Comentario A Miah V Khan (Perú)

Perfeccin del contrato e inicio de la sociedad
(partnership) en el Derecho ingls.

Traduccin, anotacin y comentario de
una decisin de la Cmara de los Lores.
Por: lvaro Zegarra Mulnovich*
SUMARIO: I. DECISIN DE LA CMARA DE LOS LORES EN EL CASO MIAH V KHAN
II. COMENTARIO. 1. Preliminar.- 2. La partnership en el Derecho de
sociedades ingls.- A. Sociedades en el derecho anglosajn: company
vs. partnership. B. Origen. C. El partnership agreement y nacimiento de la
partnership. D. La relacin de partnership y su disolucin. 3. El joint
venture.- 4. El establecimiento efectivo de la sociedad segn
Miah v Khan.- BIBLIOGRAFA.
I. Decisin de la Cmara de los Lores en el caso Miah v Khan1

CMARA DE LOS LORES
Lord Bingham of Cornhill, Lord Steyn, Lord Hoffmann, Lord Clyde, Lord Millet
OPINIONES DE LOS LORES DE APELACIN PARA SU DECISIN
EN LA CAUSA
MIAH y OTROS (APELADOS)
v
KHAN (A.P.) (APELANTE) y OTRO
2 de noviembre de 2000.
LORD BINGHAM OF CORNHILL
Milores:
He tenido el privilegio de leer el borrador de la opinin de mi noble e ilustrado
amigo, Lord Millet. Estoy completamente de acuerdo con ella, y emitira la
orden que l propone.
LORD STEYN
Milores:
He tenido el privilegio de leer el borrador de la opinin de mi noble e ilustrado
amigo, Lord Millet. Por las razones que l expone, tambin yo estimara la
apelacin.
LORD HOFFMANN
Milores:
*
Profesor de Derecho Mercantil, Universidad de Piura. En este trabajo uso las abreviaturas
siguientes: B&C = Barnewall & Cresswell (coleccin de jurisprudencia inglesa); CdC = Cdigo
de Comercio; EWCA Civ = England and Wales, Court of Appeal, Civil Division (base de datos
de jurisprudencia de la Divisin Civil de la Corte de Apelaciones inglesa, en
http://www.bailii.org); JBL = Journal of Business Law; LGS = Ley General de Sociedades;
n. mg. = nmero marginal; NZLR = New Zealand Law Reports (coleccin de jurisprudencia
neozelandesa); PA = Partnership Act; TC = Tax Cases (coleccin de jurisprudencia fiscal
britnica); TIB = Tax Information Bulletin; UKHL = United Kingdom House of Lords (base de
datos de la jurisprudencia de la Cmara de los Lores britnica, en http://www.bailii.org);
WLR = Weekly Law Reports (coleccin de jurisprudencia inglesa).
1
[2000] UKHL 55; [2000] 1 WLR 2123.
2 lvaro Zegarra Mulnovich
He tenido el privilegio de leer el borrador del discurso preparado por mi noble e

ilustrado amigo, Lord Millet. Por las razones que l expone, tambin yo
estimara la apelacin.
LORD CLYDE
Milores:
He tenido el privilegio de leer el borrador del discurso preparado por mi noble e
ilustrado amigo, Lord Millet. Por las razones que l expone, tambin yo
estimara la apelacin.
LORD MILLET
Milores2:
A La cuestin propuesta en esta apelacin es si las partes alguna vez llevaron a
cabo negocios conjuntamente en sociedad 3. En el juicio sobre un aspecto
preliminar de la causa, el Juez (Juez Rich Q.C.) lleg a la conclusin de que lo
hicieron. Por mayora (Roch y Thorpe L.JJ., con el disenso de Buxton L.J.), la
Corte de Apelaciones estim que, aunque las partes acordaron asociarse en el
negocio de explotar un restaurante indio, no llegaron a hacerlo nunca de hecho.
La cuestin se centra en si de hecho haban comenzado a explotar el negocio
antes del 26 de enero de 1994.
B Los hechos estn expuestos en la sentencia de Roch L.J., que ha sido
publicada4 en [1998] 1 WLR 477, 480-4815. No es necesario que los repita por
extenso. En mayo de 1993 el primer apelado era el camarero jefe y el segundo
apelado el chef en un restaurante indio en Barton. Deseaban abrir un
restaurante propio en Newbury, que se denominara The Nawab. Como no
estaban en condiciones de aportar ellos mismos una cantidad significativa de
dinero, se pusieron en contacto con el apelante, de quien se saba que posea
cierto capital, con la intencin de interesarlo en la empresa. Se acord que
seran socios en el negocio, que el apelante aportara la mayor parte del capital
inicial, y que el primer apelado dirigira el restaurante, el segundo apelado sera
2
He optado por numerar los prrafos del discurso de Lord Millet con letras maysculas
marginales para facilitar las referencias a l que se harn en las notas y comentarios.
3
En general, el trmino sociedad traduce el original partnership (y socio, partner, etc). Sobre
ello vid. Comentario, apartado n. 2, subapartado A, p. 11 infra. Respecto de otros trminos,
business y trade se traducen como negocio (pero cfr. nota n. Error: Reference source not
found, infra); enterprise y venture como empresa, salvo, en cuanto al ltimo trmino, cuando
entra en el compuesto joint venture, que se deja sin traducir.
4
Uso publicada como equivalente aproximado de reported, trmino intraducible con precisin
al castellano. Un report es una publicacin, generalmente de iniciativa privada, de las
decisiones judiciales, con ms o menos detalles acerca de los pormenores de hecho del caso y
de los argumentos de las partes (segn el reporter), y que sirve como fuente de conocimiento
de los precedentes. Como se ve aqu, son citados en las propias decisiones posteriores. Los
WLR son parte de los llamados por antonomasia Law Reports que, debido a su carcter
semioficial, gozan de cierta preferencia ante los tribunales. Vid. FRANCHIS, Francesco DE;
Dizionario giuridico/Law Dictionary, Giuffr, Miln, 1984, Tomo 1, voces law report, report y
reporter. GARNER, Bryan A. (Ed.); Blacks Law Dictionary, 7 ed., West Group, Saint Paul
(Minnesota), 1999, voz report. Para las peculiaridades del report system americano, vid.
FARNSWORTH, E. Allan; Introduzione al sistema giuridico degli Stati Uniti dAmerica (trad. de
Renato Clarizia), Giuffr, Miln, 1979, pp. 51-52.
5
Tambin en [1997] EWCA Civ 2890. En las notas y comentarios har frecuente referencia a
esta sentencia, cuando lo crea oportuno para aclarar algn punto de la decisin comentada.
PERFECCIN DEL CONTRATO E INICIO DE LA SOCIEDAD (PARTNERSHIP) 3
el chef, y el hermano del apelante, Surab Khan, que era chef en otro
restaurante indio en Milton Keynes, sera el segundo chef. Surab Khan no sera
socio, sino un empleado de la sociedad. El tercer apelado, que era propietario
de un restaurante indio en Radlett, fue reclutado despus con el fin de aportar
la experiencia empresarial y la solvencia financiera que exiga el eventual
arrendador del local6. Fue descrito por las partes como un socio durmiente 7.
El juez lleg a la conclusin de que el apelante iba a tener una participacin del
50% en el negocio, mientras que el otro 50% se repartira entre los tres
apelados.
C Para el 1 de diciembre de 1993 las partes haban encontrado el local adecuado
(una sala de exposiciones en desuso), tenan el permiso de construccin para
su conversin en restaurante, lo haban tomado en arrendamiento y acordado
comprar su propiedad definitiva8, tenan abierta una cuenta bancaria en
6
La larga duracin que deba tener el contrato (deba durar 10 aos, a partir del 21 de octubre
de 1993), junto con la peculiar naturaleza de un lease sobre un predio (cfr. lo expuesto en la
nota n. Error: Reference source not found, infra), explican la preocupacin del propietario por
asegurarse de que su arrendatario contase con la experiencia y solvencia adecuadas para
garantizar razonablemente la buena marcha del negocio que se iba a desarrollar en el local.
7
A sleeping partner, con comillas en el original. La expresin designa en el common law dos
figuras distintas. En primer lugar, se puede referir al limited partner de una limited partnership
bajo la Limited Partnership Act de 1907, esto es, un socio capitalista en una especie de
sociedad en comandita simple (cfr. nota Error: Reference source not found infra, in fine), y que
por lo tanto puede obtener una autntica limitacin de su responsabilidad, si se cumplen las
condiciones previstas para ello en la legislacin (en especial, la inscripcin de la sociedad y la
identificacin de los limited partners). En segundo lugar, se puede referir a un socio oculto, en
el sentido de que, adems de permanecer pasivo respecto de la gestin social, como los
limited partners, su participacin es mantenida en estricta reserva entre los socios y permanece
oculta a los terceros contratantes con la sociedad. Dicha reserva es esencial para los intereses
del socio oculto, puesto que en el Derecho ingls el tercero puede siempre dirigirse contra l
para exigir la satisfaccin de sus crditos contra la sociedad, aun cuando desconociera su
condicin de socio, e incluso su existencia, al momento de contratar. Dado que la sociedad del
caso que vengo comentando nunca fue inscrita como limited partnership, es obvio que el tercer
apelado era un socio durmiente en el segundo sentido. Cfr. FRANCHIS, Dizionario giuridico...,
cit., voces partnership y sleeping partner; GARNER, Blacks Law Dictionary, cit., voz partner.
8
Las partes haban tomado a lease of the premises, y haban acordado comprar the freehold
reversion. La segunda expresin significa literalmente algo as como la reversin de la libre
tenencia. Se trata de un circunloquio para referirse a la propiedad, reminiscencia del derecho
feudal que est en la base del derecho ingls inmobiliario. Por las mismas razones, aunque
lease se suele traducir como arrendamiento, y as lo hago en el texto, probablemente sera
ms propio, tratndose de un predio, describirlo como un derecho real limitado.
El Derecho inmobiliario es una de las reas del common law ms difciles de entender en todos
sus matices. El punto de partida es la inexistencia de la propiedad plena sobre la tierra, en
sentido romanstico, como un derecho privado, pues debido a la organizacin feudal de la
monarqua inglesa, cuando se comenz a desarrollar el common law, toda la tierra perteneca
en sentido eminente a la Corona. Los dems slo son titulares de una tenencia (tenure)
subordinada, a ttulo de vasallos, sea directamente del Rey, o a travs del algn otro lord. La
relacin jurdica estable entre quien conceda una de estas tenures y quien la reciba, y con la
cosa misma, se describe como un estate (estado). Estate actualmente se aplica al objeto del
derecho del titular, en sentido abstracto, distinto de la cosa misma, ya que sobre ella pueden
recaer simultneamente numerosos estates. Cualquiera sea el tipo de estate que se tenga,
incluso si es uno muy limitado, el titular es propietario: del estate, no de la cosa.
Un estate subordinado slo al dominio eminente de la Corona, temporalmente ilimitado (o ms
precisamente, indeterminado), y que por su contenido no impone al titular ms obligacin que
la genrica (y actualmente ficticia) prestacin de auxilio militar, se llama freehold. En ese
sentido, es el equivalente ms prximo de la propiedad plena de tipo romano (concretamente la
sociedad a nombre del apelante y del tercer apelado, haban acordado con el
banco un prstamo de hasta 60 000 para adquirir la propiedad 9, tenan
encargado el proyecto y haban celebrado un contrato con una firma de
constructores para la conversin y puesta a punto del local como restaurante, y
otro para la adquisicin de equipo y mantelera. Con excepcin de algunas
pequeas sumas pagadas por su hermano Surab Khan, todo el dinero en la
cuenta bancaria de la sociedad provena del apelante. La cuenta haba sido
usada exclusivamente para hacer pagos a los constructores y para otros
trabajos y servicios preparatorios para la apertura del restaurante.
D Para entonces las partes haban gastado ya cerca de 51 000 en la empresa.
Es un hecho aceptado por todos que estos gastos se hicieron en ejecucin de
la empresa y con el acuerdo y autorizacin 10 de las cuatro partes. El juez lleg
freehold in fee simple absolute). Las numerosas relaciones feudales de vasallaje y subvasallaje
dieron lugar a un verdadero mosaico de less than freehold estates, entre los cuales se
encontraba el lease. Cuando un tenant (sea freeholder o leaseholder) concede a otro un lease
(o sublease), el primero conserva la reversion para cuando termine el derecho del leaseholder.
Asi, la freehold reversion puede considerarse ms o menos equivalente a nuda propiedad.
La Law of Property Act de 1925 consolid todos los estates britnicos en dos tipos principales:
el freehold, sin duracin determinada, y el leasehold o lease, que es temporal. Los dems
estates e interests sobre la tierra se convirtieron en equitable interests, de oponibilidad limitada.
Este ltimo elemento es tambin importante en el caso, porque debido a su ausencia de
personalidad jurdica, la partnership no puede ser titular en nombre propio de ningn legal
estate. Para resolver el problema, el derecho en cuestin se suele conferir a algunos partners
(en este caso, tanto el leasehold como la freehold reversion constaban a nombre del tercer
apelado, el sleeping partner), que actan como trustees de la partnership; los dems partners
son titulares de un equitable beneficiary interest en el estate. De hecho, una de las decisiones
colaterales del Juez de primera instancia en este caso fue reconocer al demandante, en cuanto
antiguo partner, un interest de este tipo tanto en el leasehold como en la freehold reversion.
Cfr. FRANCHIS, Dizionario giuridico..., Tomo 1, voces freehold y estate, y pp. 78-81 de la
Introduzione; GARNER, Blacks Law Dictionary, cit., voces freehold, leasehold y relacionadas.
Para los Estados Unidos (donde el terico dominio eminente de la Corona jams tuvo
significado prctico alguno), vid. FARNSWORTH, Introduzione..., cit., pp. 135-138.
9
En realidad 60 000 era el lmite mximo del prstamo. Se trataba de financiar una operacin
especfica (la adquisicin de la propiedad), cuyo monto se desconoca (segn expone la
sentencia de la Corte de Apelaciones, la venta se hizo por subasta, y alcanz el precio de
74 000). Adems, como puede verse en los detalles expuestos por Roch L.J. y omitidos por
Lord Millet, el Banco slo se comprometa a aportar el 80% del precio (hasta el lmite mximo
indicado), debiendo los prestatarios poner el resto.
10
Agreement and authority, en el original. Es una de esas parejas de conceptos casi sinnimos
que pretenden reforzarse y aclararse mutuamente (cfr. BUTT, Peter y CASTLE, Richard; Modern
legal drafting. A guide to using clearer language, Cambridge University Press, Cambridge-
Nueva York-Oakleigh (Australia)-Madrid-Ciudad del Cabo, 2001, pp. 97 y ss.), sin que sea
estrictamente necesaria la repeticin, pues authority en ingls, como autorizacin en
castellano, implica la idea de consentimiento del que autoriza. Este fenmeno tambin se
produce en la redaccin de documentos legales en castellano, como revela la naturalidad de la
versin que propongo.
Con todo, el trmino authority tiene cierto sentido tcnico en el Derecho de la agency o
representacin, materia informadora y en todo caso ntimamente relacionada con las
partnerships (vid. apartado n. 2, subapartado B, del Comentario, en la p. 14, infra), lo que hace
algo menos ociosa la doble expresin usada por Lord Millet. Authority en este contexto significa
ms o menos lo mismo que para nosotros poder: la facultad del representante para obligar
directamente al representado dentro de ciertos lmites. La authority puede ser actual, si procede
realmente del propio representado, o apparent, si la sanciona la ley sin o aun en contra de la
voluntad de ste (son supuestos de representacin aparente, conocidos tambin entre
a la conclusin de que su comportamiento haba sido el de socios, que haban

