni
la decisin de controversias ticas. Asegurar la viabilidad y compatibilidad de los
diversos rdenes ticos, y no imponer unos a costa de los otros, es una de las
piedras de toque generalmente admitidas como prueba de validez y admisibilidad
de un ordenamiento jurdico penal. Y no slo porque, como afirma Stratenwerth: un
derecho cuyas normas fueran traduccin de la tica social, quedara limitado a
funciones puramente conservadoras y, por lo tanto, se convertira en un obstculo
de la evolucin social. Adems, el pluralismo, la libertad y la igualdad, son
incompatibles con ese tipo de imposiciones ticas discriminatorias, que no
dignifican al Derecho penal y, adems, amplan indebidamente su injerencia.
Un Derecho penal limitado a la defensa de bienes jurdicos, y entendemos
que ni poltica ni tcnicamente puede ser de otro modo, renunciar pues, a
identificarse con un programa tico. La valoracin que el Derecho penal puede
hacer del delincuente no es, pues, una valoracin tica, y los criterios de
incriminacin se derivan de los preceptos jurdico-constitucionales, no de principios
morales ms o menos compartidos.
En este sentido, y como ya hemos sealado, el Derecho penal del Estado
democrtico, pluralista e igualitario, no es el garante de una determinada moral,
sino el presupuesto de la convivencia no agresiva de todos, convirtindose la
tolerancia en el valor fundamental dentro del orden social axiolgico. No es tarea
del Derecho Penal la definicin de lo ticamente encomiable. El pluralismo
igualitario es piedra angular de nuestro ordenamiento, y el juicio valorativo de las
conductas se ha de establecer con referencia a este criterio y no a otros de carcter
metapositivo. El Derecho penal no define el marco, lo define la constitucin que,
adems, da indicaciones tiles sobre el sentido de la evolucin y desarrollo de ese
marco. 23

23
SERRANO P., Conocimiento, 1999, p. 16-18.
52
 Detrs del problema de la eutanasia y de ah las tensiones emocionales
que provoca- est toda una tradicin cristiana en relacin a la vida. Que se respete
esa concepcin tica no quiere decir que se comparta; ni, mucho menos, que se
pueda tolerar su imposicin violenta por la va del Derecho penal. En este pas
existen muchas personas que por cierto, nunca han tratado de meter en la crcel
a los que no sentan como ellos- que no estn de acuerdo con esos criterios
morales.

CAPITULO III
EL BIEN JURIDICO-PENAL

3.1. BIEN JURDICO: CONCRECIN DE CONTENIDOS PENALMENTE

PROTEGIDOS

El concepto de bien jurdico, surgido de la idea de la antijuricidad material

frente a la mera antijuridad formal, propia del ms estricto positivismo jurdico, se
ha configurado en los ltimos tiempos como un instrumento tcnico-jurdico de

53
primordial importancia en la determinacin penal de los presupuestos esenciales
para la convivencia social. Por medio de l se dotara al Derecho penal de un
catlogo de bienes con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios
estructurales de la intervencin penal, singularmente al de lesividad, y capaces por
otro lado de configurar en su entorno preceptos que describan conductas que los
lesionen o pongan en peligro.
Modernamente, incluso, se ha llegado a hablar del "dogma" del bien jurdico
protegido, de modo que sera rechazable todo precepto del que no pudiera decirse
que pune conductas que lesionan o ponen en peligro un bien jurdico. Tal sera el
caso de aquellos que aspiraran a garantizar comportamientos con una mera
trascendencia moral, ideolgica, poltica, o de los que castigaran conductas cuyos
efectos negativos en la realidad social no sean fcilmente apreciables o
individualizables.

3.2. BIEN JURDICO: ACTO DE VALORACIN

Reconocemos que bien jurdico es una palabra densamente valorativa. Decir
que un determinado objeto o inters es un bien jurdico, equivale a expresar sobre
l un juicio de valor; decir que es un bien jurdico penal, equivale a expresar un
juicio de valor penal, es decir una justificacin de su tutela mediante prohibiciones y
puniciones de su infraccin. Se entiende as el significado axiolgico de lmite o
garanta del concepto de bien jurdico: un objeto debe ser un bien jurdico porque
su tutela penal est justificada.
En el momento actual la doctrina penal de modo unnime subraya la
necesidad de que detrs de cada figura delictiva est presente un bien jurdico, y
que en consecuencia, el delito en este sentido consiste en la lesin o puesta en
peligro de un bien jurdico. Hace 30 aos, algunos de los manuales ms ledos no
sostena taxativamente tal afirmacin. El bien jurdico es uno de los frutos del
Estado liberal.
54
 En Resumen, la determinacin del contenido del bien jurdico y las funciones
que se designan al mismo tienen mucho que ver con las preguntas bsicas del
Derecho penal24.

3.3. PODER Y LIMITE DE LA INTERVENCIN PENAL

La legitimacin de la intervencin penal se hace descansar en la proteccin
de bienes jurdicos, de forma que las definiciones doctrinales acerca del contenido
material y los procesos de seleccin del bien jurdico han estado mediatizadas por
la necesidad de convertirlo en "lmite de la intervencin penal". Pero la formulacin
a priori del concepto material de bien jurdico que satisfaga tales exigencias ha
resultado ser prcticamente inaplicable y los criterios ofrecidos demasiado vagos
para cumplir la exigida funcin limitadora del ius puniendi. Es esta ltima cuestin,
autntico taln de Aquiles de la teora del bien jurdico de corte liberal, la que ms
crticas ha recibido.
La constatacin de que son los grupos en el poder -o los grupos con poder-
los que imponen al resto de la sociedad sus valores para que sean protegidos
como bienes jurdicos, hace dudar a la doctrina de la conveniencia de anclar en
este concepto la legitimacin del delito. En una sociedad democrtica de hecho, en
la que funcionen correctamente sus instituciones y que cuente con un sistema
poltico pluripartidista, los distintos poderes -econmicos, polticos, sindicales, etc...-
se encuentran tan interrelacionados que ms que de una imposicin habra que
hablar de un pacto; de un pacto entre distintos sectores cada uno con su inters
particular (de sector) y sus valores (en muchas ocasiones derivados de ellos), que
implica que cualquier decisin habr de ser fruto de un pacto poltico.

3.4. TEORAS SOBRE EL BIEN JURDICO-PENAL

24
Ver: Berdugo, Temas, p. 47.
55
 Son distintas las posiciones que, desde diferente ptica, pretenden
establecer criterios materiales para la determinacin de los bienes jurdicos a
tutelar. En dicha disputa aparecen dos grandes sectores doctrinarios, el primero de
ellos adopta una posicin constitucional, y el otro, criterios sociolgicos para
determinar el contenido material del concepto en debate.

3.4.1. TEORAS CONSTITUCIONALES

Los que asumen esta postura basan sus ideas en la comparacin
jerrquica de normas; pues la Constitucin como norma fundamental posee
capacidad suficiente para imponer los intereses que el ordenamiento penal
debe acoger; dentro de estas tesis existen dos orientaciones, una de
contenido restringido y otra de amplio espectro.
A). TEORAS CONSTITUCIONALES ESTRICTAS
Estas posiciones consideran como intereses jurdicos
penalmente relevantes slo aquellos expresamente reconocidos en la
Constitucin, ello implica que la Carta Poltica se convierte en un
programa penal; con ello el proceso de criminalizacin primaria
(elaboracin de la ley penal) alcanzar sus orgenes en la decisin
del constituyente.
Resulta pertinente objetar a esta concepcin que, aunque hoy
en da, el catlogo de intereses constitucionalmente reconocidos
resulta extenso, la comprensin expresa de la totalidad de ellos en la
carta fundamental resulta irrealizable, sobretodo, si se tiene en
cuenta que el cambio, elemento inmanente a todo grupo social,
produce modificaciones continuas en la valoracin de los intereses
socialmente relevantes.
De adoptar esta posicin, parte de nuestro ordenamiento
penal resultara inconstitucional al no hallarse el inters penalmente
56
 tutelado dentro del expreso radio de proteccin de la norma
constitucional, por ejemplo: el artculo 289 del Cdigo Penal peruano
reprime la propagacin de enfermedad peligrosa o contagiosa para la
salud de la persona, al no existir - en sede constitucional - derecho
que proteja expresamente la inmunidad de las personas.
Le asiste razn al maestro Hurtado Pozo, en relacin a la tesis
en comento al sostener que: La Constitucin, en la medida que
establece los fundamentos y lineamientos de la organizacin poltica
de la sociedad, constituye un elemento orientador fundamental para
valorar las relaciones y posiciones sociales que son consideradas
esenciales para la vida de la comunidad. Sin que esto signifique que
la Constitucin sea la nica cantera de donde deben ser extrados los
bienes jurdicos que merecen proteccin penal, ni que esta
proteccin deba ser brindada a todos los bienes considerados en la
Constitucin o contra toda forma de ataque de que puedan ser
objeto.25
Por otro lado la identificacin del horizonte axiolgico de los
bienes jurdicos con la constitucin me parece, por otra parte, un
residuo de legalismo tico, aunque ello sea en la versin progresista
del constitucionalismo tico. En efecto, si se comparte en todos sus
sentidos el principio de separacin entre Derecho y moral, la
determinacin de los bienes jurdicos merecedores de tutela penal no
puede depender ni ser condicionada de lo que dicen las normas
positivas, aunque sean de rango constitucional, sino que debe

25
Ver: HURTADO P., Anuario, 95, p. 79.

57
 elaborarse autnomamente, prescindiendo del ordenamiento que
tenemos en frente.
Los principales defensores de esta posicin son Franco
BRICOLA, Juan Jos GONZALES RUS y Nicols GARCA RIVAS.

B). TEORAS CONSTITUCIONALES AMPLIAS

El sector doctrinal que plantea esta tesis lo hacen a travs de
dos orientaciones bien definidas y diferenciables entre s: segn la
primera postura, la vinculacin que debe mediar entre una norma
constitucional y otra penal se limita a las caractersticas bsicas del
Estado Social y Democrtico de Derecho; sirviendo la carta magna
de referencia obligada al legislador penal en la configuracin de
bienes jurdicos; debiendo la norma penal ser elaborada
imperativamente en atencin a su ordenamiento constitucional.
Hacerlo de manera distinta implicara no slo una contradiccin con
el ordenamiento jurdico en pleno, sino que se convertira en
inconstitucional la norma penal que no se adecue a dichos criterios.
La segunda orientacin sostiene que el modelo social reflejado
en la constitucin no es, como dice HBERLE, "un espejo de nuestra
sociedad sino el faro al que sta tiende" 26, as el Derecho Penal
adquiere un carcter promocional para el cumplimiento de las metas
constitucionalmente sealadas aadiendo criterios sociolgicos y
valorativos al proceso de seleccin de bienes jurdicos a proteger.
La primaca de los postulados constitucionales en la doctrina
penal espaola e italiana se debe en gran medida a la influencia
ejercida por sus Tribunales Constitucionales Estos organismos tienen

26
Citado por Berdugo: Temas, p.16.
58
 la funcin de precisar y esclarecer los lmites de los preceptos
constitucionales con incidencia en sede penal, recurriendo,
obviamente a las premisas del Estado Social y Democrtico de
Derecho. No podemos predicar lo mismo de nuestra Jurisprudencia
Constitucional que no tiene la calidad orientadora de las precedentes.

