Antiformalismo y DESC Lloredo PDF

Captulo XVI
LA SOCIALIZACIN DEL DERECHO: EL

ANTIFORMALISMO JURDICO Y LOS DERECHOS
ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
SUMARIO
1. INTRODUCCIN
2. LA POCA DEL ANTIFORMALISMO JURDICO
A) El formalismo jurdico y sus primeros crticos
B) El movimiento del Derecho libre
C) Las escuelas antiformalistas francesas
D) La jurisprudencia de intereses y el institucionalismo
jurdico
E) El realismo jurdico estadounidense y los Critical Legal
Studies
F) La teora jurdica sovitica y otros antiformalismos
3. EL ANTIFORMALISMO Y LOS DERECHOS HUMANOS
A) El antiformalismo jurdico y los derechos econmico-
sociales
a) Sociologa, socialismo y cuestin social
b) Derechos laborales, intervencionismo estatal y socializacin en
Europa
c) El derecho laboral, el New Deal y el realismo jurdico en Estados
Unidos
d) El solidarismo, el organicismo y la tentacin del Estado
autoritario
e) El antiformalismo y las teoras de las necesidades
886 HISTORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Tomo IV: Siglo XX
B) El antiformalismo jurdico y los derechos culturales

a) Las primeras teorizaciones del pluralismo jurdico
b) El surgimiento de la antropologa jurdica
c) El antiformalismo, la posmodernidad y la mirada pluricultural
de los derechos
4. BIBLIOGRAFA
Hay que dejar el camino social-alquitranado
porque en l se nos quedan pegadas las pezuas.
(Manolillo Chinato)1.
1. INTRODUCCIN
La historia de las ideas es enormemente compleja. Muchas veces
nos topamos en ella con teoras, escuelas o corrientes con planteamien-
tos bien definidos y estructurados. Sin embargo, en la mayora de las
ocasiones, lo que vemos al estudiar el pasado no es sino un cmulo de
ideas desparramadas y engarzadas de forma azarosa, anrquica, irre-
mediablemente precaria. Tendemos a creer que el pensamiento avan-
za a travs de un proceso escalonado en el que cada peldao conduce
de manera lgica hasta el siguiente y en el que, por lo tanto, es posible
establecer regularidades e identificar lneas coherentes de evolucin.
Pero las cosas no son as. O, por lo menos, las cosas no son siempre as.
Muchas veces, lo que copa un periodo del pensamiento no es tanto
una teora, una escuela o una corriente bien armada, sino ms bien un
eslogan o un emblema que se infiltra de forma difusa en diversas reas
de la cultura. A partir de dicho lema pueden surgir teoras que lo de-
sarrollen de forma acabada, pero tambin puede ocurrir que se quede
nicamente en eso: en una vaga idea que quiz sirva de inspiracin
para autores o movimientos intelectuales, pero que no termina de fi-
jarse en un corpus de pensamiento estable2.
1
CHINATO, M., Ama, ama, ama, en ID., Amor, rebelda, libertad y sangre, 2 ed.,
Artes Grficas Bretn, Bjar, 2003, p. 89.
2
Vid., KOSELLECK, R., Begriffgeschichtliche Probleme der Verfassung-
sgeschichtsschreibung, en ID., Begriffsgeschichten. Studien zur Semantik und Pragmatik der
Esto es lo que nos ocurre con el tema de este artculo. A partir de

finales del siglo XIX y principios del XX particularmente durante el
primer tercio de este ltimo se produjo en el derecho un cambio tras-
cendental, que podramos caracterizar a travs de dos grandes rbri-
cas: la internacionalizacin y la socializacin.
El primero de ellos se despliega en dos fenmenos concomitantes de
profunda significacin para el desarrollo de nuestra cosmovisin jurdi-
ca: el surgimiento del derecho internacional pblico y del derecho inter-
nacional privado. Durante la segunda mitad del siglo XIX, en efecto, casi
todos los juristas que se ocuparon de estudiar y conceptualizar el derecho
de gentes terminaron concluyendo que se trataba de una normativa mo-
ral o social, pero en ningn modo jurdica. Esta es la tesis del ingls John
Austin o del alemn G. W. F. Hegel, entre muchos otros3. Es slo a partir de
los primeros aos del siglo XX cuando se empieza a considerar que, pese
a sus caractersticas especiales, tambin el derecho internacional merece
la vitola de juridicidad y un trabajo de ordenacin y sistematizacin a tra-
vs de la ciencia jurdica. Por lo que respecta al derecho internacional pri-
vado, tambin ste adquiere carta de naturaleza en dicha poca. Aunque
algunos historiadores han querido retrotraer su origen a la obra de los
postglosadores medievales, slo hacia la mitad del siglo XIX y principios
del XX puede hablarse con propiedad de dicha rama del derecho.Como
consecuencia del incipiente proceso de globalizacin, propiciado por las
prcticas coloniales de la civilizacin occidental, los conflictos jurisdiccio-
nales internacionales fueron cobrando cada vez mayor relieve y se pro-
dujeron numerosos desencuentros merced al choche de culturas jurdicas
distintas a la europea. As es como surge el derecho comparado, que no
fue sino el trasunto del derecho internacional privado en el mbito de las
ideas4. Este proceso de internacionalizacin tiene lugar de forma difusa,
tal y como se describa en el anterior prrafo: lo internacional empieza a
tomar fuerza en el imaginario colectivo a travs de, por ejemplo, las expo-
siciones universales, los Juegos Olmpicos a escala mundial o los primeros
politischen und sozialen Sprache, Suhrkamp, Mnchen, 2006, pp. 365-401. Vid. del mismo
autor, tambin en este libro, Die Geschichte der Begriffe und Begriffe der Geschichte,
pp. 56-75. Vid. tambin FOUCAULT, M., Nietzsche, la genealoga, la historia, en ID.,
Microfsica del poder, ed. y trad. de Julia Varela y Fernando lvarez Ura, La Piqueta,
Madrid, 1992, pp. 7-31.
3
Vid., WALZ, G. A., Wesen des Vlkerrechts und Kritik der Vlkerrechtsleugner,
Kohlhammer, Stuttgart, 1930.
4
Vid., ZWEIGERT, K. y KTZ, H., Einfhrung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete
des Privatrechts, 3. Aufl., J. C. B. Mohr, Tbingen, 1996, pp. 2-4; ARAGONESES, A., Un jurista
del modernismo. Raymond Saleilles y los orgenes del derecho comparado, Dykinson, Madrid, 2009.
Captulo XVI: La socializacin del Derecho: el antiformalismo ... - LUIS M. LLOREDO ALIX 889
grandes tratados jurdicos internacionales, y poco a poco se va infiltrando

en todas las esferas de la cultura y la actividad humanas. De hecho, la mis-
ma palabra es nueva: se trata de un neologismo inventado en el siglo XIX
por el filsofo ingls Jeremy Bentham5.
El otro fenmeno que se sustancia en la concepcin del derecho de
finales del XIX y principios del XX es el de la socializacin. Hablar de
socializacin es difcil, porque se trata de un proceso complejo, con infi-
nidad de derivadas y consecuencias de largo alcance para el mundo del
derecho. La apelacin a lo social que escribo con artculo neutro, en
trminos deliberadamente imprecisos comienza a verificarse a partir
de la revolucin industrial y como resultado de los enormes desafos que
sta acarre en materia de condiciones laborales, hacinamiento urbano,
xodo rural o pauperismo. Los problemas desencadenados por la indus-
trializacin son tan heterogneos que, ya desde finales del siglo XIX, se
empez a hablar de la cuestin social en clave ciertamente ambigua.
Bajo la rbrica de cuestin social se englobaban asuntos tan variados
como el nacimiento del derecho laboral, las polticas sociales en temas
de sanidad y educacin, la emancipacin de las mujeres o, incluso, la
cuestin de la raza6. En lneas generales, la inquietud que animaba a la
intelectualidad de esta poca tena que ver con la crtica al individualis-
mo predominante en la ciencia y la filosofa del siglo XIX. Bajo el dogma
de la autonoma de la voluntad se haban amparado todo tipo de atro-
pellos en materia laboral, imponindose a los obreros cargas de trabajo
desproporcionadas por salarios de miseria, y bajo el mismo principio de
la individualidad abstracta se haba generado una cultura monadista,
donde las personas vivan de forma disgregada y descontextualizada
del resto de su sociedad, su cultura o su raza. Desaparecidos los lazos
colectivos que antao estructuraban las comunidades humanas etnias,
religiones, gremios, corporaciones, etc. los individuos se presentaban
inermes ante la poltica y el trabajo y, por tanto, desguarnecidos frente a
las imposiciones de Estados, empresas y otros poderes fcticos.
La crtica al individualismo decimonnico se canaliz mediante es-
trategias muy diversas. Desde las corrientes socialistas hasta las ape-
5
Vid., TRUYOL y SERRA, A., Historia de la filosofa del Derecho y del Estado (vol. 3:
Idealismo y positivismo), Alianza, Madrid, 2004, p. 178.
6
Vid., SCHMOLLER, G., Die soziale Frage. Klassenbildung, Arbeiterfrage,
Klassenkampf, Duncker & Humblot, Mnchen und Leipzig, 1918; LLOREDO ALIX, L.,
Rafael Altamira y Adolfo Posada: dos aportaciones a la socializacin del derecho y su
proyeccin en Latinoamrica, en Rechtsgeschichte. Zeitschrift des Max-Planck-Instituts fr
europische Rechtsgeschichte, n 20, 2013 (en prensa).
laciones a la comunidad de raza que no slo tuvieron lugar entre

autores conservadores7, pasando por las tendencias que trataban de
reivindicar el valor de las culturas nacionales no adscritas a un Estado,
la tnica comn era subrayar el valor de lo colectivo. Tambin al hilo
de esta mutacin de planteamientos es como surgen los movimientos
polticos pan-: el panhispanismo, el paneslavismo, el panturquismo,
el panescandinavismo, etc. En este ltimo ejemplo se dan cita, adems,
los dos elementos de la transformacin jurdica a la que aluda hace un
momento: la internacionalizacin y la socializacin. En definitiva, de
lo que se trataba era de resituar el punto de vista en la dimensin so-
cial y cultural de la persona, como estrategia para corregir las derivas
perniciosas del individualismo. La misma lucha de clases era una for-
ma de subvertir dicho principio en favor de una visin ms colectiva
de las relaciones sociales. Detrs de la entronizacin abstracta del indi-
viduo, en efecto, no haba sino el inters de la burguesa por desligar
a las personas de todo vnculo que entorpeciese la libre circulacin de
capitales y que pudiese dar lugar a agrupaciones sediciosas frente al
orden de mercado establecido8. En lneas generales, aunque con ma-
tices para cada autor y cada corriente, se era el enfoque comn que
subyaca bajo la vaporosa etiqueta de cuestin social.
Desde el punto de vista de la teora y la filosofa del derecho, el mo-
vimiento que surge y se desarrolla al hilo de todas estas transforma-
ciones es el del antiformalismo. O mejor dicho, los antiformalismos.
Habitualmente se considera que estas corrientes slo tienen relevan-
cia en relacin con algunos problemas terico-jurdicos como el pa-
pel de la ciencia jurdica, la interpretacin de las normas, la relacin
entre derecho y poder o el problema del ordenamiento y el sistema
jurdico. Sin embargo, las crticas al formalismo traen causa de un vira-
je ideolgico generalizado y, en este sentido, son manifestacin de un
cambio profundo en la manera de entender la poltica, la sociedad y
el derecho. En este mismo sentido, como intentar demostrarse en las
siguientes pginas, la concepcin antiformalista del derecho fue esen-
cial para la historia de los derechos humanos, que se nutrieron de esta
7
Vid., por ejemplo ALTAMIRA, R., Espaa y el programa americanista, Editorial
Amrica, Madrid, 1917, p. 21; POSADA, A., Relaciones cientficas con Amrica (Argentina, Chile,
Paraguay y Uruguay), Anales de la Junta para Ampliacin de Estudios e Investigaciones
Cientficas, tomo III, memoria 5, Madrid, 1911, p. 239. Ambos fueron autores intachable-
mente demcratas y, sin embargo, manejaban la retrica de la raza hispanoamericana de
forma habitual.
8
Vid., PAUKANIS, E., Teora general del derecho y marxismo, presentacin y trad. de
Virgilio Zapatero, Barcelona, Labor, 1976.
transformacin global y pasaron a verse desde un punto de vista ms

socializante. Para exponer de qu manera esto tuvo lugar, se ordenar
el trabajo como sigue: en primera instancia, se expondr en qu con-
siste el antiformalismo y se trazar una panormica de las diversas co-
rrientes que lo integran (2); en segundo lugar, veremos que el antifor-
malismo favoreci una paulatina concienciacin respecto a la misin
social y cultural del derecho (3). En este sentido, se sostendr que,
de forma ms o menos directa, estas corrientes constituyeron el basa-
mento terico-jurdico de la aparicin de los derechos sociales (3.A).
Por ltimo, se mostrar cmo tambin dieron pie a una concepcin
cultural del derecho, que con el tiempo sera imprescindible para el
asentamiento y el desarrollo de los derechos culturales y el pluralismo
jurdico (3.B). Dada la heterogeneidad de las escuelas antiformalistas,
la finalidad de este artculo es sinttica y recapitulativa, por lo que no
se entrar en los pormenores de cada corriente.
2. LA POCA DEL ANTIFORMALISMO JURDICO
A) El formalismo jurdico y sus primeros crticos

Para entender a qu nos referimos con antiformalismo jurdico, pri-
mero conviene entender qu es el formalismo. Se trata de una rbrica
compleja, porque podemos hablar de l en muy diferentes campos,
desde la historia del arte hasta la pedagoga, pasando por la tica o por
el derecho. No obstante, por ceirnos al mbito que nos interesa aqu,
podra decirse que formalistas son todas aquellas teoras jurdicas que
intentan ofrecer un concepto de derecho sin verter consideraciones
morales, sociales, polticas o culturales. Las teoras formalistas cons-
truyen as un entramado de proposiciones sobre el derecho que trata
de prescindir por completo del contenido material del mismo y que,
por tanto, slo se centra en sus rasgos formales o estructurales9.
Frecuentemente, las teoras formalistas suscriben tambin una visin
9
BOBBIO, N., Formalismo giuridico, en ID., Giusnaturalismo e positivismo giuri-
dico, Edizioni di Comunit, Milano, 1977, pp. 79-100; GONZLEZ VICN, F., Sobre los
orgenes y supuestos del formalismo en el pensamiento jurdico contemporneo, en ID.,
Estudios de filosofa del Derecho, Universidad de la Laguna, Santa Cruz de Tenerife, 1979, pp.
141-169; RODRGUEZ URIBES, J. M., Formalismo tico y constitucionalismo, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2002, pp. 7-37; LLANO ALONSO, F., El formalismo jurdico y la teora experiencial
del Derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 29-48; STONE, M., Formalism, en VV.
AA., The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, ed. por J. Coleman y S.
Shapiro, Oxford University Press, Oxford, 2002, pp. 166-205.
mecanicista de la interpretacin jurdica, en tanto que creen que no es

necesario salirse del propio derecho para aplicarlo, puesto que ste en-
cierra en su interior las herramientas necesarias para llevar a cabo tal
operacin. La concepcin del derecho que terminan fraguando estas
corrientes es la de un orden de normas, principios o conceptos que se
relacionan entre s de forma sistemtica y que configuran un conjun-
to plegado sobre s mismo, sin fisuras y a salvo de incrustaciones ex-
trajurdicas. Es as como, por sealar un ejemplo paradigmtico, Hans
Kelsen quiso disear una teora pura del derecho.
Como siempre, la realidad es ms compleja de cuanto acaba de ex-
plicarse en el prrafo anterior, ya que existen numerosas orientaciones
formalistas divergentes entre s. Hay formalismos, como el de la escue-
la de la exgesis francesa del siglo XIX, que identificaron en la ley el
elemento central del ordenamiento jurdico: una vez que se dispona
de un cdigo de normas perfectamente estructurado, donde cada par-
te se relacionaba con las dems de forma armnica, no sera menester
buscar la solucin a las controversias fuera de la ley. De modo que,
como vino a decir un miembro destacado de esta escuela, el derecho
civil era idntico al cdigo de Napolen10.
Pero hay otro tipo de formalismo, como el de la jurisprudencia de
conceptos alemana, que quiso ver en los conceptos jurdicos la pieza
nuclear del derecho. Como sentenci el primer Rudolf von Jhering, los
conceptos constituan el alfabeto jurdico, a partir del cual se podan
desenvolver cientficamente todas las proposiciones jurdicas que fue-
ran necesarias para atender a las circunstancias de la praxis11. Aunque
se trata de un punto de vista diferente al anterior, ambos incurren en
formalismo porque creen en la plenitud y la coherencia del ordena-
miento jurdico, que no necesita salirse de s mismo para hallar los cri-
terios de resolucin de un caso.
En otra perspectiva distinta, podra citarse el formalismo de John
Austin y la jurisprudencia analtica inglesa. De acuerdo con Austin, la
tarea de la ciencia del derecho deba dirigirse a identificar el catlogo
de conceptos fundamentales que se hallan en cualquier experiencia ju-
rdica posible, con independencia del lugar, la poca o la cultura12. Una
10
BUGNET, J., citado en BONNECASE, J., Lcole de lexgse en droit civil, E. de
Boccard, Paris, 1924, pp. 29-30.
11
JHERING, R. von, Geist des rmischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner
Entwicklung, II-2, 8. Aufl., Breitkopf & Hrtel, Leipzig, 1854, pp. 334-352.
12
AUSTIN, J., Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia, trad. y estudio preliminar
de Felipe Gonzlez Vicn, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981, pp. 25-37.
vez descartada la existencia del derecho natural, pensaba el jurista in-

gls, la ciencia jurdica slo poda subsistir si se afanaba en buscar ese
elenco de principios irrenunciables para cualquier derecho, que seran
as puramente formales o estructurales.
En otro orden de cosas, y ya en el siglo XX, tambin el planteamien-
to de Kelsen era formalista. En efecto, ya desde el comienzo de la Teora
pura del derecho, se propuso construir una doctrina libre de influen-
cias o remisiones extrajurdicas: de manera absolutamente acrtica, la
ciencia del derecho se ha confundido con la psicologa y la biologa,
con la tica y la teologa13. Por fin, aun sin pretensin de exhaustivi-
dad, se ha llegado a decir que las propuestas de Ronald Dworkin y las
teoras principialistas incurren en un neo-formalismo: al sostener la
idea de la nica respuesta correcta, estas corrientes anulan la discre-
cionalidad judicial y presuponen, por ende, un ordenamiento pleno,
coherente y unvoco, que atesora todos los mecanismos para alcanzar
soluciones certeras a cualquier situacin que se presente14.
En definitiva, existieron y existen muchos tipos de formalismo, cada
uno con sus peculiaridades, sus ventajas y sus inconvenientes. Aunque
con presupuestos y propsitos enormemente dispares, la mayora de
estos autores han propendido a buscar el elemento de generalidad o uni-
versalidad del derecho, centrndose en sus rasgos o su estructura formal
y configurando una visin de lo jurdico un tanto esttica, tendente a
la plenitud y a la coherencia15. Pero, sobre todo, los formalismos suelen
concebir el derecho como un orden autnomo y aislado del resto de la
sociedad. As las cosas, y a sensu contrario, podramos definir al antifor-
malismo jurdico como un abigarrado conjunto de escuelas, movimien-
tos y teoras que, desde finales del siglo XIX y durante buena parte del
XX especialmente en el primer tercio han intentado denunciar la pre-
tensin de aislamiento del derecho y la ciencia jurdica que subyaca a
las corrientes enumeradas antes. De uno u otro modo, todos los movi-
mientos antiformalistas han tratado de ligar el derecho con la sociedad
13
KELSEN, H., Reine Rechtslehre [1934], Studienausgabe der 1. Auflage 1934, hrsg.
von Matthias Jestaedt, Mohr Siebeck, Tbingen, 2008, p. 15.
14
LLOREDO ALIX, L., Un paralelismo entre las teoras de los principios y la juris-
prudencia de conceptos: la ruptura del puente entre las fuentes del derecho y la sociedad
civil, en M. C. BARRANCO, O. CELADOR y F. VACAS (Coords.), Perspectivas actuales de
las fuentes del derecho, Dykinson, Madrid, 2011, pp. 343-357; GARCA AMADO, J. A., Sobre
formalismos y antiformalismos en la Teora del Derecho, en Eunoma. Revista en cultura de
la legalidad, n 3, septiembre de 2012, pp.13-43.
15
FALZEA, A., Introduzione alle scienze giuridiche (I). Il concetto del diritto, 4 ed.,
Giuffr, Milano, 1992, pp. 75-77.
y la cultura, percibiendo el fenmeno jurdico como una manifestacin