llevado a cabo toda esta actividad conjuntamente, haban acordado la
distribucin de sus respectivas tareas, y de que haban
E avanzado tanto hacia la puesta en marcha de tal restaurante que, en mi
opinin, poda decirse con propiedad que haban entrado en el giro de
explotar un restaurante, si bien ste estaba todava por abrir y en la
prctica no fue abierto hasta dos meses despus, o algo ms.
F Se haba esperado abrir el restaurante al pblico el 13 de diciembre de 1993,
pero se demostr que esto era demasiado optimista. El apelante tuvo
dificultades para conseguir su parte para el precio de adquisicin de la
propiedad11, y surgieron otras dificultades con los constructores que, en cierta
fase, suspendieron temporalmente los trabajos. Estos problemas, junto con el
descubrimiento por el apelante de que la propiedad se haba transferido
exclusivamente a nombre del tercer apelado, llevaron a una ruptura de la
relacin entre las partes. Es un hecho aceptado por todas las partes que, si
exista una sociedad entre ellas, se trataba de una sociedad meramente
voluntaria12, y que fue terminada el 25 de enero de 1984. En esa fecha el
restaurante an no estaba abierto al pblico, aunque se haban hecho
progresos adicionales. Las partes haban adquirido la propiedad 13, haban
comprado y recibido el mobiliario y el equipo para el restaurante, tenan un
acuerdo de crdito para adquirir alfombras y un contrato de servicios de
lavandera para la mantelera, y haban dado publicidad al restaurante en la
prensa local.
G El restaurante abri al pblico el 14 de febrero de 1994. Los apelados han
explotado el negocio desde entonces por su propia cuenta, sin haber ajustado
sus cuentas con el apelante. se es el origen del presente proceso 14. El juez
nosotros: cfr. p. ej. los arts. 280 y 285 CdC). Adems, la actual authority puede ser express o
implied (explcita o implcita). El doblete que aparece aqu, en este contexto, tendra el sentido
de referirse a una actual and express authority. Vid. FRANCHIS, Dizionario giuridico..., cit., voces
agency y authority; GARNER, Blacks Law Dictionary, cit., voces agency y authority.
11
Se refiere al 20% del precio que no vena cubierto por el prstamo bancario anteriormente
mencionado (cf. nota n. Error: Reference source not found, supra), es decir 14 800. De ellas,
el apelante se haba comprometido a pagar la mitad (o sea, 7 400), quedando la otra mitad a
cargo del resto de partners, y especialmente del tercer apelado. Como se ver despus, este
arreglo con el Banco fue el elemento de prueba que sirvi al Juez de primera instancia para
concluir que exista un acuerdo implcito en que la participacin del apelante en la sociedad
ascenda al 50%, debiendo el otro 50% repartirse entre los apelados.
12
Partnership at will, cfr. infra, Comentario, apartado n. 2, subapartado D, p. 20.
13
Freehold, en el original, o sea propiedad (cfr. nota n. Error: Reference source not found
supra), pero se ha de entender por el contexto que se trata de la freehold reversion (cfr. nota n.
Error: Reference source not found infra).
14
La seccin 42 (1) de la PA de 1890 explica cul era el conflicto subyacente al proceso:
42. Derecho del socio saliente a parte de las ganancias tras la disolucin, en ciertos casos.
(1) Si uno de los miembros de una firma ha muerto o de otro modo ha dejado de ser socio, y
los socios sobrevivientes o que continan sindolo prosiguen el negocio de la firma con el
capital de sta o sus activos sin ninguna conciliacin final de cuentas entre la firma y el
socio saliente o su sucesin, entonces, a falta de acuerdo en contrario, el socio saliente o
su sucesin tienen derecho, a su propia eleccin o la de sus representantes, a la
participacin en los beneficios obtenidos desde la disolucin que el tribunal encuentre
atribuble al uso de su parte de los activos de la sociedad, o bien a un inters del cinco por
concedi una declaracin de que haba existido una sociedad entre las partes
en el negocio del restaurante, y de que el apelante tena una participacin del
50% en ella. Orden que se llevasen a cabo las cuentas y los informes
societarios necesarios. stos mostraron un resultado sustancialmente favorable
al apelante, que haba desembolsado cerca del 70% de los gastos realizados
en ejecucin de la empresa15. El juez declar igualmente que los derechos de
[adquisicin definitiva de la] propiedad 16 y arriendo del local pertenecan a la
sociedad, y dio rdenes para la venta del local y la distribucin del producto.
H Si las partes que se han propuesto entrar conjuntamente en una empresa para
realizar negocios en sociedad lo han hecho efectivamente o no, es una
cuestin de hecho sobre la que sus Seoras normalmente no se
pronunciaran. Pero la mayora de la Corte de Apelaciones no objet las
conclusiones del juez acerca de los hechos. Revocaron su conclusin porque
consideraron que exista una regla de derecho segn la cual las partes de un
joint venture17 no se hacen socios hasta que efectivamente hayan comenzado
negocios con el pblico. Tomaron en cuenta la distincin entre una sociedad
proyectada o un acuerdo para asociarse y la sociedad en s misma 18.
Consideraron que era necesario, en primer lugar, identificar el negocio que se
deseaba o se haba acordado que llevara a cabo la sociedad, y luego decidir si
tal negocio estaba siendo llevado a cabo por los socios en la poca relevante
para el caso. Identificaron el negocio de la sociedad como la explotacin de un
restaurante en el local de Newbury, y formularon la siguiente pregunta, en la
p. 486H:
I estaban las cuatro partes...explotando un restaurante en [el local] 19 antes
del 25 de enero de 1994?
J Expresada en esos trminos, la pregunta slo poda ser contestada de una
manera. El restaurante no estaba abierto al pblico. No haba nada que el
ciento anual sobre el monto de su participacin en los activos de la sociedad.
Los demandados pretendan restituir (en concepto de enriquecimiento sin causa), si acaso con
intereses legales, slo la inversin hecha por el demandante. Si haba existido una sociedad
entre ellos, ganaba el demandante; si no, los demandados.
15
A la comprobacin de estos hechos le sera aplicable la seccin 24 (3) de la PA:
24. Reglas sobre derechos y deberes de los socios a falta de acuerdo especial.
(1) (...)
(2) (...)
(3) El socio que realice, para los fines de la sociedad, cualquier pago o adelanto de fondos
ms all del monto de capital que ha acordado suscribir, tiene derecho a un inters del
cinco por ciento anual desde la fecha del pago o del adelanto.
16
El original dice freehold and leasehold interests, pero por el contexto se entiende que la
adquisicin de la propiedad queda diferida al trmino del plazo del lease, y que freehold se usa
aqu como forma abreviada de freehold reversion. En otras palabras, se trata del derecho de
adquirir la propiedad con eficacia diferida al trmino del plazo del lease. De lo contrario no
tendra sentido que an se considerase existente un leasehold. Vid. notas nn. Error: Reference
source not found y Error: Reference source not found, supra.
17
Sobre el joint venture, vid. infra, Comentario, n. 3.
18
Sobre la distincin entre sociedades proyectadas y sociedades efectivas en la PA, vid.
apartado n. 2, subapartado C, del Comentario, infra, p. 16.
19
Entre corchetes en el original.
primer apelado tuviera que dirigir, ninguna funcin que realizar por los dos
chefs. No se haba comprado ningn comestible ni recibido solicitudes de
reserva. Todo lo que se haba hecho era preparatorio para el comienzo del
negocio.
K Pienso que la mayora de la Corte de Apelaciones fue culpable de nominalismo.
Pensaron que era necesario no slo identificar el joint venture en que las partes
haban acordado embarcarse, sino darle una determinada descripcin, y luego
decidir si las partes haban comenzado a explotar el negocio as descrito.
Describieron el negocio que las partes haban acordado explotar
conjuntamente como el negocio de un restaurante, esto es, la preparacin y el
servicio de comidas a los clientes, y se preguntaron si el restaurante haba
comenzado a funcionar en la fecha relevante. Pero sta es una visin estrecha
hasta lo imposible de la empresa en la que las partes acordaron embarcarse.
No tenan intencin de hacerse socios de un negocio en marcha. No acordaron
simplemente adquirir un restaurante y explotarlo. Acordaron encontrar un local
adecuado, adaptarlo para servir como restaurante y explotarlo como tal, una
vez que estuviese a punto. La adquisicin, conversin y adaptacin del local y
la compra de mobiliario y equipo eran parte del joint venture, fueron
emprendidas con vistas a unas ganancias ulteriores, y formaban parte del
negocio que las partes acordaron explotar unidas en sociedad.
L No existe regla de derecho alguna segn la cual las partes de un joint venture
no se hacen socios hasta que comiencen a negociar efectivamente con el
pblico20. La regla es que las personas que acuerdan desarrollar una actividad
de negocios como joint venture no se hacen socios hasta que efectivamente se
hayan embarcado en la actividad en cuestin. Es necesario identificar la
empresa para decidir si las partes se han embarcado efectivamente en ella,
pero no es necesario asignarle un nombre determinado. Cualquier actividad
comercial que pueda ser explotada por un individuo puede tambin ser
explotada en sociedad. Muchos negocios requieren la realizacin de una gran
cantidad de gastos antes de que puedan salir al mercado. Las pelculas de
cine, por ejemplo, son producidas usualmente (por razones fiscales) por
sociedades limitadas. El rodaje de una pelcula es una actividad empresarial, al
menos cuando realmente se realiza con vistas a una ganancia. Pero los
derechos de adaptacin al cine tienen que ser comprados, el guin encargado,
hallado el escenario, contratados el director, los actores y los cmaras, y
reclutado el estudio, mucho antes de que las cmaras empiecen a rodar. Las
tareas de encontrar, adquirir y adaptar un puesto de venta o un restaurante
comienzan mucho antes de que el local abra al pblico y los primeros clientes
puedan entrar por la puerta. Tales tareas se realizan con vistas a una ganancia,
y pueden ser emprendidas tanto por socios como por un empresario individual.
20
En la traduccin se oscurece la tensin del original, aun ms evidente en la sentencia de la
Corte de Apelaciones, entre los trminos business (negocio, usado con un sentido muy amplio
por la PA, seccin 45) y trade (literalmente, comercio, entendido como trato habitual de
compra y venta con el pblico), o actual trading, que he procurado traducir como negociar con
el pblico y frases semejantes.
M Los apelados se apoyan en cierto nmero de casos fiscales 21 para dar fuerza a
sus argumentos, principalmente Birmingham & District Cattle By-Products Co.
Ltd. v Inland Revenue Commissioners (1919) 12 TC 92, y Slater v
Commissioner of Inland Revenue [1996] 1 NZLR 759. Tales casos tienen un
alcance limitado. En el primer caso, Rowlatt J. concluy que una compaa no
haba completado un ao ntegro de negocios antes del estallido de la Primera
Guerra Mundial, como se requera para obtener los beneficios tributarios.
Incluso admitiendo que la decisin de Rowlatt J. fuese correcta a la vista de los
hechos del caso (cosa que es dudosa), se produjo en el contexto de una
legislacin enteramente diferente. Vale la pena advertir que, en un caso
posterior (Kirk and Randall Ltd. v Dunn (1924) 8 TC 663), el propio Rowlatt J.,
reconociendo que la Corte de Apelaciones haba adoptado otro punto de vista,
dijo, en la p. 669, que se inclinaba a pensar que podra haberse hecho una idea
demasiado estrecha del trmino negocio.
N En el caso Slater, el problema planteado a los efectos de la seccin 104 (b) de
la Income Tax Act, era si los gastos haban sido
O necesarios para llevar a cabo un negocio con el propsito de ganar o
producir la renta gravable en cualquier ao fiscal...
P El tribunal decidi, en las pp. 764-765, que el contribuyente deba haberse
embarcado efectivamente en el ejercicio de la actividad que esperaba le
produjera en ltimo trmino un provecho, y que no bastaba el simple hecho de
establecer una estructura de negocios y organizar la toma de decisiones, la
direccin y la estructura de participaciones. Esto sera igualmente cierto en el
presente contexto. Sin embargo, el tribunal excluy la adquisicin de una
fbrica y traz una distincin entre explotar un negocio y poner a punto un
negocio. En el contexto de aquel caso esto era perfectamente comprensible,
pues el gasto deba ser realizado con el propsito de producir la renta gravable
en el ao fiscal en el que se realiz. Pero la distincin no tiene sentido en el
contexto del presente caso.
Q La cuestin en el presente caso no es si las partes haban avanzado tanto
hacia la puesta en marcha de un restaurante, que pudiera decirse con
propiedad que haban entrado en el giro de explotar un restaurante, pues la
forma en que la empresa pueda ser descrita con propiedad es irrelevante. La
cuestin es si las partes efectivamente se haban embarcado en la empresa
que haban acordado realizar. Los derechos y obligaciones recprocos de las
partes no dependen de si la relacin se rompi el da anterior o el posterior a la
apertura del restaurante, sino de si se rompi antes o despus de que
efectivamente concertaran alguna operacin del joint venture. La cuestin no
21
Cabra preguntar qu tienen que ver con la determinacin de una cuestin de Derecho
societario privado las soluciones encontradas en casos anteriores para problemas fiscales, esto
es, de Derecho pblico. Al respecto, conviene aclarar que el Derecho anglosajn desconoce, al
menos para fines prcticos, la distincin entre el Derecho pblico y el privado. Cfr. FRANCHIS,
Dizionario giuridico..., cit., pp. 45-49 de la Introduzione. Incluso, cuando algn autor la acoge,
aparte de trazar la lnea divisoria de un modo bastante distinto a como lo hara un civil lawyer,
tiene muchas dudas y vacilaciones para incluir el Derecho tributario en el pblico, y no puede
evitar llamar la atencin sobre su gran afinidad con el Derecho de sociedades y de la propiedad
(cfr. FARNSWORTH, Introduzione..., cit., p. 102). De modo que no tiene nada de extrao para un
anglosajn resolver un caso societario apoyndose en un precedente fiscal, siempre y cuando,
como es lgico, el precedente sea relevante (que es lo que terminan negando los Lores,
interpretando teleolgicamente aquellas decisiones).
es si el restaurante haba ya abierto al pblico, sino si las partes haban hecho

