RAL LETELIER WARTENBERG

(COORDINADOR)

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LA FALTA DE SERVICIO
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AUTORES
JOSMIGUELVALDIVIAOLIVARES SILVIA DEZ SASTRE
URBANO MARN VALLEJOS ENRIQUE RAJEVIC MOSLER
LUIS CORDERO VEGA JUAN CARLOS FERRADA BRQUEZ
'
GIUSEPPE PIPERATA. RAL LETELIER WARTENBERG
FABIN HUEPE ARTIGAS SANTIAGO MONTT OYARZN
ALICIA DE LA CRUZ GABRIELDOMNECH PASCUAL
JORGBERMDEZSOTO LUIS MEDINA ALCOZ

A-P
U,
AbeledoPerror
LegalPublishing Chile
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THOMSON REUTERS

JARROS. LETELIER GONZALEZ y CIA. LTOA.

BIBLIOTECA
 RGENES DE LA NOCIN DE FALTA DE SERVICIO

Jos MIGUEL V ALDIVIA *

1. INTRODUCCIN

El concepto de falta de servicio ha recorrido un trayecto largo para

desembarcar en Chile. Aqu ha sido acogido con entusiasmo, al punto de
inscribrselo en varios textos legales. Es bien sabido que la falta de servicio
no es una invencin del legislador chileno, sino un concepto formado en
derecho comparado, especficamente en la jurisprudencia francesa y, por
lo mismo, dotado de una carga histrica cierta. Los antecedentes histri-
cos de la adopcin del concepto no ofrecen ninguna duda: es inequvoco
que el legislador chileno decidi inspirarse de la experiencia francesa
en materia de responsabilidad. 1 Por eso, cualquiera interpretacin que
pretenda construir el concepto ex nihilo, recurriendo a argumentos pu-
ramente semnticos, o ignorando la filiacin histrica de este concepto,
corre el riesgo de aprehender imperfectamente el alcance del rgimen de
responsabilidad predominante en el derecho pblico. La importancia de
una reflexin sobre los orgenes histricos de la falta de servicio no se
limita a la interpretacin de textos legales en casos problemticos; tambin
permite dar coherencia al sistema de responsabilidad, o comprender su

"Doctor en Derecho, Universidad Pars 11, Panthon-Assas,Profesor de Derecho Adminis-

trativo de la Universidad Adolfo Ibez.
1 Esta decisin fue hecha explcita en el procedimiento de elaboracin de la Ley N 18.575,

sobre Bases Generales de la Administracin del Estado. El informe de la 4 Comisin Legislativa

a la Junta de Gobierno expresa: "Se consagra en este artculo [44, hoy 42) un criterio nuevo de
responsabilidad ... que atiende a un elemento objetivo que es la falta de servicio pblico ... Se
trata de un concepto que tiene su origen en el derecho francs".
30 Joss MIGUEL
extensin y lmites. Naturalmente, la historia del concepto no encierra de
una vez para siempre su evolucin.2
2. SURGIMIENTO DE LA NOCIN EN DERECHO FRANCS
La nocin de falta de servicio surge en el derecho francs. En un mbito
en el que el legislador prcticamente no ha tenido intervencin sistemtica,
las nociones centrales del derecho de la responsabilidad han sido elabora-
das por la jurisprudencia administrativa francesa. El concepto de falta de
servicio se configura en un arco de tiempo relativamente prolongado, que
va desde fines del siglo XIX hasta mediados del siglo XX. Es un perodo
de florecimiento de la jurisprudencia administrativa francesa, en varios
aspectos, y especialmente en el de la responsabilidad.3
3. EL PUNTO DE PARTIDA: EL FALLO PELLETIER
La formulacin moderna de la falta de servicio arranca de una sentencia
dictada en 1873 por el Tribunal de Conflictos, en el conocido caso Pelletier.4
Los especialistas ven en esta sentencia el germen de la distincin entre falta
de servicio y falta personal.
En sentido estricto, la sentencia tiene un alcance bastante limitado, pues
buscaba resolver una cuestin de competencia (suscitada por el estableci-
miento de dos rdenes de jurisdiccin en derecho francs). Sin embargo,
este conflicto procesal fue resuelto.con argumentos sustanciales, cuya im-
portancia perdura hasta hoy.
