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A guerra poltica instaurada no Brasil, que pode levar ao impeachment da presidenta Dilma,
tem vrios ingredientes. Nenhum deles, talvez, nem mesmo a atuao da mdia, tem despertado mais
polmica do que as decises judiciais que brotam do conflito. A ideia deste texto , a partir da anlise
de algumas dessas decises, tentar entender o porqu da polmica e, entendendo o porqu, refletir
sobre as suas consequncias em relao prpria existncia do Poder Judicirio e sua capacidade de
ser, numa crise desse tamanho, um mediador para o conflito.
Vamos a elas.
1 DECISO
A Revista Veja, ano 48, edio n 44, com circulao no ms de novembro de 2015,
em sua capa, estampou uma foto do ex-presidente Lula com trajes de presidirio, atrs das
grades. Sentindo-se ofendido em sua honra e imagem, props ao de indenizao por dano
moral contra a Editora Abril S/A, processo distribudo para a juza Luciana Bassi de Melo,
titular da 5 Vara Cvel do Foro Regional XI de Pinheiros, Comarca de So Paulo.
Julgando o conflito, inclusive de forma antecipada, sua excelncia decidiu que o ex-
presidente Lula no tinha razo, dizendo assim:
certo, como sustenta Kelsen2, que decidir um ato de escolha entre alternativas
possveis. Isso no quer dizer ou sugerir que o Estado d um cheque em branco para o juiz
decidir como quiser. que, no obstante tenha uma margem considervel de poder para
construir a sua deciso, todo juiz sabe ou pelo menos intui que h interpretaes-limite sobre
o sentido e alcance dos textos normativos, a partir das quais tudo o mais no passa de uma
tentativa autoritria de fazer prevalecer a vontade pessoal em detrimento dos limites impostos
pela legalidade.
1
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Professor da Universidade Federal de Alagoas.
Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de Alagoas.
2
Em: Teoria Pura do Direito. Traduo: Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
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No caso em anlise, embora tenha procurado ancorar a deciso em precedentes
jurisprudenciais, para fazer prevalecer a sua vontade a juza no hesitou, inclusive, em falsear
a realidade, porque somente a falseando poderia decidir como decidiu.
Vejamos.
Chama a ateno uma passagem da sentena na qual, enfaticamente, sua excelncia,
em mal portugus, disse que a capa da revista no havia inventado nada, deturpado ou
distorcido notcias a respeito do autor. Como no?! Coloc-lo na capa de uma revista de
circulao nacional vestido de presidirio, e atrs das grades, absolutamente incompatvel
com o fato de que at hoje o ex-presidente Lula no tem contra si nenhum processo penal em
tramitao e muito menos condenao, mesmo no transitada em julgado, capaz de sugerir ou
indicar que ele poderia ser eventualmente colocado, em consequncia de um processo ou de
uma condenao, na condio de prisioneiro.
A toda evidncia, pois, a capa da revista no se limitou a narrar ou criticar um
fato real. Antes, criou um fato conveniente aos seus interesses na perspectiva clara de
desconstruir a imagem de um homem que, at que se prove o contrrio, inocente e como tal
deve ser, por imperativo constitucional, tratado.
Ao no reconhecer o bvio a ofensa honra e imagem do ex-presidente Lula ,
sua excelncia fez imperar uma espcie de justia particular, ferindo de morte um dos pilares
mais importantes do devido processo legal, segundo o qual as decises judiciais devem
obedincia a regras prvias e democraticamente postas, limitadoras do poder de qualquer juiz.
A subverso da clusula constitucional do devido processo legal no parou por a.
Note-se que, por mais de uma vez, sua excelncia justifica e legitima a capa da revista Veja,
como se ela traduzisse as manifestaes populares, no seio das quais, inclusive, teria havido a
criao do boneco Pixuleco, representando o autor como prisioneiro.
So conhecidas as relaes entre o Direito e as avaliaes morais que os homens
fazem sobre suas condutas. Uma delas, a que interessa neste instante, a de que, atravs das
normas jurdicas que produz e garante, o Estado deve proteger as pessoas contra os
linchamentos e execraes produzidas pela moralidade mdia. Ao no enxergar na atitude da
revista qualquer excesso, e ao ancorar a sua argumentao exatamente naquilo que ela tinha o
dever de evitar ou combater, sua excelncia descurou de um compromisso fundante do devido
processo, segundo o qual as pessoas no podem ficar merc do juzo moral e de suas
consequncias devastadoras. A propsito, bastaria um simples exerccio mental para perceber
isso. Um bom juiz deve se colocar no lugar do outro. Ser que sua excelncia gostaria de ter a
sua imagem veiculada nas mesmas condies em que a revista retratou o ex-presidente Lula?
2 E 3 DECISO
Como se v, no se pode conduzir uma pessoa para depor coercitivamente sem que
ela tenha sido previamente convidada para tal e, em consequncia desse convite, se recusado
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a faz-lo. Aqui, por mais que se queira dar asas imaginao, no cabe outra interpretao: ir
depor sob vara pressupe resistncia injustificada a um chamamento da justia.