lo suficiente para concluir que haban comenzado la empresa conjunta en la
que haban acordado comprometerse. Una vez que el juez hubo concluido que
los bienes haban sido adquiridos, las responsabilidades se haban asumido y
los gastos se haban realizado en el curso del joint venture y con la
autorizacin22 de todas las partes, la conclusin se impona inevitablemente.
R El juez determin que el apelante tena derecho a una participacin del 50% en
la sociedad23. Los ahora apelados apelaron de esa conclusin a la Corte de
Apelaciones, pero la sentencia de la mayora hizo innecesario decidir sobre ese
punto. Thorpe L.J. expres que en su opinin las pruebas eran insuficientes
para dejar de lado la presuncin legal de participaciones igualitarias de la
Partnership Act de 1890. Buxton L.J., cuyo punto de vista hizo cobrar vida al
asunto, hubiera rechazado la apelacin tambin en este punto. Roch L.J. no
opin ni en un sentido ni en el otro. A la luz del punto de vista que he adoptado
respecto de la cuestin que es materia de la presente apelacin, habra, pues,
un importante asunto que quedara an sin resolver.
S Al trmino de sus alegaciones ante nosotros, los apelados pidieron que el caso
fuese devuelto a la Corte de Apelaciones para que dicho asunto fuera decidido.
Sentira gran reticencia a hacerlo, dado que los apelados no suscitaron la
cuestin, ni por la va de una adhesin a la apelacin, ni como parte de su
defensa original, y no dieron advertencia alguna de que el punto poda an ser
discutido ni a la Cmara ni al apelante. Pero mi reticencia es especialmente
fuerte porque considero que las probabilidades de xito de los apelados son,
con el debido respeto a Thorpe L.J. , que opinaba de otra forma, insignificantes.
Las diversas disposiciones de la Partnership Act de 1890 que contienen los
trminos que han de considerarse implcitos en una sociedad a menos que se
acuerde otra cosa no son presunciones legales, sino normas dispositivas. Slo
se necesita una prueba muy somera en contrario para excluirlas.
T Sobre todo, la cuestin era una de hecho, que deba ser decidida por el juez de
primera instancia, quien vio y oy a los testigos, y que tuvo que actuar la
mayora de las pruebas, muchas veces entremezcladas y confusas y a veces
interesadas. Evidentemente lleg a la conviccin de que haba efectivamente
dos partes: el apelante, que aport el grueso del dinero, y su hermano (que no
se hizo socio), por un lado; y los primeros dos apelados, que tuvieron la idea (y
que posteriormente atrajeron al tercer apelado como socio durmiente), por otro.
Esto concuerda con la realidad comercial y era una conclusin razonable,
dadas las circunstancias, que el juez estaba facultado para asumir.
U Yo estimara la apelacin y confirmara todas las rdenes emitidas por el juez
de primera instancia.
______________
22
Authority, en el original. Sobre su valor jurdico, vid. nota n. Error: Reference source not
found, supra.
23
Vid. nota n. Error: Reference source not found, supra, para conocer las razones que llevaron
al Juez a esa conclusin.
II. Comentario
1. Preliminar.
La traduccin anotada que precede manifiesta el propsito de este trabajo:
poner al alcance del lector de civil law una decisin judicial inglesa no slo por
el idioma, sino tambin explicando algunos conceptos y razonamientos
tpicamente anglosajones presentes en ella, y hacer una somera comparacin
con algunas instituciones ms o menos paralelas de Derecho peruano. Para
muchas materias secundarias de la decisin, ha sido suficiente un trabajo de
anotacin, que el lector ya habr apreciado por s mismo. Pero para los temas
vinculados a lo que desde un punto de vista civilista se llamara Derecho de
sociedades, era necesaria una amplitud en la exposicin que rebasaba los
lmites de la mera anotacin. De ah este comentario.
En cualquier caso, conviene advertir que la expresin common law
(literalmente, Derecho comn) tiene al menos tres sentidos bastante
diferentes: el primero, ms general, la opone a civil law (el Derecho
continental); este primer sentido comprende tanto el common law en sentido
estricto como la equity y el statute law. Un segundo sentido, tambin general,
pero menos que el anterior, opone el common law, como Derecho de creacin
jurisprudencial (case law), al satute law, esto es, la legislacin o Derecho
promulgado por el cuerpo legislativo. Y finalmente, common law en sentido
restringido es el Derecho estricto, en cuanto opuesto a la equity24. Qu sea la
equity, y cmo se distingue del common law en sentido estricto es algo difcil de
responder25, y ms si ha de hacerse con brevedad. Y dado que lo que importa
aqu es sobre todo la segunda distincin (common law vs. statute law) parece
ms sensato remitir al lector interesado en la equity a fuentes ms seguras26.
24
Cfr. FARNSWORTH, Introduzione..., cit., pp. XVII-XVIII.
25
Incluso para los propios anglosajones: WASSERMAN, Rhonda; Equity renewed: preliminary
injunctions to secure potential money judgements, en 67 George Washington University Law
Review (1992), pp. 257 y ss., nota n. 10.
26
Vid. FARNSWORTH, Introduzione..., cit., pp. 96-99; WILLIAMS, Glanville; Learning the Law, 11
ed., Stevens, Londres, 1982, pp. 24-30; FRANCHIS, Dizionario giuridico..., cit., Tomo 1, pp. 35-38
(de la Introduzione) y voz equity. En otro lugar (Gnesis y consolidacin de las Mareva
injunctions del Derecho ingls, pro manuscripto, pp. 7-10) he intentado explicar la distincin
entre el common law y la equity. La explicacin que sigue es una sntesis de aqulla, por lo que
me temo que sus defectos sern aun mayores.
El proceso comienza tras la Conquista normanda de Inglaterra (ao 1066). Una sociedad
feudal, esttica, con conflictos elementales, dio lugar a que el trabajo de los tribunales
ordinarios girase alrededor de unas pocas controversias tpicas y sus posibles soluciones. Con
el tiempo y la evolucin de la sociedad, el limitado el nmero de soluciones al alcance de
dichos tribunales empez a ser insuficiente para resolver los nuevos y ms sofisticados
conflictos. Los afectados acudan al Rey, considerado el titular de un poder residual de hacer
justicia cuando no bastaban los medios ordinarios. ste, a su vez, deleg en su Canciller.
Siendo un poder residual y extraordinario, no estaba sujeto a reglas predeterminadas, sino
que se orientaba por lo que en cada caso sirviera al inters de la justicia sustancial. De ah el
nombre de equity. La actividad de la Cancillera, con el tiempo, cre una jurisdiccin especial,
con reglas diversas y a veces contrarias a las de los tribunales ordinarios. As cristaliz un
sistema paralelo, con tribunales, reglas y vocabulario propios, y nuevos derechos creados a
su amparo. Esto es lo que se conoce originalmente por equity. Actualmente los distintos
tribunales han sino unificados, de modo los tribunales especiales de equity han desaparecido
(con alguna excepcin, como la Court of Chancery del Estado norteamericano de Delaware).
Todos los tribunales civiles administran tanto el common law como la equity, pero ambos siguen
siendo conjuntos normativos diferenciados (hay quienes la consideran la distincin ms
El statute law es una fuente ms bien subsidiaria del Derecho ingls, y su papel
es secundario frente al case law27. Para comprender esto hay que encuadrar el
fenmeno legislativo en un ordenamiento cuyos principios fundamentales han
sido enunciados y siguen recogidos en la jurisprudencia. Un statute, con toda
su autoridad, carece de autonoma propia: es como un injerto que presupone y
se apoya en el tronco del common law28. El case law puede interpretarse
extensiva y hasta analgicamente, porque expresa principios generales. El
statute law, en cambio, se interpreta restrictivamente, y nunca por analoga 29.
En caso de conflicto prevalece el statute, en virtud del principio constitucional
de supremaca del Parlamento; pero se presume que el statute law no pretende
modificar el common law sino en la medida de lo indispensable 30. En resumen,
su posicin es semejante a la del Derecho excepcional.
2. La partnership en el Derecho de sociedades ingls.
A. Sociedades en el Derecho anglosajn: company vs. partnership.
Hablando con rigor, al menos dos instituciones del Derecho anglosajn pueden
ser llamadas sociedades con igual propiedad 31: las companies (o
corporations) y las partnerships. Pero como la decisin comentada se inscribe
ntegramente dentro del Derecho de partnerships, no pareca impropio llamar a
stas pura y simplemente sociedades 32. Sin embargo, convendra aclarar
ahora lo que entiende un jurista anglosajn por una y otra.
La company en sentido estricto es una forma de organizacin empresarial
totalmente distinta, desde el punto de vista terico legal, de la partnership33, sin
que ello signifique que los anglosajones ignoren la proximidad de ambas
figuras34. Tradicionalmente algunos elementos servan para definir y distinguir
claramente entre s la company y la partnership35:
importante en los sistemas jurdicos anglosajones). En ese sentido, equity, en cuanto trmino
tcnico, no implica actualmente ninguna referencia intrnseca o necesaria a la justicia
sustancial, por encima o ms all de las reglas, ya asentadas, que la rigen como sistema.
27
FRANCHIS, Dizionario giuridico..., cit., pp. 38-39 de la Introduzione. Recurdese que, en
cuanto opuesta al statute law, la expresin common law incluye a la equity.
28
FRANCHIS, Dizionario giuridico..., cit., p. 39 de la Introduzione.
29
FRANCHIS, Dizionario giuridico..., cit., p. 39 de la Introduzione.
30
FRANCHIS, Dizionario giuridico..., cit., p. 39 de la Introduzione. Para la situacin del statute law
en los Estados Unidos, que si bien responde a los mismos principios bsicos, es ligeramente
distinta y algo ms liberal, vid. FARNSWORTH, Introduzione..., cit., p. 82-84.
31
Cfr. FRANCHIS, Dizionario giuridico..., cit., voces company y partnership.
32
Cfr. nota n. Error: Reference source not found, supra.
33
FARRAR, John H., HANNIGAN, Brenda M., FUREY, Nigel E. y WYLIE, Philip; Company Law, 4
ed., Butterworths, Londres-Edimburgo, 1998, p. 3; DAVIES, Paul L.; Gowers Principles of
modern Company Law, 6 ed., Sweet & Maxwell, Londres, 1997, pp. 3 y 4.
34
As, FARRAR/ HANNIGAN/ FUREY/ WYLIE, Company Law, cit., pp. 5-8; DAVIES, Gowers
Principles..., cit., pp. 3-5. HADDEN, Tom; Company Law and Capitalism, 2 ed., Weidenfeld and
Nicolson, Londres, 1977, pp. 95-124. Algunos autores (p. ej., GREGORY, William A. y HURST,
Thomas R.; Agency and partnership and other forms of business associations. Cases and
materials, West, Saint Paul (Minnesota), 1994, pp. 1 y ss.), usan trminos genricos, como
business associations.
35
GREGORY/ HURST, Agency and partnership..., cit., pp. 362-363. SAVAGE, Nigel y BRADGATE,
Robert; Business Law, 2 ed., Butterworths, Londres-Dubln-Edimburgo, 1993, pp. 467-470.
Las partnerships: Las companies:

