"ABUSO DEL DERECHO"

HUBERT EDINSON ASENCIO DIAZ

I. ANTECEDENTES HISTRICOS
II. CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICOS
a) Definicin
b) Fundamentos para reprimir el ejercicio abusivo del Derecho
c) Teoras sobre el Abuso del Derecho
Posicin Subjetivista
Posicin Objetiva
Solucin Mixta
d) Naturaleza del Abuso del Derecho
Identificacin del Abuso del Derecho con el Acto Ilcito
El Abuso del Derecho entre lo Lcito y lo Ilcito
El Abuso del Derecho como la transgresin de un genrico Deber Jurdico
El Abuso del Derecho como un acto Ilcito Sui Generis
III. SUPUESTOS DE ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURDICA
COMPARADADEL COMMON LAW Y EUROPEA
IV. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURDICA LATINOAMERICANA
V. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL
VI. CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA

INTRODUCCIN

El derecho y su ejercicio son distinguibles: el primero en cuanto atribucin o

facultad que corresponde a su titular, y el segundo en cuanto a la forma o modo
de hacer uso de esa facultad. Esta distincin permite concebir lo que se ha
llamado "abuso del derecho". El derecho no es absoluto, no puede ejercitarse de
una manera que lastime los imperativos humanos de solidaridad social y de
consideracin intersubjetiva. De aqu que se haya ido elaborando una concepcin
en este orden de cosas que, en general, reciba consagracin en el derecho
moderno. Una serie de casos son apreciados como que constituyen un uso del
derecho por su titular, de una manera que merece una apreciacin peyorativa.
As el caso del propietario que eleva un muro en su predio sin ninguna ventaja
para l y slo con el propsito de causar un perjuicio al propietario vecino; el del
arrendador de un inmueble que inexorablemente ejercita, sin otorgar un plazo
de gracia, desahucio contra su arrendatario, encontrndose ste en situacin
penosa, de tal modo que la desocupacin resulta una medida inhumana; el hecho
de que los padres utilicen la facultad de correccin respecto a los hijos en una
forma tirnica, exagerando la medida de la patria potestad (el caso que se
observa en el drama de Rodolfo Besier, "La familia Barret"); la oposicin de los
padres a dar consentimiento para el matrimonio de sus hijos menores, sin que
haya motivo explicable para ello; el demandar por el acreedor al obligado,
eligiendo el lugar de jurisdiccin que sea notoriamente ms incmodo o
molestoso para el demandado, y sin ninguna ventaja para el demandante; el caso
de plantearse una accin judicial sin haber fundamento alguno; de plantear una
evidentemente excesiva con conciencia de esta circunstancia por el autor; el
trabar un embargo notoriamente exagerado, que recaiga sobre el objeto que
haga de aqul el ms perjudicial para el deudor.

I. ANTECEDENTES HISTRICOS

Producto de la colisin de dos mximas igualmente respetables:

Qui jure suo Utitur, Neminem laedit (quien usa de su derecho, a nadie lesiona); y
Neque malitiis indulgendum (no hay que ser indulgente con la maldad), la teora
fue admitida en el derecho romano a travs de textos de Gayo y de Paulo, segn
la doctrina prevaleciente. Para Josserand, tambin fue conocida y aplicada en el
antiguo derecho francs.

Mucho se ha discutido acerca de los orgenes histricos de esta institucin.

Se sostiene que la idea estuvo ya en germen en el derecho romano y que algunas

leyes de las partidas involucraban una aplicacin del concepto. Lo cual es
reprochado por muchos autores para quienes en el derecho romano se ignor la
teora del abuso del derecho.

La figura en s misma, como una que comporta un principio general consagrado

expresamente por los Cdigos, es relativamente nueva [1]. No aparece con tal
carcter en el Derecho Romano. Dentro de ste, el derecho del actor era, puede
decirse, absoluto. "Nullus videtur dolo facere, qui sus jureutitur". El derecho,
dentro de su faz quiritaria devena en jus abutendi. No obstante, no podra
decirse que el principio estuviera completamente ausente del Derecho Romano.
Podra encontrarse en agraz l mismo, considerando ciertos casos en que se
impona un lmite, una continencia, al ejercicio de la facultas agendi. As,
tratndose de la desaparicin de las obligaciones en las de carcter correal, por
efecto de la litis contestatio; tratndose de la limitacin de pago de daos e
intereses con respecto de objetos voluptuarios. Es de citar tambin el supuesto
de que se negase la persecucin ejercida con notoria impiedad contra el deudor,

[1] LEON BARANDIARAN, JOSE. TRATADO DE DERECHO CIVIL, TomoI, Editorial

Gaceta Jurdica, Lima, p. 12.
como en el caso de entrega por el obligado de un esclavo, que fuese padre o hijo
de aqul, pues por equidad se liberaba el deudor de entregar al esclavo, pagando
su valor. El derecho honorario fue templando, atemperando, el rigor del derecho
quiritario, y haciendo del derecho y su aplicacin un ars boni et aequi.

En lo que respecta a la primera posicin tenemos dentro de ellos a Spota citado

por Fernndez Sessarego[2], quin en ese orden de ideas va ms lejos cuando se
refiere al notable sistema de limitaciones en el ejercicio de los derechos
subjetivos que emanan del Corpus iuris civilis y aun del derecho romano clsico,
lo que significaba para este autor que dichas limitaciones constituan, en el
fondo, aplicaciones del principio de que las prerrogativas individuales no deban
ejercerse bastardeando los fines de la ley.

Al respecto debemos tener en cuenta la definida posicin de Charmont[3], autor

que sostiene que la presencia en el derecho romano de la doctrina del abuso del
derecho no se manifiesta de modo accidental o aparece slo en ciertos textos,
sino que ella determina el desarrollo de un gran nmero de instituciones. Entre
los casos que cita para fundamentar su aserto estn, entre otros, el de
proteccin del esclavo frente al amo, aquella del hijo en relacin con el padre,
as como el hecho mismo de la represin del fraude y la introduccin de la accin
pauliana. Todas estas situaciones significan para el citado autor, un control
impuesto al ejercicio de ciertos derechos.

En sentido contrario se pronuncia Martn Bernal, siguiendo el pensamiento de

Rotondi, es tajante al afirmar que acerca del tema puede considerarse
definitivamente demostrado que Roma no conoci una verdadera doctrina del
abuso del derecho, complementando adems que en el derecho romano no se
prohibieron tampoco los actos emalutivos[4], aunque existan algunas mximas
vinculadas con esta nocin y que procedan de GAYO, PAULO y ULPIANO bajo la
rbrica De diversis requlis iuris antiqui en el Digesto.

Un tercer sector de la doctrina, sin tomar posicin en el debate , se limita, en

cambio, a mostrar solamente las diversas contradicciones que se advierte en los
textos del Digesto. En lo concerniente a los orgenes histricos y al desarrollo de
la teora del abuso del derecho en Roma ocurre que, como lo hace notar Crabb,
todo ello parece reducirse a una controversia entre antiguos aforismos jurdicos,
coleccionados por cada uno de los sectores en pugna para afirmar su respectiva
posicin. El xitos de esta actitud se halla, generalmente, en funcin de la
habilidad puesta de manifiesto por los autores para negar, ocultar o pasar por
alto aforismos contrarios.

Si no se puede demostrar que el Derecho romano reconoci el principio en que se

funda la represin del ejercicio abusivo de los derechos, es innegable, por las
razones que ya se han dado, la gran antigedad que tiene la elaboracin de los
fundamentos de la teora. El principio en que sta se funda reconoce hondas y
muy extensas races, prolongadas a lo largo de los siglos.[5]

En el antiguo Derecho francs se cita la opinin de Pothier, cuando hablaba de

las consecuencias "del gran principio del amor al prjimo" que "nos obliga a
consentir todas las cosas que sin causarnos perjuicio alguno, pueden causar
provecho al prjimo".

En Francia, por obra principalmente de la doctrina, ha surgido una concepcin de

gran valimento conceptual. El nombre del insigne Josserand est asociado a ella.
Este autor recalca que el derecho tiene un carcter eminentemente teleolgico;
su estructura es finalista, y no causalista, y ello sirve de punto de partida para la
concepcin. Desde luego la constatacin es irreprochable y se conforma, de
acuerdo a los estudios filosficos modernos, con la distincin entre el mundo de
la causalidad y el de la libertad, del ser y el deber ser, de la naturaleza y el
espritu.

Se destaca en Josserand, el mrito de haber percibido que el derecho, por ser de

ndole teleolgica, debe responder en cada caso a una relacin jurdica,
subsumida dentro de una categora institucional, a ese fin propio de la institucin
a que pertenece. Para llegar a establecer una disciplina autntica acerca del
abuso del derecho, hay que examinar en el caso dado si el derecho ejercitado se
ajusta o no al carcter y fin propio de la respectiva institucin.

