LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El derecho internacional privado es el conjunto de reglas jurdicas que

regulan las relaciones jurdicas privadas internacionales, es decir las
relaciones jurdicas que establecen los sujetos privados, personas privadas.
El trmino fuente se origina en la expresin latina fons o fontis, con la cual
se aluda al manantial de agua que brotaba de la tierra, metfora esta que
trasplantaba al mundo del derecho apunta al origen de las normas jurdicas.

Atendiendo al significado etimolgico de la palabra fuentes, se entiende por

fuentes del Derecho, al punto de origen de donde surgen, nacen, se crean o
elaboran las normas jurdicas. Fuentes del derecho internacional privado es
el punto de origen de donde surgen, emergen las reglas internacionales de
carcter privado.

(GARCA CALDERN) Considera que las fuentes son los modos creadores
del derecho, vale decir, las formas a travs de las cuales se produce el
fenmeno jurdico.

Se entiende por fuente las formas de las que puede deducirse lo que es
vlido como derecho, fuente de conocimiento de lo que histricamente eso
ha sido derecho. Son las fuerzas sociales que determinan dentro de una
determinada organizacin jurdica, los distintos tipos de normas jurdicas que
para ellas constituyen el ordenamiento jurdico.

(CAICEDO CASTILLA) Ha expresado que la palabra fuente se le atribuye a

dos significados diferentes: el primero es el de absorber en un concepto los
modos originales en la formacin del derecho y el segundo es el de ser los
instrumentos escritos destinados a probar la existencia del sistema jurdico,
como los fundamentos de derecho que amparan las preses de una
demanda.
1. CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO.

Una de las diferencias marcadas del Derecho Internacional Pblico con el

Derecho Internacional Privado, consiste en que las Fuentes del Derecho
Internacional Pblico son nicamente Internacionales: Los Tratados y Las
Costumbres Internacionales. Mientras que el Derecho Internacional Privado,
tiene dos Clases de Fuentes:

Juristas prefieren la relacin enumerativa de las fuentes de conocimiento

como son: el derecho natural, la ley o normas con rangos de ley, los
tratados, la costumbre la jurisprudencia y la doctrina. En otros casos, se
divide las fuentes en directas (los Tratados, la ley y la jurisprudencia y a falta
de precepto positivo o consuetudinario, el derecho natural) y en indirectas (la
costumbre y la doctrina jurdica que lamentablemente en el Per es muy
escasa por no hacerse hincapi en esta asignatura tan olvidada y
descuidada

CARLOS GARCA GASTAETA mencion las fuentes y su divisin en

nacionales e internacionales

Fuentes Nacionales:

Son todas las normas producidas al interior de cada Estado, as como por
sus reglas de costumbre, por su doctrina y sus principios generales del
derecho.

Y stas a su vez se dividen en dos; Directas como son: La Ley Escrita:

suelen estar dispersa entre diferentes leyes, cdigos y reglamentos; La
Jurisprudencia: es la opinin o criterio emitido por los jueces en sus
decisiones sobre una cuestin legal; y La Costumbre: comprende como
reglas creadas en la prctica de una comunidad de modo continuo o

pg. 2
reiterado otorgndosele carcter de obligatoriedad y carcter jurdico; e
Indirectas como La Doctrina: son las opiniones en su conjunto de los ms
calificados tratadistas en las ciencias del derecho, en este caso en el
Derecho Internacional Privado.

Fuentes Internacionales:

Son aquellas que resultan de la Voluntad de ms de un Estado, su alcance

reguladora involucra a dos o varios Estados.

Se dividen como fuentes Directas de Carcter Contractual: que son los

Tratados Internacionales expresados por escrito: es un acuerdo celebrado
por escrito entre sujetos de Derecho Internacional regido por el Derecho
Internacional llamado a regular sus relaciones mediante la creacin de
derechos y deberes mutuos; y, los de Carcter Consuetudinario: que son la
Costumbre Internacional en forma Tcita: es una prctica continua y
reiterada de los Estados, cuyo determinado tipo de conducta se hace con
arreglo a una norma jurdica, que su observancia, por tanto, es obligatoria .

