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Revista da Faculdade de Direito - UFPR, Curitiba, n.48, p.219-241, 2008.

CONVERGNCIA E COMPLEMENTARIDADE ENTRE AS VERTENTES


DE PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
CONVERGENCE AND COMPLEMENTARITIES OF INTERNATIONAL
PROTECTION OF HUMAN RIGHTS TOOLS

Vera Ceclia Abagge de Paula*


Carol Proner**

RESUMO: As normas de Proteo Internacional ABSTRACT: The norms of International


da Pessoa Humana, amplssimo leque de Protection of Human Being, a very wide range of
disposies consagradas em declaraes e pactos, dispositions established in statements and treaties,
internalizadas em constituies e leis e garantidas internalized in constitutions and laws assured by
por rgos e organismos nacionais, supranacionais national, supranational, and non-governmental
e no-governamentais, devem ser consideradas a agencies and organizations, must be considered
partir do seu objetivo comum, de proteger o ser from their common goal of protecting human being
humano em quaisquer circunstncias e a under any circumstances and at any time, by
qualquer tempo, aplicando convergentemente suas applying jointly their specifications in the sense
especificidades no sentido da mais ampla proteo. of the widest protection. On this 60th anniversary
Neste 60 aniversrio da Declarao Universal of Universal Declaration of Human Rights, there
dos Direitos Humanos, no h quem discorde is no one who disagrees in understanding
em compreender o consenso universal de universal consensus of 1948 re-contextualized,
1948 recontextualizado, atualizado a partir updated from hermeneutical conquests of the years
das conquistas hermenuticas dos anos que se that followed. The Universal Declaration and
seguiram. A Declarao Universal e mainly the contradiction of Cold War times and
principalmente a contradio dos tempos da the settlement of two separate International
Guerra Fria e do estabelecimento de dois Pactos Treaties in 1966 gets away from its historic
Internacionais separados em 1966 desloca-se de milestone, changes and updates from the
seu marco histrico, transforma-se e atualiza-se a practical experimentation and substantiation
partir da experimentao prtica e da constatao that the guarantees only on the formal plan are
que as garantias apenas no plano formal no not only insufficient but also sometimes they
apenas so insuficientes como, por vezes, desviam divert attention and dissipate energy toward
effectiveness.
a ateno e dissipam energia rumo efetividade.
KEYWORDS: human rights; humanitarian law;
PALAVRAS-CHAVE: direitos humanos;
international protection of human being.
direito humanitrio; proteo internacional da
pessoa humana.

** Mestre e Doutora em Direito Internacional e


Professora do Programa de Mestrado em Direito da
* Mestre e Doutora em Direito pela UFRJ, UniBrasil e do Programa Mster Oficial em Direitos
Professora Associado II em Direito Internacional Humanos, Interculturalidade e Desenvolvimento da
Pblico da UFPR. Universidade Pablo de Olavide, Sevilha.

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INTRODUO humanidade deve conclamar todas as foras


jurdicas ao mesmo tempo, cada qual
A disciplina do direito internacional
oferecendo o mximo de instrumentos
humanitrio costuma ser menos trabalhada
possveis para atuar no caso concreto.
nos currculos jurdicos se comparada
Certos direitos so consagrados amplamente
disciplina do direito internacional dos direitos
na comunidade internacional e considerados
humanos. Os atuais programas de formao inderrogveis. So direitos que revelam
acadmica em direito j superaram certo situaes graves nas quais o ser humano perde
descaso para com o estudo das normas sua condio de humanidade e dignidade. Os
internacionais de proteo dos direitos debates sobre o estabelecimento de um rol
humanos, mas ainda persiste a separao dos mnimo de direitos capaz de comportar o
ramos ou vertentes de proteo internacional conceito de dignidade humana so extensos.
da pessoa humana (direitos humanos, direito No h consenso quando a interlocuo
humanitrio, direito dos refugiados). envolve critrios de multiculturalismo, por
A tese das vertentes foi exposta por exemplo, mas a comunidade internacional
Antnio Augusto Canado Trindade na obra estabelece que alguns direitos no podem ser
Tratado de Direito Internacional dos Direitos derrogados por lei interna, cultura especfica,
Humanos. O autor explica a necessidade de norma religiosa ou estado de exceo,
superar a viso compartimentalizada entendendo-os como sine qua non para a
resgatando o objetivo comum de aplicao condio de ser humano.
das normas: a proteo do ser humano em Em situao de conflito armado, entretanto,
todas e quaisquer circunstncias. O autor tais direitos so sumariamente desconsiderados.
faz a ressalva de que convergncia no se O direito inviolabilidade da pessoa humana,
traduz em uniformidade. As vertentes so o respeito vida, integridade fsica, mental
complementares efetivamente porque suas e atributos da personalidade so os mais
regras so distintas e podem ser aplicadas sensveis e primeiros a sofrerem violao
em alternncia ou superposio, substantiva em um conflito armado. No h possibilidade
ou processual, de acordo com a situao que de concesses nesses casos. O direito
se apresente.1 internacional precisa dar resposta clara,
A superao acontece pouco a pouco no censurando condutas que ultrajam esse rol de
plano terico e formal, mas no plano direitos e oferecendo solues orientadas
emprico que a integrao das vertentes pelo critrio da efetividade e no apenas da
precisa se dar, pois quando um direito garantia de direitos.
humano violado pouco importa que se Assim tambm ocorre com outros direitos
trate de uma ou outra categoria. A urgncia inseridos no rol da inderrogabilidade: o
de restabelecimento das condies de princpio da no-discriminao, a garantia
aos direitos humanos fundamentais em
quaisquer circunstncias, o princpio da
1
TRINDADE, A.A. Canado. Tratado de Direito segurana pessoal e da proibio da tortura,
Internacional dos Direitos Humanos, volumes I, II e III.
Editora Srgio Antonio Fabris. 2003. do tratamento cruel ou degradante, da

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deteno ou da priso arbitrria e a observncia em que ocorre a ratificao dos documentos


do devido processo legal. No entanto, a internacionais e a aceitao das jurisdies
configurao desses direitos no plano supranacionais com competncia para
concreto depende da definio de quem sejam julgar o Estado. A fundamentao est na
os sujeitos ativos e passivos da violao, em legitimidade desses grandes consensos a
que territrio e sob quais condies ocorre e, partir da meta conjunta de cooperao
sobretudo, quais os resultados derivados da internacional e manuteno da paz. s
prtica violadora. Respondendo a perguntas garantias constitucionais e internas que o ente
como essas, orientado pelo princpio da mais estatal j possui, somam-se os consensos
ampla proteo e pela complementaridade, o internacionais em matria de direitos
direito internacional poder ser instrumento humanos, dotados dos avanos conquistados
de coibio condutas antijurdicas e ao em fruns e debates contemporneos e que
no sentido do restabelecimento de direitos. servem para atualizar as legislaes nacionais.
Ato contnuo no sentido da corroborao
1 PRIMEIRA VERTENTE: DIREITO e do caminho em direo plena eficcia das
INTERNACIONAL DOS DIREITOS normas internacionais, e como exerccio do
HUMANOS princpio da responsabilidade internacional,
cabe ao Estado atualizar e harmonizar sua
A primeira vertente, proteo internacional legislao interna, bem como criar mecanismos
dos direitos humanos, tem origem sancionadores e medidas preventivas para
comparativamente recente, tendo em vista as garantir o cumprimento dos compromissos
lutas e conquistas por reconhecimento assumidos.
dos direitos humanos no plano internacional O direito internacional dos direitos
(a construo de consensos, a positivao, humanos compreende a sntese das dimenses
a difuso e a implementao dos direitos ou tambm chamadas geraes de direitos
no mbito dos Estados). Parte da idia de que humanos considerados a partir da superao
o ser humano deve ser protegido contra as de outra compartimentalizao: os direitos
arbitrariedades do Estado. humanos passam a ser considerados como
A aplicao das normas dessa vertente direitos indissociveis, interdependentes e
subordina-se ao exerccio soberano e ao complementares, abrangendo os meios
desejo do Estado de participar dos social, poltico, econmico, cultural, civil,
consensos internacionais, vontade expressa ambiental em dinmicas sociais e processos
em declaraes, pactos e convenes de luta. Os direitos humanos superam
internacionais no decorrer do sculo XX e concepes naturalistas e so compreendidos
que consolidaram uma viso universalista como processos, movimentos e lutas na
dos direitos humanos. busca por condies melhores de vida e de
Contrariamente idia segundo a qual o acesso a bens.2
Estado estaria abrindo mo de sua soberania
ao participar do ambiente supranacional de
2
aplicao de normas de direitos humanos, a HERRERA FLORES, Joaqun, La reinvencin
de los derechos humanos. Sevilla: Coleccin
soberania exercida plenamente no momento Ensayando, 2007.