3.4.2. TEORAS SOCIOLGICAS

Sector doctrinal cuya base intenta proporcionar contenido material al
bien jurdico mediante el empleo de evidentes criterios sociolgicos. Dentro
de esta postura se destacan dos vertientes: La monista individualista y la
otra relacionada al perjuicio social.
A). TEORAS MONISTAS INDIVIDUALISTAS
Postula que el bien jurdico es, en esencia "un inters
individual indispensable", con lo que - evidentemente - los bienes
jurdicos individuales trascienden a primer plano, sin que ello
signifique rechazar los bienes jurdicos colectivos; los intereses que
estos protegen se mediatizan en funcin al inters individual
afectado.
La teora personal del bien jurdico pretende evitar la
desmesurada ampliacin de la intervencin penal; aceptando
adicionalmente aquellos intereses colectivos que de manera cercana
protejan valores individuales, de all el rechazo de sus defensores a
la categora de los delitos de peligro abstracto apoyados en la
concepcin de "sociedad de riesgos."
As, ante la imposibilidad de imputar resultados lesivos a
bienes jurdicos colectivos, protegidos mediante la tcnica de los
delitos de peligro abstracto, el Derecho Penal queda reducido a una

59
funcin simblica a la vez que limita las garantas propias del
derecho punitivo del Estado Social y Democrtico, esencialmente las
relativas al derecho de defensa pues las caractersticas del moderno
Derecho Penal impiden la plena utilizacin de los criterios de
imputacin individual.
Sin desdear la importancia de las aportaciones efectuadas
por las teoras sociolgicas, para determinar el contenido del bien
jurdico ha de partirse de una consideracin personalista de ste, en
el sentido de que los bienes jurdicos son intereses humanos que
requieren proteccin penal. Esto indica, ante todo, que la proteccin
de las instituciones slo puede llegar hasta el punto en que es
condicin de la posibilidad de proteccin de la persona. En este
sentido se podra decir que el contenido del bien jurdico, en nuestro
sistema democrtico, puede ser descrito por las teoras sociolgicas,
mientras que su fundamento teleolgico viene mejor delimitado por
las teoras personalistas.

B). TEORAS RELATIVAS AL PERJUICIO SOCIAL

Segn sus postulados, los intereses que deben levarse a la
categora de bienes jurdicos son aquellos cuya lesin o puesta en
peligro produzca un dao considerable a la convivencia social.
Dentro de este sector doctrinal es posible apreciar, tambin, dos
posiciones bien definidas: el funcionalismo sistmico y el
interaccionismo.
El contenido, diverso y plural, del bien jurdico, no puede ser
deducido de "supuestos" ordenamientos de valores previos. Adems,

60
ha de reflejar la diversidad y las necesidades de la realidad de la que
es reflejo, sin olvidar que toda graduacin ideolgica de valores
responde a una determinada posicin del individuo y su subgrupo en
la sociedad, que intenta legitimar en el plano moral unas relaciones
de fuerza con los dems miembros o subgrupos de la sociedad.
En el fondo de todo concepto pre-prenal o extrapenal de bien
jurdico (penal) limitador del ius puniendi o de las doctrinas que
defienden la existencia de bienes jurdicos (penales) pre-
constitucionales o no recogidos expresamente en la Constitucin,
laten viejos principios iusnaturalistas aparentemente superados, pero
que conforman los estratos ms bsicos de nuestra cultura filosfico-
jurdica. Estas referencias pre o extra-sistemtico-jurdicas nos
remiten a un mundo vago y difuso de valores "dados" que exime de
mayor argumentacin a quien los alega, pero que, de hecho, supone
cerrar los ojos al problema de la racionalizacin en la formulacin de
conceptos y extraer de la discusin los fundamentos ltimos
legitimantes del ius puniendi, que, de esta forma, volvera poco
menos que a fundamentarse en la "divinidad" -ahora no alegada- o
en un Derecho natural que, ya que no del hombre, solo puede
emanar de un "ente" extra o suprahumano.

b) Funcionalismo Sistmico
JAKOBS, principal exponente de esta vertiente, basa
sus postulados en la disfuncionalidad del
comportamiento con relacin al sistema social
imperante, segn ello el bien jurdico tutelado

61
 27
penalmente ser "la validez fctica de las normas"
aadiendo como filtro el concepto de la "daosidad
social" de la conducta a fin de configurar el contenido
material del concepto y evitar a la vez su estancamiento
en la teora de las normas.
Las crticas formuladas al pensamiento jakobsiano se
justifican al no valorar el sistema social existente, justificando
dicho statu quo, an se trate de un sistema social impuesto de
facto.

b) Teoras Interaccionistas
Planteamiento originalmente expuesto por CALLIES,
entiende al complejo social como un variado sistema de
interacciones sociales en el cual el delito, como lesin o
puesta en peligro de un bien jurdico, afecta la referida
estructura social de interaccin28.
El postulado interaccionista posea, sin duda una
peligrosa ambigedad por lo que resultaba necesario la
adicin de criterios que determinen, de manera clara, el
contenido material del bien jurdico - penal; as MIR
PUIG acoge los conceptos de "importancia social" y
"necesidad de proteccin por el Derecho Penal 29 como
justificantes de la intervencin punitiva en resguardo del
inters social.
27
Ver: JAKOBS, Gunther: Derecho Penal- Parte General. Fundamentos de la
Teora de la Imputacin. Trad. Joaqun Cuello Contreras. Ed. MARCIAL
PONS, Madrid, 1995. p. 58.
28
Ver: Mazuelos, Julio: Control Social y Dogmtica Penal, Lima. 1995 p. 67.
29
Ver: MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, parte general, 3. 1990, Edicin
corregida y puesta al da, PPU, Barcelona, p. 62, 117.
62
 Por su parte BUSTOS, al definir el bien jurdico como
"formula normativa sinttica concreta de una relacin social
dinmica determinada" subraya el carcter activo inmanente
al desarrollo del grupo social en donde el bien jurdico,
sntesis derivada de un proceso histrico-dialctico
determinado, ser tan slo una tesis en un futuro proceso
histrico de cuya dialctica surgir una nueva sntesis
normativa, es decir, un nuevo bien jurdico que resguardar.
Si como es nuestro caso, se entiende, que el Derecho
Penal tiene que posibilitar la vida en comunidad a travs de
garantizar el funcionamiento y la evolucin de un determinado
sistema social, el concepto de bien jurdico tiene que ir
necesariamente referido a la realidad social y sobre esta base
no puede ser la creacin del legislador sino es anterior al
mismo y puede limitar su actividad. En este orden de ideas
rechazamos los postulados constitucionales (estrictos o
amplios). El dbil orden jurdico constitucional peruano impide,
a quienes en nuestro pas adopten estas posturas, conferir
firmeza a sus planteamientos. Por ello es que consideramos
que al bien jurdico, entendido como "inters vital"
consecuencia de la dinmica relacin social, es necesario
agregar los criterios de merecimiento y necesidad de
proteccin penal, es decir, un inters social vital podr ser
elevado a la categora de bien jurdico penal slo si se hace
merecedor de proteccin, en cuanto - como dice RODRIGUEZ
MOURULLO - a la generalidad de los componentes del grupo
social y no slo a la minora o un sector social determinado, y

63
 mientras se encuentre necesitado de resguardo en sede penal
ante el fracaso de los dems medios de los que disponen las
otras ramas del derecho.
Slo la adopcin de posturas sociolgicas
interaccionistas podr otorgar un contenido material preciso al
concepto "bien jurdico. Su carcter dinmico permite
resguardar los novsimos intereses de interaccin a lo que
cabe aadir la aplicacin de criterios de necesidad y
merecimiento de proteccin como filtros limitadores de la
intervencin del sistema penal, asegurando no slo, el
carcter de extrema ratio del Derecho Penal, sino tambin, la
funcin misma del derecho punitivo: la exclusiva proteccin de
bienes jurdicos.
En este marco y teniendo en cuenta que el Derecho
penal se justifica exclusivamente por su necesidad para
posibilitar la vida en comunidad a travs de garantizar el
funcionamiento y evolucin de un determinado sistema social,
ha de plantearse, en primer lugar, qu se entiende en general
por bien jurdico, y en un segundo momento, qu contenido
concreto tiene el bien jurdico tutelado. Con carcter general
este punto de partida lleva a considerar al bien jurdico como
una realidad anterior al legislador.

3.5. VALORACIN DEL BIEN JURDICO VIDA.

3.5.1. ENTRE LA SANTIDAD Y LA CALIDAD DE LA VIDA

64
 No es sorprendente que la vida, tradicionalmente considerada como
inviolable y sagrada, aparezca expuesta cada vez con mayor intensidad a una
valoracin cualitativa y con ello- como consecuencia necesaria-, sea confrontada y
ponderada con otros valores.
1. Cuando se contraponen santidad y calidad de la vida, se indica
con ello solamente ciertos puntos de referencia. As, la santidad es el
rasgo distintivo de todas aquellas tendencias que pretenden proteger la vida
humana como tal, sin atender a eventuales deficiencias fsicas o mentales o
a su utilidad social. Por orientacin cualitativa se deben entender todos
aquellos aspectos que no califican a la vida como inviolable, y no
susceptible de ponderacin per se, sino como algo cualitativamente
graduable o, en todo caso, no excluido a priori de toda ponderacin con
otros intereses. Por ello, desde el principio la pregunta por la proteccin
absoluta o relativa de la vida, slo puede tender ha averiguar si el
ordenamiento jurdico de una poca est ms inclinado a una consideracin
sagrada o por el contrario, cualitativa, de aquella. 30

3.5.2. VALORACIN PONDERADA DEL BIEN JURDICO VIDA

El bien jurdico vida debe ser protegido de manera rigurosa; pero ello, no
debe llevarnos a considerar a la vida como un bien absoluto, pues caeramos
continuamente en contradicciones.
En la antigedad los grandes filsofos griegos PLATN y ARISTTELES,
sostuvieron que la vida humana no es ningn valor como tal, sino en tanto se lo
vincule a su utilidad social. Por ello es de que en determinadas circunstancias se le
sacrifica, unas veces sin causa, y otras con la venia del derecho mismo. Si bien es