2. ANLISIS DE LAS FUENTES: LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Los tratados internacionales son los acuerdos de voluntades sujetas a la

comunidad internacional, estados u organismos internacionales que crean,
modifican o extinguen derechos y obligaciones entre las partes. Sobresale el
hecho de que la codificacin en derecho internacional privado tiene muy
pocos auspicios y exitosos vaticinios en la Comunidad Europea. Es posible
que los tratados no eliminen los conflictos que surgen debido al problema de
su interpretacin, mxime cuando no hay una jurisdiccin obligatoria para
solucionar tales conflictos. Igualmente, se deben destacar los tratados
suscritos y aprobados en las cinco conferencias especializadas
interamericanas sobre derecho internacional privado: Panam (1975) (CIDIP

pg. 3
I), Montevideo (1979) (CIDIP II), La Paz (1984) (CIDIP III), Montevideo
(1989) y Mxico (1994).

El primer intento por uniformizar o por lograr la uniformidad, por medio de un

tratado, las materias o las normas del Derecho Internacional Privado se
realiz en Lima a iniciativa del gobierno peruano en el ao de 1878, en el
Congreso Americano de Jurisconsultos (Congreso de Lima). En dicho
Congreso se aprob el Tratado De Lima, sin embargo ese tratado no fue
ratificado por los Estados y en consecuencia no oblig a los Estados, no los
vincul jurdicamente.

Tratados vigentes

El Tratado de Montevideo de 1889. El 25 de agosto de 1888 se instal

el Primer Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado de
Montevideo, participaron, Argentina, Bolivia, Brasil, Cuba, Chile,
Ecuador, Paraguay, Per, Uruguay. Se adoptaron ocho tratados y un
protocolo adicional sobre aplicacin de las leyes extranjeras. Los
tratados que se adoptaron fueron: Tratados de derecho civil
internacional, derecho penal, derecho procesal internacional, de
patente de invencin, propiedad literaria y artstica, derecho Comercial
internacional, Marcas de comercio y de fbrica, y sobre el ejercicio de
profesiones liberales.

El Tratado de la Habana o Cdigo de Bustamante de 1928. El 20 de

febrero de 1928, en la Sexta Conferencia Panamericana llevada a cabo
en la Habana, fue adoptado el Cdigo de Derecho Internacional
Privado, (elaborado por el internacionalista cubano Antonio Snchez de
Bustamante y Sirvn). Est conformado por cuatro libros: derecho civil
internacional, derecho mercantil internacional, derecho procesal
internacional, derecho penal internacional.

pg. 4
 Tratado de Montevideo de 1940. Se convoc al Segundo Congreso
Sudamericano de Derecho Internacional Privado de 1939-1940 con el
objeto de revisar los tratados adoptados en Montevideo de1889. El
Per no lo ha ratificado, en consecuencia no lo obliga o vincula
jurdicamente.

Las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho

Internacional Privado- (CIDIP).

Son Conferencias especializadas de Derecho Internacional Privado que

representan una nueva etapa en la labor codificadora del Derecho
Internacional Privado, emprendida en el marco de la OEA, por los
Estados americanos.( Se renen en estas conferencias pases
miembros de la OEA)

En estas Conferencias se deja de lado la idea de lograr una

codificacin global del Derecho Internacional Privado y por el contrario
se adopta la idea de una codificacin parcial, sectorial y progresiva, es
decir por temas especficos. En cada una de estas conferencias, se
han aprobado varias convenciones sobre temas especficos.

La primera CIDIP se realiz en Panam en 1975, que abarc los

campos de Derecho Comercial y Procesal Internacional, se
suscribieron 6 convenciones. Sobre exhortos, Conferencia
interamericana sobre conflictos de leyes en letras de cambio, pagars y
facturas, Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial
Internacional.

La segunda CIDIP se realiz en Montevideo en 1979 se suscribieron 8

convenciones, La tercera CIDIP tuvo lugar en la Paz en 1984 abarco
campos de Derecho Civil Internacional y Procesal Internacional, se

pg. 5
suscribieron cuatro convenciones. La cuarta CIDIP tuvo lugar en
Montevideo en 1989 y se suscribieron tres convenciones. La Quinta
CIDIP tuvo lugar en Mxico y se suscribieron 2 convenciones, La Sexta
CIDIP se llev a cabo en Washington y en el ao de 2002.

pg. 6
3. LA COSTUMBRE

La costumbre es fuente de todo derecho pero propiamente en el derecho

internacional privado es recogida en la jurisprudencia. La costumbre es
adems la jurisprudencia respetada en materia administrativa, como son los
casos de inscripcin de nacimientos y muertos en el extranjero.