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Os instrumentos internacionais estabelecem comportamento futuro. O direito internacional


hipteses de violao, na maioria dos casos se renova com a participao de inditos atores
por meio de dispositivos genricos e e, sobretudo, se democratiza e se humaniza.
abrangentes capazes de serem adaptados O conjunto de normas internacionais de
multiplicidade das situaes e das realidades proteo dos direitos humanos costuma ser
dos diferentes Estados-parte. No significa, dividido em sistema universal, concernente
no entanto, que o repertrio fundamental ao conjunto de normas derivadas da
do discurso presente no sistema universal Organizao das Naes Unidas (ONU), e em
dos direitos humanos esteja livre dos sistemas regionais de proteo. A ONU
condicionamentos culturais dominantes. simboliza o chamado consenso universal
fundamental lembrar que o consenso expresso na Declarao Universal de Direitos
universal foi construdo no compasso de outros Humanos, de 1948 e nos Pactos Internacionais
consensos e que privilegiou uma viso abstrata de 1966.4 O sistema universal revela-se um
e ocidental em detrimento da diferena, dos marco contraditrio. Por um lado, simboliza
valores de outras culturas e, principalmente, a conquista de valores comuns, consensuais
da possibilidade de um sistema econmico e e a partir dos quais os sistemas regionais e
social de base igualitria.3 nacionais passaro a ser estruturados,
As normas de proteo internacional dos
influenciados pelo desejo de paz e de
direitos humanos possibilitam reivindicao
cooperao internacional nascido no concerto
a qualquer tempo e em qualquer lugar,
do ps Segunda Guerra. Por outro lado,
respeitando os limites de vinculao do
simboliza a eleio de valores culturais
Estado ao direito internacional.
compatveis com um mundo profundamente
A caracterstica mais importante dessa
desigual. Mesmo com as releituras e as
vertente de proteo da pessoa humana a
revises trazidas pela Conveno de Viena
possibilidade de o indivduo possuir
de 1993, os direitos humanos pactuados tanto
legitimidade ativa para denunciar uma
no sistema universal como nos sistemas
violao de direitos humanos. O direito de
regionais privilegiam direitos civis e polticos
petio individual reveste-se de simbologia
em detrimento dos direitos econmicos,
e representa um dos mais importantes avanos
sociais e culturais e estabelecem metas e
j na matria. O direito a reportar-se a um
expectativas em torno dos direitos de
tribunal supranacional faz do indivduo um
liberdade e de cidadania. 5 A mesma
sujeito ativo de direito internacional, capaz
de questionar o comportamento do Estado e
4
de promover um processo de responsabilizao A Carta Internacional dos Direitos do Homem
constituda pela Declarao Universal dos Direitos
internacional que, para alm do caso concreto,
do Homem, pelo Pacto Internacional sobre os Direitos
constitui um precedente de aplicao do Econmicos Sociais e Culturais e pelo Pacto
direito internacional e de expectativa de Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos e seu
Protocolo Facultativo.

5 O conhecido ndice de Desenvolvimento Humano


3
PRONER, Carol. Direitos humanos e seus das Naes Unidas (IDH), criado por Mahbub ul Huq
paradoxos: analise do sistema americano de proteo. e que contou com a colaboraao de Amarthia Sen,
Porto Alegre: Fabris, 2002. tambm contm a contradio de representar avanos,

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discriminao ocorre internamente, no processo de abertura para a entrada de


plano dos direitos fundamentais do Estado, novos pases.
consagrados em cartas constitucionais, A construo de um Estado
reproduzindo a operacionalidade do sistema europeu, desejo poltico manifesto, passa
poltico e econmico predominante. necessariamente pelo aprimoramento do
Os sistemas regionais reproduzem essa sistema de proteo de direitos humanos, mas
mesma contradio, mas por representarem nos ltimos tempos o sistema aponta sinais
contextos geogrficos mais restritos, de crise pela dificuldade em dar resposta s
apresentam vantagens em relao ao sistema demandas encaminhadas, dentre as quais
universal no que diz respeito aplicao. O muitas por solicitao direta de particulares,
sistema interamericano e o sistema europeu de especialmente aps o alargamento da Unio
proteo dos direitos humanos so considerados Europia com a entrada dos pases do Leste.
os modelos mais eficazes de aplicao de As estatsticas demonstram um momento
normas supranacionais, seja por seu estgio crtico e que inviabiliza o cumprimento do
de desenvolvimento, seja pela participao e princpio da celeridade processual defendido
vontade poltica dos Estados membros. pelo sistema supranacional desde a sua
O sistema europeu costuma ser considerado criao. Desde a entrada em funcionamento
o mais avanado em relao aos procedimentos da Comisso Europia de Direitos Humanos
e ao entendimento comum dos atores estatais, (1955) e at o ano de 1998 foram registrados
tendo em vista que se trata de um sistema 44.056 pedidos. Desses, 5.006 foram
dentro de outros existentes, contaminados apresentados no ano de 1998. A mdia
pela sinergia da Unio Europia. Os direitos anual de pedidos registrados foi de 444, de
do homem, as liberdades fundamentais e a 1975 a 1984, e atinge 3.102 casos de 1990
democracia so valores definidos e defendidos a 1998 (neste ltimo ano foram mais de 5
pelo Conselho da Europa e pela Conveno mil peties). Atualmente so mais de 26
Europia, valores que permeiam o Estatuto mil demandas em diferentes nveis de
do Conselho da Europa e que representam processamento.6
critrios e valores reafirmados durante o O caso europeu demonstra que o
direito internacional pblico precisa estar
preparado para enfrentar relaes para
ao questionar o desenvolvimento econmico a partir de
alm do jurdico, situaes que afetam as
outros ndices (humanos), mas no rompe com a
limitaao de desenvolvimento como acesso aos direitos relaes econmicas, polticas, sociais e
de liberdade. De acordo com Teitelbaum, un rasgo culturais e que podem inclusive significar
comn entre Amatya Sen y dichos economista es el
conflito de valores na eleio do rol de
enfoque subjetivo, individualista, de la insercin del ser
humano en la sociedad en general y en las relaciones direitos humanos fundamentais.
econmicas en particular. (...) Su fervor individualista y
neoliberal le hace decir a Sen que la libertad permite a
6
los individuos decidir lo que van a producir, olvidando Dados apresentados por Helio Bicudo, ex
que hace varios siglos que la produccin es social y no presidente da Comisso Interamericana de Direitos
individual. TEITELBAUM, Alejandro. La crisis actual Humanos-OEA na Conferencia Magna Helio Bicudo,
del derecho al desarrollo. Deusto: Universidad de VII Conferencia Nacional dos Direitos Humanos.
Deusto. Instituto de Derechos Humanos. 2001, p. 90. Congresso Nacional, Braslia, 2002.

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O sistema interamericano costuma o filtro do Comit (que, por unanimidade,


igualmente ser considerado um sistema poder declarar a petio inadmissvel), a
procedimental exitoso e sofisticado, inspirado petio individual ser encaminhada a uma
no modelo europeu, mas com caractersticas Cmara de sete juzes que decidir sobre
prprias e que respeitam o contexto sul e sua admissibilidade e, depois de uma
centro-americanos. Os Estados dessas tentativa de conciliao, decidir sobre o
regies so em parte responsveis pela boa mrito. Essa deciso, porm, no definitiva,
operacionalidade do sistema interamericano pois uma das partes pode solicitar que o
de proteo de direitos humanos, contribuindo processo seja enviado a uma grande Cmara,
a partir de sua vinculao aos documentos e de dezessete juzes.7
rgos existentes. No entanto, a chamada No caso do sistema interamericano,
evoluo do sistema interamericano advm a Comisso Interamericana de Direitos
em grande medida de uma jurisprudncia Humanos exerce uma funo quase
atenta aos princpios da celeridade, oralidade, jurisdicional, pois possui competncia para
verdade dos fatos, ao esforo em reconhecer receber as denncias de violaes que lhe so
o jus standi, o direito do indivduo de apresentadas pelas vtimas ou por quaisquer
participar efetivamente em todos os momentos pessoas ou organizaes no-governamentais,
do processo, sem descuidar o princpio do contra atos que violem a Declarao
devido processo legal. Americana de Direitos e Deveres do
A existncia de competncias especficas Homem, a Conveno Americana de Direitos
entre Comisso e Corte Interamericana, Humanos e demais documentos do sistema
rgos autnomos do sistema da Organizao OEA, inclusive o Protocolo Adicional
dos Estados Americanos, atualmente Conveno Americana em matria de
apontada como vantagem comparativamente Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
ao procedimento europeu e a opo A Comisso ter o papel de processar
desse sistema em reunir os rgos de
essas denncias, filtrando os critrios de
deciso existentes (Comisso, Corte e Comit
admissibilidade, procedendo ao seu exame e,
de Ministros do Conselho da Europa)
depois de admiti-las, ter competncia para
transformando-os em um s rgo permanente:
fazer recomendaes aos Estados e, ao
a Corte Europia dos Direitos do Homem. A
final, decidir quanto pertinncia de se
reestruturao europia, como bem aponta
apresentar o caso Corte. Sendo assim, a
Helio Bicudo, no mudou, fundamentalmente,
Corte somente se pronunciar sobre os casos
o procedimento, j que persistem as fases de
que lhe sejam apresentados pela Comisso
admissibilidade, conciliao e duplo exame
ou por um Estado-parte, tendo sido filtradas
do mrito. A Corte Europia passou a ser
e resolvidas grande parte das demandas por
constituda de uma Cmara, formada por trs
inadmissibilidade, por conciliao ou por
juzes que passam a exercer as funes
anteriormente atribudas Comisso: exame
7
de admissibilidade, estabelecimento dos Conferencia Magna Helio Bicudo, VII
Conferencia Nacional dos Direitos Humanos. Congresso
fatos, conciliao e deciso de mrito. Aps Nacional, Braslia, 2002.