Escribe Josserand[6] : "Esta disciplina no es sino la de la finalidad de los

derechos, de su relatividad, en consideracin y en funcin de su fin. Todas las
prerrogativas, todas las facultades jurdicas son sociales en su origen en su
esencia, y hasta en la misin que estn destinadas a llenar; cmo podra no ser
as, puesto que el derecho objetivo considerado en su conjunto, es decir, la
"juricidad", no es otra cosa que la regla social obligatoria? Las partes no pueden
ser de naturaleza distinta del todo. El elemento participa de la esencia misma
del organismo a cuyo funcionamiento aporta su parte contributiva. Esta reflexin
es exacta, no slo tratndose de las prerrogativas de carcter altruista como las
potestades familiares, los poderes de los administradores, sino tambin, y a
despecho de las apariencias, tratndose de las facultades ms egostas, como el
derecho de propiedad inmueble o el de un acreedor, de perseguir a su deudor y
exigir, por los medios legales, el pago de lo que le deba; si la sociedad reconoce
tales prerrogativas al propietario y al acreedor, no es, en fin de cuentas, para
serle agradable, sino para asegurar su propia conservacin; como la naturaleza
misma, y segn la profunda observacin de Ihering, une as su propio fin, al
inters ajeno; hace de manera que cada uno trabaje en su inters bien
comprendido, por la salud de la colectividad; pone los egosmos individuales al
servicio de la comunidad, pudiendo decirse que el egosmo, que solamente se
conoce a s mismo, que slo busca su propio bien, llega por esto mismo "construir
el mundo"; acontece esto tanto en el mundo jurdico como en el fsico y puesto
que cada egosmo concurre al objeto final, es evidente que cada uno de nuestros
derechos subjetivos debe orientarse y tender hacia ese fin; cada uno de ellos
tiene una misin propia que cumplir, significando esto que todos deben
realizarse conforme al espritu de la institucin; en realidad, y en una sociedad
organizada, los pretendidos derechos subjetivos son derechos-funcin; no deben
salir del plan de la funcin a que corresponden, pues de lo contrario su titular los
desva de su destino, cometiendo un abuso de derecho; el acto abusivo es el acto
contrario al fin de la institucin, a su espritu y finalidad.

El "abuso del derecho" se ha abierto camino en el pensamiento contemporneo,

no sin vencer serias resistencias.

Los juristas liberales han mirado con in disimulada desconfianza esta institucin.
Para ellos, las libertades humanas fincan en el respeto incondicional de los
textos legales. Solo la ley puede y debe marcar el lmite de las actividades del
hombre; mientras las personas actan dentro de aquellos lmites, no hay por que
investigar su intencin o preocuparse por el perjuicio sufrido por terceros. De lo
contrario, no habra derechos; todos estaramos sometidos a la arbitrariedad de
los poderes pblicos, la libertad y la seguridad quedaran perdidas y el espritu
de iniciativa ahogado. Es necesario que los hombres tengan algo seguro como
base para desenvolver sus actividades, que sepan de una manera clara y definida
que es lo que pueden y lo que no pueden hacer. Y la nica manera de fijar de un
modo cierto ese campo de accin es la ley. No obstante la fuerza lgica de stos
argumentos, la teora del abuso del derecho se ha abierto paso con pie firme.

Podr discutirse el acierto lgico y gramatical de la expresin "abuso del

derecho", pero lo que no cabe discutir ya es que no se puede permitir el ejercicio
de los derechos mas all de los lmites de la buena fe. Los derechos no pueden
ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de daar al prjimo, de la
mala fe; tienen un espritu, que es la razn por la cual la ley los ha concedido; es
evidentemente ilegitimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley
(Josserand).

El derecho no puede amparar ese proceder inmoral. No creemos justificados los

temores de quienes piensan que esta facultad, en manos de los jueces, pueda
convertirse en un instrumento de inseguridad jurdica y en una manera de negar
a los hombres los derechos que la ley les reconoce. Adems, los jueces no
pueden proceder arbitrariamente; estn unidos por la disciplina del cuerpo y por
la jerarqua de su organizacin. Y cuando los tribunales superiores niegan licitud
a la conducta de una persona que ha ejercido un derecho reconocido por la ley,
declarando que ha habido abuso, ser porque su dignidad de magistrado y su
sentido moral les imponen necesariamente esa solucin. Es muy elocuente la
prudencia con que los jueces del mundo entero han usado de este poder; es
preciso dejar sentado que la experiencia prctica ha demostrado la
inconsistencia de los temores manifestados por los adversarios de esta teora,
que hoy se baten en franca retirada.
Pero lo cierto es que la concepcin cientfica de la teora y su aplicacin prctica
con carcter general es una conquista muy reciente.

La idea comenz a penetrar tmidamente en la jurisprudencia francesa a fines

del siglo pasado, y desde entonces ha tenido un desarrollo magnfico y fecundo.

II. CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICOS

a) Definicin
A decir de la doctrina[7], el abuso del derecho es un principio general del
derecho que, como toda institucin jurdica, atraviesa por dos momentos, uno
fisiolgico y el otro patolgico.
En el momento fisiolgico, el abuso del derecho debe ser entendido, junto con la
buena fe, como un lmite intrnseco del mismo derecho subjetivo y ah s cabra
su estudio dentro de la Teora General del Derecho(como lo sostiene Fernndez
Sessarego).
En cambio, en el momento patolgico, el abuso del derecho se asimila, bien a los
principios de la responsabilidad civil (cuando se produce un dao o hay amenaza
del mismo) o bien a las reglas de la ineficacia (cuando nos encontramos frente a
una pretensin procesal abusiva)

Se dice del ejercicio de un derecho excediendo los lmites fijados por la buena fe
o por el fin en vista del cual ese derecho se ha conferido.

En el derecho moderno ha terminado por imponerse la teora del abuso del

derecho no slo en la doctrina, sino tambin en la jurisprudencia y en algunas
leyes.
En otras palabras, se ha impuesto definitivamente una concepcin relativa de los
derechos subjetivos (ya no son potestades absolutas, incausadas, de los
particulares).

b) Fundamentos para reprimir el ejercicio abusivo del Derecho

Los fundamentos que se han dado para reprimir el ejercicio abusivo de los
derechos, pueden reducirse a uno solo: ningn derecho subjetivo es ilimitado y
no puede serlo, sencillamente, porque no habra orden social posible.

El hombre, sujeto de derechos, lo es tambin de deberes. No se concibe la

subsistencia de una sociedad en que los hombres sean titulares de derechos
solamente; as como nos negamos a admitir la posibilidad de un estado de
servidumbre en que los hombres slo estn gravados con deberes.

Los derechos subjetivos no se limitan, nicamente, en inters de la sociedad o

del Estado, como lo pretenden las doctrinas que, tarde o temprano, van a
desembocar en alguna forma de totalitarismo, sino tambin en el inters
individual de cada titular de otro derecho subjetivo, que necesita, de una
manera indispensable, para su desenvolvimiento fsico y espiritual, para
mantener su dignidad irreductible de persona, la atribucin y el ejercicio de
facultades y poderes propios, de prerrogativas que le pertenezcan a l
exclusivamente, y cuyo desconocimiento o mutilacin importaran su degradacin
del estado de persona. Nunca se ha admitido la ilimitacin de los derechos
subjetivos, vale decir, del nmero y de la extensin de las facultades contenidas
en ellos que se hacen actuar con su ejercicio.

c) Teoras sobre el Abuso del Derecho

La doctrina jurdica ha elaborado paulatinamente como hemos visto lneas arriba
y aun hoy en da su discutido desarrollo, no exenta de contradicciones y
vacilaciones, la teora del abuso del derecho.
No obstante, el perodo de diseo terico de dicha figura no ha concluido, desde
que no existe an consenso entre los juristas en lo que atae a su propia
naturaleza y, en menor medida, a los criterios para su determinacin. Es as que
sobre estos asuntos subsisten discordantes posiciones, como ms adelante se
pondr de manifiesto. A pesar de ello los progresos son evidentes y su aplicacin
prctica es de general aceptacin.
En lo que concierne a la caracterizacin de la figura, han sido dos los criterios
opuestos que bsicamente han prevalecido, con distinta fortuna, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia, desde mediados del siglo XIX hasta nuestros
das. Nos referimos a las concepciones subjetiva y objetiva sobre el abuso del
derecho.
Frente a las posiciones extremas y reductivistas del subjetivismo y de aquella de
signo objetivo se alza una concepcin que podramos designar como mixta o
eclctica, en la medida que estima que las anteriores posturas tericas no se
contraponen sino que deben complementarse o combinarse en atencin a las
circunstancias del caso. Josserand es, sin duda, el ms caracterizado exponente
de esta corriente de pensamiento.
Entre las posiciones atinentes a la naturaleza misma del abuso del derecho,
aparte de la tradicional que lo considera dentro del mbito de la licitud, un
importante sector de la doctrina francesa contempornea representada, entre
otros, por MAZEAUD, MARTY y RAYNAUD, CARBONNIER y JULLIOT DE LA
MORANDIRE, propugna la identificacin del abuso del derecho con el acto
ilcito[8].
A las anteriores concepciones se debe agregar, adems, aquella que postula que
el abuso del derecho ocupa un espacio intermedio entre las conductas lcitas y
las ilcitas. Una zona en la que insurgira un tercer gnero de conducta jurdica,
allende lo permitido y lo prohibido. La novedad y trascendencia de esta posicin,
que trastoca una milenaria concepcin, requiere de una profunda y medular
fundamentacin, la misma que, an no se ha producido.
Finalmente, cabe anotar una nueva tendencia que estima que el abuso del
derecho es la transgresin de un genrico deber jurdico, el mismo que se halla
incorporado, al lado del derecho subjetivo, en toda situacin jurdica subjetiva
de poder o activa. Este genrico deber jurdico encuentra su fundamento en una
expresa clusula general, asumida por algunos cdigos civiles o, en su defecto,
en los principios generales del derecho, como el de la buena fe o el de las buenas
costumbres, inspirados primordialmente en el valor de la solidaridad social. La
transgresin del indicado genrico deber origina un ilcito civil cuya peculiar
caracterizacin, como veremos ms adelante, permite distinguirlo como un
ilcito sugeneris

Posicin Subjetivista:
La corriente subjetivista se sustenta en numerosas decisiones jurisprudenciales
entre las que, bsicamente, cabe sealar dos famosas sentencias emitidas por
tribunales franceses. Nos referimos a la de Colmar de 1855 un propietario
levant una inmensa chimenea, no para uso personal, porque era falsa, ya que no
tena tiro, con el solo propsito de oscurecer la morada del vecino. Se sentenci
que se debe tener por lmite la satisfaccin de un inters serio y legtimo ; y, a
la de Lyon, de 1856 un propietario que instal una bomba en el subsuelo de su
heredad para succionar el agua proveniente de una fuente, con el nico
propsito de perjudicar al vecino impidindole acceso a la misma. El agua no era
utilizada por dicho propietario sino que, ms bien, se la dejaba perder en un
ro, la Corte resolvi condenar al propietario en mencin en tanto se haba
servido del poder de abusar de su cosa, inspirado exclusivamente por el nimo
de daar.