Eis que logo se descobriu que o ex-presidente Lula no tinha sido previamente
convidado a depor, no se podendo obviamente diz-lo resistente a um convite que no houve.
O que, ento, justificaria a conduo coercitiva?
Segundo sua excelncia, tratou-se de uma medida destinada a evitar tumultos e
confrontos entre manifestantes polticos favorveis e desfavorveis ao ex-presidente 3 (trecho
da deciso que autorizou a conduo coercitiva). Acontece que sua excelncia, ao lanar mo
da prerrogativa contida no artigo 260 do Cdigo de Processo Penal, o fez de forma
absolutamente divorciada de sua hiptese legal legitimadora, exorbitando, no caso, consciente
e deliberadamente, de seu poder, desprezando, tal como na deciso anterior, os marcos
normativos pblica e democraticamente estabelecidos, para, autoritariamente, fazer prevalecer
a sua vontade. Como disse o ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurlio Mello,
comentando a deciso de conduo coercitiva, o juiz estabeleceu o critrio dele, de
planto4.
Por melhores que sejam os propsitos, um juiz no pode decidir contra o sentido
unvoco da lei, ou seja, quando a mensagem no deixa margem a qualquer dvida. Como
disse o referido ministro, no se avana atropelando regras bsicas5. Afinal, mais dia
menos dia, o chicote muda de mo6, e tambm de alvo.
Sua excelncia, portanto, negou submisso s regras do jogo, agindo fora dos limites
estabelecidos pelo ordenamento jurdico, afrontando, assim como na deciso anterior, regra
basilar do devido processo legal.
Como se isso no bastasse, e em nova afronta ao devido processo legal, exps de
modo desnecessrio e vexatrio o ex-presidente, quando seria do seu dever proteg-lo contra
a execrao pblica e miditica.
Com efeito, ao que tudo indica sua excelncia queria exatamente isto: que o ex-
presidente Lula fosse execrado pblica e midiaticamente. E por qu? Porque, violando o que
estabelecem os artigos 8 e 9 da Lei n 9.296/1996 7, que regulamenta o procedimento de
interceptao telefnica, permitiu que conversas ao telefone feitas pelo ex-presidente Lula
viessem a pblico, inclusive algumas estritamente privadas que no interessavam
investigao, bem como uma conversa havida entre o Lula e a presidenta Dilma, cuja
divulgao somente poderia ser excepcionalmente autorizada pelo Supremo Tribunal Federal,
dada a prerrogativa de foro da presidenta.
3
Deciso proferida em 29 de fevereiro de 2016. Disponvel em: <http://s.conjur.com.br/dl/pf-violou-lei-penal-
ordem-moro-conduzir.pdf>. Acesso em: 28 jul. 2016.
4
Frase extrada de entrevista concedida pelo ministro jornalista Mnica Bergamo, do jornal Folha de So
Paulo, em 04.03.2016. Disponvel em: <
http://www1.folha.uol.com.br/colunas/monicabergamo/2016/03/1746433-ministro-do-stf-diz-que-decisao-de-
moro-foi-ato-de-forca-que-atropela-regras.shtml >. Acesso em: 28 jul. 2016.
5
Idem, ibidem.
6
Idem, ibidem.
7
Art. 8 A interceptao de comunicao telefnica, de qualquer natureza, ocorrer em autos apartados,
apensados aos autos do inqurito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligncias,
gravaes e transcries respectivas.
Pargrafo nico. A apensao somente poder ser realizada imediatamente antes do relatrio da autoridade,
quando se tratar de inqurito policial (Cdigo de Processo Penal, art.10, 1) ou na concluso do processo ao
juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Cdigo de Processo Penal.
Art. 9 A gravao que no interessar prova ser inutilizada por deciso judicial, durante o inqurito, a
instruo processual ou aps esta, em virtude de requerimento do Ministrio Pblico ou da parte interessada.
Pargrafo nico. O incidente de inutilizao ser assistido pelo Ministrio Pblico, sendo facultada a presena do
acusado ou de seu representante legal.
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de se imaginar que sua excelncia sabia dessas proibies/limitaes a ele
impostas pelo ordenamento jurdico, mesmo porque parece ser dotado de bom preparo
tcnico. No obstante, apesar delas e contra elas, resolveu decidir como decidiu, nesse caso
criminosamente. Veja-se o que diz o artigo 10 da lei acima citada:
que o dilogo entre a presidenta Dilma e o ex-presidente Lula j foi captado num
momento em que a interceptao, por deciso do prprio Moro, j no poderia mais ser feita.
Contrariando a sua prpria deciso, sua excelncia no somente trouxe para o inqurito o
referido dilogo como permitiu a sua divulgao. Ao agir assim, parece ter cometido o crime
previsto no artigo 10 acima referenciado, expondo-se a um risco que racionalmente s se
explica se o juiz tiver objetivos que transcendem o simples ato de dizer e aplicar o Direito na
vida das pessoas, objetivos de resto no autorizados em lei.
E quais seriam esses objetivos?