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recomendao da Comisso aceita e executada Outro sistema regional que conquista


pelo Estado. garantias importantes o sistema africano,
A Comisso realiza um procedimento existente no marco da Organizao da
processual e, embora no propriamente Unidade Africana (OUA). A Carta Africana
jurisdicional, trata-se de um exerccio de sobre Direitos Humanos e dos Povos
natureza pblica, parcialmente judicial, (conhecida como Carta de Banjul) foi adotada
auxiliando a Corte Interamericana no papel pela Assemblia dos representantes da OUA,
de processar e julgar os Estados. A Corte em 27 de junho de 1981, em Nairbi, Qunia,
composta tambm por sete membros com as e entrou em vigor somente em 21 de outubro
mesmas qualificaes, com um mandato de de 1996 com o objetivo de priorizar os
direitos dos povos.
seis anos (renovvel por mais seis) e representa
Os obstculos que enfrenta o sistema
o rgo jurisdicional supremo, dotado de
africano esto relacionados a elementos de
competncia para julgar em ltima instncia
ordem histrica, estrutural e poltica, assim
um Estado que tenha cometido uma violao
como caractersticas prprias que o diferencia
de direitos humanos prevista nos documentos
de padres ocidentais de proteo de direitos.
do sistema da OEA.
O sistema africano deriva de um sentido
O sistema interamericano tem sido
comunitrio distinto do ocidental e que de certa
considerando no apenas exitoso no aspecto
forma se mantm desde o pr-colonialismo.10
procedimental, como tambm inovador e
Esse sentido particular foi considerado
audacioso em respeito aos princpios da
quando da elaborao dos documentos
publicidade/acessibilidade, celeridade e, em regionais, conceitos que ao serem consagrados
especial, ao princpio da interdependncia promoveram o repensar na matria
dos direitos humanos, com precedentes de influenciando a forma de interpretar os direitos
casos que atingem, ainda que indiretamente, humanos em outros sistemas de proteo.
os direitos de natureza social, econmica Os aparentes antagonismos indivduo e
e cultural.89 povo, direitos individuais e direitos coletivos
e a forte preocupao com os direitos sociais,
8
econmicos e culturais so caractersticas
Em matria de direitos econmicos, sociais e
culturais, a Corte Interamericana de Direitos Humanos
tem conduzido sua jurisprudncia para dar tratamento
adequado, superando a compartimentalizao dos sem deixar de fazer uma anlise estrita da prova e das
direitos em geraes e no se furtando em enfrentar a alegaes das partes e sem restringir as consideraes
limitao essencial que enfrenta o sistema de proteo de fato e de direito pertinentes.
de direitos humanos a partir de uma concepo cultural 10
Contexto em que o individuo era avaliado pelo que
e econmica.
exercia na comunidade, em grupo e as decises polticas
9
Como exemplo do freqente esforo do sistema normalmente eram tomadas por meio de consenso
interamericano por dar respostas as demandas da comunitrio, o que afetavadiretamente o conceito de
sociedade civil e dos Estados, no marco do LXXIV direitos, estando esses correlacionados a deveres. A
Perodo ordinrio de sesses (22 de janeiro a 3 de propriedade tinha um sentido comum, a famlia
fevereiro de 2007), decidiu-se modificar o formato das compreendia tambm a vila ou a tribo e as fronteiras eram
sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos algo mvel, indefinido, conceitos que se mantiveram e
com o objetivo de reduzir o tamanho das sentenas de que ainda hoje influenciam a tomada de deciso seja
tal forma que venham a ser mais acessveis ao pblico, poltica ou jurdica das sociedades africanas.

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prprias do sistema africano e revelam a O mais significativo que a formulao


necessidade de existncia de um sistema desses direitos no est vinculada a
slido e capaz de assegurar direitos, mesmo obrigaes de efetividade por parte do
sendo incapaz de superar as heranas do Estado, conforme tradicionalmente ocorre
passado de colonizao. nos sistemas da ONU e nos regionais
Um sistema de proteo de direitos
americano e europeu. Os documentos
humanos de corte ocidental no seria o mais
internacionais de proteo de direitos
adequado para atender a complexa formao
econmicos, sociais e culturais do sistema
cultural e poltica da frica, nem mesmo
universal e dos sistemas europeu e americano
atenderia s necessidades mais urgentes desta
que a regio mais sensvel do planeta em declaram o princpio da progressividade e
matria de violao de direitos humanos. determinam como horizonte de cumprimento
Contudo, e principalmente porque ressalva a plena efetividade de direitos, convocando
os antagonismos mencionados, o sistema para tal todos os meios necessrios, inclusive
africano profundamente influenciado pelo cooperao e assistncia internacional.
sistema das Naes Unidas, passa a ser um
Organizao das Naes Unidas (ONU):
importante instrumento de garantias mnimas,
necessrias tambm quando, como veremos Pacto Internacional dos Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais (1966)
adiante, o direito humanitrio necessitar do
Art. 2: 1: Cada Estado Membro no presente
apoio normativo dos direitos humanos Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto
estabelecidos em documentos de proteo por esforo prprio como pela assistncia e
contra arbitrariedades do aparato estatal. cooperao internacionais, principalmente nos
O sistema africano costuma receber planos econmico e tcnico, at o mximo de
crticas em razo dos dispositivos contidos seus recursos disponveis, que visem a
assegurar, progressivamente, por todos os
na Carta Africana serem de redao vaga e,
meios apropriados, o pleno exerccio dos
como tais, desprovidos de fora executria. direitos reconhecidos no presente Pacto,
Porm, eis que, ao mesmo tempo, est-se incluindo, em particular, a adoo de medidas
diante de um incomparvel e excepcional legislativas. (grifo nosso).
sistema internacional de proteo de direitos
Organizao dos Estados Americanos
humanos que, do ponto de vista normativo,
(OEA):
contempla com xito a interdependncia dos
direitos humanos. O sistema africano, por Conveno Americana de Direitos Humanos
ou Pacto de San Jos da Costa Rica (1969)
essa razo, representa um avano desejado
Captulo III, Artigo 26: Desenvolvimento
como ideal pelos doutrinadores de direitos progressivo. Os Estados Membros comprometem-se
humanos, ao conformar em um mesmo a adotar as providncias, tanto no mbito interno,
instrumento normativo todos os direitos de como mediante cooperao internacional,
modo igual e coerente.11 especialmente econmica e tcnica, a fim de
conseguir progressivamente a plena efetividade dos
direitos que decorrem das normas econmicas, sociais
11
VOS, Pierre de. Um nouveau commencement? e sobre educao, cincia e cultura, constantes da
Lapplication des droits sociaux, conomiques et Carta da Organizao dos Estados Americanos,
culturels de la charte africaine sur les droits des humains
reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida
et des peuples. En Les droits sociaux fondamentaux
lge de la mondialisation. Aix-en-Provence: Presses dos recursos disponveis, por via legislativa ou por
Universitaires, 2005, pp.33-34. outros meios apropriados. (grifo nosso).

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P ro t o c o l o A d i c i o n a l C o n v e n o o contedo compatvel com as legislaes


Interamericana Sobre Direitos Humanos nacionais. As diferenas de concepo de
em Matria de Direitos Econmicos,
sociedade, prprias do perodo da Guerra
Sociais e Culturais, Protocolo de San
Salvador (1988) Fria, tambm influenciaram a redao de
Artigo 1: Obrigao de adotar medidas. Os distintos pactos no mbito das Naes Unidas
Estados Membros neste Protocolo Adicional e a instaurao cautelosa de mecanismos para
Conveno Americana sobre Direitos Humanos
a verificao do cumprimento dos direitos
comprometem-se a adotar as medidas necessrias,
tanto de ordem interna como por meio da cooperao econmicos, sociais e culturais.12
entre os Estados, especialmente econmica e No caso africano, essa ausncia, em
tcnica, at o mximo dos recursos disponveis e especial a ausncia da progressividade
levando em conta seu grau de desenvolvimento, a
vinculada quantidade de recursos existentes
fim de conseguir, progressivamente e de acordo com
a legislao interna, a plena efetividade dos direitos dentro do Estado, evidencia a vontade
reconhecidos neste Protocolo (grifo nosso). deliberada de no isolar esses direitos dos
demais e vincular a responsabilidade imediata
A obrigao de progressividade presente
e inescusvel do Estado, seja o agir que
nos artigos supracitados, alm de determinao
vinculam prestaes negativas ou positivas
de mtodo, tambm mandamento de no
por parte do ente estatal. No entanto, na
retrocesso, a proibio de que sejam adotadas
prtica a Comisso Africana j admitiu que
medidas que agravem, derroguem ou reduzam
a intensidade da aplicabilidade imediata
a proteo aos direitos econmicos, sociais e
varivel de acordo com o tipo de direito em
culturais conquistados ou efetivados.
questo e com o contexto de aplicao.
No entanto, a redao dos artigos
Carta Africana dos Direitos Humanos e dos
submete a efetividade at o limite dos
Povos, Carta de Banjul (1981)
recursos disponveis e leva em considerao Prembulo: Convencidos de que, para o futuro,
o grau de desenvolvimento do Estado. essencial dedicar uma particular ateno ao
A previso, que como tal pode ensejar escusa direito ao desenvolvimento; que os direitos
civis e polticos so indissociveis dos direitos
por descumprimento de obrigaes dessa econmicos, sociais e culturais, tanto na sua
natureza, explica-se pela existncia de limites concepo como na sua universalidade, e que
oramentrios dos Estados, os quais variam
de acordo com o grau de desenvolvimento do
12
pas e, por correlao, explica-se tendo em A existncia de dois Pactos Internacionais
separando os direitos em geraes foi uma opo
vista a expectativa de compromisso dos
possvel poca, pois um nico documento contemplando
Estados e do princpio da reserva legal, da a unidade dos direitos seria rechaado por pases de corte
no interferncia em assuntos internos socialista e capitalista. A mais importante distino que
se estabeleceu em 1966 com a aprovao dos Pactos e
quando o descumprimento poderia questionar com a criao do Comit que estabeleceu procedimentos
polticas pblicas e de planejamento estrutural para a investigao de direitos civis e polticos, foi no
tocante ao sistema de anlise internacional dos diferentes
ou at um julgamento poltico do Estado.
grupos de direitos. O procedimento estabelecido pelo
Os grupos de trabalho encarregados em Comit muito mais eficiente que o sistema de relatrios
definir os termos adequados na redao dos e informes contemplados para os direitos econmicos,
sociais e culturais, os quais no prevem mecanismos
pactos tiveram muita dificuldade para aprovar de comunicao da violao.