Tres notas de contexto permiten situar la significacin del fallo:
a. La primera tiene que ver con el papel de la justicia administrativa.
Conforme a un principio revolucionario derivado de la concepcin fran-
2 Por eso parece exagerado sostener que con la adopcin del concepto de falta de servicio el
legislador "incorpor al Derecho Pblico chileno el sistema de responsabilidad extracontractual
del Estado elaborado por el derecho administrativo francs" Seguel Cares con Fisco (2009).
3 Cf W ALINE (1950), p. 21.
4 Pelletier (1873), p. 117, en Marceau Long et alii Grands arrts (2003), p. 8.
VALDIVIA RGENES DE LA NOCIN DE FALTA DE SERVICIO 31
cesa de la separacin de poderes, los jueces ordinarios no pueden juzgar a
la administracin del Estado. La administracin tiene su propia justicia (la
jurisdiccin administrativa), a quien corresponde en exclusiva juzgar sus
actuaciones, incluso si slo se trata de determinar las consecuencias patri-
moniales (perjuicios) de esos actos. Al Tribunal de Conflictos est confiada
la tarea de hacer respetar los mbitos respectivos de competencia de cada
orden de jurisdiccin. Estas preocupaciones son especialmente fuertes a la
poca del fallo, que coincide con la entrada en vigencia de reformas institu-
cionales importantes que han asignado en propiedad al Consejo de Estado,
principal rgano de la justicia administrativa, el carcter de jurisdiccin
independiente,5 instituyendo al Tribunal de Conflictos como moderador del
sistema jurisdiccional; el fallo Pelletier contribuye a respaldar la confianza
en la autoridad de la nueva justicia.
b. Un segundo aspecto contextual relevante se refiere a la responsabilidad
del Estado. En 1873, el principio de responsabilidad no ha sido proclamado
todava con carcter general. Al contrario, la doctrina asume que, al menos
en cuanto a los llamados actos de imperio, el principio es la irresponsabi-
lidad del Estado6 Desde un punto de vista estratgico (y es lo que suscita
en este caso el conflicto de competencia zanjado por el fallo) las vctimas
autnticamente interesadas en una reparacin pecuniaria, tienden ms bien
a buscar la responsabilidad del funcionario, comprometida por su partici-
pacin en operaciones administrativas.
c. Hay un tercer aspecto relevante que explica la significacin histrica
del fallo, vinculado justamente con la responsabilidad individual de los
funcionarios. Hasta fines del Segundo Imperio haba regido en Francia
una regla conocida como "garanta de los funcionarios" que, en trminos
generales, supeditaba las acciones judiciales contra agentes pblicos a una
autorizacin previa del Consejo de Estado. En la prctica, el Consejo era
en extremo reacio a otorgar este desafuero, de modo que la responsabilidad
de los funcionarios, admisible en teora, era imposible de perseguir. Esta
garanta de los funcionarios, establecida por el art. 75 de la Constitucin del
5 En virtud de una ley de 24 de mayo de 1872 cesa la era de justicia retenida del Consejo
de Estado y adquiere jurisdiccin delegada.
6 As, p. ej., Lon M!CHOUD (1985), p. 401.
 Joss MIGUEL VALDIVIA
32
ao VIII acababa de ser derogada en 1870, y surgen entonces esperanzas
crecientes de. cristalizar la responsabilidad de los funcionarios pblicos.
Va a ser mediante la distincin entre falta de servicio y falta personal
que el Tribunal de Conflictos satisfaga las distintas ~~pe_ctativas asociadas
al cambio normativo aludido. En esencia, el fallo mmnmza el alcance de la
derogacin.' Ciertamente, no puede menos que re~ono~er que el r~me
procesal se ha liberalizado con respecto a los ~cionano~, pero al mis~~
tiempo afirmar que la herencia revolucionana en mate~a de sep~rac10g
de poderes se mantiene intacta. L_~ justicia _a~inistrlih:~ man~~ene sv .. ,..
papel y los jueces ordinarios no pueden juz~.ar . la a~mis~a:ion. Cqf
rresponde, entonces, con ocasin de una accion mdemmzatona mten!ad~
contra un agente pblico, verificar si la demanda no pretende ~n.reah~ag.-
llevar ante un juez ordinario el juzgamiento de un asunto admims~~tivo,
monopolio del juez administrativo. En ese contexto surge la nocin de.
falta de servicio.