1) No podan como tales adquirir Se conciben como corporations, es
personalidad jurdica. decir, como personas jurdicas.
2) Su estructura se identifica con los Su estructura, que distingue
propios socios, que gozan de una ownership y management, se regula
libertad de pactos casi total. por ley, muchas veces imperativa.
3) La responsabilidad de los socios Puede limitarse la responsabilidad
gestores, de los que debe haber al de todos sus miembros, al margen
menos uno, no puede limitarse. de su participacin en la gestin.
4) Organizacin personalista basada en Su organizacin es capitalista, sin
la confianza: nmero limitado de nmero mximo legal de miembros,
socios, participacin intransferible, acciones (shares) libremente
etc. La salida de un solo socio basta transmisibles, etc.
para disolverla.
Sin embargo, esta sencilla enumeracin de caractersticas tiene sus

excepciones36. Un ejemplo notorio es que las mismas partnerships que en
Inglaterra y Gales carecen de personalidad jurdica propia, son en Escocia 37
KEENAN, Denis y RICHES, Sarah; Business Law, 3 ed., Pitman/BTEC, Londres, 1994, pp. 51-59.
BOURNE, Nicholas; Business law and practice, Cavendish, Londres, 1994, pp. 3-6. KELLY, David,
y HOLMES, Ann; Business Law, Cavendish, Londres, 1995, p. 189.
36
Por ejemplo, hay unicorporated companies (FRANCHIS, Dizionario giuridico..., cit., voz
company; HADDEN, Company Law..., cit., pp. 16-19), companies sin limitacin de
responsabilidad (FRANCHIS, Dizionario guridico..., cit., ibidem; PENNINGTON, Robert L.; Company
Law, 7 ed., Butterworths, Londres-Dubln-Edimburgo, 1995, pp. 1032-1035), y companies que,
por superponerse a una relacin de partnership, se rigen por algunas de las reglas de sta: las
partnership companies o quasi-partnerships (MORSE, G.K. y TEDD, R.H.; Partnership
companies, en JBL, 1971, pp. 261-267; FARRAR/ HANNIGAN/ FUREY/ WYLIE, Company Law, cit.,
pp. 444-445; KELLY/ HOLMES, Business Law, cit., p. 189; BOROS, Elizabeth J.; Minority
shareholders remedies, Clarendon Press, Oxford, 1995, pp. 64-65; PRIME, Terence, y SCANLAN,
Gary; The law of private limited companies, Butterworths, Londres-Dubln-Edimburgo, 1996, pp.
298-317). A su vez, la ndole contractual de las partnerships da mucha libertad a los socios para
dotarla, por ejemplo, de estructuras corporativas, o para conferir a sus participaciones cierta
capacidad circulatoria (HADDEN, Company Law..., cit., pp. 101-102; cfr. KELLY/ HOLMES,
Business Law, cit., p. 189; DAVIES, Gowers Principles..., cit., pp. 87-89). La ley tambin prev
excepciones al lmite mximo de partners, especialmente para sociedades de profesionales
liberales (FARRAR/ HANNIGAN/ FUREY/ WYLIE, Company Law, cit., p. 6; HADDEN, Company Law...,
cit., p. 102; KEENAN/ RICHES, Business Law, cit., p. 74; REDMOND, P.W.D y LAWSON, R.G;
Introduction to Business Law, 7 ed., M&E, Londres, 1993, pp. 125-126). Tambin existen
limited partnerships, creadas por una ley especial (Limited Partnership Act de 1907) en
imitacin de las sociedades en comandita de la tradicin continental (FRANCHIS, Dizionario
giuridico..., cit., voz partnership; HADDEN, Company Law..., cit., pp. 166-168). Esto ltimo
supone admitir una similitud bsica entre la general partnership y la sociedad colectiva del civil
law, pero las limited partnerships siempre han sido algo ms o menos extrao para el common
law, lo que, unido a lo tardo de su introduccin (PRIME/ SCANLAN; The law of private..., cit., pp.
298-299), llev a que esta forma societaria tuviese escaso xito en Inglaterra.
37
Escocia pertenece al Reino Unido tanto como Inglaterra, pero su Derecho es muy distinto del
ingls. Tan distinto, que no se considera de common law (aunque lgicamente est muy influido
por l), sino ms bien un ordenamiento de civil law no codificado (FRANCHIS, Dizionario
giuridico..., cit., p. 140 de la Introduzione). Escocia es en el Reino Unido ms o menos lo que
Quebec en Canad, o Louisiana en los Estados Unidos; pero el Reino Unido, a diferencia de
esos pases americanos, es unitario (una plurilegal unit of sovereignity; FRANCHIS, Dizionario
personas jurdicas distintas de sus socios (seccin 4 (2) PA). A estas

complicaciones hay que aadir que algunas transformaciones recientes del
Derecho societario anglosajn contribuyen a difuminar en la prctica la
distincin. As, cada vez hay ms tipos hbridos, que aspiran a conjugar la
flexibilidad de la partnership con la estructura corporativa y, sobre todo, la
limitacin de responsabilidad de las companies38. Pero tras todos estos
fenmenos se conserva, al menos formalmente, una distincin de principio
entre ambas figuras, que seran esencialmente incomunicables.
De modo que el cuadro es mucho ms complejo de lo que cabra deducir de
una simple enumeracin de caractersticas, como tambin ocurre con las
distinciones continentales entre sociedades de capitales 39 y sociedades de
personas; o entre las sociedades con y sin personalidad jurdica 40, dicotomas
cuya claridad ensombrece la existencia de numerosas zonas grises y
divergencias prcticas respecto de los tipos ideales 41.
Con todo, conviene resistir la tentacin de equiparar la dicotoma inglesa con
cualquiera de las mencionadas, pues aunque ello pudiera iluminar algn
aspecto, oscurecera otros. Y es que la naturaleza misma de los tipos ideales
(partnership y company), se explica a partir de ideas a veces muy distintas de
giuridico..., cit., p. 55 de la Introduzione), no una federacin. Lo curioso del caso es que una
misma Ley, la PA, ha servido para regular la partnership en ambos territorios, con slo unas
pocas disposiciones especiales para Escocia. Precisamente por eso, la posible objecin de que
la personalidad de la partnership escocesa no es ninguna excepcin para el concepto ingls de
partnership cae por su propio peso: el propio texto ingls bsico en la materia admite que una
partnership, sin dejar de serlo, puede estar dotada de personalidad jurdica. Sobre los sistemas
jurdicos mixtos en general, vid. TETLEY, William; Mixed Jurisdictions: Common Law vs. Civil
Law, partes I y II, en 4 Uniform Law Review / Revue de Droit Uniforme (1999), 591-619 y 877-
907. Con especial consideracin del caso de Quebec, GERVAIS, Marie-Claude, y SGUIN, Marie-
France; Some thoughts on bijuralism in Canada and the world, en http://canada.justice.gc.ca.
Para Louisiana, vid. WARD, Roger K.; Bijuralism in Louisiana, en http://www.barreau.qc.ca.
38
Por ejemplo, en los Estados Unidos apareci primero la limited liability company, que cumpla
tanto la funcin de sociedad personalista con estructura corporativa como la de
pequea/mediana sociedad de capitales. Es un tipo ms o menos equivalenmte a las
sociedades limitadas del Derecho continental, en las cuales est inspirado, inscrito en el
Derecho de companies o corporations. Vid. WOOD, Robert W. (Ed.); Limited Liability
Companies. Formation, operation, and conversion, Wiley, Nueva York-Chichester-Brisbane-
Toronto-Singapur, 1993, pp. 1-11. Luego, algunos Estados adoptaron la limited liability
partnership, una verdadera partnership en la que, sin embargo, los partners (todos ellos)
pueden, bajo ciertas condiciones, limitar su responsabilidad personal por algunas o todas las
deudas de la sociedad (especialmente en la responsabilidad delictual derivada de la
negligencia de otros partners). LARSON, John W.; Floridas new Partnership Law: the Revised
Uniform Partnership Act and limited liability partnerships, en 23 Florida State University Law
Review (1996), pp. 201-250; VELJANOVSKI, Angelo; New Developments in Partnership Law: The
Limited Liability Partnership, en 8 Current Commercial Law eZine, n 1 (junio de 2002). Otras
jurisdicciones de common law siguieron el ejemplo, como la Isla de Jersey. Finalmente, el
Reino Unido aprob, en julio de 2000, su propia Limited Liability Partnership Act. Pero las
limited liability partnerships britnicas, a diferencia de las americanas y las de Jersey, son
entidades corporativas, es decir, responden ms bien al modelo de las limited liability
companies americanas. Para el clima inmediatamente anterior a la introduccin de las limited
liability partnerships en el Reino Unido, vid. PAYNE, Jennifer; Reaching their limit: the liability of
professional partnerships in England, en RIDER, Barry A. K. (Ed.); The realm of Company Law.
A collection of papers in honour of Professor Leonard Sealy, Kluwer, Londres-La Haya-Boston,
1998. Otras novedades del Derecho ingls de partnerships (como la propuesta de dotar de
personalidad a todas las partnerships), en THE LAW COMMISSION y THE SCOTTISH LAW
COMMISSION; Partnership Law. A joint Consultation Paper, 31 de julio de 2000, disponible en
Internet en http://www.lawcom.gov.uk y http://www.scotlawcom.gov.uk.
las que inspiran la teora continental de las sociedades. De hecho, aunque se

conoce la nocin42, en el mundo anglosajn no existe un Derecho de las
sociedades en general, aplicable por igual a partnerships y companies, como
especificaciones de una misma institucin bsica 43, cosa que s ocurre en el
Derecho romano-germnico. Ms bien se consideran figuras independientes,
con reglas y principios propios, aunque con influencias recprocas y cierta
tendencia a la convergencia44, resultado de un largo desarrollo histrico
diferenciado. En definitiva, las diferencias entre una y otra slo se explican,
como tantas otras cosas del common law, desde una perspectiva histrica.
B. Origen.
La mayor parte del actual Derecho ingls de partnerships est recogido en la
PA de 189045, esto es, en un statute, pero su origen est en el case law, en
cuyo seno vivi durante siglos46. En ese sentido, la PA slo codifica, de modo
reconocidamente incompleto47, el Derecho anterior. La institucin pertenece,
pues, al case law, cuyas reglas se siguen aplicando a menos que sean
incompatibles con el texto de la PA48. Es un producto genuino de siglos de
casos resueltos por los tribunales, tanto de common law como de equity49.
39
Llamadas corporaciones (Krpershaften) por la doctrina alemana, sin mayor parentesco, en
principio, con las corporations anglosajonas. Se trata de aquellas entidades en las que la
administracin est separada de la calidad de miembro y estructurada ms o menos fija y
objetivamente en la ley, independientemente de la eventual personalidad jurdica que se le
confiera, aunque de hecho en Alemania, como en Inglaterra, las entidades corporativas son
las nicas que pueden adquirir personalidad jurdica. Cfr. SCHMIDT, Karsten; Gesellschaftsrecht,
3 ed., Heymanns, Colonia-Berln-Bonn-Mnich, 1997, pp. 47-48 y 657-659. En otras palabras,
la corporacin germnica es un sinnimo aproximado de lo que la doctrina latina suele llamar
sociedad de capitales (SNCHEZ CALERO, Fernando; Instituciones de Derecho mercantil, 22
ed., McGraw-Hill, Madrid, 1999, pp. 220-221).
40
Si acaso, es esta distincin (incorporated/unincorporated) la que suelen usar los autores
ingleses cuando intentan explicar la diferencia de fondo entre una partnership y una company:
la primera es una mera agrupacin, sin personalidad independiente; la segunda es una entidad
legal nueva, distinta de sus miembros, en virtud de la ley. De ese rasgo fundamental derivaran
todas las caracterticas que configuran el Derecho de las companies como distinto del de las
partnerships de common law. Cfr. FRANCHIS, Dizionario giuridico..., cit., voz company; DAVIES,
Gowers Principles..., cit., pp. 77-97. Sin embargo, ni siquiera ste es en verdad un criterio de
distincin infalible, pues como se vio, actualmente existen tanto unincorporated companies
como partnerships que, sin dejar de serlo, adquieren personalidad jurdica.
41
Cfr. SCHMIDT, Gesellschaftsrecht, cit., pp. 47-48.
42
Cfr. lo dicho en la nota n. Error: Reference source not found, supra, y texto al que se refiere.
43
Vid. las notas nn. Error: Reference source not found y Error: Reference source not found
infra, y texto al que se refiere, para uno de los corolarios ms importantes de esto, que separa
el Derecho ingls de la tradicin romano-germnica.
44
Cfr. lo dicho en las notas nn. Error: Reference source not found y Error: Reference source not
found, supra.
45
En los Estados Unidos, la Uniform Partnership Act de 1914, adoptada por todos los Estados,
excepto Louisiana, e influida notablemente por la PA inglesa; GREGORY/ HURST, Agency and
partnership..., cit., p. 390.
46
GREGORY/HURST, Agency and partnership..., cit., p. 362.
47
FARRAR/ HANNIGAN/ FUREY/ WYLIE, Company Law, cit., p. 5; KELLY/ HOLMES, Business Law,
cit., p. 189.
En la formacin de la idea de partnership interviene una consideracin,

procedente del common law en sentido estricto, que atiende a la titularidad
comn del negocio, y la expresa en trminos de copropiedad 50. Pero otras
consideraciones prcticas (ordenadas a la eficacia del negocio emprendido) y
la necesidad de proteger a los terceros contratantes (que podan confiar en que
se relacionaban con una unidad de negocio en su integridad) aconsejaban que
a cada partner le fuese reconocida la capacidad de obligar a los dems y a la
propia partnership y, correlativamente, la responsabilidad ilimitada por las
obligaciones as asumidas por cualquiera de los partners. En otras palabras, la
partnership se interpret como una compleja relacin de agency (esto es, a
grandes rasgos, representacin51) recproca entre todos los partners52.
Esto ltimo explica que la partnership se considere una derivacin y desarrollo
de la agency53, muchas de cuyas reglas comparte. De hecho, en los pases de
common law se sola estudiar conjuntamente agency y partnership54. Y ambas
reas jurdicas hunden sus races por igual en el law merchant, o Derecho
Mercantil medieval55, en cuya aplicacin, ms que en la del common law, se
encuentra el origen de muchos de sus principios 56. Por eso la societas del law
48
FARRAR/ HANNIGAN/ FUREY/ WYLIE, Company Law, cit., p. 5; KELLY/ HOLMES, Business Law,
cit., p. 189.
49
HADDEN, Company Law..., cit., p. 97; FARRAR/ HANNIGAN/ FUREY/ WYLIE, Company Law, cit., p.
5. Por tanto, ambas ramas del case law configuran por igual la institucin de la partnership.
50
De esta consideracin traera su origen el propio trmino partner (del que a su vez deriva
partnership), palabra derivada del ingls medio partener, alteracin (por influencia de part,
parte) del anglofrancs (s. XIII) parcener: coheredero, y por extensin, copropietario. Cfr.
THE PHILOLOGICAL SOCIETY (Ed.); The Oxford English Dictionary, reedicin corregida y
aumentada, Clarendon Press, Oxford, 1978, voz partner. All se explica adems que el origen
ltimo de la palabra est en el francs antiguo paronier, derivado de paron, cuota
hereditaria, porcin.
51
FRANCHIS, Dizionario giuridico..., cit., voces agency y agent. Vid. tambin GOODE, Roy;
Commercial Law, 2 ed., Butterworths, Londres-Edimburgo-Dubln, 1995, pp. 165-183. Mucho
ms ampliamente, BOWSTEAD, William, y REYNOLDS, F.M.B.; The law of agency, 16 ed., Sweet
& Maxwell, Londres, 1996, quien la define como la relacin fiduciaria que existe entre dos
personas, una de las cuales consiente explcita o implcitamente en que la otra acte en su
nombre para afectar sus relaciones con terceros, y la otra consiente igualmente en actuar as o
de hecho lo hace (p. 1, n. mg. 1-001). La importancia que en el Derecho de agency tiene su
carcter fiduciario pone de relieve el papel que cumpli en su desarrollo como institucin, lo
mismo que para la partnership, la jurisdiccin de equity. Cfr. BOWSTEAD/ REYNOLDS, The law of
agency, cit., p. 7 (n. mg. 1-013); KELLY/ HOLMES, Business Law, cit., pp. 181-182
52
KELLY/ HOLMES, Business Law, cit., pp. 173 y 189-193.
53
KELLY/ HOLMES, Business Law, cit., p. 173; SAVAGE/ BRADGATE, Business Law, cit., p. 476;
GREGORY/ HURST, Agency and partnership..., cit., p. 4.
54
Como puede verse an en textos como el de REDMOND/ LAWSON, Introduction..., cit., pp. 105-
145, segunda parte de la obra, titulada Agency and partnership; cfr. tambin GREGORY/
HURST, Agency and partnership..., cit., pp. v y 1-4.
55
Mientras no fue absorbido por el common law (ss. XVII y XVIII), el law merchant era un tercer
sistema, paralelo a common law y equity, creado y administrado por los propios mercaderes a
travs de sus tribunales gremiales. En el fondo no era sino el ius mercatorum de la Edad Media
europea, ms internacional que ingls. Cfr. BURDICK, Francis M.; What is the Law Merchant?,
en 2 Columbia Law Review (1902), pp. 470-485; GOODE, Commercial Law, cit., pp. 5-6.
56
Cfr. GREGORY/ HURST, Agency and partnership..., cit., p. 362. Si bien algunos elementos de la
agency no tienen origen comercial, fue el Derecho de los mercaderes el que introdujo el poder
de un servidor o colaborador para actuar en nombre de otro y celebrar un contrato en su lugar,
merchant es normalmente considerada la predecesora de las partnerships del