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a satisfao dos direitos econmicos, sociais artigo 56), o caso segue processo similar ao
e culturais garante o gozo dos direitos civis estabelecido em procedimento de outros
e polticos;
instrumentos regionais. Caso a Comisso
Captulo I Dos Direitos Humanos e dos
Povos: Artigo 1 Os Estados membros da avalie que se tratam de violaes graves ou
Organizao da Unidade Africana, Partes na macias contra os direitos humanos e dos
presente Carta, reconhecem os direitos, povos, a Conferncia dos Chefes de Estado
deveres e liberdades enunciados nesta Carta e e de Governo ser acionada para que seja
comprometem-se a adotar medidas legislativas
realizado estudo aprofundado e que resulte
ou outras para os aplicar. (grifo nosso).
em relatrio e recomendaes no sentido de
A Comisso Africana dos Direitos do cessar as causas de violaes.
Homem e dos Povos, criada pela Carta, Os procedimentos perante a Comisso
constitui um rgo tcnico independente, ocorrem na forma confidencial e o relatrio
composto por 14 membros escolhidos por s ser publicado pelo Presidente da Comisso
suas qualidades pessoais, encarregado da Africana se a Conferncia dos Chefes de
promoo e proteo dos direitos do homem. Estado e de Governo assim decidir. Resulta
A Comisso recebe dois tipos de da a principal limitao do sistema africano,
comunicao. As comunicaes provenientes pois nem mesmo a sano de dotar de
de Estados-partes so precedidas de um publicidade as violaes ocorridas em um
contato formal entre os Estados antes da determinado Estado, sano possvel pela
participao do rgo administrativo. Em atuao da Comisso, nem mesmo esse
contato bilateral, a comunicao escrita deve recurso eficaz, j que recebe restries no
ser encaminhada ao Secretrio-Geral da OUA mbito da Conferncia dos Chefes de Estado
e os Estados em disputa tm o prazo de trs e de Governo e, portanto, recai na convenincia
meses para chegar a um acordo pacfico. S poltica de se constatar publicamente a
ento, com a negativa da soluo amistosa, responsabilidade de um Estado.
o caso encaminhado Comisso que, aps A Carta Africana estabelece que da
analisar a admissibilidade (esgotamento dos denncia constar uma lista de comunicaes
recursos internos), procede anlise de que ser transmitida aos membros da
mrito e exerce papel de conciliadora na Comisso. No caso de violaes graves e
tentativa de soluo amistosa. Frustradas as massivas de direitos humanos e dos povos,
tentativas de acordo, a Comisso elabora estudos aprofundados podem ser elaborados,
relatrio com a descrio dos fatos e as de acordo com o regulamento interno
concluses e envia aos Estados interessados da Comisso, mas o relatrio final se reporta
e OUA (Conferncia dos Chefes de Estado Organizao da Unio Africana, e no
e de Governo). diretamente ao Estado, representando
O segundo tipo de comunicao pode ser outra limitao comparativa aos demais
encaminhado por indivduos, grupos de sistemas existentes.
indivduos ou organizaes no-governamentais Conforme define a Comisso, a Carta
que sejam ou no consideradas vtimas de Africana de Direitos Humanos e dos Povos
violao. Uma vez admitidas (superadas as um documento de caractersticas excepcionais
condies de admissibilidade arroladas no e que contempla os direitos coletivos, os

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direitos relacionados ao desenvolvimento e competncia da Corte, o pas representa uma


os direitos econmicos e sociais que so iminente ameaa poltica e militar diante do
essenciais ao continente africano, enfrentados continente e de suas contingncias.
luz do contexto continental. No entanto, A frica por si s representa o exemplo
muitos obstculos ainda se interpem ao mais visvel da necessidade de normatizao
bom funcionamento do sistema, obstculos e aplicao de normas de direitos humanos.
que so condicionados pela realidade do O continente rene as formas mais cruis de
imenso continente. conflitos armados e mais autoritrias de
A criao e entrada em vigor da Corte administrao estatal, modelos que destoam
Africana de Direitos Humanos um reforo dos sistemas contemporneos de regulao
extraordinrio na institucionalizao do estatal e das chamadas conquistas democrticas.
sistema africano. As decises da Corte O continente africano permite compreender
possuem fora de coisa julgada definitiva e claramente a necessidade de operao
obrigatria para os Estados que aceitaram sua conjunta das normas de proteo internacional
competncia. A execuo da sentena fica a da pessoa humana, pois a barbrie dos conflitos
cargo do Comit de Ministros da Organizao no se enquadra em vertentes de violao, j
da Unio Africana. que absoluta e contempla do mais sutil ao
Os avanos e principalmente as dificuldades mais denso sentido de existncia humana.
de operacionalidade dos sistemas regionais
esto relacionados ao contexto espacial de II V E R T E N T E DO DIREITO
aplicao. A Europa se encontra em um INTERNACIONAL HUMANITRIO
momento de construo e consolidao de
sua integrao econmica, trazendo A segunda vertente de proteo
conseqentemente a necessidade de adaptao internacional dos direitos humanos, o direito
poltica e social para um modelo construdo internacional humanitrio tem origem em
para atender objetivos prioritariamente circunstncias distintas s do direito
econmicos. Eis a razo da crise de internacional dos direitos humanos e localiza
funcionamento no apenas do sistema do seu objeto de estudo na proteo dos bens
Tribunal Europeu de Direitos Humanos, direta e indiretamente ameaados pelos
como mencionado, mas tambm de conflitos blicos e na limitao dos meios e
legitimidade dos documentos de proteo do mtodos de combate. Tem como principal
indivduo que agora esto ameaados diante escopo criar condies de paz e de segurana
da necessidade de reajustes dos Estados queles seres humanos vulnerveis, que
individualmente e das normas comunitrias. no participam ou que deixaram de participar
No caso americano, o continente das hostilidades.
convive com a permanente tenso do norte Esse conjunto de tratados e de costumes
hegemnico e pouco colaborativo em internacionais remonta s formas antigas de
matria de direitos humanos. No caso se fazer e de se limitar a guerra, atravessa os
estadunidense, alm de no fazer parte da tempos resgatando valores e princpios
Conveno Americana e nem reconhecer a humanitrios em cada sociedade e assume, a

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partir do sculo XIX, um marco regulatrio As aes contrrias ao direito humanitrio