30
Ver: ESER, Albin: Derecho Penal, Medicina y Gentica. IDEMSA. Lima -
Per, 1998.pp. 65-67.

65
cierto que el derecho a la vida pertenece a todo individuo, con independencia de
cualquier condicin (nacido o no nacido, joven o viejo, laborante activo o no,
enfermo o sano), este derecho tiene un lmite; o mejor dicho, tiene excepciones
como la pena de muerte, los conflictos blicos, el aborto teraputico, la legtima
defensa y el estado de necesidad.
No compartimos la posicin del maestro BRAMONT ARIAS, al sostener
que: la vida se protege de un modo absoluto, sin consideracin a la voluntad del
individuo, que no puede disponer de ella, aunque sea su titular, y que, por lo tanto,
tampoco puede consentir validamente para que la priven de ella. 31 Pues sabemos
bien, que el hombre puede disponer de su propia vida suicidndose sin castigo
alguno.
Si se diera absoluta preeminencia al precepto de santidad, la persona que
se quitara la vida quedara reducida prcticamente a objeto, pues su deber de
mantenerse con vida se fundara exclusivamente en la voluntad de la sociedad.
Sino se quiere convertir al Estado en fideicomiso del bien jurdico vida, entonces
difcilmente se puede negar al hombre todo poder configurador de su vida y de su
muerte. Y aqu no resulta tan decisivo determinar si se trata de un derecho de la
persona, sino solamente si el Estado y la sociedad, por su parte, tienen el derecho
de mantener con vida a una persona, por la fuerza y contra su voluntad. Esto me
parece en todo caso dudoso por el inters de la sociedad en el mantenimiento de
ciertos tabes.32
En resumen, la vida es el bien jurdico fundamental protegido por el
ordenamiento jurdico de manera rigurosa; pero en determinadas circunstancias, se
le sacrifica como todo bien en nuestra existencia. Somos conscientes de que no

31
Cfr: BRAMONT ARIAS, L.: Temas de derecho penal, Ed, San Marcos, T. I.
Lima, l990.p.30.
32
ESER, op. Cit. p.109.
66
debe ser as, pero la realidad nos muestra lo contrario; y si queremos hacer un
anlisis serio, no debemos apartarnos de ella.

3.5.3. POSICIN DE LA IGLESIA

La Iglesia Catlica en la Encclica Humane Vitae establece como dogma
que:la vida una vez concebida debe ser protegida absolutamente . Slo Dios es
seor de la vida desde el comienzo hasta el final. Nadie, en ninguna circunstancia,
puede adjudicarse el derecho de destruir directamente un ser humano. En el campo
religioso se invoca el valor del precepto no matars, mandato inflexible que obliga
a todos. La eutanasia infringe abiertamente este divino mandato, vulnera la
santidad de la vida, de la cual slo Dios, creador y seor del universo, puede
disponer. Su Santidad PIO XII, dirigindose a un grupo de mdicos de las tropas
aliadas, el 13 de febrero de 1945, deca: por eso el mdico digno de su profesin
() rechazar cualquier sugestin recibida en el sentido de destruir la vida, aunque
pueda parecer frgil o humanamente intil. l sabe que un hombre, mientras no
sea reo de algn delito de los que merecen la pena de muerte, tiene una vida de la
que puede disponer solamente Dios y ningn poder terreno . La doctrina
eutansica tiene ntimo sentido anticristiano, y slo ha prosperado en tiempos y en
pases donde el cristianismo ha dejado de ser mentor y gua 33.
La postura de la Santidad de la vida que coincide, ideolgicamente con la
postura oficial de la Iglesia Catlica, defiende una penalizacin total de los
atentados contra la vida, sin ningn tipo de excepciones. La segunda postura de la
calidad de la vida que asumimos- defiende que la vida no es un derecho absoluto
y que admite excepciones en cuanto a su proteccin.

33
CUELLO CALON, Eugenio: Tres Temas Penales, BOSCH, Casa Editora,
Barcelona, 1955.p.136.
67
 3.5.4. REELABORACIN DEL BIEN JURDICO VIDA EN LA
DOGMTICA CONTEMPORNEA
El carcter personalista del sistema social y en particular los derechos de la
dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, constituye una va
que puede ofrecer resultados para una reelaboracin del bien jurdico. La posicin
ms radical en este sentido parte de la reformulacin de las relaciones entre la vida
y la libertad. Todos los derechos fundamentales de la persona (se deben
considerar) como emanaciones del Derecho al libre desarrollo de la personalidad o,
si se prefiere, de la dignidad de la persona.34
Las orientaciones ms recientes han replanteado una redefinicin del bien
jurdico vida y libertad y que son resultados sostenibles a la luz del derecho
vigente. El punto de partida de esta reinterpretacin se puede formular de la
siguiente manera: el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona
como fundamento del orden poltico y de la paz social no permite desconocer en la
proteccin penal de los bienes jurdicos personales un cierto grado de
autodeterminacin de la persona protegida aunque, en ciertos casos de conflicto, el
reconocimiento de la misma lo sea total.35
La vida, como objeto de proteccin penal, no presenta en principio, ningn
problema desde el punto de vista de su reconocimiento constitucional. El artculo 2,
inc. 1 de la Constitucin Poltica del Estado dice de manera taxativa que todos
tienen derecho a la vida. A pesar de ello, podemos cuestionarnos si toda la vida, sin
ninguna matizacin, es digna, susceptible y necesaria de proteccin penal. Y, en
todo caso, cual es la vida a la que hace referencia el artculo acotado de nuestra
norma fundamental.

34
Cfr: BACIGALUPU, Enrique: El Consentimiento en los delitos contra la
vida y la integridad fsica. Revista Peruana de Derecho Penal No.1.
Cultural Cuzco, Lima, Per 1993.p. 15.
35
Ver: BACIGALUPU, op. Cit. p. 18.
68
 En este sentido, debe considerarse que los derechos y la vida no es
ninguna excepcin- se reconocen en la persona humana en cuanto ser digno y
libre. La vida es un bien jurdico de naturaleza estrictamente individual. De la
Constitucin peruana no se puede desprender la existencia de ningn deber
jurdico de vivir al servicio de la comunidad o de la tica. No existe ninguna especie
de funcin social de la vida.
Por tanto, la vida impuesta contra la voluntad de su titular no es un valor
constitucional ni puede configurarse como bien jurdico digno de tutela penal.

69
 CAPITULO IV
ASPECTOS GENERALES Y PRECISIONES SOBRE LA EUTANASIA

4.1. ETIMOLOGIA Y BREVES DATOS HISTORICOS

La palabra Eutanasia, es bien sabido, deriva de dos voces griegas: Eu, que
literalmente significa bien, y Thanatos, muerte, equivale, pues, a buena muerte,
muerte tranquila, sin dolor ni sufrimiento. Fue creada en el siglo XVII, en su Novum
Orgamum, por el celebre filosofo y canciller de Inglaterra Bacon de Verulamio, que,
adems del vocablo nos leg un certero concepto de la eutanasia: El mdico,
escriba, debe calmar los sufrimientos y los dolores no slo cuando este alivio
pueda traer la curacin, sino tambin cuando puede servir para procurar una
muerte dulce y tranquila.36.
Precisamos que el carcter eufemstico de la palabra eutanasia, no
designa etimolgicamente ningn estado de cosas identificable descriptivamente,
sino una valoracin positiva sobre la muerte (buena muerte), sin referencia alguna
a qu gnero de muerte se est mencionando.

La eutanasia es un tema por dems controvertido. El ser humano como ente

que forma parte de un sistema social conceptualiza la muerte de diversas formas,
piensa individualmente en la muerte de otros, ms no en la propia, se observa el
sufrimiento de un enfermo, pero dada la implicacin moral y religiosa, no se acta
en bien del mismo, ya que es mejor prolongarle la vida y as evitarse algn
"sentimientos de culpa".
Hablar de la muerte, en todas las culturas y en todos los tiempos ha
resultado un tanto ocioso, ha sido preferible ignorarlas, se pensaba que al morir el
integrante de un clan transmita a otro su nombre y su alma, as como todos los

36
Ver: CUELLO C, Eugenio: Tres temas, p.129.
70
bienes del desaparecido, suponiendo que no haba sucedido nada, que la muerte
es el paso del alma a otro miembro del clan.
Sin embargo, el individuo poco a poco se concientiza y acepta la muerte
fsica, pero se considera la inmortalidad del alma. Scrates y Platn por ejemplo,
estaban de acuerdo en que era innecesario prolongar la vida de los sujetos
impedidos sin posibilidad de recuperacin.
Fue en Kansas, Estados Unidos de Amrica, donde se promulgo el primer
documento legal para diagnosticar la muerte, el cual establece que una persona
ser considerada clnicamente y legalmente muerta, si en la opinin de un mdico
basado en normas de la prctica mdica, existe ausencia de funcin cerebral
espontnea, la muerte debe declararse antes de desconectarse los medios
artificiales, de sustentacin de las funciones respiratorias y circulatorias antes de
extraer cualquier rgano vital. Con esto se establece que cuando una persona no
tiene posibilidad alguna de sanar, es deber del mdico ayudarla a un bien morir,
cuando se encuentre en alguna de las circunstancias ya mencionadas con
anterioridad.
En octubre de 1903 la New-York State Medical Association puso a la orden
del da, en uno de los congresos, la cuestin del deber del mdico ante el enfermo
incurable, y all se discuti el derecho de acelerar la muerte, especialmente en los
casos de recada de cancerosos operados y caquticos, de tuberculosos en ltimo
grado y en los de fractura de la columna vertebral con cuadripleja completa 37.
En 1935 se funda en Inglaterra la Sociedad para la Eutanasia, con el objeto
de obtener la legalizacin de la eutanasia voluntaria; trascendiendo este mismo
propsito a otras sociedades como Estados Unidos de Norte Amrica, con el Dr.
Charles Eliot Norton, de la universidad de Harvard, logrndose con esfuerzo la
aprobacin de la primera ley en pro de la legalizacin de la eutanasia.

