1

LAGRDET

Utdrag ur protokoll vid sammantrde 2017-09-25

Nrvarande: F.d. justitierdet Gustaf Sandstrm samt justitierden

Johnny Herre och Dag Mattsson.

Ett utvidgat straffrttsligt skydd fr transpersoner

Enligt en lagrdsremiss den 22 juni 2017 har regeringen

(Justitiedepartementet) beslutat inhmta Lagrdets yttrande
ver frslag till

1. lag om ndring i tryckfrihetsfrordningen,

2. lag om ndring i brottsbalken,
3. lag om ndring i lagen (1972:260) om internationellt samarbete
rrande verkstllighet av brottmlsdom,
4. lag om ndring i lagen (1976:19) om internationellt samarbete
rrande lagfring fr brott,
5. lag om ndring i utlnningslagen (2005:716),
6. lag om ndring i diskrimineringslagen (2008:567),
7. lag om ndring i lagen (2008:568) om Diskrimineringsombuds-
mannen,
8. lag om ndring i skollagen (2010:800),
9. lag om ndring i lagen (2012:854) om uthyrning av arbetstagare,
 2

10. lag om ndring i lagen (2014:406) om straff fr folkmord, brott

mot mnskligheten och krigsfrbrytelser.

Frslagen har infr Lagrdet fredragits av rttssakkunniga

Johanna Gustafsson.

Frslagen franleder fljande yttrande av Lagrdet:

Inledning

I lagrdsremissen fresls ett utkat skydd fr transpersoner.

Frslaget r lagtekniskt utformat s att knsidentitet eller

knsuttryck lggs till i brottsbalkens bestmmelser om hets mot
folkgrupp (16 kap. 8 ) och olaga diskriminering (16 kap. 9 ) samt i
talsregeln om frolmpning (5 kap. 5 ). Det fresls ocks att det
uttryckligen ska framg att det r en frsvrande omstndighet om
ett motiv fr ett brott har varit att krnka en person eller en grupp p
grund av knsidentitet eller knsuttryck (29 kap. 2 ).

Enligt remissens frslag ska 7 kap. 4 tryckfrihetsfrordningen

ndras s att tryckfrihetsbrottet hets mot folkgrupp utvidgas till att
avse ocks hot eller missaktning som anspelar p knsidentitet eller
knsuttryck.

Begreppet knsidentitet eller knsuttryck definieras i

1 kap. 5 frsta stycket 2 diskrimineringslagen som dels identitet
med avseende p kn, dels uttryck med avseende p kn i form av
kldsel, kroppssprk, beteende eller annat liknande frhllande. I
avsaknad av annan definition mste antas att begreppet avsetts ha
samma innebrd i straffrttsligt hnseende.
 3

De bda delbegreppen (identitet och uttryck) r nraliggande;

fr att vara relevant vid tillmpningen av lagstiftningen mste
identiteten p ngot stt ha manifesterats utt, dvs. ha uttryckts
(jfr prop. 2007/08:95 s. 117).

Ett annat frslag i remissen r att orden ras och rasmssig erstts
med frestllning om ras i ett antal bestmmelser, bl.a. i
straffstadgandena om hets mot folkgrupp och olaga diskriminering.

Knsidentitet eller knsuttryck

Med det i remissen freslagna utvidgade tillmpningsomrdet fr

brottet hets mot folkgrupp i 16 kap. 8 brottsbalken begrnsas den
grundlagsfsta yttrandefriheten.

Enligt 2 kap. 20 regeringsformen fr yttrandefriheten begrnsas

genom lag, dock bara i den utstrckning som medges i 2124 .
Yttrandefriheten fr enligt 23 begrnsas med hnsyn bl.a. till
allmn ordning och skerhet och frebyggandet och beivrandet av
brott eller om i vrigt srskilt viktiga skl franleder det. Enligt 21
fr begrnsningar gras endast fr att tillgodose ndaml som r
godtagbara i ett demokratiskt samhlle. Begrnsningen fr aldrig g
utver vad som r ndvndigt med hnsyn till det ndaml som har
franlett den.