internacional e universal. A primeira podem ser provenientes de governantes no
conveno internacional sobre a matria foi uso do aparato estatal e tambm podem ser
a Conveno de Genebra de 1864.13 Desde no governamentais, aes de grupos armados,
ento, inmeras convenes, pactos e novos milcias, grupos no-identificados (conflitos
costumes vo delinear no apenas as regras armados internacionais CAI e conflitos
do jus in bello, como tambm do chamado armados no-internacionais CANI).
jus post bellum, direito que regula o De acordo com Larissa Ramina, os
julgamento dos acusados que cometeram conflitos armados internacionais envolvem
violaes das normas humanitrias.14 um aspecto militar e um aspecto internacional,
A violao das normas de direito sendo que seu conceito mais amplo do que
internacional humanitrio no supe a o conceito clssico de guerra. A partir de 1949
responsabilidade do Estado como agente o conceito passou a contemplar as lutas por
causador principal. No obstante, o Estado independncia, casos de ocupao estrangeira
segue sendo responsvel pela consolidao e lutas contra regimes racistas a partir da
do direito humanitrio no mbito internacional aplicao do princpio da autodeterminao.15
e interno. Os conflitos armados no internacionais
inicialmente no eram tratados pelo direito
13
Segundo Eullia W.P. de Gabriel o ius in bello,
conjunto de normas que regulam a guerra durante seu 15
De acordo com Larissa Ramina, na Conferncia
desenvolvimento, no nasce repentinamente com a Diplomtica de 1974 a 1977, ocasio em que foram
Conveno de 1864, mas por um longo processo que se adotados os dois Protocolos Adicionais s Convenes
formou atravs dos sculos mostra como j no sculo de Genebra de 1949, ampliou-se a noo de CAI. Em
XVIII havia certo sentimento humanitrio, mesmo no outras palavras, os CAI opem dois ou mais Estados,
perodo de Luis XV e tambm com um decreto, j aps abrangem casos de ocupao total ou parcial do territrio,
a revoluo, de 25 de maio de 1793, no qual se destina ainda que sem resistncia militar, bem como conflitos
um artigo aos cuidados de enfermos e feridos. Demonstra, armados em que os povos lutam contra a dominao
ainda, a importncia do Cdigo Lieber, de 1863, para a colonial e a ocupao estrangeira e os regimes racistas,
Guerra de Secesso Americana. PETIT DE GABRIEL, no exerccio dos povos autodeterminao consagrada
Eullia W. Las exigncias de humanidad en el derecho na Carta das Naes Unidas. Em termos de elementos
internacional tradicional (1789-1939). Madrid: Tecnos, constitutivos, segundo a autora, possvel dizer que um
2003, p.135-147. CANI no tem carter internacional e realiza-se nos
14
limites territoriais de um Estado, quando as foras
Jean Marcel Fernandes explica que a condenao
armadas deste Estado opem-se s foras armadas ou a
internacional dos conflitos armados no exclui a grupos armados que no reconhecem a sua autoridade,
aplicao do jus in bello, cuja traduo direito na sendo que estas foras e estes grupos armados devem
guerra em vez de direito da guerra, expresso mais estar sob o comando de uma autoridade responsvel, e
utilizadas na doutrina representa melhor o significado devem exercer um domnio sobre uma parte do territrio
do conceito. As normas que limitam a violncia, nas desse Estado que lhes permita realizar operaes
vertentes de Genebra (proteo de vtimas e bens), Haia militares contnuas e acordadas, e aplicar as disposies
(regras de combate) e Nova Iorque (salvaguarda de de DIH do PA II. Conferencia CAI e CANI ministrada
direitos humanos e limitao do uso de certas armas) no 1 Curso Introdutrio ao Ensino e Integrao do
Explica ainda o autor que o jus post bellum, tambm Direito Internacional Humanitrio para Professores dos
conhecido como Direito de Roma, tem por objetivo punir Meios Acadmicos do Estado do Paran, Brasil. Curso
as violaes ao direito humanitrio, como o caso do promovido pelo Comit Internacional da Cruz Vermelha
Tribunal Penal Internacional. (FERNANDES, Jean (CICV) em parceria com o Programa de Mestrado em
Marcel. A promoo da paz pelo direito internacional Direito da UniBrasil e aconteceu nos dias 16 a 19 de
humanitrio. Porto Alegre: Fabris, 2006. p.47-48. junho, em Curitiba na UniBrasil.

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humanitrio por serem considerados assuntos considera como parte do chamado Direito de
de jurisdio interna e inseridos no mbito Genebra, cujos principais documentos so:
do domnio reservado dos Estados. Atualmente em 1864 a Conveno de Genebra; em
so considerados conflitos que ocorrem no 1906 a reviso e desenvolvimento da
territrio de um Estado, entre suas foras Conveno de Genebra de 1964; em 1925 o
armadas e foras armadas dissidentes, ou Protocolo de Genebra relativo Proibio
grupos organizados sob o comando de um do Emprego na Guerra de Gases Asfixiantes,
responsvel, que exeram sobre uma parte de Txicos ou Similares e Meios Bacteriolgicos;
seu territrio um controle que lhes permita em 1929 a reviso e desenvolvimento
desenvolver operaes militares contnuas.16 da Conveno de Genebra de 1929 e a
Comparando com a vertente anterior, Conveno de Genebra relativa ao Tratamento
os indivduos no possuem direito de dos Prisioneiros de Guerra; em 1949 as
petio individual no direito internacional Convenes de Genebra, a I Conveno para
humanitrio. Os indivduos, ao contrrio, Melhorar a Situao dos Feridos e Doentes
podem figurar como sujeitos passivos de das Foras Armadas em Campanha, a II
processo que envolva violao de direito Conveno para Melhorar a Situao dos
humanitrio, podendo ser condenado Feridos, Doentes e Nufragos das Foras
por crime de genocdio, crimes contra a
Armadas do Mar e a III Conveno relativa
humanidade, crimes de agresso, crimes
ao Tratamento dos Prisioneiros de Guerra;
de guerra; delitos definidos pelo Estatuto
em 1977, o Protocolo Adicional s Convenes
de Roma que instituiu o Tribunal Penal
de Genebra de 1949, o I Protocolo relativo
Internacional, independente de hierarquia
Proteo das Vtimas em Conflitos Armados
governamental ou militar. Esse novo estatuto
Internacionais e o II Protocolo relativo
consolida a posio do indivduo como
Proteo das Vtimas em Conflitos Armados
sujeito passivo de direito internacional.
No Internacionais.
Como objetivo de fundo, o direito
Quando normas do direito internacional
internacional humanitrio procura reprimir a
humanitrio destinam-se a limitar os meios e
guerra por intermdio da proibio mesma
mtodos de combate em conflitos armados,
(jus contra bellum), ou das formas de
a doutrina considera como parte do chamado
limitao das hostilidades (jus in bello),
Direito de Haia, cujos principais documentos
coibio e reparao a partir do julgamento
so: em 1868 a Declarao de So Petesburgo;
dos acusados (jus post bellum).17
em 1899 a Primeira Conferncia Internacional
Quando as normas do direito internacional
da Paz da Haia, a II Conveno sobre as Leis
humanitrio destinam-se a proteger as vtimas
e Costumes da Guerra Terrestre e a III
em combate, a doutrina normalmente
Conveno para Aplicar Guerra Martima
os Princpios da Conveno de Genebra de
16
Definio proveniente do artigo 1 do Protocolo 1864; em 1907 a Segunda Conferncia
II Adicionais s Convenes de Genebra de 1949.
Internacional da Paz da Haia, a IV Conveno
17
Ver FERNANDES, Jean Marcel. A promoo da sobre Leis e Costumes da Guerra Terrestre e
paz pelo direito internacional humanitrio. Porto Alegre:
Fabris, 2006. a X Conveno para Aplicar Guerra

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Martima os Princpios da Conveno de (Protocolo II) e Protocolo Adicional s


Genebra; em 1954 a Conveno de Haia para Convenes de Genebra de 12 de Agosto de
a Proteo de Bens Culturais em Caso de 1949 relativo a aprovao de um Emblema
Conflito Armado. Distintivo Adicional da Cruz Vermelha e do
Ao conjunto de normas de direito Crescente Vermelho. (Protocolo III).
internacional humanitrio proveniente do Como quarta e ltima categoria, regras de
sistema das Naes Unidas e, portanto, direito internacional humanitrio destinadas
atualizadas a partir dos consensos do ps responsabilizao internacional do indivduo,
Segunda Guerra, a doutrina considera como a doutrina considera como parte do chamado
parte do chamado Direito de Nova Iorque, Direito de Roma, em aluso ao Tratado de
cujos principais documentos so: em 1969 a Roma que deu origem ao Tribunal Penal
Resoluo 2603 A (XXIX), sobre a condenao Internacional (TPI). A instaurao do TPI
do uso de armas qumicas e biolgicas; em uma verdadeira revoluo na forma de
1970 a Resoluo 2675 (XXV) , sobre a responsabilizao internacional por se tratar
proteo de populaes civis durante conflitos de jurisdio permanente, com regulamento
armados; em 1972 a Conveno sobre a prprio e capaz de atuar com autonomia e
Proibio de Armas Biolgicas (CAB) e supranacionalidade em benefcio comum e
resoluo 2936 (XXVII) sobre a condenao sem ofender a soberania dos Estados que
do uso da fora e de armas nucleares; em 1973 aceitem sua jurisdio. Os principais
a Resoluo 3103 (XXVIII), sobre o status documentos do Direito de Roma so: em
jurdico dos combatentes que lutam contra a 1946 a Resoluo 95 sobre princpios do DI
dominao colonial e estrangeira e regimes reconhecidos pelo Estatuto do Tribunal de
racistas; em 1974 a Declarao sobre a Nurembergue; em 1948 a Conveno para
Proteo das Mulheres e Crianas em a Preveno e Represso do Crime de
Perodos de Urgncia e de Conflito Armado; Genocdio; em 1968 a Conveno sobre a
em 1976 a Conveno sobre a Proibio do Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e
Uso de Tcnicas de Modificao Ambiental dos Crimes Contra a Humanidade; em 1973
para Fins Militares ou Quaisquer Outros a resoluo 3074 (XXVIII) sobre a Cooperao
Fins Hostis; em 1974 a 1977 a Conferncia Internacional no Tratamento de Criminosos
Diplomtica sobre a Reafirmao e o de Guerra; em 1993 o Estatuto do Tribunal
Desenvolvimento do Direito Internacional Internacional para a ex-Iugoslvia; em 1994
Humanitrio Aplicvel aos Conflitos Armados o Estatuto do Tribunal Internacional para
e seus trs Protocolos Adicionais: Protocolo Ruanda; em 1998 (17 de julho) foi adotado
Adicional s Convenes de Genebra de 12 o Estatuto de Roma que institui o Tribunal
de Agosto de 1949 relativo proteo das Penal Internacional.
vtimas de conflitos armados internacionais O trabalho de promoo e de difuso do
(Protocolo I), Protocolo Adicional s direito internacional humanitrio conta com
Convenes de Genebra de 12 de Agosto a atuao precpua do Comit Internacional
de 1949 relativo proteo das Vtimas da Cruz Vermelha (CICV) , organizao
de conflitos armados no-internacionais humanitria com sede em Genebra e com