4. EL CRITERIO DISTINTIVO
La jurisprudencia Pelletier descansa en la distincin entre las nocione"~
de "acto administrativo" y "hecho personal", que en este terreno son ~-
ancestros conceptuales de las nociones de "falta de servicio'.' _Y "falta P~~~
sonal". En concreto, aqu se intentaba perseguir la responsabilidad de alt<;>,~
funcionarios por un acto propio de ejercicio de sus funciones. ~~~~te~~
vigencia, detestado de sitio, la autoridad haba dispuesto la req~is~cio~-~:_,
un diario- entonces, a fin de obtener la;restitucin y el resarcmento; 1_li
vctima demand al comandante del estado de sitio enel departamentorel,
prefecto y al comisario de polica. Como puede _a~vertirse, en realida~ s.
pretenda que un juez ordinario ( con toda probabihdad, con fun~amen~~..~
las reglas de responsabilidad del Cdigo Civil), juzgas~ e~ funcionamient
de un rgano pblico; ms an, la demanda se extenda mcl~so_ a_la ~~1,
dad del acto requisitorio. No haba ninguna nota personal o mdividual, .
el comportamiento de las autoridades perseguidas, y por ~so la sent~~c
entiende, con razn, que la accin intentada ante los tnbunales civil
persegua ms bien juzgar a la administracin, excediendo su competene
1 Cf. Mi~hele Guillaume-Hofnung 5.97.
.QRfGENES DE LA NOCIN DE FALTA DE SERVICIO 33
jurisdiccional. 8 La sentencia revela la posibilidad de detectar una culpa
subyacente en un hecho que se inscriba en la esfera de funciones propia
. de su cargo pblico o "acto administrativo". El riesgo que el Tribunal de
Conflictos trata de conjurar es, por consiguiente, que los jueces ordinarios
descubran una culpa en el funcionamiento del aparato del Estado.
- El fallo no habla de falta de servicio ni de falta personal, sino que em-
p1~a estas nociones ms arcaicas de acto administrativo y hecho personal.
- En realidad, no poda hablar de culpa, es decir,falta9, porque la misin del
'itllnmal es simplemente asignar a alguno de los dos rdenes de jurisdiccin
la competencia para resolver sobre el fondo. El Tribunal de Conflictos no
sabe si se ha cometido o no una falta, y el establecimiento de este punto
f~ti prcisamente trabajo del juez administrativo si la accin incide en un
'"1Cto administrativo, o del juez ordinario si es un hecho personal del agente
: causa. La falta es slo presentida, pero no nacer mientras el juez del
p_do no se pronuncie.
Con todo, aunque su objeto inmediato sea puramente procesal, de la
_ntencia se sigue un importantsimo efecto de fondo. En teora, desde
e se acepta separar de los hechos personales del funcionario el mbito
_ los "actos administrativos", se asume que una parte de los actos del
cionario no se le imputan, para efectos de la responsabilidad (civil).
: que en germen, todava no se resuelve que la responsabilidad derivada
esa falta de servicio se imputa automticamente al Estado o al servicio
:o'lico; este avance, que dependa de consideraciones de fondo relativas
principio de responsabilidad del Estado; no se materializar hasta inicios
, "La demanda de Pelletier -dice el fallo- se funda exclusivamente en este acto de alta
- Ja administrativa; que aparte de ese acto, no imputa a los demandados ningn hecho per-
1 susceptible de comprometer su responsabilidad particular, y en realidad la accin est
. ida contra ese propio acto, en la persona de los funcionarios que lo han ordenado o que han
tp~t~o con l". Por tanto, en los trminos en que se la ha planteado, la demanda violenta
prohbcin dirigida a los tribunales judiciales de conocer de los actos de administracin de
- _ uier especie que sean constitua una regla de competencia absoluta y de orden pblico,
: ada a proteger el acto administrativo" (nfasis agregado).
1Por
"falta" debe entenderse "culpa". En efecto, para expresar la idea de culpabilidad juridica
francesa utiliza la expresin falta (faute ), como dan cuenta las normas generales de res-
J>ilidad civil previstas en el Cdigo Civil. As, la regla fundamental en la materia prescribe:
, fait quelconque del 'homme, qui cause a autrui un dommage, oblige celui par laf aute duque!
arriv a le rparer" (art. 1382, equivalente del art. 2314 del Cdigo Civil chileno).