O primeiro parece ter sido o de indispor o ex-presidente Lula com altas autoridades
da Repblica e instituies respeitveis, a exemplo do Supremo Tribunal Federal e da Ordem
dos Advogados do Brasil. Veja-se, para ilustrar, o teor dos dilogos interceptados e revelados:
8
Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/03/1750796-lula-diz-em-grampo-que-tribunais-e-
congresso-estao-acovardados.shtml>. Acesso em: 28 jul. 2016.
9
Disponvel em: < http://www.conjur.com.br/2016-mar-16/grampo-mostra-jaques-wagner-reclamando-oab-
lamachia-rebate>. Acesso em: 28 jul. 2016.
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A conscincia da ilegalidade da deciso que tomou e os riscos da decorrentes
parecem ter valido a pena: o ex-presidente Lula e, por tabela, a presidenta Dilma, a toda
evidncia, saram enfraquecidos desse episdio.
O segundo objetivo tambm parece ter sido plenamente alcanado: a produo de um
massacre miditico no qual dilogos foram manipulados para dar a eles a serventia que era
conveniente, no caso, tentar convencer parte da populao de que o ex-presidente Lula havia
aceitado o cargo de ministro chefe da Casa Civil para, ganhando foro privilegiado, livrar-se de
uma priso iminente e inevitvel, Srgio Moro.
Novamente, arriscar-se ao ponto de agir criminosamente parece ter valido a pena:
uma parcela da populao se convenceu de que o Lula quis ser ministro para evitar a priso.
4 DECISO
10
Essa suspeita aumenta porque, em artigo publicado em alguns sites jornalsticos, mostramos que a deciso foi
colocada no sistema 4min19s antes do processo chegar ao juiz.
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do Poder Pblico, devendo ser tambm um instrumento a servio da necessidade de
proteger os direitos e as liberdades das pessoas (...)11.
Da decorrem algumas caractersticas que lhe so essenciais.
A primeira consiste no compromisso de resolver os conflitos humanos base de
regras impessoais e democraticamente postas, como j dito, que funcionam, em relao
autoridade responsvel por resolv-los, como nortes e limites sua atuao. Depois, tambm
da essncia do devido processo legal o compromisso de evitar que a sociedade substitua o
juiz no julgamento das pessoas, fazendo prevalecer juzos morais apressados por sobre os
juzos jurdicos, os quais devem ser fruto de um processo dialtico onde as verses so
contrapostas para, enfim, se chegar a alguma concluso. Por fim, o compromisso de o juiz
estar disposto, se as provas assim o indicarem, a chegar a uma concluso diferente da
compreenso inicial que tinha da realidade, fugindo tentao de pr-julgar.
Pois bem. Pelos exemplos dados acima, parece que os juzes fizeram a clara opo de
decidir fora dos marcos da legalidade porque o devido processo legal e seus pilares, caso
obedecidos, atrapalhariam suas excelncias de transformar o processo judicial num
procedimento de guerra, como diria Gnther Jakobs12, contra a corrupo, dentro do qual
no h espaos para garantismos humanistas.
O combate corrupo, assim, foi erigido em razo do Estado, e os corruptos, em
seus inimigos. Simbolicamente, as decises at aqui analisadas so produtos dessa guerra na
qual ao inimigo, demonizado e estereotipado, devem ser negados direitos e garantias
elementares atravs da subverso da clusula do devido processo legal.
Como bom soldado nessa guerra, dr. Moro, por exemplo, fez esmaecer,
perigosamente, as fronteiras entre o ato de julgar e o ato de policiar e investigar. Essa prtica,
com efeito, pode ser ilustrada pelo uso que ele deu s prises preventivas. Transformadas em
instrumento de chantagem, na grande maioria, no serviram ou servem para prevenir, seno
para materializar condenaes penais antecipadas, num contexto em que o processo tem
funo meramente ornamental, ou, ento, para coagir, pelo sofrimento, as vtimas s delaes
premiadas, cujo contedo, divulgado seletivamente13 pela imprensa, visava sempre
enfraquecer o governo e as foras polticas que lhe davam sustentao.
Sobre isso, nunca demais lembrar as advertncias do ministro Gilmar Mendes no
HC 95.518, cuja autoridade coatora foi exatamente sua excelncia dr. Moro: [...] o juiz
rgo de controle no processo criminal. Tem uma funo especfica. Ele no scio do
Ministrio Pblico e, muito menos, membro da Polcia Federal, do rgo investigador, no
desfecho da investigao [...]. Finalizando, e citando o ministro aposentado Eros Grau,
arremata:
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suposta violao da lei, nenhuma outra lei poderia ser invocada para regrar o
comportamento do Estado na represso dessa violao. Contra bandidos o
Estado e seus agentes atuam como se bandidos fossem, margem da lei,
fazendo mossa da Constituio. E tudo com a participao do juiz, ante a
crena generalizada de que qualquer violncia legtima se praticada em
decorrncia de uma ordem judicial. Juzes que se pretendem versados na
teoria e na prtica do combate ao crime, juzes que arrogam a si a
responsabilidade por operaes policiais transformam a Constituio em um
punhado de palavras bonitas rabiscadas em um pedao de papel sem
utilidade prtica, como diz Ferrajoli. Ou em papel pintado com tinta; uma
coisa que est indistinta a distino entre nada e coisa nenhuma, qual nos
versos de Fernando Pessoa.