De ello se desprende que el surgimiento del abuso del derecho puede juzgarse a
travs de alguno o algunos de estos criterios:

a) intencin de causar perjuicio (animus nocendi);

b) accin culposa o negligente, y
c) no existencia de un inters serio y legtimo para el agente. Estas tres notas
constituyen, dentro de esta especfica postura, los criterios que permiten
identificar la figura del abuso del derecho.
La posicin subjetiva, despus de un perodo inicial en la cual tuvo cierto auge,
fue motivo de justificadas crticas. Ellas se basan, principalmente, en la
dificultad de probanza que conlleva. No es nada fcil determinar la real
existencia de una intencin, en la medida que ella radica en el mundo interior de
la persona. Son conocidas las dificultades que entraa el interiorizarse en el
mundo de la subjetividad para averiguar las efectivas intenciones del sujeto, a
fin de determinar si ellas constituyen el nico o el preponderante mvil de su
conducta.

o La primera tendencia referida a la intencin de causar perjuicio (animus

nocendi), propugna que el abuso del derecho, segn esta concepcin, resulta ser
el ejercicio de un derecho subjetivo con la intencin de perjudicar a otro sujeto
o, en cualquier caso, sin que su actuacin origine un beneficio propio.

El Cdigo Civil alemn de 1900 recoge el criterio de la intencionalidad en su

artculo 226, cuando dispone: No se permitir ejercitar un derecho cuando su
ejercicio slo pueda tener como objeto causar perjuicio a otro . artculo que
tiene aplicacin en toda la economa del Cdigo Civil por su colocacin
metodolgica (Libro Primero) que lo impone como un principio general. [9]

o Una segunda tendencia dentro del sistema subjetivista, propugnada

fundamentalmente por la doctrina francesa, exige que para caracterizar el acto
abusivo es suficiente el comportamiento negligente del agente del perjuicio.

El criterio de la intencionalidad o de la culpa es limitativo, ya que ninguna de

ellas es esencial para la configuracin del abuso del derecho. Si as fuera,
muchas situaciones, de suyo abusivas, podran ser subsumidas, dentro de la
teora del abuso del derecho. De ah que la caracterizacin del abuso no puede
reducirse limitarse ni depender slo de tales criterios. Ello es del todo
insuficiente desde que, al refundirse la teora del abuso en la de culpa, quedara
en buena medida esterilizada.

De otro lado, como apunta ngel Gustavo Cornejo[10], si la teora del abuso del
derecho se hubiere detenido en esta fase de su solucin, a travs de esta frmula
imprecisa de la intencionalidad, se habra paralizado la justicia. Considera que
hay nada ms peligroso e intil que remitirse nicamente a sicologa individual
como criterio para determinar el abuso que, en su concepto, no hay persona
alguna que tenga la ingenuidad de confesar que no obra sino con el exclusivo
propsito de daar a otro sujeto, ya que siempre le resultar fcil argir algn
inters personal. De otra parte, como se trata de penetrar en el mundo de la
subjetividad, si un juez decide segn circunstancias puramente exteriores
acerca de la falta de inters, no es aventurado asegurar que otro juez, llamado a
juzgar por los mismos signos objetivos, decidira absolutamente en sentido
contrario.

Como se puede apreciar, las dos posiciones antes reseadas, es decir, la de la

intencionalidad y la culposa o negligente, asimilan prcticamente el acto
abusivo, que es un ilcito suigeneris, con el genrico acto ilcito. Esto permite a
los adversarios de la autonoma de la ilicitud derivada del abuso, sostener que
no es necesaria ni til una teora del abuso del derecho, ya que para el efecto es
suficiente la normatividad tradicional referida al acto ilcito en general.

Los MAZEAUD y TUNC[11] no logran liberarse de caer, en alguna medida, dentro

de esta posicin. Al criticar la estrechez del criterio que seala que el abuso del
derecho se presenta cuando hay intencin de daar, proponen una solucin
tcnica o de la culpa para comprender la hiptesis del abuso por negligencia o
imprudencia del titular.

Una tercera tendencia dentro de la posicin de carcter subjetivo, estima que el

elemento que caracteriza la presencia del ejercicio abusivo es el de la falta de
un inters legtimo de parte del agente. Debemos comprender esta ausencia de
inters en un sentido amplio, sin limitarlo exclusivamente a uno de ndole
econmica. Aunque aparentemente dentro de este criterio se logra
desembarazarse del dolo y de la culpa, como elementos esenciales
caracterizantes del acto abusivo -lo que de suyo es ya una ventaja en el terreno
de la precisin conceptual-, ello no nos permite abandonar el mbito de la
subjetividad. En efecto, como es obvio, resulta sumamente difcil establecer,
dada la amplia y diversa ama de intereses de que est premunido cada sujeto,
una situacin subjetiva de estos difusos alcances.

La concepcin subjetivista deja de lado otras situaciones en es que, a pesar de

no presentarse una consciente intencin de laar, se lesiona el inters de otros
en funcin de ciertas conductas contrarias a la moral, a la buena fe,
decididamente antisociales. Las dificultades en la prueba, que dejara sin
proteccin a muchos perjudicados, y la limitacin del abuso a slo los casos
especficos de intencionalidad de la accin emprendida o la de ausencia de un
inters serio y legtimo de parte del actor, hacen que esta concepcin sea
vulnerable e insuficiente para describir los alcances del abuso del derecho.

No puede perderse de vista, como observa BORDA[12], que los actos ejecutados
sin inters alguno son excepcionales. An en el caso de los ms repudiables se
presenta un inters del agente, lo fue no hace que el acto sea lcito. En apoyo de
su advertencia cita BORDA la conducta del usurero, quien practica su accin sin
pensar en perjuicio los intereses de otro sujeto, teniendo slo en consideracin
su propio beneficio.

En sntesis, la intencionalidad no es un elemento necesario para la

caracterizacin del abuso del derecho.

Posicin Objetiva:
Con el propsito de evitar las dificultades y las insuficiencias que presentaba la
concepcin subjetiva del abuso del derecho, aparece una nueva posicin que se
traducen la utilizacin de un criterio objetivo, que algunos califican como
finalista o funcional.
Segn esta tendencia, el abuso del derecho no se definira por la intencin de
perjudicar de parte del titular del derecho, por la presencia de la culpa o por la
ausencia de un inters serio y legtimo, sino ms bien por la gravitacin de un
elemento objetivo, como es el manifiesto ejercicio anormal de un derecho
subjetivo. Es decir, de una actuacin contraria a la funcin econmico-social
inherente a cada derecho subjetivo. As, ya no se tratara de indagar
fundamentalmente por las intenciones del sujeto, por la ausencia de un inters
serio y legtimo o de un beneficio personal, sino que para identificar al abuso del
derecho se aplicara un criterio de carcter objetivo como es el de la funcin o
finalidad socio-econmica de cada derecho.

Como certeramente lo sintetiza BORDA[13], segn un criterio ms comprensivo

y de tcnica jurdica ms depurada, habra abuso del derecho cuando ste se
ejerce contrariando los fines econmicos y sociales que inspiraron la ley que lo
contiene.

Dentro de esta corriente objetiva son numerosos los autores que vinculan el
ejercicio abusivo con la transgresin ya sea del principio de la buena fe como de
aquel referido a la moral o a las buenas costumbres. En este sentido SPOTA[14]
afirma, de modo tajante, que todas las veces que el titular de un derecho
subjetivo pretende ejercerlo para que sirva a propsitos inmorales o reidos con
las buenas costumbres, o con la buena fe-lealtad, o con la buena fe-creencia, o
con la recproca confianza o colaboracin entre contratantes, as como en otros
supuestos similares, el abuso del derecho existe.
En este mismo sentido DABIN[15], al criticar la tesis finalista de JOSSERAND,
sostiene que el verdadero criterio para determinar el ejercicio abusivo de un
derecho subjetivo es el del uso inmoral del mismo. Afirma que no es exacto,
desde un punto de vista jurdico, que los derechos, al menos los de carcter
egosta, estn sujetos a una finalidad, a una funcin social, a lo que no podran
faltar sin incumplir con su misin. Existe, concluye, una legitimidad moral.
JOSSERAND acierta, en su concepto, cuando considera que se puede tener para
s tal derecho legal (y por consiguiente la legalidad por entero) y tener en contra
la moralidad. De este modo queda liquidada la antinomia que PLANIOL
planteara en su momento: el uso de un derecho legal se transforma en abuso de
ese derecho legal cuando se hace de l un uso contrario a la moralidad. Es por
ello que el summum ius del derecho positivo se convierte, entonces, en la summa
iniuria de la moral.

