Introduccin

Debemos empezar nuestro trabajo sobre Responsabilidad Civil Medica sealando que es una
responsabilidad derivada del ejercicio profesional ( es decir del ejercicio de una profesin),
y sumado a ello es que se debe de dejar en claro que si bien es cierto la profesin medica o
la que desempea un profesional de la salud siempre esta ligada a la salvaguarda de un
derecho fundamental tal como esta descrito dentro del articulo 2 de nuestra Constitucin
Poltica que en su inciso numero 1 seala que toda persona tiene derecho a la vida, a su
identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar (.).
Sin embargo a lo descrito y a esto se aade el transcurso nada sano del tiempo donde la
relacin medico paciente se ha ido dejando de lado, y de esta forma el paciente se ha
convertido en un cliente; en razn a ello se han ido olvidando motivaciones de ndole humana
que eran las que primaban en la relacin medico-paciente (recordemos por ejemplo en antao
al llamado medico de cabecera). Ahora al haber dejado como observacin lo dicho sobre el
"cliente" de la salud es que el presente trabajo cobra una importancia por llamarla de cierta
forma significativa; ya que el objetivo que buscamos es tratar de adecuar la responsabilidad
medica que surge de la mala praxis, o de la negligencia, para ello es necesario revisar nuestro
ordenamiento jurdico y adecuarlo dentro de los sistemas de responsabilidad civil que nuestro
cdigo sustantivo seala.

LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MEDICO

I.-Antecedentes Histricos:
Cualquier tratamiento mdico puede llegar a ocasionar resultados lesivos a los bienes ms
preciados de todo ser humano: la salud, integridad personal y la vida misma. Esto ha
conllevado a que desde los primeros momentos de la civilizacin la actividad profesional
mdica tuviese reflejo en el Derecho. As, en Mesopotamia se exigi formalmente
responsabilidad al mdico por los errores cometidos en el ejercicio profesional. A travs del
Cdigo de Hammurabi (2400 a.C), se castigaba severamente a stos cuando erraban en el
tratamiento realizado a su paciente. El indicado cuerpo normativo estableca:
Precepto 218: si un mdico ha tratado a un hombre libre de una herida grave con lanceta
de bronce y ha hecho morir al hombre, o si ha abierto la nube del hombre con la lanceta de
bronce y destruye el ojo del hombre, que le corten las manos. Precepto 219: si un mdico
hace incisin profunda al esclavo de un individuo comn y le provoca la muerte, restituir
esclavo por esclavo. Precepto 220: si el mdico ha abierto la nube con la lanceta de
bronce y ha destruido el ojo pagar la mitad del precio del esclavo.
Como se aprecia de los preceptos antes citados, el Cdigo de Hammurabi distingua dos tipos
de responsabilidad segn los daos fueran provocados a una persona libre o a un esclavo. En
el primer supuesto, esto es cuando la lesin o muerte se provocaba a una persona libre -segn
lo dispuesto por el precepto 218-, exista una responsabilidad de naturaleza penal,
estableciendo castigos fsicos gravsimos para el mdico infractor (amputacin de las manos).
En cambio, cuando se trataba de daos a un esclavo, las consecuencias eran puramente
econmicas o patrimoniales, ingresando en el campo de la responsabilidad civil propiamente
dicha1 . En Egipto los mdicos pertenecan frecuentemente, a los grandes colegios
sacerdotales y disfrutaban de iguales prerrogativas que la casta sacerdotal, siendo los templos
los lugares preferidos para el desempeo de la actividad mdica. En este contexto, haba la
tradicin de castigar al mdico cuando se apartaba del cumplimiento de las normas que
recoga el Libro Sagrado -a travs de las cuales se regulaba la actividad de los mdicos- y,
aunque el enfermo se salvase, comprobada la existencia de una indebida actuacin, se le
impona penas variadas, inclusive la muerte. El Libro Sagrado de los egipcios contena un
cdigo tico que obligaba al mdico a poner todos sus conocimientos al servicio del paciente
para su pronto restablecimiento; y le prohiba el uso de sustancias peligrosas. Si bien es cierto,
estos preceptos no tenan carcter jurdico, el respeto a su contenido era norma de
comportamiento desde el punto de vista tico. Quiz por ello, su prestigio trascenda fronteras

1
RODRIGUEZ LPEZ. Pedro. Responsabilidad mdica y hospitalaria. Editorial Bosch, junio de 2004, p. 20.
y no puede sorprendernos que los reyes persas Ciro y Daro eligieran mdicos egipcios2 . En
este tiempo y lugar, la consideracin social de la clase mdica era destacable. Era costumbre
eximirles de tributos y sostenerlos mediante los fondos pblicos, recibiendo slo regalos de
los enfermos; pero la exigencia de responsabilidad, conforme a las antedichas normas, era
algo incuestionable. En Grecia se produjo el paso definitivo de una medicina meramente
emprica, con tintes mgicos y divinos, a una medicina eminentemente tcnica, basada en la
experimentacin y el estudio racional, aplicando un mtodo cientfico. Su ejercicio era libre
y existan distintos tipos de mdicos en funcin al grado de formacin adquirida y del lugar
en que practicaban la profesin (mdicos tcnicamente formados de escuela-, mdicos
pblicos contratados por la ciudad para el cumplimiento de funciones asistenciales o
forenses-, esclavos mdicos que bajo la direccin de un superior practicaban la medicina en
las formas ms rudas y atendan a los ms pobres-, los mdicos contratados para cometidos
especiales en los teatros, milicias, circos-). Si el Cdigo de Hammurabi constituy el primer
gran hito normativo en relacin con la responsabilidad mdica, parece que el segundo
documento ms importante, desde un punto de vista cronolgico, es el Juramento
Hipocrtico, que posee normas de naturaleza tica. No es una norma jurdica, aunque s ha
tenido influencia a lo largo de la historia en la determinacin de la responsabilidad del
mdico, incluso actualmente sigue constituyendo la base deontolgica universal del ejercicio
profesional de la medicina3.
En nuestro pas -segn Edn Galn-Rodas4 -, durante el periodo pre-colombino la medicina
tradicional fue emprica, basada en un enfoque mgico religioso, as como tambin lo fue en
la medicina tradicional Maya y Azteca, donde se culpaba al espritu de las afecciones que se
padecan, intentando extraer dichos espritus por diversos medios, siendo el ms conocido la
sangra. Se conoce que hay diversas patologas que fueron reconocidas durante esta poca,
como la epilepsia, hecho descrito y publicado en las crnicas de Felipe Huamn Poma de
Ayala. Otras enfermedades tales como ttanos, parlisis facial, diversas alteraciones seas y
hasta el mal de Pott, fueron objeto de estudio e inters entre los primeros investigadores de
la medicina peruana. Uno de los hallazgos ms importantes de los restos humanos, en

2
BLAS ORBN, Carmen. Responsabilidad profesional del mdico. Enfoque para el siglo XXI. Editorial Bosch,
Barcelona, 2003, p. 29.
3
RODRIGUEZ VZQUEZ, Virgilio. Responsabilidad penal en el ejercicio de las actividades mdico sanitarias. Marcial
Pons, Madrid, 2012, pp. 38 y 39.
4
GALN-RODAS, Edn y otros. Historia del Tumi: Smbolo de la Medicina Peruana y del Colegio Mdico del Per
especial de las momias fueron las trepanaciones craneanas que fue una tcnica que se practic
con regular xito en muchos grupos tnicos en todo el mundo. De todas las culturas
precolombinas en el Per, fue la cultura Paracas la que desarroll con mayor xito este tipo
de alta y compleja ciruga. Para operar, se anestesiaba al paciente con coca o alcohol, luego
se proceda a cortar el cuero cabelludo hasta llegar al crneo y se delimitaba el rea a cortar
marcando el permetro. Se han descrito que para cortar el crneo utilizaron la obsidiana
(piedra volcnica), curetas de dientes de cachalote, el Tumi, entre otros instrumentos. Se
extraa el rea afectada, teniendo mucho cuidado, se limpiaba y tapaba la zona con una placa
de oro y por ltimo se colocaban los vendajes con finos algodones propios de la zona. El
Tumi fue uno de los instrumentos quirrgicos ms utilizados para llevar a cabo las
trepanaciones craneanas, lo que ha influido en la simbologa mdica contempornea, por eso
actualmente en el Per la silueta de un tumi se encuentra en los logotipos de instituciones
mdicas del pas, como el Colegio Mdico del Per, que es la institucin representativa de
todos los mdicos cirujanos que ejercen la profesin mdica en el territorio peruano, y cuyo
emblema es un disco circular de fondo color morado que contiene la representacin del
"Tumi" dorado, rodeado en la parte inferior de la leyenda "Colegio Mdico del Per" y en la
parte superior, por una lnea circular, ambas de color dorado; siendo utilizado como emblema
oficial de la institucin, y sirve de base para la confeccin de las insignias y distintivos para
uso de los miembros de la orden. En la poca incaica el mdico tena una presencia
reconocida, como queda establecido segn la cita de Garcilaso respecto a la declaracin del
inca Pachactec: el mdico o herbolario que ignora las virtudes de las hierbas o que
sabiendo las de algunas no procura saber las de todas, sabe poco o nada. Conviene trabajar
para conocerlas todas, as las provechosas como las daosas, para mantener el nombre que
pretende. Se denominaba Ambicamayoc al mdico que con autorizacin del Inca acceda a
honorarios, como de oro, plata, pescado, maz, por su trabajo. Estaba controlado el ejercicio
del mismo en el Tawantinsuyo. Siendo sus caractersticas las siguientes: usan cabello largo,
camiseta de algodn, (cumbi) blanca, estrecha y larga, encima una manta por capa anudada
al hombro derecho con algodn y lana de colores de borda. La modalidad para acceder a
estado de mdico era variable: en ocasiones era elegible por sucesin de padre a hijo; los
ministros o curacas podan tambin elegirlo. Asimismo, por eleccin de los dioses, por el
Ayllu, por los jefes respectivos y por herencia. Por eleccin del propio sujeto al que le
admitan propiedades sobrenaturales, derivado de poseer un defecto fsico lo que era proclive
para una atraccin mgica. La praxis era rigurosa para llegar a ser mdico sacerdote. Entre
las denominaciones, el ms difundido era el Hamicamayoc, o chuksi hampicamayoc, como
personaje de la medicina. Siendo el Sirkak el equivalente al cirujano, que trata las fracturas
luxaciones y sangras. Eran respetados, reciban grandes favores de la gente y gozaban de
muchos privilegios sociales, curaban con hierbas, polvos y aguas. Pero si mataban a un
paciente por ignorancia, eran quemados y enterrados junto al hombre a quien hubieran
matado.5
II.- CONCEPTO:
Es la obligacin de los mdicos, de dar cuenta ante la sociedad por los actos realizados en la
prctica profesional, cuya naturaleza y resultados sean contrarios a sus deberes, por
incumplimiento de los medios y/o cuidados adecuados en la asistencia del paciente; pudiendo
adquirir a veces, relevancia jurdica.
Hoy da la responsabilidad medica se ha convertido en un tema muy preocupante en funcin
de la multiplicacin del numero de reclamaciones, pero tambin por las consecuencias
psicolgicas que provocan y que acaban afectando la relacin medico-paciente.
Por ultimo decir, que una actitud demasiado estricta por parte de la sociedad y de la justicia
a la hora de exigir responsabilidad al medico, tenga como consecuencia el frenar iniciativa
que pudieran beneficiar al enfermo o multiplicar las pruebas de manera absolutamente intil
con la nica finalidad de rodearse de garantas en vista a una futura reclamacin. Indemnizar
a un paciente con graves daos ocurridos en un accidente imprevisible, consecuencia de un
estado medico justificado y perfectamente ejecutado, es una posicin perfectamente
defendible en nombre de la solidaridad, siempre que quede perfectamente aclarada la fuerza
mayor que produjo dicho accidente. El peligro estara en el hecho de que se considerara todo
accidente cono inevitable y que con esta excusa se llegaran a encubrir negligencias mdicas.
En trminos generales se entiende por responsabilidad profesional medica La obligacin
que tienen los mdicos de reparar y satisfacer las consecuencias de los actos, omisiones y
errores voluntarios e incluso involuntarios, dentro de ciertos limites cometidos en el
ejercicio.

5
DEJO BUSTOS, Hugo A. Apuntes de salud y medicina del Per Antiguo. Antologa. Nstica Editorial EIRL, Lima,
2008. pp. 23 y 24.
III.- Naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad civil mdica:
1.-Responsabilidad civil contractual.-
Deriva del incumplimiento de un contrato por parte del medico, contrato que le vincula al
paciente y presupone, por tanto, que aquel acudi al medico como cliente particular, o bien
como miembro de una organizacin de naturaleza publica o privada (art. 1101 CC).
La regulacin legal de esta relacin contractual entre medico y paciente no cabe de forma
exclusiva dentro del Cdigo Civil, ya que el mismo no prev regulacin especial para el
contrato de prestacin de servicios sanitarios y as se ha visto completada por la Ley General
de sanidad, que debe ser considerada como la definidora del marco de derechos y
obligaciones de la relacin medico-paciente.
El TS recoge las siguientes obligaciones del profesional que presta los servicios sanitarios:
-Obligacin de actualizacin de conocimientos y de medios.
-Obligacin de informacin.
-Obligacin de continuidad de cuidados.
-Informacin teraputica.
2. Responsabilidad civil extracontractual.-
Cuando el dao no deriva de la ejecucin de un contrato, sino que se ha producido al margen
de la relacin contractual o el profesional no ha contratado con la victima. En estos casos es
de aplicacin el art. 1902 CC, reguladora de la llamada culpa extracontractual.
Actualmente se considera que constituye la regla general la responsabilidad contractual de
los mdicos y que la extracontractual se da solo excepcionalmente, pero cuando el mismo
hecho constituye incumplimiento de una obligacin y al mismo tiempo acto ilcito, el
perjudicado podr elegir entre invocar el art. 1902 CC o las normas contractuales infringidas.
En caso de gravedad puede decirse que el incumplimiento del contrato de servicios lleva
consigo la lesin de derechos de la personalidad del paciente, lo que justifica la aplicacin
de las normas extracontractuales.
Es lgico pensar, que en los casos de responsabilidad profesional del medico, concurran el
aspecto contractual y el extracontractual, ya que el medico, adems de cumplir las
obligaciones derivadas del contrato, ha de observar las obligaciones genricas de no daar a
otro.
La jurisprudencia establece que el perjudicado se puede acoge a una u otra, en funcin de sus
propios intereses. Cuando los daos que originan la reclamacin derivan del incumplimiento
de un contrato, el plazo de prescripcin es de 15 aos desde que la accin puedo ser
ejercitada, como se desprende de los arts. 1964 y 1969 CC. Si embargo, si se trata de
responsabilidad extracontractual, debemos acudir al art. 1968.2 CC, que seala el plazo de un
ao desde que lo supo el agraviado.
En relacin con este punto de la extincin de la responsabilidad civil, hay que sealar una
serie de principios:
-Si hay daos continuados, el tiempo a partir del cual se inicia el plazo de prescripcin, se
corresponde con el momento en el que se ha producido el resultado definitivo.
-Tratndose de lesiones, para establecer el da en que debe comenzar a computarse el plazo
de un ao a los efectos del n2 del art. 1968 CC y 1169 CC, hay que atenerse al momento en
que se conozcan de modo definitivo los efectos lesivos padecidos segn el alta medica.
-El cmputo desde que lo supo el agraviado debe entenderse desde que la victima conoca la
existencia del dao y estuvo en condiciones de ejercitar la accin. Si existe causa criminal el
plazo se computa desde la resolucin judicial que ponga fin a dicho proceso o sobreseimiento.
-Si los daos se manifestaron en un momento dado pero luego se siguen produciendo de
forma continuada, la jurisprudencia piensa que en tal caso el plazo de prescripcin debe
empezar en el momento que comenz la produccin de daos.
-En cuanto a los medios de interrupcin de la prescripcin, el art. 1973 CC recoge el ejercicio
de la accin ante los tribunales, la reclamacin extrajudicial y cualquier acto de
reconocimiento de la deuda por el deudor.

II.- CLASES DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MEDICO

Se pueden distinguir las siguientes clases de responsabilidad:
1. Responsabilidad moral.
2.-Responsabilidad legal:
a.- Responsabilidad penal.
b.- Responsabilidad civil
c.- Responsabilidad en los contencioso administrativo.
1.- Responsabilidad moral.-
Se puede definir como la obligacin que tiene el facultativo de responder de las
consecuencias que se puedan derivar de su actuacin profesional frente al Cdigo tico y
moral que ha asumido. Se puede decir que la falta de moral y principios deontolgicos a
observar en el ejercicio de la medicina, forma parte, al menos mediata de la regulacin legal
vigente en cuanto se exige responsabilidad por los daos que se causaren; esta regulacin
legal es fundamental en la proteccin de la salud publica que viene recogido en el articulo 43
de la Constitucin Espaola de 1978. La deontologa mdica se ocupa de regular los
principios y reglas tica que ha de inspirar y guiar la conducta profesional medica.
2. Responsabilidad penal.-
De las distintas clases de responsabilidad que hemos mencionado, sin duda alguna, la que
mas alarma al facultativo es la penal, ya que trminos tales como inhabilitacin, prisin o
multa suscita en el profesional, por lo menos preocupacin. En el campo penal para que pueda
exigirse responsabilidad, es necesario demostrar que hubo culpabilidad; se pueden distinguir
dos formas de culpabilidad: el dolo y la imprudencia. Se dice que el medico acta
dolosamente, cuando sabe lo que hace y adems quiere hacerlo; en cambio se dice que el
medico acta de forma imprudente, cuando omite la diligencia debida.
Por tanto la diferencia entre una forma y otra de actuar es clara, en la conducta dolosa el
facultativo acta de forma consciente y voluntaria con el fin de conseguir el resultado que
busca; sin embargo en la conducta imprudente, la actividad del medico no va encaminada a
la produccin del resultado.
Por otro lado, tambin debemos distinguir entre dolo directo y el dolo eventual. En dolo
directo, quien acta, esta seguro del resultado que se producir como consecuencia de su
forma de actuar. En dolo eventual, solo se establece la posibilidad de que como consecuencia
de tal actuacin se puede derivar un determinado resultado, es decir, el facultativo en esta
segunda modalidad de dolo, establece un grado importante de probabilidad de que aparezca
el resultado que busca con su actuacin; por tanto la diferencia entre dolo directo y eventual,
es que en el primer caso el sujeto busca con ahnco que se produzca un determinado resultado,
sin embargo en el segundo caso, se conforma con la mera probabilidad de que aparezca ese
resultado.
En el caso de la imprudencia, el facultativo en ningn momento prevea la posibilidad, de que
de su actuacin se pueda derivar un determinado resultado lesivo para el paciente o en el caso
de que lo prevea, que la posibilidad sea mnima o que simplemente tenga esperanza de que
no aparezca.
Evidentemente de estas dos formas culposas, la mas frecuente que se presenta en la practica
,es la forma imprudente, ya que los supuestos de muerte o lesiones causadas por personal
sanitario con dolo son muy excepcionales.
EL Cdigo Penal distingue tres tipos de imprudencia: La grave, la leve y la profesional.
Independientemente de la clase, la imprudencia en la que puede incurrir un profesional, para
que se presente debe reunir los siguientes requisitos:
- Una accin u omisin voluntaria en el ejercicio profesional, que suponga una infraccin del
deber objetivo de cuidado que debe observarse. El criterio que se debe utilizar para valorar
de forma correcta la actuacin del medico, seria el que viene recogido en la STS de 11 de
marzo de 1991 y que viene a decir : aquel criterio valorativo de la correccin del concreto
acto medico ejecutado por el profesional de la medicina ( ciencia o arte medico ) que tiene
en cuenta la especifica caracterstica de su autor, de la profesin, la complejidad del acto y la
trascendencia vital para el paciente y, en su caso, la influencia de factores endgenos ( estado
e intervencin del enfermo, de sus familiares o de la misma organizacin sanitaria ) para
calificar dicho acto conforme o no a la tcnica normal empleada.
- Que de la accin se derive un resultado lesivo, previsible y evitable. Para que desde un
punto de vista penal, se pueda pedir responsabilidad por la actuacin realizada por parte del
facultativo, es necesario que de la misma se derive un resultado lesivo ya que en caso
contrario estaramos ante un posible incumplimiento contractual, exclusivo del Cdigo Civil.
En cuanto a la caracterstica de previsibilidad y evitabilidad que se dice, que ha de tener el
dao producido, hay que hacer referencia a la STS de 18 de noviembre de 1991 en la que se
dice: En el supuesto de que nos movamos en el terrenos de la actividad sanitaria, es necesario
tener en cuenta:
+ Que la conducta del personal sanitario ha de entenderse en su justa valoracin, ya que se
trata de las actividades humanas que mas riesgo puede originar y proyectar, al incidir
directamente sobre la salud y la vida de las personas.
+ Que se trata de una ciencia inexacta, con un plus especial de exposicin y peligrosidad, en
la que la atencin, la pericia y la reflexin han de prodigarse en dosis mayores que en otras
dedicaciones.
+Que la practica de la actividad medica por los facultativos y tcnicos correspondientes,
exige una cuidadosa atencin a la Lex Artis en la que sin embargo no se pueden sentar reglas
preventivas absoluta, dado el constante avance de la ciencia, la variedad de tratamientos al
alcance del profesional y el diverso factor humano sobre el que acta, que obliga a mtodos
y atenciones diferentes. Ello exige, en muchos casos, valorar restrictivamente los grados de
intensidad en que se hay podido incurrir en estas infracciones culposas y sanitarias.
+Que en consecuencia, la medicina, como se acaba de decir, en general no es una ciencia
exacta en tanto que en ella intervienen elementos extraos de difcil previsibilidad que
pueden propiciar errores, de diagnostico o de cualquier otra naturaleza, los cuales, si lo son
dentro de lo tolerable, pueden escapar al rigor de la incriminacin penal.