Stor restriktivitet br iakttas nr det gller att fra in nya grupper

under det skydd som bestmmelsen om hets mot folkgrupp ger. I ett
tidigare lagstiftningsrende gjordes bedmningen att det saknades
belgg fr att hetspropaganda mot transpersoner som grupp skulle
ha skett p ett sdant stt att det kunde motivera en ytterligare
begrnsning av yttrandefriheten (se prop. 2001/02:59 s. 39).
 4

Som framhlls i remissen mste det krvas ett mer ptagligt behov
fr att kriminalisera hets mot gruppen transpersoner. I det nu
freliggande lagstiftningsrendet r det tillkommande berednings-
underlaget inte srskilt omfattande. Huruvida intresset att skydda
transpersoner r ett tillrckligt skl fr att genomfra begrnsningar i
yttrandefriheten r i grunden en vrderingsfrga. Lagrdet motstter
sig inte att gruppen transpersoner ges ett strkt straffrttsligt skydd.

Den nya ansvarsgrunden (anspelar p knsidentitet eller

knsuttryck) r avsedd att frmst f betydelse fr just gruppen
transpersoner. Men enligt frslaget omfattar den inte bara sdana
personer utan ven alla som har en knstillhrighet som stmmer
verens och alltid har stmt verens med den egna knsidentiteten
eller det egna knsuttrycket. Ocks hets mot kvinnor och mn som
inte r transpersoner ska kunna bestraffas som hets mot folkgrupp.
Den nya kriminaliseringen ska med andra ord ge alla mnniskor
samma skydd.

I beredningsunderlaget finns det inget som visar att det behvs ett
straffrttsligt ansvar som strcker sig s lngt. Det breda
tillmpningsomrdet har enligt remissen valts fr att transpersoner i
lagtexten inte ska pekas ut som avvikande, skl som i samman-
hanget inte kan tillmtas betydelse. Vidare beropas att nuvarande
ansvarsgrunder r allmnt hllna.

Enligt Lagrdets mening r det tveksamt om intresset att skydda

gruppen transpersoner mot hets mot folkgrupp gr det ndvndigt att
begrnsa yttrandefriheten s lngt som fresls i remissen genom att
lta regleringen omfatta all knsidentitet och allt knsuttryck. Det kan
ifrgasttas om frslaget i detta avseende r frenligt med
regeringsformens krav. Till detta ska lggas vilket utvecklas i det
 5

fljande att brottet hets mot folkgrupp kan sgas omfatta gruppen
kvinnor och gruppen mn; i praktiken blir det nstan omjligt att skilja
p kn och knsidentitet eller knsuttryck. Frslaget r srskilt
betnkligt, eftersom det ska bli ett tryckfrihetsbrott att uttrycka
missaktning fr en grupp p ett stt som anspelar p knsidentitet
eller knsuttryck.

Enligt remissen r tanken med den freslagna utvidgningen av det

straffrttsliga ansvaret fr hets mot folkgrupp och olaga
diskriminering att hets mot gruppen kvinnor eller gruppen mn,
liksom diskriminering av en kvinna eller en man, fortfarande ska
hllas utanfr det straffbara omrdet.

Som ocks sgs i remissen kommer det emellertid att bli svrt att i
praktiken avgra omfattningen av det straffrttsliga ansvaret.

Utslagsgivande fr frgan huruvida ansvar fr hets mot folkgrupp

freligger ska vara om det rr sig om en anspelning just p
knsidentitet eller knsuttryck och inte p knet. tskillnad mste
gras mellan ena sidan sdana uttalanden och meddelanden som
anspelar p tillhrighet till ngon av grupperna kvinnor och mn
(dvs. kn) och andra sidan sdana som anspelar p dessa
gruppers knsidentitet eller knsuttryck. Vnder sig grningsmannen
mot gruppen kvinnor eller gruppen mn, ska grningen enligt
remissen inte vara straffbar som hets mot folkgrupp. Om udden i
stllet riktas mot hur medlemmar i den grupp som uttalandet avser
sjlva identifierar sig eller uttrycker sig med avseende p kn, ska
det dremot vara frga om hets mot folkgrupp.