Segn DABIN[16], en la sociedad nada hay estable, sino ms bien todo est en
movimiento, es dinmico, cambiante, incluyendo los derechos. De ah que el fin
social de los derechos, norma y medida de stos, jams estara descubierto y
revelado ms que por el ideal colectivo del momento, del que el juez es en cada
instante y en cada caso el intrprete.

Si bien un amplio sector de la doctrina considera que este ltimo criterio tiene
carcter objetivo, no faltan opiniones en el sentido de que actuar contra la
moral o las buenas costumbres requiere, sin duda, una decisin voluntaria del
sujeto en tal sentido, similar a la voluntariedad que inspira el acto ilcito.

Para DABIN existe una legitimidad distinta de la legitimidad jurdica. Ella es la

legitimidad moral. Slo en este ltimo plano es posible mantener la idea del
abuso del derecho. Es en l donde encuentra su justificacin y su criterio
distintivo, por lo que la teora del abuso representa el correctivo de moralidad
que postula la legalidad. Aclara el autor que los deberes morales que interesan
son aquellos que se refieren a los deberes para con los dems y no los deberes
para consigo mismo. En este mismo sentido BORDA considera que el punto de
vista moral es el ms decisivo y fecundo para dilucidar el problema del abuso
del derecho.

Solucin Mixta.
Frente a aquellas dos contrapuestas posiciones, anteriormente referidas, surgi,
en lo que concierne al criterio que debera adoptarse para resolver la cuestin
relativa a la determinacin del acto abusivo, una actitud que podramos designar
como mixta o eclctica, en la medida que, para despejar el problema, combina
elementos tanto de la posicin subjetiva como de la de tipo objetivo. En la
doctrina jurdica esta tendencia se halla representada, entre otros autores, por
JOSSERAND, quien comprendi, en su momento, que no exista oposicin
fundamental entre dichas corrientes de pensamiento. Segn esta concepcin,
ambos criterios, el subjetivo y el objetivo, no se contraponen sino que ms bien
se complementan o combinan y la preponderante gravitacin de alguno de ellos
depende del punto de vista que se adopte en cada caso.

Para Josserand[17], el criterio decisivo para caracterizar el acto abusivo es el de

la desviacin del derecho de su funcin social. Pero, al lado de este factor
determinante, el autor seala otros criterios complementarios para la
configuracin del abuso del derecho. Ellos son, segn el autor, la intencin de
daar, o sea, lo que califica como el elemento subjetivo; la culpa en la
ejecucin, que significa para l la presencia de una nota de carcter tcnico, y la
falta de inters serio y legtimo, que supone, en su concepto, la existencia de un
factor econmico.

Propone JOSSERAND[18] para caracterizar el acto abusivo lo que dio en llamar el

criterio funcional o finalista, el mismo que conjuga la desviacin del derecho de
su especfica funcin social, en cuanto elemento objetivo, con el motivo
ilegtimo del agente, el que configura el factor de carcter subjetivo.
JOSSERAND, en este orden de ideas, al referirse a los derechos subjetivos,
puntualiza que cada uno de ellos tiene una misin propia que cumplir, lo que
lleva a decir que cada uno de ellos debe realizarse conforme al espritu de la
institucin.

En lo que atae al elemento subjetivo, que como est dicho se combina con el
objetivo, Josserand seala que el criterio finalista deducido del objeto, del
espritu de los derechos presenta, como se le ha reprochado pero en una menor
medida, un carcter abstracto y huidizo que podra ocasionar serias dificultades
de aplicacin si no fuera afortunadamente concretado gracias a la utilizacin del
motivo legtimo que constituye su expresin sensible y su configuracin. Y
aade que, as como se ha notado, es necesario ver en este concepto el criterio
personal y especializado de este criterio universal y aun abstracto que es dado
por el destino social de los diferentes derechos, o ms exactamente, se le debe
considerar como la exteriorizacin de este criterio abstracto, como su
representacin necesaria e infalible, su modo de revelacin para cada
prerrogativa y con ocasin de cada acto cumplido por el titular: el acto ser
normal o abusivo segn que l se explique o no por un motivo legtimo que
constituye as la verdadera piedra de toque de toda la teora del abuso de los
derechos y como su precipitado visible. Y, remarca, que estamos obligados a
poner nuestras facultades al servicio de un motivo adecuado a su espritu y a su
misin.

Para JOSSERAND todo se reduce a discernir de una parte el espritu o funcin del
derecho controvertido y, de la otra, el mvil a que el titular ha obedecido en el
caso concreto. Es as que combina, aunque en diferentes dosis, los elementos
que, de modo reductivo, propugnaban los seguidores del criterio subjetivo como
aquellos de la tesis objetiva del abuso del derecho.

Fernndez Sessarego considera que, en sustancia, el criterio fundamental para

caracterizar el acto abusivo es aquel que recurre a la moral social que,
jurdicamente, se traduce en el valor solidaridad. Lo antisocial, lo anormal, lo
irregular es lo contrario a la vigencia de la solidaridad, cuya raz es moral, y se
refleja en los principios de la buena fe y de las buenas costumbres. Y, lo
antisocial o irregular es, en este caso, lo ilcito. Lo ilcito es, finalmente, lo
prohibido, lo no permitido de conformidad con el ordenamiento jurdico vigente.

En sntesis, y como apunta BORDA, para resolver sobre la presencia de un

ejercicio abusivo de un derecho, el juez debera tener en consideracin la
existencia de diversas situaciones, como son:
1) la intencin de daar;
2) ausencia de inters;
3) si se ha elegido, entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es
daosa para otros;
4) si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo;
5) si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres;
6) si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la
confianza recproca. Habra que aadir, adems, que el magistrado debe tener
en cuenta si el comportamiento del agente no concilia con la finalidad
econmico- social del derecho que la ley le concede.

d) Naturaleza del Abuso del Derecho

A parte de los criterios o teoras para la identificacin del acto abusivo, cabe
tambin referirse a su propia naturaleza jurdica, a su ubicacin en el mundo del
derecho.
Sobre este punto el debate es antiguo y persiste hasta nuestros das. Las
opiniones se dividen, radicalmente, entre aquel sector de la doctrina que sita el
abuso del derecho en el mbito de la licitud y aquel otro que lo califica como un
acto ilcito.

Identificacin del Abuso del Derecho con el Acto Ilcito

Afirma LARENZ que un acto que se halla por lo regular en el mbito de la
legitimidad, y por ello aparece como ejercicio de un derecho, es ilcito cuando
no puede tener otro objeto que el de causar un perjuicio a otro. El autor utiliza
el criterio subjetivo para precisar la naturaleza ilcita del acto abusivo.
La ilicitud, objetivamente considerada, resultara ser aquella conducta humana
intersubjetiva contraria a la permitida por el ordenamiento jurdico. El derecho,
sobre la base del supuesto de la libertad del ser humano -que ciertamente no es
absoluta, al valorar conductas humanas, prescribe lo que est prohibido y lo
que est permitido. Actuar de conformidad con lo prohibido es ilcito.

Es obvio que en el ordenamiento jurdico existen prohibiciones especficas,

precisas, puntuales. Pero, al lado de ellas encontramos tambin prohibiciones
genricas, que comprenden un amplio espectro de conductas, sin referencia o
descripcin de cada una de ellas. Ejemplo de este ltimo tipo de prohibicin es
la que, precisamente, prescribe como conducta no permitida o prohibida, no
tolerada o amparada por el ordenamiento jurdico, a aquella a travs de la cual
un determinado sujeto acta abusivamente un derecho subjetivo del que es
titular, lesionando, de este modo, el inters de otro u otros sujetos. El acto
abusivo se convierte, as, en la transgresin de un deber genrico, derivado de
una prohibicin, tambin genrica.

Cuando mediante un principio general o una norma especial el legislador impide

el uso abusivo de un derecho, el acto perpetrado contra esa limitacin cae de
golpe en la categora de la ilegalidad, aunque el legislador haya conservado en su
texto la expresin abuso.

Como lo seala DABIN[19] con precisin, el abuso en sentido tcnico

desaparece cuando el legislador slo concede un derecho con la reserva de que
se use de un modo determinado no abusivo, el mismo que corresponde
apreciar al juez. Si el titular del derecho lo ejercita en las condiciones
prohibidas, ello colocara a su titular fuera de su derecho legal. Si esta
situacin se da frente a un derecho especial, ella evidentemente cambia cuando
el legislador consagra la teora del abuso introduciendo en el ordenamiento un
principio general de condena que rige el ejercicio de todo o parte de los
derechos.

De lo someramente expuesto puede concluirse que en el derecho se presenta una

dicotoma en lo que a las conductas intersubjetivas se refiere, ya que todos los
actos o estn prohibidos por el ordenamiento jurdico y por tanto son ilcitos o
son permitidos es decir, son lcitos.

Cabe sealar a este propsito, tal como lo hace Carlos Cossio, que el prius del
derecho es la libertad. El derecho, al reconocer la libertad ontolgica del ser
humano, garantiza la exigencia existencial de que cada ser humano se realice
libremente, cumpliendo, as su personal e intransferible proyecto de vida.

La realidad Ontolgica del Sujeto de derecho, en tanto ser humano que es

libertad, Conduce inexorablemente al derecho que es primariamente aunque
no nicamente, vida humana a elaborar lo que COSSIO denomina el axioma
Ontolgico de la libertad. Este axioma jurdico que se sustenta en una evidencia
existencia1 enuncia que lo que fo est prohibido est permitido. Es decir
reconoce como no poda ser de otra manera, que el prius del derecho es la
libertad. De ah que alguna vez sostuviramos que el derecho tiene
primariamente un sentido liberador.