2.c- Responsabilidad profesional por la va Contencioso-Administrativo.-

En este apartado se recoge la nueva reforma que en materia de responsabilidad profesional
sanitaria se produce como consecuencia de la promulgacin de la Ley 29/98 de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativo. La norma marco e la Ley Orgnica
6/1998 de 13 de julio, de reforma de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Segn esta normativa
se regula el procedimiento judicial en el que la administracin absorbe (al menos en los
primeros momentos) las reclamaciones por negligencia cometidas por el personal a su
servicio. Por otra parte la administracin condenada tendr la obligacin de trasladar, la
indemnizacin sobre le mdico si el dao es debido a dolo, culpa o negligencia grave del
profesional.
Por otra parte los trmites para reclamar a la administracin antes de ir a juicio no se
entenderan sin el RD 429/1993 de 26 de marzo por el que se aprueba el Reglamento de los
Procedimientos de las Administraciones Publicas en materia de responsabilidad patrimonial.
Los procedimientos por responsabilidad patrimonial, se inician mediante una reclamacin
administrativa de los interesados, los cuales tiene para reclamar un plazo de un ao que en el
caso de daos de carcter fsico o psquico de la personas, empieza a computarse desde la
curacin o la determinacin del alcance de las secuelas. Se distinguen dos tipos de
procedimientos para determinar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones
pblicas, uno general y otro abreviado cuando es evidente la relacin de causalidad entre el
funcionamiento del servicio publico y la lesin. La secuencia que se sigue es la siguiente:
-Iniciacin: La ley establece que el procedimiento se iniciara de oficio o por reclamacin de
los interesados. En la mayor parte de los casos, el expediente se inicia por reclamacin de los
interesados. La reclamacin debe ir dirigida al organismo sanitario que presto la asistencia y
en ella se deben recoger los siguientes puntos:
+Nombre y apellidos del interesado o bien de la persona que lo represente.
+Descripcin detallada de los hechos por los cuales se reclaman, haciendo hincapi en la
relacin de causalidad entre las lesiones producidas y el funcionamiento del servicio publico.
+Lugar y fecha.
+Firma del solicitante o acreditacin de la autenticidad de su voluntad.
+rgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige.
De acuerdo con la documentacin presentada por la persona o personas afectadas, si elrgano
instructor entiende que existe una relacin de causalidad entre la lesin y el funcionamiento
del servicio publico, se pueden dar dos posibilidades: la primera que la administracin
acuerde la iniciacin de un procedimiento abreviado para que en un plazo de 30 das se
reconozca el derecho a la indemnizacin y la segunda posibilidad, que es la mas frecuente,
es que se inicie un procedimiento ordinario que bsicamente consta de las siguientes fases.
* Instruccin: El rgano ante el cual se tramita el procedimiento debe realizar los actos
necesarios, conducentes a comprobar la veracidad de los hechos que se reclaman. En esta
fase el personal sanitario afectado por la reclamacin debe ser informado de las
circunstancias que han conducido a la misma, con el fin de que puedan formular alegaciones
o incluso tomar la decisin de indemnizar o de seguir con la reclamacin.
* Prueba: El plazo para realizar las pruebas que se estimen oportunas es de 30 das.
* Informes: En esta fase se deben aportar los informes de los facultativos y del centro
sanitario donde desempean su funcin a solicitud del rgano competente. Por supuesto es
fundamental la aportacin de la HC del paciente.
* Dictmenes: Se solicitaran del Consejo de Estado o de las Comunidades
Autnomas, si estas son las competentes en la materia, los dictmenes necesarios para
aclarar, de acuerdo con las investigaciones realizadas si existe esa relacin de causalidad
entre la lesin y el funcionamiento del servicio pblico, y en caso positivo, establecer la
indemnizacin correspondiente.
*Audiencia y vista.
*Terminacin: Podr ser normal, por silencio administrativo, anormal o convencional:
.El procedimiento terminara normalmente, cuando el rgano competente
emita la correspondiente resolucin.
.Terminacin por silencio administrativo: El reglamento establece un
plazo de 6 meses. Pasado este plazo, el particular podr recurrir a la jurisdiccin
contencioso-administrativo.
.El procedimiento terminara de forma anormal, cuando se considera el desistimiento, la
renuncia y la caducidad.
.La terminacin convencional ha de hacerse siguiendo los siguientes tramites:
+Propuesta de arreglo, por parte del instructor, en la cual se establecer el acuerdo
indemnizatorio que estara dispuesto a suscribir.
+Dictamen del Consejo de Estado o del rgano consultivo de la Comunidad Autnoma.
Otro importante de esta reforma es que no afecta a todos los facultativos sin exclusivamente
a los de la Sanidad Pblica y a los de los centros concertados cuando atiendan a pacientes
cuya asistencia corre por cuenta de la Seguridad Social. El profesional estrictamente privado
seguir sometido en su caso a las demandas civiles de los pacientes.
Para poder entender esta nueva reforma pongamos como ejemplo un caso: Si un mdico que
trabaja en un centro concertado, esta interviniendo a un paciente privado y comete un error
o surge una complicacin que deja secuelas, el paciente le puede demandar por va civil,
como ocurra hasta ahora. En cambio si se trata de un paciente remitido por la Seguridad
Social, este no le podr demandar, se dirigir contra la administracin en la Jurisdiccin
Contencioso Administrativo y su mximo poder de actuacin contra el medico es emplazarlo
como codemandado, aunque el Tribunal no podr en el fallo ni absorber ni condenar al
medico qu ocurre despus? Si la administracin resulta absuelta, el medico se puede
olvidar del problema; pero si resulta condenada, caben tres
posibilidades: La primera, si la condena se basa en una cuestin por completo ajena al
profesional, la administracin no puede reclamar nada al medico; la segunda posibilidad que
se puede dar, es que, si la condena responde a una negligencia lev del medico, la
Administracin tampoco podr trasladar la indemnizacin al medico; y por ultimo si el origen
del dao es una culpa o negligencia grave del profesional, el INSALUD o sus homlogos,
podrn exigir al medico lo pagado por la entidad gestora al paciente. Este procedimiento se
reconoce con el trmino tcnico de repeticin. Este ultimo supuesto, y teniendo en cuenta los
criterios de las Salas Civil y Penal del TS, ser muy poco frecuente ya que la negligencia
grave prcticamente no existe en la Sala primera y en la segunda son muy pocas las conductas
en las que se ha apreciado responsabilidad grave

Obligaciones de medio y de resultado:

Frente al incumplimiento de una obligacin de resultado, la responsabilidad consiguiente

ser de naturaleza objetiva. Por el contrario el incumplimiento de una obligacin de medios
acarrea siempre una responsabilidad subjetiva por lo que ser preciso constatar la
culpabilidad por parte del deudor.
En las obligaciones de resultado la prueba del incumplimiento engendra una presuncin de
culpa del deudor, la cual slo podra ser desvirtuada con la prueba del caso fortuito. Por el
contrario, en las obligaciones de medios, corresponde al acreedor probar la culpa del deudor
demandado, quien a su vez para eximirse de responsabilidad le ser suficiente haber obrado
diligentemente, esto es, sin culpa.

Objeto de la obligacin asumida por el mdico:

Para Ghersi, el contenido del objeto de una obligacin es siempre una conducta, en el caso
de la obligacin de los mdicos, dicha conducta debe ser considerada cientficamente en el
sentido de que utiliza tcnicas usuales y admitidas por la medicina, tendientes a la curacin
de dolencias o mitigacin del dolor de un ser humano.
Para Lorenzetti, el galeno asume una "deuda de atencin" hacia el paciente debiendo poner
a disposicin de ste todo su cuidado, sapiencia y conocimientos para el logro de la curacin
esperada.
Para Tolsada, por su parte encuadra el contrato de prestaciones mdicas dentro del contrato
de locacin de servicios por lo que para l, el objeto de la obligacin consiste en la actividad
diligente del profesional.
Arturo Yungano por su parte, afirma "que el objeto de la relacin mdico-paciente est dado
por la recuperacin o la conservacin- de la salud integral del segundo, y en ello la medicina
como ciencia est ligada al arte de curar...la salud del paciente aparece, entonces, como el
gran objeto de la vinculacin."
Del anlisis de la doctrina citada puede extraerse como conclusin o rasgos tpicos de la
prestacin mdica los siguientes:
Se trata de una prestacin de actividad en la cual la finalidad ltima es la curacin del
paciente.
La actividad consiste en un despliegue de conocimientos y prcticas cientficas.
Esa finalidad ltima no resulta garantizada pues la obligacin se satisface de la actividad
tcnica y cientficamente diligente.
Estas caractersticas han sido remarcadas por la jurisprudencia en reiteradas oportunidades.
El mdico no asegura la curacin del paciente- lo que caracteriza su obligacin como de
medios- s compromete una actividad cualificada tcnica y cientficamente. La conducta
cientfica y no cualquier conducta tipifica la obligacin mdica.
Es precisamente la falta de tcnica y ciencia lo que configura la culpa mdica. La culpa
mdica, generalmente viene configurada ya sea por negligencia o impericia. Esto resulta as
por cuanto la culpa galnica consiste en prestar asistencia facultativa sin la diligencia debida,
es decir, no actuar conforme a las reglas consagradas por la prctica mdica -lex artis- , con
arreglo al estado de conocimientos al tiempo de cumplida la prestacin.
Esta falta de diligencia puede ser debida como a impericia, es decir a la falta de
conocimientos tcnicos y cientficos, o bien a negligencia propiamente dicha que se da
cuando el mdico pese a estar debidamente capacitado, obra descuidadamente en el caso
concreto.
En el caso de negligencia, el profesional a pesar de estar en posesin de los conocimientos
suficientes, "presta los servicios mdicos con abandono, descuido, apata, omisin de
precauciones, etc, es decir faltando a las reglas que presiden el arte de la medicina o lex artis."
Todo esto nos lleva a asegurar algo que resulta indiscutible: el mdico se obliga a cumplir
con una actividad tcno-cientifica pero en ningn momento puede asegurar el logro del
resultado final esperado por el paciente -curacin o mejora.
Esto se afirma como regla general reconociendo que suelen enumerarse casos excepcionales.
Existen una serie de especialidades cuya finalidad no es la curacin del enfermo, sino que el
mdico incluso viene obligado en ellas a la realizacin de una obra. En estos supuestos la
naturaleza de la relacin genera una obligacin de resultado.
En nuestro pas muchas veces se ha querido incluir como obligacin de resultado a las
operaciones de ciruga esttica. En este sentido se ha dicho: "si bien se ha considerado por lo
general que la obligacin asumida por el mdico no es de resultado (sanar al enfermo), sino
de medios, o sea emplear toda su diligencia y prudencia a fin de lograr su curacin, la que no
puede asegurar, se hace excepcin de algunos supuestos particulares, entre los que se cuenta
la ciruga esttica, en los cuales la obligacin se considera de resultado, puesto que de no
prometerse un resultado feliz al paciente, ste no se sometera al tratamiento u operacin".

Culpa mdica

Como bien dice Vzquez Ferreyra, "se impone analizar si la culpa mdica responde a los
cnones comunes o bien si resulta tener una naturaleza especial".
Hoy en da, tanto la jurisprudencia como la doctrina en nuestro pas son conformes en
establecer que basta cualquier gnero de negligencia para poder fundar la responsabilidad del
mdico. Por ello no resulta apropiado hablar de una culpa profesional como algo distinto de
la culpa en general.
La proteccin del profesional ya no pasa por la exigencia de una falta grave sino por la
efectiva constatacin de su culpa, cualquiera sea su entidad.
Es en este sentido que la doctrina y jurisprudencia se han pronunciado en nuestro pas.
No cabe distinguir la llamada culpa profesional de la culpa comn, y cuanto mayor sea el
deber de obrar con prudencia y diligencia y pleno conocimiento de las cosas, mayores sern
las consecuencias que resulten de los hechos consumados por el mdico.
Entonces, la culpa mdica no es una culpa especial-culpa grave-sino la que normalmente
contempla el CC en los Arts. 512, 902 y 909.
As lo hace notar tambin Bueres, resumiendo toda su lnea de pensamiento, diciendo "la
culpa profesional es la culpa comn o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los
Arts. 512, 902 y 909 del CC. El tipo de comparacin abstracto ser variable y flexible, y
corresponder al obrar de un profesional prudente y diligente de la categora o clase a la cual
pertenezca el deudor en el caso concreto."
"El compromiso asumido por el mdico de proceder con la diligencia propia de su
especialidad y de obrar conforme a las reglas y mtodos propios de su profesin, debe
analizarse teniendo en cuenta las directivas del Art. 902 del CC y sin pasar por alto que
cuando esta en juego la vida de un hombre, la menor imprudencia, el descuido o la
negligencia ms leve adquieren una dimensin especial que les confiere una singular
gravedad. Es que nuestro derecho no distingue entre culpa grave y leve, la culpa del mdico
sea grave o leve origina responsabilidad, pues sea que rijan los Arts. 1109 y 1112 o el 512
del CC, esa distincin est excluida"
Concluyendo puede sintetizarse lo expuesto en que: la culpa de los mdicos est gobernada
por las reglas generales del Art.512 CC, debiendo el Juez merituar in concreto la naturaleza
de la obligacin y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, todo ello a la luz
del Art. 902 del CC importando tambin las circunstancias internas del deudor si tales
calidades han sido tenidas en cuenta por el paciente (Art. 909CC). Estas pautas a su vez deben
compararse con el obrar ideal de un mdico prudente del tipo al que pertenezca el deudor.
El profesional tiene un ttulo habilitante que, sin embargo no es suficiente para ponerlo a
resguardo de los actos que pudiera llevar a cabo con omisin de las diligencias apropiadas de
acuerdo a las naturalezas de su profesin conforme a las circunstancias de personas, tiempo
y lugar. Generalmente, la prestacin profesional se agota en la actividad misma y se separa,
con bastante nitidez, del resultado final pese a que este ltimo es el fin buscado al concertarse
el vnculo obligatorio.
Esto permite formular una doble conclusin inobjetable en materia de apreciacin de la culpa
profesional: por un lado el ttulo no inmuniza al titular contra la posibilidad de incurrir en
actos culpables y por otro, que la no-consecucin del resultado buscado no puede al menos
en principio ser por s determinante para la existencia de la culpabilidad.

La prueba de la culpa mdica

Puede resultar difcil para el reclamante, la prueba de la culpa mdica, ya que esta dificultad
viene promovida por diversos motivos, una de las primeras dificultades con las que se
encuentra el paciente o sus herederos es que todo lo referente a la culpa del mdico se
relaciona con prcticas y conocimientos cientficos a los que mayormente no tiene acceso
sino por medio de la consulta y colaboracin de otros profesionales, los que generalmente se
mostrarn renuentes en dictaminar en contra de intereses de un colega.
Por lo general el paciente desconoce los trminos tcnicos, las prcticas y los estudios de las
que ha sido objeto, la finalidad de las mismas, incluso muchas veces hasta desconoce el
diagnstico. A esto se suma la prctica masificada de la medicina en nuestro pas, la que
despersonaliza la relacin mdico-paciente. Se da as una relacin de experto frente a
profano, en la cual la balanza de la justicia debe favorecer al ltimo por la situacin de
debilidad de conocimientos en la que se encuentra.
Otro de los problemas al que se enfrenta el paciente es que la mayora de las pruebas estn
en manos del profesional y es ste quien las ha confeccionado. Ni siquiera cabe mencionar
lo que ocurre en reductos infranqueables como el quirfano, terapia intensiva o coronarias a
las cuales los familiares de los pacientes no tienen acceso, desconocindose lo que all
sucede. Ante cualquier acontecimiento adverso, Cmo saber cmo acontecieron los hechos?
La dificultad de esta prueba es lo que generalmente lleva, a que, dudndose cul fue el origen
del dao sufrido por el paciente, el mdico deba ser absuelto civilmente, puesto que la falta
o incertidumbre de esa prueba es un riesgo que pesa sobre la persona del reclamante.
Para evitar este juego de la carga de la prueba es que en doctrina y jurisprudencia se vienen
abriendo paso distintas ideas que tienden a aligerar esa difcil carga.
Esta tendencia de mayor proteccin al paciente-victima se enrola en una corriente ms amplia
que inunda el derecho de daos. Es el favor victimae del que nos habla Alterini o el pro
damnato de Dez-Picazo y Cavanillas Mugica.

TICA MDICA
Es indiscutible que toda profesin debe fundamentarse en una tica y la medicina desde sus
orgenes ha sido consistente con ello. La tica mdica es la base para generar confianza en el
ejercicio de la medicina. Sin ella no es posible establecer, como todos lo sabemos, una
satisfactoria relacin mdico-paciente. La sociedad debe saber que los mdicos responden a
una tica y que, por tanto, aplicarn todo su conocimiento y experiencia para mantener y, en
su caso, recuperar la salud de los miembros integrantes del cuerpo social.
Adems, es necesario sostener que la tica mdica no radica en un con- junto de normas, ni
en un manual de procedimientos; ella debe ser una vivencia existencial de la que nazca un
comportamiento humanista y solidario.
MALPRAXIS
Sobre el mdico pesa indudablemente el esmerado deber de cuidado en el ejercicio de su
profesin, estando obligado a impedir, con los recursos disponibles, aquellos resultados
adversos o fatales que sean consecuencia de su accin u omisin, en cuanto a la eleccin de
los medios y el mtodo de empleo. La doctrina denomina lex artis al conjunto de
procedimientos, de tcnicas y de reglas generales de la profesin. De ah que, para determinar
la conducta del professional de la salud conforme a la lex artis, se deben tener presentes,
actualmente, los estndares de calidad del servicio en la poca del tratamiento.
Por consecuencia, la conducta del profesional de la salud no acorde con la lex artis, da lugar
a lo que comnmente se denomina malpraxis. Desde el punto de vista jurdico-volitivo se ha
considerado que la malpraxis deviene por dolo o culpa; sin embargo, para el tema que
desarrollo en esta ocasin soslayar la conducta dolosa, puesto que si con dolosa intencin
un mdico daa a uno de sus enfermos, comete un delito que lo coloca en el campo de la
responsabilidad criminal, temtica sta ajena a la que abordo. En tales condiciones, resear
en el mbito de la culpa, los principales agentes que originan la malpraxis, que en nuestro
pas dan lugar a un fenmeno de creciente preocupacin no slo para los mdicos sino
tambin para los administradores de la salud y los procuradores de justicia.
En el contexto del acto mdico, la culpa se singulariza como una falta, como un defecto de
la conducta o de la voluntad o del intelecto; una desatencin o un descuido, la carencia de
los conocimientos cientficos necesarios para el caso, o de la tcnica aplicable. Estas
limitaciones evidencian que no se previ lo que era previsible o se le previ, pero no se
observ la conducta para evitarlo .
Por otra parte, resulta conveniente acotar que comnmente la mal- praxis, comprende el
concepto iatrogenia, por lo que es oportuno abordar las caractersticas que conceptualizan
este trmino; as, la iatrogenia, que siguiendo la etimologa del trmino, nos conduce a una
significacin que vendra a empaar, ms que a aclarar el manejo del vocablo, en el campo
de la ciencia mdica se refiere a toda alteracin del estado del paciente producida por el
mdico; es decir, el paciente que resulta afectado por la intervencin del mdico. De esta
forma se dice:
a) Que consiste en la enfermedad originada por el mdico.

b) Que reside en el dao inferido al paciente por el tratamiento mdico.

c) Que se trata de consecuencias malignas, dimanantes de acciones mdicas que, por
otra parte, y en aspectos distintos, tratan de beneficiar al enfermo.
d) La ya clsica definicin de Harrison que denomina yatrognico o iatrognico al efecto
indeseable que puede evitarse si el mdico es ms cuidadoso y prudente, y tiene
mayores conocimientos.

Si he de sealar un denominador comn en las nociones referidas, ste es el relativo a la

circunstancia de que no se trata de un dao deliberado. Sin embargo, existen primordialmente
tres aspectos de la actividad del mdico como originadores del deterioro del estado de salud
del paciente, a saber:
Los medicamentos o frmacos prescritos, que pueden ser contraindicados y por tanto afectar
la salud del paciente.
La actividad quirrgica y la utilizacin inadecuada de material de curacin o instrumental
mdico.
El menosprecio de la informacin proporcionada por el paciente. En estas condiciones cabe
sealar que la culpa en el campo de la ciencia o de la prctica mdica, engloba o comprende
las siguientes manifestaciones:
Error:
La medicina es una ciencia en constante evolucin y, sobre todo, por- que aun cuando se
conozcan las causas de las enfermedades, siempre existir el factor de reaccin individual
de cada enfermo, infinitamente variable e imposible de ajustar a normas homogneas de
atencin. Los mdicos no me dejarn mentir, es precisamente este factor el que convierte
ahora y siempre a todo tratamiento, incluso el ms rigurosamente exacto, en un azar
aunque, desde luego, la permanente actualizacin del mdico, la prctica y la habilidad
pueden disminuir las posibilidades de error. Quiero destacar que en como en el resto de los
pases occidentales, los casos ms graves de malpraxis son aquellos en los que no se ha
empleado la teraputica adecuada a consecuencia de un diagnstico errneo. El buen
mdico se revela por el diagnstico, siendo la parte ms importante de la medicina, pues de
ste depende el tratamiento que deber seguirse y, por tanto, la recuperacin o deterioro en
la salud del paciente. Con el trmino diagnstico derivado del verbo griego que significa
conocer mediante, se entiende en medicina el descubrimiento o reconocimiento de la
enfermedad a travs de los sntomas de ndole diversa con los que aqulla se manifiesta.
As, en el diagnstico importa investigar la naturaleza y las causas de la enfermedad,
pudiendo establecerse luego de interrogar y examinar al paciente. Esta especie de
conclusin clnica algunas veces se podr formular de manera inmediata, y en otras
ocasiones habr que esperar a que se aclaren los sntomas tpicos de la enfermedad; no
obstante, es menester distinguir diversos tipos de error en que puede incurrir el mdico, con
objeto de determinar en cada caso si es o no responsable de ello:
Error por insuficiencia de conocimientos:

Suele tambin denominarse error por ignorancia y tiene lugar cuando el mdico emite un
diagnstico equvoco, respecto de una enfermedad con sntomas patognomnicos, provocado
por el desconocimiento de elementos que deba saber. Se entienden por sntomas
patognomnicos aqullos que son reveladores del mal en cuanto son exclusivos de una sola
afeccin; en otros trminos, estas enfermedades tienen caractersticas propias e
inconfundibles, que por s solas determinan su diagnstico. En estos casos el error es grave,
pudiendo asimilarse a ignorancia supina, que es inexcusable, toda vez que basta con saber
los sntomas para conocer la enfermedad y poder tratarla adecuadamente. La excusa es
inadmisible pues, por tratarse de casos explorados y de alta incidencia, el mdico se encuentra
en la obligacin de reconocerlos inmediatamente o bien, al cabo de obtener los resultados de
determinados exmenes.