ms de las relaciones sociales y no como una urdimbre de normas abs-
tractas, desconectadas de los contextos concretos y manejadas de forma
cientfica y asptica por una casta de juristas especializados.
Ahora bien, dentro de este principio general, tambin el antiforma-
lismo es plural y heterogneo. Uno de los primeros exponentes de esta
orientacin de pensamiento fue el ltimo Jhering, que en su segundo
volumen de El fin en el derecho o en La lucha por el derecho dos de sus
obras ms significativas al respecto desarrolla un enfoque profunda-
mente crtico con las ideas de la jurisprudencia de conceptos, a la que l
mismo haba pertenecido en la primera etapa de su vida. De acuerdo con
el segundo Jhering, la esencia del derecho no est en la ley formal y abs-
tracta o en la voluntad del individuo que haba sido alzada a principio
jurdico supremo desde las teoras del contrato social y la consagracin
del liberalismo sino en los intereses, es decir, en los bienes, goces o ven-
tajas materiales que merecen especial proteccin a travs de un conjun-
to de normas respaldadas por la fuerza del Estado. El cambio de criterio
era sustancial, puesto que pona en tela de juicio el imperio absoluto de
la voluntad individual y se subordinaba al principio objetivo del inters
social. Esta lnea de pensamiento, que Jhering expone en el tercer tomo
del Espritu del derecho romano16, dar paso a otra etapa, encarnada en el
segundo volumen de El fin en el derecho, cuyo criterio es todava ms so-
ciologizante y proclive a la consideracin objetiva del derecho. Para el
Jhering de esta ltima fase, el nico factor que nos permite entender el
fenmeno jurdico es el de la finalidad: todas las instituciones jurdicas
obedecen a un fin social por el que fueron creadas, desde un punto de
vista descriptivo, y todas ellas deben estar destinadas a procurar deter-
minados fines sociales, desde un punto de vista normativo. El inters, al
fin y al cabo, se mova an en coordenadas subjetivas, puesto que es di-
fcil determinar cundo estamos ante un inters general y cundo ante
una mera apetencia o un deseo17. El fin, en cambio, remite a la poltica
del Estado y a un conjunto de necesidades sociales objetivables.
Si me he extendido un poco en explicar las ideas de Jhering, es por-
que casi todas las corrientes antiformalistas del siglo XX se refieren a l
como antecedente de sus tesis. De hecho, segn Felipe Gonzlez Vicn,
es a l y a Otto von Gierke a quienes hemos de remitirnos para poder
entender la problemtica filosfico-jurdica del siglo XX en toda su
16
JHERING, R. von, Geist des rmischen Rechts, cit., III, pp. 327-350.
17
JHERING, R. von, Der Zweck im Recht, ed. Por Christian Helfer, Georg Olms,
Hildesheim-New York, 1970, p. IV.
complejidad18. En particular, en ambos encontramos el llamamiento a

contemplar el derecho desde una perspectiva social, pragmtica y ma-
terialista, y no como un elenco de normas aisladas del resto del sistema
poltico, econmico y social. Adems, me parece que la preocupacin
de Jhering por huir del individualismo metodolgico de las teoras cl-
sicas del contrato social describe bien la observacin general que haca
al principio de este artculo: buena parte del pensamiento poltico, fi-
losfico y jurdico de principios del siglo XX se construye con la pre-
tensin de subvertir los excesos individualistas del siglo precedente y
con una inquietud socializante que se manifiesta en muchos aspectos,
desde el auge del socialismo en la poltica prctica, hasta el nacimiento
de la sociologa como ciencia independiente. Ahora bien, ms all de
estas consideraciones generales, la referencia a Jhering se justifica por el
hecho de que muchas escuelas antiformalistas se ampararon en l como
fundamento de modo explcito. Como ha dicho Mario G. Losano, de
Jhering me fascinaba tambin la multitud efervescente y heterognea
de sus seguidores: desde la Jurisprudencia de Intereses y el Movimiento
del Derecho Libre hasta los Critical Legal Studies norteamericanos y el
Derecho alternativo de la Europa continental y de Amrica Latina19.
B) El movimiento del Derecho libre

Quiz la mejor manera de aproximarnos a stas y otras corrientes
antiformalistas sea refirindonos a un hito bibliogrfico de principios
de la centuria: la publicacin en 1906 de La lucha por la ciencia del de-
recho, de Hermann Kantorowicz. Se trata de una obra que enseguida
se convertira en insignia de una de las escuelas citadas en el acpite
anterior el movimiento del derecho libre pero es reveladora de los
nuevos derroteros por los que habran de caminar todas las tendencias
antiformalistas en varios sentidos.
En primer lugar, en el mismo ttulo se hace una remisin deliberada
a La lucha por el derecho de Jhering, con lo que su autor estaba situndo-
se en una lnea de pensamiento conflictualista20, segn la cual el fen-
18
GONZLEZ VICN, F., La teora del Derecho y el problema del mtodo jur-
dico en Otto von Gierke, Estudios de filosofa del Derecho, Universidad de la Laguna, Santa
Cruz de Tenerife, 1979, p. 259.
19
LOSANO, M. G., Entrevista a Mario Losano, trad. de Manuel Atienza, Doxa, n
28, 2005, pp. 369-403. Cita en p. 387.
20
Las visiones conflictualistas del derecho son de muy diversa ndole: desde la teo-
ra del antagonismo de razas de Ludwig Gumplowicz hasta la lucha de clases marxista,
pasando por la lucha del derecho de Jhering. El comn denominador de todas ellas es el
meno jurdico es un inevitable campo de tensin, en el que permanen-

temente confluyen intereses en pugna y que, por lo tanto, no puede
conceptualizarse mediante teoras estticas o dogmticas, ni con una
atencin exclusiva a sus rasgos formales.
En segundo lugar, la obra se publica con el pseudnimo Gnaeus
Flavius, un guio con el que Kantorowicz quera aludir al jurista romano
que, en su da, tuvo la osada de dar a conocer al vulgo el calendario de los
das fastos y nefastos para entablar pleitos, as como otras normas proce-
sales cuyo carcter secreto impeda al pueblo hacer valer sus derechos21.
En suma, se trataba de una medida con la que Flavius pretenda acercar el
derecho a la ciudadana, despojando a la lite de los jurisconsultos de una
serie de prerrogativas que les colocaba en posicin de supremaca. El he-
cho de que Kantorowicz se identificase con este jurista es significativo de
una orientacin que, con diferente intensidad y mediante estrategias di-
versas, tambin est en la base de casi todos los crticos del formalismo: la
voluntad de democratizar la teora y la praxis del derecho, desactivando
la separacin entre lo jurdico y lo social que casi siempre se ha producido
por la tecnificacin del lenguaje legal y de la ciencia jurdica.
En tercer lugar, el principal mensaje del texto de Kantorowicz es
la crtica a la doctrina estatalista de las fuentes del derecho, es decir, la
idea de que el Estado es el nico y exclusivo productor de normas jur-
dicas. Segn el movimiento del derecho libre, en cambio, el derecho es
una suerte de crisol en el que convergen normas procedentes de muy
diferentes foros: de la doctrina, la jurisprudencia, la costumbre, las re-
laciones sociales, etctera22. Todo ese heterogneo conjunto de fuentes,
historicismo y la concepcin del fenmeno jurdico como un espacio de conflictos per-

petuo, que se opone de manera radical al contractualismo o a teoras armonistas como
la krausista. Sobre el conflictualismo anticontractualista en Jhering vid., MUGUERZA, J.,
La lucha por los derechos (Un ensayo de relectura libertaria de un viejo texto liberal), en
Revista internacional de filosofa poltica, n 15, julio 2000, pp. 43-59; sobre el conflictualismo
en Gumplowicz vid., TREVES, R., La sociologa del derecho, Orgenes, investigaciones, proble-
mas, trad. de Manuel Atienza, Ariel, Barcelona, 1988, pp. 19 y ss; sobre el conflictualismo
marxista (en particular en el jurista sovitico Piotr Stuka) vid. CERRONI, U., El pensa-
miento jurdico sovitico, trad. de Virgilio Zapatero y Manuel de la Rocha, Cuadernos para
el dilogo, Madrid, 1977, pp. 65 y ss; sobre el armonismo en el pensamiento krausista vid.
FORSTER, W., Karl Christian Friedrich Krauses frhe Rechtsphilosophie und ihr geistesgeschicht-
licher Hintergrund, Aktiv Druck und Verlag, Ebelsbach, 2000, pp. 133-178.
21
Sobre Gnaeus Flavius vid. SCHIAVONE, A., Ius. La invencin del derecho en
Occidente, trad. de Germn Prsperi, Adriana Hidalgo, pp. 139 y ss.
22
Vid., KANTOROWICZ, H. (Gnaeus Flavius), La lucha por la ciencia del derecho
[1906], trad. de Werner Goldschmidt, en VV. AA., La ciencia del derecho, Losada, Buenos
Aires, 1949, pp. 323-373.
que estos autores denominaron derecho libre, es el que ha de tener-

se en cuenta, junto a las normas estatales, para adquirir una visin del
fenmeno jurdico en su irreducible complejidad.
En cuarto lugar, como corolario de lo anterior, Kantorowicz afirma
la idea de la libre interpretacin del derecho en un doble sentido.
Desde el punto de vista descriptivo, porque as es como en realidad
operan los juristas: stos no dilucidan el sentido de la ley con meca-
nismos de razonamiento lgico, sino ms bien proyectando en la nor-
ma su voluntad y los intereses poltico-sociales del momento. Desde el
punto de vista prescriptivo, porque as es como debe ser si queremos
que el derecho se adapte a las coyunturas siempre cambiantes de la
vida prctica: de la cultura del juez depende en ltimo grado todo
progreso del desarrollo jurdico23. As las cosas, sostiene Kantorowicz,
es esencial explicar a las claras lo que de hecho ocurre en la administra-
cin de justicia, sin enmascarar la realidad con un velo de cientificidad
o de racionalidad puramente lgica24.
Ahora bien, incluso dentro del movimiento del derecho libre exis-
ten profundas divergencias25. De hecho, en realidad no hubo una es-
cuela o doctrina comn a la que adscribir los autores que generalmente
incluimos bajo dicha etiqueta, sino que ms bien se trat de una pl-
yade de posiciones independientes, que en un determinado momen-
to coincidieron en la crtica al formalismo. Si echamos un vistazo a la
nmina de juristas citados por Kantorowicz en su manifiesto, encon-
tramos desde exponentes de la incipiente sociologa del derecho como
Eugen Ehrlich, hasta neo-iusnaturalistas como Rudolf Stammler. Pero
ms all de la evidente incontinencia de Kantorowicz en identificar re-
presentantes del derecho libre, tampoco entre los autores ms estrictos
23
KANTOROWICZ, H., La lucha por la ciencia del derecho, cit., p. 370.
24
Kantorowicz establece un sugerente paralelismo entre la ciencia jurdica y la teolo-
ga: el paralelismo que hoy existe entre la ciencia jurdica dogmtica y la teologa ortodoxa
[...] salta a la vista. Por un lado se habla de Dios, por el otro del legislador, ambos seres inase-
quibles a la experiencia. La masa profana desconoce las intenciones o las conoce slo de modo
confuso. Una casta privilegiada de telogos o de juristas es mediadora de las revelaciones.
Ambas castas pretenden exponer la voluntad de aquellos seres, mientras que en realidad afir-
man como la voluntad de ellos lo que telogos o juristas desean que sea religin o Derecho.
La situacin es necesariamente as, ya que la construccin de la voluntad se basa en meros
fragmentos: sagrada escritura, leyes, KANTOROWICZ, H., La lucha, cit., p. 357.
25
Puede verse una interesante panormica del movimiento en SEGURA ORTEGA,
M., El movimiento del derecho libre, en Anuario de Filosofa del Derecho, n 10, 1993, pp.
423-456. Sobre Kantorowicz en particular SEGURA ORTEGA, M., Kantorowicz y la reno-
vacin jurdica, en Dereito. Revista xurdica da Universidade de Santiago de Compostela, vol. 2,
n 2, 1993, pp. 113-130.
del movimiento es posible constatar coincidencias inequvocas. Desde

una perspectiva terica, existen numerosas diferencias entre un radical
como Ernst Fuchs, que coquete con la idea de que el juez puede lle-
var a cabo una interpretacin del derecho contra legem si as lo exigen
las circunstancias y con matices26 y un moderado como Kantorowicz,
que luch denodadamente contra la imputacin que sus adversarios
le hacan en relacin con ese mismo asunto: a su modo de ver, el jurista
deba respetar el contenido de la ley, aunque siempre bajo la premisa
de que sta no ha de tomarse como la nica herramienta en el proceso
de aplicacin del derecho27. Si vamos al terreno de la ciencia jurdica,
tambin sobresalen las diferencias: desde un jurista-socilogo como
Ehrlich, que lleg a proponer la conversin de la ciencia del derecho
en sociologa jurdica28, hasta un autor sensible al enfoque sociolgi-
co como Kantorowicz, pero que sigui creyendo en la necesidad de
una dogmtica que sistematizara el material legal29. Por ltimo, desde
un punto de vista ideolgico, las diferencias se vuelven a manifestar.
Entre los partidarios del movimiento del derecho libre hubo autores fi-
lo-prusianos, conservadores y nacionalistas como Ernst Stampe, pero
tambin ciudadanos del imperio austrohngaro como Ehrlich naci-
do en la Bucovina, una regin donde convivan numerosas culturas,
lenguas y religiones, que opt por una orientacin liberal, pacifista y
multicultural30.
26
Hay que tener mucho cuidado a este respecto, porque el pensamiento de los autores
del derecho libre es complejo. Fuchs no era partidario de un juez desvinculado de la legalidad,
pero s de una interpretacin flexible de la misma: el artculo 102 de la Constitucin del Reich,
al igual que el artculo 1 de la ley del Tribunal Constitucional, declaran al juez independien-
te y sometido nicamente a la ley [...]. Pero esto no significa que el juez tenga que quedarse
atrapado en la letra muerta [...]. El juez puede y debe interpretar, completar y desarrollar las
leyes que son conformes a la Constitucin [...] de acuerdo con sus principios jurdicos sub-
yacentes a menudo ms profundos con sus fines y con su espritu. FUCHS, E., Was will
die Freirechtsschule?, en Gerechtigkeitswissenschaft. Ausgewhlte Schriften zur Freirechtslehre,
ed. por A. S. Foulkes y A. Kaufmann, C. F. Mller, Karlsruhe, 1965, pp. 21-64, aqu p. 47.
Vid., FOULKES, A., Ernst Fuchs und die Freirechtsschule. Ein Lebensbild, en FUCHS, E.,
Gerechtigkeitswissenschaft, cit., pp. 225-260. Vid. tambin GARCA AMADO, J. A., Ernst Fuchs y
la doctrina del Derecho libre, en Anuario de Filosofa del Derecho, n 4, 1997, pp. 803-825.
27
KANTOROWICZ, H., Die Contra-Legem-Fabel, en Deutsche Richterzeitung, 3,
1911, pp. 258-263.
28
Sobre Ehrlich vid., ROBLES MORCHN, G., Ley y Derecho vivo. Mtodo jurdico
y sociologa del Derecho en Eugen Ehrlich, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid, 2002.
29
Vid., ROSS, A., Theorie der Rechtsquellen. Ein Beitrag zur Theorie des positiven Rechts
auf Grundlage dogmenhistorischer Untersuchungen [1929], Scientia, Aalen, 1989, pp. 186-188.
30
Vid., RCKERT, J., Freirechtsbewegung, en Handwrterbuch zur deutschen
Rechtsgeschichte, vol. I, Erich Schmidt, Berlin, pp. 1772-1777.
Quiz el rasgo que ana a todos estos autores sea la voluntad de

complejizar el acercamiento al derecho mediante un replanteamiento
del mtodo jurdico tradicional y de la educacin del jurista. De acuer-
do con ellos, era necesario un maridaje del derecho con las dems dis-
ciplinas culturales, para que los juristas se volvieran ms sensibles a los
complejos vericuetos de la vida social y para hacer descender al dere-
cho de la esfera de aislamiento en la que casi siempre se haba ubicado:
con esta inclusin definitiva, si bien tarda, de la ciencia jurdica en el
credo comn de todas las ciencias culturales, se derrumba la muralla
de la separacin que se ha querido erigir entre ella y las dems [...]. Los
partidarios del movimiento del derecho libre aspiran fundadamen-
te hacia una colaboracin de la ciencia jurdica con la psicologa, por
un lado, y con la ciencia social, por el otro, siendo todas ellas ciencias
emparentadas31. La reivindicacin de una cierta interdisciplinarie-
dad, que ya se encontraba en Jhering, es quiz la nota ms sealada
del antiformalismo. Ya fuera a travs de la economa, la sociologa o
la psicologa en el primer tercio del siglo XX o incluso a travs de la
reflexin sobre las concomitancias entre derecho y cine o derecho y
literatura en antiformalismos de finales del XX como los Critical Legal
Studies32 se trataba de reorientar al derecho y a los juristas hacia una
visin del fenmeno jurdico ms mundana y cercana a la ciudada-
na. Por eso, como se anunciaba hace un momento, una de las caracte-
rsticas recurrentes del antiformalismo tambin ha sido la pretensin
de remodelar la enseanza del derecho en un sentido ms prctico e
interdisciplinario33.
C) Las escuelas antiformalistas francesas

A la vez que en los pases del rea germnica naca y se desarrolla-
ba la escuela del derecho libre, en Francia tambin surgi un poderoso
filn de tendencias crticas con el mtodo de la exgesis, cultivado en
el pas galo desde la promulgacin del Cdigo de Napolen (1804). La
corriente que dominaba en Francia desde principios del siglo XIX era,
en efecto, fuertemente legalista. Desde que Napolen aboli el estudio
de la teora, la historia y la filosofa del derecho a comienzos de la cen-
31
KANTOROWICZ, H., La lucha por la ciencia del derecho, cit., pp. 356-357.
32
POSNER, R. A., Law and Literature, 3 ed., Harvard College, Cambridge, 2009.
33
Vid., PREZ LUO, A. E., Trayectorias contemporneas de la filosofa y la teora del
derecho, Tbar, Sevilla, 2007, pp. 51 y ss. Vid., tambin PREZ LLED, J. A., El movimiento
Critical Legal Studies, Tecnos, Madrid, 1996, pp. 95 y ss.
turia bajo el pretexto de que en la ley se encontraban ya todas las so-

luciones a las posibles controversias, pero con la voluntad real de dis-
ciplinar al pas con mano frrea, sin las intromisiones de potenciales
juristas que subvirtiesen los principios del cdigo34 la cultura jurdica
gala se embarc en una senda legalista que, pese a cierto relajamiento
del dogmatismo inicial, todava hoy se sigue palpando. El primer re-
presentante de la reaccin contra esta concepcin del fenmeno jur-
dico fue Raymond Saleilles, que vivi entre la segunda mitad del XIX y
la primera dcada del XX. El papel de Saleilles en la renovacin jurdi-
ca es clave por dos grandes razones.
La primera tiene que ver con su censura a la idea de que la ley tu-
viese que abarcar todas las eventualidades de la realidad posibles. A su
juicio, los cdigos deban incluir slo unos principios generales mni-
mos, que los jueces y la doctrina se ocuparan de comentar y desarro-
llar a posteriori, promoviendo as una actualizacin del derecho contro-
lada por las lites intelectuales: ms all del cdigo civil, pero a travs
de cdigo civil!35, es el llamamiento que Saleilles hizo a la ciencia ju-
rdica francesa, invitando a los juristas a liberarse del culto a la ley y
reivindicando la funcin creadora del juez o el acadmico36. El funda-
mento ideolgico de esta postura era fuertemente conservador, ya que
se trataba de conjurar la galopante dinmica de legislacin especial
que se estaba produciendo en el contexto de la III Repblica, en la que
la ley empezaba a considerarse como instrumento de progreso social
y como expresin de la soberana popular en el mbito jurdico. As, la
diferenciacin entre ley y derecho propuesta por Saleilles contribua
a preservar un margen de control en manos de la casta de los juristas
por encima de la voluntad democrtica reflejada en la legislacin,
en una operacin intelectual que se asemejaba a la que haba llevado a
cabo la escuela histrica alemana de Savigny y sus discpulos37. Aqu el
posicionamiento de Saleilles se enmarca en una tradicin historicista
decimonnica ya obsolescente en su propia poca, puesto que quiso
mantener la preeminencia del Juristenrecht es decir, del derecho de
los juristas, creado por la doctrina acadmica y porque no fue capaz
34
Vid., FASS, G., Storia della filosofia del diritto, vol. III. Ottocento e Novecento, ed.
aggiornata a cura di Carla Faralli, Laterza, Roma-Bari, 2001, p. 18.
35
SALEILLES, R., Prface a GNY, F., Mthode dinterpretation et sources en droit
priv positif. Essai critique, Chevalier-Marescq, Paris, 1899, p. XXV.
36
Vid., ARAGONESES, A., Un jurista del modernismo. Raymond Saleilles y los orgenes
del derecho comparado, Dykinson, Madrid, 2009, pp. 121 y ss.
37
Vid., CONTRERAS PELEZ, F., Savigny y el historicismo jurdico, prl. de A. Prez
Luo, Tecnos, Madrid, 2005, pp. 112-120.
de ver que el fenmeno de la descodificacin haba comenzado para