37
Ver: CUELLO C. ob.cit. p.126.
71
 En febrero de 1937, Nebraska aprueba la legislacin relativa a la eutanasia.
El 16 de enero de 1938 en Nueva York se organiza la Sociedad Americana
de la Eutanasia, con el propsito de convocar una campaa educativa para lograr
la aprobacin de las Leyes en las legislaturas de los Estados y el Congreso.
En los aos sesenta se contempla a la eutanasia como un problema
importante de discutir, observndose menos oposicin de la manifestada en 1950.
Los setenta se consideran como una etapa de mayor auge hacia el tema,
surge la Euthanacia Education Council, cuya finalidad est encaminada a la
legalizacin de la eutanasia, se logra preparar el "testamento vivo" que constitua
un documento que podra ser firmado ente dos testigos por cualquier persona
manifestando el deseo de no prolongar la vida en caso de enfermedad terminal.
El 30 de septiembre de 1976, se firma por el Gobernador de California
Edmundo Brow la ley que permite la eutanasia pasiva y con ello, los mdicos
pueden abstenerse de actuar en el proceso de la muerte de un paciente esto
constituye la primera ley aprobada en los Estados Unidos de Norteamrica, hasta el
momento no se permite la eutanasia activa que seria la intervencin activa para
causar la muerte.
4. 2. CONCEPTO Y CLASIFICACIN DE LA EUTANASIA
4.2.1. Concepto.
RIPOLLS, citado por CEREZO-CHOCLN, define la eutanasia como:
El comportamiento que, de acuerdo con la voluntad o inters de otra persona que
padece una lesin o enfermedad incurable, generalmente mortal, que le causa
graves sufrimientos y afecta considerablemente a su calidad de vida, da lugar a la
produccin, anticipacin o aplazamiento de la vida del no afectado 38.
Son sus notas caractersticas las siguientes:

38
Cfr: CALDERON CEREZO .A-CHOCLAN MONTALVO J. A.: Derecho Penal, parte
especial, T II, 2 ed., Editorial BOSCH, 2001.p.33.
72
 a) Situacin objetiva de grave enfermedad o lesin determinante de
unas condiciones existenciales difciles.
b) Realidad de un conflicto individual.
c) Causacin de la muerte del afectado, ya sea mediante su directa
produccin, no aplazamiento o anticipacin de la misma.
d) Intervencin de un tercero que debe actuar por mviles de piedad o
solidaridad.

4.2.2. CLASIFICACIN DE LA EUTANASIA

Se distinguen tres clases de eutanasia:
1. Eutanasia pasiva: es aquella actividad que consiste en no prolongar
artificialmente la vida de quienes irremisiblemente estn abocados a la muerte, en
la medida en que tal prolongacin slo les causa padecimientos insufribles.
2. Eutanasia indirecta: supone el adelantamiento de la muerte que se
sabe cierta- como consecuencia de la administracin de lenitivos (medicamentos
que sirven para mitigar los sufrimientos del enfermo) que indirectamente suponen
un acortamiento de la esperanza de vida del sujeto.
3. Eutanasia activa: Tiene lugar ante aquellas situaciones en las que una
persona de la que se conoce su muerte segura- solicita seriamente de otra que
ponga fin a su vida. Son actos ejecutivos que suponen un acortamiento de la vida
del paciente39.
La eutanasia, en clasificacin de GONZALES RUS,-citado por
CALDERON CEREZO A-CHOCLAN MONTALVO J. A- puede ser activa,
cuando se provoca la muerte mediante un comportamiento de esta clase, o pasiva,
producindose el mismo resultado mediante la omisin del tratamiento o
actuaciones necesarias para sobrevivir. A su vez ambas clases pueden ser directas
39
Cfr. BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto: Manual de Derecho Penal,
parte especial, 4. Ed. Lima-Per, 1998. p.66.
73
cuando adems de aliviar el dolor se acorta la vida e indirecta cuando la conducta
est encaminada a evitar el dolor, pero produce un paulatino acortamiento de la
vida. Se habla tambin de ortotanasia para referirse a la interrupcin de las
actuaciones o del tratamiento dispensado para alargar artificialmente la vida 40.

4.3. DISTANASIA
En oposicin a la Eutanasia, la distanasia, palabra que se compone por el
prefijo griego "dis" que significa dificultad, obstculo y "thanatos", muerte. Es un
trmino que significa -en oposicin a la eutanasia-, muerte difcil, en medio de
sufrimientos fsicos y morales.
La distanasia trata simplemente de alejar lo ms posible el momento de la
muerte del enfermo desahuciado o Terminal. Un aspecto muy importante de la
distanasia es el llamado "encarnizamiento teraputico" donde el enfermo es
entubado y conectado a una mquina de la cual se va a convertir en apndice
quedando como un simple objeto de experimentacin. Este luchar hasta el final
como verdadera obsesin reduce al moribundo a un deshumanizado aislamiento.
Esto no se debe permitir que suceda porque si bien es cierto que todo ser humano
se debe preocupar por lo que le pasa a otra persona y est en obligacin de
ayudarlo, seria injusto que permitiera que su pariente sufriera al grado de
convertirse en un objeto de estudio.

4.4. POSICIONES SOBRE LA EUTANASIA

4.4.1. RELIGIOSA.
La mayor parte de las religiones, entre ellas la cristiana, establecen el
dogma "no mataras" dentro de sus principios y tomando esto como determinante no

40
Ver: CALDERON CEREZO A-CHOCLAN MONTALVO J. A, op. Cit, p.34.
74
se admite excusas y por lo tanto no se le da ningn valor positivo por parte de estas
religiones a la Eutanasia.
San Agustn, representante connotado de la iglesia cristiana conden
enrgicamente el hecho de que a un ser humano se le privara de la vida, por s
mismo o con ayuda de otra persona, considerando que se violara el sexto
mandamiento "no mataras", sealando adems que el hombre siempre debe tolerar
el sufrimiento que la vida implica y de lo contrario se tratara de un acto de
cobarda. Santo Toms de Aquino, telogo y filsofo de la iglesia catlica apostlica
y romana, tambin reprob la privacin de la vida, comentando que se usurpara el
poder de Dios sobre la creacin y la muerte. "Somos propiedad de dios" -deca-, y
slo l puede decidir el momento de la muerte.
El Papa Po XII en su Encclica y, en septiembre de 1956 manifest que
jams se debe permitir que el mdico practique la Eutanasia directa, recordando
que la doctrina tradicional de la Iglesia catlica establece: " que la razn natural y la
moral cristiana dicen que el hombre y todo el que est encargado de cuidar a un
semejante tiene el derecho y el deber en caso de enfermedad grave de tomar
medidas necesarias para conservar la vida y la salud, pero esto, nos obliga mas
que al empleo de medidas ordinarias, cargas que no impongan para el mismo ni
para otro.
Debemos tener en cuenta que la Iglesia Catlica afirma que el hombre no
tiene ningn derecho de disponer de la vida de otro, puesto que dentro de la
religin cristiana el hombre siempre debe actuar conforme a su moral cristiana ya
que para l es un estado normal considerar que el sufrir y recibir todo lo que la vida
le mande es lo mejor para poder estar en paz con Dios en el momento de su
muerte y con l mismo, ya que solo a Dios le corresponde decidir sobre la vida y la
muerte. Asimismo el todopoderoso ser el que decidir, tambin, si su vida

75
despus de la vida es digna de merecer lo que todo hombre cree que existe
despus de la muerte.

4.4.2. JURIDICA
La eutanasia, ha sido tratada como un crimen caritativo, pero las soluciones
que proponen los juristas al llamado "homicidio-suicidio" son diversas. Algunos
pretenden que la punibilidad sea idntica a la del homicidio, otros se inclinan hacia
la atenuacin y algunos por la absoluta impunidad.
Ante el tema de la eutanasia, el derecho penal puede ofrecer varias
soluciones: admitir la concurrencia de un estado de necesidad, bien sea como
causa de justificacin o de exculpacin; conceder primaca a la libertad de la
persona, y como consecuencia, dar relevancia al consentimiento de la persona que
padece; o bien, tipificar expresamente este comportamiento.
Es lcito disponer de la vida de un enfermo sin esperanza de salvacin para
poner fin a sus angustiosos sufrimientos? S su muerte es lcita, responden
muchos; es un acto de piedad. El que por compasin y accediendo al deseo del
paciente desahuciado o de su familia le liberta con la muerte de una vida
atormentada y dolorosa, realiza un hecho de acuerdo con la moral y con el
derecho. Es posible, condenar a vivir a aquellos para quienes la vida es un
suplicio mayor que la misma muerte? Ayudar a otro a morir sin sufrimiento es una
prueba de amor y de caridad mucho mayor que dejar a la naturaleza que opere su
obra destructora.
Carrara consider que la muerte del que la consiente es siempre homicidio a
pesar de la terica pretensin del buen fin: pretender que la muerte del que
consiente no puede ser incriminada porque el que lo mat crey hacerle un
beneficio, ante todo, convierte una hiprbole fantstica en una realidad 41. Ferri, por
41
Ver: CARRARA, Francesco: Programa del curso de derecho criminal, parte especial, Vol. II, 1.408,
nota.
76
el contrario, sostuvo que el derecho a la vida poda ser renunciable por parte del
sujeto y que as el hombre como tiene derecho a vivir debe tener derecho a
morir42.
Binding, el ms grande penalista de su poca, y Hoche, un psiquiatra de
gran renombre, dieron a luz una publicacin que caus profundo estupor. En ella,
Binding formulaba esta pregunta: existen vidas humanas que hayan perdido de
tal modo su condicin de bien jurdico que su prolongacin carezca de valor para
los que viven como para la sociedad?, contestaba afirmativamente y declaraba que
desde el punto de vista jurdico, social, moral y religioso consideraba no punible la
muerte de los que sin esperanza de salvacin la demandan con urgencia, y la de
los locos, la de aquellos hombres que son la terrible contrafigura de los hombres
verdaderos y causan pavor en casi todos los que se les aproximan. Los hombres
cuya muerte reviste para Binding carcter de licitud son: los enfermos o los heridos
sin salvacin que con conciencia de su situacin soliciten se ponga fin a su
existencia (como los cancerosos incurables, los tsicos sin esperanza, los heridos
de muerte)43.
Serna-Rivas, repasan lo que significa conceptualmente la eutanasia en la
doctrina jurdica contempornea, y as tenemos que PETER SINGER habla
expresamente del principio de autonoma, y del respeto de libertad individual y a las
preferencias. Defiende adems que la racionalidad siempre est presente en la
propia decisin de dar fin a la propia vida cuando el sujeto tiene motivos. Como
paradigma de este planteamiento, acude al principio de dao de Mill, segn el cual
el nico fin por el cual es justificable que la humanidad, individual o
colectivamente, se entremeta en la libertad de accin de uno cualquiera de sus
miembros es la propia proteccin. R. DWORKIN, por su parte, centra su
tratamiento del tema en la nocin de intereses para concluir a partir del principio de
42
Ver: CUELLO CALON, E, Tres temas, p. 139.
43
Ver: CUELLO C.: tres temas, p. 167.
77
autonoma, que no puede imponerse norma alguna sobre dichos intereses. De la
misma forma que SINGER, sita su posicin como contraria a lo que denomina
paternalismo. N. HOERSTER sostiene que la muerte de un enfermo incurable, ya
sea activa, pasiva o indirecta, ser siempre admisible cuando responda al inters
del afectado, se base en su aprobacin real o presumible y sea provocada por un
medico.
MACKIE como HARE aceptan la eutanasia cuando la voluntad del sujeto es
expresa y manifiestan sus dudas ante los que carecen de libre decisin o ante
una mera voluntad presunta, respectivamente 44.
Por nuestra parte sostenemos que el paciente tiene derecho a que no se le
coaccione para seguir viviendo y, el mdico tiene la obligacin de preservar la vida
del individuo siempre y cuando esta sea razonablemente aceptable para la persona
y sea tambin una vida til para el paciente, lo que quiere decir que el mdico debe
prolongar una VIDA HUMANA y no BIOLOGICA.