common law57. Pero lo relevante de este proceso es que, como resultado, la
ordinary partnership cristaliz como la nica forma societaria reconocida por
el common law como de aplicacin amplia y general a todo tipo de actividad
privada realizada en comn por un grupo de personas 58.
La company, en cambio, es desde su propio origen una creacin de la
legislacin (statute law)59. La idea de partida no es la de asociacin (negocio
comn), como en la partnership, sino la de corporacin, en el sentido de
creacin de un cuerpo, entidad o persona artificial, por la expresa
consideracin del Derecho (ya sea common law o statute law)60. En cuanto
mecanismo jurdico, esta corporacin no requiere en principio ninguna base
asociativa. Por eso, en el common law, junto a las corporations aggregate
(ciudades, colegios universitarios, gremios), han estado siempre las
corporations sole o unipersonales (como la Corona, o los obispados y
parroquias eclesisticos), que eran incluso, histricamente, ms tradicionales
que aqullas61. Ahora bien, segn el common law, la incorporation, con o sin
limitacin de responsabilidad, era algo excepcional, alcanzable slo por
privilegio real (by royal charter) o acto legislativo (Act of Parliament)62. La
limited company es una forma moderna de business corporation que, por
aconsejarlo as el inters general, el statute law (concretamente, la Companies
Act de 1985) pone a disposicin de las personas privadas, y que bajo ciertos
requisitos (bsicamente de disclosure o publicidad), permite limitar la
responsabilidad comprometida en la empresa por sus miembros.
C. El partnership agreement y nacimiento de la partnership.
La seccin 1 (1) PA define las partnerships, de la siguiente manera:
obligndolo directamente (op. cit., p. 3). Esto ocurra con factores y mancebos, pero tambin
con los socii de las societates en que se unan los mercaderes para mejor explotar su trfico.
57
Junto con la commenda, primitiva sociedad en comandita, cuya aclimatacin en Inglaterra
se frustr, al parecer, por el retraso que sufran en ese pas las tcnicas contables. Cfr. DAVIES,
Gowers Principles..., cit., p. 19; FARRAR/ HANNIGAN/ FUREY/ WYLIE, Company Law, cit., p. 16;
58
GREGORY/ HURST, Agency and partnership..., cit., p. 362. Algunas expresiones de Lord Millet
(cfr. el prrafo L de su discurso, en la p. 8, supra) se entienden mejor si se tiene en cuenta esto.
59
HADDEN, Company Law..., cit., p. 103. Vid. ibidem pp. 9-25, sobre los pormenores de la
historia de las companies en Inglaterra. Tambin DAVIES, Gowers Principles..., cit., pp. 18-53;
FARRAR/ HANNIGAN/ FUREY/ WYLIE, Company Law, cit., pp. 15-25.
60
FARRAR/ HANNIGAN/ FUREY/ WYLIE, Company Law, cit., pp. 6-7, citan un pasaje del famoso
Juez Coke (s. XVII), para quien las corporations existen slo en la intencin y consideracin
del Derecho, afirmacin descriptiva del tratamiento legal que reciben, sobre el cual muchos
juristas anglosajones pretenden indebidamente fundar una teora, de alcance casi metafsico,
segn la cual las personas jurdicas no seran ms que ficciones legales.
61
MAYSON, Stephen W., FRENCH, Derek, y RYAN, Cristopher L.; Company Law, 16 ed.,
Blackstone, Londres, 1999, p. 4. Segn el autor, la personalidad de algunas corporations sole
(de las cuales el nico ejemplo no eclesistico sera la Corona) se reconoce por mero efecto
del common law (sin concesin real ni parlamentaria). El statute law ha creado despus otros
ejemplos civiles de este tipo de personas jurdicas, mientras que la mayor parte de las
corporations aggregate se fueron creando by royal charter.
62
MAYSON/ FRENCH/ RYAN, Company Law, cit., p. 9, haciendo abstraccin de las corporations sole;
las corporations by prescription son casos de incorporacin by charter presunta (ibidem, p. 6).
la relacin que existe entre las personas que llevan a cabo un negocio
en comn, con vistas a obtener una ganancia 63.
Puede parecer que esta definicin se refiere a una situacin de hecho,
independiente del consentimiento de las partes, pero la necesidad de tal
acuerdo (el llamado partnership agreement) para fundar la relacin entre los
partners ha sido siempre, y lo contina siendo, algo esencial para el common
law64. Ms aun, combinando este dato con la definicin de la PA se llega a la
conclusin de que el partnership agreement no requiere formalidad alguna 65. El
contrato de partnership, por tanto, puede celebrarse 66 por escrito, verbalmente
o incluso tcitamente, por la propia conducta de las partes 67.
En el caso resuelto por la Cmara de los Lores con la decisin que es objeto de
este comentario las partes, obviamente, no haban celebrado un contrato
escrito, pero su relacin tampoco proceda de un implied agreement, deducido
nicamente de su conducta: se haban comprometido expresa, aunque slo
verbalmente, a poner en marcha y explotar un restaurante 68. Hace falta
explicar, entonces, que quienes aceptaban pacficamente la existencia y
contenido de este acuerdo sostuvieran un largo litigio para determinar si
estaban o no vinculados como partners. Ms aun, es necesario explicar que la
incertidumbre sobre ese punto fuese tal, que las distintas instancias diesen la
razn, alternativamente, al demandante y a los demandados.
La explicacin est en que para la seccin 1 (1) PA arriba mencionada la
partnership existe entre personas que llevan a cabo un negocio (carrying on
a business), en presente. Esta frmula implica que, para que un contrato de
partnership como el que vinculaba a las partes comience a desplegar su
eficacia propia, hace falta algo ms que el mero agreement o acuerdo69. Y
todos los magistrados del caso coinciden en describir ese algo como cierto
grado de puesta en prctica de lo acordado.
63
The relation which subsists between persons carrying on a business in common with a view
of profit.
64
SAVAGE/ BRADGATE, Business Law, cit., p. 476; cfr. KEENAN/ RICHES, Business Law, cit., p. 69.
Vid. tambin el Joint Consultation Paper, cit., p. 47 (n. mg. 5.18), con la propuesta (n. mg. 5.19)
de incluir una referencia expresa al partnership agreement en una futura reforma de la PA.
65
SAVAGE/ BRADGATE, Business Law, cit., p. 476; KEENAN/ RICHES, Business Law, cit., p. 71.
66
SAVAGE/ BRADGATE, Business Law, cit., p. 476; FRANCHIS, Dizionario giuridico..., Tomo 1, voz
partnership; GREGORY/ HURST, Agency and partnership..., cit., p. 362.
67
Entiendo, por tanto, que la partnership by estoppel o by holding out (cfr. SAVAGE/ BRADGATE,
Business Law, cit., p. 478; KEENAN/ RICHES, Business Law, cit., pp. 73-74), supuesto de
sociedad aparente que se considera partnership slo ante terceros de buena fe, no se incluye
en la definicin, pese a que su letra parece admitirla. La seccin 1 (1) PA define la partnership
en cuanto efectiva relacin contractual, con plenitud de efectos internos y externos.
68
Vid. prrafo B del discurso de Lord Millet, en la p. 2 supra.
69
MAYSON/ FRENCH/ RYAN, Company Law, cit, p. 6, que tiene ya en cuenta la decisin de la
Corte de Apelaciones en el caso que comentamos, aunque adviertiendo de la existencia de una
apelacin pendiente contra ella en la Cmara de los Lores. La afirmacin de KEENAN/ RICHES,
Business Law, cit., p. 69: if the parties have agreed to be partners, then they will be, debe
entenderse sujeta a esta precisin, como ellos mismos aclaran a continuacin: if Jane and
John decide that they will run a shop, they are not partners in the informal sense until the shop
is actually operating (nfasis en el original), e ilustran con el caso Keith Spicer Ltd. v Mansell
[1970] 1 WLR 333, al que ms adelante me referir.
Como recuerda la sentencia de la Corte de Apelaciones 70, la historia legislativa

del precepto aclara que el propsito de esta frmula era distinguir entre las
partnerships actuales o efectivas y las meramente proyectadas o potenciales.
Los legisladores supusieron, acertadamente, que el elemento de acuerdo o
consentimiento voluntario (agreement) de las partes, absolutamente esencial
para la creacin de toda partnership, sera fcilmente sobreentendido, y
eliminaron toda referencia expresa al mismo en la definicin, para mencionar
directamente y en tiempo presente la realizacin del negocio comn. Ahora
bien, la frmula escogida tiene el efecto de excluir de la aplicacin inmediata de
la PA tres tipos diferentes de acuerdos:
1) Los contratos preparatorios de partnership, cuyo objeto no es directamente
el establecimiento de una partnership, sino a su vez un segundo acuerdo, a
celebrarse en el futuro, de ese tipo.
2) Los partnership agreements cuya eficacia se supedita, por deseo expreso o
implcito de las partes, al cumplimiento un plazo o condicin pendiente.
3) Los partnership agreements que de hecho, por cualquier razn, an no han
comenzado a ser ejecutados por las partes de forma tal que se pueda decir
que estn llevando a cabo un negocio en comn.
Parece que el case law anterior, al menos tal como fue interpretado por los
redactores de la PA71, haba negado el carcter de partnership a los acuerdos
del segundo tipo, mientras estuviera pendiente el plazo o condicin a que las
partes haban subordinado su intencin de asociarse. La frmula de la seccin
1 (1) PA pretenda codificar esta conclusin. Probablemente, como muestra la
experiencia americana bajo la Uniform Partnership Act, un concepto ms
70
[1997] EWCA Civ 2890, especialmente en los primeros prrafos del voto de Thorpe L.J.,
citando un prrafo de la edicin de 1935 del manual de Lord Lindley sobre partnerships,
mxima autoridad en la materia:
Los acuerdos para realizar negocios en un tiempo futuro no convierten a las partes en socios
antes de que realmente los realicen. Es la realizacin de un negocio, no el acuerdo para
realizarlo, lo que constituye prueba de sociedad. De aqu la importancia de distinguir entre
sociedades actuales y meramente proyectadas. Las personas que slo estn proyectando una
sociedad futura, o que slo han llegado al acuerdo de que se harn socios en un momento
futuro, no pueden ser consideradas como socios antes de que llegue el momento acordado.
Y confirma la validez actual de esta situacin citando una nota a pie de pgina de la ltima
edicin de la misma obra (Lindley and Banks on Partnership):
De acuerdo con el Suplemento sobre la Partnership Act de Lord Lindley, la definicin original era:
Sociedad es la relacin que existe entre las personas que han acordado llevar a cabo un
negocio en comn, con vistas a obtener una ganancia. Lord Lindley comentaba: esta definicin
era inexacta, pues, como apunt Parke J. en Dickinson v Valpy (1829) 10 B&C 128, pp. 141-142,
las personas que han llegado al acuerdo de que en algn momento futuro realizarn un negocio
como socios no pueden ser consideradas como socios hasta la llegada de ese momento.
El escrpulo de Lord Lindley no fue compartido por quienes prepararon, aos despus, la
Uniform Partnership Act americana de 1914, cuyo 6 (1) define la partnership como una
asociacin de dos o ms personas para llevar a cabo un negocio lucrativo como copropietarios
(an association of two or more persons to carry on as co-owners a business for profit),
reproducida por la Revised Uniform Partnership Act de 1992, 101 (4) y 202 (a). Esta
disposicin contiene la misma frmula en infinitivo que rechazaba Lord Lindley, y no parece
haber producido la temida confusin entre partnerships actuales y meramente proyectadas.
71
Vid. la discusin textual a que hacen referencia las citas recogidas en la nota n. Error:
Reference source not found supra.
consensual hubiera permitido conseguir lo mismo con una interpretacin