Error por negligencia en el diagnstico:

El mdico es responsable cuando por negligencia o desidia inexcusable no procede a la
bsqueda de todos los factores que le pueden servir para llegar a determinar en la forma ms
acertada cul es el mal que padece el
Paciente. ste ha de utilizar todos los medios de que disponga para verificar la exactitud de
su diagnstico. A manera de ejemplo, los tribunales admiten fcilmente que el hecho de no
Haber verificado con exactitud su diagnstico mediante una radiografa, sobre todo en los
casos de torceduras, luxaciones y fracturas, constituye responsabilidad por negligencia,
solamente comprensible en casos de urgencia.
Para estimar que un mdico incurre en este tipo de error, se deber considerar que se
compromete la responsabilidad desde el momento en que no lo habra cometido uno
prudente, situado en igualdad de condiciones. Con objeto de evitar incurrir en el error, se
debe verificar la exactitud del diagnstico, utilizando para ello todos los medios al alcance
para efectuar un buen pronstico, toda vez que la omisin de uno o ms exmenes puede
inducir a equivocaciones en el diagnstico y, consecuentemente, en el tratamiento.
El cumplimiento de la obligacin del mdico de actuar en forma diligente, resulta de mxima
exigencia si el paciente presenta un cuadro polimorfo en sus sntomas y signos que haga
difcil el diagnstico, circunstancia en la que habr de emitir un dictamen presuntivo
nicamente. Es por ello que, han de extremarse los medios para llegar a formular un diag-
nstico acertado, debindose agotar los anlisis y dems recursos de la medicina actual, en
la medida que estn al alcance. Empero, no es suficiente su requisicin, siendo obligada su
realizacin en tiempo oportuno, sin dilaciones o demoras intiles, as como su cuidadosa
interpretacin. En otros casos, el error de diagnstico puede provenir de un incumplimiento
del deber del mdico, de referir al paciente a un especialista o de obtener una opinin
colegiada de facultativos con ms conocimientos. Acta en forma negligente, luego, el
mdico que no delega en un especialista los casos que trascienden a su competencia e incurre,
por ese hecho, en un error de diagnstico. Este deber de referencia al especialista no puede
ser interpretado con un criterio absoluto que deje de lado las circunstancias del caso, el modo
como ste se presenta, las urgencias y,en general, las vicisitudes que rodean a la actividad
mdica.
Error por complejidad del cuadro clnico:
Ocasionalmente, el mdico se enfrenta al problema de emitir un diagnstico cuando los
ndices reveladores de un cuadro clnico guardan relacin con dos o ms enfermedades, la
similitud existente entre determinadas alteraciones de la salud ms o menos graves puede
inducir a errar El estado actual de la medicina no permite una certeza absoluta en lo que
respecta al pronstico de todos los padecimientos humanos. Sin embargo, existen una serie
de factores que son incontrovertidos para la generalidad de los mdicos. Por ello, frente a
factores inconfundibles, no es permitido ni lcito desacertar en el diagnstico, y si se incurre
en un equvoco, se revela la ignorancia de causas que necesariamente deben conocerse, o
negligencia en la bsqueda de los elementos requeridos para identificar el cuadro clnico de
la enfermedad.
Por el contrario, se presentan cuadros clnicos que por su complejidad pueden acarrear al
error, no siendo necesariamente apreciados del mismo modo por los mdicos; ello explica la
situacin de que, ante un mismo caso, existan varios criterios. Esta consideracin permite
establecer que la mayora de las veces, el error por complejidad del cuadro clnico no hace
responsable al mdico porque el equvoco se debe, o a la imperfeccin de los conocimientos
cientficos, que an no han alcanzado la plenitud de desarrollo para determinar con certeza
que se trata de tal o cual padecimiento, o a imperfecciones en los medios de diagnstico, que
impediran verificar el prepronstico establecido, o simplemente a la carencia de estos
medios, en los casos en que sea imposible conseguirlos.
Impericia:

La culpa por impericia significa insuficiencia de aquellos conocimientos que se presuponen

en una persona que ha efectuado estudios especia- les en el mbito de la medicina, pudiendo
indicar, adems, falta de prctica, a pesar de que pudieran tenerse los conocimientos
necesarios. La impericia, como aquella falta de preparacin, puede originar erro- res por
deficiente actuacin o por omisin, ya sea en el diagnstico o en el tratamiento. Siempre
existir un margen de error aceptable, el cual slo ha de ser admitido cuando se refiera a
puntos oscuros y discutidos por la ciencia mdica.
De este modo, por impericia puede un mdico dejar de practicar un examen indispensable,
no realizar un diagnstico o hacerlo equivocadamente, no aplicar un tratamiento o indicar
uno que no es el adecuado. Es factible que frente a una afeccin se precise de ciertos
exmenes de laboratorio al alcance del mdico, no siendo solicitados por ignorar su
existencia.
En la realizacin del acto quirrgico es seguramente donde la impericia puede causar los
ms graves y frecuentes daos, sea por la realizacin de una intervencin intil, no indicada
o impracticable, sea por la omisin de una operacin adecuada en momento oportuno, o por
su ejecucin empleando una tcnica deficiente.
Imprudencia:
La culpa por Imprudencia consiste en no obrar con la debida precaucin que la ciencia
mdica hace aconsejable para evitar el riesgo a que puede llevar el acto mdico ejecutado
sin mayor reflexin. As, se caracteriza esta forma de dao por la omisin de la debida
precaucin.
A modo de ejemplo, son acciones en que se aprecia un afrontamiento de riesgo, una
temeridad o ligereza, una falta de previsin inexcusable, un desprecio del cuidado, los
siguientes casos: ensayar medicamentos o procedimientos teraputicos peligrosos
insuficientemente experimentados, forzar la dosis teraputica ms all de los lmites
sealados por la experiencia, ejecutar intervenciones graves con el objeto de atender lesiones
insignificantes, realizar operaciones sin el debido consentimiento informado del paciente o
de quien legalmente le represente.

En todo caso, la valoracin de la actuacin imprudente de un mdico es esencialmente

relativa, pues en muchos casos depende de las circunstancias y del medio en el cual
desarrolle su misin. As, ha de ser diferente la apreciacin segn el grado de adelanto
cientfico existente en el lugar donde se preste la atencin mdica, as Como la urgencia
que implique dicha atencin.
Negligencia:
En la culpa por negligencia o facultativa pasiva, la conducta se traduce en una omisin.
Consiste en el incumplimiento de un deber, en una falta de precaucin, una omisin de la
atencin y de la diligencia debida, una pereza volitiva; todas son conductas que se cometen
usualmente por va de omisin, es decir, una actitud pasiva del mdico. Existe, de Este modo,
una falta de previsin de las fatales consecuencias en que puede derivar la omisin, debido
a esa ligereza del mdico, que le impide medir los resultados. Es el desprecio del cuidado lo
 que particulariza a la negligencia, a diferencia de la imprudencia, cuya nota caracterstica es
la falta de previsin.
Son actos tpicos de negligencia los oblitos u olvidos quirrgicos. Tambin pueden llegar a
constituir negligencia: la falta de exmenes, la falta de diagnstico, la falta de tratamiento
adecuado, el abandono del paciente, entre otros; pero, de todas formas, en la apreciacin de
la negligencia mdica hay que atender las circunstancias del caso. En efecto, si se abandonan
objetos en la herida, ha de examinarse si Durante el curso de la operacin ocurrieron
accidentes imprevistos que hayan exigido la atencin del mdico al punto de no preocuparse
de la posibilidad de haber dejado un cuerpo extrao. En la apreciacin de las circunstancias,
el facultativo no puede aducir a su favor falta de conocimientos o de adiestramiento.
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EQUIPO MDICO
La complejidad de la actividad mdica influye de una u otra manera en la evolucin de la
responsabilidad profesional, teniendo en cuenta que el acto mdico esencialmente
individual en su origen tiende a convertirse con mayor frecuencia en un acto colectivo. El
creciente desarrollo de la medicina requiere en la concepcin y ejecucin del acto mdico,
conocimientos cada vez ms profundos, actualizados y especializados. Adems, los avances
de la ciencia imponen la necesidad de estructuras de ejercicio de gran sofisticacin
permanentemente actualizadas. Todo ello conduce a que la prestacin individual clsica de
la asistencia mdica se sustituya actualmente por prestaciones colectivas de integracin y
apoyo para la mejor atencin del paciente. Al respecto destaca Vsquez Ferreyra que resulta
comn que cuando se analiza la doctrina de la responsabilidad civil mdica, se haga
desde la perspectiva de la llamada medicina individual. Es decir, que se contemplan los
supuestos en los cuales un mdico determinado que atiende en forma individual a un
paciente, le ocasiona un dao. Pero resulta que si bien es el caso ms sencillo, hoy en da,
debido a los avances de la ciencia mdica, es tambin un supuesto de rara aparicin ().
Es que esto no podra ser de otra manera si se contempla cmo se realizan las operaciones
en la actualidad. Un autor espaol nos recuerda que la especializacin y la colaboracin
entre mdicos ha permitido, llevar a feliz trmino empresas de alta ciruga impensables en
el pasado: Christian Barnard, el 3 de diciembre de 1967, realiz el primer trasplante de
corazn humano contando con cincuenta y seis colaboradores y con el apoyo de doce
mdicos especialistas (). Esta forma de practicar la medicina da lugar a una importante
problemtica que viene planteada, principalmente, por el hecho de determinar quin o
quines sern llamados a responder civilmente frente a un perjuicio sufrido por el
paciente85 En este contexto es innegable que la medicina moderna ha visto surgir un
fenmeno de trascendental importancia: el de la pluralidad de los sujetos intervinientes. La
poca en que exista el mdico de cabecera ha quedado atrs. Ahora, el enfermo se ve
confiado a una multitud de personas u organismos: mdico tratante, especialista,
laboratorio, entre otros. Estas personas pueden intervenir simultneamente (como en el caso
del equipo quirrgico) o prestar su concurso en forma sucesiva (como sucede en el supuesto
del generalista que enva a su paciente a consultar con un especialista). Resulta frecuente
encontrar casos en los cuales la intervencin quirrgica supone la participacin de varios
mdicos especialistas, auxiliares y tcnicos que trabajan en coordinacin con el jefe de
equipo, quin orienta, supervisa y coordina la actividad. Es ms, algunos actos mdicos,
como el quirrgico, no pueden sino ser asumidos por un equipo, dada su complejidad y
diversidad de especialidades que convoca. No todos necesariamente sern mdicos: tambin
incluye personal paramdico. La cuestin de la anestesia, el control cardiolgico de
determinados pacientes, el cirujano propiamente dicho y sus ayudantes, el bilogo, el
hemoterapeuta, el instrumentalista, las enfermeras del quirfano, etc.
Cuando existe subordinacin hacia el jefe del equipo, que dicta las directivas a los dems
intervinientes y vigila su actuar, aqul responde objetivamente por los daos que cometan
las personas bajo su cargo, siempre que haya tenido la posibilidad real y cierta de evitarlos.
Cuando el cirujano interviniente posea autonoma cientfica y tcnica (como ocurre con el
anestesista), el jefe de equipo no responde frente al dao cometido por aqul. Chabas86
indica que en el plano estrictamente mdico existen dos formas de concebir la relacin entre
el cirujano y el anestesista. La primera consiste en tratar al anestesista como un simple
ayudante, un subordinado del cirujano. La segunda, lo considera como una persona
calificada y libre en todo lo que hace a su especialidad. Agrega el citado autor, que la
primera concepcin aparece hoy en da superada, pues el anestesista es un mdico
especializado en el rea de la anestesia y reanimacin; cuenta con un ttulo universitario
especfico y por tanto, dentro de su campo l est ms calificado que el cirujano y no recibe
rdenes de ste. En dicho sentido, no existe duda que es el cirujano el jefe del equipo
quirrgico, pero su autoridad no puede extenderse ms all de la organizacin de los actos
 previos, simultneos y posteriores a la operacin, y a la verificacin de su cumplimiento.
Se estima que slo en un caso extremo l podra ocupar el lugar del anestesista en el caso
de ausencia o de no ejecucin del acto por ste ltimo.