4.4.3. ASPECTOS MDICOS

Dentro de los aspectos mdico-legales es de gran importancia destacar que
a pesar de la evolucin que ha tenido la medicina en los ltimos aos, no se ha
podido dar una seguridad sobre si algunas enfermedades pueden ser totalmente
curadas, sobre todo aquellas en las que el paciente se encuentra en una fase
terminal y, el mdico por mas que trate de ayudarlo no tiene resultados positivos,
ofrecindole solo una agona dolorosa que a fin de cuentas lo llevara
irremediablemente a la muerte.
La finalidad de la medicina es procurar que el paciente tenga una buena
calidad de vida, pero el hecho de podrsela proporcionar, le acerca a otorgarle una

44
Ver: Serna-Rivas:Debe una sociedad liberal penalizar la eutanasia?
Revista de Derecho, Universidad de Piura, 2000, vol. I., p.140.
78
buena muerte, esto es ayudarle a bien morir, para que durante el tiempo que este
padeciendo lo haga tranquilo y sin sufrimientos.
Actualmente durante las enfermedades de fase terminal, los enfermos se
mantienen con medios artificiales, los cuales no les garantizan que vayan a seguir
viviendo si a esto se le puede llamar de esa forma; asimismo existen diversas
tcnicas de resucitacin y sostenimiento las cuales han suscitado controversias en
el campo mdico y legal por lo que se refiere a la Eutanasia. En cuanto a las bases
mdicas surgen varias interrogantes, estableciendo si es sagrada una vida que se
encuentra en coma irreversible, aqu el mdico tiene una obligacin que es la de
ayudar al enfermo hasta donde sea posible sin que se convierta en una obligacin
moral, ya que esto lo atara a seguir luchando por algo que no tiene solucin.
En trminos mdicos la Eutanasia podra interpretarse como el morir sin
agonas prolongadas, evitando prolongar funciones vitales por medio de soportes
mecnicos o morfolgicos, lo que a la larga ocasionara un dao definitivo para la
vida de relacin y en la productividad del paciente quien no puede llevar una vida
social igual que cualquier persona por las limitantes adquiridas durante su
enfermedad. Con todo esto se infiere que solo el mdico es quien puede establecer
un criterio para determinar la muerte humana, por ello es que Eser, en relacin al
tratamiento mdico, sostiene que: el deber del tratamiento mdico est
condicionado a que sea posible. Por ello, su deber general de ayudaras como el
deber de garanta, fundado en la aceptacin del tratamiento, terminar en todo
caso all donde la prolongacin de la vida es prcticamente imposible. 45

4.5. TECNOLOGIA Y MEDICINA INTENSIVA

45
Ver: ESER, Albin: Derecho penal, medicinapp. 184.

79
 Unido a las expectativas de vida, aparece tambin la triste realidad de la
situacin de muchos enfermos que son obligados a vivir en condiciones dramticas.
Enfermos terminales unidos a tubos, mquinas y enchufes, sometidos a
tratamientos qumicos a veces intiles y vejatorios, han revitalizado la polmica. Es,
en ste contexto, donde el derecho a una muerte digna adquiere su sentido.
Dentro de stos mtodos artificiales estaran considerados no solo los
aparatos de sofisticada tecnologa, tan comnmente usados en la ciencia mdica,
tales como respiradores, mquinas y cables que mantienen artificialmente la vida
de un individuo, sino tambin aquellos tratamientos que, an prolongando la vida
del paciente, producen un sufrimiento innecesario en los enfermos terminales. Los
partidarios de la eutanasia rechazamos, pues, el uso de tales mtodos porque los
consideramos degradantes para el ser humano, atentatorios contra la dignidad de
la persona e intiles en sus efectos prcticos. Aceptamos, sin embargo, aquellas
otras sustancias, tales como los barbitricos, calmantes o drogas, que ayudaran al
enfermo incurable a encontrar una muerte tranquila, dulce y sin padecimientos. Es
aqu donde la palabra eutanasia (buena muerte) adquiere su significado.
La cuestin se complica cuando nos enfrentamos a casos de personas que
estn sufriendo indescriptiblemente y tanto ellos mismos, como sus familiares o
mdicos consideran que es ms adecuada una muerte rpida y sin dolor que una
larga agona. Afirmar aqu el derecho irrenunciable a la vida frente a la eutanasia
supone que nadie puede hacer nada para acortar su vida y hay que esperar a que
la persona muera por s sola. Y supone sobre todo la paradoja de que la persona
es titular de un derecho que le obliga a hacer algo que ella no quiere hacer, que es
vivir. Que extraa clase de derecho es ste.

4.6. COMPORTAMIENTO MEDICO Y EUTANASIA PASIVA

80
 Durante algn tiempo la eutanasia llamada pasiva se ha practicado en los
hospitales sin demasiadas complicaciones morales ni por parte del enfermo
moribundo y sus familiares ni por parte del personal mdico. Se daba por hecho
que en la mayora de los casos esto ayudaba al bien morir, evitaba el
encarnizamiento teraputico y, seguramente evitaba al enfermo dolores insufribles.
De ah que hasta mediada la dcada de los setenta el punto de vista dominante en
los comits deontolgicos haya sido considerar permisible (al menos en algunos
casos) cesar el tratamiento y dejar morir al paciente, pero, en cambio, considerar
inmoral y legalmente punible pasar a una accin directa que tiene como fin matar al
paciente. Esto ltimo se equiparaba a un homicidio piadoso.
Hay que tener en cuenta que en la prctica la llamada eutanasia pasiva
equivale a (en la jerga mdica) desenchufar mientras que la eutanasia activa
equivale a inyeccin letal. Son muchos ya los autores que consideran que la
distincin entre eutanasia activa y eutanasia pasiva, mantenida por la Asociacin
Mdica Norteamericana y otras entidades profesionales mdicas en el resto del
mundo, parece arbitraria tanto desde el punto de vista moral como desde el punto
de vista lgico. En efecto, si lo que se busca es la buena muerte (aceptada o
pedida por el enfermo terminal) parece que hay casos en los que la inyeccin letal
es mejor que el desenchufar (mejor en el sentido de que lo primero acelera un
proceso que la eutanasia llamada pasiva puede hacer largo y demasiado doloroso).
En nuestra legislacin ya hay una respuesta, prevista en el art. 4 de la Ley
No. 26852: Ley General de Salud, que establece que todo tratamiento mdico e
intervencin quirrgica debe contar con el consentimiento expreso del paciente, ello
constituye, pues, un espacio para que ste pueda ordenar, incluso al mdico que
ya no siga con el tratamiento al cual se encuentra sometido, de tal manera que se
pueda producirse un adelantamiento de la muerte, a su propia decisin.

81
 Por ello es que, all donde el paciente, plenamente advertido y consciente de
las consecuencias mortales de su decisin est de acuerdo con la suspensin
definitiva del tratamiento, o con la renuncia a la adopcin de nuevas medidas para
mantener su vida, o incluso lo reclama, termina en cualquier caso el deber del
medico a continuar con la prolongacin de la vida, eximiendo, por otro lado, de
cualquier clase de responsabilidad de la clnica o del hospital.
Para eludir esta consecuencia de grave trascendencia se intenta situar el
momento de la decisin del paciente antes: lo que el paciente desea no debe ser
obtenido slo ante el rostro inmediato de la muerte, sino en el momento en que
todava se halla en plenitud de sus fuerzas espirituales y anmicas. 46

4.7. LA MEDICINA Y EL CONCEPTO DE MUERTE

CONTEMPORANEO
La controversia sobre la eutanasia no es exclusiva de nuestro tiempo. Pero
se ha convertido en una cuestin pblica ampliamente debatida en los ltimos
tiempos por varios motivos: por la alteracin relativamente reciente, en el mbito de
la medicina, de la nocin de muerte, por el considerable aumento de las
posibilidades tecnolgicas de mantenimiento artificial de la vida de las personas y
por la aparicin, de asociaciones que defienden no slo la moralidad de la
eutanasia sino tambin su despenalizacin.
Por otra parte conviene tener en cuenta que la cuestin de la muerte (y por
implicacin el asunto de la mejor manera de acabar) nos concierne absolutamente
a todos y nos obliga a reflexionar no slo sobre la muerte que queremos para
nosotros mismos sino muchas veces sobre lo que deseamos para los seres ms
prximos.

46
ESER: op. cit. pp. .177, 178.
82
 En la nocin cientfica de muerte, en los ltimos tiempos se ha pasado de
la idea de cesacin de las funciones vitales (respiracin o de los latidos del
corazn) a la de muerte cerebral: encefalograma plano, isoelctrico, con una lnea
horizontal. Ya este paso sugiere, entre otras cosas, una cierta medicalizacin y
tecnificacin del asunto. No es slo que el mdico tenga que firmar el acta de
defuncin del enfermo (funcin tradicional) sino que en muchos casos de estados
comatosos slo el mdico (ayudado tecnolgicamente, desde luego) puede decidir
acerca del momento de la muerte del enfermo.
Eutanasia quiere decir, literalmente, buena muerte, bien morir, muerte feliz o
pacfica (sin padecimientos, sin dolor y rpida). Esta es una definicin en principio
neutra y, como tal, no resulta problemtica, ni en lenguaje ordinario ni en la
discusin filosfico-moral. Existe acuerdo tanto en el derecho como en la medicina
en que esa es la mejor forma de acabar el ciclo vital. Pero de hecho en los debates
recientes sobre eutanasia se entiende que con tal trmino se alude a una accin
positiva por la que se quita la vida o se ayuda a morir a un enfermo prximo a la
muerte y que lo pide de una forma continuada, responsable y a veces ampliamente
argumentada. En lo esencial el debate moral versa sobre si se debe o no prolongar
lo ms posible la vida de otra persona aun si sta (1) afirma que no quiere seguir
viviendo, (2) se halla en estado de gran sufrimiento, (3) se halla en algn profundo
estado comatoso, (4) que tiene muy pocas probabilidades de seguir viviendo, una
existencia que la mayora de las personas consideraran normal o digna.