razonable de la intencin de obligarse de las partes. Pero el legislador ingls no
quiso dejar lugar a dudas al respecto.
Un efecto colateral de la frmula empleada fue excluir tambin los acuerdos del
primer tipo (acuerdos presocietarios), lo cual es perfectamente coherente con la
tradicional reticencia del Derecho anglosajn, y especialmente del ingls, a
reconocer fuerza vinculante a los contratos preparatorios 72.
La exclusin del tercer grupo de supuestos parece obedecer, en cambio, a
cierta confusin entre stos y los del segundo grupo. Esto convirti el
partnership agreement en algo parecido a lo que la tradicin jurdica romano
germnica conoce como contrato real, es decir, aqul cuyo supuesto de
hecho, adems de por el acuerdo de voluntades, est integrado y se
perfecciona por la produccin de un efecto jurdico previo (en este caso, el
efectivo llevar a cabo un negocio en comn) que, junto con esa declaracin,
determine el efecto final querido (en este caso, el nacimiento efectivo de la
partnership como compleja relacin obligatoria de tipo asociativo) 73.
Por otra parte, no cabe duda de que este modo de concebir la partnership es
coherente con el carcter casi personalsimo de estas asociaciones en el
Derecho anglosajn que, como se ver en seguida, llega hasta el punto de
supeditar la continuada existencia de la asociacin a la actual voluntariedad de
todos y cada uno de los partners. No se aclar entonces qu significado deba
darse a estar llevando a cabo un negocio en comn. De hecho, pese a
tratarse de un aspecto bsico de la nocin de partnership, el problema tard
ms de un siglo en plantearse de modo explcito ante los tribunales. La
decisin que es objeto de este comentario resuelve definitivamente esa
incertidumbre, tal como se explica en el ltimo apartado de este trabajo.
D. La relacin de partnership y su disolucin74.
En general, los derechos y deberes de los partners se sujetan al acuerdo,
expreso o implcito, de las partes y, en su defecto, a la PA 75, que tiende a
distribuirlos igualitariamente entre todos ellos. Por ejemplo, salvo que se
acuerde lo contrario, todos y cada uno de los partners tiene derecho a
72
Cfr. sobre esto DUGDALE, A.M. y LOWE, N.V.; Contracts to contract and contracts to
negotiate, en JBL, 1976, pp. 28-37; y BROWN, Ian; The contract to negotiate: a thing writ in
water?, en JBL, 1992, pp. 353-368.
73
Cfr. ENNECCERUS, Ludwig, y NIPPERDEY, Hans Carl; Derecho Civil (Parte General) (trad. de la
39 ed. alemana de Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer), Bosch, Barcelona, 1934-1935, vol. 2,
pp. 61-62, en ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin; Tratado de Derecho Civil,
Bosch, Barcelona, 1933-1951, Tomo I. Una explicacin mucho ms somera de los contratos
reales, casi del todo histrica, en DEZ-PICAZO, Luis; Fundamentos del Derecho Civil
patrimonial, 2 ed., Civitas, Madrid, 1996, Tomo I, pp. 139-140.
74
Slo me referir aqu a algunos aspectos personales de la relacin interna entre los partners.
Sobre ciertos aspectos econmicos de la relacin, vid. las notas nn. Error: Reference source
not found, Error: Reference source not found y Error: Reference source not found, supra.
75
SAVAGE/ BRADGATE, Business Law, cit., p. 483; REDMOND/ LAWSON, Introduction..., cit., p. 131.
participar en la administracin del negocio comn 76, de modo que si los dems
excluyeran a uno de ellos, se puede pedir la disolucin de la partnership77.
La partnership se considera adems una relacin fiduciaria, esto es, basada
en la confianza mutua y en la buena fe 78. De ello se derivan importantes
deberes recprocos entre los partners79: el deber de dar cuenta completa y
minuciosa de toda la informacin que en relacin con asuntos de la partnership
pueda obrar en poder de un partner; el de rendir cuenta de los beneficios
obtenidos del negocio comn sin conocimiento o consentimiento de los dems
partners (la obtencin de ganancias secretas est prohibida); el de no competir
con la partnership. Tambin la mayora, que legalmente puede decidir los
asuntos referidos al curso ordinario de los negocios en los que no exista
unanimidad (seccin 24 (8) PA), debe respetar el carcter fiduciario de la
relacin, y decidir en beneficio de todos80.
El carcter fiduciario de la partnership se manifiesta tambin en las reglas que
rigen su disolucin81. Segn la seccin 32 PA, salvo acuerdo en contrario, la
partnership se disuelve sin intervencin de los tribunales 82:
1) Al cumplirse el plazo expresamente acordado.
2) Al realizarse el asunto o negocio concreto para el que se estableci.
3) Al notificar cualquiera de los partners a los dems de su intencin de
disolver la partnership, si sta se estableci por tiempo indefinido.
En ste ltimo supuesto la partnership se denomina at will o meramente
voluntaria, porque cualquier partner puede disolverla cuando quiera sin incurrir
en responsabilidad, a diferencia de los dos primeros casos 83. En realidad toda
partnership, por la confianza personal que supone, puede ser disuelta por
cualquiera de los socios en cualquier momento. Lo que ocurre es que en los
76
SAVAGE/ BRADGATE, Business Law, cit., p. 483, que aclara a continuacin que se trata tambin
de un deber positivo de cada socio a contribuir a la administracin de la sociedad.
77
KEENAN/ RICHES, Business Law, cit., p. 84.
78
SAVAGE/ BRADGATE, Business Law, cit., p. 483; cfr. KEENAN/ RICHES, Business Law, cit., p. 86.
Conviene aclarar que el Derecho ingls no considera la buena fe como principio general,
informador de todos los derechos privados, como tiende a considerar nuestra tradicin jurdica.
La buena fe, en todo caso, informa determinadas relaciones jurdicas particulares, como por
ejemplo la partnership. Cfr. al respecto GOODE, Roy; The concept of good faith in English Law,
conferencia pronunciada en marzo de 1992, publicada en http://www.cnr.it.
79
SAVAGE/ BRADGATE, Business Law, cit., pp. 483-484; KEENAN/ RICHES, Business Law, cit., p.
86; REDMOND/ LAWSON, Introduction..., cit., p. 132.
80
SAVAGE/ BRADGATE, Business Law, cit., p. 484.
81
Igual que entre nosotros, se distingue la disolucin (dissolution), de la liquidacin (winding up) y
terminacin (termination). As, si un socio se retira, pero los dems siguen explotando el negocio sin
liquidar cuentas con l, la sociedad est tcnicamente disuelta, pero no liquidada ni terminada.
82
Los casos en los que la disolucin puede ser decretada por los tribunales se recogen en la
seccin 35 PA: si un partner deviene permanentemente incapaz de cumplir sus obligaciones; si
perjudica culpablemente el negocio de la partnership; si viola voluntaria o repetidamente sus
obligaciones; si el negocio comn slo puede ser continuado con prdidas; y cuando el tribunal
considere que es justo o equitativo ordenar la disolucin a pedido de un partner. Cfr. SAVAGE/
BRADGATE, Business Law, cit., pp. 486-487; KEENAN/ RICHES, Business Law, cit., pp. 88-89;
REDMOND/ LAWSON, Introduction..., cit., pp. 134-135.
83
GARNER, Blacks Law Dictionary, cit., voz partnership.
PERFECCIN DEL CONTRATO E INICIO DE LA SOCIEDAD ( PARTNERSHIP) 21
dos primeros casos el socio que se aparta incurre en responsabilidad frente a

los dems, si no se dan las causas que legitimaran su salida, y en las
partnerships at will no84. En el caso resuelto por la decisin que es objeto de
este comentario se consider que se trataba de una partnership at will, que
habra quedado disuelta por decisin de las partes el 25 de enero de 1994 85.
La partnership tambin se disuelve por la muerte o quiebra de cualquier socio
o, a eleccin de los dems, si uno de ellos permite que su participacin en la
sociedad sea embargada para cubrir sus deudas privadas (seccin 33 PA) 86.
La disolucin no necesariamente implica liquidar el negocio, si el agreement
prev la continuacin de la partnership por los socios restantes. Igualmente,
stos pueden decidir continuar sin el socio saliente, pagando el valor de su
participacin, aunque no se haya previsto as en el contrato. En cualquiera de
estos casos, tericamente, se estara fundando una nueva partnership, lo que
a veces genera problemas prcticos que la legislacin trata de resolver 87.
3. El joint venture.
La discusin de la decisin de los Lores requiere una ltima aclaracin previa,
que se percibe al advertir que la decisin introduce en un momento dado de la
discusin la expresin joint venture. Y lo hace adems en el momento crucial
de empezar a discutir la regla jurdica que viene a declarar definitivamente.
El hecho de ser sa la nica expresin empleada en la formulacin de la regla
obliga a preguntarse si se trata de una regla forjada y aplicada nica o
especialmente a los joint ventures. Ello parece exigir la nada sencilla labor de
precisar el concepto de joint venture88 y sus diferencias, si alguna tiene, con la
partnership. Afortunadamente, es un hecho que, en Inglaterra, joint venture es
prcticamente otro nombre para decir partnership89, y las reglas que rigen a
84
85
Vid. el prrafo F del discurso de Lord Millet, en la p. 5 supra.
86
Tambin por ilegalidad sobrevenida de su actividad (seccin 34 PA). Cfr. SAVAGE/ BRADGATE,
Business Law, cit., p. 486; KEENAN/ RICHES, Business Law, cit., pp. 86-88; REDMOND/ LAWSON,
Introduction..., cit., p. 134.
87
Seccin 42 PA. Cfr. las notas nn. Error: Reference source not found y Error: Reference
source not found, supra. Hace tiempo se viene proponiendo reformar la PA britnica en esta
materia; vid. THURSTON, John; Partnership Act 1890 Time for reform?, en JBL, 1988, pp.
155-159; y ltimamente, Joint Consultation Paper, cit., pp. 20-21 y pp. 22-23 (nn. mg. 3.1 a 3.5
y 3.11).
88
VACC, Cesare; Origini e lineamenti dei contratti di joint venture, en DRAETTA, Ugo y VACC,
Cesare; Le joint ventures. Profili e modelli contrattuali, EGEA, Miln, 1997, pp. 101-147. Vid
tambin GREGORY/ HURST, Agency and partnership..., cit., pp. 377-379; FRANCHIS, Dizionario
giuridico..., Tomo 1, voz joint venture; GARNER, Blacks Law Dictionary, cit., voz joint venture.
89
En realidad, algunos textos legislativos (statutes), con su lgica repercusin en las decisiones
judiciales, usan la expresin joint venture con sentido algo ms amplio, que comprendera,
adems de todas las partnerships, algunas companies en las que algunas o todas las partes
contribuyen activamente a la realizacin del negocio. Cfr. BOROS, Minority shareholders
remedies, cit., pp. 64-65. En cualquier caso, dado que no existen partnerships que no sean
joint ventures, sera indiferente, en el contexto del caso que vengo comentando, que la regla
est referida a uno u otro concepto: siempre le sera aplicable a una partnership. Pero como se
ha visto, toda la discusin se refiere a la frmula usada por la seccin 1 (1) PA para definir la
partnership, por lo que la hiptesis de que Lord Mustill pudiera referirse con la expresin joint
venture a algo distinto de la partnership cae por su propio peso.
una y otro son las mismas 90. En todo caso, como pone de manifiesto el
continuo salto de un trmino al otro, parece que de hecho Lord Mustill toma
ambos trminos, partnership y joint venture, como sinnimos perfectos. Por
ello, y dado el limitado alcance de este trabajo, es preferible dejar para otra
ocasin esa interesante tarea.
4. El establecimiento efectivo de la sociedad segn Miah v Khan.
El punto central de que se ocupa la decisin, como se ha visto, es la
interpretacin del requisito real (que estn llevando a cabo un negocio en
comn) exigido por la seccin 1 (1) PA para el establecimiento efectivo de la
sociedad91. Los hechos relevantes haban sido establecidos en primera
instancia prcticamente sin controversia: exista un partnership agreement
verbal, cada socio poda separarse at will de dicho agreement, y en virtud de l
se haban realizado una serie de actos preparatorios para la apertura del
negocio, cuyos gastos haban pesado principalmente sobre el demandante, sin
que se hubiese llegado a abrir al pblico antes de que el contrato fuera disuelto
por desavenencias entre los socios. El nico hecho controvertido era la medida
en que cada socio participaba en los beneficios de la empresa. Como sta es
una cuestin puramente fctica, se dejar al margen de este comentario.
La discusin gira entonces en torno al sentido de la regla segn la cual queda
diferida la plena eficacia del contrato, pues su existencia como mero
agreement nadie discuta. Como se ha visto ya, la existencia de la regla estaba
fuera de duda, como consecuencia de la frmula con que la seccin 1 (1) PA
define la partnership. Pero las partes y las distintas instancias judiciales
difieren sustancialmente en la formulacin y alcance de dicho requisito. Las
90
VACC, Origini e lineamenti..., cit., p. 105; FRANCHIS, Dizionario giuridico..., Tomo 1, voz joint venture.
91
Vid. apartado 2, subapartado C, supra.
posibilidades en disputa eran bsicamente dos 92. La primera, acogida por la