Seja como for, a divulgao seletiva acabou por alimentar o dio e a intolerncia
contra os petistas, afetando, profundamente, as bases democrticas de convivncia na
sociedade brasileira, em cuja essncia est o dever de respeitar o outro mesmo que tenha em
relao a ele profundas diferenas. Dois exemplos so reveladores14:
14
Adriano Avelino advogado brasileiro radicado no Estado de Alagoas e Daniela Diniz esposa de
desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.
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para preservar, durante a diligncia, a imagem do ex-presidente. Lamenta-se
que as diligncias tenham levado a pontuais confrontos em manifestao
polticas inflamadas, com agresses a inocentes, exatamente o que se
pretendia evitar. Repudia este julgador, sem prejuzo da liberdade de
expresso e de manifestao poltica, atos de violncia de qualquer natureza,
origem e direcionamento, bem como a incitao prtica de violncia,
ofensas ou ameaas a quem quer que seja, a investigados, a partidos
polticos, a instituies constitudas ou a qualquer pessoa. A democracia em
uma sociedade livre reclama tolerncia em relao a opinies divergentes,
respeito lei e s instituies constitudas e compreenso em relao ao
outro.
Ocorre que a preocupao, Srgio Moro, com atos de violncia poltica e sua
conclamao a que as pessoas envolvidas no conflito se tolerem e se comportem
civilizadamente, no tem eco porque as decises de sua excelncia aqui analisadas, bem com
as de seus colegas de toga, so combustveis para a convulso social. Que o diga o ministro
Marco Aurlio Mello, do Supremo Tribunal Federal, em entrevista ao Jornal do Comrcio15:
Mello - A fogueira j estava com a chama muito alta e a jogaram mais lenha
com o vazamento da delao do senador Delcdio e depois a divulgao da
nefasta conversa (Lula e Dilma)16. A se incendiou o Pas.
A consequncia disso tudo que as foras polticas que se sentem merc de juzes
que, para prejudic-las, decidem como querem ou imaginam, no enxergam neles quaisquer
credenciais para mediar o conflito poltico em que esto envolvidos. Nesse sentido, se
verdade que o Poder Judicirio nasceu para arbitrar conflitos, pelas mos de suas excelncias,
negou-se a si mesmo, na medida em que se ps claramente a servio do impeachment.
15
Disponvel em: < http://jcrs.uol.com.br/_conteudo/2016/04/politica/491460-me-preocupa-muito-o-dia-
seguinte--diz-marco-aurelio-mello-do-stf-sobre-eventual-impeachment.html?cmpid=fb-uolnot>. Acesso em: 27
jul. 2016.
16
Essa divulgao foi severamente repreendida pelo ministro Teori Zavascki, do Supremo Tribunal Federal. Em
deciso o referido ministro, alm de retirar da conversa qualquer validade probatria, forou o dr. Moro a pedir
desculpas pblicas sobre o seu vazamento.
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Tal reflexo, por bvio, comea no juzo de autorizao para a instaurao do
processo feito pela Cmara dos Deputados. Em outras palavras, isto quer dizer, em sntese,
que o processo de impedimento presidencial se constitui, desde a autorizao para sua
abertura, num julgamento poltico condicionado por razes jurdicas, o que implica a
obrigatoriedade de se constatar, j no juzo de autorizao, a possvel existncia de crime de
responsabilidade dolosamente praticado, capaz de legitimar o processamento da acusao.
Longe de cumprir com essa constatao, os deputados-juzes que votaram pela
autorizao para o processamento, em sua grande maioria, justificaram suas posies base
de argumentos que oscilaram entre a leviandade e a torpeza, como se se tratasse de um ato
desprovido de qualquer importncia. Assim, a autorizao foi concedida em nome da famlia,
de Deus, da paz em Jerusalm ou, at mesmo, fazendo-se um elogio prtica da tortura,
regozijando-se com o sofrimento e a dor que vitimaram a presidenta num determinado
momento de sua histria.
Sobre a discusso que interessava, poucas palavras foram ditas. Uma jovem colegial,
percebendo isto, tuitou:
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ilustrativo desse divrcio foi o voto dado pelo deputado Adail Carneiro (PP-CE). Depois de
decidir por autorizar o processamento, disse, quando entrevistado pela imprensa, o seguinte:
Para ser muito franco, eu eximo a responsabilidade que foi colocada como motivo para
instalar o impeachment da presidente Dilma. Eu tive oportunidade de ler o processo e
discordo do parecer do relator. Lamentavelmente, tive que votar contra. E arrematou:
Quero garantir que s resolvi votar a favor do impeachment depois das 17h, por
consequncia da 5 reunio da executiva nacional do partido, fui assediado pelo partido (...).