quedarse en nuestro mundo de forma irremisible38.
No obstante, el segundo aspecto por el que Saleilles es relevante,
y en el que s fue decididamente innovador, es el del derecho compa-
rado. Por razones similares a las que alimentaron su posicin antile-
galista, dio pie a una forma de entender el derecho comparado que
se alejaba sustancialmente de la de pocas anteriores. La comparacin
entre legislaciones extranjeras es una actividad que los juristas lleva-
ban desarrollando desde haca siglos. Sin embargo, a partir del congre-
so conmemorativo de los cien aos del cdigo de Napolen, en el que
Saleilles desempe un destacado papel organizador, el jurista francs
hizo una invocacin a una nueva manera de entender dicha tarea. En
su opinin, el estudio de las experiencias jurdicas forneas deba rea-
lizarse como antdoto para superar las estrecheces del legalismo, que
condenaba a los juristas a no considerar ms que el propio derecho
nacional39: era menester fijarse en culturas jurdicas distintas a la pro-
pia, para poder enriquecer sta y para sortear el anquilosamiento en el
que todo derecho caera si permaneciera encerrado en s mismo. Por
otra parte, a su modo de ver, el cultivo de esta disciplina deba hacerse
de forma holstica e integral, indagando en el complejo de costumbre,
doctrina y legislacin que configuran el derecho de un Estado, y no
de manera superficial, cotejando en abstracto la legislacin de uno y
otro pas. Esta nueva manera de concebir el derecho comparado, que
tiende a desdibujar los perfiles entre comparatstica, antropologa o
sociologa, y que ir fortalecindose en paralelo a las corrientes anti-
formalistas, es la que empieza a cobrar fuerza despus de la aportacin
de Saleilles. Aunque l mismo no avanz tanto en esta direccin, s lo
haran algunos de sus seguidores como douard Lambert40. En gene-
ral, podra decirse que el surgimiento del derecho comparado como
disciplina es una de las consecuencias de la aparicin del paradigma
antiformalista.
A pesar del carcter conservador de la postura de Saleilles, su em-
bate contra los excesos legalistas sera aprovechado por un colega ms
joven en un sentido semejante al de la escuela del derecho libre ale-
mana: Franois Gny. Gny es uno de los personajes ms destacados
y citados de la reaccin antiformalista. Su punto de vista, desarrollado
38
ARAGONESES, A., Un jurista del modernismo, cit., pp. 132-133.
39
ARAGONESES, A., Un jurista del modernismo, cit., pp. 12 y ss.
40
Vid., ZWEIGERT, K., KTZ, H., Einfhrung in die Rechtsvergleichung, J. C. B. Mohr
(Paul Siebeck), Tbingen, 1996, pp. 2-5.
de forma autnoma como crtica al mtodo legalista de la exgesis, en-

cuentra un punto de complicidad clave en el movimiento germano,
como l mismo advirti en la segunda edicin de su Mtodo de inter-
pretacin y fuentes en derecho privado positivo41. Quiz el poso naturalista-
cientificista es mayor en Gny que en los autores alemanes, a los que
reprochaba su tendencia a la especulacin y su falta de concrecin en
las propuestas, as como el hecho de que no hubieran intentado buscar
un nuevo mtodo de interpretacin jurdica. En su opinin, en efecto,
los alemanes se haban restringido a una operacin de crtica contra el
mtodo de la jurisprudencia de conceptos, pero tambin era necesaria
una labor de construccin que arrojase como resultado un nuevo m-
todo para la libre investigacin cientfica del derecho. ste es el fin
de su segunda gran obra, publicada entre 1914 y 1924, con el ttulo de
Ciencia y tcnica en derecho privado positivo42. El otro aspecto en el que se
distancia del movimiento del derecho libre es su insistencia en el dere-
cho natural y su posicin benevolente con la religin43. De hecho, una
de las acusaciones que dirigi a Kantorowicz pese al acuerdo general
con sus tesis fue que su colega germano rozaba el anticlericalismo.
En todo caso, como ha sostenido Guido Fass, el iusnaturalismo de
Gny es slo aparente: ninguno de los antiformalismos de impronta
sociologista que surgen en las primeras dcadas del siglo XX consti-
tuye en realidad un regreso al derecho natural, ya que todos haban
asumido el dogma de la historicidad y la contingencia del derecho44.
Es verdad que el nfasis sociolgico se palpa ms en las corrientes ale-
manas que en Gny45, pero lo cierto es que las crticas del francs a la
escuela de la exgesis y su propuesta de un mtodo de interpretacin
libre iban en la lnea de las tendencias que ya hemos visto. De he-
cho, la enorme repercusin internacional de Gny tuvo lugar en con-
textos poltico-culturales en los que tambin se estaba apelando a una
sociologizacin de la ciencia del derecho: as en el realismo jurdico
41
Vid. GNY, F., Mthode dinterpretation et sources en droit priv positif, 2 ed., Librairie
Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1919, pp. 370 y ss.
42
GNY, F., Science et tcnique en droit priv positif: nouvelle contribution la critique de
la mthode juridique, 4 vol., Sirey, Paris, 1914-1924; vid. ATIAS, C., Lessai dpistemologie
juridique de Franois Gny: Un chapitre oubli de Science et Tcnique, en Quaderni
Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, vol. 20: Franois Gny e la scienza giuri-
dica del Novecento, 1991, pp. 77-88.
43
Vid., OPPETIT, B., Franois Gny et le droit naturel, en Quaderni Fiorentini, cit.,
pp. 89-117.
44
FASS, G., Storia della filosofia del diritto, vol. 3, cit., p. 204.
45
ROSS, A., Theorie der Rechtsquellen, cit., pp. 185-186.
estadounidense46 o en el positivismo brasileo47. En este ltimo caso,

adems, debe considerarse que la penetracin de obras como las de
Jhering o Gny favoreci el ulterior desarrollo del derecho alternativo,
que se convertira en soporte intelectual del movimiento Sin Tierra:
el imperativo de adecuar el derecho a las necesidades sociales, frente
a la abstracta formalidad de la propiedad privada, ha servido a estas
corrientes como refrendo de sus reivindicaciones48.
El ltimo ejemplo destacable de antiformalismo francs es el de
Lon Duguit, decano de la facultad de derecho de Burdeos e intelec-
tual de renombre en el contexto de la III Repblica. Definido por las
tendencias izquierdistas como gran burgus y, sin embargo, tildado
de progresista por los conservadores, se movi siempre en un delicado
equilibrio ideolgico49. En 1908 se postul a las elecciones municipales
de Burdeos por la Union rpublicaine dmocratique un partido conser-
vador pero siempre mantuvo una independencia de criterio fuera de
lo comn. As se explica que, pese a su espritu elitista en relacin con
la democracia alguna vez coquete con tesis cercanas a las de Saleilles
respecto al sufragio universal50 tambin sostuviese la necesidad del
derecho de resistencia frente a posibles arbitrariedades del Estado y,
en esa lnea, se posicionase en la defensa del capitn Dreyfus, un mili-
tar que haba sido falsamente acusado por ser judo51.
Ms all de estas pinceladas sobre su vida, el papel de Duguit en la
filosofa del derecho es parangonable al de los autores que ya se han
46
Vid., PETIT, C., A contributor to the method of investigation. Sobre la fortuna de
Gny en Amrica, en Quaderni Fiorentini, cit., pp. 201-269.
47
Vid., REALE, M., Gny na cultura juridica brasileira en Quaderni Fiorentini, cit.,
pp. 351-365.
48
Vid., LOSANO, M. G., La ley y la azada. Orgenes y desarrollo del derecho alter-
nativo en Europa y en Sudamrica, en Derechos y Libertades, n 8, 2000, pp. 275-324.
49
Vid., REQUEJO, J. L., Len Duguit (1859-1928), en DOMINGO, R. (Ed.), Juristas
universales: juristas del siglo XIX, vol. 3, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004, pp. 719-722.
Vid., BONNARD, R., Lon Duguit. Ses uvres. Sa doctrine, en Revue de Droit Public, n
96, 1929, pp. 5 y ss.
50
DUGUIT, L., Las transformaciones del derecho pblico y privado, ed. crtica y estudio pre-
liminar a cargo de J. L. Monereo y J. Calvo, trad. de A. Posada, C. Posada y R. Jan, Comares,
Granada, 2007, pp. 16-17; ARAGONESES, A., Un jurista del modernismo, cit., pp. 121-122.
51
Se trata del caso que dio pie al famoso artculo Jaccuse de mile Zola, en el que
el clebre literato se posicion a favor del capitn judo, denunciando a los responsables
polticos y militares que haban orquestado el falso proceso en su contra. Se trata de un
caso importante, porque marc un antes y un despus en la cuestin juda y porque
caus un gran revuelo ante el que los intelectuales se vieron obligados a tomar partido.
Para una interpretacin jurdico-poltica del caso, vid., VERGS, J., Estrategia judicial en los
procesos polticos, trad. de M. T. Lpez Pardina, Anagrama, Barcelona, 2009, pp. 114 y ss.
citado antes. La gran obsesin del francs era depurar al derecho de

todo residuo metafsico, cosa que deba hacerse, en la rbita del po-
sitivismo de Auguste Comte, mediante una conversin del derecho
en ciencia social. Influido por el fundador de la sociologa moderna,
mile Durkheim, Duguit se situaba as en un marco de pensamiento
similar al de Ehrlich o Fuchs, que consista en definir el derecho como
un hecho social y que pugnaba por encaminar al jurista al estudio
de la sociologa y la psicologa. Al igual que les ocurra a algunos de los
autores precedentes, este propsito adoleca de una notable vaguedad
expositiva y de imprecisin conceptual52, pero no de vocacin prctica,
puesto que Duguit siempre tuvo una decidida orientacin a los pro-
blemas que deba acometer el derecho de su tiempo. En este sentido,
desarroll una fuerte crtica contra la concepcin individualista de la
propiedad privada y argument a favor de las doctrinas sociales, es
decir, aquellas que sostenan la necesidad de subordinar el ejercicio de
la propiedad al inters pblico y la solidaridad social53. Asimismo, en
relacin con el derecho pblico, acu la nocin de servicio pblico,
un concepto que deba servir como gua para definir la actividad de la
Administracin: si en otra poca sta se haba visto como la herramien-
ta del Estado para hacer y deshacer a su antojo, a partir de entonces
deba concebirse como una institucin al servicio de la sociedad civil54.
D) La jurisprudencia de intereses y el institucionalismo jurdico

Uno de los aspectos en los que coincidan tanto el movimiento del
derecho libre como los autores franceses al menos en el caso de Saleilles
y Gny, era en su positiva valoracin de la codificacin suiza, dirigida
por otro jurista de renombre internacional: Eugen Huber. La importan-
cia de la codificacin suiza reside en al menos dos factores.
El primero tiene que ver con el mtodo utilizado, de impronta his-
toricista y empirista a un mismo tiempo, que consisti en proceder de
manera inductiva: en lugar de dictar un conjunto de normas elaboradas
desde arriba, conforme a una pauta racional, Huber llev a cabo un mi-
52
Vid., PESET, M., Notas para una interpretacin de Len Duguit (1859-1928).
Dimensin psicolgica y sociolgica de su obra jurdica, en Revista de estudios polticos, n
157, 1968, pp. 169-207.
53
Vid., LOSANO, M. G., Las teoras del solidarismo y su influencia en la formu-
lacin de los derechos fundamentales econmicos, en Mario G. Losano (Ed.), Solidaridad
y derechos humanos en tiempos de crisis, trad. de Carlos Lema y Luis Lloredo, Dykinson,
Madrid, 2011.
54
Vid., DUGUIT, L., Las transformaciones del derecho pblico y privado, cit., pp. 19 y ss.
nucioso estudio de los diversos derechos cantonales, de los que recogi

la sustancia del cdigo futuro55. Aunando as las tradiciones locales del
pas, actualizadas a travs de una reflexin sobre las necesidades que
impona la nueva sociedad industrial, Huber logr rubricar un cdigo
adaptado a la idiosincrasia nacional y a sus exigencias prcticas. Destaca
adems su gran claridad, un rasgo que busc deliberadamente, guiado
por la preocupacin de aproximar el derecho al pueblo y a la realidad
social, un tpico de casi todas las corrientes antiformalistas.
El segundo factor por el que la codificacin suiza merece atencin
tiene que ver con el texto literal de su artculo primero, en el que Huber
consagr la posibilidad de que el juez creara derecho en el caso de que la
norma escrita no previese soluciones oportunas o la ley fuese claramen-
te insuficiente. De ah se deriva que el cdigo, promulgado en 1912, se
convirtiera en un autntico man para casi todos los autores que hemos
comentado antes: Gny vio en l la manifestacin de sus tesis de la libre
investigacin cientfica del juez56, del mismo modo que Kantorowicz y
Fuchs en relacin con el derecho libre, y al igual que Saleilles respecto a
la diferencia entre derecho y ley. Fue precisamente ste quien ms vn-
culos tuvo con el jurista suizo, con el que mantuvo una fecunda corres-
pondencia57. En todo caso, la inspiracin intelectual de Huber provino
de otras fuentes. Por un lado, fue alumno de Jhering en 1872, durante el
periodo viens de este ltimo, y por otro lado fue ntimo amigo de Max
Rmelin, uno de los juristas destacados de otro de los antiformalismos
de principios del siglo XX: la jurisprudencia de intereses58.
La jurisprudencia de intereses fue una de las orientaciones antifor-
malistas ms clebres y fecundas del primer tercio del XX. Radicada
fundamentalmente en la ciudad de Tubinga, sus mximos represen-
tantes fueron el propio Rmelin y el jurista que dara nombre a la es-
cuela: Philipp Heck. La jurisprudencia de intereses, al menos en la
obra de Heck, se quiso distanciar parcialmente del movimiento del
derecho libre, al que vea como una corriente demasiado difusa y pro-
pensa a subsumir el derecho en la sociologa, lo cual dejaba al intr-
55
Vid., PICHONNAZ, P., Eugen Huber (1849-1923), en Juristas universales, cit., pp.
571-573.
56
Vid., GNY, F., Mthode dinterpretation et sources en droit priv positif, 2 ed., cit., pp.
370 y ss.
57
Vid., ARAGONESES, A. (Ed.), Recht im Fin de sicle. Briefe von Raymond Saleilles an
Eugen Huber (1895-1911), Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 2007.
58
Vid., RMELIN, M., Eugen Huber. Rede gehalten bei der akademischen Preisverteilung
am 6. November 1923, J. C. B. Mohr, Tbingen, 1923.
prete de las normas un margen de libertad excesivo. A su modo de

ver, en efecto, el juez deba ponderar los intereses en juego en cada
situacin con arreglo a un mtodo jurdico propio, poniendo en la ba-
lanza los intereses que en su da baraj el legislador al crear la ley, y
valorando en qu medida se siguen adaptando a la realidad objeto de
enjuiciamiento59. A pesar de todo, el blanco de su crtica era idntico al
de Kantorowicz, Ehrlich o Fuchs: la jurisprudencia de conceptos tpica
del siglo XIX, que entenda el derecho como un artificio ordenado y
sistemtico de conceptos engarzados entre s mediante relaciones lgi-
cas. De acuerdo con Heck, al contrario, el derecho es un redil donde se
concitan intereses y reivindicaciones que pugnan entre s, que al final
son las que conforman el ordenamiento y que determinan la decisin
del juez ante un caso. Es evidente que en estas tesis tuvo una notable
influencia la nocin de inters del ltimo Jhering, as como su concep-
cin conflictualista del fenmeno jurdico60. Aunque Heck terminara
reprochndole a ste el no haber llevado el mtodo teleolgico hasta
el final, lo cierto es que en su obra se siente su influjo de mltiples
formas. En particular, y pese a que Heck rechazara la excesiva sociolo-
gizacin del pensamiento jurdico preconizada por algunas corrientes
antiformalistas de su poca, la presencia de Jhering en Heck se percibe
en su llamamiento constante a la investigacin de la vida, la valo-
racin de la vida, la crtica al alejamiento de la vida en que haba
incurrido el formalismo, etc.61. Locuciones todas ellas que, si bien no
propiamente sociolgicas, s reclamaban un mayor compromiso de la
ciencia jurdica con la problemtica social.
La historia ulterior de la jurisprudencia de intereses tiene pginas
oscuras que no podemos dejar en el tintero, ya que Heck termin abra-
zando el nazismo y acomodando sus teoras a las necesidades del rgi-
men hitleriano62. As, en Rechtserneuerung und juristische Methodenlehre
de 1936, se pronunciaba de forma laudatoria sobre el hecho de que el
nacionalsocialismo hubiera favorecido una jurisprudencia ms prxi-
59
HECK, P., Interessenjurisprudenz. Gastvorlesung an der Universitt Frankfurt am
Main, gehalten am 15. Dezember 1932, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1933, pp. 15-
25. Para una reconstruccin de la teora jurdica de Heck, vid. GARCA SALGADO, M. J.,
La jurisprudencia de intereses de Philipp Heck, Comares, Granada, 2011.
60
HECK, P., Interessenjurisprudenz, cit., pp. 12 y ss.
61
HECK, P., Interessenjurisprudenz, cit., pp. 29-33.
62
Sobre la vida de Heck vid., SCHOPPMEYER, H., Juristische Methode als
Lebensaufgabe. Leben, Werk und Wirkungsgeschichte Philipp Hecks, Mohr Siebeck, Tbingen,
2001; sobre la vinculacin de Heck y el nazismo vid., GARCA SALGADO, M. J., La juris-
prudencia de intereses de Philipp Heck, Comares, Granada, 2011.
ma a la vida63. Probablemente, estamos ante un caso ms del proceso

generalizado por el cual las tendencias vitalistas vanse los ejem-
plos de Nietzsche o de Heidegger en filosofa terminaron sirviendo
de apoyatura intelectual a las barbaries del rgimen nazi.
Esta ltima apreciacin es til para dar cuenta de un fenmeno
que se puede constatar al estudiar el periodo que estamos abordando
en estas pginas: el hecho de que la sociologizacin del pensamiento
jurdico que se produjo en la primera mitad del siglo XX no slo re-
cal en posturas progresistas, sino que tambin se infiltr en autores
y corrientes conservadoras. Uno de estos movimientos fue el del ins-
titucionalismo jurdico, otra de las orientaciones antiformalistas ms
seeras de la poca.
Las teoras institucionalistas del derecho crecieron en el mismo
suelo que vio nacer a las corrientes analizadas hasta ahora, pero desde
enfoques conservadores y en algunas ocasiones en clara concomitan-
cia con el fascismo. Los principales exponentes del institucionalismo
fueron tres: Santi Romano en Italia, Maurice Hauriou en Francia y Carl
Schmitt en Alemania64. Adems de que todos se dedicaron a cultivar
el derecho pblico fundamentalmente administrativo, el elemento
comn de sus obras estriba en la vocacin de considerar el derecho a
travs del concepto de institucin: la esencia del fenmeno jurdico no
estara en la norma como pensaba Kelsen, ni en la decisin como
sostenan los realistas norteamericanos, sino ms bien en la institu-
cin, es decir, un conjunto de prcticas y reglas que se apoyan en un
orden concreto preexistente65. Por utilizar la terminologa de Romano
o de Hauriou, la institucin vendra a ser un grupo u organizacin
social que funciona de forma autnoma y conforme a unas dinmi-
cas propias, que el derecho estatal se limita a recoger a posteriori66. Esta
visin de las cosas, que le debe mucho a la observacin de cmo fun-
ciona la Administracin pblica, volva a incidir en la importancia de
63
HECK, P., Rechtserneuerung und juristische Methodenlehre, J. C. B. Mohr (Paul
Siebeck), Tbingen, 1936, p. 5.
64
Vid., LA TORRE, M., Teoras institucionalistas del derecho. Esbozo de una voz
de enciclopedia, en Derechos y libertades, n 14, 2006, pp. 103-112.
65
Vid., SCHMITT, C., Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurdica, trad. y estudio
preliminar de Montserrat Herrero, Tecnos, Madrid, 1996.
66
Para Hauriou la institucin era una organizacin social objetiva que ha realiza-
do en s misma la situacin de derecho ms alta posible, a saber, que posee contempor-
neamente la soberana del poder, la organizacin constitucional del poder mediante esta-
tuto y la autonoma jurdica. Vid., HAURIOU, M., Principes de droit public, 2 ed., Larose,
Paris, 1916, p. 111.
entender el derecho como emanacin o manifestacin de relaciones

sociales subyacentes, que son las que en el fondo le insuflan vida y que
han de tenerse en cuenta para alcanzar una visin realista del fenme-
no jurdico.
En el caso de estos autores, dicha constatacin sirvi a fines polti-
cos conservadores: en Hauriou como consecuencia del tradicionalismo
catlico en el que se desenvolva su pensamiento el tradicionalismo
siempre se ha llevado bien con teoras historicistas y socializantes y
en Romano y Schmitt como fruto del socialismo corporativista preco-
nizado por los fascismos alemn e italiano. No obstante, las ideas insti-
tucionalistas no han de conducir necesariamente a posiciones conser-
vadoras. De hecho, en el ltimo tercio del siglo XX volvi a producirse
un repunte de este tipo de teoras de la mano de Ota Weinberger y
Neil MacCormick, que en 1986 publicaron un libro con el ttulo An
Institutional Theory of Law67. Su propsito era reconciliar a las tesis ins-
titucionalistas con un normativismo moderado, al considerar que la
dimensin del fenmeno jurdico como norma, necesaria para que el
derecho sea un instrumento de cambio social, haba sido minusvalo-
rada por las construcciones de Hauriou o Romano68.
E) El realismo jurdico estadounidense y los Critical Legal Studies