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mandato da comunidade internacional para independncia, garantindo ao Movimento


servir de guardio desse direito.18 Atuando atuao livre e independente at mesmo dos
em dilogo com os Estados, com organismos poderes pblicos, ainda que submetidos s
internacionais e, especialmente, atuando na leis de cada Estado. O Movimento empenha-
interlocuo das partes em conflito, a Cruz se em socorrer voluntariamente princpio
Vermelha obtm resultados essenciais do voluntariado aos indivduos na medida
promoo, difuso e garantia do direito de seu sofrimento, dando prioridade aos casos
humanitrio, logrando resultados importantes, mais urgentes e graves. O princpio da
diminuindo os danos e o sofrimento de seres unidade define que s pode haver uma nica
humanos em situaes de conflito armado. Sociedade da Cruz Vermelha e do Crescente
O Movimento Internacional da Cruz Vermelho no mesmo pas e o Movimento da
Vermelha e do Crescente Vermelho19 adota Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho
sete princpios fundamentais, sendo o constitui uma organizao universal
primeiro deles o princpio da humanidade, princpio da universalidade no seio da qual
valor que instrui e inaugura o movimento. todas as Sociedades tm direitos iguais e o
Outros princpios visam assegurar livre e dever de se ajudarem mutuamente.20
plena atuao ao Movimento e aos seus A atuao do Movimento se d em muitas
agentes, especialmente garantindo salvo- frentes. O CICV atua diretamente no conflito,
conduto nos locais dos conflitos. Este o caso auxiliando no contato entre familiares de
dos princpios da neutralidade, absteno de desaparecidos, visitando detidos e facilitando
participar das controvrsias polticas, raciais, a comunicao com seus familiares e
religiosas ou ideolgicas, da imparcialidade, governos, fornecendo gua, medicamentos e
no fazendo nenhuma distino de alimentos s vtimas dos conflitos, facilitando
nacionalidade, raa, religio, condio social o deslocamento de populaes para regies
ou filiao poltica, e tambm o princpio da a salvo das hostilidades, atuando diretamente
por meio do estabelecimento de hospitais e
18
enfermarias para atendimento dos feridos.
O Comit Internacional da Cruz Vermelha tem
status de pessoa jurdica internacional. Segundo Csar Essa e tantas outras aes fazem do
Amorin Krieger Sua natureza jurdica derivada das Movimento um agente privilegiado na
quatro Convenes de Genebra de 1949 e dos Protocolo
Adicionais de 8 de junho de 1977, que lhe conferem
identificao de situaes que demandam a
credenciamento com fins de laborar de forma neutra interferncia do direito. Amparada pelo
em conflitos armados internos ou internacionais. direito de iniciativa previsto nos Estatutos, o
KRIEGER, Csar Amorin. Direito Internacional
Humanitrio: o precedente do Comit Internacional da CICV opera na qualidade de instituio
Cruz Vermelha e o Tribunal Penal Internacional. independente, podendo promover qualquer
Curitiba: Juru, 2005, p.104.
19
Segundo Csar Amorin Krieger O Comit
20
Internacional da Cruz Vermelha deu origem ao VALLADARES, Gabriel Pablo. A contribuio
Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do do Comit Internacional da Cruz Vermelha (CICV) aos
Crescente Vermelho, sendo constitudo pelo prprio ltimos avanos convencionais do direito internacional
CICV, pela Federao das Sociedades da Cruz Vermelha humanitrio. Em Direito internacional humanitrio e a
e do Crescente Vermelho. KRIEGER, Csar Amorin. proteo internacional do indivduo (Proner, C., Guerra,
Op.cit, p.113. S. Organizadores). Porto Alegre: Fabris, 2008.

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iniciativa humanitria que tenha relao com Esse trabalho s ser completo se o
o seu papel. Nesse sentido, por seu trabalho Estado efetivamente adotar os princpios e as
de campo, o Movimento revela-se potencial regras de direito internacional humanitrio
criador de costumes jurdicos, fonte de direito em sua plenitude, compatibilizando-as
humanitrio capaz de informar costumes e com o seu corpo de leis e, ato contnuo,
ajudar a construir o direito internacional. proporcionando os meios de implementao,
Tambm trabalho do CICV a promoo fazendo prevalecer na sociedade o esprito
do direito humanitrio realizado por meio de
humanitrio. por esta razo que o direito
programas de formao, educao e
internacional humanitrio, semelhana do
sensibilizao. O sentido fundamental desse
que ocorre com a vertente anterior, depende,
trabalho o de dotar os atores-chave das
sobretudo, do Estado e de seu nvel de
atitudes e comportamentos previstos nos
participao na construo dos objetivos
princpios do CICV, garantindo melhores
condies de tratamento e maior segurana definidos pela comunidade internacional, no
nas aes humanitrias. So primeiramente apenas na preveno e limitao do jus in bello,
considerados como atores-chave os membros como tambm na adeso aos instrumentos do
das foras armadas, da poltica e das foras jus post bellum.
de segurana de um Estado. Tambm so A cooperao dos Estados implica
entendidos como atores-chave os lderes de conduta omissiva, no sentido de deixar de
opinio tanto no plano local como internacional praticar ato lesivo s normas de direito
e a prpria juventude, considerada em mdio internacional humanitrio e conduta ativa, no
e longo prazo. sentido de coibir prticas desconformes as
Todo o trabalho, em amplas frentes, seria mesmas normativas, praticadas por grupos
pouco efetivo caso o Direito Internacional ou milcias, entes que sob sua jurisdio
Humanitrio e o CICV no contassem venham a praticar atos que caracterizem
com a participao dos Estados de respeito conflito armado.
aos compromissos assumidos em mbito
O direito internacional humanitrio
internacional. O compromisso envolve vrias
conquistou um importante instrumento
etapas: inicialmente a negociao e os
quando foi institudo o Tribunal Penal
atos de incorporao do tratado ordem
Internacional. A responsabilidade internacional
interna (negociao, assinatura, mensagem
dos indivduos por violao do direito
ao Congresso, aprovao parlamentar,
ratificao, promulgao, publicao e humanitrio representa a possibilidade de
registro). Somente a partir dessa etapa que sano, de reparao, ainda que imperfeita,
ter incio o perodo de implementao dos danos causados por conflitos armados.
efetiva, ou seja, de aplicabilidade das normas No entanto, alguns Estados seguem resistentes
de direito humanitrio, de compatibilizao a ratificar o Tratado de Roma, alguns
do direito pactuado com as normas de direito alegando defesa de sua soberania, extensiva
interno e da construo de uma ordem aos cidados, e entendendo que o julgamento
pacificadora.21 de seus nacionais lesaria interesse prprio.
As controvrsias que abrangiam a adeso
21
FERNANDES, Jean Marcel. Op.cit., p. 96. supranacionalidade em matria penal foram

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superadas a partir da compreenso do de junho de 200222 e atualmente procede


Tribunal Penal Internacional como instncia regulamentao da Corte por meio de projeto
supranacional de natureza complementar de lei em trmite. No entanto, muitos pases
s jurisdies penais nacionais, conforme recusam a jurisdio desse tribunal. Os EUA
definido no Captulo I do Estatuto de no apenas se recusam como tambm
Roma. O princpio da complementaridade assinaram acordos bilaterais com 24 naes
desarma muitas crticas que precipitadamente para que as mesmas no entreguem seus
foram direcionadas ao funcionamento da cidados ao TPI.23 A lamentvel postura desse
pas no pode ser considerada uma exceo
corte penal. O TPI respeita e consagra a
diante da proporo assumida pela poltica
soberania dos Estados aos seus respectivos
externa estadunidense em conflitos armados
sistemas internos.
que desrespeitam as normas de direito
Outro ponto que tambm desarmou
humanitrio. Os EUA pretendem evitar que a
argumentos contrrios ao TPI foi a compreenso
alegao de legitima defesa preventiva
clara da natureza desse tribunal como sendo
utilizada na invaso do Iraque seja tipificada
a de julgar pessoas responsveis pelos crimes como crime de agresso e possa gerar
de maior gravidade com alcance internacional, responsabilidades derivadas de seus militares
notadamente o crime de genocdio, os crimes e de seus governantes.
contra a humanidade, os crimes de guerra e
os crimes de agresso. A compreenso do III V E R T E N T E D O D I R E I T O
papel dessa Corte vai alm do Estatuto em INTERNACIONAL DOS
si e de seus procedimentos processuais, REFUGIADOS
significando o esforo internacional por
constituir uma instncia permanente, A terceira vertente de proteo
internacional dos direitos humanos, o direito
autnoma e dotada de todas as garantias de
internacional dos refugiados, apresenta
ordem jurdica tanto para as vtimas quanto
normativa de aplicao prpria, mas sua
para os acusados.
concepo est completamente confundida
As experincias anteriores de tribunais
com as normas que constituem o sistema
ad hoc, marcadas por parcialidade, influncia
internacional de proteo dos direitos humanos.
poltica e violao dos princpios da
legalidade e da ampla defesa, so suficientes
para fazer reconhecer a necessidade de uma 22
O Decreto n. 4.388/2002 promulgou o Estatuto
de Roma do Tribunal Penal Internacional no ordenamento
instncia neutra competente para promover
brasileiro. A aceitao de jurisdio do TPI est
o julgamento dos envolvidos em crimes expressamente definida pela Constituio brasileira no
humanitrios de grandes propores. art.5, 4, disposio acrescida pela Emenda
Constitucional 45/2004.
A legalidade e a legitimidade do TPI est
23
Normalmente os EUA utilizam os acordos
atualmente assegurada por 104 pases que
bilaterais de natureza econmica de livre comrcio
aderiram ao Estatuto de Roma. O Brasil para inclurem a clusula de no entrega de cidados
assinou o Estatuto em fevereiro do ano 2000, americanos ao TPI, utilizando-se de sua poltica
hegemnica e condicionando o plo mais fraco a aceitar
depositou o instrumento de ratificao no ms as condies.