Eles acabaram me convencendo de que eu seria prejudicado dentro do partido (...).17
motivao-pretexto soma-se um outro vcio insanvel, uma espcie de pecado
original de todo o procedimento que pode levar ao impedimento da presidenta Dilma. Trata-se
de um escandaloso desvio de finalidade no qual, ao invs de expressar a justa preocupao em
processar e eventualmente punir um presidente criminoso, a autorizao do processamento
fruto e isto fato pblico e notrio e, como tal, independe de prova da chantagem de um
deputado-juiz, o ento presidente da Cmara, Eduardo Cunha, que, diante da recusa da
bancada do PT que compe o Conselho de tica da Cmara em lhe ajudar a evitar um
processo que pode culminar em sua cassao18, resolveu se vingar.
Em sntese, o processo de autorizao para o impedimento presidencial nasceu como
uma resposta do deputado contra uma presidenta que no se disps a ajud-lo ou a proteg-lo:
desprotegido e talvez se sentindo trado, retaliou.
Isto definitivamente imoral. O Direito pode curvar-se diante dessa imoralidade?
Estes motivos j seriam mais do que suficientes para que o Supremo Tribunal
Federal, provocado, pudesse intervir, anulando a autorizao dada pela Cmara para o
processamento do impeachment e at reconhecendo, desde logo, a falta de justa causa para a
instaurao do processo de impedimento.
s vsperas da deciso do Senado Federal que, autorizado pela Cmara, instaurou o
processo e, em consequncia, afastou a presidenta do exerccio do mandato por 180 dias, a
Advocacia-Geral da Unio manejou a medida cautelar em mandado de segurana n
34.193/DF, na qual pediu a suspenso da validade da autorizao concedida pela Cmara
dos Deputados para a instaurao de processo de crime de responsabilidade contra a
Impetrante e a consequente suspenso de todos os atos relacionados Denncia n 1, no
Senado Federal, at o julgamento do mrito do presente mandado de segurana.
Respondendo ao pedido, o ministro Teori Zavascki negou a liminar sob o argumento
central de que
Com efeito, as razes dessa deciso no resistem a uma anlise mais aguda.
Para Teori, a deciso pelo processamento ou no do impeachment seria ato soberano
do Senado.
17
O udio da entrevista pode ser ouvido acessando-se o seguinte link: <https://www.youtube.com/watch?
v=Esxo40RdTYA>.
18
Contra o referido deputado pesa a acusao de quebra de decoro parlamentar por mentir, numa CPI, sobre
contas bancrias existentes no exterior que serviriam para guardar propinas obtidas por ele em troca da
facilitao de negcios escusos, apurados pela Operao Lava-Jato, no seio da Petrobras.
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Acontece que no h como se falar em soberania que atenta contra a Constituio,
permitindo que um poder que nasce dela o poder de autorizar a abertura do processo de
impeachment e de afastar a presidenta acabe se voltando contra ela.
Para evitar isso, necessrio que o poder, embora soberano, tenha limites. Um bom
exemplo dessa lgica o tribunal do jri. Explicitamente19, a Constituio assegura a
soberania dos seus veredictos (artigo 5, XXXVIII, c). Todavia, os juzes leigos no podem
tudo. E tanto assim que os tribunais estaduais, embora reconheam a soberania do que eles
decidem, ordenam a realizao de novo julgamento quando, dentre outros equvocos, a
deciso contrria prova dos autos.
A vontade e o esprito constitucional, pois, exigem controles.
por tal razo que os tribunais, no caso, o Supremo Tribunal Federal, no podem e
no devem se contentar a simplesmente estabelecer o rito do impeachment, como se tudo o
mais fosse uma questo insuscetvel de controle. Que o diga J. J. Gomes Canotilho:
19
A soberania reconhecida ao tribunal do jri no , como no caso do processo do impeachment, uma construo
interpretativa. Sendo explcita, tem inclusive maior densidade constitucional do que aquela que reconhecida a
deputados e senadores, e ainda assim passvel de controles. Por que, ento, dar a eles um poder ilimitado?
20
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. edio. Portugal: Almedina,
2003, p. 1309.
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submetem reviso judicial judicial review quando h contornos constitucionais a serem
observados21. Assim, em regra,
21
O ministro do Supremo Tribunal Federal Lus Roberto Barroso explica com preciso a importncia do referido
precedente histrico, relatado pelo chief justice John Marshall, ocasio em que foram elencadas as trs bases do
controle judicial de constitucionalidade: Em primeiro lugar, a supremacia da Constituio: Todos aqueles que
elaboraram constituies escritas encararam-na como a lei fundamental e suprema da nao. Em segundo lugar,
e como consequncia natural da premissa estabelecida, afirmou a nulidade da lei que contrarie a Constituio:
Um ato do Poder Legislativo contrrio Constituio nulo. E, por fim, o ponto mais controvertido de sua
deciso, ao afirmar que o Poder Judicirio o intrprete final da Constituio: enfaticamente da competncia
do Poder Judicirio dizer o Direito, o sentido das leis. Se a lei estiver em oposio constituio a corte ter de
determinar qual dessas normas conflitantes reger a hiptese. E se a constituio superior a qualquer ato
ordinrio emanado do legislativo, a constituio, e no o ato ordinrio, deve reger o caso ao qual ambos se
aplicam. (grifos no original) BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito
brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. 6 ed. rev. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2012, p. 30.