Hasta aqu se han abordado varias de las escuelas antiformalistas
que florecieron en el continente europeo. Sin embargo, uno de los prin-
cipales centros de irradiacin de la revuelta contra el formalismo si no
el ms importante tuvo lugar en Estados Unidos, gracias al surgimien-
to del realismo jurdico americano. Hacer una sntesis del realismo y sus
mltiples representantes es tarea imposible en el poco espacio de que
disponemos, pero podra decirse que se trata de la manifestacin anglo-
sajona de procesos que ya se han visto en las pginas precedentes.
Al igual que hemos comprobado en los autores anteriores, tambin
los realistas norteamericanos se remitieron a Jhering como precursor de
sus propuestas. As ocurri en el caso del juez Oliver Wendell Holmes,
pionero del realismo y jurista de dimensin universal. Aunque su for-
macin estuvo marcada por el pragmatismo de Charles Pierce o William
67
MACCORMICK, N. y WEINBERGER, O., An Institutional Theory of Law. New
Approaches to Legal Positivism, D. Reidel Publishing Company, Dordrecht/Boston/Lancaster/
Tokyo, 1986.
68
Vid., ANSUTEGUI ROIG, F., El positivismo jurdico neo-institucionalista,
Dykinson, Madrid, 1996.
James, coincidi en planteamientos con los del alemn y utiliz sus obras
como fuente de inspiracin69. Asimismo, la obsesin de Holmes por po-
sitivizar la ciencia jurdica, haciendo de ella un saber antimetafsico y
pragmtico, es similar a las pretensiones que latan tras las propuestas
de Jhering, Fuchs o Duguit. Ahora bien, el caso ms destacable se ha-
lla en el continuador de Holmes en la genealoga del realismo: Roscoe
Pound. Pound elabor buena parte de su obra como aplicacin de las
ideas de Jhering al mundo del common law. As se explica el enfoque de
su Spirit of the Common Law70, cuyo ttulo evoca el Espritu del derecho ro-
mano de su predecesor alemn, y as han de entenderse las abundantes
alusiones a Jhering en sus escritos. Pero tambin un miembro del mo-
vimiento realista en sentido estricto Holmes y Pound suelen ser con-
siderados antecedentes, como Felix Cohen, se remite a Jhering desde
el mismo inicio de su principal contribucin terica: El mtodo funcional
en el derecho71. En general, al igual que en las corrientes europeas, lo que
estos autores vean en Jhering era el pistoletazo de salida para una for-
ma de ver el derecho no lastrada por el uso abusivo de ficciones, por las
reverberaciones de la metafsica iusnaturalista, por el protagonismo de
una ciencia jurdica profesoral y por el culto excesivo a la tradicin o a
la ley abstracta. Frente a todas esas rmoras de la ciencia jurdica deci-
monnica, pensaban los realistas, deba forjarse una nueva teora que
escudriase el funcionamiento efectivo del derecho en la vida prctica:
en los tribunales, en las opiniones de los jueces, en las costumbres y los
usos sociales, etctera. En definitiva, aunque con peculiaridades deriva-
das de las diferencias entre el civil law y el common law, las preocupacio-
nes del realismo jurdico se asemejan bastante a las de los antiformalis-
mos europeos que se han analizado hasta ahora72.
Es difcil sintetizar las ideas centrales del realismo, pero quiz po-
dra empezarse por la distincin de Pound entre el law in books y el law
in action, es decir, el derecho en tanto que letra muerta ley abstracta,
vieja jurisprudencia, doctrina acadmica y el derecho en movimien-
69
Vid., LITTLE, E. L., The Early Reading of Justice Oliver Wendell Holmes, en
Harvard Library Bulletin, n 8, 1954, pp. 163-203.
70
POUND, R., The Spirit of the Common Law [1921], Beacon Press, Boston, 1963.
71
COHEN, F. S., El mtodo funcional en el derecho [1935], trad. de G. Carri, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1961, pp. 11-13: el sueo de von Jhering ha sido narrado de nuevo,
en poca reciente, en las capillas de la teora jurdica sociolgica, funcional, institucional,
cientfica, experimental, realista y neorrealista [...]. Que la sombra de von Jhering sea nues-
tra gua (pp. 12-13).
72
GIULIANI, A., Dal positivismo benthamiano al realismo giuridico, en TANZI, A.,
Lantiformalismo giuridico. Un percorso antologico, Raffaello Cortina, Milano, 1991, pp. 95 y ss.
to, en tanto que prctica cotidiana de jueces, abogados, fiscales y otros

operadores jurdicos73. El primero es el que se suele explicar en las fa-
cultades de derecho, pero a menudo no funciona de facto en la vida
real, mientras que el segundo es el que gobierna de hecho en las co-
munidades humanas. Y sin embargo, sostena Pound, el acartonado y
ficticio law in books ha sido el objeto de atencin casi exclusivo de los ju-
ristas durante siglos. Desde esta premisa, los siguientes representantes
del realismo se afanaron en analizar cmo deciden efectivamente los
jueces, con lo que fomentaron un acercamiento sociolgico y psicol-
gico a la funcin judicial74. Aunque las conclusiones y puntos de vista
difieren bastante entre unos y otros autores, podra afirmarse que en
todos imperaban unas cuantas convicciones bsicas:
1) Los jueces no slo interpretan el derecho, sino que lo crean; 2) el
derecho y la sociedad estn en movimiento permanente, y el derecho es
un medio para la consecucin de fines sociales, no un fin en s mismo;
3) el ser y el deber ser deben separarse para analizar de forma cientfica
cmo funciona el derecho en la prctica; 4) las reglas no existen sobre el
papel: para adquirir una visin realista del fenmeno jurdico es nece-
sario pasar a asumir las reglas como predicciones estadsticas de cmo
se comportarn los tribunales75; 5) es preferible adoptar una actitud ms
casustica y menos abarcadora a la hora de elaborar conceptos y cate-
goras jurdicas, si no queremos forzar a la realidad a entrar en moldes
preconcebidos; 6) el derecho y sus partes deben ser estudiados sobre la
base de los efectos reales que producen, no limitndonos a las procla-
mas tericas de los textos legales76. Por ltimo, y en la misma lnea de la
distincin entre law in books y law in action, los realistas dirigieron sus es-
fuerzos a proponer un cambio en la formacin del jurista, en un sentido
ms prctico y prximo a las ciencias sociales77.
La insistencia en los defectos de la educacin jurdica y en cmo sta
propicia un modelo de jurista automatizado, desideologizado y acrtico,
73
Vid., POUND, R., Law in Books and Law in Action [1910], en FISHER, W.,
HORWITZ, M. y REED, T. (Eds.), American Legal Realism, Oxford University Press, Oxford-
New York, 1992, pp. 39-44.
74
Vid., POSNER, R., Cmo deciden los jueces, trad. de Victoria Roca, Marcial Pons,
Madrid-Barcelona, 2011, pp. 11-27.
75
HOLMES, O. W., The Path of the Law [1897], en American Legal Realism, cit.,
pp. 15-24.
76
LLEWELLYN, K., Some realism about realism [1931], en American Legal Realism,
cit., pp. 72-73.
77
OLIPHANT, H., Summary of Studies in Legal Education [1929], en American
Legal Realism, cit., pp. 274-282.
es uno de los aspectos en los que ms hincapi ha hecho otro de los an-
tiformalismos fundamentales del siglo XX en el mbito anglosajn: los
Critical Legal Studies (CLS). Los CLS forman un grupo de autores muy
heterogneo, surgido a partir de los aos setenta en Estados Unidos,
cuyo comn denominador es un posicionamiento poltico de izquier-
das en diferentes mbitos, desde la teora feminista del derecho hasta las
reivindicaciones ecologistas, pasando por la crtica marxista de clase78.
En lneas generales, podra decirse que los CLS asumieron el legado del
realismo jurdico, pero aadindole el punto de vista del neomarxismo
y las aportaciones de la filosofa deconstructivista de los aos setenta79.
En este sentido, los CLS podran caracterizarse como la traduccin de la
postmodernidad y los estudios culturales en el mbito jurdico.
Como todos los antiformalismos, los CLS han tendido a subrayar
el carcter contradictorio e indeterminado del derecho algo en lo
que podan coincidir con todas las corrientes vistas hasta ahora pero
aadiendo con rotundidad la reflexin sobre el carcter ideolgico
del derecho. Probablemente en este ltimo aspecto es donde est la
especificidad de los CLS respecto a otros antiformalismos. Porque, si
bien es cierto que en todos ellos haba una clara percepcin de que el
juez opera con el derecho conforme a criterios extrajurdicos morales
y polticos, esta reflexin se haca siempre desde el prisma subjeti-
vo. Los CLS, en cambio, retoman el enfoque marxista y estructuralista
para sealar que el derecho est constitutivamente imbuido por ideolo-
ga patriarcal-capitalista80 y no nicamente en la persona del intrpre-
te: los abogados, los jueces, los profesores universitarios de derecho, la
percepcin social de lo jurdico en su variada fenomenologa seran as
partes de un sistema en el que la ideologa se filtra de modo insensible
78
Vid., HUNT, A., The Theory of Critical Legal Studies, en Oxford Journal of Legal
Studies, vol. 6, n 1, 1986, pp. 1-45.
79
Vid., PREZ LLED, J. A., El movimiento Critical Legal Studies, cit., pp. 163 y ss.
80
Aunque el feminismo jurdico no es necesariamente antiformalista, a partir de
los aos ochenta se produjo una coincidencia entre determinadas corrientes feministas,
en especial de la diferencia y queer, y el movimiento CLS. En este sentido, puede decirse
que al menos algunas corrientes feministas han tenido una vocacin antiformalista, cuyo
planteamiento sera semejante al de los CLS: la denuncia del carcter ideolgico del dere-
cho en un sentido patriarcal, la correlativa impugnacin de su supuesta neutralidad y el
llamamiento a subvertir los mecanismos de dominacin de gnero intrnsecos al derecho.
Vid., FARALLI, C., La filosofa jurdica actual. De los aos setenta a fines del siglo XX,
en Anuario de derechos humanos, n 3, 2002, pp. 133-215; vid., tambin MACKINNON, C.,
Feminism, Marxism, Method, and the State. Towards Feminist Jurisprudence, en Signs,
vol. 8, n 4, 1983, pp. 635-658.
y supraindividual81. De aqu se deriva el hecho de que los CLS incidan

tanto en la importancia de la educacin del jurista y en los mecanismos
de socializacin que operan en las facultades de derecho, para generar
una casta profesional al servicio del sistema patriarcal-capitalista.
F) La teora jurdica sovitica y otros antiformalismos

Con todo, el hincapi en el carcter ideolgico del derecho no es
reciente en la teora y la filosofa del derecho. Las primeras reflexiones
serias y articuladas en torno a dicha problemtica proceden de otro
de los antiformalismos ms interesantes, fecundos y relevantes del si-
glo XX: las teoras jurdicas soviticas del primer tercio de la centuria.
El pensamiento jurdico sovitico es complejo y abarca unos setenta
aos, por lo que no es posible reducirlo a la unidad: desde los primeros
compases en los que predomin una orientacin ms bien sociolgica,
hasta el normativismo de Viinsky durante el periodo del estalinismo,
podra decirse que la ciencia jurdica sovitica ha atravesado casi todas
las variantes y matices posibles82. La etapa que me interesa subrayar de
dicho itinerario es la primera, coincidente con casi todas las corrientes
que se han analizado hasta ahora en un sentido cronolgico primer
tercio del XX y en bastantes aspectos tericos.
Los dos autores ms relevantes son el letn Piotr Stuka y el ruso
Eugeni Paukanis. Ambos trabajaron fervientemente en la ardua tarea
de erigir un derecho y una ciencia jurdica marxistas con base en los
pobres mimbres que el propio Marx haba apuntado en torno al fen-
meno jurdico. Y ambos, obviamente, coincidieron en resaltar el sesgo
ideolgico del derecho. Las diferencias se manifiestan en el punto de
vista que adoptaron al respecto. De acuerdo con Stuka, el derecho
traduce siempre un inters de clase, una nocin que encontramos en
numerosos lugares de su obra y que trae causa del concepto de inters
acuado en su da por Jhering83. Segn Stuka, el derecho debe com-
81
Vid., KENNEDY, D., El comportamiento estratgico en la interpretacin jurdi-
ca, en KENNEDY, D., Izquierda y derecho, Ensayos de teora jurdica crtica, presentacin de
R. Gargarella y P. Bergallo, trad. e introd. de G. Moro, Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2010,
pp. 27-84.
82
Vid., CERRONI, U., El pensamiento jurdico sovitico, trad. de Virgilio Zapatero
y Manuel de la Rocha, Cuadernos para el Dilogo, Madrid, 1977; vid., tambin la an-
tologa de textos editada por Cerroni: STUKA, P., PAUKANIS, E., VIINSKY, A. J. y
STROGOVI, M. S., Teorie sovietiche del diritto, ed. por U. Cerroni, Giuffr, Milano, 1964.
83
La obra de Jhering era y es enormemente conocida en Rusia, donde se publica-
ron casi todas sus obras con una celeridad llamativa. Su recepcin fue mediatizada por
prenderse como un conglomerado de intereses polticos y econmicos

no como un mero conjunto de frmulas abstractas o de principios
sobre el papel que reflejan las pretensiones de la clase dominante: la
burguesa84. De manera que, para romper con esos lazos de poder, era
necesario construir una legalidad revolucionaria.
El punto de vista de Paukanis es similar en lo que respecta al reco-
nocimiento de la naturaleza ideolgica del derecho y en la perspectiva
sociolgica y contraria al formalismo de su pensamiento. Sin embargo,
su obra Teora general del derecho y marxismo es, a mi modo de ver, ms
incisiva, ms sofisticada desde el punto de vista intelectual y ms ac-
tual que la de su colega. Y ello porque, adems de subrayar el hecho
bastante trivial de que cualquier ordenamiento incorpora en su con-
tenido las aspiraciones y necesidades de la clase social hegemnica,
Paukanis seala que no slo hemos de fijarnos en el aspecto material
para reconocer el sesgo clasista del derecho, sino en la propia forma ju-
rdica, en la misma circunstancia de que el derecho se haya convertido
en el principal cauce de regulacin de la vida social y econmica85. El
derecho en s, y no slo el contenido del derecho, sera resultado de
la sociedad burguesa. As las cosas, conclua Paukanis, era imperati-
vo caminar hacia la paulatina disolucin del derecho como forma de
organizacin social, dejndole paso a una poltica audaz86. En otro
orden de cosas, pensaba el jurista ruso, haba llegado la hora de aban-
donar la pretensin de una teora general del derecho, puesto que sta
era el trasunto filosfico-jurdico del capitalismo imperialista: bajo el
pretexto de construir una teora general, en realidad se estaban impo-
niendo los conceptos jurdicos occidentales y capitalistas como si fue-
ran naturales o absolutos87.
otro jurista fundamental en la historia del antiformalismo: Serguei Muronev, que dio
origen a la jurisprudencia sociolgica rusa y que en cierto modo es paralelo a Roscoe
Pound en Estados Unidos y Adolfo Posada en Espaa. Sobre la introduccin de Jhering
en Rusia vid. AVENARIUS, M., Rezeption des rmischen Rechts in Ruland. Dmitrij Mejer,
Nikolaj Djuvernua und Iosif Pokrovskij, Wallstein, Gttingen, 2004; sobre Muronev y su po-
ca vid., MEDUSCHEVSKIJ, A. N., Konstitutionelle Projekte in Russland am Anfang des
20. Jahrhunderts, en VV. AA., Reformen im Russland des 19. Und 20. Jahrhunderts, ed. de D.
Beyrau, M. Stolleis e I. Chichurov, Vittorio Klostermann, Frankfurt a. M., 1996, pp. 246-258.
84
STUKA, P., La funzione revoluzionaria del diritto e dello Stato, en Teorie so-
vietiche del diritto, cit., pp. 5-74, especialmente 12-19. Para otros escritos de Stuka, vid.
STUKA, P., Selected Writings on Soviet Law and Marxism, ed. por R. Sharlet, P. B. Maggs y P.
Beirne, Sharpe, Armonk/London, 1988.
85
PAUKANIS, E., Teora general del derecho y marxismo, cit., pp. 61 y ss.
86
PAUKANIS, E., Teora general del derecho y marxismo, cit., pp. 115 y ss.
87
PAUKANIS, E., Teora general del derecho y marxismo, cit., pp. 37 y ss. y 84.
Hasta aqu se han expuesto, de forma inevitablemente telegrfica,

varios de los hitos ms clebres y medulares del antiformalismo del
siglo XX. Por razones de espacio y comodidad, me he centrado en las
culturas jurdicas al uso y en los movimientos que ms repercusin tu-
vieron ms all de sus propias fronteras geogrficas, pero esto no debe
llevar a concluir que el antiformalismo qued restringido a los pases
mencionados. Tambin en Espaa, por ejemplo, hubo tendencias de
este tipo, a raz de la inflexin krausopositivista que experiment
la escuela de Giner de los Ros a partir de los aos setenta del siglo
XIX, y que se prolongara durante buena parte del XX en las figuras de
Adolfo Posada, Pedro Dorado Montero o Urbano Gonzlez Serrano,
entre otros88. Y tambin en otras culturas jurdicas ms desconocidas
para nosotros tuvo lugar el auge antiformalista: en los pases nrdi-
cos, con el noruego Francis Hagerup o el dans Viggo Bentzon, o bien
a travs del realismo jurdico escandinavo89, pero tambin fuera de
Europa. As podran citarse, por ejemplo, la jurisprudencia sociolgica
que se origin en Brasil a partir de Tobias Barreto y la Escuela de Recife
muy influida por Jhering90 o el caso de Japn, donde se produjo un
intenssimo fenmeno de recepcin del derecho y el pensamiento ju-
rdico europeo desde finales del siglo XIX, como consecuencia de la re-
volucin Meiji. Uno de los frutos de esta recepcin se halla en la obra
de Takeyoshi Kawashima, que llevara a cabo la sociologizacin de la
ciencia jurdica nipona a travs del dilogo con juristas como Jhering,
Ehrlich o el realista americano Jerome Frank91.
En definitiva, el antiformalismo jurdico se termin constituyen-
do en un paradigma de largo alcance, que impregn en diverso modo
88
La expresin de krausopositivismo fue acuada por Posada en un artcu-
lo sobre su colega Urbano Gonzlez Serrano: POSADA, A., Los fundamentos psicol-
gicos de la educacin segn el Sr. Gonzlez Serrano, en Boletn de la Institucin Libre de
Enseanza, n 358, 1892, pp. 17-20. Vid., al respecto JIMNEZ GARCA, A., El krausopo-
sitivismo psicolgico y sociolgico en la obra de Urbano Gonzlez Serrano, en Anales del
Seminario de Historia de la Filosofa, n 10, Editorial Complutense, Madrid, 1993; vid., tam-
bin FERNNDEZ GARCA, E., Marxismo y positivismo en el socialismo espaol, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1981, pp. 57-60.
89
MODER, K. , Jherings Rechtsdenken als Herausforderung fr die skandina-
vische Jurisprudenz, en VV. AA., Jherings Rechtsdenken. Theorie und Pragmatik im Dienste
evolutionrer Rechtsethik, ed. de O. Behrends, Vandenhoeck & Ruprecht, Gttingen, 1996,
pp. 153-158.
90
Vid., LOSANO, M. G., La Scuola di Recife e linfluenza tedesca sul diritto brasilia-
no, en Materiali per una storia della cultura giuridica, n 4, 1974, pp. 323-415.
91
Vid., RAHN, G., Rechtsdenken und Rechtsauffassung in Japan. Dargestellt an der
Entwicklung der modernen japanischen Zivilrechtsmethodik, C. H. Beck, Mnchen, 1990, pp. 216-218.
y medida la ciencia jurdica de casi todo el mundo a partir de finales