RESPONSABILIDAD COLECTIVA DE LOS INTEGRANTES DEL EQUIPO

MDICO:
Bajo las circunstancias antes expuestas, uno de los problemas que debe enfrentar la vctima
de responsabilidad profesional es su situacin de ignorancia frente a las circunstancias
fcticas que determinan el dao. La conducta de cul de todos los facultativos que
participaron en el acto mdico es la causante del dao, se presentar muchas veces como
inaccesible. Actualmente existe la tendencia a hablar de la llamada responsabilidad
colectiva o causada por un miembro indeterminado de un grupo que se presenta cuando
dos o ms sujetos, en forma espontnea o concertada, realizan una actividad o asumen una
conducta o comportamiento que es susceptible de causar dao, el cual se produce
.Efectivamente, pero es absolutamente imposible determinar cul de estos sujetos ha sido el
causante material e individual del perjuicio, a pesar de que el grupo se encuentra plenamente
identificado . Nos encontraramos en este supuesto si intervinieran varios mdicos para
atender a un mismo paciente, actuando de manera separada pero simultneamente, formando
o sin formar equipo, y no fuese posible determinar quin de todos fue el autor del dao, aqu
todos los partcipes debern responder de manera solidaria frente a la vctima. Esto bien
puede ocurrir dada la complejidad de la labor desarrollada y la interrelacin existente
entre las diversas conductas concretas de stos diversos partcipes. En estos casos existir
una responsabilidad colectiva o plural de todos y cada uno de sus componentes, por su
propio hecho y tambin objetivamente por el hecho de los dems; esta ltima razn,
solamente de no estar identificado el verdadero causante del dao entre los miembros del
grupo o conjunto humano, y adems por cuanto probada la relacin de causalidad entre la
intervencin del equipo y el perjuicio, se presume el nexo causal con el obrar de cada uno de
sus integrantes, salvo que alguno demuestre que su participacin no fue ni pudo ser lo que
provocara el dao, o en su caso fue concretamente lo que lo ocasion88 . De no ser posible
determinar la autora del perjuicio experimentado por el paciente, la responsabilidad ser de
todos los mdicos y clnica en tanto y cuando los mdicos pertenezcan al elenco de tal.
Asimismo, tambin dentro del equipo mdico podr existir responsabilidad colectiva si el
paciente contrat a cada integrante individualmente y no es factible precisar el origen del
dao. En tal supuesto, probada la relacin de causalidad se presumir la responsabilidad de
los componentes del grupo. Estos para eximirse del deber de reparar, debern demostrar
entonces que su cometido no caus el perjuicio o bien cul fue la causa del mismo. Si nos
limitamos al anlisis de la culpa o dolo como criterios de atribucin exclusivos (artculo 36
de la Ley General de Salud) y se exige de manera inflexible la comprobacin del nexo causal
entre el dao y quin lo cometi, lo normal sera que los daos queden sin reparacin ante la
imposibilidad de individualizar al autor directo o por la falta de comprobacin de todos los
elementos constitutivos de la responsabilidad civil. Es por ello que se sugiere la condena
solidaria de todos los miembros del grupo para evitar la injusticia de dejar sin reparacin a la
vctima solamente por no poder probar cul de todos los componentes del grupo ha sido el
autor del dao, estando, eso si, plenamente acreditado que el perjuicio sufrido proviene de
dicho grupo y necesariamente el autor debe debe pertenecer a l.
EL ARTCULO 1762 DEL CDIGO CIVIL: LIMITACIN DE LA
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL.
El artculo 1762 del Cdigo Civil, inspirado en el artculo 2236 del Cdigo Civil italiano,
establece que si la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de
problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daos
y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable. La inclusin de ste artculo ha sido
fuertemente criticada por la doctrina, al establecer que su redaccin es ambigua, dando lugar
a interpretaciones a favor de la parte profesional, al desprenderse de la literalidad de su texto
una responsabilidad atenuada y colocar a la vctima del dao en una situacin muy injusta,
contradiciendo abiertamente el Principio de Solidaridad que inspira la responsabilidad civil;
o que abre la puerta al establecimiento de soluciones claramente injustas para la vctima,
protegiendo, de una manera absurda, los intereses de los profesionales, por lo cual la mejor
alternativa es su derogacin y someter la responsabilidad del profesional al rgimen general
que sobre la responsabilidad civil contractual se ha establecido. Tambin se sostiene que la
regla del artculo 1762 es un error porque crea una excepcin injustificable a la
responsabilidad, ya que consagra un privilegio y no afronta el problema desde la perspectiva
correcta92. Woolcott Oyague sostiene al respecto: En efecto, el rgimen de atenuacin de
la responsabilidad contemplado en el artculo 1762 se aplica siempre que el mdico
demandado logre acreditar que est frente a un problema de especial dificultad tcnica, con
lo cual el caso abandona el mbito de la regla general de responsabilidad por incumplimiento
que presume la culpa leve del deudor, conforme al artculo 1329 del Cdigo Civil,
complicando la tarea probatoria de la vctima del dao, pues para que esta tenga xito en su
pretensin reparatoria debe acreditar dolo o la culpa inexcusable, en concordancia con el
artculo 1330 del mismo cdigo, por lo que no puede ser calificado sino como una prueba
diablica que ha impuesto el legislador a la vctima de un dao profesional93 . Es que en
apariencia, el artculo bajo comentario contiene una disyuncin que divide entre los casos
relativos a asuntos profesionales y los problemas tcnicos de especial dificultad por lo
que, interpretado literalmente, se estara aludiendo a dos supuestos distintos a los que se
aplicara el mismo rgimen, no obstante, la especial dificultad slo se requerira en el ltimo
de ellos. En tal sentido, establecera un rgimen injustificado de privilegio para el profesional
al disponer que cualquier asunto profesional, an el ms sencillo, se encontrara dentro de su
mbito . En tal razn, es necesario realizar una interpretacin restrictiva, en el sentido que el
prestador de servicios ser exonerado de responsabilidad por culpa leve nicamente cuando
la inejecucin de la obligacin es por razn de la especial dificultad de los problemas
tcnicos, situaciones excepcionales como tratamientos mdicos experimentales o en estado
de necesidad extremo. Por el contrario, cuando se trate de problemas tcnicos que no son
especialmente difciles y donde la experiencia mdica estadsticamente concluye que son
asuntos tcnicos ordinarios y no de especial dificultad para un mdico especialista, el
prestador de servicios es plenamente responsable an por culpa leve. Consecuentemente, el
profesional mdico no podra excusar su responsabilidad si por ejemplo, realiza su
intervencin quirrgica en estado de ebriedad o si trata al paciente con tal brusquedad o
descuido que ste cae de la mesa de operaciones. En cambio, no existira responsabilidad
cuando el mdico en un caso de suma urgencia decide llevar adelante una operacin
arriesgada y que se encuentra todava en estado experimental, debido a que las oportunidades
del paciente son menores en caso no se le intervenga. Si la medida fracasa debido a la falta
de conocimiento del galeno sobre la forma de experimentarla, ese mdico no ser responsable
porque no le quedaba otro camino y era razonable que se arriesgara a hacer algo que todava
no estaba plenamente probado. En el campo de la responsabilidad civil de los mdicos en
base a esta interpretacin restrictiva sera de aplicacin el artculo bajo examen slo a los
casos donde el estado actual de la medicina no permita afirmar nada cierto en torno a una
enfermedad o acto mdico. Es decir, para imputar responsabilidad al galeno se requerir la
existencia de dolo o culpa grave cuando en la experiencia mdica no exista conocimiento
cierto. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la Repblica en la Casacin N 220-
2013-Lima, de fecha 12 de noviembre de 2013, decidi respecto de un caso donde una mujer
fue atropellada por un mnibus y atendida en una clnica por un galeno que cubri con una
frula la pierna afectada de la vctima, quedando sta infectada. La clnica demandada
argumenta en su recurso que conforme al artculo 1762 del Cdigo Civil, si la prestacin de
servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de problemas tcnicos de especial
dificultad, no responder por daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable. A
criterio del tribunal supremo, en la referida intervencin no corresponde aplicar el artculo
1762 del Cdigo Civil por cuando este precepto exige problemas tcnicos de especial
dificultad y una herida producto de un accidente automovilstico no reviste dificultad, por
tanto, debe presumirse que los galenos especializados poseen la suficiente experiencia para
determinar cundo procede el uso de una frula. Agrega que mientras ms consolidadas y
experimentadas se hallen las tcnicas aplicables a un determinado tipo de prestacin, ms
riguroso ser el criterio de diligencia, lo cual generar una relacin de correspondencia entre
el respeto del protocolo y el xito de la intervencin mdica. En cambio, en la medida en que
haya incertidumbre sobre los mtodos aplicables, o en que se trate de un problema que
presente particular dificultad tcnica, la responsabilidad se limitar a los casos en que exista
dolo o culpa inexcusable. De otro lado, cabe preguntarse si el artculo 1762 del Cdigo Civil
resulta aplicable slo a supuestos de responsabilidad civil contractual o si tambin se extiende
al mbito extracontractual. Ello debido a que por la ubicacin del citado dispositivo
(Disposiciones Generales de la Prestacin de Servicios) se podra alegar que resulta de
aplicacin exclusivamente en el mbito obligacional derivado de las modalidades nominadas
de la prestacin de servicios as como de los contratos innominados de doy para que hagas
y hago para que des segn el mbito de aplicacin delimitado por los artculos 1756 y
1757 del Cdigo Civil; adems se agregara que siendo una norma de excepcin, que excluye
al profesional del rgimen general establecido en la seccin de inejecucin de obligaciones,
no podra ser aplicada por analoga ni extensivamente a los supuestos de responsabilidad civil
extracontractual en base a lo indicado por el artculo IV del Ttulo Preliminar del citado texto
normativo. En mi opinin, el articulo bajo cometario resulta de aplicacin tanto para
supuestos de responsabilidad civil contractual como extracontractual, sera ilgico que los
profesionales (entre ellos los mdicos) sean exonerados de culpa leve slo en los supuestos
donde existe una relacin obligacional previamente pactada (obviamente cuando se trate de
asuntos profesionales y problemas tcnicos de especial dificultad), en tanto que en los
supuestos extra obligacionales tengan que responder an por culpa leve, ello conllevara a
soluciones incoherentes adems de injustas y discriminatorias. Es ms, autorizada doctrina
menciona que la norma de 1762, redactada de manera ms precisa, debi haber estado en la
parte del Cdigo Civil que trata de la responsabilidad extracontractual y no en la que se refiere
a la responsabilidad contractual.
INCREMENTO DE DEMANDAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRA
MDICOS Y ESTABLECIMIENTOS DE SALUD.
La responsabilidad civil mdica constituye un supuesto de particular importancia dentro de
la responsabilidad civil en general y especficamente, de la responsabilidad profesional Al
igual de lo que sucede con la responsabilidad por daos ambientales o la generada por
productos defectuosos, la responsabilidad civil de los mdicos y establecimientos de salud
ha cobrado un desarrollo notable en los ltimos aos debido a los bienes jurdicos que pueden
verse afectados en un determinado momento, entre los que se encuentra el bien ms preciado
del hombre: la vida. Como sostiene Vzquez Ferreyra, si revisamos en cualquier repertorio
de jurisprudencia que tenga ms de cuarenta aos, difcilmente encontraremos algn fallo -
absolutorio o condenatorio- en el cual se ventilen cuestiones referidas al accionar de los
profesionales de la salud, sin embargo, en la actualidad el panorama ha cambiado
radicalmente, toda vez que las demandas por responsabilidad civil contra mdicos y
establecimientos de salud son abundantes, tanto as que no se ha dudado en calificar dicha
situacin como la fiebre de la responsabilidad mdica . No se puede negar que la Medicina
es en la actualidad una de las actividades ms expuestas a acciones de indemnizacin por
daos y perjuicios Segn nuestra opinin, no es que ahora los mdicos acten con mayor
negligencia que aos atrs, sino que han surgido diversas causas para este notable incremento
de demandas por responsabilidad civil.
RESPONSABILIDAD OBJETIVA O SUBJETIVA.
En 1925 el jurista francs Ren Demogue public el tomo V del Trait des obligations en
gneral en el cual formula la distincin entre obligaciones de medios y obligaciones de
resultados, al tratar las relaciones de la responsabilidad delictual con la responsabilidad
contractual, esta clasificacin tambin fue adoptada por los hermanos Mazeud, aunque con
una denominacin distinta (obligaciones generales de prudencia y diligencia y
obligaciones determinadas). Expona Demogue lo siguiente: La obligacin que puede
pesar sobre un deudor no siempre es de la misma naturaleza. Esta puede ser una obligacin
de resultado o una obligacin de medio. Una persona ha recibido el mandato de hacer un acto
unilateral, o est encargada de transportar un paquete, de construir un edificio. Estos
resultados no son obtenidos. Constatados estos dos puntos: obligacin e inejecucin, el
acreedor gana la causa, a menos que el deudor no pruebe haber estado en la imposibilidad de
cumplir por caso fortuito o fuerza mayor. En lugar de prometer un resultado, se puede estar
obligado legalmente o convencionalmente a tomar ciertas medidas que normalmente son
idneas para alcanzar un resultado. De este modo un banquero en lugar de tomar ttulos en
depsito por ventanilla (obligacin de resultado en cuanto a su conservacin), alquila una
caja fuerte. l se compromete a tomar precauciones de uso para la admisin a la sala de las
cajas, para la apertura. Si los ttulos fueran robados, yo debera probar que el banquero ha
incumplido una de sus obligaciones: dejando a una persona abrir un cofre sin haberse
asegurado su identidad, pues el banco no me ha prometido un resultado, cual era que
reencontrara mis ttulos, sino que me ha prometido cuidar el acceso a mi caja de seguridad.
Si ha dejado penetrar a un tercero cerca de mi caja, podr de todas maneras probar que hubo
caso fortuito o fuerza mayor. Los ladrones pueden haber usado amenazas, el banco puede
haberse equivocado sobre la identidad del visitante de la caja66. En sntesis, se seala que
en las obligaciones de medios el deudor no asegura un resultado sino tan solo se compromete
a seguir diligentemente la conducta que ordinariamente conduce al mismo, pero que bien
puede no producirlo; en tanto que en las obligaciones de resultado, por el contrario, no basta
con que el deudor acte diligentemente, ya que es necesario alcanzar el resultado prometido
y esperado por el acreedor. En este sentido, Massimo Franzoni sostiene que la distincin
entre las obligaciones de medios y las obligaciones de resultado se funda en el hecho que
slo en las segundas existe un resultado efectivamente comprometido (in obligatione), de
modo tal que, en dicho supuesto, el deudor nicamente queda liberado mediante la obtencin
del resultado en mencin. En las obligaciones de medios, por el contrario, el resultado no ha
sido comprometido, aun cuando la conducta del deudor estuviera vinculada con la realizacin
de un resultado determinado67. El profesor trujillano Sedano Vsquez68 sostiene que la
invocacin a las obligaciones de medios y de resultado en la responsabilidad civil profesional
sirve para aquellos ordenamientos donde la prueba de la culpa no est sujeta a reglas claras,
no obstante, en nuestro ordenamiento jurdico dicha clasificacin resulta intil, ya que para
todo los casos la culpa se presume, tanto en el mbito obligacional como extraobligacional,
tal como lo establecen los artculos 1329 y 1969 del Cdigo Civil. En consecuencia, al
paciente perjudicado le basta alegar dolo o culpa del prestador de salud para que dicho dolo
o culpa se presuman, correspondiendo a ste la prueba en contrario. En el mismo sentido,
Osterling y Castillo indican que la diferencia entre obligaciones de medios y resultados es
artificial, ya que en las primeras se busca tambin un resultado y, en las ltimas, existe
necesariamente un medio para cumplirlas; adems, el Cdigo Civil no efecta ninguna
distincin. El artculo 1329 del citado Cdigo sustantivo establece que se presume que la
inejecucin de la obligacin o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, obedece a culpa
leve del deudor; agregando el artculo 1330 del citado texto, que la prueba de dolo o culpa
inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecucin de la obligacin. En consecuencia,
si el deudor desea liberarse de responsabilidad deber probar su diligencia, trtese de una
obligacin de medios o de resultado; a su turno, si el acreedor desea agravar la
responsabilidad del deudor, deber probar el dolo o la culpa inexcusable, trtese tambin de
una obligacin de medios o resultados. Es indudable que generalmente los mdicos asumen
obligaciones de medios, toda vez que no se comprometen a curar sino slo a procurar los
medios necesarios para que ello pueda ocurrir; como sostena Voltaire un mdico promete
cuidados y no la recuperacin; hace esfuerzos y por ello se le paga. No se puede alegar que
el mdico ha incumplido su obligacin si el enfermo no sana o incluso si muere, debido a
que el galeno no promete la curacin del enfermo, sino nicamente prestar sus servicios con
la debida diligencia, administrando una serie de cuidados y atenciones de acuerdo a la tcnica
cientfica y profesional vigente en un determinado momento. Se debe considerar que la
curacin del enfermo depende de diversos factores y no todos estn bajo el control del
mdico, por tanto, en la mayora de casos la curacin no es el fin directo a cumplir, aunque
es el objetivo deseado. Si a pesar de prodigar los cuidados idneos y suficientes, no se logra
el objetivo deseable de mejorar la salud del paciente, no se puede atribuir responsabilidad al
mdico, dado que esto depende de la propia naturaleza humana. Por ello es mejor que el
galeno le ofrezca confianza y le brinde atencin de calidad al paciente, en pos de lograr su
bienestar, respetando su derecho a saber acerca de sus males y de los beneficios y perjuicios
de los actos mdicos que se le realicen. Se considera que ni siquiera cuando estos actos son
de bajo riesgo se puede garantizar un resultado exitoso, pues este depende de factores ajenos
al control y a la voluntad del mdico, por lo que no es correcto responsabilizarle si ese
resultado no se obtiene. Gran parte del fracaso se debe a la poca comunicacin de aqul y el
paciente, dificultad que crea, en ste ltimo, expectativas que contrastan con la realidad. A
pesar de la baja probabilidad de que se produzca un resultado daoso, cada organismo es
diferente y el mdico no puede controlar todas las eventualidades que pudieran sobrevenir:
su responsabilidad es plantear el problema como realmente es, y no generar falsas
expectativas. La medicina establece probabilidades, no exactitudes. Sin embargo, considero
que en determinados supuestos -como ocurre con la ciruga esttica embellecedora,
intervenciones odontolgicas, colocacin de prtesis, implante de cabello, transfusin
sangunea, anlisis clnicos, ligaduras de trompas o vasectoma, emisin de dictmenes o
certificados, y otras intervenciones de fcil realizacin donde la ciencia mdica ha alcanzado
prcticamente la seguridad del xito y para las cuales la estadstica suministra ndices muy
altos de probabilidad de eficacia-, el galeno asume una obligacin de resultado, Por nuestra
parte, creemos que la importancia de la distincin entre obligaciones de medios y de
resultados no se agota en determinar las reglas sobre la carga de la prueba, sino que tambin
es til para establecer el contenido del deber y de los presupuestos del cumplimiento y por lo
tanto, de los extremos del incumplimiento. En las obligaciones de medios la diligencia es el
contenido de la actividad debida; en las obligaciones de resultado, por el contrario, es la
obtencin de dicho resultado el contenido de la actividad debida. En tal razn, la relevancia
de la distincin se coloca en el plano del cumplimiento de la obligacin. La realizacin de la
conducta diligente basta para que la obligacin de medios se considere cumplida, aunque el
inters primario del acreedor (resultado) no se realice. Aquello que determina el
cumplimiento del deudor no es la presencia del resultado deseado por el acreedor sino la
ejecucin diligente de las actividades necesarias para alcanzar dicho resultado. Desde el
punto de vista de la exactitud del cumplimiento de la obligacin de medios, la responsabilidad
slo puede plantearse cuando el deudor no ha actuado con la diligencia debida. El
cumplimiento de la obligacin de resultado requiere, en cambio, la satisfaccin del inters
primario del acreedor, no siendo suficiente la mera conducta diligente del deudor encaminada
a satisfacerlo. Consecuentemente, en este supuesto para exonerarse de responsabilidad no
basta con ser diligente, sino que es necesario alcanzar el resultado prometido y esperado por
el paciente, pues de otro modo ste no se hubiera sometido al tratamiento u operacin. En
otras palabras, si bien es cierto que, con carcter general, la obligacin del mdico se cie al
empleo de las tcnicas adecuadas para la curacin del paciente y a la actuacin diligente
conforme a la lex artis, en determinados supuestos de la medicina moderna el mdico se
obliga tambin a la obtencin de un resultado, lo que provoca el incumplimiento contractual
en caso de que aqul no sea alcanzado. Sucede de esta forma en el campo de la ciruga
esttica, odontologa e intervenciones para la esterilizacin del paciente, todos ellos
supuestos paradigmticos en los que la obligacin que asume el facultativo es calificada
como una obligacin de resultado, lo que provoca que el cumplimiento ntegro y satisfactorio
de la prestacin asumida por aqul se haga depender de la realizacin de este ltimo . En el
mismo sentido, considerando que el artculo 1354 del Cdigo Civil estipula Las partes
pueden determinar libremente el contenido del contrato siempre que no sea contrario a norma
legal de carcter imperativo; resulta posible que los contratantes acuerden la consecucin
de un resultado aun cuando se trate de supuestos que normalmente se consideren como
obligaciones de medios. Por ello el galeno debe ser consciente de las consecuencias jurdicas
cuando hace promesas, pues el asegurar un resultado introduce importantes variaciones en la
relacin mdicopaciente. En estos casos, el galeno debe responder ante el paciente por el
simple hecho de no obtener el resultado convenido y slo se libera de responsabilidad si
prueba la existencia de un hecho que ocasione la ruptura del nexo causal, esto es, una
circunstancia extraordinaria, imprevisible e irresistible (caso fortuito o fuerza mayor) que
haya impedido el resultado, como tambin el hecho determinante de un tercero o el actuar de
la propia vctima. En este sentido lo entiende la Corte Suprema de la Repblica que en la
Casacin N 1258-2013-Lima Norte sostiene: Por lo dems, es necesario precisar a esta
parte impugnante que la naturaleza de las obligaciones derivadas de la prestacin mdica no
es de resultado, sino de medios (salvo casos muy excepcionales en donde, por ejemplo, un
cirujano esttico se compromete a un cierto resultado especfico), por lo que es insuficiente
imputar al profesional o tcnico responsabilidad por el solo hecho de no curar al paciente o
no haberle salvado la vida, sino que se debe acreditar que no le ha prodigado los cuidados
propios de la ciencia y pericia que su atencin y tratamiento particular requeran... (el
resaltado es nuestro)
LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN EL PER
Los daos mdicos pueden derivar de una negligencia mdica, deficiencias de infraestructura
sanitaria, deficiencias en administracin hospitalaria e incluso de errores o accidentes
mdicos, y del grado de siniestralidad propio de esta actividad, dan como resultado que estos
riesgos solamente se puedan controlar con la medidas de prevencin, procedimientos
disciplinarios y vigilancia de tasas referidas a eventos adversos, iatrogenia negativa o quejas
de casos de negligencia mdica, en el mbito de los programas de seguridad del paciente y
calidad de servicios de los hospitales. De ah, que la responsabilidad civil mdica, puede
clasificarse en dos grandes tendencias, la responsabilidad civil subjetiva, que se basa en la