Motsvarande vervganden ska enligt remissen gras i frga om

olaga diskriminering. Det ska utgra olaga diskriminering att
diskriminera en kvinna fr att hon identifierar sig som kvinna eller en
 6

man fr att han genom sin kldsel uttrycker sig p ett stt som mn
brukar men inte fr att personen r kvinna eller man.

ven om det teoretiskt sett finns en skillnad mellan ena sidan

(biologiskt) kn och andra sidan knsidentitet eller knsuttryck, lr
det i praktiken inte g att avgra om ett hot eller en diskriminering
beror p kn eller p knsidentitet eller knsuttryck, alternativt p
svl kn som knsidentitet eller knsuttryck.

Alldeles bortsett frn att den freslagna kriminaliseringen gr lngre

n som behvs kan den enligt Lagrdets mening inte anses uppfylla
de krav som mste stllas p straffrttslig lagstiftning. Frgan om en
viss handling r straffbar eller inte blir beroende av en mnga gnger
oklar och flytande grns mellan en handling som riktar sig mot kn
och en handling som avser knsidentitet eller knsuttryck.

Frn legalitetssynpunkt r detta i hg grad betnkligt. Svrigheterna

kan inte ssom grs i remissen avfrdas med hnvisning till att
det blir en bevisfrga om hotet eller diskrimineringen gller
knsidentitet eller knsuttryck och inte kn. Att oklarheten vid lsning
av lagtexten kanske i ngon mn kan minska fr den som tar del av
frarbetena undanrjer givetvis inte problemet.

Tillmpningsproblem uppkommer ocks om knsidentitet eller

knsuttryck frs in i diskrimineringslagen. I den lagen anvnds nu
knsverskridande identitet eller uttryck. Begreppet definieras som
att ngon inte identifierar sig som kvinna eller man eller genom sin
kldsel eller p annat stt ger uttryck fr att tillhra ett annat kn. Det
nya uttryckssttet syftar till att utvidga diskrimineringsgrunden s att
alla individer kommer att omfattas av diskrimineringsskyddet. Det
konstateras samtidigt att det i praktiken frmst r transpersoner som
r i behov av skyddet.
 7

Den nya diskrimineringsgrunden skulle allts omfatta ven den som

anser sig ha en identitet som stmmer verens med det biologiska
knet. Men sdana helt triviala situationer tcks redan av
diskrimineringsgrunden kn. Fr Lagrdet ter det sig egenartat att d
i stllet eller som ett alternativ tillmpa den nu freslagna nya
diskrimineringsgrunden. Strre rttsliga problem skulle uppkomma
vid tillmpningen av de regler i lagen som ska glla fr kn men inte
fr knsidentitet eller knsuttryck (se exempelvis 2 kap. 12 a och
13 a och 3 kap. 9 diskrimineringslagen). Den frgan r inte
uppmrksammad i remissen. Lagrdet hnvisar till vad som har
anfrts om den straffrttsliga lagstiftningen.

Nr det gller frslaget att infra knsidentitet eller knsuttryck i

29 kap. 2 7 brottsbalken konstaterar Lagrdet att det redan nu
utgr en frsvrande omstndighet att krnka transpersoner. Enligt
vad som uttalas i frarbetena kan bestmmelsen tillmpas om ett
motiv fr brottet har varit att krnka en person eller en grupp av
personer p grund av transvestism eller transsexualism (se prop.
2001/02:59 s. 61). S har bestmmelsen ocks kommit att tolkas.
Det saknas drmed skl fr den freslagna ndringen.

Med hnvisning till det anfrda avstyrker Lagrdet att knsidentitet

eller knsuttryck frs in i de aktuella lagfrslagen.

Vid denna bedmning saknas det anledning fr Lagrdet att i vrigt

kommentera den freslagna regleringen eller de stllningstaganden i
olika grnsdragningsfrgor som redovisas i remissen.

Frgan om en lagtekniskt godtagbar ordning fr att stadkomma det

efterstrvade skyddet fr transpersoner br vervgas vidare. Ett
stt kan vara att lta hets mot folkgrupp och olaga diskriminering
 8

omfatta ven knsverskridande identitet eller uttryck, dvs. det

begrepp som nu anvnds i diskrimineringslagen.