del XIX y hasta la primera mitad del XX. De lo que se trata, a conti-
nuacin, es de investigar de qu manera esta inflexin en el pensa-
miento jurdico trajo consecuencias para los derechos humanos.
3. EL ANTIFORMALISMO Y LOS DERECHOS HUMANOS
Como ya adverta en las primeras pginas del captulo, ha sido ha-

bitual tratar a los antiformalismos como un grupo de corrientes inser-
tas en el debate terico-jurdico de comienzos del XX, que atae a la
crisis del positivismo decimonnico y, en concreto, a un conjunto de
problemas ms o menos tcnicos: el papel del juez en la interpretacin
del derecho, la naturaleza y la funcin de la ciencia jurdica, el papel de
la legislacin en la teora de las fuentes del derecho, etc. Sin embargo,
aqu defender que las corrientes antiformalistas son la manifestacin
de un cambio ideolgico profundo con derivadas en diversos mbitos,
que podramos calificar como proceso de socializacin del derecho.
La socializacin del derecho es un fenmeno complejo, que tuvo
su correlato filosfico en el socialismo jurdico92, pero que desencade-
n muchas reformas concretas en el plano legal. Algunas de las no-
vedades ms destacables de este proceso fueron la introduccin del
principio de la funcin social de la propiedad privada, que implicaba
subordinar la libertad absoluta en el ejercicio de la misma al inters
general; la aparicin del derecho laboral, que tambin pona en tela de
juicio el dogma de la autonoma de la voluntad y la libertad de contra-
tacin; o el surgimiento del principio de responsabilidad objetiva, una
transformacin fundamental para poder castigar a los empresarios en
cuyas fbricas se produjeran accidentes laborales no causados direc-
tamente por ellos mismos. En definitiva, todo un catlogo de medidas
que trataban de atajar los desafueros producidos por el excesivo indi-
vidualismo del derecho del XIX y que, poco a poco, iran sembrando el
terreno para la gestacin del Estado social.
92
El nombre de socialismo jurdico fue propuesto originalmente por Friedrich
Engels y Karl Kautsky, con tono despectivo, para describir a una serie de juristas que, des-
de el ltimo tercio del XIX, estaban tratando de trasladar las tesis del socialismo al dominio
del derecho positivo. Vid., ENGELS, F. y KAUTSKY, K., Juristen-Sozialismus, en Neue
Zeit, 1877, pp. 49-62. Vid., tambin SOLARI, G., Socialismo e diritto privato. Influenze delle
odierne dottrine socialiste sul diritto privato [1906], ed. pstuma de P. Ungari, en Quaderni
Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, Giuffr, Milano, 1980.
Ahora bien, todas estas reformas no se impusieron de forma mec-

nica, sino que estuvieron acompaadas por un cambio de la mentalidad
que fue labrndose a lo largo de muchas dcadas y a travs de muchas
instancias. En general, por lo que se refiere al tema de este artculo, po-
dra decirse que el proceso de socializacin corri en paralelo al fenme-
no de sociologizacin del pensamiento jurdico. En este sentido, tambin
puede afirmarse que los antiformalismos se desarrollaron, consciente o
inconscientemente, en un clima ideolgico determinado por todas las
mutaciones citadas y en complicidad con ellas. O dicho de otra manera:
el antiformalismo jurdico es la manifestacin ideolgica de la socializa-
cin del derecho en el terreno de la filosofa jurdica y, por consiguiente,
constituye el basamento intelectual de los derechos econmicos, socia-
les y culturales, que terminaran floreciendo en todo su esplendor con
los Estados sociales de la segunda posguerra mundial.
Evidentemente, para sostener esto es necesario adherirse a un sig-
nificado de la ideologa no superficial esto es, no en tanto que sim-
ple posicin poltica o adscripcin partidaria, sino de ideologa en el
sentido marxista del trmino o en variantes del mismo como la de la
sociologa del conocimiento93. Segn esto, la ideologa es la manera en
la que nos representamos el mundo, un conjunto de smbolos, actitu-
des y puntos de vista que, aun cuando revistan la forma de la no-ideo-
loga, traducen un determinado sistema de valores y planteamientos
poltico-econmicos. Se tratara, por lo tanto, de algo de lo que no es
posible escabullirse, incluso cuando se pretenda precisamente eso. En
el mundo de las ideas se han apadrinado conceptos relacionados con
el de ideologa, como el de episteme de Michel Foucault o el de para-
digma de Thomas Kuhn94, que buscan explicar cmo las producciones
cientficas y culturales de una poca estn inevitablemente influidas
por una forma de ver el mundo que le es consustancial, y que deja
siempre un fermento ideolgico en la actividad intelectual. Desde este
prisma es como se entiende aqu el significado de los antiformalismos:
93
Sobre la larga y compleja historia del concepto de ideologa vid. LENK, K., Las
etapas esenciales en la concepcin de la ideologa, en LENK, K. (Ed.), El concepto de ideo-
loga. Comentario crtico y seleccin sistemtica de textos, 2 ed., trad. de Jos Luis Etcheverry,
Amorrortu, Buenos Aires, 2000, pp. 9-46. Al recorrido de Lenk habra que aadirle, no obs-
tante, variantes estrictamente contemporneas del concepto como la del esloveno Slavoj
iek. Vid., IEK, S., El sublime objeto de la ideologa, trad. de I. Vericat Nez, Siglo XXI,
Mxico, 1992.
94
Vid., WEINERT, F., Die Arbeit der Geschichte: Ein Vergleich der Analysemodelle
von Kuhn und Foucault, en Zeitschrift fr allgemeine Wissenschaftstheorie, vol. XIII, n 2,
1982, pp. 337-358.
su contribucin a la historia de los derechos humanos no fue siempre

deliberada ni inmediata, pero s fundamental.
A continuacin se expondr de qu modo tuvo lugar este proce-
so, dividiendo la tarea en dos apartados. En primer lugar se ilustrarn
las concomitancias entre las corrientes antiformalistas y los derechos
econmico-sociales (A) y, en segundo lugar, su papel en relacin con
los derechos culturales (B).
A) El antiformalismo jurdico y los derechos econmico-sociales
a) Sociologa, socialismo y cuestin social

Los orgenes de la ciencia social en sentido estricto tienen lugar a
partir de fines del siglo XIX95, al igual que los comienzos del Estado so-
cial. Aunque es posible rastrear precedentes en pocas anteriores as
en Luis Vives o en las escuelas camerales del siglo XVIII, no puede
hablarse de Estado social con propiedad hasta el periodo que discurre
entre los aos ochenta del XIX y la primera Guerra Mundial96. Segn
Ignacio Sotelo, ste sera el primer episodio de desarrollo del Estado
social, que sera completado por una segunda fase durante el periodo
de entreguerras y por una tercera desde el final de la segunda Guerra
Mundial hasta los aos setenta del siglo XX97. Las evoluciones de la
ciencia social y el Estado social son dos procesos interrelacionados que
se enriquecieron recprocamente a travs de conexiones ms o menos
directas. Para constatarlo, quiz podamos recurrir al que es unnime-
mente considerado fundador de la sociologa: mile Durkheim.
La aportacin cientfica de Durkheim es incomprensible sin te-
ner en cuenta el protagonismo que cobr la cuestin social en la III
Repblica francesa. Despus de que la Comuna de Pars fuera violen-
tamente sofocada en 1871, y pese a su aparente fracaso, el movimiento
socialista adquiri una clara conciencia de su poder como fuerza so-
cial, convirtindose as en un partido muy influyente en la vida pol-
tica. En ese clima, marcado por la problemtica del trabajo industrial,
95
Vid., MARCUSE, H., Razn y revolucin. Hegel y el surgimiento de la teora so-
cial, trad. de Julieta Fombona con la colaboracin de Francisco Rubio Llorente, Alianza,
Madrid, 2003, pp. 251 y ss.
96
SOTELO, I., El Estado social. Antecedentes, origen, desarrollo y declive, Trotta, Madrid,
2010, pp. 141-149 y 160 y ss.
97
SOTELO, I., El Estado social, cit., p. 160.
el pauperismo, etc., la cultura y las ciencias se intentaron constituir en

un bastin de pensamiento que ayudase a reestructurar la sociedad
sobre nuevas bases. As es como se explica el nacimiento de la socio-
loga en Saint-Simon o en Comte tambin el socialismo cientfico en
Alemania o Herbert Spencer en Inglaterra98 y as es como debe enten-
derse el surgimiento de una sociologa verdaderamente cientfica en
la obra de Durkheim99. Aunque las opiniones polticas de ste no eran
en absoluto radicales, ni tampoco socialistas, la sociologa era vista con
recelo desde las filas conservadoras. Por otra parte, Durkheim sinti
una gran curiosidad por el socialismo desde el principio de su carrera,
y plane varios cursos acadmicos dedicados a estudiarlo desde un
enfoque cientfico100. Al igual que en casi todas las parcelas intelectua-
les desde la llegada del positivismo, la ciencia se entenda como herra-
mienta para la accin, no como investigacin terica al servicio de la
verdad abstracta. Y la sociologa, en concreto, era percibida como una
disciplina encaminada a promover el progreso social.
Esta continuidad entre el trabajo intelectual y la cuestin social es
una constante que, como acaba de anunciarse, podemos constatar en
otros contextos socioculturales. Adems de a Comte, Durkheim emu-
laba as a una lnea de pensamiento que se haba iniciado en Alemania
durante la segunda mitad del XIX y que puede ejemplificarse en nu-
merosos autores y movimientos: desde el socialismo cientfico de
Marx o Engels, hasta el denominado socialismo de ctedra, un con-
junto de intelectuales alemanes que trataron de encauzar su pensa-
miento econmico hacia la solucin de las dificultades provocadas por
la revolucin industrial, pero desde una perspectiva fundamental-
mente terica y en ocasiones algo difusa101. Pese a que la historiografa
tradicional ha tendido a presentar a la sociologa de Durkheim como
fruto de un legado intelectual exclusivamente francs con pioneros
como Rousseau, Montesquieu, Comte, Saint-Simon, Espinas, la reali-
dad es que la mayora de sus referentes provena de la ciencia germa-
98
Vid., ROSSI, P., Positivismo e societ industriale, Loescher, Torino, 1975, pp. 9-38.
Vid. tambin SIMON, W. M., Il positivismo europeo nel XIX secolo, trad. di Enzo Massari, Il
Mulino, Bologna, 1980, pp. 13-80.
99
Vid., RAMOS TORRE, R., Introduccin a DURKHEIM, ., El socialismo, ed.,
trad. e introd. de R. Ramos Torre, Editora Nacional, Madrid, 1982, pp. 10-21.
100
DURKHEIM, ., El socialismo, ed., trad. e introd. de R. Ramos, Editora Nacional,
Madrid, 1982.
101
Vid., LVAREZ BUYLLA, A., Los socialistas de ctedra. Discurso ledo en el acto
de apertura del curso acadmico de 1879 a 1880 en la Universidad Literaria de Oviedo,
Imprenta y Litografa de V. Brid, Oviedo, 1879.
na102. Entre los autores que ms influyeron al joven Durkheim en sus

aos de formacin estaba, por cierto, uno de los socialistas de ctedra
ms importantes, Albert Schffle, en cuya obra tambin encontramos
la mencionada continuidad entre sociologa y cuestin social. De he-
cho, en una frase de singular belleza, Schffle sentenci que la ciencia
social corona su trabajo al asesorar al progreso103.
Estas preocupaciones tambin se trasladaron al mundo del derecho.
El propio Jhering, al que ya se ha aludido varias veces, decidi corre-
gir el rumbo formalista de su pensamiento a raz de las transformacio-
nes que estaba experimentando la poltica de su poca bajo la tutela de
Bismarck. En efecto, acosado como estaba por el fuerte empuje del so-
cialismo revolucionario, Bismarck decidi poner en marcha dos medi-
das: una de carcter reactivo, prohibiendo el partido socialdemcrata,
y otra de carcter proactivo, implantando un programa de reformas so-
ciales que inclua el seguro de enfermedad, el seguro de accidentes de
trabajo y el seguro de vejez e invalidez104. Toda esta legislacin reformis-
ta, que entrara en vigor a lo largo de los aos ochenta del siglo XIX, ter-
min configurando el primer modelo de Estado social que se conoce105 y
se convirti en una referencia para las polticas en materia de derechos
econmicos y sociales que se dieron en el continente europeo.
Aunque la motivacin original del modelo era fuertemente reaccio-
naria, es un hecho que a partir de estas reformas puede hablarse por
primera vez de ciertos derechos sociales. Lo que me interesa subrayar
es que, precisamente al hilo de estas mutaciones, Jhering y otros juristas
empezaron a cambiar su punto de vista sobre el fenmeno jurdico: en
lugar de ser una herramienta plena, tendente a la permanencia, siste-
mtica, conceptual y cerrada sobre s misma, el derecho tena que pasar
a concebirse como un instrumento destinado a procurar el bienestar de
la colectividad, acompasndose con las necesidades de cada momen-
102
Vid., ROBLES MORCHN, G., La influencia del pensamiento alemn en la sociolo-
ga de mile Durkheim, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2005, en especial pp. 21-44. El propio
Durkheim es responsable de dicha tradicin historiogrfica, puesto que se ocup de elimi-
nar las referencias a autores alemanes de sus obras en el contexto de la rivalidad franco-
germana del periodo de La paz armada.
103
SCHFFLE, A., Bau und Leben des sozialen Krpers, 4 vol., 2 ed., H. Lauppschen
Buchhandlung, Tbingen, 1881, p. 482.
104
WINKLER, H. A., Ein Junker als Revolutionr. Zum 100. Todestag Otto von
Bismarcks, Auf ewig in Hitlers Schatten? Anmerkungen zur deutschen Geschichte, C. H. Beck,
Mnchen, 2007, pp. 25-32.
105
Vid., ESPING-ANDERSEN, G., Los tres mundos del Estado del bienestar, trad. de
Begoa Arregui Luco, Alfons el Magnnim, Valencia, 1993, pp. 44-45, 63-64 y 85-88.
to y volvindose ms sensible a su funcin social. De hecho, el propio

Jhering dirigi una carta al canciller Bismarck, en la que le informaba del
giro que haba imprimido a sus ideas en los ltimos aos por influencia
del mismo Bismarck, deca Jhering y en la que calificaba dicho viraje
como un trnsito desde el mtodo formalista hasta el realista106.
b) Derechos laborales, intervencionismo estatal y socializacin en Europa

As pues, la paulatina aparicin de una mentalidad crtica con el
formalismo est estrechamente relacionada con al advenimiento de la
cuestin social y la reflexin que sta desencaden a su paso: tanto
el surgimiento de la sociologa en tanto que nueva disciplina, como la
inflexin sociolgica auspiciada por el antiformalismo en la teora del
derecho, se explican en dicho marco. Ahora bien, ms all del ambien-
te general que acaba de describirse, pueden citarse propuestas prcti-
cas de reforma jurdico-social amparadas en doctrinas antiformalistas.
ste es el caso de uno de los socialistas jurdicos ms famosos de fines
del XIX: Anton Menger. La celebridad de Menger se debe a dos im-
portantes obras que marcaron un hito en la conciencia jurdica occi-
dental y que sellaron el inicio del derecho laboral en Europa: El derecho
al producto ntegro del trabajo (1886) y El derecho civil y los pobres (1889),
traducidas ambas al castellano por Adolfo Posada, a quien ya nombr-
bamos en el epgrafe anterior como representante del antiformalismo
y pionero de la sociologa en nuestro pas107.
Menger, ciudadano del imperio austrohngaro, hizo una reflexin
crtica sobre el individualismo caracterstico de las teoras decimonni-
cas y sobre las desigualdades que ste haba acarreado en el borrador
106
JHERING, R. von, An den Frsten Bismarck (Karlsbad, den 15. September
1888), en Rudolf von Jhering in Briefen an seine Freunde, ed. de Helene Ehrenberg [1913],
Scientia, Aalen, 1971, p. 444. Vid., LLOREDO ALIX, L., Rudolf von Jhering y el paradigma
positivista. Fundamentos ideolgicos y filosficos de su pensamiento jurdico, Dykinson, Madrid,
2012, pp. 239 y ss. y 383 y ss.
107
MENGER, A., El derecho al producto ntegro del trabajo, trad. de A. Posada, B.
Rodrguez Serra, Madrid, s. f.; MENGER, A., El derecho civil y los pobres, precedida de un es-
tudio sobre el derecho y la cuestin social, por A. Posada, Victoriano Surez, Madrid, 1898.
Sobre Anton Menger vid., MONEREO PREZ, J. L., Reformismo social y socialismo jur-
dico: Anton Menger y el socialismo jurdico en Espaa, estudio preliminar a MENGER,
A., El derecho civil y los pobres, Comares, Granada, 1998, pp. 7-112. Sobre Posada y el re-
formismo social vid., MONEREO PREZ, J. L., La reforma social en Espaa: Adolfo Posada,
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003; sobre el origen de los derechos
sociales en Espaa vid. MONEREO ATIENZA, C., Ideologas jurdicas y cuestin social. Los
orgenes de los derechos sociales en Espaa, Comares, Granada, 2007.
de cdigo civil que se estaba proyectando en Alemania. Por otra par-

te, hizo un llamamiento a la responsabilidad social de la ciencia jur-
dica y, al igual que algunos de sus contemporneos como Otto von
Gierke, sostuvo la necesidad de que sta se acercase a la realidad so-
cial108. Lo que diferencia el planteamiento de Menger del de Jhering
o el de Gierke es que concret sus tesis en una serie de propuestas
de reforma y, por lo que se refiere a nuestro objeto de estudio, sugi-
ri la instauracin de una nueva categora de derechos econmicos
fundamentales109. Entre stos deberan incluirse, a su modo de ver, el
derecho al trabajo y a la proteccin ante la desocupacin, el derecho
de asistencia y el derecho al producto ntegro del trabajo.
Menger escribi sus obras fundamentalmente en el siglo XIX, pero
la sustancia de sus planteamientos sera desarrollada por muchas de
las corrientes antiformalistas que ya han sido presentadas en la prime-
ra parte de este captulo. El principal campo de batalla fue la censura
al derecho privado decimonnico y la necesidad de socializarlo en be-
neficio de las clases desfavorecidas o afectadas por la revolucin in-
dustrial. As es como muchos de los planteamientos tericos del movi-
miento de derecho libre fueron utilizados por Hugo Sinzheimer en la
fundamentacin del derecho del trabajo110. En general, del movimien-
to del derecho libre se apreciaba su empeo en comprometer a la cien-
cia jurdica con los problemas sociales y, por lo tanto, el llamamiento a
plantear las figuras tradicionales de la dogmtica jurdico-civil bajo la
nueva ptica que exiga la sociedad industrial.
Por otra parte, como tambin puede constatarse en un interesante
escrito del italiano Lorenzo Mossa, el derecho libre poda ser una buena
herramienta para hacer frente a los nuevos retos que asediaban a los ju-
ristas de comienzos del siglo XX: si el derecho civil legalizado permane-
ca anclado en las tradiciones jurdicas decimonnicas y no avanzaba en
la proteccin del trabajador, era imperativo que el juez tomase el relevo
y se dedicase a declarar derechos laborales sobre la base del derecho
libre: cuando toda una nueva materia jurdica no puede ser regula-
108
MENGER, A., ber die sozialen Aufgaben der Rechtswissenschaft. Inaugurationsrede
gehalten am 24. Oktober 1895 bei bernhame des Rektorats der Wiener Universitt, Braumller,
Wien/Leipzig, 1905.
109
MENGER, A., El derecho civil y los pobres, cit., pp. 259 y ss.
110
SINZHEIMER, H., Der Kampf um das neue Arbeitsrecht, en Die Arbeit, 1924, pp.
65-73. Vid. SCHIMMEL, R., Hugo Sinzheimer, en STOLLEIS, M., Juristen. Ein biographis-
ches Lexikon. Von der Antike bis zum 20. Jahrhundert, C. H. Beck, Mnchen, 2001, pp. 582-583.
Vid., BECKER, M., Arbeitsvertrag und Arbeitsverhltnis whrend der Weimarer Republik und in
der Zeit des Nationalsozialismus, Vittorio Klostermann, Frankfurt a. M., 2005, pp. 144 y ss.
da sino por el juez, no se pueden refutar en la prctica los mtodos del