4.8. VIDA Y MUERTE: PROCESOS GRADUALES

Cuestionamos el principio absoluto de la santidad del bien jurdico vida
humana, haciendo un especial hincapi en la cuestin del derecho a morir, todo ello
desde una perspectiva tica resueltamente consecuencialista y racional. Somos del
criterio de que, en la medida en que la vida y la muerte son fenmenos graduales,

83
no casos de todo o nada, del mismo modo debe ser nuestro acercamiento a los
mismos y a los problemas ticos que se plantean precisamente en los confines de
la vida y, sugerimos una reinterpretacin de la eutanasia como un acortamiento del
proceso de morir.
Algunos argumentos a favor de la eutanasia voluntaria pueden ser los
siguientes:
a) El principio de respeto a la libertad del individuo nos impone que
permitamos a los sujetos racionales que vivan su propia vida de acuerdo con su
decisin, libre de coercin o interferencia, incluso tambin en el caso que decidan
morir. El derecho a morir es, desde este punto de vista, uno de los derechos ms
elementales de la persona, que debera ser respetado tica y jurdicamente por los
pases que defienden los Derechos Humanos.
b) La aplicacin de la eutanasia es legtima porque la intencionalidad para
ayudar a morir es poner trmino al sufrimiento o a la degradacin, y no para
provocar un dao irreparable al individuo.
c) Es caracterstica esencial de un derecho que uno pueda renunciar a l si
lo desea. Cuando un ser humano, consciente de las consecuencias y conocedor de
los motivos que le impulsan a tomar esa decisin, solicita que le sea aplicada la
eutanasia, est voluntariamente renunciando a otro derecho, el de la vida, y sta
eleccin debe, por lo tanto, respetarse.

84
 CAPITULO V
EL DERECHO A LA DIGNIDAD Y EL LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD, EUTANASIA Y DERECHO PENAL

5.1. EL PERSONALISMO EN LA CONSTITUCION DE 1993.

El primer escaln del razonamiento es en este caso relativamente
sencillo, basta con responder a una cuestin nuclear en la
problemtica del concepto de Constitucin: cul es la relacin
individuo-comunidad que corresponde al Estado Social y democrtico
de Derecho, recogido en el texto peruano de 1993. El que se haya
optado por la frmula de Estado de Derecho, como aparece del art.
43, presupone necesariamente que la disyuntiva individuo-comunidad
como centro del sistema constitucional de valores debe ser resuelta a
favor del primero. En este marco el derecho penal se justifica
exclusivamente por su necesidad para posibilitar la vida en
comunidad a travs de garantizar el funcionamiento y evolucin de un
determinado sistema social.
La Constitucin materialmente considerada, constituye la
expresin consensuada de la voluntad de los miembros de una
comunidad y, es asimismo, expresin jerarquizada de aquellos
intereses que se estiman esenciales para el funcionamiento del
sistema Social. En esta lnea de razonamiento hay que sostener que
la utilizacin de la Constitucin es particularmente vlida en nuestro
marco jurdico, pues debe tenerse en cuenta que el sistema social
que en ella aparece recogido es un sistema social abierto, al que
aspira llegar47.
Por lo dems, la esencia del bien jurdico vida, en el marco de los
modelos de Estado de nuestro entorno cultural es la posibilidad de
47
BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio: Temas de Derecho Penal.
Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima-Per, p. 221.
85
 disposicin del mismo. El coartar la capacidad de disponer de este
bien jurdico hasta el punto de obligar a vivir, encontrndose en el
lmite de la muerte con sufrimiento, es reflejo de una concepcin no
democrtica en las relaciones Estado-ciudadano. La existencia del
homicidio por piedad slo se puede sustentar si se mantiene en el
plano constitucional la idea que el individuo est en funcin de la
comunidad, y no al revs, comunidad en funcin del individuo. 48

5.2. DERECHO A LA DIGNIDAD COMO PRINCIPIO RECTOR

EN UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
El libre desarrollo de la personalidad es una emanacin de la
dignidad de la persona; por l el individuo puede desarrollar estos
valores en la comunidad. Aade, por tanto, un componente dinmico
a la dignidad.
Una elemental reflexin sobre las relaciones sociales lleva a
sostener, que un sistema que repose sobre estas bases requiere,
como condicin previa de su evolucin, que la dignidad y el libre
desarrollo de la personalidad sean reconocidos tanto por el Estado
como por los restantes integrantes de la comunidad. La vida social
parte de la existencia de unas relaciones mutuas de reconocimiento
entre los distintos miembros de la comunidad y la propia colocacin
del hombre dentro de un determinado grupo social. El reconocimiento
de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad
son por tanto presupuestos de la participacin en el sistema social 49.

Hemos destacado la necesidad de interpretar todos los derechos

fundamentales y las libertades pblicas reconocidas en nuestra constitucin de
48
BERDUGO: op cit, p.227.

49
BERDUGO, op cit, p.257.
86
acuerdo con criterios derivados del derecho a la dignidad de la persona humana
y al libre desarrollo de su personalidad. Se trata, en fin, de no hacer una
interpretacin contradictoria, en este caso entre vida y libertad, sino de
considerar que estos dos valores se integran mutuamente, de forma que no
puedan aparecer como contrapuestos. Una interpretacin integradora de la vida
y libertad, y, por tanto, una interpretacin del artculo 2, inc. 1 de la Constitucin
a la luz del derecho de la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, obliga
a considerar que solo la vida libremente deseada por su titular puede merecer el
calificativo de bien jurdico protegido. En otras palabras: la vida es un derecho,
no un deber y, como ha reconocido la Sentencia del Tribunal Constitucional
Espaol, de 11 de abril de 1985, no existen derechos absolutos.
El Estado solo puede, desde su condicin de democrtico, prohibir
aquellas conductas que atenten contra la dignidad y el libre desarrollo de la
personalidad ajena. Solo desde posiciones ticas y moralistas tiene explicacin
la penalizacin de las conductas relacionadas con el suicidio, y la muerte por
peticin lo es.
En cuanto a la intervencin del Estado, resulta necesario limitar su poder
punitivo dando un sentido material al principio de ofensividad o lesividad, que
deriva as del concepto de bien jurdico y de su relevancia constitucional,
forzosamente tamizada, por el libre desarrollo de la personalidad, lo que hace
que no sea admisible la prohibicin de conductas no agresivas para el libre
desarrollo de los dems.
De modo resumido: quien describe al Estado moderno no ha avanzado ni
un pice de lo que HEGEL llama sociedad civil. La eticidad en s misma ya no
es un fin del Estado y per definitionen no puede serlo en un Estado que
garantiza a travs de derechos fundamentales el pluralismo y el individualismo;
una sociedad con un Estado de esta ndole necesariamente tiene que privatizar
la eticidad.

87
 La privatizacin de la eticidad no significa que pueda imponerse lo no
tico con ayuda estatal, sino tan slo que el Estado se limita a hacer posibles
las condiciones de la eticidad50.

5.3. DERECHO PENAL Y BIEN JURIDICO VIDA

Si la funcin del Derecho Penal es tutelar la vida constitucionalmente
deseada por su titular, cuando este deseo no existe, sino que sea lo contrario, el
Derecho Penal no puede intervenir. Desde este punto de vista, debe decirse que
existe una contradiccin entre las valoraciones constitucionales y las del Cdigo
Penal y que el bien jurdico atribuido en el artculo 112 de este cuerpo legal no
tiene reconocimiento constitucional.
En este sentido, debe considerarse que los derechos y la vida no es
ninguna excepcin- se reconocen en la persona humana en cuanto ser digno y
libre. La vida es un bien jurdico de naturaleza estrictamente individual. De la
Constitucin peruana no se puede desprender la existencia de ningn deber
jurdico de vivir al servicio de la comunidad o de la tica. No existe ninguna
especie de funcin social de la vida.
Por tanto, la vida impuesta contra la voluntad de su titular no es un valor
constitucional ni puede configurarse como bien jurdico digno de tutela penal.
Solo en el marco de la dignidad y de la libre voluntad de la persona puede ser
regulada la cuestin concreta de la eutanasia. Y ello en un doble sentido:
a) La peticin expresa y seria de morir de un ser humano debe ser atendida de
tal manera que su consideracin debe superponerse a cualquier valorizacin
positiva que pueda merecer la continuidad de la vida.
b) Solo esta voluntad, y su constancia efectiva, pueden permitir un trato
diferenciado de la tutela de la vida de un ciudadano. No existe, de forma alguna,
seres de mayor o menor valor vital.

50
JAKOBS, Gunther: Bases para una teora funcional del derecho
penal, Palestra Editores, Lima, p. 338.
88
 5.4. LIBERTAD PARA MORIR
La afirmacin que la vida es un derecho dependiente de la voluntad de
su titular no significa que no exista una valorizacin positiva de aquella con
independencia de sta. El ordenamiento constitucional no es neutral: la vida es
un valor, la muerte no. Por ello, no solo es lgico sino absolutamente
consustancial a los valores que inspiran nuestro Ordenamiento Jurdico que el
derecho no sea neutral ante la vida o la muerte, y que prevea medidas que
atiendan a que el ciudadano que se encuentre en cualquier situacin desee la
continuidad de su vida. Y solo cuando pueda asegurarse su voluntad contraria,
eleve la tutela que la dispensa. As, y solo as, estar otorgando al ser humano
el trato que su dignidad merece.
En este orden de consideraciones, la relevancia jurdico-penal de la
voluntad exige que esta deba ser emitida, con carcter general, por persona
libre y totalmente responsable, de manera expresa, fehaciente y actual, y ante la
presencia de, al menos, dos testigos que, en ningn caso, puedan ser
beneficiados de la muerte o continuidad de la vida.
En cualquier caso, la exaltacin de la persona y la libertad como eje
central comporta la intervencin estatal limitando todo aquello que no tenga
trascendencia ante los dems. Dicho de otra forma: supone la limitacin de la
facultad de prohibir solo aquellos aspectos de la conducta humana que sean
trascendentes, que afecten a los dems ciudadanos; lo que tiene una gran
importancia en el mbito del Derecho Penal.
Ello significa fundamentar el Derecho penal en el principio de libertad y
de tutela, superando concepciones basadas en el principio de moralidad o
eticidad, segn el cual se trataba de un instrumento de imposicin de la tica e
incluso de la ideologa socialmente dominante, concepcin est incompatible, a
nuestro entender con un Estado democrtico de Derecho.

89
 5.5. EL PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Y
PRINCIPIO DE DAO
Es nuestro propsito desarrollar un argumento que trata de mostrar las
consecuencias jurdicas que se derivan de la defensa coherente de la tesis
segn la cual el principio de autonoma de la voluntad, en conexin con el
principio de dao, postula la licitud de la eutanasia.
Para el propsito de este trabajo, es suficiente decir que estamos
tratando de la libre decisin de poner fin a la propia vida y de su posible
regulacin jurdica como consecuencia de una intervencin necesaria de un
sujeto distinto del que pretende morir.
Los mencionados principios son tal vez los ms importantes de cuantos
conforman el ethos poltico y constitucional de las sociedades liberales
contemporneas, es decir, de aquellas en las que vivimos los hombres
occidentales de fin de siglo XX y comienzos del XXI. Ambos principios excluyen,
como se ha dicho acertadamente, el paternalismo estatal, e implican que la
limitacin publica de la libertad individual solo es aceptable si el fin exclusivo de
la misma es impedir daos directos a bienes y derechos de terceros, es decir
excluyen tambin al perfeccionismo.
El problema envuelve cuestiones tales como si existen o no criterios
morales que orienten al ejercicio de la libertad individual; si tales criterios son
siempre de ndole privada, debiendo imponerse en el plano publico el respeto a
las opciones ajenas; o que papel debe juzgar el poder poltico ante cuestiones
morales, etc.
Las argumentaciones favorables a la eutanasia basadas en el principio
de autonoma, y comprobar su consistencia interna, su coherencia con sus
puntos de partida tericos, pues a nadie se oculta que el principio de dao y el
principio de autonoma conforman actualmente los ethos colectivo en el mundo
occidental.