22
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. edio. Portugal: Almedina,
2003, p. 1309.
23
Trechos do voto que definiu o rito do impeachment no julgamento da ADPF 378.
24
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20 ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2006, p. 403.
25
O respeito s regras do jogo, segundo Norberto Bobbio, que caracteriza o democrata e a democracia (In O
Futuro da Democracia: Uma defesa das regras do jogo. Traduo: Marco Aurlio Nogueira. 6 edio. So
Paulo: Paz e Terra).
12 de 22
Afinal, a Constituio de 1988, ao proclamar que a lei no excluir da apreciao
do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, no excetuou desse controle os atos polticos.
Se no excetuou, ento este no foi o desejo constitucional, como, alis, fizeram as
Constituies de 1934 e 1937, as quais proclamavam, respectivamente, em seus artigos 68 e
94, o seguinte: vedado ao Poder Judicirio conhecer de questes exclusivamente
polticas.26
Da resulta que, como observa Canotilho,
que, ainda de acordo com Canotilho, a fora dirigente dos direitos fundamentais
impe-se mesmo perante os tradicionais atos de governo praticados no exerccio de uma
funo poltica [...].28 E isto, com efeito, requer que quem os titulariza tenha o direito de
exigir do Estado que coloque sua disposio meios eficazes de tutela dos direitos violados
ou ameaados de violao, o direito proteo judicial, de que fala Canotilho.29
Para isso, e por imposio lgica, ainda que a Cmara dos Deputados e o Senado
Federal possam dizer uma palavra de Direito decidindo pelo impeachment, esta palavra ,
apenas, uma primeira palavra, cabendo aos tribunais, no caso ao Supremo Tribunal Federal,
com diria Canotilho, dar a ltima palavra30, uma vez provocado, mesmo porque o caso
envolve, como j dissemos, decidir sobre crime, sua existncia e autoria, o que requer
reflexo sobre uma categoria jurdica, estranha ao mundo dos juzos polticos. Assim, em
ltima e definitiva anlise, a presidenta, como mais uma vez ensina Canotilho, tem direito a
uma deciso fundada no Direito 31, porque somente o Direito, enquanto tcnica social
especfica, qualificado para isso. Afinal, trata-se de responder questo decisiva: a
presidenta cometeu ou no crime de responsabilidade?
Em sntese, sobre a presidenta pairam duas acusaes, ambas decorrentes da
indicao de rejeio das contas da presidncia pelo Tribunal de Contas da Unio.
A primeira delas consiste na prtica dissimulada de emprstimos a bancos pblicos
para o pagamento de programas sociais, notadamente o custeio do plano Safra, e o atraso na
devoluo, pelo Tesouro Nacional, do dinheiro emprestado, naquilo que ficou batizado por
pedaladas fiscais. Veja-se sobre isso o que disse o Tribunal de Contas da Unio:
26
Curiosamente, ainda que a Constituio de 1988 reproduzisse os dispositivos constitucionais acima citados,
no seria o caso de isentar do controle jurdico o processo de impeachment porque, definitivamente, no se trata
de uma questo exclusivamente poltica.
27
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. edio. Portugal: Almedina,
2003, p. 649.
28
Idem, p. 445.
29
Idem, p. 496.
30
Idem, pp. 668-669.
31
Idem, p. 498.
13 de 22
do ano. Facultaram tambm, em contrapartida, maior margem de manobra
governamental no que se refere ao limite de despesas discricionrias. 32
[...]
Em suma, entendi, em oposio a esse raciocnio, que os atrasos se
enquadram no conceito de operao de crdito estabelecido pela LRF; que,
para tal enquadramento, no se exige contrato bancrio tpico, especfico,
firmado com instituio financeira com vistas entrega de numerrios; que
as operaes em questo so assemelhadas s do rol do art. 29, inciso III,
da LRF, mais especificamente hiptese de abertura de crdito. 33
(Grifos nossos)
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criminalizante transforme num criminoso o inimigo poltico (que no se conseguiu vencer nas
urnas), como, convenientemente, faziam os nazistas, por exemplo:
Ser castigado aquele que cometa um fato que a lei declara punvel ou que
merea s-lo com base no pensamento fundamental de uma lei ou de acordo
com o so sentir do povo. Se no aplicvel a lei ao ato de modo imediato,
ser castigado com fulcro na lei cujo pensamento fundamental seja o mais
adequado a dito ato. (Lei de 28.06.1935, III Reich)
V-se, pois, que o prprio TCU admitiu que a conduta da presidenta era a
continuao de algo que se fazia antes ou que sempre se fez. At ento, em torno dessa
prtica, o TCU se limitava a apontar a necessidade de aperfeioamentos no planejamento
ou execuo oramentria, conforme vem recomendando este Tribunal em seus relatrios
sobre as contas governamentais dos ltimos exerccios, concluso a que chegou pelos menos
nas anlises dos exerccios financeiros de 2000 (pgina 81 do parecer prvio publicado em
21.06.2001), 2001 (pgina 100 do parecer prvio publicado em 11.06.2002) e 2002 (pgina 73
do parecer prvio publicado em 12.06.2003).