culpa o el incumplimiento negligente de guas o protocolos mdicos, til para determinar
responsabilidades en los mdicos, y la otra gran corriente, la responsabilidad objetiva mdica,
aplicable a las organizaciones hospitalarias, en casos de infecciones intrahospitalarias,
transfusiones y experimentos mdicos. Ciertamente, el futuro de la reparacin de daos
mdicos no es patrimonio exclusivo de la responsabilidad civil, sino un mbito compartido
con los seguros de responsabilidad civil, seguro del paciente, seguro del mdico, los fondos
colectivos de reparacin de daos mdicos y en ltima instancia la seguridad social como se
puede observar en los pases Europeos. En el Per, en estricto prima la responsabilidad civil
mdica subjetiva, y en menor grado la responsabilidad civil mdica objetiva, pero
subordinada a la primera como se observa en la Ley General de Salud y nuestro Cdigo Civil.
Recordemos que la dogmtica jurdica evolucion desde la sola imputacin culposa hasta la
objetivacin a travs de un paso intermedio que fue la presuncin de la culpa. Los casos ms
caractersticos de responsabilidad civil objetiva se encuentran en la legislacin aeronutica,
de navegacin, de accidentes de trabajo, de trabajo agrario, de accidentes en el deporte,
reparacin de daos ambientales, y ms recientemente de determinados casos de
responsabilidad civil mdica, habiendo en todos estos casos responsabilidad objetiva cuando
el agente solo se puede eximir de su obligacin de reparar probando la fractura del nexo
causal, esto es alegando el caso fortuito o la fuerza mayor como causante del dao. 209 Cierto
es que la regla general en la responsabilidad civil, es la imputacin subjetiva, en virtud a la
cual se reprocha una conducta considerada negativa, siendo la responsabilidad objetiva,
prevista solamente para casos en los cuales por solidaridad social la sociedad estima que al
haber en conjunto permitido un riesgo, por los beneficios que le genera, cuando acaece un
dao por esta actividad econmica, le otorga al afectado el beneficio de slo probar el nexo
causal, y no la culpa o el dolo para hacer responder al agente. Empero, en el fondo en el caso
de la responsabilidad civil mdica objetiva, se oculta una presuncin tacita de culpa como su
origen como lo deduce Lorenzeti, al clasificar los supuestos ms comunes de estas en
Argentina: a) el riesgo o vicio de la cosa, b) la promesa de resultado; c) los productos
defectuosos; d) la actuacin de grupos de riesgo; y d) la responsabilidad por los desechos
hospitalarios peligrosos.
LA RESPONSABILIDAD MDICA EN LA LEGISLACIN PERUANA.
Dentro del espritu del individualismo napolenico, el Cdigo de 1852 limita la
responsabilidad exclusivamente a los daos causados por dolo o culpa, vase sino su artculo
2210, que prescribe: el que sin culpa alguna causa un dao, no est obligado a la
reparacin. La concepcin de este cdigo es que todo dao tiene un agente provocador, una
mano escondida que arroj la piedra; siempre hay un delincuente oculto tras la cortina de los
hechos, de ah que se hable de cuasi delitos todava. Sin embargo, desde fines del siglo XIX
comienza a observarse casos en los que la teora de la culpa resultaba incomoda y, a pesar de
su aparente moralidad y justicia, produca efectos inequitativos.211 Por ejemplo, Cmo
exigir que los parientes de las vctimas de un accidente de ferroviario o naviero prueben la
culpa del conductor o el capitn respectivamente? Para aliviar esta situacin, sostiene
Fernando de Trazegnies, se crearon las presunciones iuris et de iure de responsabilidad, que
en el fondo es una forma intelectual de engaar a quienes quieren ser engaados. La ley dice
que es as y no importa saber si fue as o no en la prctica porque la ley ha definido la situacin
incontrovertible. As, agrega el citado autor, la presuncin iure et de iure no es sino una forma
vergonzante de salirse de la teora de la culpa, encubrindose con doctos latines todo lo que
se quiere decir es que el causante paga en forma irremediable, sea o no culpable moralmente.
Esta presuncin incuestionable no es sino una mascarada en la que la responsabilidad objetiva
concurre al baile de disfrazada vergonzosamente de culpa. 212 La culpa deca Olaechea, en
los albores del siglo XX, es de suyo insuficiente para resolver una multitud de cuestiones
que la vida moderna suscita. 213 De Trazegnies, manifiesta que este notable jurista se refiere
especficamente a la responsabilidad por riesgo, dando como ejemplos: la responsabilidad
ferroviaria, la de los conductores de vehculos, la derivada de los riesgos de la aviacin, la
del Estado por los errores judiciales y la de las empresas por los daos que causen sus
dependientes. Otros miembros de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil, como es el
caso de Juan Jos Calle, comparten esa idea del riesgo creado y sostienen, que la idea del
riesgo ya estaba presente en el Cdigo Civil de 1852, en el artculo 2110, inc.3: El que
quiere aprovecharse de un hecho, no puede dejar de someterse a sus consecuencias. 214 El
nuevo Cdigo Civil de 1936, incorpora discretamente la responsabilidad objetiva a travs del
artculo 1136: cualquiera que por sus hechos, descuido o imprudencia, cause un dao a
otro est obligado a indemnizarlo. En realidad, ste era exactamente el mismo tenor del
artculo 2191 del Cdigo Civil de 1852, por lo que no haba ningn cambio en principio. Sin
embargo, el Cdigo de 1936, ya no incluye el artculo 2210 del Cdigo Civil anterior que
dice: El que sin culpa alguna causa dao, no est obligado a la reparacin. En esta forma,
habindose suprimido esa concordancia, los juristas de los aos cuarenta interpretan que el
artculo 1136 del nuevo Cdigo contiene tres supuestos independientes; el descuido, la
imprudencia, pero tambin los simples hechos. 215 Pese a esta tmida aceptacin del Cdigo,
la jurisprudencia asumi en su mayor parte una posicin objetivista, ordenando
frecuentemente el pago de una indemnizacin cuando el accidente se haba producido en
circunstancias riesgosas socialmente aceptadas. 216 Si la sociedad toda se beneficia de un
riesgo creado, luego la sociedad debe ver la manera de difuminar el dao en la sociedad y
hacerse cargo del mismo, en salvaguarda de los individuos afectados. La regulacin sobre
responsabilidad civil por daos mdicos es una institucin recin contemplada en el siglo
XX, con el Cdigo Civil de 1936, en su artculo 1168, inciso 4, segn el cual a los tres aos,
prescriba la accin contra mdicos, cirujanos, dentistas y boticarios. Posteriormente, el
Cdigo de Sanidad de 1969, Decreto Ley 17505, estableci que la salud es el principal
componente del bienestar y constituye elemento indispensable en el desarrollo de los
hombres y el progreso de los pueblos. El Cdigo en su artculo IX del Ttulo Preliminar
estableci que todo acto u omisin intencional que altere o amenace el estado de la salud
constituye delito y aadi, en su artculo 17, que con la concepcin nace el derecho a la vida
y a la salud. Ello significara que estaban sancionados los casos de negligencia mdica en
perjuicio del feto o el que est por nacer.
COMPARACIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL DEL
CDIGO CIVIL PERUANO 1984 CON RELACIN A OTROS CDIGOS CIVILES
QUE FUERON SUS ANTECEDENTES.
Cdigo Civil Peruano de 1852:
Art. 2191. Cualquiera que por sus hechos, descuido imprudencia cause un perjuicio otro,
est obligado subsanarlo. Art. 2200. Si el dao causado consistiese en la muerte de una
persona, el responsable debe costear el funeral, y pagar una cantidad en compensacin de los
alimentos de las personas que hubiesen quedado en la orfandad. Art. 2201. En caso de
heridas se debe la curacin, adems de indemnizar por los daos causados. Art. 2207. El
trmino para intentar estas acciones es de tres aos.
Cdigo Civil Peruano de 1936:
Art. 1320: Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios aqul que en el
cumplimiento de sus obligaciones incurre en dolo, culpa o morosidad, y el que de cualquier
modo contraviniere a ellas.
Art. 1321.- - La responsabilidad procedente del dolo y de la culpa inexcusable es exigible
en todas las obligaciones. La renuncia de la accin es nula.
Art. 1136.- Cualquiera que por sus hechos, descuido o imprudencia, cause un dao a otro,
est obligado a indemnizarlo
Art. 1144.- Todo el que tenga a otro bajo sus rdenes, responde por el dao que ste irrogue.
Art. 1148.- Al fijar el juez la indemnizacin, puede tomar en consideracin el dao moral
irrogado a la vctima.
Cdigo Civil Peruano de 1984
Art. 1762.- Si la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de
problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daos
y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable.
Art. 1969.- Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo.
El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.
Art. 1981.- Aquel que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao causado por ste
ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio
respectivo. El autor directo y el autor indirecto estn sujetos a responsabilidad solidaria.
El Cdigo Civil de 1936 la tendencia para responsabiliza a los profesionales, incluyendo los
mdicos, bajo el factores subjetivos (el dolo o culpa inexcusable). La idea es justamente
reprochar al galeno su falta de diligencia y desincentivar estas conductas reidas con la
profesionalidad de la medicina y en resguardo del derecho fundamental a la vida y la salud.
Empero, an no se reconoca responsabilidad en los nosocomios como organizaciones
creadoras de riesgos. Sin embargo, se resalta la extensin del plazo de tres aos para casos
de negligencia mdica por un plazo de diez aos al considerarse que la relacin contractual
entre el paciente-mdico-clnica se inicia con la atencin mdica, este es el reconocimiento
de la responsabilidad contractual de los daos mdicos, impuesto por ley, y se descarta ya,
de plano la relacin extracontractual cuyo plazo era slo de dos aos.
El Cdigo Civil de 1984, con la presuncin de culpa consagrada en su artculo 1969, en su
origen, fue saludado por la opinio iuris nacional, pues comparta la actitud objetivista de la
jurisprudencia peruana, 217 al exigir que el demandado, presunto agente, pruebe la ausencia
de culpa, esto es su comportamiento diligente. Chabas afirma que esta presuncin general,
muy favorable a los perjudicados, resulta demasiado severa para los autores simplemente
materiales de daos a los que se aplica, 218 lo cual no compartimos. Por otra parte, el Cdigo
de 1984, ya no contempla como su antecesor de manera expresa la responsabilidad por daos
mdicos, sin embargo, contemplaban normas generales aplicables a la responsabilidad civil
por negligencia mdica tales como: a) El artculo 1325 del Cdigo Civil
establece que el deudor que para ejecutar la obligacin se vale de terceros, responde de los
hechos dolosos o culposos de estos, salvo pacto en contrario. De esta forma, las clnicas,
obras sociales benficas y hospitales cuando se valen de mdicos para ejecutar sus
prestaciones asumen responsabilidad solidaria por los daos que estos pueden causar con
ocasin de la atencin mdica.
b) El Artculo 1762 establece que si la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos
profesionales o de problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no
responde por los daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable. La medicina
es un mbito donde no cabe culpas leves o pequeas, pues estn en juego bienes jurdicos
supremos, como la integridad fsica, la salud y la propia vida, por lo que este artculo slo es
aplicable a casos de tratamientos experimentales o experimentos mdicos, ms no a la
prctica comn mdica. En otras palabras, si la prestacin profesional es aquella de las que
pueden calificarse de normales en el ejercicio de la actividad profesional, inevitablemente el
profesional se hayan sometido a las reglas generales. 219. Al respecto, Planiol y Ripert,
manifiestan que la diligencia exigible a los sujetos en materia contractual no tiene por qu
ser menor que la exigible en materia extracontractual y si bien aqulla puede ser variable en
atencin a la naturaleza de las relaciones, la condicin de las personas u otras causas, ello se
da por igual en sede contractual como extracontractual. 220 Ahora bien, en sendos casos,
queda claro que estamos en supuestos de responsabilidad por culpa, lo cual resulta un
problema, en supuestos en que no se llegue a probar la negligencia del mdico y exista ms
una responsabilidad de tipo organizacional como defectos en la infraestructura, material o
equipo sanitario, o deficientes polticas para la prevencin de propagacin de infecciones.
Olenka Woolcott221 , por ello acertadamente manifiesta que se necesita abandonar criterios
subjetivos y objetivar esta responsabilidad en determinados casos, teniendo en cuenta el
riesgo de esta actividad como un factor de atribucin valido de ser alegado en los casos de
infecciones contradas en establecimientos de salud. El maestro Fernndez Sessarego
manifiesta que el consentimiento est ligado a los derechos fundamentales, el derecho a la
salud y el derecho a la intimidad, por ello el mdico no puede actuar sin tener el
consentimiento del paciente, pues ello vulneraria su libertad personal. Castillo Freyre y
Orteling Parodi admiten que determinados profesionales deben asumir ciertas pautas y
cuidados especiales en el ejercicio de su profesin para efectos de evitar daos a sus clientes
este es el caso de los mdicos. El recordado Taboada Crdova, se sita en el supuesto de
daos en la fecundacin asistida, sealando que si fuera el caso, se configurara una
responsabilidad contractual, por parte del mdico, del personal especializado as como del
centro asistencial. 224 Magistralmente Seijas Rengifo, no duda de la existencia de la
responsabilidad del mdico tanto en la sede civil como penal, debido a los bienes (vida y
salud) protegidos y cuya afectacin debern tomar en cuenta la previsibilidad y la diligencia
debida del profesional mdico y centro mdico. 225 Ms recientemente, Len Hilario, al
referirse a responsabilidad civil mdica, alude al concepto de daos reflejos, y la necesidad
de reconducir la responsabilidad civil mdica hacia una ptica contractualista, 226 con lo
cual nosotros concordamos. Fernndez Cruz, sostiene, que a partir de los escritos de
Calabresi, los conceptos de culpa y riesgos, aun bajos las clusulas generales
normativas contenidas en los artculos 1969 y 1970 del Cdigo Civil, deben ser redefinidos
de la siguiente forma: a) culpa, significar carencia de medidas de prevencin, dentro de
sacrificios econmicos razonables exigibles a los sujetos, en un marco en donde los deberes
de cuidado este a cargo de las dos partes; b) riesgo o peligrosidad, significar carencia de
adopcin de medidas de prevencin por un sujeto que es el nico que puede dominar o evitar
los peligros creados. La Ley General de Salud, Ley N 26842, de 1997, aborda de manera
frontal el tema en su artculo 48 segn el cual el establecimiento de salud o servicio mdico
de apoyo es solidariamente responsable por los daos y perjuicios que se ocasionan al
paciente, derivados del ejercicio negligente, imprudente o imperito de las actividades de los
profesionales, tcnicos o auxiliares que se desempean en ste con relacin de dependencia.
Es exclusivamente responsable por los daos y perjuicios que se ocasionan al paciente por
no haber dispuesto o brindado los medios que hubieren evitado que ellos se produjeran,
siempre que la disposicin de dichos medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del
servicio que se ofrece. La norma se basa especficamente en el primer supuesto se basa en
la responsabilidad civil subjetiva y condiciona la solidaridad del establecimiento mdico a
que exista culpa de parte del personal mdico. Empero, en el segundo supuesto se refiere a
los daos y perjuicios que se ocasiona al paciente por no haber dispuesto o brindado los
medios que hubieren evitado que ellos se produjeran, esto es infraestructura adecuada,
material idneo y equipo mdico en general optimo, para el tratamiento del paciente. Aqu la
responsabilidad es directamente del centro asistencial, quedando exonerado el galeno de
responsabilidad. Lamentablemente, no se contemplan de manera expresa supuestos de
responsabilidad de la organizacin hospitalaria, tales como protocolos mdicos
desactualizados, ausencia de normas de bioseguridad o supervisin del cumplimiento de las
normas tcnicas mdicas referidas a la seguridad del paciente, sin embargo, va interpretacin
del segundo prrafo se puede alcanzar dichos eventos adversos En el caso de los centros
mdicos estatales o del seguro social, la falta de personal capacitado y especializado puede
ser causante de eventos adversos, por ejemplo se estima que unos 800 casos de cardiopatas
congnitas - malformaciones del corazn presentes desde el nacimiento- no son atendidos
oportunamente, debido a la falta de recursos y personal entrenado, segn revel en el 2009
el jefe del Departamento de Cardiopediatra del Instituto Nacional del Corazn (Incor) de
Essalud, Manuel Adrianzn y quien asever por ms esfuerzo que hagamos no podemos
atenderlos a todos, puesto que la lista de espera viene creciendo de manera geomtrica, La
situacin de los menores de edad es dramtica. Al ao en el Incor solo se intervienen 200
casos por ciruga y otros 100 por cardiologa intervencionista; y este esfuerzo no es suficiente.
Queda claro que tenemos que incrementar en tres o cuatro veces nuestra capacidad para
atender la actual demanda. Se estima que anualmente deberan ser atendidos entre 1.000 y
1.200 nios solo en Essalud. Es decir, quedan a la deriva unos 800 pequeos, lo cual
explicara el porqu la lista de espera crece de manera incontrolable. Esta situacin es todava
ms difcil en el Ministerio de Salud, que triplica estos nmeros. Nos queda claro que los
pacientes del Seguro Social y los beneficiarios del sistema de salud pblico, va el Seguro
Integral de Salud, al haber contratado el servicio mdico, pueden reclamar por los daos
mdicos que produzca la tarda atencin, empero el factor de atribucin no ser la culpa o
falta de diligencias de los mdicos sino el incumplimiento contractual de la organizacin
hospitalaria en donde se presume la culpa. Pinsese en el caso de la intervencin quirrgica
en un ambiente hospitalario inadecuado, debido a lo cual el paciente adquiere una infeccin
intrahospitalarias. En este supuesto, los profesionales mdicos hicieron su trabajo de manera
ptima y con lo que disponan, no encontrndose si quiera dolo o culpa inexcusable, sino a
lo mucho una culpa leve al no advertir al paciente las condiciones en que lo operaran.
Admitimos que este caso es correcto relevar a los profesionales mdicos de la obligacin de
indemnizar sin embargo existe una responsabilidad objetiva del hospital pues tena la
responsabilidad de brindar instalaciones idneas para el acto mdico. Otros casos son los
daos mdicos en el cual el personal del laboratorio no se percata que uno de sus practicantes
ha contaminado accidentalmente las muestras, y los resultados debido a ello arrojan una
enfermedad que no tienen los pacientes, los cuales son tratados por esas enfermedades y
ocasiona en algunos de ellos graves complicaciones. En estos casos importara poco quien
cometi el error sino lo ms importante ser que se repare a las vctimas de estos daos y ello
se lograra de manera ms eficiente si se imputa responsabilidad objetiva al centro asistencial.
Existirn casos como hemos adelantado en que se presume la culpa del profesional mdico
y son aquellos supuestos que entraan una obligacin de resultado que incumple el
profesional mdico sea por que lo realizo tardamente o defectuosamente, hecho que acarreo
un dao no esperado en el paciente y el deterioro de su salud. Este tipo de supuestos pueden
llegar a considerarse de responsabilidad civil objetiva, incluso con estudios mdicos se puede
llegar a listar una serie de casos especficos donde resulta evidente que si no se obtiene el
resultado esperado existe un dao mdico indemnizable tal es el caso de una ciruga plstica
o una intervencin odontolgica. Recordemos que el paciente no solo tiene derecho a recibir
tratamiento inmediato sino una reparacin por los daos causados en el establecimiento de
salud o servicios mdicos de apoyo, de conformidad con el artculo 1 de la Ley N 29414,
Ley que establece los derechos de las personas usuarias de los servicios de salud. El tantas
veces esgrimido artculo 1762 del Cdigo Civil que a la letra dice si la prestacin de
servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de problemas tcnicos de especial
dificultad, el prestador de servicios no responde por los daos y perjuicios, sino en caso de
dolo o culpa inexcusable debe tomarse con pinzas puesto que en el mbito mdico slo ser
valido en situaciones excepcionales como experimentos mdicos, tratamientos mdicos
experimentales o en estado de necesidad extremo previo consentimiento del paciente, y no
en casos en que la experiencia mdica estadsticamente arroja que son asuntos tcnicos
ordinarios y no de especial dificulta para el mdico especialista. Este es el caso de la Casacin
No 5357-2007-Lima, en el que se comprob que existi un ejercicio negligente de la
actividad profesional del cirujan esttico demanda Miriam Felicidad Solis Gnzales, toda
vez que no contaba con los instrumentos, medios tcnicos o auxiliares necesarios para atender
la emergencia que se present, lo que implica que es responsable por los daos ocasionados
a la paciente (muerte) por culpa inexcusable al no haber brindado o dispuesto los medios que
hubieran posibilitado superar la contingencia producida. El enfoque de responsabilidad civil
subjetiva se ha extendido al mbito administrativo como se aprecia del Decreto Legislativo
N 1045230, Ley Complementaria del Sistema de Proteccin al Consumidor, el cual hace
referencia a los servicios mdicos en establecimientos de salud, disponiendo en su artculo
22 que: El establecimiento de salud es responsable solidario por las infracciones a la Ley
de Proteccin al Consumidor generadas por el ejercicio negligente, imprudente o imperito de
las actividades de los profesionales, de los tcnicos o de los auxiliares que se desempean en
el referido establecimiento. Hubiera sido ms certero, sealar que los establecimientos de
salud son responsables por todos los daos mdicos que seocasionan en sus instalaciones
incluyendo claro los derivados de la negligencia de su personal y las deficiencias de sus
infraestructuras o polticas hospitalarias. Ciertamente, al ser el servicio mdico inidneo y
causar dao en el consumidor (paciente), ser el centro asistencial el que responda por la
reparacin de estos perjuicios. Los establecimientos de salud, en tanto deudores del servicio
sanitario, pueden resultar responsables no solo por los hechos atribuibles al personal de ese
servicio, sino tambin al mal funcionamiento del sistema y a la insuficiencia organizativa, en
tanto garantizan al cliente paciente- por los riesgos que acarrea todo mal funcionamiento
de la estructura organizativa o del sistema en s mismo.231 El deber de seguridad consistente
en la obligacin de evitar que ocurran daos al paciente, explica la responsabilidad
contractual por el hecho de las cosas o de los dependientes. 232 Ahora bien, los criterios
subjetivos pueden complementar muy bien estos supuestos, este es el caso de una paciente
de 28 aos que contrae el virus del VIH como consecuencia de un acto mdica en Argentina,
y donde el Tribunal seala: esta debidamente acreditado que el rgano directivo del
hospital y el comit de virologa de ste ocultaron deliberadamente informacin
imprescindible a fin de alertar al equipo quirrgico, constituyendo tal actitud una falta
imputable a ttulo de culpa. Bien sostiene Seijas Rengifo que la responsabilidad civil mdica
encuentra su sustento en la obligacin de todo mdico de responder por los daos
ocasionados por las infracciones voluntarias o involuntarias, previsibles y evitables,
cometidas en el ejercicio de su profesin234 y agreguemos quebrantando las normas tcnicas
y protocolos vigentes. La responsabilidad mdica deriva de una infraccin a las reglas
mdicas las cuales tienen por causas la existencia de dolo, culpa o inobservancia de debido
cuidado. Pero, casos en los cuales el catter o el bistur defectuoso es el que ocasiona el dao,
no pueden ser asimilados ms que a una responsabilidad objetiva por producto defectuoso.
Al respecto resulta ilustrativo la descripcin sobre responsabilidad civil objetiva que realiza
el artculo 1913 del Cdigo Civil Mexicano para el distrito federal: cuando una persona
hace uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o substancias peligrosas por s mismos, por
la velocidad que desarrollen, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energa de la
corriente elctrica que conduzcan o por otras causas anlogas es responsable. En este
contexto, la doctrina del res ipsa loquitur o la cosa habla por si misma es utilizada para
aquellos casos en los cuales no se puede probar cul fue el hecho generador del dao, pero
debido a las circunstancias en las cuales el mismo ha ocurrido, se puede inferir que el mismo