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A situao de refgio fuga do perigo e busca 1967, com o estabelecimento do Protocolo


de proteo, socorro, amparo pressupe o sobre o Estatuto dos Refugiados, documento
desamparo da situao anterior, o abandono que ampliou o alcance da definio de
provisrio do lar, de uma comunidade, de refugiado resultado dos acertos do entre
uma vida organizada em direo ao incerto, e do ps-Guerras e da necessidade de os
levando consigo a expectativa de que sua vida Aliados repatriarem as vtimas do conflito.
e seus direitos seja respeitada e protegida.
Mesmo com o Estatuto dos Refugiados
As origens da conceituao e do
de 1951, a definio somente ganhou
reconhecimento da condio de refugiado
contornos universais em 1967, quando a
podem ser buscadas na Grcia antiga, em
proteo passou a ser ampla e irrestrita,
Roma, passa pelo cristianismo e o acolhimento
atendendo a milhares de pessoas em situao
de pessoas em templos religiosos, remonta o
absolutismo real e as relaes diplomticas de refgio.
que ento se estabeleciam. Mas no sculo De acordo com o Estatuto dos Refugiados
XX que o marco jurdico de proteo passa a de 1951, no artigo 6, item A.II, considera-se
ser desenhado e adaptado a uma aplicao refugiado
universal. A Revoluo Russa marca as a pessoa que, como resultado de acontecimentos
origens de um sistema de repatriao de ocorridos antes de 1 de janeiro de 1951, e
devido a fundados temores de ser perseguido
prisioneiros de guerra e cria o Alto Comissionado
por motivos de raa, religio e nacionalidade
para os Refugiados Russos em 1921. Um ou opinio poltica, se encontre fora do pas
exemplo desse importante momento foi a de sua nacionalidade e no possa ou, em razo
criao do Passaporte Nansen, documento de tais temores ou razes que no sejam de
que permitiu a emigrao de milhares de mera convenincia pessoal, no queira receber
a proteo desse pas, ou que, por carecer de
russos aps a revoluo de 1917.24
nacionalidade e estar fora do pas onde antes
Com o surgimento de novos sujeitos de possua sua residncia habitual no possa ou,
refgio: judeus no-arianos e opositores ao por causa de tais temores ou de razes que no
regime do nacional socialismo alemo, a Liga sejam de mera convenincia pessoal, no
queira regressar a ele.
das Naes passou a administrar os problemas
de refgio na Europa e em outros continentes. O Protocolo sobre o Estatuto dos
A configurao do que existe atualmente Refugiados de 1967 amplia o conceito
desde 1951 com a Conferncia das Naes fornecido pela Conveno de 1951,
Unidas de Plenipotencirios sobre o Estatuto
estabelecendo em seu artigo 1, item II, que:
dos Refugiados e Aptridas,25 e aps, em
... 2. Para os fins do presente Protocolo, o
termo refugiados, salvo no que diz
24
Ao criador do passaporte Fridtjof Nansen foi respeito aplicao do 3 do presente artigo,
atribudo em 1938 o Prmio Nobel da Paz. significa qualquer pessoa que se enquadre
25
na definio dada no artigo primeiro da
Ver Antnio Augusto Canado Trindade, Grard
Conveno, como se a palavras em decorrncia
Peytrignet e Jaime Ruiz de Santiago. As Trs vertentes
da proteo internacional dos Direitos da Pessoa
dos acontecimentos ocorridos antes de 1 de
Humana, San Jos da Costa Rica: IIDH, Comit janeiro de 1951 e... e as palavras... como
Internacional da Cruz Vermelha, Alto Comissariado das conseqncia de tais acontecimentos no
Naes Unidas para os Refugiados, 1996. figurassem da Seo A do artigo primeiro.

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A constituio do estado de refgio est em decorrncia da sua raa, religio,


sobremaneira relacionada s violaes de nacionalidade, grupo social a que pertena
direitos civis, processos discriminatrios que ou opinies polticas.26
sejam lesivos pessoa, limitaes do direito Outro princpio recomendado pelo
vida, limitaes s liberdades de expresso Estatuto de 1951 trata da manuteno da
de culto, liberdades polticas, discriminao unidade familiar do refugiado, e, em
racial, cultural, de nacionalidade ou etnia, especial, a proteo dos menores de idade,
todas violaes que so comuns ao direito entendendo, como o faz a Declarao
internacional dos refugiados e ao direito Universal dos Direitos Humanos de 1948,
internacional dos direitos humanos. que a famlia elemento natural e fundamental
O perseguidor pode ser autoridade do da sociedade e tem direito proteo da
prprio pas ou de setores da populao que sociedade e do Estado.
no respeitem as normas vigentes, variando O Estatuto de 1951 dispe sobre outras
garantias de manuteno regular da vida do
em razo de se tratar de conflito armado
refugiado no pas de refgio, devendo o
internacional ou conflito armado no
Estado observar o critrio do tratamento
internacional. Tambm, no caso de existir
mais favorvel possvel e em igualdade de
omisso por parte das autoridades que guardam
condies aos nacionais em matria de
dever de proteo, pode haver caracterizao
moradia, trabalho e emprego remunerado,
de perseguio e ensejar o refgio.
exerccio profissional, educao, assistncia
A declarao de refugiado precisa ser
pblica, garantia das liberdades, acesso s
realizada levando em conta o caso concreto,
instancias administrativas para fins de
a anlise individual, j que normalmente se
regularizao de identidades e documentos
configura a partir da mescla de fatores
de viagem, despesas fiscais e transferncias
objetivos e subjetivos. O benefcio da dvida
de bens. Alm da proibio da expulso,
protege a alegao de refgio princpio do
exceto com causa justificada,27 o Estado ainda
in dubio pro refugiado embora no haja
deve promover os processos de naturalizao
dispensa de justificativa. nos casos em que seja demandado.
Outros princpios garantem proteo e
estabilidade condio de refugiado, sem os
26
O artigo 22, VIII, da Declarao Americana dos
quais o esforo em reconhecer e proteger o Direitos Humanos tambm o consagra. O artigo 3 da
status de fragilidade em que se encontra a Conveno das Naes Unidas contra a tortura e outros
tratamentos e penas cruis, desumanas e degradantes
pessoa em refgio seria praticamente anulado.
estipula que: Nenhum Estado Parte proceder
O mais importante o princpio da no expulso, devoluo ou extradio de uma pessoa a outro
devoluo ou princpio da non-refoulement, Estado quando houver fundadas razes para crer que
estaria em perigo de ser submetida tortura.
consagrado no artigo 33 da Conveno de
27
De acordo com o artigo 32 do Estatuto de 1951,
1951. Nenhum dos Estados Contratantes
os Estados Contratantes no expulsaro um refugiado que
expulsar ou rechaar, de forma alguma, esteja regularmente no seu territrio, seno por motivos
um refugiado para as fronteiras dos territrios de segurana nacional ou de ordem pblica. A expulso
desse refugiado somente ocorrer em conseqncia de
em que sua vida ou liberdade seja ameaada deciso judicial proferida em processo legal.