As regras do jogo, pois, indicavam que as condutas tidas como criminosas eram
toleradas, tratadas como se fossem meras irregularidades a sugerir, pedagogicamente,
recomendaes de aperfeioamento na execuo oramentria.
Eis que, mudando as regras, o que era mera irregularidade acabou, de uma hora para
outra, transformando-se numa conduta grave, passvel de ser criminalizada: por obra e graa
de um querer criminalizante a permissividade ou a tolerncia deram lugar ao crime!
Acontece, entretanto, que a presidenta s agiu como agiu acreditando, lgica e
evidentemente, que no estava a cometer crime algum, como, alis, at ento sugeria o TCU.
Em outras palavras isto quer dizer que, se a presidenta soubesse ou pelo menos desconfiasse
que o TCU iria mudar bruscamente de opinio e alimentar com essa mudana a verso
acusatria, certamente no teria feito o que fez.
E assim o porque as pessoas, em qualquer sociedade, projetam suas aes
considerando o que, razoavelmente, podem esperar da ao dos outros com quem convivem.
O melhor exemplo disso talvez seja o semforo que controla o trnsito. O que faz com que um
motorista avance com tranquilidade o cruzamento de vias no propriamente a autorizao
que recebem para faz-lo atravs do sinal verde, seno a certeza ou pelo menos a confiana de
que os motoristas que esto no sentido contrrio obedecero ao sinal vermelho e pararo os
seus automveis.
Trazendo essa regra bsica de convivncia para o caso da presidenta, possvel
afirmar que o comportamento do TCU, de longos anos, provocou nela a certeza ou pelo
menos a expectativa razovel de que agia nos limites suportados pela ordem jurdica vigente.
Esse cenrio sugere dois desdobramentos.
Por um lado, empresta conduta da presidenta um escasso grau de reprovabilidade
ou censurabilidade, mesmo porque, alm de ser um comportamento largamente disseminado
na administrao pblica brasileira, no causou seno, no mximo, desorganizao
momentnea na execuo oramentria, no havendo que se falar em dano ao errio nem
muito menos enriquecimento ilcito praticado pela presidenta.
Se a lei oramentria e seus objetivos no so um fim em si mesmo, parece
profundamente desproporcional subtrair o mandato presidencial com esse fundamento,
mesmo porque, como disse o ministro Lus Roberto Barroso:
34
Voto do ministro relator Joo Augusto Ribeiro Nardes, Processo: 5.335/2015-9, Acrdo 2461/2015 - Plenrio,
Sesso: 7/10/2015, p. 47.
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O impeachment depende de crime de responsabilidade. Mas, no
presidencialismo brasileiro, se voc procurar com lupa, quase impossvel
no encontrar algum tipo de infrao pelo menos de natureza oramentria.
Portanto, o impeachment acaba sendo, na verdade, a invocao do crime de
responsabilidade, que voc sempre vai achar, mais a perda de sustentao
poltica.35
Retira, por outro lado, da conduta incriminada qualquer vestgio de dolo, elemento
que, at pela gravidade das consequncias do crime de responsabilidade, essencial sua
caracterizao. Por definio, age com dolo quem, deliberadamente, deseja praticar um crime.
Este querer criminoso, por imposio lgica, pressupe, antes de qualquer outro requisito, que
o agente tenha cincia prvia de que a conduta desejada constitui crime e, ainda assim, no
desista de pratic-la. Ora, se a presidenta, como se viu, tinha fundadas razes para acreditar
que agia nos limites do que a ordem jurdica permitia ou tolerava, outra no a concluso
seno a de que, alm de jamais pretender cometer crime algum, ela foi, a partir do giro
jurisprudencial operado pelo TCU, traioeira e surpreendentemente criminalizada.
E isto s foi possvel porque tal giro jurisprudencial traiu um princpio bsico do
Estado de Direito segundo o qual deve-se garantir, no dizer de Canotilho, um mnimo de
certeza nos direitos das pessoas e nas suas expectativas juridicamente criadas e,
consequentemente, a confiana dos cidados e da comunidade na tutela jurdica38, impondo
a exigncia de certeza e calculabilidade, por parte dos cidados, em relao aos efeitos
jurdicos dos atos normativos.39
Exatamente para combater essa traio que os ordenamentos jurdicos de inspirao
democrtica caminham para dar jurisprudncia o mesmo tratamento dispensado lei, isto ,
tendem a proibir que o entendimento dos tribunais, inclusive dos tribunais administrativos,
possa retroagir para atingir comportamentos que, antes da mudana jurisprudencial, eram
permitidos ou tolerados. Essa proibio, com efeito, extremamente saudvel considerando
35
Disponvel em: <http://www.valor.com.br/politica/4595387/barroso-perda-de-apoio-politico-e-estado-
indispensavel-impeachment>. Acesso em 15 jun. 2016.