ha sido producto de la negligencia o accin de determinado individuo. De alguna manera, el
principio es un paso previo a la responsabilidad objetiva, slo que en lugar de animarse a
sealar que el causante es siempre el responsable, mantiene el concreto de culpa, pero idea
un mecanismo para resumir, ante ciertos hechos, que la culpa de una persona fue la causa del
accidente. En breve: el concepto central es que quien est en control de una actividad est en
mejor aptitud que quien no la controla para saber qu es lo que pas. 235 La doctrina del res
ipsa loquitur permite que el demandado tenga un incentivo para que hable sobre lo que
realmente pas, y no se qued de brazos cruzados sealando que no existen pruebas en su
contra, mediante las cuales se pueda probar su negligencia, cargando sobre los hombros de
la vctima el peso de la prueba imposible. La doctrina del res ipsa loquitur slo debe ser
aplicada cuando el hecho generador del dao no pudo haberse producido sin algn tipo de
negligencia por parte del demandado. As, para que esta doctrina se aplique es necesario que
a)el accidente sea de aquel tipo de los que ordinariamente no ocurren ante la ausencia de
negligencia de alguien; b) debe haber sido causado por un agente o instrumento bajo el
control exclusivo del demandado; y c) otras posibles causas han sido suficientes eliminadas
por la evidencia. La doctrina nacional entiende que existen supuestos en los que debe
entenderse, sobre la base de los principios de colaboracin y solidaridad probatoria, que debe
establecerse una carga dinmica de la prueba, dinamismo que justamente sirve de base al res
ipsa loquitur. Ello porque puede ser excesivo exigir al acreedor que presente prueba
fehaciente de que el deudor no cumpli con su obligacin, cuando la actividad objeto de la
misma est por completo bajo el control del potencial obligado.238 En el caso del res ipsa
loquitur ello slo ocurre en acciones que no podran haber ocurrido en ausencia de culpa y
siempre que el agente tenga control de la actividad.239 Ahora bien, la carga de la prueba
debe recaer sobre la parte que tiene mejores condiciones de suministrarla y el deber de
producir las pruebas que estn en su poder o que deberan estarlo.240 Incentivos para
promover la actividad probatoria en el Cdigo Civil Peruano son: a) en el mbito de
inejecucin de obligaciones se presume la culpa leve; y b) en el mbito de responsabilidad
civil extracontractual, existe la obligacin del demandante de probar la culpa del agente
adicionalmente al dao y a la relacin causal, y del demandado de probar la ausencia de la
culpa en el dao. 241 Normalmente, la responsabilidad civil objetiva slo rige para las
actividades anormalmente peligrosas (adnormally dangerous activities); y por peligro
anormal se entiende que no exista posibilidad de eliminar el riesgo a pesar del ejercicio de
diligencia o cuidado razonables: 242 la actividad peligrosa es una actividad que no esta
prohibida y que genera beneficios a la sociedad, entre las cuales un sector de la doctrina
considera a la actividad mdica. De Trazegnies lo grafica de la siguiente forma: Usted
quiere llevar a cabo algunas de esas actividades. Muybien hgalo. Pero esa actividad tendr
que pagar los daos que cause. 243 Sin embargo, en el Per, sostiene De Trazegnies que
nuestro legislador no ha restringido la responsabilidad objetiva a slo los casos
ultrapeligrosos sino amplia el concepto de riesgo, ms all de las actividades
excepcionalmente peligrosas sino a todas las que sean riesgosas de cualquier manera. Hablar
no slo de riesgo o de peligro (por separado) sino de riesgo o peligro (conjuntamente)
equivale a decir todo lo que en cualquier forma engendra peligro. 244 Con estas premisas,
postulamos la construccin de un sistema de responsabilidad civil objetiva en el mbito de
daos mdicos, que complemente al de la responsabilidad subjetiva, y que permita en
determinados supuestos pre establecidos por ley, indemnizar a una vctima por un dao
mdico, con prescindencia de la probanza de la falta de diligencia o negligencia del personal
profesional, sino solamente probar que el dao ocurri en el mbito de las instalaciones o
infraestructura (fijas y mviles) del centro mdico, este el caso de las infecciones
hospitalarias, siendo en todo caso el descubrimiento de la negligencia o culpa un factor
relevante para la determinacin del monto de la indemnizacin y no como factor de
atribucin. Empero, la determinacin de dolo o culpa mantendr su importancia en el mbito
de procedimientos disciplinarios o procesos penales por negligencia mdica. En el mbito
civil los daos mdicos, en casos en que el origen del dao reside en la propia organizacin
hospitalaria, no interesara quien fue la persona fsica que materialmente lo ocasiono, sino si
se produjo en las instalaciones del centro mdico por deficientes condiciones de la
infraestructura del centro de salud, inobservancia de normas de bioseguridad, o deficiencias
en la implementacin de polticas de atencin mdica a los pacientes. Es necesario
complementar el sistema de responsabilidad civil subjetiva por daos mdicos e ingresar a
regular supuestos de responsabilidad civil objetiva teniendo en cuenta los riesgos propios de
la actividad mdicaSi tenemos en cuenta que la actividad mdica, ya constituye una actividad
empresarial bastante exitosa, podemos aplicar la concepcin de la empresa como fuente de
riesgos y como canal privilegiado para la difusin social del peso econmico a travs del
sistema de precios y el seguro, que ha llevado a la construccin de la responsabilidad objetiva
denominada responsabilidad de empresa. Dos caractersticas de la empresa hacen riesgosa su
actividad. De un lado, el hecho de reunir a una cierta cantidad de gente, a la que, por otra
parte, es imposible controlar en todo momento y en cada uno de sus actos. De otro lado, la
utilizacin de mquina y tcnicas de produccin que suponen riesgo (bienes y actividades
riesgosos o peligrosos). 245 Recordemos nos dice De Trazegnies que la empresa en razn
de su carcter de actividad organizada y de su papel protagonista en el mercado, la empresa
es la que mejor est en aptitud de diluir dentro del todo social las consecuencias econmicas
del riesgo que crea, a travs de los precios y del seguro: la incidencia de los riesgos es
calculable (como se calculan las malas deudas) y puede ser incorporada al costo de
produccin; los riesgos son asegurables; y las primas del seguro son un costo tributariamente
deducibles y comercialmente incorporable tambin al precio de los bienes o servicios que
son resultado de la actividad productiva. 246 En ese sentido, toda empresa y todo producto
deben soportar sus propios costos, sin trasladarlos al pblico por mecanismos externos al
mercado por ejemplo la empresa constructora responde objetivamente por los daos que
cause con un transente; la empresa que se encuentra abriendo una carretera responde
objetivamente por los daos a las propiedades vecinas por el uso de explosivos para atravesar
un cerro: la empresa industrial cuyo caldero ha explotado responde objetivamente por los
daos causados a las personas y las propiedades vecinas; la empresa agrcola responde
objetivamente por los daos que causen a terceros la aplicacin de insecticidas en su campo;
etc. 247 Deducimos, entonces que determinadas infecciones nosocomiales o eventos
adversos derivados de defectos en la fabricacin de material mdico pueden ser consideradas
como dentro de la responsabilidad civil objetiva. La calificacin de riesgo de la actividad es
un juicio que se debe realizar ex ante, en abstracto y objetivamente, para discernir la
previsibilidad del riesgo que genera una actividad como se observa en los casos de la
actividad elctrica, minera, de construccin o ferreviaria. Empero, la otra frmula de
determinar de llegar a la responsabilidad objetiva es ex post esto es que luego de ocurrido los
hechos determinar si la actividad presuntamente daante incremento la posibilidad de que
acaeciera el dao, sino acaso fue la principal causa de su ocurrencia, sin importar la intencin
del sujeto que desplego la conducta. As, la responsabilidad civil mdica objetiva puede
basarse en el aumento del riesgo permitido que es justamente lo que ocasiona los daos
asociados a la prestacin mdica en el paciente. Probemos nuestra premisa en los principales
errores mdicos de Chile:248 a) Intervenciones quirrgicas con resultados adversos no
esperados; b) empeoramientos de las patologas de base o partida del paciente y no asociado
a la enfermedad inicial; c) prescripcin inadecuada de medicamentos; d)no obtencin del
resultado prometido en ciruga esttica voluntaria, embarazo no deseado tras ligadura de
trompas o vasectoma, prdida de visin tras intervencin oftalmolgica, deficientes
resultados esttico como consecuencia de operaciones mamarias, liposucciones, implante de
cabello, rinoplastias, odontologa, etc. e)errores de diagnstico que produzcan daos; f)
infecciones adquiridas en el medio hospitalario (Streptococus pyogenes, S. Epidermis, E.
Coli, Pseudomonas, Sthaphilococus o Legionellla) por inobservancia de normas de
bioseguridad en agujas, sondas, catteres y dems material hospitalario o quirrgico
deficientemente esterilizado o contaminado; g) Errores ginecolgicos u obsttricos en el
seguimiento del embarazo y/o el parto, no deteccin de malformaciones visibles en pruebas
ecogrficas, daos en el feto por negligencia en el transcurso del parto o daos en el feto por
prescripcin de medicamentos a la madre; h) por inobservancia de los Protocolos y
Guasmdicas; i) daos ocurridos como consecuencia del funcionamiento interno del propio
hospital: cadas de camillas o de sillas de ruedas, mala prctica de las funciones de
enfermera, etc.; j) error en la interpretacin de los resultados de las pruebas diagnsticas;
k)daos producidos por el propio material quirrgico: como quemaduras producidas por
bistur elctrico o incluso electrocuciones; l)daos producidos por la radiacin excesiva del
paciente; ll)olvido de material mdico dentro del cuerpo del paciente; m) fallecimiento por
no prestarse la asistencia sanitaria de urgencia oportuna al paciente. En todos los casos se
aumento el riesgo permitido en perjuicio del paciente, ms all, independientemente de la
negligencia en mayor o menor grado que pudo existir, y corresponde indemnizar al paciente.
Sostenemos que la responsabilidad civil por aumento de riesgo permitido existir si se genera
una situacin riesgosa innecesaria, y por tanto se deber responder por los daos ocasionados,
independientemente de la intencionalidad del agente daante o de que haya obtenido un
beneficio efectivo.249 Ahora bien en el caso de los hospitales estatales o clnicas particulares
que prestan sus servicios sin contar con las instalaciones apropiadas para brindar servicios de
salud ni invertir en su mejoramiento, estn creando un riesgo no permitido socialmente por
el que debern responder por haber tenido el dominio de la organizacin. 250 Por cierto, no
hay duda que cuando los profesionales mdicos por negligencia, impericia o imprudencia,
generan un dao en el paciente, que es ajeno al curso natural de la enfermedad y apartndose
de las normas mdicas, respondern por dicho dao, siendo los factores del dolo o la culpa
elementos validos para graduar la indemnizacin, en tanto el centro asistencial responder de
manera solidaria por la responsabilidad civil por dependiente o directa por deficiencias en su
servicios mdicos. Este fue el caso de una paciente (36 aos) que debido a la mala aplicacin
de la anestesia, sufri una mielitis transversa y perdi la sensibilidad de los miembros
inferiores, generando ello incontinencia total de sus necesidades fisiolgicas, as como
quedando imposibilitada de tenerrelaciones sexuales de por vida. Ante ello interpuso una
demanda en contra del mdico, la anestesista y al hospital. El Sexto Juzgado Especializado
en lo Civil de Lima fall responsabilizando solidariamente al centro mdico y a la anestesista.
Pensamos que determinados daos mdicos pueden ser asimilados bajo el concepto de
responsabilidad civil objetiva siendo innecesario examinar la culpabilidad del autor, bastando
acreditar el dao asociado a la prestacin mdica que es socialmente inaceptable tal es el caso
de una infeccin intrahospitalaria o una ciruga plstica que desfigura al paciente. Postulamos
el abandono del factor de atribucin subjetivo en determinados casos y la asuncin del factor
de atribucin de garanta o seguridad del paciente o en ltima instancia por el riesgo creado
socialmente inaceptable. Recordemos que el progreso de la ciencia mdica ha tenido un
efecto fundamental en extender la vida de los seres humanos a un promedio de esperanza de
vida, en antao impensable, pero tambin ha incrementado los riesgos, especialmente debido
a la tecnologa invasiva, para transmitir grmenes residentes en nosocomios hacia las
personas con fatales desenlaces, y el peligro que se extiendan a la comunidad sepas
multiresistentes de los mismos, pienses en el caso de la TBC Multiresistente. Bien sostiene
Woolcott, que esta realidad impone reconocer que, as como el acto mdico est destinado
a mejorar la salud del paciente, al mismo tiempo puede matar o lesionar. 251 Ciertamente,
la actividad mdica tienen per se un alea teraputica, o probabilidad, aunque sea mnima, que
se produzca complicaciones, de ah que el mdico no pueda asegurar 100% un resultado, sino
su proximidad al mismo. Empero esta alea no es sinnimo de riesgo injustificado al
paciente por deficiencias en el tratamiento o infraestructura nosocomial, que pueden hacer la
diferencia, en intervenciones altamente complejas y delicadas. Ahora bien, si el paciente se
aparta de las prescripciones o instrucciones mdicas o los daospropios del devenir de la
enfermedad que padece el paciente, relevan de responsabilidad al mdico y la estructura
sanitaria. 252 Ha resultado clave en la prevencin de daos mdicos el movimiento
Medicina Basada en Evidencias-MBE que tuvo su origen oficial en 1992 y es definida
como "el uso concienzudo y juicioso de la mejor evidencia disponible derivada de la
investigacin clnica en el manejo de los pacientes individuales" Abarcando su practica 5
etapas: a) Formulacin clara de un problema clnico, b) Revisin de la literatura para hallar
los artculos ms relevantes, c) Evaluar crticamente la evidencia identificada, d) Aplicacin
de los hallazgos en la prctica clnica y e) Evaluacin de los resultados. Empero, en el Per,
las principales barreras percibidas por los mdicos para la aplicacin de la MBE han sido la
falta de difusin de la MBE y la inadecuada logstica (infraestructura, servicio de Internet,
etc). Se debe reconocer que muchos mdicos no tienen un adecuado concepto de la MBE, sin
embargo, poseen una actitud favorable hacia esta, siendo la principal barrera identificada
para su incorporacin la deficiente promocin de esta por la administracin. 253 En ese
sentido, no deja de ser lgico que en estas circunstancias la organizacin hospitalaria asuma
responsabilidad objetiva por determinados daos ocasionados al paciente, puesto que fueron
las deficiencias en la administracin los que incrementaran el riesgo de que se produzca este
evento adverso. Ahora bien, las transgresiones mdico ticas tambin pueden incrementar el
nmero de casos de daos mdicos, un reciente estudio revela que el 38% de las quejas fueron
"por transgresiones en relacin directa con pacientes", un 28% "por transgresiones a
reglamentos o cdigos de salud", un 14% "por agresin verbal de seguridad se considera una
obligacin de resultado, y se refiere al deber mdico de proteger al paciente de daos
accidentales, provocados sin culpa en el curso de un acto mdico siendo tpicos ejemplos de
ello las normas de prevencin para evitar infecciones nosocomiales o intervenciones
quirrgicas erradas. Estos daos son indemnizables fundamentalmente por carecer de
relacin con el curso natural de la enfermedad o el estado anterior del paciente. Los sistemas
de responsabilidad objetiva, es decir, en los que se indemniza sin considerar si ha habido o
no culpa y donde tampoco interesa identificar al causante del dao; por ende, aqu no cabe
hablar de un nivel de prevencin sobre la base del otorgamiento de una indemnizacin, 255
sino sobre la base de la solidaridad social y la equidad se socializan y reparar estos daos
asumidos como parte del desarrollo industrial o tecnolgicos. Empero, ello no impide que de
encontrarse negligencia en el hecho, se utilice tambin argumentos de responsabilidad por
culpa, para reprochar dicha conducta con mayor dureza, y reflejando dicho juicio de valor
con el incremento de la indemnizacin correspondiente. En ese sentido, no estamos
desconociendo el valor de los elementos subjetivos en la responsabilidad mdica, sino
solamente complementndolos con supuestos que pueden adaptarse a la responsabilidad civil
objetiva para efectos de aliviar a la vctima de la prueba de la culpa o dolo del personal
mdico, y se dedique nicamente a probar que el dao estaba asociado a la prestacin de
salud y que el mismo es socialmente inaceptable segn los estndares mdicos vigentes. En
casos de supuestos difciles, excepcionales o dudosos el principio de equidad es
fundamental256 . De Trazegnies establece que no se debe entender que fijar
indemnizaciones equitativas, no consiste en determinar quanta mnimos o reducidos, sino el
de fijar indemnizaciones justas que no generen un sacrificio econmico para el agente
daado.
La infraccin de normas tcnicas de medicina
La responsabilidad mdica se genera de ordinario cuando se inobservan normas tcnicas de
la medicina cuyo objeto es evitar daos innecesarias al paciente y prevenir riesgos de
complicaciones mdicas. En el fuero civil lo importante es demostrar la inobservancia de
normas de lex artis siendo a causa usualmente de negligencia, elemento de relieve
sustantivo en el mbito penal. Existir la presuncin de vulneracin de protocolos mdicos
cuando el paciente sea afectado por un dao no asociado con el curso natural de la
enfermedad o complicaciones propias del tratamiento mdico. La medicina de la evidencia
est abrindose paso frente a la medicina emprica causante de errores mdicos por
equivocacin en el diagnstico, medicamento o tratamiento. Los errores mdicos no se
justifican ni siquiera en casos de atencin por servicio de emergencia donde el personal esta
entrenado para cumplir el protocolo mdico pese al alto nivel estrs y presin bajo el cual
trabajan. Empero, si el paciente asegurado fallece o se perjudica su salud por demora en la
atencin ante la falta de personal, equipos deficientes o escases de medicinas la
responsabilidad de ello recaer en el sistema de seguridad y eventualmente en el hospital.258
Woolcott Oyague seala que: En las reas de emergencia, en situaciones normales se
atienden diariamente alrededor de 250 a 300 pacientes. Cuando hay imprevistos o la demanda
es masiva, algunas veces se superan o duplican esas cifras. A las subreas de medicina y de
ciruga les corresponde, generalmente, casi el 33% de esas atenciones, lo cual involucra la
intervencin de un mdico de atencin de emergencia, un asistente de emergencia y alrededor
de 3 a 5 mdicos residentes. Es decir, ms o menos en 24 horas se debe contar con alrededor
de 10 mdicos para atender a cerca de 100 pacientes259 . Las condiciones en que se
desarrollan los actos mdicos en el rea de emergencia pueden facilitar la produccin de
daos a los pacientes asociados a la atencin mdica dados los recursos reducidos con los
que se brindan las prestaciones mdicas en los hospitales pblicos. 260 Lamentablemente,
los recursos que el Perdestino para el sector Salud son escasos en el ao 2008 solo fue el
5% del presupuesto nacional261 . La atribucin de responsabilidad por el riesgo teraputico
puede definirse como un dao causado a la integridad fsica o psquica del paciente con
ocasin de la ejecucin de una prestacin mdica (una operacin, un tratamiento, etc).
Ejemplos de riesgos teraputicos sus las infecciones intrahospitalarias o algunas afecciones
iatrognicas que provocan daos al paciente. Estadsticamente estos riesgos teraputicos son
previsibles. Una de las discusiones ms relevantes en la responsabilidad mdica es sobre la
naturaleza de la prestacin mdica, esto si es una obligacin de resultados o medios. Al
respecto, la Comisin de Proteccin al Consumidor262 manifest: debe recordarse () la
prestacin de aquellos servicios mdicos que involucran una obligacin de medios con
aquellos que involucran una obligacin de resultados. As, la expectativa que tenga el
consumidor del servicio brindado, depender fundamentalmente del tipo de obligacin al que
se encuentra sujeto el profesional mdico, aplicndose esta de la siguiente forma: Servicio
mdico sujeto a una obligacin de medios: En este caso, un consumidor razonable tendr la
expectativa que durante su prestacin no se le asegurar un resultado, pues este no resulta
previsible; sin embargo, s esperar que el servicio sea brindado con la diligencia debida y
con la mayor dedicacin, utilizando todos los medios requeridos para garantizar el fin
deseado.
Servicio mdico sujeto a una obligacin de resultados:
En este caso, un consumidor razonable espera que al solicitar dichos servicios se le asegure
un resultado, el cual no solamente es previsible, sino que constituye el fin prctico por el cual
se han contratado dichos servicios. Es as que un consumidor razonable considerar cumplida
la obligacin, cuando se haya logrado el resultado prometido por el mdico o la persona
encargada. En este supuesto, el parmetro de la debida diligencia es irrelevante a efectos de
la atribucin o no de la responsabilidad objetiva del proveedor, pero ser tenido en cuenta
para graduar la sancin. Existir en consecuencias casos en los cuales los profesionales
mdicos se comprometen a realizar una determinada prestacin cumpliendo los protocolos y
normas tcnicas de la medicina sin garantizar el resultado final. Situacin distinta aquella en
la que el cirujano se compromete a lograr una cara similar a una artista o una silueta esbelta
que cubran las expectativas del paciente, en la cual, su actuacin est dirigida a un resultado
y la diligencia del cirujano deber ser acorde con lo prometido.
. La responsabilidad mdica en normas especficas
La Ley General de Salud, Ley N 26842, desarrolla un rgimen sobre los derechos, deberes
y responsabilidades en el tema de la salud, poniendo nfasis en la imputacin del dao
profesional, tcnico o auxiliar de salud por el ejercicio negligente, imprudente e imperito, lo
que corresponde a la nocin amplia de culpa profesional . El no seguir los protocolos y
normas tcnicas medidas es un supuesto evidente de culpa inexcusable del galeno, y cuando
el mdico presta sus servicios dentro de una estructura sanitaria se configura responsabilidad
civil contractual del establecimiento asistencial, que asume responsabilidad por los hechos
dolosos o culposos de los terceros que se vale para cumplir la prestacin, es decir, los mdicos
y el personal especializado, de conformidad con el artculo 1325 del Cdigo Civil. En ese
contexto, no deja de sorprender que lajudicatura recurra a normas de responsabilidad civil
extracontractual para llegar a idnticos resultados, este es el caso del Sexto Juzgado Civil de
Lima265 , hizo responsable de una indemnizacin a una clnica cuya tcnica en enfermera
coloc inadecuadamente una bolsa de agua caliente a una paciente, provocndole
quemaduras en ambas piernas. Posteriormente, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Lima, con sentencia del 28.06.96, confirm esta decisin. Los magistrados acuden tambin
para fijar una indemnizacin a la responsabilidad civil extracontractual este es el caso del
Primer Juzgado Civil de Piura: En virtud del numeral 1981 del Cdigo civil, aqul que
tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao causado por este ltimo, si ese dao se
realiz en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo; en el caso () el
autor directo y el autor indirecto estn sujetos a responsabilidad solidaria, advirtindose que
los mdicos codemandados son trabajadores de IPSS, se encuentran bajo sus rdenes y
realizaron la intervencin quirrgica en el ejercicio de su cargo, por lo que el IPSS debe
responder por el dao causado por los mdicos; en consecuencia los doctores Juvenal Scola
Rojas y Luis Franco Moreno, as como el IPSS son responsables solidariamente por el dao
ocasionado al demandante, conforme lo establece el numeral 1983 del mismo texto
normativo. Cada mdico cuando elige su profesin piensa en velar por la salud del paciente
y en honrar con creces el juramento hipocrtico de primun non nocere esto es primero no
daar innecesariamente al paciente con el tratamiento mdico. No hay obligacin de
indemnizar cuando el dao fue consecuencia de caso fortuito, fuerza mayor, hecho
determinante de tercero, imprudencia o responsabilidad de quien padece el dao. Una vez
producido el dao el accionante slo deber probar el incumplimiento obligacional del
mdico o la institucin; lo que equivale a decir que se presupone la culpa y el deudor slo