derecho libre [...]. Este mtodo del derecho libre no es una contingencia
de nuestra legislacin laboral; es una necesidad vital del propio derecho
del trabajo [...]. La visin de las grandes dificultades de arte legislativa,
que se opondran a la creacin de un cdigo general del trabajo, es ver-
daderamente convincente111. Si bien la disciplina predilecta de Mossa
era el derecho mercantil al que tambin se consagraron otros antifor-
malistas como Heck o Llewellyn, y precisamente por el hecho de que
se trataba de una nueva y bullente problemtica ante la que el derecho
deba renovarse, lo cierto es que este manifiesto marc un importante
hito en la gnesis del derecho laboral italiano112.
Un autor fundamental del periodo que estamos abordando aqu, a
caballo entre la economa, la sociologa y el derecho, fue el socialista de
ctedra Gustav Schmoller. Schmoller es especialmente conocido por
ser la cabeza visible de la escuela historicista en economa, un conjun-
to de autores que, desde los aos ochenta del XIX y hasta la primera
Guerra Mundial, trabajaron en un mtodo y un tipo de investigacin
econmica que se opuso con fuerza a las dos tendencias hegemnicas
hasta entonces: la escuela neoclsica anglosajona y la escuela austria-
ca, ambas partidarias de una aproximacin deductiva al estudio del
fenmeno econmico, as como de una orientacin liberal en la polti-
ca prctica. Frente a ellas, la escuela de Schmoller reivindic un mto-
do histrico, institucional e inductivo, que terminara desembocando
en un planteamiento favorable al intervencionismo estatal y a las po-
lticas sociales dirigidas desde arriba. En sntesis, se trataba de un
programa de trabajo coincidente con la tradicin intelectual germa-
na historicista y socializante, ribeteado de nacionalismo y proclive
al ensalzamiento del Estado. Una teora que, por cierto, se convertira
en soporte intelectual del capitalismo organizado que se desarro-
ll en la Alemania bismarckiana y durante la Repblica de Weimar113.
Aunque la corriente historicista terminara saliendo malparada de la
spera polmica del mtodo que le enfrent con la escuela austria-
ca ntese que la Miseria del historicismo de Karl Popper fue pensada
111
MOSSA, L., Il diritto del lavoro. Discorso inaugurale delanno accademico 1922-1923,
Arti Grafiche Pacini Mariotti, Pisa, 1930, pp. 13-14.
112
Vid., VINCENTI, P. C., Le rinunzie e le transazioni del lavoratore, Tesi di Dottorato,
Universit La Sapienza, Roma, 2008, pp. 10 y ss.
113
Vid., WEHLER, H.-U., Der Aufstieg des organisierten Kapitalismus
und Interventionsstaates in Deutschland, en AA. VV., Organisierter Kapitalismus.
Voraussetzungen und Anfnge, hrsg. von Heinrich August Winkler, Vandenhoeck &
Rupprecht, Gttingen, 1974, pp. 36-57.
como impugnacin de dicha orientacin, y que el neoliberal Friedrich

Hayek escribira pginas muy duras al respecto114, lo cierto es que la
escuela de Schmoller influira en clsicos de la economa poltica como
Max Weber o Werner Sombart115.
Lo que me interesa destacar aqu es el papel de Schmoller en rela-
cin con las cuestiones jurdicas, a las que tambin se dedic de for-
ma ocasional. Conoci la obra de Jhering, al que invit a participar en
su revista con una contribucin sobre el enfoque sociolgico-teleol-
gico en la ciencia del derecho116, y era hermano de la madre de Max
Rmelin, a quien ya citbamos en la primera parte del artculo como
representante de la jurisprudencia de intereses117. Ms all de estas re-
ferencias, que podran no ir ms all de lo anecdtico, Schmoller ejer-
ci una notable influencia entre aquellos juristas que propendan a un
sociologismo antiformalista. En particular, puede considerarse como
uno de los principales impulsores del derecho laboral, al que dedic
numerosas pginas en su obra La cuestin social, editada por su esposa
en 1918, apenas un ao despus de su muerte118.
c) El derecho laboral, el New Deal y el realismo jurdico en Estados Unidos

Las ideas de Schmoller y los socialistas de ctedra en general
eran de carcter ms bien conservador, puesto que su objetivo era po-
ner freno a la revolucin socialista con medidas reformistas que aca-
llasen el malestar social y con una delicada ingeniera de clases. De ah
que un reaccionario como Bismarck adoptase sus recomendaciones
sin problemas. Sin embargo, sta es una caracterstica bastante comn
en la historia de los derechos sociales y el Estado social, que se han ido
conquistando merced a un proceso de accin-reaccin un tanto para-
djico. Una de estas curiosidades la encontramos al examinar cmo se
interpretaron las teoras de Schmoller en Estados Unidos, puesto que
114
Vid., POPPER, K. R., La miseria del historicismo, trad. de Pedro Schwartz, Alianza,
Madrid, 2002; HAYEK, F., The Constitution of Liberty [1960], Routledge, London, 1993, pp. 234
y ss.; HAYEK, F., Law, Legislation and Liberty. A new statement of the liberal principles of justice and
political economy (vol. 1 Rules and Order) [1973], Routledge, London, 1993, pp. 112-115.
115
SCHUMPETER, J. A., Historia del anlisis econmico [1954], trad. de Manuel Sacristn,
prl. de Fabin Estap, supervisin de Narcs Serra, Ariel, Barcelona, 1982, pp. 884 y ss.
116
SCHMOLLER, G., Vorbemerkung des Herausgebers, en Jahrbuch fr
Gesetzgebung, Verwaltung und Volkwirtschaft im Deutschen Reiche, ed. por Gustav Schmoller,
Duncker & Humblot, Leipzig, VI, 1882, pp. 1-21.
117
Vid., MUSCHELER, K., Max Rmelin (1861-1931), en Juristas universales, cit., p. 753.
118
SCHMOLLER, G., Die soziale Frage. Klassenbildung, Arbeiterfrage, Klassenkampf,
Duncker & Humblot, Mnchen und Leipzig, 1918, pp. 191 y ss.
all fructificaran, en los primeros aos del XX, en una de las corrientes
de pensamiento econmico crtico ms relevantes desde entonces has-
ta hoy: la escuela institucional119.
El institucionalismo econmico, cuyo fundador fue Thorstein
Veblen, es una corriente de largo recorrido, que se caracteriza por la
voluntad de estudiar la economa como fenmeno de un todo social
complejo, en el que es necesario introducir consideraciones jurdicas,
sociolgicas, polticas o histricas, y que concibe el mercado como una
sede de tensiones permanentes entre diversas instituciones sociales.
De ah que, al contrario que los modelos armonistas clsico y neoclsi-
co, los institucionalistas privilegien una aproximacin conflictualista al
estudio de la economa. De todo esto nos interesa retener que los pri-
meros institucionalistas econmicos, y Veblen en particular, desarro-
llaron su pensamiento en concomitancia con el darwinismo social que
por aquel entonces estaba penetrando en Norteamrica, as como con
el pragmatismo filosfico120. En definitiva, el institucionalismo surge
de la mano de dos tendencias que influyeron decisivamente en la ges-
tacin del realismo jurdico estadounidense y que, en un sentido ideo-
lgico, deben interpretarse en la clave de socializacin-sociologizacin
que se est delineando en estas pginas.
La coincidencia entre sociologizacin del pensamiento jurdico y
socializacin del derecho positivo se manifiesta con especial claridad
en la obra de la primera figura del realismo jurdico: Oliver Wendell
Holmes. Y es que, ms all de sus disquisiciones tericas sobre la natu-
raleza ontolgica del derecho en las que no se prodig mucho, ya que
se desenvolvi fundamentalmente como juez121, el puesto de Holmes
en la historia del derecho debe equipararse al de quienes se han citado
en Europa como inauguradores del derecho laboral.
En efecto, en un clebre caso de 1905 Lochner vs. New York, Holmes
se vio obligado a emitir un voto particular frente a la mayora del tribu-
nal, en el que plasm las objeciones que impedan suscribir el plantea-
miento de la libre voluntad de las partes en la relacin laboral. Cindose
sutilmente a la funcin de mero intrprete de la ley, Holmes afirmaba
que no poda encumbrarse la libertad por encima del bien colectivo o de
119
GUERRERO, D., Historia del pensamiento econmico heterodoxo, Trotta, Madrid,
1997, pp. 78 y ss.
120
GUERRERO, D., Historia del pensamiento econmico heterodoxo, cit., pp. 79 y 80.
121
Vid., ARJONA SEBASTI, C., Estudio preliminar a HOLMES, O. W., Los vo-
tos discrepantes del juez Holmes, trad. y estudio preliminar de Csar Arjona, Iustel, Madrid,
2006, pp. 11-56.
las necesidades de public policy que deba acometer el Estado: la libertad

del ciudadano de hacer lo que le plazca en la medida en que no interfie-
ra con la libertad de otros de hacer lo mismo, que ha sido un lema para
algunos escritores bien conocidos, es alterada por las leyes escolares, por
la Direccin General de Correos (Post Office), o por cualquier institucin
estatal o municipal que recaude dinero para fines considerados desea-
bles, tanto si a l le gusta como si no. La decimocuarta enmienda no con-
cede validez jurdica a la Social Statics del seor Herbert Spencer122. En
general, una buena parte de los votos discrepantes de Holmes durante
su periodo en la Corte Suprema estadounidense tienen como trasfondo
la crtica al laissez-faire abanderado por la mayora del tribunal. As po-
dran citarse los casos de Adkins vs. Childrens Hospital, sobre justicia sa-
larial, el ya aludido Lochner vs. New York, sobre duracin de la jornada la-
boral, o los Adair vs. United States, Coppage vs. Kansas o Truax vs. Corrigan,
todos ellos sobre libertad de sindicacin.
El enorme protagonismo de los temas sociales en la jurisprudencia
de Holmes se debe al hecho de que ejerci como magistrado entre 1902
y 1932, un periodo de grandes transformaciones en la poltica estadou-
nidense tambin en Europa que coinciden con el paulatino crecimien-
to del Estado administrativo y de los derechos sociales123. En este clima,
que florecera especialmente como resultado del crack econmico de 1929
y que favorecera el surgimiento del New Deal del Presidente Roosevelt,
es en el que nacen y crecen las teoras del realismo jurdico americano.
Aunque no en todos los casos puede decirse que sus representantes sos-
tuviesen posturas favorables al intervencionismo del Estado el propio
Holmes era bastante suspicaz al respecto su inquietud socializante sirvi
como apoyatura para que poco a poco se generase un nuevo consenso
respecto a la necesidad de derechos y garantas sociales.
As es como nos encontramos con un texto de Roscoe Pound en el que,
al igual que Holmes, denunciaba las falacias de la libertad contractual des-
controlada y la correlativa necesidad de que el derecho se hiciese cargo de
la igualdad social124. Y as es como, en lneas generales, se explica que mu-
chos de los realistas se adhiriesen al ideario poltico del New Deal, ejercien-
do como asesores del gobierno en numerosas ocasiones. ste es el caso de
uno de los miembros ms destacados y citados del movimiento, Jerome
Frank, que goz de la confianza de Roosevelt para el desempeo de va-
122
HOLMES, O. W., Lochner vs. New York, en HOLMES, O. W., Los votos discre-
pantes del juez Holmes, cit. Tambin en American Legal Realism, cit. pp. 25-26.
123
Vid., SOTELO, I., El Estado social, cit., pp. 183 y ss. Y 205 y ss.
124
POUND, R., Liberty of Contract [1909], en American Legal Realism, cit., pp. 27-33.
rias tareas entre los aos 1933 y 1941, fecha a partir de la cual se entregara
a la profesin judicial125. El caso de Frank es particularmente ilustrativo,
pero se trata de una constatacin generalizable a otros realistas como el
juez Frankfurter.
En todo caso, lo que me interesa subrayar es que no se trata de co-
nexiones contingentes, sino que existe una fuerte continuidad entre el
posicionamiento filosfico sociologizante, pragmatista y antimetafsi-
co, y las tesis polticas en torno a los derechos sociales, especialmen-
te en el mbito laboral. Adems de los citados, podran argirse los
casos de Harold Laski, que desarroll la teora de la responsabilidad
del empleador en casos de accidentes de trabajo126, o la apelacin de
Robert Hale a redefinir la nocin de propiedad privada en trminos de
utilidad social127. En pocas palabras, la mentalidad abierta respecto al
profundo cambio social que se estaba produciendo en el mundo como
consecuencia de la industrializacin, junto a la conviccin terica de
que el derecho debe adaptarse a las transformaciones de su poca, dio
lugar a posiciones partidarias de ampliar los derechos en un sentido
social.
d) El solidarismo, el organicismo y la tentacin del Estado autoritario

A la vez que en Estados Unidos se sugeran cosas tales como
la funcin social de la propiedad privada o el crecimiento de la
Administracin con fines redistributivos, en Europa se producan mo-
vimientos similares. Respecto a lo primero, ya hemos visto en el ep-
grafe anterior cmo Duguit desarroll una doctrina relevante acerca
de la funcin social de la propiedad. En su opinin y la de otros expo-
nentes del solidarismo Lon Bourgeois, mile Durkheim, Georges
Gurvitch con algunos matices128 la propiedad privada deba subordi-
narse al inters general. Pero el ideario de los solidaristas iba ms all.
El planteamiento de stos sola arrancar de la constatacin terico-
125
Vid., SCHLESINGER, A., The Age of Roosevelt: The Coming of the New Deal,
Houghton-Mifflin, Boston, 1957; HORWITZ, M. J., The Transformation of American Law. 1870-
1960: The Crisis of Legal Orthodoxy, Oxford University Press, Oxford, 1992, pp. 180 y ss.
126
LASKI, H., The Basis of Vicarious Liability [1917], en American Legal Realism,
cit., pp. 140-146.
127
HALE, R., Coercion and Distribution in a Supposedly Non-Coercive State
[1923], en American Legal Realism, cit., pp. 101-108.
128
GURVITCH, G., Lide du droit social. Notion et systme du droit social. Histoire doctri-
nale depuis le 17e sicle jusqu la fin du 19e sicle, prface de Luis Le Fur, Sirey, Paris, 1932, pp.
567-589. Al respecto vid., LOSANO, M. G. (Ed.), Solidaridad y derechos humanos en tiempos de
crisis, trad. de Carlos Lema y Luis Lloredo, Dykinson, Madrid, 2011.
emprica de que la sociedad es un organismo cuyas partes se interre-

lacionan de forma solidaria, es decir, que se engarzan entre s a travs
de lazos de codependencia. De ah extraan el corolario de que, si en
una sociedad existen sectores o personas ms desfavorecidos, ello no
es solamente un problema de individuos aislados que no hayan sabido
hacerse valer, sino que es responsabilidad del conjunto. De modo que,
concluan, la sociedad est obligada a procurar una serie de garantas
tendentes a subsanar la desigualdad. Se trata de una tesis interesante
para aquellos autores y corrientes que, en las teoras contemporneas
de los derechos fundamentales, identifican en la solidaridad su valor
motriz129. En todo caso, retornando al hilo histrico, las teoras solida-
ristas pueden considerarse uno de los peldaos ms relevantes en la
paulatina gnesis de una mentalidad proclive a los derechos sociales.
No en vano, el pensamiento de Duguit ha sido recientemente rescata-
do como referente en el contexto de la crisis del Estado social130.
Sin embargo, es necesario advertir de que el solidarismo tiene un
doble filo en relacin con los derechos fundamentales. Al partir de
premisas organicistas la sociedad como un todo interrelacionado,
los solidaristas centraron buena parte de sus esfuerzos en dinamitar
los presupuestos individualistas de las teoras clsicas del contrato so-
cial. A su modo de ver, en efecto, el individualismo constitua un grave
error metodolgico y poltico. Un error metodolgico, porque la so-
ciedad no equivale a una suma de individuos aislados o desconecta-
dos, sino que es un conjunto de instituciones, creencias y prcticas de
carcter suprapersonal. Y un error poltico, porque el individualismo
conduca a un modelo de relaciones sociales descarnadas, selvticas,
deshumanizadas. En este sentido, propusieron abolir la distincin en-
tre derecho pblico y privado, una vieja biparticin que no haca sino
refrendar una falacia terica en realidad todo el derecho es pblico,
puesto que emana de la sociedad y revierte sobre ella131 que subrepti-
ciamente apoyaba pretensiones polticas liberales: la entronizacin de
la autonoma privada al servicio del capitalismo.
129
ARA PINILLA, I., El significado de la solidaridad como valor fundante de los
derechos humanos, en DE JULIOS CAMPUZANO, A. (Ed.), Dimensiones jurdicas de la
globalizacin, Dykinson, Madrid, 2007, pp. 55-80. Vid., tambin ARA PINILLA, I., El funda-
mento de los lmites al poder en la teora del derecho de Lon Duguit, Dykinson, Madrid, 2007.
130
Vid., AGUILERA PORTALES, R. y ESPINO TAPIA, D. R., Repensar a Duguit
ante la actual crisis del Estado social, en Universitas. Revista de filosofa, derecho y poltica, n
12, 2010, pp. 49-71.
131
RIPERT, G., Le dclin du droit, Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, Paris,
1949, cap. IV.
Adems de la crtica a esta distincin tradicional, y por idnticas ra-

zones antiindividualistas, los solidaristas tendieron a impugnar la nocin
de derecho subjetivo. Si el fenmeno jurdico era una manifestacin de
las relaciones sociales, que a su vez constituyen una red de lazos de soli-
daridad orgnica, entonces no tiene sentido hablar de derechos subjeti-
vos: pienso que los individuos no tienen derechos, que la colectividad
tampoco los tiene; pero que todos los individuos estn obligados, por su
calidad de seres sociales, a obedecer la regla social [...]. Tal regla social est
basada en la solidaridad social132. As las cosas, la contribucin del soli-
darismo a los derechos sociales es ambivalente: por un lado ofrecieron las
bases para fundamentar la necesidad de que el Estado se hiciera cargo de
una serie de necesidades bsicas, pero a la vez negaron la posibilidad de
que tal proteccin se tramitase a travs de derechos subjetivos. Se trata, en
definitiva, de una de las paradojas que nos asaltan al analizar la historia
de las ideas y de los derechos sociales en particular.
La crtica de los solidaristas a la separacin entre derecho pblico y pri-
vado, que stos compartan con otros juristas como Kelsen133, es una de las
expresiones ms claras de una poca que caminaba decididamente hacia
el Estado administrativo134. Aqu nos encontramos otro de los tortuosos
senderos por los que transit la socializacin jurdica en la primera mitad
del XX. Y es que, si bien la gestacin de un Estado fuerte fue clave para el
desarrollo terico-prctico del Estado social y del bienestar vase as la
Teora del Estado de Hermann Heller135 tambin desemboc en experien-
cias polticas nefastas. Me refiero al caso de los fascismos que, implcita o
explcitamente, se apoyaron en las tesis socializantes que propendan a
diluir las fronteras entre derecho pblico y privado y que, por aadidura,
negaban la existencia de derechos subjetivos. As se explican las complici-
dades entre las corrientes institucionalistas y los fascismos alemn e italia-
no, o la difcil demarcacin entre algunas de las ideas del solidarismo y el
corporativismo que empieza a proliferar como soporte de los regmenes
totalitarios136. En efecto, el xito de ideologas como la nazi se debi, entre
132
DUGUIT, L., Le droit social, le droit individuel et la transformation de ltat. Confrences
faites lcole des hautes tudes sociales, Flix Alcan, Paris, 1911, pp. 6 y 7.
133
KELSEN, H., Reine Rechtslehre, 2 ed. [1960], sterreichische Staatsdruckerei,
Wien, 1992, pp. 284 y ss. La distincin entre derecho pblico y privado arranca, no obstan-
te, de la edicin de 1936.
134
PREZ LUO, A., Trayectorias contemporneas, cit., pp. 57 y ss.
135
HELLER, H., Teora del Estado [1934], trad. de L. Tobo, ed. y prl. de G. Niemeyer,
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2002, pp. 137 y ss.
136
Sobre el corporativismo y el fascismo en Espaa, Portugal e Italia, vid.
MAZZACANE, A., SOMMA, A. y STOLLEIS, M., Korporativismus in den sdeuropischen
otras cosas, a que se planteaban como alternativa frente a los excesos del
comunismo sovitico y, simultneamente, frente al atomismo del libera-
lismo capitalista, en una tercera va que prometa velar por el fortaleci-
miento de los vnculos comunitarios tradicionales, pero al mismo tiempo
por la igualdad social. Desde este punto de vista, no debera sorprender
que Ernst Forsthoff, uno de los tericos ms importantes del Estado social,
divulgador del concepto de Daseinsvorsorge la procura existencial, que
alude al conjunto de prestaciones que la Administracin pblica est obli-
gada a facilitar a los ciudadanos137, terminase vinculado al nacionalsocia-
lismo y entablase una fecunda amistad con Carl Schmitt138.
Otro hito contradictorio en la historia de los derechos sociales lo
encontramos en el antiformalismo sovitico. Las bases de esta forma
de entender el fenmeno jurdico eran claramente heterogneas a
planteamientos de derechos en sentido subjetivo. Ntese que teoras
como las de Paukanis o Stuka partan de la perspectiva marxiana ori-
ginal, segn la cual los derechos humanos no eran sino una cortina de
humo diseada por la ideologa burguesa, con el objetivo de alienar a
la poblacin de la dominacin real en la que estaba sumida. Por otra
parte, en coherencia con la crtica de Paukanis a la ligazn entre suje-
to jurdico y espritu capitalista, tampoco era admitido el concepto de
derecho subjetivo. Sin embargo, el hecho es que, desde los primeros
compases de la URSS, se puso en marcha una batera de polticas p-
blicas que, ms all de las proclamaciones tericas, dio carta de natura-
leza a un amplio catlogo de derechos sociales139.
Se trata de una paradoja extensible a todo el derecho sovitico, ya
que, pese a las bases filosficas originales, que apuntaban a la paulati-
na destruccin del derecho y del Estado, ocurri ms bien lo contrario:
para poder llevar a cabo el ambicioso programa de reformas que que-
ran acometerse, fue necesario aumentar an ms el aparato burocr-
tico del Estado. Una contradiccin, por cierto, que tambin tuvo lugar
tras la Revolucin francesa: a pesar del ideario ilustrado que cataliz la
praxis revolucionaria un ideario que prevea el adelgazamiento del
Estado en beneficio de la lmpida separacin de poderes sugerida por
Diktaturen, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 2005.