Es posible sealar as, al lado de la corriente tradicional que considera al abuso

del derecho como un exceso[20] dentro de un comportamiento formalmente
lcito una tendencia aparentemente dominante la actual doctrina y en la
jurisprudencia francesas, que lo identifica con el acto ilcito. Sin embargo,
adems de estas conocidas tendencias existen al menos, otras dos posiciones al
respecto. Nos referimos tanto a aquella que lo sita en una posicin intermedia
entre las conductas licitas y las ilcitas, como a la que estima que el abuso del
derecho es un acto ilcito sui generis.

La posicin que identifica sin ms, el abuso del derecho con el acto ilcito llega a
esta conclusin que de aceptarse denotara la inutilidad de la figura en estudio
como consecuencia de las innegables dificultades que se presentan para su
determinacin conceptual para su formulacin dogmtica.

Es importante anotar que, aun dentro de la ms plena identificacin entre el

acto abusivo Y el acto ilcito, cabe afirmar, como lo hace ESPN CNOVAS[21]
sobre la base de lo expuesto por MAZEAUD, que la teora del abuso ha servido
para poner de relieve que puede exigirse la responsabilidad civil no slo al que
acta al margen de todo derecho, sino tambin al que causa dao con ocasin
del ejercicio de un derecho del que es titular.

A decir de Fernndez Sessarego estima que el acto abusivo, que se sustenta

originariamente en un derecho subjetivo, es un acto ilcito en la medida en que,
a travs de una conducta antisocial o una omisin de la misma naturaleza, se
transgrede un genrico deber jurdico recogido normativamente por el
ordenamiento positivo y que, como tal, se halla presente en todas las situaciones
jurdicas subjetivas de carcter patrimonial. La ilicitud del acto abusivo es
especfica, sui generis, por lo que se aparta de las reglas de la responsabilidad
para constituir una figura autnoma.

El Abuso del Derecho entre lo Lcito y lo Ilcito

Existe, frente a las posiciones tradicionales, una nueva lectura en lo que
concierne a la naturaleza y ubicacin del abuso del derecho.
Ella se sintetiza en la tesis sostenida, entre otros, por Giorgianni. En el Per se
ha concretado a travs de la obra de Rubio Correa[22] quien, al considerar que el
abuso del derecho es una institucin vlida en s misma, estima que ella tiene
un lugar intermedio entre las conductas lcitas y expresamente ilcitas.El abuso
del derecho se erigira as como un tertium genus, como un gnero diverso al de
los actos lcitos pero tambin diferente al de los ilcitos.

Dicha posicin permite al juez, en palabras del propio Rubio Correa, calificar de
no lcitas las conductas que, al no estar expresamente impedidas, no son ilcitas
pero tampoco se conforman a la adecuada marcha de la sociedad

Por su parte, MARTN BERNAL[23] asume una posicin dubitativa ante la

pregunta, que l mismo se formula, sobre la posibilidad de una zona intermedia
entre lo lcito y lo ilcito en la que puedan colocarse los casos de abuso del
derecho. Al respecto sostiene que este abuso no lesiona el derecho objetivo sino
a la conciencia social, afirmacin que nos parece correcta pero incompleta o
insuficiente si se tiene en cuenta que algunos cdigos contemporneos traen una
regla expresa que condena explcitamente el abuso del derecho, mientras que
otros lo rechazan de modo implcito.

Dicho autor manifiesta que entre lo lcito y lo ilcito no se puede establecer una
anttesis radical sino que existe como una zona intermedia: la que viene dada y
constituida por aquellas conductas o cosas que permitidas por el derecho son
reprobadas por la conciencia social. Denota, as, una posicin coincidente con la
de RUBIO CORREA.

MARTN BERNAL parecera ignorar, si nos atenemos al texto antes transcripto, la

existencia de clusulas generales condenatorias del abuso del derecho, lo que no
es exacto si tenemos en cuenta las disposiciones contenidas en algunos
ordenamientos jurdicos a los cuales se ha hecho referencia. El autor estima que
el problema de determinar si el abuso del derecho es un acto lcito o ilcito tiene
una mayor trascendencia terica que prctica, puesto que las legislaciones
modernas aplican un mismo tratamiento a los actos ilcitos que a los abusivos.

Finalmente, no obstante todo lo expuesto, MARTN BERNAL concluye expresando

que en la materia tratada creemos debe procederse a una cuidadosa matizacin
por cuanto coincidiendo con los clsicos, la ubicacin del abuso del derecho debe
situarse dentro del campo de lo ilcito. Como se advierte, la duda del autor es
explicablemente profunda.
El planteamiento expuesto nos coloca frente a un problema medular del derecho,
cual es el saber si slo es posible la existencia de conductas humanas permitidas
y de conductas humanas prohibidas o si, al lado de ellas, es posible la existencia
de otro innominado tipo de conductas, dentro de las cuales se ubicara aquella
conducta humana abusiva en relacin con un derecho subjetivo.

En verdad, las afirmaciones de Giorginni, Martn Bernal y Rubio Correa, entre

otros, trastocara nuestra visin del derecho, en la cual no caben sino conductas
permitidas y conductas prohibidas, aunque puedan existir en cada caso cierto
tipo de matizaciones. Es decir, que a lo lcito se opone lo ilcito. Esta distincin,
como sostiene ORGAZ[24], es necesariamente dicotmica, en cuanto que todos
los actos con efectos jurdicos o son lcitos o son ilcitos. El argumento
propuesto por los autores a que nos hemos referido, sobre la base de los
comentarios esbozados y dada su inocultable y capital importancia terica,
merecera un fundamentado desarrollo a fin de evaluar detenidamente sus
supuestos.

En cualquier caso, hay una conclusin, nos referimos al hecho de no considerar el

fenmeno del abuso del derecho como una conducta permitida, como una
conducta de la cual se pueda predicar su licitud. Lo problemtico reside, en
consecuencia, en saber la razn por la cual el acto abusivo no consistira en un
especial tipo de ilicitud, sino en una nueva categora ubicada entre lo lcito y lo
ilcito. El tema resulta central en lo que atae a precisar la naturaleza jurdica
del llamado abuso del derecho.

El Abuso del Derecho como la transgresin de un genrico Deber Jurdico

El acto realizado en el ejercicio de un derecho es, en principio, un acto lcito, un

comportamiento permitido por la ley. Pero, a travs del llamado abuso del
derecho, dicho comportamiento jurdicamente admitido, se convierte en un
fenmeno que consiste en el ejercicio excesivo, irregular, desconsiderado,
anormal y, en cualquier caso, antisocial de un derecho subjetivo susceptible de
causar dao en relacin con un inters ajeno. Es decir, sustancialmente contrario
a la moral social. De este modo, no obstante sustentarse originariamente en un
acto lcito, mediante una actuacin socialmente inadmisible, aquel derecho
subjetivo deja de ser un derecho para convertirse, transpuesto cierto lmite
que debe ser apreciado por el juez, en un acto que ya no es lcito y con el que se
incurre, ms bien, en la transgresin de un deber genrico de respeto al inters
de los dems. No puede perderse de vista que la solidaridad se traduce ms
intensamente a travs de los deberes que de los derechos.

Se tratara as del incumplimiento de un genrico deber impuesto por el

ordenamiento positivo al titular del derecho, dentro de una especfica situacin
jurdica subjetiva, O, de no existir un dispositivo expreso en dicho ordenamiento,
estaramos frente a un acto que es contrario a los principios generales del
derecho, como aquel de la buena fe y de las buenas costumbres, principios que
se inspiran, preponderantemente en el valor de la solidaridad.

En efecto, algunos ordenamientos jurdicos, como el suizo, el peruano, el

espaol y el argentino, contienen una norma de carcter general que prohbe el
abuso del derecho. Esta prohibicin supone que el acto deja de ser lcito para
convertirse, por antisocial e inmoral, en un acto ilcito en la medida que supone
la transgresin de un genrico deber jurdico.

El deber jurdico de no excederse en el uso de un derecho subjetivo, de manera

antisocial e inmoral, capaz de lesionar a otro o de no emplearlo adecuadamente
en relacin con su propia finalidad socio-econmica, se encuentra implantado en
toda situacin jurdica subjetiva de poder o activa. Se trata, por ello, de un
deber genrico que encuentra su fundamento en la clusula general que prohbe
el abuso del derecho. Es pues un mandato que fluye del ordenamiento jurdico
positivo y que se halla presente dentro del conjunto de derechos y deberes que
componen la situacin jurdica subjetiva.

El Abuso del Derecho como un acto Ilcito Sui Generis

El abuso del derecho no resultara ser, en consecuencia, un tercer gnero de
conducta ubicada entre lo lcito y lo ilcito, en una zona intermedia o gris. Se
tratara, como est dicho, de un acto ilcito sui generis, diferenciado, en cuanto
deriva de una circunstancia particular como es la transgresin de un deber
genrico. Deber jurdico que impide lesionar un inters ajeno, no protegido por
norma expresa, cuando el titular ejerce un derecho subjetivo. No nos hallaramos
as en una situacin intermedia entre lo lcito y lo ilcito, sino frente a un acto
ilcito de connotacin especial en virtud de su origen y destino. De ah que el
abuso del derecho, en cuanto conducta antisocial, puede distinguirse del
genrico acto ilcito y constituir una figura jurdica autnoma. Si el acto abusivo
fuera slo un acto ilcito genrico, caera bajo las normas de la responsabilidad
civil, como es la pretensin de un sector de la actual doctrina francesa.