podra exonerarse aduciendo causa extraa que no le es imputable. Los medios de prueba se
pueden dividir en testimoniales, documentales y periciales. En ese sentido, el Vigsimo
octavoJuzgado Civil267, orden el pago solidario de S/. 80,000.00 a favor de un paciente
perjudicado bajo los siguientes argumentos: Antes de la operacin, corresponde como
deber esencial del mdico realizar los distintos exmenes que prev la ciencia mdica para
obtener un diagnstico de los males que aquejan al paciente para adoptar el tratamiento
adecuado. En el presente caso, el mdico tratante y el asistente omitieron este deber, ya que
no consta en la historia clnica () los exmenes necesarios para diagnosticar el granuloma,
la tumuracin rectal, la fibrocis, el debilitamiento de tejidos o la fstula. ()Segn el tratado
"Campbell' s Urology cuyas copias corren de fs. 1642 a fs. 1657 las fstulas enterovesicales
no son desconocidas, se presentan en una de cada 3000 intervenciones quirrgicas y son
detectables clnicamente, tanto radiolgica como endoscpicamente; a pesar de que ninguno
de los exmenes por si solo es exacto, una combinacin de procedimientos permite el
diagnstico de las fstulas enterovesicales, su origen, as como su causa subyacente en la
mayora de los casos. (). Conforme al escrito de contestacin de la demanda de fs. 37, los
demandados Oscar Gavilano y Luis Lavander manifiestan que tenan conocimiento de las
anteriores operaciones del paciente quien padeca de prostattis crnica y que mediante los
exmenes auxiliares comprobaron el estado del crecimiento de la prstata y la obstruccin
urinaria, lo que significa que no realizaron ningn otro examen para diagnosticar la fstula.
Por lo tanto, est demostrado que el mdico tratante y el mdico asistente actuaron de manera
culpable e inexcusable, es decir, sin la debida prudencia, en el diagnstico de la enfermedad,
ya que de haber actuado conforme a las reglas ordinarias y esenciales de la ciencia mdica,
no hubiera ocurrido los daos irrogados al demandante La Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, con fecha 29 de abril de 2004, reform la sentencia de primera
instancia, extendiendo la responsabilidad solidaria a la clnica; pero reduciendo el monto a
S/. 59,320.00 (de los cuales S/. 19, 320.00 son por dao emergente y S/. 40,000.00 por dao
moral)268 . La Clnica no repara en que la responsabilidad de los establecimientos de salud
emerge automticamente en tanto el mdico que produzca el dao pertenezca al Plantel de la
Institucin, aunque no se pueda afirmar que se produzca estrictamente un desempeo de sus
funciones en relacin de dependencia, sustentndose su responsabilidad en la obligacin de
seguridad o garanta a cargo de las Instituciones de Salud, que se encuadra con lo dispuesto
en el Art. 1325 del Cdigo Civil, que contempla la responsabilidad en obligaciones de
tercero, disponiendo que el deudor en este caso la Clnica- que para ejecutar la obligacin
se vale de terceros los mdicos-, responde de los hechos dolosos o culposos de stos, salvo
pacto en contrarioSobre el pago solidario que hace la organizacin hospitalaria tenernos: a)
la Casacin N 549-2005 Lima, publicada el 4 de julio de 2006, la Sala Civil Permanente de
la Corte de Suprema de Justicia decidi no casar una sentencia que orden pagar al mdico
Oscar Gavilano Gutirrez, solidariamente con la Clnica Ricardo Palma, la suma de S/.
59,320, conformada por S/. 19,320 por dao emergente y S/. 40,000 por dao moral, y que
el mdico codemandado Luis Lavander Villazn pague solo hasta la suma de S/. 5,000. La
Casacin N 485-05 Lima, publicada el 1 de agosto de 2006, la Sala Civil Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia decidi casar una sentencia que dispuso solamente indemnizar el
dao emergente y el lucro cesante, sin considerar el dao moral ocasionado. En consecuencia,
orden que la Clnica San Lucas pague a la demandante como indemnizacin la suma de S/.
70,000, compuesta por S/. 40,000 por dao emergente, S/. 20,000 por lucro cesante y S/.
10,000 por dao moral. La Ley General de Salud establece el rgimen de infracciones y
sanciones que se impongan a las personas naturales y jurdicas que desarrollan el ejercicio
de la medicina, contraviniendo los dispositivos legales. En tal sentido, el artculo 134 de la
mencionada Ley dispone que sin perjuicio de las acciones civiles o penales a que hubiere
lugar, las infracciones a las disposiciones contenidas en la presente ley y su reglamento, sern
pasibles a una o ms de las siguientes saniones administrativas: amonestacin, multa, cierre
temporal o clausura del establecimiento. Las sanciones de clausura y cierre temporal de
establecimientos, as como de suspensin, debe ser publicada, a costa del infractor, por
laAutoridad de Salud en la forma que establece el reglamento. Asimismo, el artculo 135 de
la citada ley, menciona que hechos debe tomar en cuenta la Autoridad de Salud al imponer
una sancin, como son las siguientes: los daos que se hayan producido o puedan producirse
en la salud de las personas; la gravedad de la infraccin; y, la condicin de reincidencia o
reiterancia del infractor. Lamentablemente el MINSA nunca ha hecho uso de estas facultades
y a la fecha (2009) no existe ningn hospital sancionados y menos acreditado con los
estndares de calidad de salud. Ciertamente, el temor a incurrir en responsabilidad mdica,
no debe privar de espacio a los tratamientos alternativos y a las tcnicas en vas de
experimentacin siempre y cuando se informe adecuadamente al paciente, o al familiar que
lo tiene a su cargo, de los potenciales riesgos que involucra la tcnica alternativa o en vas de
experimentacin que el mdico va a aplicar, debe aceptarse la decisin del mdico de adoptar
decisiones de esta naturaleza. Incluso, en algunos casos se debe respetar la decisin
discrecional del mdico de adoptar una tcnica alternativa, o una prctica que no es la
tradicional o que conlleva riesgos, por ejemplo, en una situacin de emergencia o una
intervencin quirrgica en que corre riesgo la salud o la vida del paciente, si a su buen criterio
es lo ms adecuado para el paciente. Ante tales circunstancias no tendra sentido pedir al
mdico que deje al paciente, vaya a buscar un formato y se lo haga firmar a los parientes del
paciente, advirtindoles de todos los riesgos que la prctica conlleva. El mdico debe sentirse
suficientemente seguro de poder actuar segn su criterio profesional ante tales circunstancias
extremas. El artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor, Decreto Supremo N 006-
2009-PCM, seala que los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los
productos y servicios que ofrecen. En este sentido, dicha disposicin establece como
principio que los proveedores proporcionan una garanta implcita, esto es, se obligan a
responder por el bien o servicio ofrecido en caso ste no resultara idneo para satisfacer las
expectativas que normalmente tendra un consumidor razonable, salvo que de los trminos
delcontrato o de lo sealado expresamente por el proveedor se desprendiera algo distinto.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artculo 9 de la Ley de Proteccin
al Consumidor, segn el cual "los productos y servicios puestos a disposicin del consumidor
no deben conllevar riesgo injustificado o no advertido para la salud o seguridad de los
consumidores o sus bienes. En tal sentido, tanto la Clnica como el mdico deben ser
considerados proveedores y, por tanto sujetos bajo el mbito de aplicacin de la Ley de
Proteccin al Consumidor, de modo que ambos podran tener responsabilidad administrativa
ante un eventual dao. As, basta que una persona se dedique habitualmente a la prestacin
de servicios como profesional liberal para que sea sujeto pasivo de esta Ley, no siendo
necesario que lo haga en un lugar abierto al pblico, ni bajo forma asociada. Incluso en el
caso donde el consumidor no se vincul voluntariamente al profesional mdico, pinsese en
una emergencia o un accidente de transito, debido a que no eligi directamente a este
profesional o al hospital, ello no quiere decir que dicho profesional mdico u hospital hubiese
perdido la condicin del proveedor que le otorga la ley, sino todo lo contrario responder por
los daos que pudiera causar la atencin mdica. 270 El paciente tiene derecho ha exigir una
atencin dentro de los parmetros de calidad de servicio mdico idneo y no slo del mdico
sino del establecimiento sanitario al cual recurra para recibir atencin, el que acta
organizada y empresarialmente en el campo de los servicios mdicos. Traigamos a colacin
el primer caso sobre responsabilidad mdica que abordo el INDECOPI (1998) en el que hubo
un error en la digitacin de los resultados de los anlisis de una paciente ocasiono que se
agravara el mal de la misma. La Comisin de Proteccin al Consumidor sancion a la clnica
con una multa de 15 UIT, declar improcedente la denuncia contra el mdico tratante que
haba medicado basado en los resultados errneamente digitados. 271 La Comisin estim
que la clnica haba cometido graves errores materiales en el tratamiento de la paciente. La
clnica, asimismo, resultaba responsable por la conducta de las personas que laboraban en su
laboratorio, quienes consignaron informacin errnea en los resultados de los anlisis de
orina. Para la Comisin resultaba responsable la clnica por la conducta delprofesional del
rea de radiologa, quien emiti un informe donde rechaz la existencia de una afeccin
pulmonar, todo lo cual indujo al mdico tratante fue inducido a un diagnstico errado. En el
2010, el INDECOPI sancion a la Clnica San Borja por no tomar las previsiones necesarias
antes y durante la operacin a un paciente, quien qued en estado de coma vegetativo. El
afectado, un hombre de edad avanzada con antecedentes de diabetes e hipertensin arterial,
ingres a la clnica luego de sufrir una cada en su casa y fracturarse la cadera. El peritaje
mdico determin que la clnica no realiz un estudio de riesgo anestesiolgico previo al
paciente. Asimismo, adelant de manera injustificada la operacin, sin respetar la
recomendacin de los especialistas en endocrinologa y anestesiologa, que consista en
postergar la ciruga entre 48 y 72 horas, para tratar la infeccin urinaria del paciente. De otro
lado, se determin que dicha institucin mdica no realiz un adecuado monitoreo durante la
intervencin, ni administr al paciente la dosis correcta de anestesia. Finalmente, se demostr
que el deterioro en el estado de salud del paciente haba sido causado por el servicio no idneo
prestado por la clnica. Por ello, la Sala de Defensa de la Competencia N 2, ltima instancia
administrativa del INDECOPI, resolvi confirmar la multa impuesta por la Comisin de
Proteccin al Consumidor a la Clnica San Borja, de 60 Unidades Impositivas Tributarias.
Como medida correctiva, le orden devolver a los denunciantes los pagos relacionados con
la intervencin quirrgica y que asuma los costos mdicos de la recuperacin de su familiar,
hasta su total recuperacin. En el Per, las quejas por negligencia mdica, difieren en las
diferentes instituciones del Estado, as por ejemplo las estadsticas de la Defensora del
Pueblo del 2006 al 2009 referidas a casos negligencia mdica atendidos por esta
institucinPor su parte, el INDECOPI ha atendido denuncias por cumplimiento defectuoso,
tardo o no idneo de servicios mdicos ha registrado increblemente slo 205 denuncias en
el periodo del 2005 hasta marzo del 2009, de las cuales 52 fueron declaradas fundadas, 21
llegaron a un acuerdo conciliatorio y 1 llego a un acuerdo extra procesal. Sin duda, lo ms
sorprendente es que desde el 2005 hasta el 2009, no se halla iniciado una accin de control a
los hospitales del MINSA y EsSalud por la produccin de eventos adversos, infecciones
nosocomiales o casos de negligencia mdica, 273 sea para determinar el nivel de control de
estos hechos, responsabilidades en el personal encargado de hacer esta vigilancia as como
acciones correctivas para el mejoramiento de la salud pblica. Estas estadsticas muestran
que la sociedad civil no esta haciendo valer adecuadamente sus derechos como paciente,
puesto que si ya son marcadas las diferencias entre la Defensora del Pueblo (804) 274 e
INDECOPI (205) en un mismo periodo (2006-2009) contrastan an ms con las cifras de
denuncias efectuadas en el Ministerio Pblico encontraremos cifras notoriamente ms
altasAs tenemos que el Instituto de Medicina Legal en el 2005 realizo 307 pericias por
supuesta responsabilidad mdica, en el 2006 fueron 324, en el 2007 fueron 353 y en el 2008
fueron 494, lo que evidencia que los pacientes estn tomando mayor conciencia de sus
derechos y que tienden a canalizar sus reclamos por la va penal, en la mayora de casos bajo
el armazn legal de una denuncia por lesiones leves, graves u homicidio culposo. Los casos
ms flagrantes de responsabilidad mdica en los ltimos aos han sido el contagio de VIH y
Hepatitis B en transfusiones de sangre que de ninguna manera puede ser exonerado por el
consentimiento informado del paciente, casos en los cuales se obviaron las pruebas
pretransfusionales. Una transfusin de sangre es un procedimiento mdico que implica una
intervencin consentida en la integridad fsica del paciente, sustentada en la intervencin de
su salud. De ah que toda persona debe ser informada sobre las consecuencias y posibles
riesgos que pueda acarrear dicho acto mdico. Es en base a tal conocimiento que el paciente
podr aceptarlos y asumirlos, en la medida que estos sean razonables y que correspondan a
los riesgos propios de la transfusin. Una transfusin de sangre es una actividad riesgosa, por
lo que el dao ocasionado como consecuencia de la misma implicar la responsabilidad
objetiva de quien la realiz. Lamentablemente, debemos dejar constancia que no obstante la
evidencia del aumento de la responsabilidad mdica en los ltimos aos, solamente el periodo
del 2006 al 2008 el Ministerio de Salud ha pagado por dicho concepto dos reparaciones, una
de las cuales fue el tristemente celebre caso de la Sra. Judith Rosana Rivera Daz que fue
contagiada de VIH en un nosocomio del Estado, y que al hacerse pblico el hecho, el
Presidente de la Repblica, autoriz la celebracin de una Transaccin Extrajudicial por el
dao ocasionado ascendente a la suma de S/. 300,000.00 nuevos soles, en tanto que los otros
dos beneficiarios, fueron los seores Oswaldo Snchez Salgado y Haydee Palmara Armador
Pazos, como pago por una indemnizacin por responsabilidad mdica padres de una menor
Janet Snchez Amador con muerte cerebral (2001), recibieron la suma de S./ 57, 533.50
nuevos soles. Un excelente examen jurisprudencial de los ltimos aos, analiza 19 casos de
negligencia mdica, Woolcott, de las cuales 14, se entablan contra mdicos y
establecimientos de salud, y 5 solo contra establecimiento de salud. Adems observa una
tendencia a involucrar en el proceso de responsabilidad al mdico que realiz al acto y, como
responsable indirecto, al establecimiento donde lo ejecut. Esta preferencia de la vctima de
los daos puede deberse a una razn econmica, la cual, en teora, garantiza el pago del
resarcimiento que ser determinado por juez. Asimismo, el porcentaje de sentencias que
declaran infundada (11) la pretensin de reparacin de daos supera al de las que la declaran
fundada (08). Los fundamentos de la mayora de estas sentencias basan su negativa en la falta
de prueba de los extremos de la pretensin, esperando que sea la vctima quien realice un
esfuerzo denodado, costoso y generalmente infructuoso para acreditar los hechos ocurridos
cuando era sometido al acto mdico y estaba, por lo general, en estado de inconciencia. 276
Los principales fundamentos de las resoluciones, para favorecer a la vctima son:El dao que
se alega ha sido acreditado en el proceso El dao se ha producido por un incorrecto o
negligente actuar mdico y no por otras causas. La lex artis mdica, segn el caso concreto,
impona al mdico un actuar distinto del empleado en la solucin del problema del paciente.
Si el mdico no hubiera actuado de manera incorrecta, el dao no se hubiera producido. Entre
el mdico y el centro asistencial, segn el caso, existe una relacin contractual de la que se
desprenden derechos y obligaciones para ambas partes. Los principales fundamentos de las
sentencias para no favorecer a la vctima son:El dao que se alega no ha sido acreditado en
el proceso El dao se ha producido por circunstancias o razones que no estn en la capacidad
del mdico evitarlas: condiciones del paciente, hecho de un tercero. El actuar del mdico fue
correcto y conforme a la lex artis mdica El dao ocurri a pesar de ese actuar correcto, por
lo que no cabe responsabilizar al galeno. No basta probar la culpa mdica: para que el
profesional responda, la culpa debe ser de carcter inexcusable, de conformidad con el
artculo 1762 del Cdigo Civil.
Respecto a la responsabilidad del Estado por negligencia mdica
La ruta legal utilizada para reclamar daos por responsabilidad mdica en el mbito interno
es la responsabilidad civil del hospital por tener el dominio de laempresa mdica, y la
responsabilidad por incumplimiento de protocolos y normas tcnicas de la medicina.
Empero, la responsabilidad del Estado por incumplimiento de la supervisin de los servicios
sanitarios y asegurarse de la calidad de la prestacin mdica, es el argumento utilizado para
reclamar indemnizaciones por afectacin a la salud en el fuero internacional. Los casos ms
celebres al respecto son: a) El da 13 de febrero 1987 la Seorita Laura Susana Albn
Cornejo, de 20 aos, ingres al Hospital Metropolitano, situado en Quito-Ecuador, debido ha
un cuadro de clnico de meningitis bacteriana. El 17 de diciembre de 1987, durante la noche
la seorita sufri un fuerte dolor. El mdico residente le prescribi una inyeccin de diez
miligramos de morfina. El 18 de diciembre de ese mismo ao, la seorita Alban muri,
presuntamente por el suministro del medicamento aplicado. Posteriormente sus padres,
Carmen Cornejo de Albn y Bismarck Albn Snchez, acudieron ante el Juzgado Octavo de
la Corte de lo Civil de Pichincha para obtener el expediente mdico de su hija, y ante el
Tribunal de Honor del Colegio Mdico de Pichincha. Despus los padres presentaron una
denuncia penal ante las autoridades estatales, en consecuencia los mdicos fueron
investigados por negligencia mdica. La demanda de la Comisin hace referencia a que el
Estado no ha asegurado el acceso efectivo a las garantas y proteccin judiciales de los
padres, quienes en su inters por establecer el homicidio de su hija, aos han buscado la
justicia y la sancin de los responsables mediante el recabo de indicios respecto de la muerte
de aqulla. La Comisin sealo en la demanda que en el ordenamiento interno y en la prctica
del Ecuador no existen normas o mecanismos adecuados que permitan promover la
persecucin penal cuando se afectan bienes jurdicos y su vulneracin requiere el ejercicio
de la accin pblica. Los representantes de las presuntas vctimas solicitaron al Tribunal que
declare que el Estado viol los derechos a la Vida, a la Integridad Personal, Garantas
Judiciales y Proteccin Judicial de la Convencin Americana, en perjuicio. El 15 de
noviembre de 2006 el Estado contest la demanda indicando que no haba violado el artculo
4 (Derecho a la Vida), ni los artculos 8 (Garantas Judiciales) y 25 (Proteccin Judicial),
todos de la Convencin Americana. La Corte considera que la falta de respuesta judicial para
establecer la muerte la Laura Albn afecto la integridad personal de sus padres, Carmen
Cornejo de Albn y Bismark Albn Snchez, lo que hace responsable al Estado por la
violacin del derecho consagrado en el artculo 5.1 de la Convencin Americana, en relacin
con el artculo 1.1 de la misma, en perjuicio de la referidas personas. Asimismo observo que
el derecho a conocer el expediente mdico se encuentra subsumido en el derecho de la
vctima o de sus familiares a obtener del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios
y la definicin de las responsabilidades correspondiente. Tambin valora la adopcin de
medidas dirigidas a supervisar y fiscalizar la prestacin del servicio de salud y avanzar en la
garanta de los derechos a la vida, integridad personal y salud a las personas que se encuentran
bajo tratamiento mdico; en ese sentido la Corte toma nota de la decisin del Estado en el
sentido de revisar la legislacin penal acerca de la mala praxis mdica e incorporar en ella
las precisiones necesarias para adecuar el rgimen de la materia en forma que favorezca la
debida realizacin de la justicia en este mbito. La Corte decide por unanimidad que el Estado
viol los derechos a las garantas judiciales y a la proteccin judicial consagrados en los
artculos 8.1 y 25.1, el derecho a la integridad personal (artculo 5.1), en relacin con los 4,
5.1 y 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Las reparaciones dictadas
por la corte fueron: a) publicar la sentencia y transmitirla utilizando los medios de
comunicacin adecuados; b) llevar a cabo, una amplia difusin de los derechos de los
pacientes, utilizando los medios de comunicacin adecuados y tomando en cuenta la
legislacin nacional e internacional; c) realizar un programa de formacin y capacitacin a
los operadores de justicia y profesionales de la salud sobre la normativa que el Ecuador ha
implementado relativa a los derechos de los pacientes, y a la sancin por su incumplimiento;
d) efectuar el pago por concepto de dao inmaterial y costas y gastos dentro del plazo de un
ao. b) El 3 de octubre de 2002 la Comisin otorg medidas cautelares a favor de 52 personas,
incluyendo a dos menores de edad, portadoras del VIH/SIDA. Los beneficiarios alegaron en
muchos de los casos haber acudido a los sistemas desalud pblica del Estado Boliviano sin
haber obtenido asistencia para la realizacin de los exmenes necesarios con el fin de
determinar el avance de la enfermedad o recibir el tratamiento antirretroviral requerido para
hacer posible su supervivencia.
c) El 2 de octubre de 2002 la Comisin otorg medidas cautelares a favor de una persona
infectada con VIH SIDA. Segn surge de la solicitud, el 15 de agosto de 2002 el beneficiario,
quien vive solo y no recibe rentas de ningn tipo, qued desempleado y por lo tanto
desvinculado del Seguro Social. En vista de que el Estado colombiano ofrece acceso al
tratamiento de la enfermedad a travs del Seguro Social, el beneficiario qued
automticamente desafiliado del programa de VIH SIDA al cual se encontraba vinculado
desde noviembre de 1994 y que le proporcionaba tratamiento sobre la base de
antirretrovirales AZT 3TCIDV. Conforme indican los estndares de la Organizacin
Panamericana de la Salud, la suspensin de este tratamiento para una persona infectada con
VIH SIDA es fatal. La Comisin solicit al Estado Colombiano restablecer el suministro de
tratamiento al beneficiario. En respuesta el Estado adopt las medidas necesarias para incluir
al beneficiario en un programa ad hoc de acceso al tratamiento antiretroviral.
d) El 9 de julio de 2002 la Comisin otorg medidas cautelares en favor de seis ciudadanos
ecuatorianos portadores del virus HIV/SIDA. Los peticionarios sostuvieron, inter alia, que
los organismos sanitarios del Estado no les proporcionaron pruebas clnicas bsicas para
determinar el curso de su enfermedad y el tratamiento adecuado. La Comisin solicit que el
Estado de Ecuador proporcionara a los beneficiarios el examen y el tratamiento mdico
indispensables para su supervivencia. Los peticionarios presentaron una segunda, una tercera
y una cuarta solicitud, con lo cual hacia el 12 de agosto de 2002 el total de personas
amparadas por las medidas cautelares. El 26 de agosto de 2002 el Estado seal que los seis
portadores originales del VIH/SIDA estaban recibiendo asistencia mdica y que el Ministerio
de Salud haba adquiridomedicamentos para prevenir la transmisin materno-infantil para
100 mujeres y para asistir a aproximadamente 120 personas con VIH. Ulteriormente los
peticionarios presentaron una quinta y una sexta solicitudes adicionales, con lo cual el
nmero total de personas afectadas al 23 de septiembre de 2002 lleg a 153. Tambin en esos
casos se solicitaron medidas cautelares. El 15 de octubre de 2002, la Comisin celebr una
audiencia sobre este asunto a solicitud del Estado. Los peticionarios informan a la Comisin
que aproximadamente 18 portadores de VIH/SIDA han fallecido.
e) Mediante nota del 16 de agosto de 2002, la Comisin solicit al Estado guatemalteco la
adopcin de medidas cautelares a favor de 11 portadores del VIH/SIDA. Los peticionarios
alegan la situacin de inminente peligro en que se encuentran las vidas de estas personas por
no tener acceso a los medicamentos antirretrovirales necesarios para tratar la grave
enfermedad que padecen. La Comisin solicit al Gobierno de Guatemala suministrar el
tratamiento y los medicamentos antirretrovirales indispensables para su supervivencia, as
como los exmenes mdicos que permitan evaluar de manera regular su estado de salud. El
14 de noviembre de 2002 los peticionarios informaron a la Comisin sobre el fallecimiento
de uno de los beneficiarios de las medidas. En nota del 23 de noviembre de 2002 el Gobierno