137
Vid., SOSA WAGNER, F., Maestros alemanes del derecho pblico, 2 ed., Marcial
Pons, Madrid-Barcelona, 2005, pp. 582-586.
138
SOSA WAGNER, F., Carl Schmitt y Ernst Forsthoff. Coincidencias y confidencias,
Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2008.
139
FLORIS MARGADANT, G., Los derechos del hombre en la Constitucin sovitica,
en VV. AA., Veinte aos de evolucin de los derechos humanos, UNAM, Mxico, 1974, pp. 503-538.
Montesquieu lo cierto es que se hizo necesario incrementar el peso y

la presencia de la Administracin140. De otro modo, en efecto, no hu-
biera podido llevarse a trmino el plan de reformas deseado.
En todo caso, y volviendo al derecho sovitico, la paradoja men-
cionada no tardara en resolverse en el mbito de la teora. A partir
del deshielo de los aos sesenta, y superado el normativismo esta-
talista propugnado por Viinsky durante la era de Stalin141, los juristas
soviticos empezaron a replantear el asunto de los derechos subjeti-
vos, concediendo la existencia, la necesidad y la relevancia que stos
tienen142. Por supuesto, me estoy refiriendo aqu a derechos sociales
como el derecho al trabajo, a la vivienda, a la salud o a la educacin,
no a derechos de la llamada primera generacin como el derecho al
voto, la libertad de prensa, etc. que sin duda estaban totalmente des-
amparados en la Unin Sovitica.
e) El antiformalismo y las teoras de las necesidades

Quedara un ltimo aspecto por destacar en relacin con los anti-
formalismos y los derechos sociales. Ms all del proyecto cientfico
de sociologizacin y el correlato poltico-jurdico de la socializacin, la
contribucin de estas doctrinas a nuestro objeto de estudio tiene que
ver con una nueva forma de encarar la teora del derecho y, por lo tan-
to, la teora de los derechos.
La estrategia tradicional para fundamentar los derechos humanos,
basada en el supuesto de que todas las personas del mundo comparti-
mos un ncleo comn de humanidad independientemente de la cul-
tura, la poca y la sociedad: la dignidad humana se halla en graves
aprietos desde hace varias dcadas. Tanto desde el utilitarismo con-
temporneo encarnado en autores como Peter Singer143, como desde
140
Vid., GARCA ENTERRA, E., Revolucin francesa y Administracin contempornea
(Y la formacin del sistema municipal francs contemporneo), Taurus, Madrid, 1981, pp. 28-31.
141
Vid., LOSANO, M. G., I grandi sistemi giuridici. Introduzione ai diritti europei ed ex-
traeuropei, Laterza, Roma-Bari, 2000, pp. 149 y ss.
142
Vid., CERRONI, U., El pensamiento jurdico sovitico, cit., pp. 149 y ss. Podra citar-
se, en particular, el caso de Ostrogovi, que desarroll una amplia revisin crtica de las
teoras soviticas iniciales en el sentido mencionado. Vid., OSTROGOVI, M. S., Sulla
impostazione di alcuni problema del diritto nelle opere di P. I. Stuka, N. V. Kryylenko, E.
B. Paukanis, en Teorie sovietiche del diritto, cit., pp. 300-320.
143
SINGER, P., tica prctica, trad. de Rafael Herrera Bonet, Akal, Madrid,
2009, pp. 65-90; SINGER, P., Desacralizar la vida humana. Ensayos sobre tica, Ctedra,
Madrid, 2003.
el pragmatismo de Richard Rorty144 o desde posturas menos cargadas

desde el punto de vista filosfico, como las de Bobbio o Ignatieff145, se
ha censurado el peligro de mitificacin que subyace al enfoque de la
dignidad en trminos absolutos. Al final, nos diran estos autores, ter-
minamos conduciendo el debate a planteamientos metafsicos o reli-
giosos, que hacen dificultosa la extensin de los derechos a tradiciones
y culturas no coincidentes con la occidental.
As pues, frente a los riesgos de esta estrategia, se ha venido apun-
tando otro acercamiento a la fundamentacin de los derechos en clave
de necesidades. Desde la teora de las necesidades de Agnes Heller146,
o desde versiones del mismo enfoque procedentes de otras disciplinas
sociales147, en los ltimos decenios se ha fortalecido un filn de pensa-
miento que tiende a plantearse la justificacin de los derechos huma-
nos en trminos empricos y socializantes: la necesidad de los derechos
no derivara del hecho controvertible de que poseamos un elenco de
caractersticas que nos distinguen del resto de los animales, sino de la
identificacin de una serie de necesidades tangibles y materiales, que
obligaran a establecer un catlogo de derechos comunes para todos.
La tesis que quiero sostener aqu es que, en buena medida, este
cambio de perspectiva se hallaba ya apuntado en el meollo de las teo-
ras antiformalistas. En efecto, desde que Jhering llamara la atencin
sobre el fundamento material de los derechos, sealando que la clave
de los mismos se encuentra en el inters entendiendo por tales los
bienes sociales que el derecho ha de proteger, la teora jurdica ha
buscado huir del formalismo puramente legalista, normativista o con-
ceptualista, y ha explorado vas socio-empricas de justificacin de los
derechos. As ocurri con la jurisprudencia de intereses y as sucede
tambin con las teoras de las necesidades. Si bien no puede estable-
cerse una conexin directa entre los antiformalismos de principios de
siglo y las teoras actuales, s podra afirmarse que la crtica contra el
144
RORTY, R., Derechos humanos, racionalidad y sentimentalidad, en VV. AA.,
De los derechos humanos. Las conferencias Oxford Amnesty de 1993, comp. por S. Shute y S.
Hurley, Trotta, Madrid, 1998, pp. 117-136.
145
BOBBIO, N., Sobre el fundamento de los derechos del hombre, en ID., El tiem-
po de los derechos, trad. de Rafael de Ass, Sistema, Madrid, 1991, p. 63.; IGNATIEFF, M., Los
derechos humanos como poltica e idolatra, trad. de Francisco Beltrn Adell, Paids, Barcelona,
2003, pp. 75-76.
146
HELLER, A., Una revisin de la teora de las necesidades, trad. e introd. de . Rivero,
Paids, Barcelona-Mxico-Buenos Aires, 1996.
147
Vid., DOYAL, L. y GOUGH, I., Teora de las necesidades humanas, trad. de J. A.
Moyano y A. Cols, Economa Crtica, Barcelona-Madrid, 1994.
formalismo allan el camino para este replanteamiento de la teora de

los derechos.
En sntesis, por retomar la cita que encabezaba estas pginas, la con-
tribucin del antiformalismo jurdico consisti en dejar el camino so-
cial-alquitranado, es decir, en apuntar las bases cientficas, metodolgi-
cas e ideolgicas que permitiran el surgimiento y el desenvolvimiento
de los derechos sociales durante el constitucionalismo del periodo de
entreguerras148 y, posteriormente, en el marco de los Estados sociales de
la segunda posguerra mundial. A continuacin, aunque con carcter su-
mario, desarrollar el papel que pudieron desempear estos movimien-
tos en relacin con lo que hoy denominamos derechos culturales.
B) El antiformalismo jurdico y los derechos culturales
a) Las primeras teorizaciones del pluralismo jurdico

La conciencia respecto a la importancia de los derechos culturales
es ms tarda que la que afecta a los derechos econmicos y sociales. De
hecho, pese a que puedan identificarse precedentes, slo cabe hablar
con propiedad de ellos a partir de la etapa de la descolonizacin, es
decir, en torno a los aos sesenta y setenta del siglo XX149. Con todo, al
igual que hemos visto con los derechos econmicos y sociales, tampoco
los culturales surgieron de la noche a la maana. Para que los prime-
ros debates acerca de la proteccin de la diversidad cultural tuvieran
lugar, fue necesario un suelo bien abonado en diversos mbitos. Desde
el punto de vista de la teora de la justicia, el comunitarismo ofreci un
buen basamento para desarrollar la crtica al modelo de sociedad ho-
mognea y asimilacionista que se haba vena propugnando durante
toda la poca colonial. Frente a la pretensin de trazar una teora de la
148
PISARELLO, G., Un largo Termidor. La ofensiva del constitucionalismo antidemocrti-
co, Trotta, Madrid, 2011, pp. 121 y ss.
149
Precedentes interesantes se pueden encontrar ya a partir de la declaracin de de-
rechos humanos de las Naciones Unidas de 1948. En el volumen colectivo publicado por
la UNESCO en 1947, como fruto de las discusiones y trabajos que conduciran a la declara-
cin final, pueden encontrarse testimonios procedentes de culturas no occidentales, don-
de se plasma in nuce la inquietud que enseguida dar pie al florecimiento de los derechos
culturales. Vid., por ejemplo CHUNG-SHU LO, Los derechos del hombre en la tradicin
china, en VV. AA., Los derechos del hombre [1947], Laia, Barcelona, 1973, pp. 277-284; KABIR,
H., Los derechos del hombre, la tradicin islmica y los problemas del mundo actual,
pp. 285-290; y por ltimo PUNTAMBEKAR, S. V., El concepto hind de los derechos del
hombre, pp. 291-296.
justicia con base en lineamientos abstractos, al modo de John Rawls,

las diferentes apuestas comunitaristas llamaron la atencin acerca del
enraizamiento cultural de las personas y, en ese sentido, subrayaron la
necesidad de incorporar la idiosincrasia cultural en cualquier tentativa
por elaborar una concepcin de la justicia. Slo si se comprende a las
personas como individuos situados, histricos y determinados por el
contexto sociocultural en el que nacen su lengua, sus costumbres, su
religin, etctera podr disearse una teora de la justicia completa,
respetuosa y universalizable ms all de las fronteras geogrficas en
las que haya sido concebida. De forma ms o menos anloga a como
veamos con la socializacin y la aparicin de los derechos econmico-
sociales aunque por otras razones se trataba de poner en cuestin la
supuesta neutralidad del individualismo liberal150.
Generalmente es a travs de estas coordenadas o sea, tomando en
consideracin las aportaciones de la filosofa poltica y la teora de la
justicia como se ha interpretado el papel del pensamiento jurdico-
poltico en la gestacin de los derechos culturales. Sin embargo, como
intentar poner de manifiesto a continuacin, tambin en el seno de la
teora del derecho tuvo que producirse una notable transformacin;
una transformacin que, precisamente, estuvo auspiciada por las doc-
trinas antiformalistas. Aunque stas no tuvieran una clara conciencia
del problema de la diversidad cultural en el momento en el que sur-
gieron al menos no todas ellas, s hubo algunos de sus representan-
tes que se hicieron cargo de la pluralidad de culturas y experiencias ju-
rdicas que reina en muchos de los pases que solemos concebir como
homogneos y unitarios.
En ese sentido, puede afirmarse con rotundidad que el antiforma-
lismo jurdico sent las bases de lo que hoy denominamos pluralismo
jurdico, a saber, la conviccin de que la produccin de las normas ju-
rdicas no deriva de una nica fuente que monopoliza todo el proceso,
sino que el derecho se constituye gracias al concurso de muy diferentes
fuentes de autoridad normativa que colaboran o compiten entre s, y
que pueden ser de naturaleza poltica o social. El pluralismo puede re-
conocerse como un hecho y relegarse a un segundo plano, bajo la pre-
suncin de que las mltiples experiencias jurdicas de un mismo pas
terminan hallando la unidad en el poder de refrendo del Estado, o bien
150
Vid., GARGARELLA, R., Las teoras de la justicia despus de Rawls. Un breve manual
de filosofa poltica, Paids, Barcelona-Buenos Aires-Mxico, 1999, pp. 125-159; vid. PREZ
DE LA FUENTE, O., La polmica liberal-comunitarista. Paisajes despus de la batalla, Dykinson,
Madrid, 2005.
pueden plantearse en clave conflictualista, como un hecho que no ad-

mite la reduccin a la unidad y que implica un desafo a la pretensin
de monopolio del Estado151. En cualquiera de los casos, fue a raz de las
teoras antiformalistas como esta problemtica adquiri carta de natura-
leza. De hecho, probablemente fue en la dura polmica que sostuvieron
Hans Kelsen y Eugen Ehrlich donde la oposicin monismo-pluralismo
cobra la resonancia que hoy en da le atribuimos152. Por lo que afecta a
nuestro objeto de estudio, creo que puede afirmarse que, al hilo del de-
bate terico-jurdico, se puso de relieve la necesidad de incorporar una
mirada cultural al anlisis del derecho; una mirada que, con el tiempo,
coadyuvara a la decantacin de los derechos culturales.
La primera consideracin que puede hacerse tiene que ver con la
procedencia de varios de los autores vistos hasta ahora. Muchos de
ellos, en efecto, nacieron en marcos socioculturales determinados por el
pluralismo. Franois Gny, el padre de la libre investigacin cientfica,
naci en la Alta Lorena, un territorio de transicin entre pueblos glicos
y germnicos desde tiempos remotos, que en la poca de dicho autor
fue objeto de disputas entre Francia y Alemania. Fue anexionada por
esta ltima tras la contienda franco-prusiana en 1871 y no sera devuelta
hasta el final de la primera Guerra Mundial. Ms all de estos avatares,
lo cierto es que siempre se ha tratado de una zona hbrida germano-
francesa153. Adems de haber nacido marcado por esta circunstancia,
Gny transcurri parte de su vida en Argelia, donde ejerci como pro-
fesor entre 1889 y 1892. As las cosas, no me parece atrevido conjeturar
que su tesis antilegalista y antiestatalista se deba, al menos en parte, a la
sensibilidad sobre la naturaleza inevitablemente cultural del derecho,
adquirida gracias al contacto con realidades en donde el pluralismo de
experiencias jurdicas y ordenamientos estaba a la orden del da.
Otro caso similar a ste sera el de Kantorowicz, que tambin naci
en una regin compleja desde el punto de vista cultural Posen, en
151
Sobre las diferentes versiones de pluralismo jurdico vid., GARZN LPEZ,
P., Pluralismo jurdico y derecho alternativo. Dos modelos de anlisis, en Universitas.
Revista de Filosofa, Derecho y Poltica, n 16, julio de 2012, pp. 215-244.
152
Vid., KELSEN, H. y EHRLICH, E., Rechtssoziologie und Rechtswissenschaft. Eine
Kontroverse (1915/1917), Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2003. Para una recons-
truccin de la polmica y una interpretacin de la misma, vid. ROBLES MORCHN, G.,
Ley y Derecho vivo. Mtodo jurdico y sociologa del Derecho en Eugen Ehrlich, cit., pp. 95 ss. Vid.
tambin PAULSON, S. (Ed.), Hans Kelsen und die Rechtsssoziologie: Auseinandersetzungen mit
Hermann U. Kantorowicz, Eugen Ehrlich und Max Weber, Scientia, Aalen, 1992.
153
Vid., KEYSER, P., La vie et luvre de Franois Gny, en Quaderni Fiorentini,
cit., pp. 54-76.
este caso por la confluencia de los vectores prusiano y polaco, que a

su vez entraaba la dualidad entre catolicismo y protestantismo. Pese
a haber sido provincia de Prusia desde el ltimo tercio del XVIII, la re-
gin de Posen es parte de Polonia en la actualidad y, por lo menos en la
poca de Kantorowicz, estuvo caracterizada por numerosos conflictos
de orden tnico, lingstico y religioso. As pues, la conciencia de la
diversidad cultural era algo que tuvo presente por propia experien-
cia. Lo mismo puede decirse de Eugen Huber, que en su Suiza natal
constatara la enorme heterogeneidad de formas de vida, lenguas y
culturas jurdicas que pueden convivir en un mismo Estado, y algo si-
milar cabra afirmar de Philipp Heck, que naci en San Petersburgo y
vivi parte de su vida en Rusia, donde sus padres tenan establecido
un negocio. Al proceder de una familia de origen germnico, pero ser
educado en Rusia, aprendi desde su niez varios idiomas y convi-
vi con una realidad multicultural durante muchos aos154. Por ltimo,
podra citarse el caso de Anton Menger, nacido y criado en la regin
de Galitzia, una de las reas ms conflictivas del Imperio austrohn-
garo, en la que cohabitaban poblaciones de muy distinto origen y con
lenguas muy diversas: ucranianos, rusos, checos, yiddish, moldavos,
alemanes y hngaros.
Con todo, el caso ms destacable sera el de Eugen Ehrlich, uno
de los miembros de la escuela del derecho libre, fundador de la so-
ciologa jurdica y buque insignia del pluralismo jurdico, que naci
y vivi en la Bucovina, otra de las regiones calientes del Imperio
austrohngaro. A Ehrlich le llam siempre la atencin que su regin
natal estuviera regida por un mismo conjunto de leyes estatales, fra-
guadas en Viena, cuando la realidad jurdica local discurra por otros
cauces155. De ah la aproximacin pluralista que desarrollara durante
toda su carrera: en el ducado de Bucovina viven actualmente [...]
nueve etnias: armenios, alemanes, judos, rumanos, rusos, rutenos,
eslovacos, hngaros, gitanos. Un jurista de la tendencia tradicional
afirmara sin duda alguna que todos esos pueblos tienen un nico
derecho, y en concreto siempre el mismo, el derecho austriaco que
tiene vigencia en el conjunto de Austria. Sin embargo, una rpida
ojeada le podra convencer de que en cada una de estas etnias se
observan, en las diferentes relaciones jurdicas, distintas reglas ju-
rdicas. El originario principio de la personalidad del derecho sigue
154
Vid., MEGAS QUIRS, J. J., Philipp Nicolai von Heck, en Juristas Universales,
cit., pp. 706-711.
155
Vid., ROBLES MORCHN, G., Ley y derecho vivo, cit., pp. 15 y ss.
teniendo vigencia real, y slo ha sido sustituido hace tiempo en el

papel por el principio de territorialidad156.
De esta constatacin partira toda la labor intelectual de Ehrlich que,
a su vez, sentara las bases de la sociologa y la antropologa del derecho.
Dado que para Ehrlich el fenmeno jurdico es un complejo en el que no
slo hemos de tener en cuenta las normas legisladas, sino tambin los
hechos del derecho la prctica social, la dominacin, la posesin y la
declaracin de voluntad157 es necesario dar cabida a la sociologa y a la
etnografa158 para investigar de manera cientfica el concepto de dere-
cho. Por lo que se refiere a nuestro objeto, la etnografa tambin llama-
da etnologa o antropologa, entre otros apelativos159 es la que ampara-
r, desde el punto de vista intelectual, el surgimiento de la sensibilidad
hacia la diversidad cultural y los derechos culturales.
b) El surgimiento de la antropologa jurdica