Cmara de los Lores, la expone en los siguientes trminos 93:
las personas que acuerdan desarrollar una actividad de negocios como
joint venture no se hacen socios hasta que efectivamente se hayan
embarcado en la actividad en cuestin.
La segunda, propugnada por la defensa de los demandados, y aceptada por la
mayora de la Corte de Apelaciones, respondera a la frmula 94:
las partes de un joint venture no se hacen socios hasta que
efectivamente hayan comenzado negocios con el pblico.
Para llegar a ella, la mayora de la Corte de Apelaciones, tal como se ve en el
discurso de Roch L.J., interpreta la mencin de negocio (business) en la
seccin 1 (1) PA y la explicacin de la seccin 45 PA, segn el cual:
92
Cabra, como tercera posibilidad, la posicin del Juez de primera instancia, para quien las
partes de un joint venture no se hacen socios hasta que hayan comenzado el negocio comn
previsto por el contrato, pero ste se tiene por comenzado desde que la actividad, que realicen
efectivamente en orden a su puesta en marcha, es reconocible y puede ser descrita
adecuadamente como un negocio de ese tipo (cfr. prrafo E del discurso de Lord Millet, en la p.
5 supra, donde cita la sentencia de primera instancia).
Esta posicin, aunque en el caso concreto lleva al mismo resultado que los Lores consideraron
correcto, era rechazable. Esta postura comparte, sustancialmente, las mismas premisas de la
de la mayora en la Corte de Apelaciones, pero entiende realizada la nocin de negocio en
marcha cuando los actos preparatorios hayan avanzado tanto, que el negocio ya sea
reconocible. En el caso, lo que hara reconocible la partnership sera, sobre todo, el que las
partes se haban presentado a s mismos expresamente como partners ante terceros para
ciertas transacciones encaminadas a poner en marcha el negocio (cfr. prrafos C a G del
discurso de Lord Millet, en las pp. 3-5 supra).
Ahora bien, como anota Roch L.J., el Juez yerra al fundar en la conducta de las partes ante
terceros (que en todo caso podra producir una responsabilidad como partners aparentes) una
relacin de partnership ntegra, incluidos sus efectos internos (los relevantes en este caso). Si
se lleva esta posicin al extremo, siempre podran extenderse a las relaciones internas entre
partners la eficacia que la ley concede, ante terceros, a las partnerships aparentes, lo que sera
tanto como convertirlas pura y simplemente en partnerships, con efectos tanto externos como
internos. Esto terminara por vaciar de contenido la definicin de partnership como relacin
determinada por un agreement y un comienzo de ejecucin, segn la seccin 1 (1) PA. Para el
common law, est claro que el mero hecho de referirse a s mismos como partners no basta
para constituir una partnership (cfr. Joint Consultation Paper, cit., p. 44, nota 2 al n. mg. 5.6),
como ilustra el caso escocs Inland Revenue Commissioners v Williamson (1928) 14 TC 335.
Si una partnership comienza a existir slo cuando los partners empiezan a explotar el negocio
previsto en el contrato (cfr. MAYSON/ FRENCH/ RYAN, Company Law, cit., p. 6), la cuestin a
examinar pareca reducirse a averiguar si las cuatro partes estaban explotando un restaurante
en el local en cuestin en la fecha relevante (cfr. prrafo I del discurso de Lord Millet, en la p. 6
supra). La respuesta negativa es inevitable. Cmo se hayan presentado las partes ante
terceros es, por s mismo, algo irrelevante para responder a esa pregunta.
La solucin del Juez, correcta por su resultado pero incorrecta por su fundamento, resultaba
adems peligrosa y poco prctica, porque introduce divisiones artificiales: de haber prosperado,
se habra abierto la puerta a interminables discusiones sobre el momento en que lo hecho
puede ser adecuadamente descrito como un negocio del tipo previsto en el contrato (y cada
negocio podra requerir un umbral de recognoscibilidad distinto). Por eso tampoco Lord Millet
dej de criticar entre lneas esta postura al decir que la forma en que la empresa pueda ser
descrita con propiedad es irrelevante (prrafo Q de su dicurso, en la p. 8 supra).
93
Prrafo L del discurso de Lord Millet, en la p. 7 supra.
94
Prrafo H del discurso de Lord Millet, en la p. 6 supra.
En esta Ley, salvo indicacin en contrario, (...) la expresin negocio

incluye todo comercio, ocupacin o profesin 95.
La defensa de los apelados aleg que el nico negocio que las partes haban
tenido en mente era el restaurante The Nawab, que era un tipo de comercio
(trade), para los efectos de la enumeracin de la seccin 45 PA, y que no se
poda considerar iniciado mientras las partes no estuviesen en disposicin de
atender a los clientes a los que destinaban sus servicios. En consecuencia, no
importa qu hubieran hecho antes de la apertura al pblico del restaurante, no
haban estado llevando a cabo un negocio, como peda la seccin 1 (1) PA.
Esta propuesta, tan suscinta como atractiva a primera vista 96, convenci a la
mayora en la Corte de Apelaciones. Roch L.J. dijo que la tarea del tribunal era,
en primer lugar, identificar el negocio que las partes haban acordado que la
sociedad realizara, y luego, averiguar si estaba siendo llevado a cabo o no por
los supuestos socios en el momento relevante 97. Para Thorpe L.J,
en el caso de un restaurante indio con servicio de comidas para llevar,
en mi opinin, sera difcil imaginar circunstancias en las que pudiera
decirse que los socios llevaban a cabo el negocio antes de la fecha en
que el restaurante abri para la consumicin de comidas en el local o,
alternativamente, para vender comidas destinadas a ser consumidas
fuera de l98.
As se entiende la conclusin de Roch L.J., en el sentido de que
es la explotacin de tal negocio y no la preparacin necesaria para ello
lo que tiene que ser demostrado por quienes buscan dejar sentada la
existencia de la sociedad99.
Esta concepcin supone entender la seccin 45 PA como una enumeracin de
tipo aut....aut, de modo que una sociedad calificada como trading partnership
ya no podra ser incluida en otra categora. Esto parece apartarse del propsito
de la norma, cuya intencin manifiesta es dotar de amplitud y flexibilidad a la
nocin de business, lo que exigira entenderla como meramente ejemplificativa.
De hecho, fue un entendimiento amplio del trmino business en las secciones 1
(1) y 45 PA lo que permiti describir como sociedades acuerdos de cooperacin
para una nica operacin100. Sin embargo, la mayora de la Corte de
Apelaciones pens que interpretar el trmino business segn la nocin que
95
In this Act, unless the contrary intention appears, (...) [t]he expression business includes
every trade, occupation or profession.
96
As la califica el propio Buxton L.J. en su voto singular, pese a que finalmente la rechaza.
97
Cfr. prrafo H del discurso de Lord Millet, en la p. 6, supra.
98
[I]n the case of an Indian restaurant and takeaway in my judgement it would be hard to
envisage circumstances in which partners could be said to be carrying on the business prior to
the date upon which the restaurant opened for the consumption of meals on the premises
alternatively the sale of food for consumption off the premises [1997] EWCA Civ 2890.
99
It is the carrying on of that business and not the necessary preparation for it that has to be
established by those seeking to establish the existence of the partnership. [1997] EWCA Civ
2890. Y agrega que el momento inicial de la explotacin del negocio de la sociedad es
probablemente ms fcil de determinar que el momento en que las partes comenzaron a
prepararse para dirigir tal negocio (ibidem).
100
One off ventures es el nombre que reciben en ingls; cfr. SAVAGE/ BRADGATE, Business
Law, cit., p. 476.
pareca deducirse de los casos fiscales alegados por los apelados era ms
acorde con las palabras de Lord Lindley sobre el sentido de la seccin 1 (1) PA.
Los casos101 eran: Kirk and Randall Ltd. v Dunn 102, Cannop Coal Company Ltd.
v The Commissioners of Inland Revenue 103 y Birmingham and District Cattle
By-Products Co. Ltd. v The Commissioners of Inland Revenue 104. En ellos se
interpretaba ciertas disposiciones que hacan depender algunos beneficios
tributarios de la fecha de comienzo efectivo de los negocios del contribuyente.
En realidad slo el primero y el ltimo, resueltos ambos por el mismo juez,
Rowlatt J., resultaban pertinentes a este respecto 105. Y de los dos, el primero
resultaba ambiguo. En l, Rowlatt J., poco despus de decidir el otro caso,
admita que el concepto de business que haba usado entonces haba sido
quizs demasiado estricto. Al final insista en que, ms all de la interpretacin
amplia que poda darse al trmino, su significado natural se refera a algo ms
prximo al de su fallo anterior. Pero ello no impidi que tanto Buxton L.J., en su
voto singular106, como Lord Millet107, en la ponencia que constituira la decisin
unnime de la Cmara de los Lores, recordaran este aparente cambio de
criterio para restar autoridad a Birmingham By-Products, el apoyo ms fuerte
de la posicin de los apelados. En l la cuestin pareca similar a la del caso
Miah: cundo la demandante haba comenzado su negocio. El juez ignor el
dato formal declarado en las escrituras sociales, y determin el asunto desde
un punto de vista sustancial. Segn el juez, la adopcin de acuerdos por los
rganos de la compaa, la bsqueda de lugares adecuados para instalar su
sede y la celebracin de un contrato de construccin eran actos preparatorios,
y no constituan por s mismos el comienzo del negocio. Tampoco adquirir
maquinaria y una planta significaba ms que ponerlo a punto. Slo cuando la
compaa comenz a consumir materias primas y a elaborar su producto
consider que el negocio se haba iniciado.
Segn la defensa de los apelados, Birmingham By-Products era claro y de
gran autoridad para resolver el caso que se viene comentando. Pero la fuerza
de este argumento era ms aparente que real, ms all de la ambigedad de
criterio de Rowlatt J. manifestada en su decisin del caso Kirk and Randall.
Como dice el voto singular de Buxton L.J., y recoge luego Lord Millet 108, el fallo
101
Aparte del histrico Dickinson v Valpy (1829) 10 B&C 128, que estara en la base de la seccin 1
(1) PA (cfr. nota n. Error: Reference source not found supra, y texto al que se refiere), y de Inland
Revenue Commissioners v Williamson (1928) 14 TC 335 (cfr. nota n. Error: Reference source not
found supra), que exclua que el mero hecho de que las partes se hubiesen presentado como
socios ante terceros bastase para hacerlos tales.
102
(1924) 8 TC 663.
103
(1919) 12 TC 31.
104
(1919) 12 TC 92.
105
El caso Cannop Coal se refera en realidad a un control de la discrecionalidad de la
autoridad fiscal para afirmar la existecia de un negocio en marcha a partir de ciertas
circunstancias de hecho. El Juez conclua que haba suficientes elementos de juicio para llegar
a esa conclusin, ms all de cul hubiera sido su propia decisin, de haber tenido que
decidirlo. En ese sentido, en realidad, no era un precedente muy pertinente.
106
Como se ir viendo en los prrafos siguientes, la opinin de Buxton L.J. parece, en muchos
aspectos, casi un borrador de la decisin de la Cmara de los Lores.
107
Vid. prrafo M de su discurso para la decisin que cometamos, en la p. 8 supra.
108
Vid. el prrafo M de su opinin, en la p. 8, supra.
puede explicarse atendiendo a que, en el contexto legislativo que el juez vena

considerando, el trmino business poda entenderse como sinnimo de
trade, lo que no significa que sa sea la aproximacin correcta para
determinar la existencia de un business segn la seccin 1 (1) PA, y menos
aun teniendo en cuenta lo dispuesto por la seccin 45 PA. De hecho, se trataba
de determinar el nmero de aos de ejercicio completos del contribuyente,
para determinar sus obligaciones tributarias, y los gastos deducibles de ellas, y
no de la naturaleza de las relaciones internas de los miembros que, por lo
dems, no tenan nada que ver con una partnership, sino que formaban una
company. De hecho, la decisin no menciona para nada la seccin 1 (1) PA.
En cambio, en Keith Spicer Ltd. v Mansell 109, donde tambin estuvo involucrada
una company y no una partnership, s se consider el significado de la seccin
1 (1) PA. Spicer haba vendido bienes al promotor de una company en
formacin. El promotor quebr antes de que Spicer consiguiera cobrarle, y ste
demand al otro socio (shareholder) fundador de la company, alegando que
ambos, antes de inscribirla, haban actuado en partnership, y que, por tanto, el
segundo deba responder como partner del quebrado. La Corte de Apelaciones
rechaz la pretensin diciendo que los promotores no eran partners, porque no
llevaban a cabo negocios en comn, sino que preparaban los negocios que
explotara la company tan pronto como pudiera: eran company promoters, no
partners110. Como la PA no habla del acuerdo, sino de llevar a cabo un negocio
en comn, la Corte dijo que no haba negocio porque an no estaba en
funcionamiento. Eso excluye a los promotores de una company, pero, llevado
al extremo, podra excluir tambin a los partners que todava no han abierto al
pblico el negocio que estn montando.
Puede sorprender que los apelados no alegasen el caso Spicer v Mansell, pero
esto se explica porque hubiera sido un arma de doble filo: si se pone el acento
en el agreement en lugar de en el business, se podra llegar a la conclusin,
que parece correcta a la luz de la decisin final de Miah v Khan, de que
precisamente por ser una company algo distinto de una partnership (seccin 1
(2) PA), si las partes celebraron un company agreement, entonces no
celebraron una partnership, y no se les poda tomar por partners. En
consecuencia, cuando el agreement sea indudablemente un partnership
agreement, como ocurra en Miah, la solucin podra ser la contraria.
En cualquier caso, la doctrina subyacente al caso Spicer implica que una
company que no cumpla los requisitos legales para constituirse nunca ser
tratada como partnership por ese solo hecho, y que ambas se siguen
considerando instituciones distintas e incomunicables por principio. Por eso, la
doctrina segn la cual una sociedad irregular, incluso una de capitales, se rige
por las normas de la colectiva o de la civil, segn el caso 111, no tiene cabida en
109
[1970] 1 WLR 333. Un breve resumen y comentario en KEENAN/ RICHES, Business Law, cit.,
pp. 69-70.
110
KEENAN/ RICHES, Business Law, cit., p. 69; PENNINGTON, Company Law, cit., p. 702, donde
cita adems otros dos precedentes, mucho ms antiguos: Wood v Duke of Argyll (1844) 6
Manning & Granger 928 y Hamilton v Smith (1859) 28 Law Journal: Chancery 404.
111
Cfr. SCHMIDT, Gesellschaftsrecht, cit., pp. 107-112; SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p.
234-235, solucin expresamente recogida en el art. 16.2 Ley de Sociedades Annimas
espaola.
el Derecho ingls. Por la misma razn, tampoco se concibe una regulacin