90
 La correccin tica de la eutanasia y la consiguiente necesidad de
configurarla como un derecho constitucional o, al menos, de excluir su
incriminacin suele defenderse actualmente a travs de una afirmacin expresa
del principio de autonoma individual.
La defensa del valor de la autonoma individual constituye pues, el gran
argumento a favor de la eutanasia, aunque deber ser completado para
justificarla tambin en aquellos casos que no permiten apelar nicamente a
dicha autonoma, por la situacin del sujeto. En tales supuestos, el principio de
autonoma se le suele aadir la necesidad o conveniencia de evitar el
sufrimiento a personas que no pueden tomar la decisin de poner fin a su vida,
ni pedir que otros lo hagan por ellas.
Observamos en la argumentacin de los autores actuales ms
representativos, la necesidad de respetar la autonoma de las personas y se
ofrece como la razn ms radical para rechazar cualquier legislacin que
penalice la eutanasia libremente aceptada. PETER SINGER habla
expresamente del principio de autonoma, y del respeto de libertad individual y a
las preferencias. Defiende adems que la racionalidad siempre est presente en
la propia decisin de dar fin a la propia vida cuando el sujeto tiene motivos.
Como paradigma de este planteamiento, acude al principio de dao de Mill,
segn el cual el nico fin por el cual es justificable que la humanidad, individual
o colectivamente, se entremeta en la libertad de accin de uno cualquiera de
sus miembros en la propia proteccin. R. DWORKIN, por su parte, centra su
tratamiento del tema en la nocin de intereses para concluir a partir del principio
de autonoma, que no puede imponerse norma alguna sobre dichos intereses.
De la misma forma que SINGER, sita su posicin como contraria alo que
denomina paternalismo. N. HOERSTER sostiene que la muerte de un enfermo
incurable, ya sea activa, pasiva o indirecta, ser siempre admisible cuando
responda al inters del afectado, se base en su aprobacin real o presumible y

91
sea provocada por un medico. De nuevo aparecen las nociones de inters y de
libre decisin.
MACKIE como HARE aceptan la eutanasia cuando la voluntad del sujeto
es expresa y manifiestan sus dudas ante los que carecen de libre decisin o
ante una mera voluntad presunta, respectivamente.
De lo expuesto se desprende el papel central que desempea el llamado
principio de dao: de l se sigue no solo que nadie puede disponer de la vida de
un individuo sin su consentimiento, sino tambin que el individuo mismo tiene un
dominio absoluto e irrestricto sobre su propia vida, hasta el extremo de poder
quitrsela, de modo que su derecho sobre ella incluye tambin la capacidad de
decidir acerca del momento en que deba terminar. La vida no posee un valor por
encima de la propia voluntad del sujeto; o, lo que es igual, no est justificado
imponer a nadie el deber jurdico, inexcusable e independiente de la propia
voluntad, de conservar su propia vida.
Esta justificacin basada en el principio de dao desplaza a un segundo
plano toda referencia a otros aspectos del problema, como puede ser el
sufrimiento del sujeto, que podra dar lugar tambin a un argumento favorable a
la eutanasia. De acuerdo con este principio, la decisin de terminar con la propia
vida a travs de la accin o la cooperacin de un tercero no necesitara de
ninguna circunstancia especial ms all de la propia voluntad.
El argumento basado en el sufrimiento humano es innecesario desde el
punto de vista del principio de autonoma y del principio de dao y, adems para
ser formulado, presupone una serie de juicios sustantivos sobre el bien humano
que tienen una justificacin difcil en el interior de una tica como la configurada
por el principio de dao. En ella basta y sobra para poner fin a la discusin la
inexistencia de perjuicios a terceros, o al menos de un derecho de terceros que
resulte lesionado por la prctica eutanasica y tenga el peso suficiente como para
contrarrestar la fuerza de la autonoma individual. En el seno de la cultura
jurdica actualmente se reconoce y afirma la existencia de derechos

92
irrenunciables, y se exigira justificar que la vida no forma parte de esa categora
de derechos. Desde esos supuestos parece obvio que la prctica eutansica es
inobjetable. Una sociedad liberal no deber, por tanto, penalizar la eutanasia, al
menos de decidirla libre y voluntariamente por el sujeto.
HEGEL, sostena: El mandato del derecho, por tanto, es: s una
persona y respeta a los dems como personas.
Pero el status no comporta per se obligaciones de asumir una comunidad
que vaya ms all de la juridicidad abstracta de la relacin con los dems; ms
bien, cada persona administra ella misma su mbito de organizacin, y si al
hacerlo respeta a los dems como personas, es decir, no los molesta dentro de
sus mbitos de organizacin, se hace justicia a la juridicidad de la relacin.
Respeta a los dems como personas: mantn tu organizacin en tal
estado que no te conviertas en la razn del dao de otro; no te arrogues una
organizacin ajena: no lesiones, no te arrogues nada 51.

5.6. HOLANDA PARADIGMA EN EL TRATAMIENTO LEGISLATIVO

DE LA EUTANASIA
La experiencia de Holanda hace que lo que se ha escrito sobre todas las
repercusiones del problema que representa la eutanasia no sean teoras
abstractas sino opiniones apoyadas en resultados cuantificables. Debe tenerse
en cuenta, adems, que se trata de una nacin econmicamente desarrollada y
con un sistema muy desarrollado de seguridad social, lo que la convierte en un
laboratorio casi perfecto para someter a prueba las eventuales consecuencias
del acto legislador, dado que el sistema sanitario y jurdico en un pas de esas
caractersticas dispone holgadamente de medios adecuados para controlar el
desenvolvimiento de la prctica legalizada. Sin embargo cabria oponer a lo
anterior que los efectos perversos sealados no son necesariamente una
consecuencia de la legislacin o, al menos, no son inevitables. Un examen a

51
Jakobs: Bases, pp. 332.
93
fondo de tales consecuencias tal vez permita comprobar que son insoslayables,
y no meramente circunstanciales y modificables. Pero se puede conceder eso
tambin.

5.7. CONSECUENCIAS INEVITABLES DE UN MODO DE

RAZONAR
En un planteamiento de este genero, la vida aparece como un objeto del
que dispone la voluntad. Se trata de algo que se posee y de lo que, en
consecuencia, se dispone libremente. La vida no se presenta ah dotada de algo
as como un valor o sentido propio, sino que su valor viene asignado por la
voluntad del sujeto: ser valiosa si el sujeto que vive as lo considera, y no lo
ser si ese mismo sujeto decide libre y autnomamente ponerle fin.
Es necesario separar libertad y vida si se desea justificar la posibilidad de
ponerle termino a la propia existencia, precisamente en nombre de la propia
libertad. De entre los mltiples objetos de los que se puede disponer libremente,
la vida no ocupa un lugar privilegiado hasta el punto de constituir una excepcin
a la autonoma. Dicho de otro modo, su estatuto jurdico en el planteamiento
liberal es equivalente al de las cosas: una cosa entre las restantes cosas. El de
la libertad o autonoma se identifica con el de las personas. Y, como ha dicho
KANT a propsito de estas ltimas, las cosas tienen precio, pero solo las
personas tienen dignidad. El valor incondicionado, la dignidad, corresponde a la
autonoma-sin ms lmite que el dao a tercero, mientras que las cosas no
poseen ms que el precio que alguien est dispuesto a pagar por ellas.
La vida pertenece slo a su sujeto, y no puede pertenecer a otro. Si hay
algo sobre lo que los dems no pueden decidir es precisamente sobre la vida
ajena: la consecuencia inmediata de ese dominio completo sobre la propia vida
viene a ser la propia indisponibilidad por parte de cualquier otro sujeto o
colectividad.

94
 Cuando se sostiene que la vida humana es algo que est ms all del
comercio, que nunca puede ser instrumentalizada ni vendida, se est diciendo
precisamente que no tiene carcter de un objeto. Pero entonces se hace
necesario comprenderla desde un estatuto diferente, que pone en serio riesgo,
como se ha mostrado, una defensa de la eutanasia que tome como razn
suficiente la autonoma y el principio de dao.
No le falta razn a ARTHUR KAUFMANN, cuando sostiene que: el
individuo se debe a su comunidad, pero slo mientras vive; en cambio, no est
obligado frente a la comunidad a vivir. Por su puesto que aqu no se pretende
poner en duda la indisponibilidad de la vida en su fundamentacin religiosa y
quiz incluso moral. Slo que ello no permite fundamentar una norma penal
estatal. Sobre el suicidio y sobre el consentimiento en el homicidio, cada
individuo ha de decidir por s mismoEsto no es asunto del Estado. Sin
embargo, segn esta postura, no debe respetarse cualquier peticin de
homicidio, sino slo aquella que (al menos an) sea racional, () al menos en
principio se sostiene que la vieja regla volenti non fit inuriatambin rige en
este mbito.52.

5.8. LIBERACION DE UNA AGONIA DOLOROSA Y

MERECIMIENTO DE PENA
Hoy en da ya no parece discutible, en lo fundamental, que no merece
una pena el mdico que cree poder aliviar a un moribundo y evitarle un
sufrimiento insoportable si solamente interrumpe las medidas tomadas para el
mantenimiento de su vida. El derecho tradicional no diferencia entre la vida sana
o enferma, sin dolor o con sufrimiento, en plenitud o moribunda, y que, en
principio, la vida est sustrada a la ponderacin de otros intereses, y
consecuencialmente tambin del inters a estar libre de dolor. De hecho, no se
puede negar que con la admisin de la ponderacin de la vida frente al dolor se

52
Jakobs: Bases, pp. 331.
95
abre una primera brecha, hasta el presente, en el tan elevado principio de la
absoluta proteccin de la vida: el criterio del mantenimiento de la vida
puramente cualitativo-biolgica empieza a retroceder frente a una consideracin
cualitativa de la vida; tambin la vida se convierte en un valor relativo.
Si esto se acepta hoy, generalmente, tal vez sea porque se siente que
incluso nobles principios de mantenimiento de la vida pueden convertirse en
inhumanos cuando, por su elevacin a absolutos se olvida al ser humano
concreto a quien hay que liberar de sus sufrimientos.
Ciertamente una interrupcin del tratamiento cuesta el precio de la vida.
Pero se trata de una vida cuyo fin no slo, en abstracto, es inevitable sino que
en la situacin concreta es inminente; obviamente nos encontramos ante un
supuesto de ponderacin interna de intereses opuestos de este mismo ser
humano. Si, entonces, ante una colisin de intereses, se otorga primaca a la
liberacin del dolor frente a la prolongacin de la vida o de la agona, esto
difcilmente puede estimarse merecedor de pena.