36
Nome pelo qual ficou conhecida a ao penal n 470, da qual o ex-ministro foi relator, e que acabou levando
importantes dirigentes do Partido dos Trabalhadores priso.
37
Disponvel em: <http://epocanegocios.globo.com/Brasil/noticia/2016/05/epoca-negocios-michel-temer-nao-
tem-legitimidade-para-conduzir-o-brasil-diz-joaquim-barbosa.html>. Acesso em: 31 de maio de 2016.
38
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. edio. Portugal: Almedina,
2003, p. 261.
39
Idem, p. 264.
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que a jurisprudncia a lei no caso concreto, na medida em que a lei assume o sentido e o
alcance de quem a aplica no mundo real.
Nessa perspectiva, a Constituio teria sido uma vez mais violada porque a
interpretao que se deu lei e que acabou servindo como instrumento para criminalizar a
conduta da presidenta retroagiu para prejudic-la, conduta proibida pelo inciso XL do artigo
5 do texto constitucional.
Como assistir passivamente a tantas e tamanhas violaes constitucionais?
Curiosamente, o mesmo Teori que, sob o argumento de que preciso respeitar
decises soberanas dos senadores, recusou-se a prestar jurisdio, pronunciando-se sobre
pedido da Procuradoria-Geral da Repblica, formulado na ao cautelar 4070/DF, criando um
precedente histrico, no somente afastou o deputado Eduardo Cunha do exerccio do
mandato de presidente da Cmara dos Deputados, como tambm do exerccio do prprio
mandato parlamentar, o fazendo para tentar garantir a higidez dos processos de apurao das
acusaes de quebra do decoro parlamentar e da prtica de condutas criminosas em
tramitao na Cmara dos Deputados e no Supremo Tribunal Federal , e evitar que os
mtodos pouco republicanos do investigado colocasse em risco a eficcia dos mecanismos de
controle, poltico e jurdico, sobre o seu comportamento.
Na oportunidade, assim se manifestou:
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Pela anlise dos dados, dos documentos e das informaes relativos ao Plano
Safra, no foi identificado ato comissivo da Exma. Sra. Presidente da
Repblica que tenha contribudo direta ou imediatamente para que
ocorressem os atrasos nos pagamentos.40
Mas, enfim, por que o governo foi afastado? Esclarecendo, a lder do governo
interino no Congresso Nacional foi absolutamente sincera:
Por que o governo saiu? Na minha tese, no teve esse negcio de pedalada.
Eu estudo isso, fao parte da Comisso de Oramento. O que teve foi um
pas paralisado, sem direo e sem base nenhuma para administrar. A
populao no queria mais e o Congresso no dava a ela os votos necessrios
para tocar nenhuma matria. E o pas no podia ficar parado. 41
40
Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/06/1786059-dilma-agiu-para-liberar-credito-mas-
nao-em-pedaladas-diz-pericia-do-senado.shtml>. Acesso em: 28 jul. 2016.
41
Entrevista concedida Rdio Itatiaia em 25.06.2016. Disponvel em: <http://www.itatiaia.com.br/noticia/lider-
do-pmdb-no-congresso-admite-que-pedaladas-foram-desculpa-para-tirar-dilma>. Acesso em: 28 jul. 2016.
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pelo Ministrio Pblico de SP e conduo coercitiva ele para depor no caso
da Lava jato] 42
[...]
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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atropela regras. Folha de So Paulo. Data: 04 mar. 2016. Disponvel em: <
http://www1.folha.uol.com.br/colunas/monicabergamo/2016/03/1746433-ministro-do-stf-diz-
que-decisao-de-moro-foi-ato-de-forca-que-atropela-regras.shtml >. Acesso em: 28 jul. 2016.
BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia: Uma defesa das regras do jogo. Traduo:
Marco Aurlio Nogueira. 6 edio. So Paulo: Paz e Terra.
42
Disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/05/1774018-em-dialogos-gravados-juca-fala-em-
pacto-para-deter-avanco-da-lava-jato.shtml. Acesso em 1 de junho de 2016.
43
Disponvel em: <http://www.valor.com.br/politica/4595387/barroso-perda-de-apoio-politico-e-estado-
indispensavel-impeachment>. Acesso em 15 jun. 2016.
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<http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/06/1776913-delacao-de-socio-da-oas-trava-apos-
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COMUNELLO, Patrcia. 'Me preocupa muito o dia seguinte', diz Marco Aurlio Mello
sobre eventual impeachment. Jornal do Comrcio. Data: 04 abr. 2016. Disponvel em:
<http://jcrs.uol.com.br/_conteudo/2016/04/politica/491460-me-preocupa-muito-o-dia-
seguinte--diz-marco-aurelio-mello-do-stf-sobre-eventual-impeachment.html?cmpid=fb-
uolnot>. Acesso em: 27 jul. 2016.
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Barbosa. Data: 12 mai. 2016. Disponvel em:
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FERREIRA, Flvio. Lula diz em grampo que tribunais e Congresso esto 'acovardados'.
Folha de So Paulo. Data: 16 mar. 2016. Disponvel em:
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