inform que la solicitud de medidas fue informada al Ministro de Salud Pblica y Asistencia
Social a efecto de resguardar la vida de los beneficiados por las medidas; que la Directora
Ejecutiva de la Fundacin Contra el SIDA inform que el 30 de octubre de 2002 se hizo la
seleccin de las empresas farmacuticas a quienes se les comprar, con fondos pblicos, los
medicamentos antirretrovirales Efavirenz, Zidovudina y Lamivudina, que servirn para
brindarle tratamiento a 80 adultos y 80 nios; que el 19 de noviembre de 2002 el Gobierno
solicit a los Directores del Hospital San Juan de Dios y Hospital Rooselvet especial atencin
en la administracin del tratamiento y evaluacin mdica a los beneficiarios, cuyas clnicas
de consulta externa estn brindando el tratamiento integral para personas que viven con
VIH/SIDA, a las cuales los beneficiarios de las medidas pueden asistir para ser evaluados y
recibir el tratamiento que les permita tener una mejor calidad de vida.
f) El 16 de agosto de 2002 la Comisin otorg medidas cautelares en favor de cuatro personas
portadoras del virus VIH-SIDA. Los beneficiarios se encuentran identificados en el
expediente pero, a su solicitud, su identidad se mantiene en reserva en la presente resea. Los
peticionarios alegan que los beneficiarios recurrieron a Centros de Salud u Hospitales que no
les proporcionaron el tratamiento con la medicacin requerida para hacer frente a la
enfermedad. Como consecuencia, el sistema inmunolgico de estas personas se encuentra en
estado crtico y no tendran acceso a exmenes clnicos que les permitan monitorear el avance
de la enfermedad. El 2 de septiembre de 2002 la Comisin ampli las medidas cautelares en
favor de cuatro personas ms y el 21 de septiembre recibi una nueva solicitud de ampliacin.
En diciembre de 2002 los peticionarios sealaron que el Estado de Honduras an no estaba
suministrando el tratamiento requerido y que cuatro de los beneficiarios haban fallecido.
g) El 29 de julio de 2002 la Comisin otorg medidas cautelares a favor de ocho personas
portadoras del virus VIH/SIDA. Los beneficiarios se encuentran identificados en el
expediente pero, a su solicitud, su identidad se mantiene en reserva en la presente resea. Los
peticionarios alegan que los beneficiarios recurrieron a Centros de Salud u Hospitales del
Estado donde no se les proporcion el tratamiento y la medicacin requerida para hacer frente
a la enfermedad. Sealan que como consecuencia, el sistema inmunolgico de estas ocho
personas se encuentra en estado crtico, con bajo nivel de CD4 y que no tienen acceso a
exmenes clnicos que les permitan monitorear el avance de la enfermedad. El 18 de
septiembre de 2002, la Comisin reiter al Estado su solicitud de medidas cautelares y la
ampli a ocho personas ms. El Estado de Nicaragua inform a la Comisin que se reuni en
tres ocasiones con los beneficiarios con el fin de tratar la solicitud de medidas cautelares. Sin
embargo, seal que no contaban con los medicamentos requeridos para el tratamiento y que
se encontraba en gestiones con el Banco Interamericano de Desarrollo, la Organizacin
Panamericana de la Salud y el Fondo Mundial, para la compra de antirretrovirales. Dos de
los ocho beneficiarios han fallecido
h) El 14 de agosto de 2002 la Comisin otorg medidas cautelares a favor de diez personas
portadoras del VIH/SIDA. Los beneficiarios se encuentran identificados en el expediente
pero, a su solicitud, su identidad se mantiene en reserva en la presente resea. Los
peticionarios alegan que los beneficiarios recurrieron a Centros de Salud u Hospitales de
Repblica Dominicana que no les proporcionaron el tratamiento con la medicacin requerida
para hacer frente a la enfermedad. Como consecuencia, el sistema inmunolgico de estas diez
personas se encuentra en estado crtico, con bajo nivel de CD4 y que no tienen acceso a
exmenes clnicos que les permitan monitorear el avance de la enfermedad. El 3 de
septiembre de 2002 el Estado indic que dentro del plazo de cuatro meses, ofrecera la
atencin integral a los beneficiarios y suministrara medicamentos a los pacientes
seleccionados que cumplan los criterios establecidos por la Comisin Nacional de
Medicamentos Antirretrovirales y segn la disponibilidad de los recursos asignados para el
ao 2002. El 16 y 26 de septiembre de 2002 la CIDH ampli las medidas cautelares a favor
otras personas, a solicitud de los peticionarios, cobijando a 119 personas afectadas con
HIV/SIDA. A pesar de lo expresado por el Estado, los peticionarios han informado a la
Comisin que por el momento no han recibido medicamentos antirretrovirales.
i) La Corte Europea de Derechos Humanos declar que el gobierno del Reino Unido tena
que continuar proveyendo tratamiento y servicios de salud al peticionario. El peticionario era
ciudadano de St. Kitts quien intent a entrar al Reino Unido sin xito llevando drogas. El
gobierno le neg la entrada al pas y lo encarcel. Durante su encarcelamiento, descubri que
era portador del VIH y el gobierno comenz a proveerlo de tratamiento antiretroviral y
servicios de salud. Despus de su encarcelamiento, el gobierno intent deportarlo a St. Kitts,
pero laCorte enunci que su deportacin a un pas sera una violacin de artculo 3 de la
Convencin de Derechos Humanos (Prohibicin de la tortura: nadie podr ser sometido a
tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes). La Corte subray que el peticionario
tena SIDA avanzado y St. Kitts no puede garantizar proveer tratamiento adecuado para su
enfermedad, apresurando su muerte y sufriendo.
j) El 23 de septiembre de 2002 la CIDH otorg medidas cautelares a favor de quince personas
portadores del virus VIH/SIDA con niveles de CD4 inferiores a los 300 por mm3 en la sangre,
cuyo sistema inmunolgico se encuentra comprometido al punto de ponen en peligro sus
vidas. Los beneficiarios se encuentran identificados en el expediente pero, a su solicitud, su
identidad se mantiene en reserva en la presente resea. Los beneficiarios alegaron haber
acudido a los sistemas de salud pblica del Estado sin haber obtenido asistencia para la
realizacin de los exmenes necesarios con el fin de determinar el avance de la enfermedad
o recibir el tratamiento antirretroviral necesario para hacer posible su supervivencia. La
Comisin solicit al Estado Peruano que por intermedio de las autoridades competentes se
adoptaran las medidas necesarias para establecer el avance de la enfermedad y el tratamiento
necesario conforme a los estndares internacionales establecidos por la Organizacin
Panamericana de la Salud. En su respuesta el Estado indic que no obstante la magnitud del
problema, no contaba con una poltica destinada a proporcionar acceso universal al
tratamiento antirretroviral para los portadores de HIV/SIDA. Seal, inter alia, que a partir
de septiembre de 2002 se haba implementado un programa especial para atender a nios
infectados con el virus con una meta estimada de 150 pacientes bajo tratamiento, as como
programas de capacitacin para funcionarios del sector de salud encargados de la atencin
de enfermos adultos
k) La seora Mara Mamrita Mestanza Chvez fue sometida a un procedimiento quirrgico
de esterilizacin, que finalmente ocasion su muerte. Las organizaciones peticionarias
denunciaron que se violaron los derechos a la vida, ala integridad personal y a la igualdad
ante la ley, vulnerando los artculos 4, 5, 1 y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, los artculos 3, 4, 7, 8 y 9 de la Convencin Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convencin de Belm do Par), los
artculos 3 y 10 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y los artculos 12 y 14
(2) de la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer. Con fecha 14 de julio de 1999, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
transmiti al Estado peruano las partes pertinentes de la denuncia y solicit informacin. Con
fecha 3 de octubre de 2000 la CIDH aprob el Informe N 66/00 de admisibilidad y continu
con el anlisis de fondo de la cuestin, referida a presuntas violaciones a la Convencin
Americana y a la Convencin de Belm do Par. Con fecha 2 de marzo de 2001 durante el
110 periodo ordinario de sesiones de la CIDH se convino en un Acuerdo Previo de Solucin
Amistosa. En ese contexto, el Estado Peruano se compromete a realizar exhaustiva
investigacin de los hechos y aplicar las sanciones legales contra toda persona que se
determine como participante de los hechos, sea como autor intelectual, material, mediato u
otra condicin, an en el caso de que se trate de funcionarios o servidores pblicos, sean
civiles o militares. En tal sentido, el Estado peruano se compromete a realizar las
investigaciones administrativas y penales por los atentados contra la libertad personal, la
vida, el cuerpo y la salud y, en su caso, a sancionar a: a) los responsables de los actos de
vulneracin del derecho al libre consentimiento de la seora Mara Mamrita Mestanza
Chvez, para que se sometiera a la ligadura de trompas; b) el personal de salud que hizo caso
omiso de la demanda de atencin urgente de la seora Mestanza luego de la intervencin
quirrgica; c) los responsables de la muerte de la Sra. Mara Mamrita Mestanza Chvez; d)
los mdicos que entregaron dinero al cnyuge de la seora fallecida a fin de encubrir las
circunstancias del deceso; f) la Comisin Investigadora, nombrada por la Sub Regin IV de
Cajamarca del Ministerio de Salud que cuestionablemente, que concluy con la ausencia de
responsabilidad del personal de salud que atendi a la seora Mestanza. Sin perjuicio de las
sanciones administrativas y penales, el Estado peruano se compromete a poner en
conocimiento del Colegio Profesional respectivo las faltas contra la tica quese hayan
cometido, a efectos de que conforme a su estatuto se proceda a sancionar al personal mdico
involucrado con los hechos referidos. Asimismo, el Estado Peruano se comprometi a
realizar las investigaciones administrativas y penales por la actuacin de los representantes
del Ministerio Pblico y del Poder Judicial que omitieron desarrollar los actos tendientes a
esclarecer los hechos denunciados por el viudo de la seora Mamrita Mestanza. Tambin
reconoci como nicos beneficiarios de cualquier indemnizacin a las personas de Jacinto
Salazar Surez, esposo de Mara Mamrita Mestanza Chvez y a los hijos de la misma:
Pascuala Salazar Mestanza, Maribel Salazar Mestanza, Alindor Salazar Mestanza, Napolen
Salazar Mestanza, Amancio Salazar Mestanza, Delia Salazar Mestanza y Almanzor Salazar
Mestanza. El Estado Peruano otorg una indemnizacin a favor de los beneficiarios por nica
vez de diez mil dlares de los Estados Unidos de Amrica (US $10, 000.00 y 00/100) para
cada uno de ellos, por concepto de reparacin del dao moral, lo cual hace un total de ochenta
mil dlares de los Estados Unidos de Amrica (US $80,000.00 y 00/100). Respecto a los
menores de edad, el Estado, depositar la suma correspondiente en fondo de fideicomiso en
las condiciones ms favorables segn la prctica bancaria. Las gestiones se realizarn
conjuntamente con los representantes legales de la familia Salazar Mestanza. El dao
ocasionado como consecuencia directa del evento daoso (dao emergente) est constituido
por los gastos en que incurri la familia como consecuencia directa de los hechos. Estos
gastos fueron los realizados para tramitar y hacer el seguimiento de la denuncia penal ante el
Ministerio Pblico por homicidio culposo en agravio de Mara Mamrita Mestanza, as como
el monto por concepto de gastos de velorio y entierro de la seora Mestanza. La suma por
dicho concepto asciende a dos mil dlares de Estados Unidos de Amrica (US $ 2,000.00 y
00/100), la cual deber ser abonada por el Estado peruano a los beneficiarios. El Acuerdo de
Solucin Amistosa no incluye el derecho a reclamar la indemnizacin que tienen los
beneficiarios contra todos los responsables de la violacin de los derechos humanos de la
seora Mara Mamrita Mestanza, de conformidad con el Artculo 92 del Cdigo Penal
Peruano, segn determine la autoridad judicial competente, y que el Estado Peruano reconoce
como derecho. Se precisa que este Acuerdo deja sin efecto alguno cualquier reclamo de
losbeneficiarios hacia el Estado Peruano como responsable solidario y/o tercero civilmente
responsable o bajo cualquier otra denominacin. El Estado Peruano se compromete a otorgar
a los beneficiarios, por nica vez, la suma de siete mil dlares de los Estados Unidos de
Amrica (US $ 7,000.00 y 00/100), por concepto del tratamiento de rehabilitacin
psicolgica, que requieren los beneficiarios como consecuencia del fallecimiento de la seora
Mara Mamrita Mestanza Chvez. Dicho monto ser entregado en fideicomiso a una
institucin, pblica o privada, la cual se constituir en fideicomisaria, con el objeto de
administrar los recursos destinados a brindar la atencin psicolgica que requieren los
beneficiarios. La institucin ser elegida de comn acuerdo entre el Estado y los
representantes de la familia Salazar Mestanza, con el apoyo de la Cooordinadora Nacional
de Derechos Humanos, DEMUS, APRODEH y el Arzobispo de Cajamarca. Los gastos
relacionados con la constitucin legal del fideicomiso sern asumidos por el Estado peruano.
El Estado peruano se compromete adems a brindar al esposo e hijos de Mara Mamrita
Mestanza Chvez, un seguro permanente de salud a travs del Ministerio de Salud o de la
entidad competente. El seguro de salud para el cnyuge suprstite ser permanente, y el de
sus hijos, mientras no cuenten con un seguro de salud pblico y/o privado. Asimismo se
compromete a brindar a los hijos de la vctima educacin gratuita en el nivel primario y
secundario, en colegios estatales. Tratndose de educacin superior, los hijos de la vctima
recibirn educacin gratuita en los Centros de Estudios Superiores estatales, siempre y
cuando renan los requisitos de admisin a dichos centros educativos y para estudiar una sola
carrera. El Estado peruano se compromete adicionalmente a entregar el monto de veinte mil
dlares de estados Unidos de Amrica (US $ 20,000.00 y 00/100) al seor Jacinto Salazar
Surez para adquirirun terreno o una casa en nombre de sus hijos habidos con la seora Mara
Mamrita Mestanza. El Estado peruano se compromete a realizar las modificaciones
legislativas y de polticas pblicas sobre los temas de Salud Reproductiva y Planificacin
Familiar, eliminando de su contenido cualquier enfoque discriminatorio y respetando la
autonoma de las mujeres. Asimismo, se compromete a adoptar e implementar las
recomendaciones formuladas por la Defensora del Pueblo respecto a polticas pblicas sobre
Salud Reproductiva y Planificacin Familiar, entre ellas las siguientes:
a. Medidas de sancin a los responsables de violaciones y reparacin a las vctimas: 1.
Revisar judicialmente todos los procesos penales sobre violaciones de los derechos humanos
cometidas en la ejecucin del Programa Nacional de Salud Reproductiva y Planificacin
Familiar, para que se individualice y se sancione debidamente a los responsables,
imponindoles, adems, el pago de la reparacin civil que corresponda, lo cual alcanza
tambin al Estado, en tanto se determine alguna responsabilidad suya en los hechos materia
de los procesos penales. 2. Revisar los procesos administrativos, relacionados con el numeral
anterior, iniciados por las vctimas y/o familiares, que se encuentran en trmite o hayan
concluido respecto de denuncias por violaciones de derechos humanos.
b. Medidas de monitoreo y de garanta de respeto de los derechos humanos de los y las
usuarias de los servicios de salud: 1. Adoptar medidas drsticas contra los responsables de la
deficiente evaluacin pre-operatoria de mujeres que se someten a una intervencin de
anticoncepcin quirrgica, conducta en que incurren profesionales de la salud de algunos
centros de salud del pas. 2. Llevar a cabo, permanentemente, cursos de capacitacin
calificada, para el personal de salud, en derechos reproductivos, violencia contra la mujer,
violencia familiar, derechos humanos y equidad de gnero, en coordinacin con
organizaciones de la sociedad civil especializadas en stos temas. 3. Adoptar las medidas
administrativas necesarias para que las formalidades establecidas para el estricto respeto del
derecho al consentimiento informado sean acatadas cabalmente por el personal de salud. 4.
Garantizar que los centros donde se realizan intervenciones quirrgicas de esterilizacin
tengan las condiciones adecuadas y exigidas por las normas del Programa de Planificacin
Familiar. 5. Adoptar medidas estrictas dirigidas a que el plazo de reflexin obligatorio,
fijados en 72 horas, sea, sin excepcin, celosamente cautelado6. Adoptar medidas drsticas
contra los responsables de esterilizaciones forzadas no consentidas. 7. Implementar
mecanismo o canales para la recepcin y trmite clere y eficiente de denuncias de violacin
de derechos humanos en los establecimientos de salud, con el fin de prevenir o reparar los
daos producidos. Consideramos importante traer a colacin lo ocurrido en agosto del 2004,
fecha en la cual siete recin nacidos y una mujer adulta recibieron una transfusin de sangre
contaminada con el virus de Inmunodeficiencia Humana, VIH-Sida, en el Instituto Materno
Perinatal, ex Maternidad de Lima. Posteriormente, despus de tres aos de ocurrida esta
tragedia y con tres de los bebs infectados fallecidos, el 27 Juzgado Provincial Penal absolvi
a los mdicos Vctor Bazul Nicho, director de la Maternidad cuando sucedieron los hechos,
as como a Julia Hinojosa Prez, William Salvador Yamaguchi, Carlos Velsquez Vsquez
y Mara Elena Mendoza Tapia, acusados por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud.
Fueron liberados de todos los cargos por falta de pruebas fehacientes que demostraran que la
vida de los pacientes fue expuesta. Solo se encontr responsabilidad penal en cuatro personas,
tcnicos y enfermeras, que conformaban el Banco de Sangre del centro de salud, por haber
incumplido los procedimientos adecuados al evaluar al donante y el anlisis de su sangre.
Empero en el proceso civil que inicio la madre de uno de los menores infectados, la seora
Carmen Guevara, tras cuatro aos de proceso, el Dcimo Juzgado Especializado en lo Civil
de Lima, dicto sentencia definitiva, en abril del 2009, concediendo una reparacin de 800 mil
soles por daos ocasionados al menor. En las conclusiones de la sentencia se determina que
la responsabilidad del Materno Perinatal radica en no haber solicitado una autorizacin para
la transfusin a Carmen Guevara, no haber cumplido los procedimientos establecidos por el
Ministerio de Salud para la donacin sangunea y no haber estado frente a una transfusin de
emergencia.
El incumplimiento de los niveles aceptables de pureza, eficacia y seguridad son un
presupuesto elemental de un servicio mdico idneo, ello se ha visto reflejado en
jurisprudencia espaola, ejemplo de ello es la SAP Toledo 27 enero 2003 (JUR 2003, 45651)
donde la clnica demandada es condenada a indemnizar a la demandante con la cantidad de
87.134.54 euros, por el fallecimiento del marido de aqulla como consecuencia de haber
omitido las precauciones y controles que habran impedido una infeccin hospitalaria. 290
Otra sentencia interesante es la STS 4 febrero 1999 (RJ 1999, 748) la demandante da a luz
una nia con graves malformaciones tres ecografas, sin que se advirtiera la existencia de
anomala osea alguna. Los padres de la nia solicitan una indemnizacin de 200 millones de
pesetas a la ginecloga, al INSALUD y al Ministerio de Sanidad y Consumo. En primera
instancia, el juzgado condena nicamente a INSALUD a indemnizar 75 millones de pesetas.
La AP estima el recurso del INSALUD y le absuelve, basndose en la diligencia del
comportamiento de la doctora demandada. 291 Y es que la responsabilidad objetiva en el
campo de la sanidad no implica una utpica garanta de curacin, sino simplemente una
garanta de indemnizacin cuando, sin que medie fuerza mayor ni culpa de la vctima, no se
alcancen los resultados normalmente previsibles y exigibles, de acuerdo con la praxis mdica
existente. Analicemos el caso del paciente que le fue amputada su pierna debido a una
infeccin nosocomial despus de una intervencin quirrgica cuyo resultado no era algo
normal o razonablemente previsible segn la experiencia cientfica, en el acto mdico que se
le practico. En ese sentido, cuando la anormalidad coincida por la experiencia mdica con
una actuacin deficiente, y ese defecto equivalga a un comportamiento negligente puede
objetivizarse la culpa, o mejor an considerar este supuesto como idneo para la aplicacin
de responsabilidad civil objetiva. Este fue el razonamiento de la STS 2 diciembre 1996 que
aplica la presuncin de culpa partiendo de una presuncin de culpa cuyo indicio principal
viene dado por las consecuencias daosas desproporcionadas respecto de lo que suele
derivarse del tratamiento suministrado al paciente. 293 Este sera el caso de infecciones
contradas o reactivadas en el propio medio hospitalario, o a consecuencia de transfusiones
de sangre, de fallos en determinados dispositivos de implante o en el instrumental quirrgico
de una intervencin o, en fin, de daos desproporcionados en relacin con el escaso riesgo
atribuible en principio a una determinada intervencin.
Respecto al seguro mdico obligatorio
El principio solidarstico de la responsabilidad civil desde su perspectiva sistmica, justifica
como excepcin- el sacrificio de uno o ms individuos en aras del bienestar social: a veces
y, slo cuando es indispensable, el sacrificio de uno (vctima) puede llegar a significar el
beneficio de todos, evitando con ello la multiplicacin de daos y la generacin de nuevas
vctimas en el futuro sostiene Fernndez Cruz.295 Empero, de darse esa hiptesis la vctima
debera ser indemnizada a travs de un sistema de seguros privados o de seguridad social, en
la medida que el fin supremo de la sociedad es la persona humana, tanto como individuo
como colectividad. El seguro constituye un mecanismo de difusin de riesgo, pues hace que
se propague el costo asegurador de ese riesgo entre todos los posibles usuarios y destinados
del servicio y los frutos de determinada actividad econmica fuente de efectos
potencialmente daoso- a travs de la imposicin del aumento del precio final del producto;
en el caso que nos interesa: el precio del servicio mdico. 296 Si bien la presente
investigacin no abordara la problemtica de los seguros mdicos dejamos constancia que
las razones por las que no tuvieron acogidas los proyectos de ley al respecto fueron
rechazadas porque encareceran los costos de los servicios mdicos y sobre todo por no dar
solucin integral a los daos mdicos. Destacamos al Proyecto Ley N 1819/2007-PE
referido a la creacin del Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil de los profesionales
de salud y de los tcnicos y auxiliares asistenciales de la salud, no es una especie de seguro
encaso de daos mdicos automtico sino un seguro que respalda al mdico en caso pierda
un juicio por negligencia mdica. Se advierte que en los pases donde existe el seguro
obligatorio, la imposicin de ste se ha sustentado en evaluaciones de los niveles de solvencia
del gremio mdico local para afrontar las primas respectivas (caso de Francia) y adems de
ser voluntario en la mayora de pases (caso EE.UU). Ahora, la viabilidad de un seguro
mdico obligatorio es complicada debido a las limitaciones del actual mercado de seguros.
Es evidente que una medida de aseguramiento obligatorio significara un alza en el costo de
los servicios de atencin mdica, con la inmediata afectacin de las posibilidades de acceso
de la salud de las poblaciones ms vulnerables. Recordemos que los seguros por
responsabilidad civil mdica, favorecen al paciente o familiares con un monto determinado,
por dicho concepto, una vez culminado el proceso judicial correspondiente, que puede llegar
a durar de 5 a 10 aos en el Per, empero si la obligacin de indemnizar fuera por un monto
mayor el exceso tendra que ser asumido por el responsable directo del dao mdico. Este
mecanismo, pese a todo ayuda afrontar el problema de los daos mdicos, acompaado de
otros mecanismos como el seguro mdico directo de los hospitales, seguro mdico del
paciente, la responsabilidad mdica objetiva de determinados supuestos y fondos colectivos
de reparacin de daos mdicos. No podemos dejar de admitir que la responsabilidad civil
por daos mdicos, tiene el serio problema de dar algunas vctimas montos muy por encima
de lo adecuado a su caso particular, mientras que otras vctimas reciben montos inferiores al
requerido para compensar sus daos, 297 ese es justamente una de las razones por las que un
sector de la doctrina apoya la constitucin de seguros y fondos colectivos donde al existir
topes indemnizatorios, las indemnizaciones quizs no sern ms justas, pero si previsibles y
no arbitrarias como viene ocurriendo actualmente. Recordemos que los fondos de reparacin,
prescinden de la culpa del mdico, y responden a un sistema de responsabilidad objetiva, que
tiene como premisa una deficiencia de la estructura sanitaria que presto el servicio mdico y
la seguridad del paciente.