Frestllning om ras

I remissen fresls att orden ras och rasmssig erstts med

frestllning om ras i vissa straffrttsliga och straffprocessuella
bestmmelser och i utlnningslagen. Tanken r att lagtexten ska
markera ett avstndstagande frn ider om att mnniskor kan delas
in i olika raser; det finns inte ngon vetenskaplig grund fr en sdan
indelning. Avsikten r dremot inte att ndra bestmmelsernas
tillmpningsomrde.

Uttrycket frestllning om ras kommer ursprungligen frn de

vervganden som 1999 rs diskrimineringsutredning gjorde
(SOU 2001:39). Det ska anmrkas att utredningen dock inte
presenterade ngra lagfrslag dr begreppet anvndes.

I enlighet med vad riksdagen i olika sammanhang har uttalat r det

enligt Lagrdets mening nskvrt om ordet ras kan undvikas i
frfattningar.

Frgan r dock komplicerad. En frutsttning fr att ordet ras ska

kunna utmnstras mste vara att detta inte riskerar att medfra ett
svagare skydd fr utsatta grupper. Skilda vervganden om
lmpligheten av att anvnda ordet ras r ndvndiga, beroende p
frfattningens nrmare innebrd och utformning. Srskilda hnsyn
mste tas i frga om straffrttsliga bestmmelser. Enbart det
frhllandet att en frfattning anvnder ordet ras innebr inte heller
att den kan anses utg frn en id om att mnniskor kan delas in i
olika raser. Vidare ansluter flera av de aktuella frfattningarna till
Sveriges internationella taganden. Det mste krvas att ndringen
inte kan komma i konflikt med dessa taganden.
 9

Lagrdet konstaterar att den lagtekniska utformningen ocks hr r

problematisk.

I remissen fresls att lagtexten i 16 kap. 8 brottsbalken om hets

mot folkgrupp ndras s att det straffrttsliga ansvaret ska glla den
som i ett meddelande hotar eller uttrycker missaktning fr en
folkgrupp eller annan sdan grupp av personer p ett stt som ger
uttryck fr en frestllning om ras. Enligt den nuvarande lydelsen
gller ansvaret den som hotar eller uttrycker missaktning med
anspelning p ras. En liknande ndring fresls i 16 kap. 9 om
olaga diskriminering, liksom i 29 kap. 2 om frsvrande
omstndigheter vid bedmningen av ett brotts straffvrde och i
talsregeln i 5 kap. 5 .

Mera allmnt kan noteras att anvndningen av ras i dessa

bestmmelser inte kan sgas innebra att lagstiftningen utgr frn att
mnniskor kan indelas i raser. Lagens budskap r att en sdan
indelning inte r frsvarbar och drfr ska motverkas straffrttsligt.
Den i remissen freslagna ganska omstndliga omskrivningen skulle
frsvaga den nuvarande lagtextens raka och enkla avstndstagande
till rastnkande.

Av strre rttslig och praktisk betydelse r att den freslagna

lagtexten inte som syftet r behller samma tillmpningsomrde
som den nuvarande. I sjlva verket skulle ett genomfrande av
frslaget medfra att det straffbara omrdet ndras och begrnsas.

I dag r regleringen av brottet hets mot folkgrupp i 16 kap. 8

brottsbalken utformad s att man i lagtexten frsker beskriva en
grning som grundar sig p en uppfattning eller frestllning hos
grningsmannen eller ett srskilt klandervrt motiv fr hans eller
 10

hennes handlande. Men som den nuvarande lagtexten r avfattad

behver denna frestllning inte utredas nrmare. Det r tillrckligt
att grningsmannen i sitt hotfulla meddelande kan anses ha anspelat
p ras, dvs. i princip ska en objektiv bedmning av detta gras. Den
nuvarande lagtexten tar p s stt sin utgngspunkt i fremlet fr
anspelningen, den grupp personer som ska skyddas.