34 Joss MIGUEL VALDIVIA
del siglo XX ( con la desaparicin de la irresponsabilidad del Estado por
actos de autoridad).
5. HACIA LA TERMINOLOGA RELATIVA A LA "FALTA"
Cuando el Tribunal de Conflictos hablaba. de acto administrativo en-
tenda lo que hoy se entiende por tal? Probablemente as fuera en el caso
Pelletier, pero pronto el criterio se mostr estrecho y fue necesario primero
interpretarlo con extrema latitud, y luego sustituirlo por otros ("hecho de
funcin", "hecho de servicio") hasta derivar en la falta de servicio.
Las variaciones lexicales se entienden como tentativas sucesivas de refle-
jar de mejor modo la concepcin de la responsabilidad de la administracin.
sta, deca Hauriou en 1905, "se ha definido por un movimiento paralelo a
aquel de la responsabilidad del funcionario", y por ese propsito ( didctico,
parece) de simetra, por oposicin al hecho personal que compromete ni terminologa administrativa, "falta personal"); pero luego de un embrollo
camente la responsabilidad personal del funcionario, al "hecho perjudicial
del que el funcionario no sera responsable, y permanecera a cargo de la
administracin, se lo ha llamado hecho de servicio".10
Sin embargo, detrs del hecho personal y del hecho de servicio ya se
ocultaban las nociones modernas de falta personal y falta de servicio. La
idea de falta est explcita en la muy temprana (y clsica) definicin de
estos conceptos, elaborada en 1877 por Laferrire y bien representativa
del sentir del.juez administrativo francs a la poca: "Estos actos [que se
trata de juzgar] son administrativos o bien constituyen/a/tas pe,rsonales.
de los funcionarios perseguidos? Tal es el criterio indicado por la juris-
prudencia: si el acto daoso es impersonal, si revela a un administrador,
a un mandatario del Estado, ms o menos sujeto a error, y no al hombre
con sus debilidades, sus pasiones y sus imprudencias, el acto permanece
administrativo y no puede ser confiado a los tribunales [ordinarios]". 11 El
10 Nota para Consejo de Estado, 10.02.1905, Tomaso-Greco, Recueil Sirey 1905.3.113.
11
Y contina: "si, al contrario, la personalidad del agente se revela mediante faltas de derecho
comn, por vas de hecho o una imprudencia, entonces la culpa es imputable al funcionario, no
a la funcin, y el acto, perdiendo su carcter administrativo, deja de obstar a la competencia
judicial". Conclusiones para el caso Laumonnier-Carriol (1877), p. 441.
GENES DE LA NOCIN DE FALTA DE SERVICIO 35
: smo Laferrire explicara ms tarde esta distincin como "la base de la
. stncn entre la culpa administrativa y la falta personaI".12 An hoy esa
)frmula es utilizada como expresin de la distincin entre falta de servicio
iy falta personal. 13
La idea de una falta de la administracin aparecer en la jurisprudencia
desde fines del siglo XIX, aunque el uso de la expresin/a/ta de servicio
no se generalizar sino hasta ms tarde. Probablemente, la cristalizacin del
concepto se debe a la estrictez del criterio jurisprudencial, En el sistema del
arrt Pelletier, el hecho daoso slo cabe en una de dos categoras posibles,
pero no admite soluciones intermedias: o es un hecho personal o es un hecho
de servicio; este esquematismo va a resultar incmodo. En algunos casos,
aparece una conjuncin de hechos (unos de servicio y otros personales),
que desafia las categoras.14 El problema principal lo plantea el caso Le-
monnier, zanjado en 1918. Aqu un hecho determinado es juzgado por los
tribunales ordinarios como culpa propia de un agente pblico ( o sea, en la
judicial, el asunto llega al conocimiento de la justicia administrativa quien
ve en el mismo hecho una anomala imputable, grosso modo, al servicio
pblico.15 Para entonces, era evidente que seguir hablando de "hecho"
(hecho personal, hecho de servicio) se revelaba impropio; 16 en cambio, la
12 douard LAFERRJERE (1896), p. 259.
13
As, entre otros, Ren CHAPus (2000), p. 1359.
14 Es la hiptesis bien conocida (llamada "cmulo de faltas") del fallo Anguet, Consejo
de Estado, 03.02.1911, Recueil Lebon, p. 146, Recueil Sirey 1911.3.137, n. Hauriou, Grands
arrts (2003), op. cit. N 24, p. 142.