Conviene recordar, como lo seala Fernndez Sessarego al desarrollar la teora

Tridimensional del derecho, que el derecho es la dinmica interaccin de tres
elementos, cuya presencia es indispensable si se quiere captar unitariamente el
fenmeno designado como el derecho. Ellos son, la vida humana social, las
normas y los valores jurdicos. De estas tres dimensiones la vida humana social se
constituye como la dimensin primaria, desde que es ella la que exige, para
una pacfica convivencia, su valiosa regulacin normativa. Sin vida humana
social carecera de sentido tanto la dimensin de la normatividad reguladora
como la existencia misma de los criterios axiolgicos vivenciados por el ser
humano en su vida de relacin. Es la vida humana social, en ltima o primera
instancia, la que ineludiblemente reclama su estructuracin jurdica. Por ello, el
derecho es una estructura de la vida comunitaria y no una simple
superestructura. Por ello, tambin, el derecho regula valiosamente, a travs de
su aparato formal-normativo, todos los aspectos que conforman la vida de
relacin, desde los econmicos en sentido estricto hasta los culturales.

Las distinciones que operan en el derecho tienen, por lo expuesto, su

fundamento y razn de ser en la dimensin sociolgica-existencial. Y es en ella
donde una conducta ilcita, designada como abuso del derecho, tiene sus
propias peculiaridades, las que permiten distinguirla de otras conductas ilcitas
dolosas o culposas, as como de las que tienen su origen en el uso de un
instrumento potencialmente causante de riesgo. Dicha conducta, que es de
naturaleza ilcita, puede diferenciarse, en consecuencia, de otras modalidades
de comportamientos ilcitos. De ah que podamos describir qu es lo que
realmente acontece en el nivel de la vida humana social cuando nos hallamos
frente a una conducta humana intersubjetiva que lingsticamente designamos
como abuso del derecho.

Si aprehendemos el fenmeno del abuso del derecho en la experiencia jurdica

encontraremos que en l, como en cualquier otro fenmeno atinente al derecho,
se produce la dinmica interaccin de tres dimensiones que integran lo
jurdico: a) a nivel sociolgico-existencial, de la vida humana social,
observamos la presencia de una conducta antisocial que lesiona o amenaza
lesionar un inters ajeno; b) esta conducta intersubjetiva, simultneamente, es
contraria, en el nivel axiolgico, a una valoracin tica, y e) al mismo tiempo
que ello acontece, en la dimensin formal, en el ordenamiento positivo,
hallamos un principio general del derecho que, al calificar dicha conducta como
abusiva, la prohbe de modo expreso. Es decir que, al transgredir dicha
conducta un genrico deber, la tilda de ilcita, determinando, a menudo, los
criterios para aprehenderla como tal, as como sus consecuencias jurdicas.
La doctrina y la jurisprudencia verifican que tal conducta ilcita surge de un
determinado derecho subjetivo, cuyo ejercicio u omisin lesiona un inters ajeno
no protegido por norma expresa. No obstante, se advierte en ciertos
ordenamientos la existencia de un principio general que contiene un genrico
deber que impide la actuacin o la omisin de dicha tpica conducta.

Sobre la base de lo expuesto, el abuso del derecho, en cuanto transgresin de un

genrico deber jurdico, que lesiona un inters no tutelado por norma jurdica
especfica, genera una conducta ilcita sui generis, perfectamente identificable
en su decurso coexistencial.

Si el sui generis acto ilcito en que consiste el fenmeno del abuso del derecho se
identificara, sin ms, con el genrico acto ilcito, debera tratrsele, como se ha
sealado, dentro de los principios que rigen la responsabilidad civil, por lo que
podra pretenderse, segn el caso, la exigencia de dolo, culpa o riesgo de parte
del agente. Ello, sin embargo, no es as en el caso del abuso del derecho, donde
no es indispensable indagar por esas motivaciones.
Es del caso precisar que lo que venimos sosteniendo en lo concerniente a la
especfica ilicitud del abuso del derecho, no supone atentar contra la posicin,
que compartimos, que considera que, sobre la base de una concepcin objetiva
del fenmeno de la ilicitud, nos permite llegar, como lo propone Ada
KEMELMAJER DE CARLUCCI, sin dificultades, a la concepcin unitaria de la
ilicitud. Lo ilcito es uno, es lo opuesto a lo lcito, aunque pueda presentar
matices, tales como lo ilcito doloso o culposo, el que fluye del fraude a la ley o
del abuso del derecho. Este planteamiento se sustenta en la unidad del
ordenamiento jurdico. En este mismo orden de ideas BUERES expresa que es
partidario del temperamento que aprehende la responsabilidad civil como un
fenmeno resarcitorio unitario.

Podemos sealar, en relacin con el tema que se trata, que el dao no es un

elemento esencial para la configuracin del acto abusivo. El dao representa tan
slo el presupuesto del efecto compensatorio. Y ello es as porque es fcil
concebir la existencia de una accin o de una omisin de carcter abusivo de la
que no diname un dao efectivo. Tenemos presente, a este propsito, la
afirmacin de DABIN, cuando refirindose a la nocin de abuso del derecho,
exclama: Guardmonos, en primer trmino, de buscar ese criterio por el lado
del dao causado.

En este mismo sentido, SPOTA expresa que ni la culpa ni el dolo son requisitos
necesarios sine qua non para que promedie un acto abusivo. El ilcito abusivo
se rige por criterios propios y tiene especficas consecuencias. Constituye, as,
una figura autnoma.

III. SUPUESTOS DE ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURDICA COMPARADA

DEL COMMON LAW Y EUROPEA

En el rea del common law, desde 1706, la jurisprudencia inglesa, tuvo

conocimiento de situaciones vinculadas con el abuso del derecho. [25]
Un leading lo encontramos en el Decoy case (Caso de la Escopeta): un
propietario, Kleeble, dentro de su propiedad se dedicaba a la caza de pjaros
con escopeta, para matarlos y venderlos. Su vecino Hikeringill disparaba con su
propio fusil para espantar maliciosamente los pjaros. Se estableci, en la
poca, que no se poda usar las facultades legales con el solo objeto de daar a
otro.

En los Estados Unidos, quien deliberadamente utiliza armas de fuego para hacer
abortar zorras plateadas criadas por el vecino, responde a ttulo de nuisance,
vale decir dentro de los principios de la responsabilidad objetiva (Hollywood
Silver Fox Farm v. Emmet, en 2 K.B., 1936,46). Quien tiene conocimiento de la
particular sensibilidad de los visones al rumor y no obstante ello causa ruidos
fuertes en las proximidades de un criadero, responde de los daos, sea a ttulo
de negligence que a ttulo de nuisance (Grandel vs. Mason, en 3 D.L.R., 1953,
65).

En Francia merecen comentario dos casos, los cuales se resolvieron aplicando el

art. 1382 del Code, que regula el resarcimiento del dao por responsabilidad
civil. El primero data de 1855 y se vio en la Corte de Colmar: un propietario
levant una inmensa chimenea, no para uso personal, porque era falsa, ya que no
tena tiro, con el solo propsito de oscurecer la morada del vecino. Se sentenci
que se debe tener por lmite la satisfaccin de un inters serio y legtimo . en
el segundo caso, Clement-Bayard, fue conocido por el tribunal de Compaa,
despus por la Corte de Amiens en 1913 y por la corte de casacin, en el cual un
especulador compr un terreno, construyendo obras formidables con enormes
puntas de acero que desgarraban las envolturas de los dirigibles que salan
frecuentemente de un hangar vecino, para hacer vuelos de ensayo antes de la
entrega, con el propsito de vender dicho terreno a un precio prohibitivo. Se
fall que el titular de un derecho no puede ejercitarlo en vista de otro objeto
que aqul para el cual ha sido reconocido por el legislador

Se advierte, con razn, que los derechos potestativos (patria potestad, potestad
marital, entre otros) en el pasado eran ejercidos arbitrariamente, en la
actualidad tambin involucran una serie de obligaciones y, en caso de
incumplimiento, dichos derechos pueden, inclusive, decaer. De tal manera que
tambin en el caso de derechos discrecionales (o potestativos) se debera aplicar
el principio del abuso del derecho, haciendo que stos se conviertan en una
suerte de derechos controlados

A diferencia de Francia, en Alemania y en Suiza, la figura del abuso de derecho

ha sido recogida por el Cdigo Civil.

En Alemania, el tribunal Supremo del Reich en 1909, tuvo que resolver el caso de
un padre enemistado con su hijo que le prohibi visitar la sepultura de la madre
sita en la finca de su propiedad. El padre haba alegado como causa de
prohibicin, que al encontrase con su hijo tendra que temer un perjuicio en su
salud quebrantada. El tribunal limit dicha prohibicin a aquellos das que no
tuvieran el significado de grandes festividades religiosas, pese a que
fundamentaron el artculo 226 BGB(que regula el principio del abuso del
derecho). en el Derecho moderno alemn se hace hincapi a la funcin social de
los derechos. Tambin incurre en abuso del derecho el accionista que ejerce
abusivamente su derecho de oposicin a los acuerdos de la junta general para
fines egostas. Sin embargo, se ha observado que tanto la doctrina como la
jurisprudencia han preferido aplicar la norma relativa a la buena fe, contenida
en el artculo 242 BGB. La desaplicacin del artculo 226 BGB tambin encontr
inicialmente un contrapeso en el recurso a una norma de la responsabilidad civil,
el artculo 826 BGB, que obligaba al resarcimiento a quien hubiese ocasionado un
dao en manera contraria a las buenas costumbres.

En Europa, tambin han codificado el abuso del derecho, Rusia, Portugal,

Espaa, Checoslovaquia y Polonia (en 1934 y en 1964). Particular atencin
merece Espaa, que ha atravesado por un proceso de evolucin hasta considerar
como principio general al abuso del derecho y legislarlo en el Ttulo Preliminar
de su Cdigo Civil. En el viejo Fuero de Castilla, haban sanciones para que los
hermanos que maliciosamente tardaban el casamiento de la hermana por
amor a heredar lo suyo (RODRGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE)[26].