general de las sociedades, con abstraccin del tipo 112.
De hecho, como expone Buxton L.J. en su voto disidente, en Kirk and Randall
Rowlatt J. haba observado que todo lo que hace una company necesariamente
lo hace como tal company. Y en el caso Birmingham By-Products lo nico que
se discuta era si tal company (el contribuyente reclamante) caa dentro de la
legislacin aplicable. Mas cuando las actividades examinadas no son las de
una company, sino las de individuos, que pueden actuar en partnership o no, lo
que hagan en el periodo de ponerse a punto puede ser importante para
determinar su condicin legal ante la PA. Que sus actos sean preparatorios
para abrir al pblico un negocio no significa necesariamente que no estuvieran
ya embarcados en una actividad o empresa de naturaleza comercial con vistas
a obtener una ganancia, sujeta por tanto a la seccin 1 (1) PA.
En la decisin de los Lores 113 se discute un caso adicional a los ya
mencionados: J. L. Slater and others v Commissioner of Inland Revenue 114. El
caso Slater tena varias ventajas sobre el caso Birmingham By-Products: era
reciente, no sufra de la ambigedad de ste y, adems, los contribuyentes
reclamantes eran una partnership. A stos se les neg la posibilidad de deducir
algunos gastos en ciertos aos fiscales en los que se consider que no estaban
llevando a cabo un negocio 115, como exiga la seccin 104 (b) de la Income
Tax Act neozelandesa de 1976, aplicando un test semejante al del caso
Birmingham By-Products. El Juez dijo que aunque no exista un periodo mnimo
para considerar que un negocio se est llevando a cabo, la actividad tiene que
tener continuidad y ser algo ms que mera preparacin para iniciar un negocio.
Establecer una estructura de negocios, adquirir una planta u organizar las
estructuras de toma de decisiones no sera suficiente, porque no era llevar a
cabo un negocio en sentido operativo, sino poner a punto un negocio.
Sin embargo, el caso Slater adoleca del mismo defecto esencial que determin
que se rechazara la autoridad de Birmingham By-Products para interpretar la
seccin 1(1) PA116: dado el propsito exclusivamente fiscal del anlisis que lleva
a cabo, era lgico que asimilara business a trade, pero eso no tena por qu ser
necesariamente cierto respecto de la determinacin de lo que es business a los
efectos de establecer definitivamente la relacin de sociedad entre las propias
partes. De hecho, la lectura atenta del caso Slater conduce a la conclusin
contraria. Puesto que el Juez nunca puso en duda la existencia de la sociedad,
incluso en los aos fiscales respecto de los cuales no aprecia el requisito de
112
Como la contenida en el Libro I (arts. 1 a 49) de nuestra LGS.
113
Vid. prrafos M a P del discurso de Lord Millet, en las pp. 8-8, supra.
114
[1996] 1 NZLR 759. Se trata de un caso fiscal procedente de Nueva Zelanda, resuelto por el
Juez Fisher, de la High Court de Auckland. Parece que los apelados estimaron necesario
apuntalar su posicin, despus de que el voto singular de Buxton L.J. dejara maltrecha la
autoridad de Birmingham By-Products y, no hallndola dentro del propio Reino Unido (una seal
ms de lo necesario que era el pronunciamiento de la Cmara de los Lores sobre este aspecto
de la Law of partnership), acuden a la fuerza de persuasin derivada de una sentencia extranjera
en contexto semejante al de esa otra sentencia britnica. Un breve resumen del caso puede
verse en 7 TIB, n. 8 (febrero de 1996), pp. 42-43, cuya versin electrnica puede consultarse en
la pgina del Departamento de Contribuciones neozelands, en http://www.ird.govt.nz.
115
[C]arrying on a business, expresin idntica a la de la seccin 1 (1) PA.
116
Vid. el anlisis del caso en los prrafos N a P, en la p. 8, supra.
llevar a cabo un negocio para los efectos fiscales 117, ello supona que el
criterio de negocio necesario para establecer la sociedad en s misma es
distinto del exigido por la legislacin fiscal. Es ms, de tres aos fiscales
considerados (1981 a 1983), el Juez Fisher considera que Slater y sus socios
no cumplan el criterio fiscal de negocio en el primero y en el ltimo, pero s
en el intermedio. Si el criterio fiscal de negocio fuese el mismo que el de la
PA, habra que concluir, con lgica, que Slater y sus socios no slo perdieron
en 1983 el derecho de hacer determinadas deducciones tributarias, sino que
adems dejaron de ser socios (quizs para volver a serlo en el ao siguiente, y
as sucesivamente), lo cual es completamente absurdo 118.
Tampoco reforzaba la sentencia de la Corte de Apelaciones frente a una
apelacin ante los Lores el que los mismos miembros de la mayora que la
haba decidido manifestaran claramente su insatisfaccin ante la solucin que
haban considerado necesario adoptar. As, Thorpe L.J. dice en su opinin que:
Las consecuencias del xito de la apelacin de Mr. Davidson son
profundamente insatisfactorias. Muchas audiencias posteriores llevadas
a cabo ante el tribunal inferior se convierten en audiencias
desperdiciadas. Se abre la perspectiva de nuevos litigios sobre nuevos
aspectos que ni siquiera fueron materia de la postulacin del proceso 119.
Y segn Roch L.J.:
Hay inconvenientes en que el Derecho establezca que las partes de un
joint venture no se hacen socios hasta que efectivamente hayan
comenzado negocios con el pblico. El primero es que los terceros que
prestan servicios o proveen bienes para permitir el inicio del negocio vean
limitados sus medios de tutela a los que pueden dirigir conta la persona o
personas que contrataron personalmente con ellos, y que no tengan
derecho a dirigirse contra los otros socios putativos. Este inconveniente
puede ser superado por el tercero, asegurndose de que contrata con una
persona o con personas capaces de pagarle sus servicios o bienes.
Luego est la situacin que se ha producido aqu. Una persona aporta la
117
En la p. 42 de 7 TIB, n. 8 (1996), donde se resume la decisin, se expone que la
administracin tributaria desaprob todas las deduccione generales reclamadas debido a que
la partnership [luego, lo era] no haba estado llevando a cabo un negocio, en el sentido de la
seccin 104 (b) (nfasis aadido). Poco ms adelante, en la misma pgina, se dice que el
Juez Fisher sostuvo que la partnership haba llevado a cabo un negocio durante uno de los
aos fiscales reclamados, pero no en los otros (sin que en esos otros aos haya dejado de
ser partnership). Tngase en cuenta que la definicin de partnership de la seccin 4 (1) de la
PA de 1908 neozelandesa reproduce literalmente la de la seccin 1 (1) PA britnica.
118
Cfr. las consideraciones del Joint Consultation Paper, cit., pp. 47-48 (n. mg. 5.21), que tienen
en mente las consecuencias de que el Derecho britnico de partnerships fuese el que se deriva
de la sentencia de la Corte de Apelaciones en el caso que comentamos: El requisito actual [se
refiere a estar llevando a cabo un negocio] puede tambin suscitar dificultades si la actividad
[trading] cesa temporalmente, entendiendo por ello algo distinto de la simple suspensin o
pausa debida, por ejemplo, a los das festivos. Hablando con rigor, la partnership habra dejado
de existir y tendra que volverse a constituir cuando se reinicie la actividad.
119
The consequences of Mr. Davidsons success on this appeal are profoundly unsatisfactory.
A number of subsequent hearings in the court below become wasted hearings. There is the
prospect of resumed litigation over a new front not yet even pleaded; [1997] EWCA Civ 2890,
per Thorpe L.J. Mr. Davidson es el abogado de los apelados. Como se ve, la insatisfaccin de
Thorpe L.J. se debe ms al desperdicio de actuaciones procesales que a las consecuencias
sustantivas para el Derecho de partnerships de la regla de derecho que establece su decisin.
parte del len del dinero necesario para poner a punto el negocio, pero
queda exluida justo antes de que se inicie el trfico con el pblico; y
adems, si Mr. Davidson est en lo cierto, su nico medio de tutela ser la
restitucin de su dinero con intereses. Personas inescrupulosas podran
por esta va obtener de otros el uso de dinero bajo una promesa de
sociedad, sin que tengan intencin de cumplirla. No digo que eso sea lo
ocurrido en el presente caso. Por el contrario, las pruebas presentadas
indican una ruptura genuina de las relaciones entre los demandantes y los
demandados. No obstante, si el Derecho establece lo que Mr. Davidson
sostiene que establece, la situacin que crea en este caso puede
considerarse insatisfactoria e injusta120.
No cabe duda, pues, del acierto de los Lores al revocar la sentencia de la Corte
de Apelaciones y, sin caer en la peligrosa frmula del Juez Rich Q.C, llegar a la
misma solucin concreta. La Cmara consider suficiente, para cumplir el
requisito de estar llevando a cabo un negocio de la seccin 1 (1) PA, el haber
realizado al menos un acto de ejecucin efectiva de aquella actividad comn
prevista en el partnership agreement, con vistas a obtener una ganancia. La
decisin, por tanto, reafirma la amplitud con que debe entenderse la nocin de
business en el Derecho de partnerships, siempre que haya intencin de lucro.
Sobre todo, reafirma la importancia tradicional del contrato de partnership,
profundizando su vinculacin con los actos que efectivamente le confieren
plena eficacia. Hay que insistir en este ltimo punto, porque en el Derecho
ingls no bastara, para cumplir el criterio aprobado por la decisn que ha sido
objeto de este comentario, que uno o ms de los pretendidos socios realicen
actos dirigidos a preparar el negocio comn previsto por las partes. La
Cmara de los Lores sigue considerando importante la distincin de Lord
Lindley entre partnerships actuales y meramente potenciales. Es la relacin
entre lo previsto en el partnership agreement y el acto de ejecucin lo que
establece efectivamente la sociedad. Slo si el acto ejecutado efectivamente es
ya parte de lo previsto como negocio comn por los contratantes 121, se
establecer definitivamente la relacin de partnership o sociedad.
120
There are disadvantages in the law being that parties to a joint venture do not become
partners until actual trading commences. The first is that third parties who perform services or
supply goods to enable the trade to commence, are confined for their remedies to the person or
persons with whom they actually contract and are not entitled to look to the other putative
partners. This disadvantage can be overcome by the third party ensuring that he is contracting
with a person or persons who are able to pay him for his services or goods. Next there is the
position which occurred here. One person provides the lions share of the money needed to set
up the business but is thrown over just before trading commences and will have, if Mr Davidson
is correct, no other remedy than the recovery of his money and interest. Unscrupulous persons
could in this way obtain the use of money from others with the promise of a partnership, which
they had no intention of keeping. I do not say that that is what has occurred in the present case.
On the contrary the evidence here indicates a genuine breakdown in relations between the
plaintiffs and the defendants. Nevertheless, if the law is as Mr Davidson maintains it is, the
situation it creates in this case may be thought to be unsatisfactory and unfair . [1997] EWCA
Civ 2890, per Roch L.J. Aunque no lo dice exactamente as, debo reconocer que sta es la
primera sentencia que leo en la que el Juez, al dictarla, reconoce que es (o que puede parecer)
injusta. La Law Commission y la Scottish Law Commission del Parlamento britnico tomaron
nota de estos inconvenientes de la PA, tal como la interpret la Corte de Apelaciones, para
estudiar su reforma: cfr. Joint Consultation Paper, cit., p. 48 (nn.mg. 5.22 y 5.23). La posterior
decisin de la Cmara de los Lores que es objeto de este comentario hace innecesario (aunque
quiz no deje de hacerlo conveniente) ese aspecto de la reforma.
121
Vid. los prrafos K y Q del discurso de Lord Millet, en las pp. 7 y 8, supra.
BIBLIOGRAFA
El nmero entre parntesis remite a la nota al pie en que la obra se cita por primera vez; all se
encontrarn las referencias bibliogrficas completas.
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Reference source not found)
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(Error: Reference source not found) 23. KEENAN/ RICHES, Business Law (Error:
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(Error: Reference source not found) 24. KELLY/ HOLMES, Business Law (Error:
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(Error: Reference source not found) 25. LARSON, Floridas new Partnership
Law... (Error: Reference source not
5. BURDICK, What is the Law Merchant?
found)
(Error: Reference source not found)
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12. ENNECCERUS/ KIPP/ WOLFF, Tratado...
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13. FARNSWORTH, Introduzione... (Error:
34. SNCHEZ CALERO, Instituciones... (Error:
14. FARRAR/ HANNIGAN/ FUREY/ WYLIE,
Company Law (Error: Reference source
not found) 35. SAVAGE/ BRADGATE, Business Law (Error:
15. FRANCHIS, Dizionario giuridico... (Error:
Reference source not found) 36. SCHMIDT, Gesellschaftsrecht (Error:
16. GARNER, Blacks Law Dictionary (Error:
Reference source not found) 37. TETLEY, Mixed Jurisdictions... (Error:
17. GERVAIS/ SGUIN, Some thoughts on
bijuralism... (Error: Reference source not 38. THURSTON, Partnership Act 1890...
found) (Error: Reference source not found)
18. GOODE, Commercial Law (Error: 39. VACC, Origini e lineamenti... (Error:
Reference source not found). Reference source not found)
19. GOODE, The concept of good faith... 40. VELJANOVSKI, New developments in
(Error: Reference source not found) Partnership Law... (Error: Reference
source not found)
20. GREGORY/ HURST, Agency and
partnership... (Error: Reference source 41. WARD, Bijuralism in Louisiana, (Error:
not found) Reference source not found)
21. HADDEN, Company Law... (Error: 42. WASSERMAN, Equity renewed... (Error:
Reference source not found) Reference source not found)
43. WILLIAMS, Learning the Law (Error: 44. WOOD, Limited Liability Companies...
Reference source not found) (Error: Reference source not found)

Comentario A Miah V Khan (Perú)

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Perfeccin del contrato e inicio de la sociedad

(partnership) en el Derecho ingls.

I. Decisin de la Cmara de los Lores en el caso Miah v Khan1

He tenido el privilegio de leer el borrador del discurso preparado por mi noble e

a la conclusin de que su comportamiento haba sido el de socios, que haban

es si el restaurante haba ya abierto al pblico, sino si las partes haban hecho

Las partnerships: Las companies:

Sin embargo, esta sencilla enumeracin de caractersticas tiene sus

personas jurdicas distintas de sus socios (seccin 4 (2) PA). A estas

las que inspiran la teora continental de las sociedades. De hecho, aunque se

En la formacin de la idea de partnership interviene una consideracin,

merchant es normalmente considerada la predecesora de las partnerships del

Como recuerda la sentencia de la Corte de Apelaciones 70, la historia legislativa

consensual hubiera permitido conseguir lo mismo con una interpretacin

dos primeros casos el socio que se aparta incurre en responsabilidad frente a

posibilidades en disputa eran bsicamente dos 92. La primera, acogida por la

En esta Ley, salvo indicacin en contrario, (...) la expresin negocio

puede explicarse atendiendo a que, en el contexto legislativo que el juez vena

el Derecho ingls. Por la misma razn, tampoco se concibe una regulacin

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