15 Este caso es el prototipo del "cmulo de responsabilidades", porque el mismo hecho
despliega relevancia jurdica en los dos mbitos de responsabilidad, como falta de servicio que
compromete la responsabilidad de un rgano pblico, y como falta personal, que compromete
slo la responsabilidad individual del funcionario. Se trataba de un accidente provocado por
las malas condiciones de un local de tiro al blanco en una fiesta popular. El alcalde, advertido
del riesgo, no haba adoptado precaucin alguna: negligencia (hecho personal) y mala gestin
(falta de servicio). Consejo de Estado, 26.07.1918, poux Lemonnier, Recueil LEBON, p. 761,
concl. Blum, Grands arrts, op. cit., N 34, p. 205.
16 No se concibe, sostiene Maryse Deguergue, "que un mismo hecho material que origina
un dao pueda a la vez ser hecho de servicio y hecho personal del agente. Estos dos hechos se
excluyen necesariamente uno al otro. Al contrario, en una misma actuacin pueden coexistir una
falta de servicio (la falta de ejercicio de una funcin, por ejemplo) y una falta personal del agente
(una negligencia, por ejemplo), ambas causa del dao". Maryse DEGUERGUE (1994), p. 259.
36 Josa Mrcua, V ALDIVIA
nocin de falta -vale decir, hay que insistir, culpa-, es ms flexible y se
muestra propicia para operar calificaciones distintas de un mismo fenme-
no: un mismo hecho puede recibir varias calificaciones a la vez. Es a partir
de este momento que el uso de las nociones de "falta de servicio" y "falta
personal" deviene corriente.
6. LA CULPA INDIVIDUAL EN LA FALTA DE SERVICIO
Desde su origen, el concepto de falta de servicio cubre la culpa individual
de un funcionario pblico. El sistema del fallo Pelletier asume que las culpas,
del hombre pueden clasificarse en estas dos categoras que son el mbito
funcional o el mbito individual. As, y aun cuando el afn de autonoma del
derecho pblico llevar a rechazar de entrada la influencia del Cdigo Civil
en este terreno (principio afirmado por la jurisprudencia Blanco, tambin
de 1873), la falta de servicio aparecer como el equivalente administrativo
de la culpa civil del agente, cometida en ejercicio de sus funciones.
La identificacin de la falta de servicio a la culpa de un hombre no
resulta siquiera problemtica cuando esta ltima tiene connotacin penal.
Venciendo las reticencias suscitadas por consideraciones relativas a la ti-
ca funcionaria, la jurisprudencia terminar por aceptar que la culpa penal
puede constituir tambin una falta de servicio!". Desde el momento en
que la falta de servicio se concibe por referencia al ejercicio de la funcin
pblica, los estados subjetivos de los funcionarios parecen irrelevantes a
efectos de la imputacin de la responsabilidad a la administracin, salvo
en cuanto resulten incompatibles con el servicio pblico, corno ocurre
en algunos casos graves de dolo penal.18 La solucin se trivializar con
el desarrollo normativo de tipos penales de negligencia o imprudencia, o
vinculados con el ejercicio de funciones pblicas (p. ej., para el derecho
17
As, Tribunal de Conflictos, 14.01.1935, Thpaz, Recueil Lebon p. 224, Grands arrts,
op.cit., N 49, p. 302.
18
Sin embargo, ni aun en estos casos hay recetas uniformes, como lo muestra el fallo del
Tribunal de Conflictos, 06.10.1998, Prfetdu Tarn, Recueil DALLOZ 1999, p. 127, n. O. Gohin.
Se trata de la falsificacin de un instrumento de planificacin urbana que, "independientemen-
te de su gravedad, no podra analizarse en una falta petsnal separable del setvicfo"; el fall
subraya que el funcionario municipal autor de la falsificacin acta a peticin del alcalde y sin
estar animado por ningn inters personal.
37
eno, detenciones ilegales, violencias innecesarias, etc.) cuya comisin
o supone apartarse del servicio.