En la jurisprudencia espaola se advierte la siguiente evolucin:

1) Se parte del principio de que quien usa su derecho no causa dao a otro.

2) El Tribunal Supremo, llega a conocimiento de un caso en el cual son partes el

Consorcio de la Zona Franca de Barcelona, que tena una concesin exclusiva
para extraer arenas de las playas del litoral de dicha ciudad y una sociedad que
posea una central elctrica en San Adrin de Bess, ubicada cerca a la
desembocadura del ro de ese nombre y frontera a una playa en la que el
Consorcio comenz la extraccin de arenas, en uso de su derecho. La extraccin
de arenas, fue de tal magnitud que alter la superficie de la playa y aniquil las
defensas naturales contra las avenidas del ro y la accin del mar. Producto de
ello, en el mes de marzo de 1932 los temporales produjeron importantes daos
en la central y la sociedad interpuso una demanda en la cual pretenda que el
consorcio la indemnizara.

La Audiencia de Barcelona admiti la demanda y el Tribunal Supremo declar no

haber lugar al recurso de casacin impuesto por el Consorcio (DIEZ-PICAZO)[27].
Con Sentencia de fecha 14.02.44 el Tribunal Supremo llega a enunciar los
siguientes principios:
a) Se trata del uso de un derecho en apariencia legal.
b) Se produce un dao a un inters no protegido especficamente.
c) Se est en presencia de una inmoralidad o antisocialidad del dao.
d) Se incurre en la responsabilidad regulada por el artculo 1902 del Cdigo Civil
espaol, por actos u omisiones en el ejercicio abusivo de los derechos.

3) Con Sentencia del T.S. del 22.09.54, se considera al abuso del derecho como
un principio general de Derecho impuesto por la juridicidad.

4) Con Sentencia del T.S. del 04.10.61, se entiende al abuso del derecho como
una institucin de equidad, para salvaguardar los intereses que no han alcanzado
proteccin jurdica.
5) Con la Reforma de 1973, se incorpora en el artculo 7 del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil espaol, el principio del abuso del derecho.

La jurisprudencia italiana ha preferido aplicar los principios de buena fe objetiva

y de correccin (correttezza) y muy saltuariamente se ha referido al abuso del
derecho (TRAVERSO). La doctrina dominante ha seguido tambin este camino
(RESCIGNO, NATOLI, entre otros) y sus desarrollos posteriores, a pesar de su
autoridad, no han calado suficientemente en el operador jurdico. La Corte de
Apelacin de Messna, tom conocimiento de un caso en el cual, inmediatamente
despus de la Segunda Guerra Mundial, algunas familias ocuparon precariamente,
apartamentos que eran de propiedad del Istituto delle case popolari di Messina.
Dicha entidad, en vez de lanzar a los invasores, por consideraciones de carcter
social, no solo permiti que permanecieran los mismos por no pocos aos, sino
que instal en el patio una fuente, suministrando as el servicio de agua que
faltaba. En estas circunstancias, los propietarios de los dems apartamentos,
interpusieron una accin en contra del Instituto, denunciando la falta de
ejercicio de parte del mismo, de los derechos que le correspondan como
propietario, concluyendo que el no uso del derecho era una figura de abuso del
derecho. En la Sentencia de la Corte de Casacin del 15.11.60, no obstante se
confirma la decisin de la Corte de Apelacin, que haba excluido la ilicitud del
comportamiento del Instituto, se concluye que la ausencia o el negligente uso
de la facultad de actuar en defensa del derecho subjetivo para remover una
situacin daosa no solo para el titular del derecho mismo, sino tambin para
terceros, constituye uso anormal del derecho subjetivo, si el no uso se resuelve
en la inobservancia dolosa o culposa de especficas normas de conducta puestas a
tutela de los derechos ajenos. Las crticas de la doctrina no se hicieron esperar.
As SCIALOJA sostuvo que: Tenga o no la dogmtica sus culpas, el juez debe
cumplir con su deber que es aquel de hacer justicia con un lenguaje claro y
accesible a todos. Para este autor, hubiera sido ms simple invocar el artculo
1102 del Cdigo Civil italiano, que se refiere al abuso de la cosa comn y silos
actores hubiesen sido tambin los inquilinos del Instituto, se aplicara el artculo
1575.3 del mismo Cdigo, segn el cual el locador est obligado a garantizar el
pacfico disfrute del bien alquilado, durante el contrato.[28]

El Tribunal de Tormo, tuvo que decidir respecto a un conflicto existente entre

dos vecinos que se quejaban entre s de los ruidos que deban soportar uno del
otro (se trataba de una sala cinematogrfica y de un saln de baile) y otros
problemas colaterales, entre los cuales, uno de los vecinos haba invadido
parcialmente, de buena fe, una parte mnima del terreno del otro.

Con Sentencia del 13.06.83 se resolvi que: De los principios generales del
ordenamiento jurdico se recaba la existencia de la institucin general de la
prohibicin del abuso de derecho: por abuso de derecho se entiende el
ejercicio o (como en el presente caso) la reivindicacin judicial de un derecho
que en abstracto corresponde efectivamente a quien lo ejercita o lo reivindica
pero que, en concreto no importa ninguna ventaja apreciable ni digna de tutela
jurdica a favor de tal sujeto e importa, en cambio, un preciso dao a cargo de
otro sujeto (contra el cual ste es ejercitado o reivindicado) y que es ejercitado
o reivindicado solo con el exclusivo fin de ocasionar tal dao al otro sujeto.
La violacin de la prohibicin del abuso de derecho que se concretiza en una
abusiva reivindicacin judicial de un derecho puede ser paralizada mediante la
interposicin de la exceptio doligeneralis (y la interposicin de tal excepcin
puede resultar, aun a falta de su formal enunciacin, tambin del complejo de
las defensas desplegadas en causa por la parte interesada): el acogimiento de tal
excepcin importa el puro y simple rechazo de la demanda en contra de la cual
la excepcin misma ha sido interpuesta, pero no la modificacin de la situacin
jurdica sobre la cual la demanda as rechazada se funda.
En suma, la jurisprudencia italiana ha preferido aplicar otros conceptos menos
abstractos (buena fe objetiva / correccin), en vez del principio del abuso del
derecho. Los casos que ms se han presentado han sido, entre otros, aquellos
relativos al ejercicio abusivo del derecho del voto de la mayora que lesione el
inters de los socios minoritarios y del receso adnutum del contrato de trabajo a
plazo indeterminado, regulado por el art. 2118 del Cdigo Civil, en el que
cualquiera de las partes puede resolver el contrato con un preaviso. En este
sentido se afirm que: El receso del empresario no puede ser considerado una
causal y aislado acto de ejercicio de un poder reconducible a un derecho
subjetivo (TRAVERSO)[29].

IV. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURDICA LATINOAMERICANA

Dentro del sistema jurdico latinoamericano contamos con ordenamientos que
regulan el principio del abuso del derecho tanto de una manera explcita como
implcita. Dentro de los primeros, cabe resaltar el Cdigo Civil argentino de
1869, en el artculo 1071 modificado por la Ley 17.711, el cual ha sido calificado
como el Cdigo latinoamericano que con mayor energa estableci el principio
(SPOTA). Autorizada doctrina (BORDA)[30] sostiene que al resolver la variada
casustica en la cual se configure el abuso del derecho, el magistrado deber
tener en cuenta en su resolucin los siguientes datos:
1) Intencin de daar.
2) Ausencia de inters.
3) Si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es
daosa para otros.
4) Si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo.
5) Si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres.
6) Si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la
confianza recproca.

Continuando dentro de este primer grupo de Cdigos, encontramos el artculo 4

de las disposiciones preliminares del Cdigo Civil cubano de 1987, el artculo
1912 del Cdigo Civil del b.F. de Mxico, la segunda parte del artculo 1185 del
Cdigo Civil de Venezuela, que ha seguido el modelo fijado por el Proyecto
Francoitaliano de Cdigo de las Obligaciones y Contratos de 1927, el artculo 372
del Cdigo Civil paraguayo de 1987, el Cdigo Civil peruano de 1936 (ya
derogado) y el artculo II del Ttulo Preliminar del actual Cdigo Civil peruano de
1984, modificado por el D. Leg. N 768 (Cdigo Procesal Civil).

La doctrina nacional se ha preocupado en delimitar la nocin del abuso del

derecho (LEN BARANDIARN, RUBIO CORREA, ESPINOZA ESPINOZA,VEGA MERE,
entre otros) y en proporcionar los siguientes elementos de juicio (FERNANDEZ SE
SSAREGO)[31] :
1) Tiene como punto de partida una situacin jurdica subjetiva.
2) Se trasgrede un deber jurdico genrico (buena fe, buenas costumbres,
inspiradas en el valor solidaridad).
3) Es un acto ilcito sui gneris.
4) Se agravian intereses patrimoniales ajenos no tutelados por una norma jurdica
especfica.
5) Ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular.
6) No es necesario que se verifique el dao.
7) Su tratamiento no debe corresponder a la Responsabilidad Civil sino a la
Teora General del Derecho.