La conexin entre antiformalismo y antropologa jurdica es otro de
los elementos fundamentales para entender el papel de estas corrien-
tes en la gestacin de una cultura favorable a los derechos culturales.
Obviamente, no todos los crticos del formalismo avanzaron en la sen-
da antropolgica, pero s lo hicieron muchos de ellos. Ms all del lla-
mamiento de Ehrlich a una sana interdisciplinariedad, pueden citarse
algunos ejemplos concretos.
El primero de ellos lo encontramos en uno de los antiformalismos
perifricos que se nombraron tangencialmente en la primera parte del
artculo: el krausopositivismo espaol y, en particular, la obra de Adolfo
Posada. Aunque Posada concentr la mayora de su labor intelectual en
el derecho pblico, dedic una parte de su vida a cultivar la antropo-
loga jurdica. En su empeo por socializar y culturizar el pensamien-
to jurdico, como antdoto frente al formalismo predominante durante
el siglo XIX, el jurista espaol fund una revista denominada La nueva
156
EHRLICH, E., Das lebende Recht der Vlker der Bukowina [1912], en EHRLICH,
E., Recht und Leben. Gesammelte Schriften zur Rechtstatsachenforschung und zur Freirechtslehre,
ed. Por M. Rehbinder, Duncker & Humblot, Berlin, 1967, pp. 43-60. Cita en la p. 43.
157
Vid., ROBLES MORCHN, G., Ley y derecho vivo, cit., pp. 39 y ss.
158
EHRLICH, E., Grundlegung der Soziologie des Rechts [1913], 4 ed. de M. Rehbinder,
Duncker & Humblot, Berlin, 1989, pp. 398 y ss.
159
Lo que conocemos como antropologa ha recibido denominaciones diversas
en funcin de la poca y el contexto. Para una breve exposicin de stas, vid. MORENO
FELI, P., Encrucijadas antropolgicas, Editorial Universitaria Ramn Areces, Madrid, 2011,
pp. 23 y ss.
ciencia jurdica. Antropologa y sociologa. A pesar de la corta vida de esta

iniciativa, public en ella algunos artculos tan reveladores como Una
hiptesis contraria al matriarcado primitivo o Introduccin al estudio de las
sociedades primitivas160. Esta lnea de investigacin, que se situaba en co-
ordenadas ya apuntadas por algunos miembros dscolos de la escuela
histrica la Prehistoria de los indoeuropeos de Jhering o El matriarcado
de Johan Jakob Bachofen161 estara llamada a emanciparse del tron-
co filosfico original, para constituir por s misma una disciplina au-
tnoma: la antropologa jurdica. A partir de la constatacin de que
el derecho vara a lo largo y ancho del planeta, y de que existen nu-
merosas experiencias heterogneas a la occidental, se fue forjando la
conviccin de que es necesario analizar y tomar en cuenta otras cul-
turas desde un punto de vista cientfico. Y esto, una vez superado el
prejuicio etnocntrico que concibe a las culturas jurdicas no occiden-
tales como mero agregado de usos y costumbres162, o que las percibe
como expresin de derechos primitivos, ha sentado las bases de las
modernas reivindicaciones de reconocimiento en el seno de Estados
pluriculturales o plurinacionales.
Otro ejemplo interesante del antiformalismo clsico el de la
primera mitad del siglo XX lo tenemos en el realismo jurdico nor-
teamericano. Precisamente en Estados Unidos fue donde la obra de
Ehrlich alcanz mayor resonancia, gracias a la mediacin de Roscoe
Pound, que escribira una interesante introduccin a la traduccin de
sus Fundamentos de la sociologa del derecho, publicada en Cambridge
(Massachussets) en 1936163. Sobre estas bases, y en lnea con la pers-
160
Vid., GMEZ PELLN, E., La antropologa espaola en las dcadas finales del
siglo XIX, en J. A. Gonzlez Alcantud y A. Robles Egea (Eds.), Intelectuales y ciencias sociales
en la crisis de fin de siglo, Anthropos-Diputacin Provincial de Granada, Barcelona, 2000,
pp. 276-278.
161
Vid., WIEACKER, F., Johann Jacob Bachofen, en ID., Grnder und Bewahrer.
Rechtslehrer der neueren deutschen Privatrechtsgeschichte, Vandenhoeck & Ruprecht,
Gttingen, 1959, pp. 162-180.
162
As ocurre, por ejemplo, en el artculo 2 de la actual Constitucin mexicana: La
Nacin tiene una composicin pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos in-
dgenas que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio ac-
tual del pas al iniciarse la colonizacin y que conservan sus propias instituciones sociales,
econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. La conciencia de su identidad indgena
deber ser criterio fundamental para determinar a quines se aplican las disposiciones
sobre pueblos indgenas. Son comunidades integrantes de un pueblo indgena, aquellas
que formen una unidad social, econmica y cultural, asentadas en un territorio y que re-
conocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres.
163
POUND, R., Introduction, en EHRLICH, E., Fundamental Principles of the
Sociology of Law, trad. por W. L. Moll, Harvard University Press, Cambridge (Mass.), 1936.
pectiva cientfica ya incoada por otros representantes del realismo

jurdico, algunos aos ms tarde se publicara una de las obras ms
relevantes para la historia de la antropologa jurdica: The Cheyenne
Way: Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence, escrita por Karl
Llewellyn uno de los realistas ms destacados del movimiento y el
antroplogo Edward A. Hoebel164. Se trata de un complejo y exhausti-
vo estudio de campo, que ambos autores comenzaron en 1936 y pro-
longaron durante cinco aos, en el que daban cuenta de diferentes as-
pectos del derecho de las comunidades cheyennes, a travs del anlisis
de cincuenta y tres casos concretos. Ms all de su rigor metodolgico
o de sus conclusiones particulares, me interesa subrayar la propia in-
tencin de abordar semejante investigacin, un hecho que revela una
mentalidad proclive a incluir la mirada del derecho comparado y cada
vez ms sensible a la naturaleza cultural del derecho. Adems, los es-
tudios de Llewellyn y de Hoebel de este ltimo en especial, pues pro-
sigui su carrera estudiando el derecho de otras tribus nativas seran
importantes para la consagracin del estudio del derecho indgena en
el mbito acadmico. A partir de entonces, y cada vez con ms fuerza
desde la poca de la descolonizacin, los derechos culturales de las co-
munidades indgenas se han ido convirtiendo en un tema de inters
cientfico y un objeto de atencin por parte de los Estados con consti-
tuciones pluriculturales.
De hecho, la motivacin de Llewellyn para adentrarse en un campo
tan ajeno para su trayectoria previa responda, en un sentido ideolgi-
co, al hecho de que las polticas del New Deal haban incorporado un
catlogo de medidas relativas a la proteccin de las comunidades ind-
genas, en un claro sntoma de que la percepcin sobre los indios estaba
empezando a cambiar. De hecho, dos de las personas seleccionadas por
Roosevelt para acompaarle en el gobierno procedan de la American
Indian Defense Association: Harold Ickes, que ocupara la Secretara de
Interior, y John Collier, que asumira la Comisara de Asuntos Indios. El
fruto de las nuevas polticas sera la Indian Reorganization Act, cuya
meta era poner fin al expolio de tierras que se haba venido llevando a
cabo al amparo de la antigua normativa165. En este clima social es en el
164
Vid., LLEWELLYN, K. y HOEBEL, E. A., The Cheyenne Way: Conflict and Case Law in
Primitive Jurisprudence, University of Oklahoma Press, 1941. Vid. tambin CARDESN DAZ, J.
M., Haciendo el indio Bajo la mirada de Occidente: Karl Lewellyn, la historia Cheyenne y
la constitucin de la antropologa jurdica, en Historia social, n 41, 2001, pp. 39-62.
165
Vid., CARDESN DAZ, J. M., Karl N. Llewellyn y E. Adamson Hoebel: La voie
Cheyenne. Conflit et jurisprudence dans la science primitive du droit, en Sociolgica, n 4,
2001, pp. 176-183.
que Llewellyn decide poner en marcha la citada investigacin. Al igual

que veamos con el proceso de socializacin-sociologizacin, se produ-
ce aqu una concomitancia entre las perspectivas cientficas y polticas
que no suele tenerse en cuenta y que, sin embargo, es esencial para
comprender la aportacin de las corrientes antiformalistas a la historia
de los derechos.
Sobre la base del camino emprendido por el realismo jurdico cre-
cera, a partir de los aos setenta, el movimiento Critical Legal Studies,
cuyo papel es tambin digno de resear en relacin con los derechos
culturales. Aunque el punto de vista de los CLS es suspicaz respecto a
los derechos humanos en tanto que no siempre constituyen un me-
canismo de emancipacin, sino en muchos casos de propaganda166
pusieron sobre el tapete uno de los asuntos que ms lastraban a la
sociedad norteamericana de la segunda posguerra mundial: la proble-
mtica del racismo y la constitucin racista del Estado.
En este sentido, una de las aportaciones metodolgicas de los CLS
fue la del anlisis del derecho en clave cultural y poscolonial, algo que
sera fundamental para el desarrollo de la crtica a los modelos jurdi-
cos tradicionales, basados en el supuesto de la ley general y abstracta,
que se crea y se aplica con independencia de las particularidades lin-
gsticas, religiosas, sociales en suma, culturales de los grupos so-
bre los que se ha de predicar. En realidad, sostendran muchos de sus
miembros, la presunta neutralidad del derecho encubre la imposicin
de un modo de vida y de una cultura hegemnica sobre las otras; aun-
que la dominacin ya no se produzca a travs de las armas o de ma-
nera totalmente evidente, sigue vigente la dominacin cultural, que
se infiltra en la literatura, el cine, las artes en general y, por supuesto,
tambin en el derecho167.
As las cosas, aun sin hacer un nfasis explcito en la categora de
los derechos culturales, los CLS representan un peldao central para
su desarrollo. En muchas ocasiones, los CLS se limitaron a explicar e
investigar los mecanismos simblicos que son inherentes al derecho,
aproximndose a perspectivas semiticas y antropolgicas168. Sin em-
bargo, el mero hecho de alinearse as en las tendencias poscoloniales y
166
Vid., KENNEDY, D., The Critique of Rights in Critical Legal Studies, en BROWN,
W. y HALLEY, J., Left Legalism/Left Critique, Duke University Press, Durham, 2002, pp. 178-227.
167
Vid., PREZ LLED, J. A., El movimiento Critical Legal Studies, cit., pp. 194 y ss.
168
Vid., KAHN, P., El anlisis cultural del derecho. Una reconstruccin de los estudios jur-
dicos, trad. de D. Bonilla, Gedisa, Barcelona, 2001. Vid., tambin BOURDIEU, P., Elementos
para una sociologa del campo jurdico, en BOURDIEU, P. y TEUBNER, G., La fuerza del de-
posmodernas que denuncian las formas de hegemona cultural que el

mundo occidental sigue imponiendo, coadyuvaron a sentar las bases
para una nueva forma de cultivar el pluralismo cultural y el pluralis-
mo jurdico, los derechos culturales y los derechos de las minoras169.
c) El antiformalismo, la posmodernidad y la mirada pluricultural de los

derechos
Hasta ahora he tratado de argumentar cmo el nfasis sociologista y
culturalista de las teoras antiformalistas contribuy a la historia de los
derechos culturales, en tanto que lograron abrir las miras de los juristas
y la ciencia jurdica a otras disciplinas afines como la antropologa, la
sociologa y el derecho comparado, que procuraran un clima favorable
a la sensibilidad respecto al pluralismo. Pero adems de esta aportacin,
que no fue pequea, los antiformalismos de los ltimos compases del si-
glo XX han tendido a dar una vuelta de tuerca ms. Me refiero a autores
como Boaventura de Sousa Santos o Alain Supiot, que han propuesto
no slo la consideracin de un catlogo de derechos culturales especfi-
cos, sino la comprensin global de los derechos en una clave cultural, es
decir, hacindonos cargo de la diversidad de interpretaciones que stos
pueden recibir en funcin del contexto en el que vayan a ser aplicados.
As es como Sousa Santos ha hecho un llamamiento a la concep-
cin intercultural de los derechos, una propuesta que trata de sortear
los peligros de occidentalizacin que latan detrs del proyecto de uni-
versalizacin de los derechos humanos, a travs de una adaptacin y
reinterpertacin de los mismos a la luz de la idiosincrasia y la tradicin
intelectual de cada cultura. As, por ejemplo, podran explorarse las po-
sibilidades de comprensin de los derechos desde la nocin del dhar-
ma en la cultura hind, desde la idea de umma en la cultura islmica, o
desde la idea de tao en la cultura china170. El fruto de dicha operacin
hermenutica es complejo y, sin duda, pondra de manifiesto las insu-
ficiencias de determinadas culturas en relacin con los derechos, pero
tambin las lacras de la tradicin occidental: excesivo individualismo,
falta de una visin holstica de la realidad, etctera. Pese a las eviden-
recho, estudio preliminar y trad. de C. Morales de Setin, Siglo del Hombre Editores, Bogot,
2000; FITZPATRICK, P., La mitologa del derecho moderno, 1 ed., Siglo XXI, Mxico, 1998.
169
Vid., DE JULIOS CAMPUZANO, A., La transicin paradigmtica de la teora jurdica.
El derecho ante la globalizacin, Dykinson, Madrid, 2009, pp. 29 y ss. y 55 y ss.
170
SOUSA SANTOS, B. de, Sociologa jurdica crtica. Para un nuevo sentido comn en
el derecho, nota introductoria y revisin de la trad. de C. Lema An, Trotta, Madrid, 2009,
pp. 518 y ss.
tes dificultades que conlleva esta propuesta, se trata de una estrategia

imprescindible, segn el autor portugus, para concebir los derechos
como una modalidad de cosmopolitismo subalterno e insurgente y
no de localismo globalizado171.
En una lnea similar, podra citarse la reflexin de Alain Supiot, que
tambin se ha planteado seriamente el problema de la universalidad
de los derechos, intentado huir del relativismo comunitarista radical,
pero a la vez del absolutismo etnocntrico occidental. Apostando por
un acercamiento antropolgico al estudio del derecho, Supiot reivin-
dica la va de la interpretacin: slo desproveyendo a los derechos
humanos del tinte de dogmatismo con el que seguimos conceptuali-
zndolos, podremos pasar a verlos como recurso comn de la huma-
nidad, abierto a los aportes de todas las culturas172.
Obviamente, las complejidades de este debate terico y los proble-
mas prcticos que acarrea son innumerables. Sin embargo, entrar en
ellos excede del marco temtico y de los lmites temporales de estas p-
ginas, puesto que entraramos ya de lleno en uno de los desafos fun-
damentales del siglo XXI. El objetivo que me ha animado a dar cuenta
de ello es que, partiendo de premisas antiformalistas si bien de un
antiformalismo ms evolucionado que el de la primera mitad del XX
muchos juristas y filsofos se han embarcado en una interesante cr-
tica de los derechos humanos desde el punto de vista cultural. En el
contexto de la globalizacin, en efecto, las circunstancias que en su da
motivaron el surgimiento del derecho comparado, de teoras jurdi-
cas pluralistas, de la sociologa y la antropologa jurdicas, han cobra-
do y cobrarn cada vez mayor relieve. En este marco de mutaciones
permanentes, en el que los mimbres fundacionales de la modernidad
jurdica occidental se estn viniendo abajo desde muchos puntos de
vista quiebra del Estado, laminacin de la soberana nacional, crisis
del Estado social, avance de la descolonizacin creo que las tesis anti-
formalistas no pueden sino desarrollarse y fortalecerse. Me atrevera a
decir, incluso, que slo desde un enfoque antiformalista pueden apre-
henderse las problemticas que ataen al derecho y la ciencia jurdica
de nuestros das. El desmantelamiento del Estado social con el consi-
guiente recorte y deterioro de los derechos sociales o el desarrollo de
la descolonizacin en muchas regiones del globo con el incremento
de los fenmenos de pluralismo y la necesidad de articular nuevos de-
171
SOUSA SANTOS, B. de, Sociologa jurdica crtica, cit., p. 513.
172
SUPIOT, A., Homo juridicus. Ensayo sobre la funcin antropolgica del derecho, trad. de
Silvio Mattoni, Siglo XX, Buenos Aires, 2007, p. 281.
rechos culturales ofrecen un terreno frtil para el rebrote de tesis y

movimientos antiformalistas. sta es ya otra cuestin distinta a la que
se ha abordado en este captulo, pero la prctica y el conocimiento de la
historia nunca son en balde. Y es que, como deca Sren Kierkegaard,
la vida slo puede ser entendida mirando hacia atrs, aunque deba
ser vivida mirando hacia delante173.
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Captulo XVI

LA SOCIALIZACIN DEL DERECHO: EL

B) El antiformalismo jurdico y los derechos culturales

Esto es lo que nos ocurre con el tema de este artculo. A partir de

grandes tratados jurdicos internacionales, y poco a poco se va infiltrando

laciones a la comunidad de raza que no slo tuvieron lugar entre

transformacin global y pasaron a verse desde un punto de vista ms

2. LA POCA DEL ANTIFORMALISMO JURDICO

A) El formalismo jurdico y sus primeros crticos

mecanicista de la interpretacin jurdica, en tanto que creen que no es

vez descartada la existencia del derecho natural, pensaba el jurista in-

y la cultura, percibiendo el fenmeno jurdico como una manifestacin

complejidad18. En particular, en ambos encontramos el llamamiento a

B) El movimiento del Derecho libre

meno jurdico es un inevitable campo de tensin, en el que permanen-

historicismo y la concepcin del fenmeno jurdico como un espacio de conflictos per-

que estos autores denominaron derecho libre, es el que ha de tener-

del movimiento es posible constatar coincidencias inequvocas. Desde

Quiz el rasgo que ana a todos estos autores sea la voluntad de

C) Las escuelas antiformalistas francesas

turia bajo el pretexto de que en la ley se encontraban ya todas las so-

de ver que el fenmeno de la descodificacin haba comenzado para

de forma autnoma como crtica al mtodo legalista de la exgesis, en-

estadounidense46 o en el positivismo brasileo47. En este ltimo caso,

citado antes. La gran obsesin del francs era depurar al derecho de

D) La jurisprudencia de intereses y el institucionalismo jurdico

nucioso estudio de los diversos derechos cantonales, de los que recogi

prete de las normas un margen de libertad excesivo. A su modo de

ma a la vida63. Probablemente, estamos ante un caso ms del proceso

entender el derecho como emanacin o manifestacin de relaciones

E) El realismo jurdico estadounidense y los Critical Legal Studies

to, en tanto que prctica cotidiana de jueces, abogados, fiscales y otros

y supraindividual81. De aqu se deriva el hecho de que los CLS incidan

F) La teora jurdica sovitica y otros antiformalismos

prenderse como un conglomerado de intereses polticos y econmicos

Hasta aqu se han expuesto, de forma inevitablemente telegrfica,

y medida la ciencia jurdica de casi todo el mundo a partir de finales

3. EL ANTIFORMALISMO Y LOS DERECHOS HUMANOS

Como ya adverta en las primeras pginas del captulo, ha sido ha-

Ahora bien, todas estas reformas no se impusieron de forma mec-

su contribucin a la historia de los derechos humanos no fue siempre

A) El antiformalismo jurdico y los derechos econmico-sociales

a) Sociologa, socialismo y cuestin social

el pauperismo, etc., la cultura y las ciencias se intentaron constituir en

na102. Entre los autores que ms influyeron al joven Durkheim en sus

to y volvindose ms sensible a su funcin social. De hecho, el propio

b) Derechos laborales, intervencionismo estatal y socializacin en Europa

de cdigo civil que se estaba proyectando en Alemania. Por otra par-

da sino por el juez, no se pueden refutar en la prctica los mtodos del

como impugnacin de dicha orientacin, y que el neoliberal Friedrich

c) El derecho laboral, el New Deal y el realismo jurdico en Estados Unidos

las necesidades de public policy que deba acometer el Estado: la libertad

d) El solidarismo, el organicismo y la tentacin del Estado autoritario

emprica de que la sociedad es un organismo cuyas partes se interre-

Adems de la crtica a esta distincin tradicional, y por idnticas ra-

Diktaturen, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 2005.

Montesquieu lo cierto es que se hizo necesario incrementar el peso y

e) El antiformalismo y las teoras de las necesidades

el pragmatismo de Richard Rorty144 o desde posturas menos cargadas

formalismo allan el camino para este replanteamiento de la teora de

B) El antiformalismo jurdico y los derechos culturales

a) Las primeras teorizaciones del pluralismo jurdico