. La falta de servicio es una etiqueta que conviene al hecho de un hombre
cuanto corresponde al ejercicio de sus funciones pblicas. Ahora bien,
calificacin tiene sentido principalmente frente a la vctima que se trata
reparar. Frente al Estado mismo, el velo de la falta de servicio puede ser
levantado, por as decir, con el objeto de indagar la responsabilidad de sus
funcionarios. As (aunque la solucin ha sido excepcional), un hecho da-
o$o considerado prima facie como falta de servicio puede ser recalificado
despus, a la hora de las repeticiones, como una falta personal (vale decir,
hecho propio del agente).19 Es que en realidad la falta de servicio arranca
normalmente de la culpa de un hombre, pero es un concepto esencialmente
funcional, que sirve para imputar a la administracin una responsabilidad
directa.
7. CONCEPTUALISMO Y EMPIRlSMO EN LA FALTA DE SERVICIO
Es un propsito artificial el que gua la formacin del derecho de la
responsabilidad pblica: imputar al aparato estatal una responsabilidad que
originariamente slo puede atribuirse a un hombre. Entonces, las nociones
desarrolladas a este fin no son puramente conceptuales, sino ms bien fun-
cionales. De aqu que desde el inicio haya podido esperarse una fluctuacin
de los conceptos en funcin de propsitos pragmticos.
En el sistema del fallo Pelletier, la culpa civil del funcionario es el dato
de base al cual se superpone la lgica (artificial) del derecho administrativo:
la falta de servicio es la excepcin y la falta personal la regla.? Pero esta
conclusin, impecable desde un punto de vista conceptual, podra llevar
a resultados inicuos en dos sentidos: por una parte, las vctimas tal vez
no veran reparado sus daos en forma eficaz y, por otra, los funcionarios
19 Consejo de Estado, 22.03.1957, Jeannier, Recueil LEBON, p. 196, concl. J. Kahn.
20 Es tambin la conclusin a que llegaba Hauriou. HAuruou (1921) p. 380, nota 1, con
comentario crtico a la tesis contraria ( como la manifestada por L. Blum en sus conclusiones
para el fallo Lemonnier), que supondra "que el servicio sera responsable de todos los actos
cometidos por el agente en ejercicio de sus funciones, incluso cuando estos seran hechos
personales que se separan de la funcin".
38 Jos MIGUEL VALDIVIA
(protegidos hasta 1870 por ese fuero que vena del ao VIII) quedaran :
expuestos a la vindicta pblica. Es dificil evaluar cul de estas dos preocu-
paciones predomin en la jurisprudencia, pero en cualquier caso el derecho
positivo se orient en una direccin pragmtica, caracterizada por la am-
plitud progresiva de la responsabilidad pblica, consecuencia del rechazo
jurisprudencia! a la falta personal. Como resultado, la nocin de falta de
servicio ver :fluctuar sus contornos a medida que se modificaban los de su
hermana gemela, la falta personal.
El hito ms conocido de esta evolucin lo configura la jurisprudencia
Mimeur, que a fines de los aos 1940 rompe con la rigidez del sistema. Hasta
entonces, el funcionario era el nico responsable si cometa una culpa fuera
del ejercicio de sus funciones, aunque lo hiciera con instrumentos puestos
a su disposicin por el servicio, como en casos de accidente de trnsito o
de tiro causados con vehculos o con armas estatales. En 1949 esos mundos
completamente separados de la falta de servicio y la falta personal devienen
permeables: aunque no haya falta de servicio, la falta personal.puede ser
cubierta por la responsabilidad pblica si esa falta personal no est "des- .
provista de todo vnculo con el servicio".21
El efecto inmediato de esta lnea jurisprudencia! ( extender la cobertura
del Estado sobre las faltas personales de sus agentes) suele ocultar un fe-
nmeno conceptual inverso, que supuso restablecer una nocin ms precisa
de falta de servicio. En efecto, como fuera percibido en su tiempo, para dar
satisfaccin a las vctimas en casos como Mimeur, la jurisprudencia sola
inflar el concepto de falta de servicio, exagerando la importancia, cuando no
derechamente inventando faltas de servicio, con ocasin de los ms nimios
descuidos de custodia del instrumental administrativo. 22 La jurisprudencia
Mimeur aparece as como un intento de depurar ellenguaje de la responsabi-
lidad, sin innovar en las soluciones, pero mostrando de paso la ductilidad de
los conceptos de falta de servicio y falta personal. Con todo, es significativo
que, segn intrpretes autorizados de la jurisprudencia administrativa, la
comodidad del sistema Mimeur no haya supuesto un abandon radical de
21
Demoiselle MlMEUR.(1949), p. 492. El fallo se incluye tambin en la 12 edicin de los
Grands arrts, de l999, N 70, p. 426, pero ha dejado de integrar las ediciones posteriores.