Podemos subclasificar dentro de este primer grupo a un sector de Cdigos que no

regulan el abuso del derecho de una manera general, vale decir a efectos que
sea aplicado a todo tipo de derechos, sino dentro del derecho de propiedad: es el
caso del artculo 107 del Cdigo Civil Boliviano.
Admiten implcitamente el principio del abuso del derecho una serie de Cdigos
cuyas disposiciones interpretadas a sensu contrario, llevan a esta necesaria
conclusin, como el artculo 1321 del Cdigo Civil Uruguayo, el artculo 5 de la
Ley de Introduccin al Cdigo Civil brasileo (D.L. N2 4.657, del 04.09.42). Una
autorizada doctrina uruguaya sostiene, despus de haber analizado las teoras
que aceptan y las que niegan el principio del abuso del derecho, que en la
actualidad todas las posiciones reseadas deben considerarse superadas y
completadas por la concepcin que afirma que en los casos encarados por la
teora del abuso del derecho la responsabilidad extracontractual se configura de
idntica manera que en las dems hiptesis que conoce esta zona del Derecho
(PEIRANO).
V. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL

El primer caso se refiere a una pareja que contrae matrimonio civil en 1943 y en
1962 se produjo una separacin de hecho. En 1982 el esposo separado de
hecho adquiere un inmueble, sin que se haya disuelto la sociedad de gananciales,
el mismo esposo ya haba entablado relaciones convivenciales desde 1963 con
otra persona, la cual tambin haba contribuido a la adquisicin del mencionado
inmueble. Cinco aos despus se decide vender el inmueble y aparece en accin
la esposa separada de hecho (o sea, despus de 25 aos) para solicitar la
nulidad de dicho contrato. El Juzgado Civil de Huarochir, con fecha 23.01.92,
declara infundada la demanda de la esposa. La Sala Civil de la Corte Superior
del Callao, con sentencia de fecha 26.08.92 (comentada por ESPINOZA
ESPINOZA)[32], confirma dicha sentencia, aplicando el principio del abuso del
derecho, ya que existe un exceso que provoca una desarmona social y, por
ende, una situacin de injusticia.

No parece acertado afirmar que solo se puede configurar el abuso del derecho en
las situaciones jurdicas patrimoniales (FERNNDEZ SESSAREGO). Prueba de ello
la encontramos en el caso que fue resuelto, en sentido favorable, con fecha
20.05.94, por la Primera Sala Civil de la Corte Suprema (comentada por
ESPINOZA ESPINOZA), referente a la solicitud de la disolucin del vnculo
matrimonial por parte del cnyuge culpable, frente a la inercia del cnyuge
inocente de no solicitar ante el juez la conversin de la separacin de cuerpos en
divorcio (derecho que, en lnea de principio, solo le corresponde al denominado
cnyuge inocente, tal como lo prescribe el segundo prrafo del artculo 354
C.C.), no obstante no haban posibilidades de reconciliacin: la situacin abusiva
(por omisin) carece de connotacin patrimonial. La experiencia jurdica es
mucho ms rica que las coordenadas diseadas por el terico. Por otro lado,
como ya lo advertimos, hay un sector del abuso del derecho, que se asimila
perfectamente al ilcito civil y, por ello, cuesta entender la finalidad prctica de
introducir la figura de la ilicitud sui gneris, frente a la ilicitud tout court,
cuando la normatividad y los principios que se van a aplicar, van a ser los
mismos. La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, mediante Resolucin N2
1 04-96-TDC, del 23.12.96, estableci las siguientes notas caractersticas del
abuso del derecho: Para que un acto se encuentre dentro del supuesto de abuso
de derecho es necesario que: (i) el derecho est formalmente reconocido en el
ordenamiento, (ji) que su ejercicio vulnere un inters causando un perjuicio, (iii)
que al causar tal perjuicio el inters que se est viendo afectado no est
protegido por una especfica prerrogativa jurdica y (iv) que se desvirte
manifiestamente los fines econmicos y sociales para los cuales el ordenamiento
reconoci el derecho que se ejerce dentro del marco impuesto por el principio
de buena fe.

El Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, D.Leg. N9 613, del
08.09.90, establece en su artculo 141 lo siguiente: En las acciones de abuso del
derecho que sean interpuestas al amparo del artculo II del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil y se refieran a la tutela de derechos de naturaleza ambiental, las
medidas preventivas dictadas para evitar o suprimir el abuso solo podrn ser
apelables en efecto devolutivo.

VI. CONCLUSIONES:

El derecho y su ejercicio son distinguibles: el primero en cuanto atribucin o

facultad que corresponde a su titular, y el segundo en cuanto a la forma o modo
de hacer uso de esa facultad. Esta distincin permite concebir lo que se ha
llamado "abuso del derecho". El derecho no es absoluto, no puede ejercitarse de
una manera que lastime los imperativos humanos de solidaridad social y de
consideracin intersubjetiva

El abuso del derecho, en tanto principio general, es un instrumento del cual se

vale el operador jurdico para lograr una correcta y justa administracin de
justicia. Es aqu donde juega un rol decisivo la labor creativa y prudente del juez
que, debe estar atento a reconocer nuevos intereses existenciales y
patrimoniales, enfrentando audazmente modelos legislativos que los pretenden
inmovilizar.

BIBLIOGRAFIA

ESPINOZA ESPINOZA, JUAN CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA

JURDICA, Primera Edicin, Marzo del 2003.

FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica Grijley,

Lima,1999, p. 112.

GUZMN FERRER, FERNANDO CODIGO CIVIL Antecedentes, Concordancias,

Exposicin de Motivos, Comentarios, Doctrina y Jurisprudencia, TOMO I, 2
Edicin, Lima, 1971

LEON BARANDIARAN, JOSE TRATADO DE DERECHO CIVIL, TomoI, Editorial Gaceta

Jurdica, Lima.

LEON, PEDRO Abuso de Derecho en ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA, Tomo I.

RUBIO CORREA, MARCIAL PARA LEER EL CODIGO CIVIL, Comentarios al Ttulo

Preliminar, Fondo Editorial de PUCP, Lima, 1986.
 TORRES VASQUEZ, ANIBAL DERECHO CIVIL, Parte General, Editorial Cuzco,
Lima, 1991.

________________
[1] LEON BARANDIARAN, JOSE. TRATADO DE DERECHO CIVIL, TomoI, Editorial
Gaceta Jurdica, Lima, p. 12.
[2] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica
Grijley, Lima,1999, p. 85.
[3] GUZMN FERRER, FERNANDO. CODIGO CIVIL Antecedentes, Concordancias,
Exposicin de Motivos, Comentarios, Doctrina y Jurisprudencia, TOMO I, 2
Edicin, Lima, 1971, p. 9.
[4] Actos Emulativos,(Emulacin) proviene del latn aemulatio, que consisti en
el ejercicio de un derecho subjetivo con la inconfesable o disimulada intencin
de causar un perjuicio a otra persona o a un bien ajeno. Se trata de una accin
proyectada o ejecutada por el titular de un derecho subjetivo con el propsito de
daar, conducida con intencin decididamente vejatoria. Es decir con nimo
nocendi o vexandi, segn el caso.
[5] LEON, PEDRO. Abuso de Derecho en ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA, Tomo
I, p. 27.
[6] LEON BARANDIARAN, JOSE. TRATADO DE DERECHO CIVIL, TomoI, Editorial
Gaceta Jurdica, Lima, p. 20.
[7] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA
JURDICA, Primera Edicin, Marzo del 2003, p.24
[8] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica
Grijley, Lima,1999, p. 112.
[9] GUZMN FERRER, FERNANDO. CODIGO CIVIL Antecedentes, Concordancias,
Exposicin de Motivos, Comentarios, Doctrina y Jurisprudencia, TOMO I, 2
Edicin, Lima, 1971, p. 10.
[10] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica
Grijley, Lima,1999, p. 114.
[11] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica
Grijley, Lima,1999, p. 115.
[12] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica
Grijley, Lima,1999, p. 116.
[13] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica
Grijley, Lima,1999, p. 117.
[14] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica
Grijley, Lima,1999, p. 117.
[15] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica
Grijley, Lima,1999, p. 117.
[16] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica
Grijley, Lima,1999, p. 118.
[17] GUZMN FERRER, FERNANDO. CODIGO CIVIL Antecedentes, Concordancias,
Exposicin de Motivos, Comentarios, Doctrina y Jurisprudencia, TOMO I, 2
Edicin, Lima, 1971, p. 14.
[18] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica
Grijley, Lima,1999, p. 120.
[19] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica
Grijley, Lima,1999, p. 124.
[20] LEON, PEDRO. Abuso del Derecho en ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA,
Tomo I, p. 29.
[21] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica
Grijley, Lima,1999, p. 125.
[22] RUBIO CORREA, MARCIAL. PARA LEER EL CODIGO CIVIL, Comentarios al Ttulo
Preliminar, Fondo Editorial de PUCP, Lima, 1986, p 35.
[23] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica
Grijley, Lima,1999, p. 127.
[24] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica
Grijley, Lima,1999, p. 128.
[25] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA
JURDICA, Primera Edicin, Marzo del 2003, p.25
[26] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA
JURDICA, Primera Edicin, Marzo del 2003, p.26
[27] TORRES VASQUEZ, ANIBAL. DERECHO CIVIL, Parte General, Editorial Cuzco,
Lima, 1991, p. 397.
[28] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA
JURDICA, Primera Edicin, Marzo del 2003, p.27
[29] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA
JURDICA, Primera Edicin, Marzo del 2003, p.27
[30] TORRES VASQUEZ, ANIBAL. DERECHO CIVIL, Parte General, Editorial Cuzco,
Lima, 1991, p. 398.
[31] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA
JURDICA, Primera Edicin, Marzo del 2003, p.28
[32] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA
JURDICA, Primera Edicin, Marzo del 2003, p.29