5.9. EUTANASIA Y ESTADO DE NECESIDAD

El tema trasciende los confines clsicos de la construccin del
consentimiento. En una sociedad plural se hace muy difcil no atender las
requisitorias de amplias capas sociales en demanda de la legalizacin de la
eutanasia. La cuestin ms espinosa reside en salvar una serie de respetables y
acendrados prejuicios morales, cosa que nicamente puede plantearse si
median unas garantas muy estrictas, ya que en nuestra cultura existe, a este
respecto, un tema tab: la existencia de una vida humana no es susceptible de
ser puesta en duda por el hecho de la poca utilidad de la misma, ni siquiera si tal
vida supone una carga personal, social o econmica.
No obstante, en una cultura donde la libertad personal parece ser la
piedra sobre la que se edifica el sistema social no puede desconocerse, sin
pecar de incongruente, el que, en caso de conflicto entre la vida y la libertad de

96
vivir, el titular de ambos bienes pueda optar por la libertad de no vivir. Y esta
prctica no se considera, aunque slo sea por razones prcticas punible.
Por lo que respecta a la eutanasia, plantea un sector de la doctrina, slo
puede hallarse una solucin legal o jurisprudencial si, a la luz del estado de
necesidad justificante, se considera el sufrimiento que se sabe de antemano
condenado al fracaso de ah las debidas garantas mdicas y no meramente
piadosas- es un mal mayor que la vida que tambin se sabe irrecuperable. En
cuanto a la muerte rogada, la cuestin se centra ms en el otorgamiento de un
consentimiento irreversible que en una valoracin mdica del estado del
enfermo. No vale, empero, argir que los derechos fundamentales son
irrenunciables porque aqu no se trata de ello; en efecto los derechos
fundamentales existen en tanto que valladares a oponer a la accin expansiva
de los poderes pblicos. Es decir, los derechos fundamentales operan en el
campo de las relaciones poder-ciudadano, no entre conciudadanos, lo que se
ha denominado en la doctrina alemana como Drittwirkung (efecto entre
particulares de los derechos fundamentales) no tiene aqu posibilidad de
actuacin, puesto que estamos en presencia de un conflicto de derechos o
bienes del mismo sujeto: es el sujeto titular el que est en un dilema, dilema a
cuya solucin es llamado un tercero que puede verse involucrado. Entendido as
el presente haz de problemas, s podr darse un consentimiento valido desde
este punto de vista. La solucin podra venir de la mano del conflicto de
deberes, o sea entre el deber de respetar una vida y el de respetar la libertad;
parece que la vida deja de tener valor para su titular cuando considera que se le
hace imposible vivir. Dado que los bienes jurdicos no son entelequias sino
realidades, o lo que es lo mismo, aqu no se protege el valor vida sino la vida
concreta en su funcionalidad social de A, de B o de C, y dado que no existe el
deber de vivir, tal vez cupiera admitir estas soluciones, dadas las debidas
garantas. 53
53
QUERALT JIMNEZ, Joan J: Derecho penal espaol, parte especial,
3ed. Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, pp.7-8.
97
 5.10. DERECHO PENAL SIMBLICO Y FRACASO DE LA
PREVENCIN GENERAL DE LA PENA
La prevencin general es uno de los fines que se le atribuye a la pena:
cuando se impone una sancin a un sujeto, se espera de ella el efecto
ejemplificador de que el resto de los ciudadanos se abstendr de cometer los
mismos delitos por miedo a sufrir un castigo semejante. No hace falta ser muy
sagaz para comprender que en los casos comprendidos en el art.112 del Cdigo
Penal el efecto preventivo general es nulo; pues para cualquier persona lo nico
que est en primer plano es la terrible tragedia en la que se encuentra el
familiar, el amigo, etc. en una situacin lmite de su vida y con dolores
insoportables, con lo que su decisin no va verse influida porque otras personas
en su misma situacin hayan sido o no castigadas anteriormente por producir la
muerte de un enfermo incurable y que padece dolores insoportables. La
conclusin que se extrae de este elemental razonamiento es que, desde el
punto de vista de la prevencin general, la punicin de la conducta prevista en
el art. 112 acotado sera intil y, con ello, tambin ilegtima.

98
 CAPITULO III
ANALISIS Y RECOMENDACIN DE LO DESARROLLADO

CONCLUSIONES

1. En las ltimas dcadas, la relacin entre pacientes y mdicos ha

evolucionado desde la forma paternalista tradicional, en la cual los
mdicos decidan las opciones para sus pacientes, hasta una relacin
ms igualitaria, en la que la toma de decisiones es compartida, a la
vez que los mdicos proporcionan informacin y consejo que
permiten que el paciente adulto competente elija las opciones
posibles.

2. El proceso por el cual los mdicos y los pacientes toman decisiones

en conjunto se llama consentimiento informado, y se basa en el
principio tico de la autonoma individual y del derecho legal a la
autodeterminacin.

3. Lo ms importante para un individuo al tomar la decisin de la

eutanasia, ms all de un aspecto tico, legal o religioso, es que el
enfermo terminal que elige la eutanasia voluntaria tiene la eleccin de
decidir el final de su vida, por lo que es un debate emocional y
profundamente individual y no nicamente un debate llanamente
acadmico sobre el derecho de elegir una muerte sin dolor y digna.

4. Un Derecho penal moderno tiene que construirse sobre las bases del
respeto de la persona como tal y la defensa a su dignidad intrnseca.

99
5. El Derecho penal no puede fundamentarse en la moralidad ni en la
religin, admitir lo contrario estaramos construyendo un derecho
tico, extemporneo y sobre todo- vetusto.

6. Constituye un atentado a la dignidad humana, mantener a un enfermo

slo como objeto de artificios mdicos, o que el retraso de su muerte
est determinado slo por consideraciones polticas, o por intereses
econmicos de los familiares (por ejemplo, mantenimiento de un
derecho de pensin) o del hospital (inters de ocupar plazas). Si de
esta manera se degrada al moribundo a la condicin de puro objeto,
el mdico tendra entonces no slo el derecho, sino incluso el deber
de interrumpir el tratamiento.

7. El derecho a la vida est reconocido expresamente en el artculo 2,

inc. 1 de la Constitucin Poltica del Estado. Sin embargo, no toda
vida, sin ninguna matizacin, es digna, susceptible y necesaria de
proteccin penal.

8. El derecho a la vida y el derecho a la libertad, son dos valores que se

integran mutuamente, de forma que no puedan aparecer como
contrapuestos: la libertad es un valor superior del Ordenamiento
Jurdico y la dignidad de la persona, fundamento del orden poltico y
de la paz social.

9. Una interpretacin integradora de la vida y libertad, y, por tanto, una

interpretacin de la artculo 2, inc. 1 de la Constitucin a la luz del
libre desarrollo de la personalidad, obliga a considerar que solo la
vida libremente deseada por su titular puede merecer el calificativo de
bien jurdico protegido. En otras palabras: la vida es un derecho, no
un deber y, no existen derechos absolutos.

100
10. El Estado solo puede, desde su condicin de democrtico, prohibir
aquellas conductas que atenten contra el libre desarrollo de la
personalidad ajena. Solo desde posiciones ticas y moralistas tiene
explicacin la penalizacin de las conductas relacionadas con la
eutanasia.

11. Si la funcin del Derecho Penal es tutelar la vida constitucionalmente

deseada por su titular, cuando este deseo no existe, sino al contrario,
el Derecho Penal no puede intervenir. Desde este punto de vista,
debe decirse que existe una contradiccin entre las valoraciones
constitucionales y las del Cdigo Penal y que el bien jurdico atribuido
en el artculo 112 en de este cuerpo legal no tiene reconocimiento
constitucional.

12. De la Constitucin peruana no se desprende la existencia de ningn

deber jurdico de vivir al servicio de la comunidad o de la tica. No
existe ninguna especie de funcin social de la vida.

13. La vida impuesta contra la voluntad de su titular no es un valor

constitucional ni puede configurarse como bien jurdico digno de
tutela penal.

14. La peticin expresa y seria de morir de un ser humano debe ser

atendida de tal manera que su consideracin debe superponerse a
cualquier valorizacin positiva que pueda merecer la continuidad de la
vida.

15. Es caracterstica esencial de un derecho que uno pueda renunciar a

l si lo desea. Cuando un ser humano, consciente de las
consecuencias y conocedor de los motivos que le impulsan a tomar
esa decisin, solicita que le sea aplicada la eutanasia, est
101
 voluntariamente renunciando a otro derecho, el de la vida, y sta
eleccin debe, por lo tanto, respetarse.

16. El principio de respeto a la libertad del individuo impone que los

sujetos racionales vivan su propia vida de acuerdo con su decisin,
libre de coercin o interferencia, incluso tambin en el caso que
decidan morir. El derecho a morir es, desde este punto de vista, uno
de los derechos ms elementales de la persona, que debera ser
respetado tica y jurdicamente por los pases que defienden los
Derechos Humanos.

17. La relevancia jurdico-penal de la voluntad exige que esta deba ser

emitida, con carcter general, por persona libre y totalmente
responsable, de manera expresa, fehaciente y actual, y ante la
presencia de, al menos, dos testigos que, en ningn caso, puedan ser
beneficiados de la muerte o continuidad de la vida.

18. El fundamento ltimo del derecho a la vida frente a la eutanasia no es

otro que la dignidad de la persona humana. El derecho a morir
dignamente est estrechamente vinculado al reconocimiento jurdico
de la dignidad y la autonoma de la persona humana. Dignidad y
libertad reconocidas, por otra parte, en el Prembulo de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, y en
Constitucin Poltica de 1993 (art. 1, inc.a, 2).

102
 RECOMENDACIONES
1. Los legisladores al dictar las leyes no deben dejarse influenciar por
corrientes polticas, ticas o sociales que se encuentran a favor o en
contra de la eutanasia, debiendo fijar su atencin en lo que significa el
bien morir del paciente incurable que padece dolores insoportables.

2. El derecho a la libertad, como eje central, supone la limitacin del Jus

puniendi estatal de prohibir slo aquellos aspectos de la conducta
humana que sean trascendentes, que afecten los derechos de los
dems ciudadanos; lo que tiene una gran importancia en el mbito del
Derecho Penal.

3. El Derecho penal debe fundamentarse en el principio de libertad y de

tutela, superando concepciones basadas en el principio de moralidad
o eticidad, segn el cual se trataba de un instrumento de imposicin
de la tica e incluso de la ideologa socialmente dominante,
concepcin est incompatible con un Estado democrtico de
Derecho.

4. Debe destacarse la necesidad de interpretar todos los derechos

fundamentales y las libertades pblicas reconocidas en nuestra
constitucin de acuerdo con criterios derivados del derecho a la
dignidad y del libre desarrollo de la personalidad.

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