22 Francois GAZIER (1950), p. 8.
.RGENES DE LA NOCIN DE FALTA DE SERVICIO 39
{os mtodos centrados en la falta de servicio, y en casos de falta personal
Ios fallos sigan fundndose preferentemente sobre la coexistencia de dos
echos distintos -hecho del servicio y hecho personal- antes que sobre la
,existencia de un hecho nico debido a la vez al agente y al servicio.23
De este modo, la falta personal, que en la ideologa liberal burguesa de fines
del siglo XIX era prcticamente un dato natural (derivado del principio de res-
ponsabilidad individual), ha pasado a definirse en derecho administrativo con
criterios pragmticos. Pesan sobre todo consideraciones de oportunidad: "La
. falta personal es aquella que, en el marco de una buena. poltica jurispruden-
cial, conviene dejar a cargo de su autor, y [correlativamente] la falta de servicio
aquella que sera inoportuno o injusto hacerle soportar personalmente".24 Son
esas razones las que explican la importancia del lugar de la responsabilidad
indirecta en derecho administrativo de la responsabilidad; con todo, la res-
ponsabilidad directa sigue siendo su marca caracterstica.
8. "FALTA DE SERVICIO" Y "FALTA DEL SERVICIO PBLICO"
La voluntad de consagrar una responsabilidad directa de la administracin
se hizo manifiesta en la jurisprudencia con el empleo de la locucin falta del
servicio pblico, cuya emergencia fue percibida como un evento importante
por la doctrina.25 De pronto la falta de servicio perda el rostro humano con
que se la haba visto desde el inicio de la jurisprudencia Pelletier, y se la
identificaba directa e inmediatamente con el servicio pblico, como sugiriendo
que el servicio pblico pudiese actuar (de aqu qu~ la doctrina advierta que el
uso de esta expresin identifica a la falta annima o colectiva).
Este nuevo concepto mostraba una nueva dimensin de la personalidad
del Estado? La teora francesa eludi la tentacin de estimar que la expre-
23 Grands arrts, op.cit., comentario sobreAnguet, N 24, p. 142. Los autores agregan que
de este modo el Consejo de Estado continua acogiendo ampliamente las acciones de respon-
sabilidad contra el Estado en casos de coexistencia de culpas, sin prestar demasiada atencin
a la gravedad de la falta personal, y evitando mostrarse demasiado riguroso en la exigencia de
un vnculo de causalidad entre la falta de servicio y el dao.
24
M. LONG (1953), p. 80.
25"Locucin digna de atencin", dir Hauriou, en su nota precitada sobre el fallo Tomaso-
Greco.
40 Josa MIGUEL VALDIVIA
sin fuese reflejo de la teora del rgano del Estado26 y prefiri poner el
acento en la nota objetiva que adquira esta especie de culpa. El accidente
annimo poda as presumirse como culpa del Estado sin romper la lgica
de los conceptos (y llevando as el rgimen a resultados anlogos a los de
una responsabilidad por riesgo).
En realidad, el concepto de falta del servicio pblico es la prolongacin
natural de la falta de servicio. Desde que con sta slo se pretenda romper
la imputacin individual de la culpa ( a riesgo de radicada en el Estado) para
evitar que la actuacin administrativa se juzgase con los mismos parmetros"
que un acto privado, resultaba indiferente identificar al funcionario culpa-
ble o atribuir la culpa sin intermediarios al servicio pblico. Por lo dems,
siempre hubo algo impersonal en la falta de servicio: el juez administrativo
no juzga a personas naturales, no determina su responsabilidad individual,
y no puede afectar su patrimonio con condenas pecuniarias. El paso del
hombre a la mquina administrativa se hizo as imperceptible.
Por eso, la jurisprudencia aconseja no prestar demasiada atencin a las
diferencias gramaticales que pueden advertirse entre ambas expresiones (y
sobre las cuales cierta doctrina chilena acostumbra discurrir). Por interesantes
que sean estas sutilezas semnticas, "desde el punto de vista del derecho de
la responsabilidad no hacen diferencia alguna. La jurisprudencia trata exac-
tamente de la misma manera la falta de servicio y la falta del servicio".27
9. LA FALTA DE SERVICIO COMO CULPA OBJETIVA
Las definiciones modernas que la doctrina ha elaborado con respecto a
la falta de servicio permiten apreciar su carcter objetivo.