Enligt den freslagna lagtexten, och vad som anfrs i

utredningsbetnkandet, ska det avgrande i fortsttningen i stllet
vara vilka frestllningar om ras som finns hos den enskilde
grningsmannen (jfr SOU 2015:103 s. 156 och 282). Till skillnad frn
vad som nu gller mste det drmed utredas vilken uppfattning
grningsmannen har i frgan om mnniskor kan delas in p en
sdan grund. Samtidigt kan naturligtvis inte alla sdana
frestllningar vara relevanta; domstolen mste ta stllning till om det
kan anses rra sig om en frestllning om ras. Och mnga gnger
lr det ocks vara s att grningsmannen inte kan sgas ha ngra
egentliga rasider utan bara rakt av uttrycker sig hotfullt eller
missaktande med en mera allmn anspelning p rasfrestllningar
(jfr t.ex. NJA 1982 s. 128). ver huvud taget framstr det som
olmpligt att det straffrttsliga frfarandet ska behva inriktas p att
f fram vilka tankar och ider grningsmannen kan ha.

Med remissens frslag mste grningsmannens frestllning om ras

dessutom p ngot stt ha kommit till uttryck i det hotfulla
meddelandet. Det r inte som med nuvarande lagtext tillrckligt
att grningsmannen i meddelandet anspelar p ras. Kravet fr att det
ska anses rra sig om en anspelning r i dag frhllandevis lgt.
ven uttalanden som innefattar krnkande beskyllningar eller
nedsttande handlingar som bara indirekt grundas p ras faller under
straffansvaret; ocks bara en indirekt hnvisning till en krnkande
benmning p ras omfattas (jfr NJA II 1948 s. 357).
 11

Med remissens frslag torde det i och fr sig vara tillrckligt att
grningsmannens rasistiska frestllning kommer till indirekt uttryck i
meddelandet. Det str nd klart att det straffbara omrdet inte
skulle strcka sig s lngt som det nuvarande, dr det rcker med ett
konstaterande att grningsmannen hnsyftar p ras. Inte heller
framstr det som ndamlsenligt att denna ansvarsgrund ska skilja
sig frn ansvar fr anspelning p t.ex. hudfrg eller etniskt ursprung,
srskilt som lagtextens beskrivningar av de skyddade grupperna
delvis sammanfaller.

Motsvarande invndningar kan riktas mot den freslagna

utformningen av 16 kap. 9 brottsbalken om olaga diskriminering.

Dessa straffrttsliga bestmmelser ansluter till FN:s konvention om

avskaffande av alla former av rasdiskriminering. Enligt Lagrdets
mening r det inte givet att det mera begrnsade tillmpningsomrde
som remissens frslag innebr r i samklang med konventionens
krav.

Det ska ocks anmrkas att motsvarande diskrimineringsfrbud i

Europakonventionen och EU-stadgan gller srbehandling p grund
av ras. Europakonventionens och stadgans frbud kommer att vara
parallellt tillmpliga med de freslagna nya bestmmelserna om hets
mot folkgrupp och olaga diskriminering. Konsekvenserna av detta
frhllande berrs inte i remissen, som utgr frn att tillmpnings-
omrdet fr straffbestmmelserna bestr ofrndrat.

Frslaget innebr srskilda svrigheter nr det gller lagen om straff

fr folkmord, brott mot mnskligheten och krigsfrbrytelser. Genom
lagen ska Sverige uppfylla sina frpliktelser enligt Romstadgan.
Stadgans reglering av folkmord och brott mot mnskligheten utgr
 12

nrmast frn en objektiv bedmning av om den angripna folkgruppen

r rasmssigt bestmd (jfr artiklarna 6 och 7). Enligt Lagrdets
uppfattning kan det ifrgasttas om den i remissen freslagna
omskrivningen bestmd utifrn en frestllning om ras inte
kommer i konflikt med stadgans krav. I tidigare lagstiftningsrenden
har bedmningen gjorts att den svenska lagtexten br ligga nra
stadgans utformning (prop. 2013/14:146). Det kan tillggas att redan
det i stadgan och lagen anvnda ordet rasmssig ger uttryck fr en
distansering.

Med hnvisning till att lagndringarna lagtekniskt r utformade s att

de skulle medfra ett smre skydd fr utsatta grupper avstyrker
Lagrdet frslaget att ras och rasmssig erstts med frestllning
om ras i de remitterade frfattningarna.