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Os deveres dispostos aos Estados pela meno expressa aos refugiados, deslocados
Conveno e pelo Protocolo Relativo ao internos e aptridas no IV Convnio de
Estatuto dos Refugiados demonstram Genebra, de 1949, relativo proteo aos
inequvoca coincidncia de propsitos entre civis em tempo de guerra.29
as vertentes de direitos humanos, mais Alem da convergncia no plano normativo
especificamente entre o direito dos refugiados e hermenutico, a principal aproximao
e as normas de proteo internacional dos ocorre no campo operacional a partir do
direitos humanos (e cumprimento dos direitos reconhecimento progressivo que o problema
fundamentais dispostos normalmente nas dos refugiados no ser resolvido na etapa do
cartas constitucionais). refgio, mas abarca tambm etapas anteriores,
Como bem identifica Canado Trindade, preveno para que no ocorram especialmente
em nada surpreende que muitos dos direitos situaes de refgio em massa, e posteriores,
humanos universalmente consagrados se a busca de solues duradouras, a possibilidade
apliquem diretamente aos refugiados (e.g., de repatriao voluntria, de integrao local
Declarao Universal dos Direitos Humanos, e de reassentamento, a garantia dos direitos
artigos 9 e 13-15; Pacto de Direitos Civis e humanos em igualdade de condies aos
Polticos, artigo 12). Do mesmo modo, nacionais do Estado que acolhe o refugiado.
preceitos do direito dos refugiados aplicam-se
tambm no domnio dos direitos humanos, 29
Ver SAADEH, Cyro; EGUCHI, Monica M.
como o caso do princpio da no-devoluo Conveno relativa ao estatuto dos refugiados
(non-refoulement).28 Protocolo sobre o estatuto dos refugiados. Disponvel
em http://www.pge.sp.gov.br. Acesso em 13 de outubro
A Declarao Universal dos Direitos de 2008. De acordo com os autores, outros instrumentos
Humanos dispe que em caso de perseguio, internacionais tambm tratam da matria: a Conveno
de 1954 sobre o Estatuto dos Aptridas descreve o
toda pessoa tem direito a buscar asilo e
conceito de aptrida, ou seja, aquela pessoa que no
desfrutar do mesmo em qualquer pas, bem considerada como nacional por nenhum Estado,
como assegura o direito a uma nacionalidade. prescrevendo normas de tratamento aos mesmos. A
Conveno de 1961 para reduzir os casos de aptridas
O direito internacional humanitrio faz especifica que no se privar nenhuma pessoa ou grupo
de pessoas, por motivos raciais, tnicos, religiosos e
polticos, de nacionalidade.A Declarao das Naes
28
Ver texto As trs vertentes da proteo Unidas sobre o Asilo Territorial, de 1967, estabelece
internacional dos direitos da pessoa humana. Direitos uma srie de princpios fundamentais, como o da no
Humanos, Direito Humanitrio, Direito dos Refugiados, devoluo, o direito de sair, retornar e permanecer em
apresentado por Antnio Augusto Canado Trindade, qualquer pas, inclusive o prprio, e o direito de gozar
Grard Peytrignet, Jaime Ruiz De Santiago e disponvel do direito de asilo, e que o asilo no pode ser considerado
em http://www.icrc.org (consulta em 13 de outubro de inamistoso por nenhum outro Estado, posto que ato
2008). De acordo com os autores, o CICV, ao dedicar-se pacfico e humanitrio. Na Amrica Latina, o problema
proteo e assistncia das vtimas de conflitos armados, do asilo territorial e diplomtico tem sido tratado em
tambm se ocupou de refugiados e pessoas deslocadas. instrumentos regionais, como o Tratado sobre Direito
A partir da criao do ACNUR, passou o CICV a exercer Penal Internacional (Montevido, 1889), o Acordo sobre
um papel complementar ao daquele. O CICV tem Extradio (Caracas, 1911), Conveno sobre Asilo
prestado apoio ao ACNUR desde seus primeiros anos, (Havana, 1928), Conveno sobre Asilo Poltico
e tal cooperao tem-se intensificado com o passar do (Montevido, 1933), Conveno sobre Asilo Diplomtico
tempo em relao a novas e sucessivas crises em (Caracas, 1954) e Conveno sobre Asilo Territorial
diferentes partes do mundo. (Caracas, 1954).

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Essas modificaes ocorrem a partir das acordo com a situao que se apresente.31
chamadas Concluses sobre a Proteo No apenas os propsitos so os
Internacional dos Refugiados aprovadas mesmos a proteo do ser humano em todas
pelo Comit Executivo do Programa do e quaisquer circunstncias mas tambm a
ACNUR e representam um importante passo substncia da qual procedem feita da mesma
relativo complementaridade das vertentes natureza. A partir da compreenso dos
de proteo.30 direitos irrevogveis, dos quais derivam os
princpios de proteo comum s trs
CONCLUSO vertentes, torna-se flagrante a preocupao
com a proteo da pessoa humana em toda
A complementaridade, embora
e qualquer circunstncia: a inviolabilidade
amplamente reconhecida pela doutrina que
da pessoa humana, o respeito vida
trata da proteo internacional da pessoa
(compreendendo o respeito integridade
humana, ainda enfrenta o desafio da
fsica, mental e aos atributos da personalidade),
articulao terica e principalmente prtica
o princpio da no-discriminao, a garantia
necessria para garantir ao indivduo a
aos direitos humanos fundamentais em
mxima proteo realizvel a partir do apoio
quaisquer circunstncias, o princpio da
mtuo das vertentes estudadas.
segurana pessoal e a proibio da tortura,
As vertentes so complementares
tratamento cruel ou degradante, proibio da
efetivamente porque suas regras so distintas
deteno ou priso arbitrria e respeito ao
e podem ser aplicadas em alternncia ou
devido processo legal.
superposio, substantiva ou processual, de
Como bem identifica Canado Trindade,
a complementaridade no plano hermenutico
30
Ver Antnio Augusto Canado Trindade, Grard implica o reconhecimento do carter especial
Peytrignet, Jaime Ruiz De Santiago, op. cit. De acordo
com os autores, Sempre luz das necessidades de dos tratados de proteo dos direitos da
proteo, a dimenso dos direitos humanos tem igual pessoa humana, um status distinto ou
incidncia nas etapas anterior de preveno e
posterior de soluo duradoura. Os direitos humanos
especial quando comparados a outros tratados
revestem-se de importncia na etapa prvia multilaterais gerais. Esse reconhecimento
precisamente para assegurar que se consiga o refgio. A
acarreta conseqncias na aplicao do
preveno compreende distintos elementos, a comear
pela necessria previso de situaes que possam gerar princpio da reciprocidade, que nesse caso
fluxos de refugiados. O passo seguinte o que hoje se
excetuado em razo da prevalncia da ordre
conhece como alerta antecipado ou imediato
(earlyuvrning). (...) Os direitos humanos assumem igual public das normas de proteo da pessoa
importncia na etapa posterior de soluo duradoura, humana. Conforme atesta o artigo 60 da
a qual tambm requer ateno situao global dos
direitos humanos no pas de origem. Com a falta de Conveno de Viena, o prprio direito dos
vigncia destes no momento da repatriao ou retorno tratados descarta o princpio da reciprocidade
dos refugiados ao pas de origem, criam-se condies
para novos xodos e fluxos de refugiados, os quais
na implementao de tratado de proteo
voltam a sair de seu pas de origem em um crculo
vicioso. Deste modo, nesta concepo ampliada de
31
proteo, os direitos humanos se fazem presentes, TRINDADE, A.A. Canado. Tratado de Direito
necessria e invariavelmente, nas trs etapas, ou seja, as Internacional dos Direitos Humanos, volumes I, II e III.
de preveno, de refgio e de soluo duradoura. Editora Srgio Antonio Fabris. 2003.

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internacional dos direitos humanos e de pessoa humana violadas em situao de


direito internacional humanitrio. conflito armado.
As caractersticas especiais dessas O direito internacional dos direitos
normas tambm ensejam, como amplamente humanos em mbito regional e universal
trabalhado pela doutrina, a observncia do expande-se e consolida-se a partir da participao
princpio erga omnes, pois representam crescente e atuante das organizaes no-
obrigaes incondicionais, exigveis governamentais aliada, como imprescindvel
independentemente da participao do reconhecer, a uma gesto preocupada e ativa
Estado em um determinado conflito, e cujo dos rgos supranacionais de proteo dos
integral cumprimento interessa comunidade direitos humanos.
No caso dos refugiados, centenas de
internacional como um todo.
organizaes no-governamentais trabalham
O Estado no pode eximir-se de
na reivindicao dos direitos concernentes
responsabilidade uma vez que participa do
situao de refgio, incluindo no apenas
ambiente internacional e est obrigado a
tratamento jurdico como tambm atendimento
cooperar para a manuteno da paz e da
s questes materiais, subsdio alimentar,
segurana coletiva. A obrigao nasce de um
habitacional, psicolgico e interlocuo com
interesse jurdico comum, interesse coletivo
os entes polticos.
de proteo da pessoa humana, propsito
A Conferncia Mundial de Direitos
amplamente manifestado em declaraes e
H u m a n o s r e a l i z a d a e m Vi e n a e m
pactos internacionais e que compele os Estados
1993 representou a consagrao da
a respeitar os compromissos assumidos. complementaridade por todas as entidades
Para alm dos Estados, preciso que trabalham com direitos humanos e
reconhecer o papel fundamental exercido pela tambm pelos Estados. Neste 60 aniversrio
sociedade civil internacional, em alguns casos da Declarao Universal dos Direitos
atuando praticamente como organizaes Humanos (10 de dezembro de 2008), no h
internacionais, como o exemplo do Comit quem discorde em compreender o consenso
Internacional da Cruz Vermelha (CICV),32 na universal de 1948 recontextualizado,
defesa do direito humanitrio e, reconhecendo atualizado a partir das conquistas hermenuticas
a complementaridade, procurando atender, dos anos que se seguiram. A Declarao
dentro das possibilidades de seus estatutos e Universal e principalmente a contradio
mandatos, s demais vertentes de proteo da dos tempos da guerra fria e do estabelecimento
de dois Pactos Internacionais separados em
32
1966 desloca-se de seu marco histrico,
Organizao humanitria com sede em Genebra
e com mandato da comunidade internacional para servir transforma-se e atualiza-se a partir da
de guardio desse direito. Atuando em dilogo com os experimentao prtica e da constatao que
Estados, com organismos internacionais e, especialmente,
atuando na interlocuo das partes em conflito, a Cruz
as garantias apenas no plano formal no
Vermelha obtm resultados essenciais promoo, apenas so insuficientes como por vezes
difuso e garantia do direito humanitrio, efetivamente desviam a ateno e dissipam a energia
diminuindo os danos e o sofrimento de seres humanos
em situaes de conflito armado. rumo efetividade.

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Revista da Faculdade de Direito - UFPR, Curitiba, n.48, p.219-241, 2008.

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