La formulacin ms difundida en nuestro medio fue elaborada por Paul
Duez. El autor expresa que los hechos susceptibles de constituir la falta de
servicio pueden agruparse en tres categoras: "1 el servicio ha funciona-
26La doctrina es en general reticente a aceptar explicaciones organicistas en este mbito.
Vid., por todos, Charles Eisenmann (1949). Slo Hauriou fue, en su da, partidario de la teora
del rgano Hauriou (1911) p. 491 y ss., pero es dificil encontrar coherencia en su fluctuante
posicin al respecto, que en todo caso tampoco era una aplicacin ortodoxa de esa teora. Un
anlisis detenido de estas materias, en Valdivia (2006), p. 133.
27 Rougevin-Baville, et al. (1989), p. 336 (nfasis agregado).
0RlGENES DE LA NOCIN DE FALTA DE SERVICIO 41
do mal (culpa in committendo); 2 el servicio no ha funcionado (culpa in
omittendo); 3 el servicio ha funcionado tardamente"28. La elaboracin de
las leyes chilenas es rica en testimonios de la influencia de esta conceptua-
1izacin29. El prrafo de Duez es, en realidad, ms una tentativa didctica
de clasificacin que de definicin de la falta de servicio. Pone en evidencia
el paralelismo existente entre la falta de servicio y la culpa civil; ese criterio
distintivo guarda sorprendente semejanza con la manera de entender los
incumplimientos contractuales en el derecho civil. 30 En el entendimiento
moderno de la responsabilidad subyace pues una identificacin entre la falta
de servicio y el incumplimiento de deberes u obligaciones.31
Otros conceptos modernos de la falta de servicio son igualmente expre-
sivos de este carcter relativamente impersonal de la falta de servicio para
centrarse en la proyeccin del servicio pblico en el cumplimiento de sus
funciones frente al pblico: mala organizacin o funcionamiento deficiente
del servicio. 32
De aqu que en su definicin concreta el juez analice la falta de servicio,
grosso modo, como un incumplimiento de obligaciones. En presencia-de
un catlogo textual de deberes, la tarea del juez es sencilla; de lo contrario,
28
Paul DuEZ (1938), p. 27. La primera edicin de la obra data de 1927.
29
En el informe mencionado en nota 1, la 4 Comisin Legislativa de la Junta de Gobierno, a
propsito del concepto de falta de servicio recogido en la Ley N 18.575, estima que "acreditando
el afectado que un servicio pblico no ha funcionado, debiendo hacerlo, o que ha funcionado
de modo tardo o deficiente, y probar que a raz de lo anterior se le ha causado un dao, [la
vctima] est en situacin de exigir indemnizacin de parte del Estado". Antes, el Decreto Ley
N 1289 (de 14 de enero de 1976), Ley Orgnica de Municipalidades, haba dispuesto que
la responsabilidad extracontractual de las municipalidades "proceder, principalmente, para
indemnizar los perjuicios que sufran uno o ms usuarios de los servicios municipales cuando
stos no funcionen, debiendo hacerlo o lo hagan en forma deficiente" (art. 62 inc. 3).
30 El Cdigo Civil de Lisiana es explcito en este sentido, al declarar en relacin con el
incumplimiento contractual que "A failure to perform results from nonperformance, defective
performance, or delay in performance" (art. 1994).
31Cf Benoit DELAUNAY (2007), p. 185, matizando la identificacin de estos deberes con la
nocin (ms bien civil) de obligacin.
32 Segn, Jean-Claude Venezia e Yves Gaudemet, el juicio de responsabilidad atiende en
definitiva al establecimiento de la mala organizacin o el funcionamiento defectuoso del ser-
vicio, apreciando esas nociones en forma objetiva, por referencia a lo que se est en derecho
de exigir de un servicio pblico moderno, es decir, a aquello que debe ser su comportamiento
normal. Andr DE LAUBADERE, et al. (1999), p. 983.
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42 JOS MIGUEL VALDIVIA J :. RGENES DE LA NOCIN DE FALTA DE SERVICIO 43

en forma anloga a lo que ocurre con la culpa civil, el juez debe construir-'\ >'.,
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