La costumbre internacional apareci en los tiempos medievales a la luz de la

escuela de Bolonia se desarroll en el viejo continente por exigencias del
intenso comercio jurdico entre sbditos de distintas soberanas estaduales.
A ella se debe, entre otras, la regla locus regit actum, en virtud de la cual el
acto o el contrato realizado conforme a la ley del lugar de celebracin son
vlido en todas partes. 9ambin lo son los principios establecidos por la
costumbre internacional en la lex rei sitae, el de la autonoma de la voluntad
y la lex fori que se incorporaron a las codificaciones francesa, alemana y las
posteriores.

La costumbre es definida por TRUYOL como la forma primaria de

manifestarse la voluntad positivadora de una comunidad: se presenta como
un conjunto de reglas observadas de hecho: Dichas reglas se revelan por la
repeticin de ciertos actos, acompaados del sentimiento de su
obligatoriedad. La repeticin constante, el uso, es el elemento material y
externo de la costumbre jurdica, pero no basta por s sola para constituirla.

Para que la costumbre surja, es preciso que a la repeticin se aada la

conviccin de que el comportamiento en cuestin es obligatorio, y que, por
consiguiente, no depende del arbitrio de cada miembro de la comunidad en
particular.

Entonces, La costumbre es un uso constante y permanente que termin por

adquirir obligatoriedad. Est integrado por un elemento material u objetivo
que es la repeticin de un hecho en forma continua, uniforme y ms o menos
duradera, a un elemento psicolgico o subjetivo).

pg. 7
4. LA LEY

La ley positiva constituye un elemento esencial en el derecho internacional

privado en los conflictos de leyes y de jurisdicciones porque permite
establecer el alcance de dichas reglas mandatarias, pero, como est limitada
por el territorio y las personas, en un obstculo para la uniformidad de las
soluciones. (A costumbre encierra normas indirectas de colisin que buscan
el derecho aplicable para resolver el caso ius privatista internacional puesto
a debate y no de normas directas que subsumen hechos dentro de tipos
legales. Estas normas estn diseminadas en los cdigos, en la constitucin
y, desde luego, en los tratados internacionales Generalmente conformada
por las reglas de conflicto, reguladas en la legislacin de cada pas. En el
Per est regulado en el Ttulo III Ley aplicable Libro X del Cdigo Civil.

El artculo 2047 del Libro X del Cdigo Civil debido a que esta disposicin
establece la jerarqua de las fuentes peruanas: El artculo establece que el
derecho aplicable, es decir el derecho interno (el derecho nacional o
extranjero) que se va aplicar para regular las relaciones jurdicas privadas
vinculadas con otros ordenamientos jurdicos extranjeros, se determinar de
conformidad con los tratados internacionales que el Estado peruano haya
ratificado y que sean pertinentes, en el caso no lo fueren, se aplicar a las
relaciones jurdicas privadas las normas contenidas en el Libro X del Cdigo
Civil.

Adems se aplicarn de manera supletoria los principios generales del

derecho consagrados por la doctrina del Derecho Internacional Privado.

Cabe precisar en cuanto a los tratados celebrados por el Estado peruano, el

artculo 55 del Captulo II Los Tratados de la Constitucin Poltica del Per,
seala que los tratados debidamente celebrados por el Estado peruano en

pg. 8
vigor forman parte del derecho interno peruano, es decir del derecho
nacional

5. LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia es el conjunto de decisiones judiciales uniformes y

reiteradas (precedentes) emanadas de los tribunales en base a los casos
que le han sido sometidos. As pues, es comn en la prctica de los
tribunales nacionales o internacionales la cita de los precedentes
jurisprudenciales, los cuales constituyen elementos de coherencia que llevan
al tribunal a continuar con una lnea interpretativa salvo que existan razones
de peso que obliguen a cambiar de posicin.

La jurisprudencia de los tribunales de cada pas es importante, debido a la

interpretacin que hacen los tribunales de normas legales y, por tanto, es un
aporte bsico a la ciencia del derecho internacional privado.
Lamentablemente en el Per, la jurisprudencia ha sido escasa en los
mbitos de los Cdigos civiles de 1852, 1936 Y prosigue en el texto vigente
que data de 1984. Segn Garca Gastaeta, Los casos de derecho
internacional privado pasaban desapercibidos en los estrados por ignorancia
del abogado y del Juez.

6. LA DOCTRINA

La doctrina puede definirse como el conjunto de opiniones sobre DIPT

emitidas por los juristas de reconocida calidad con la finalidad de facilitar la
interpretacin y aplicacin de las normas de DIPT.

(NOVAK Y GARCA CORROCHANO, LUIS) sealan que la doctrina es la

actividad acadmico cientfico de interpretacin y sistematizacin, por medio

pg. 9
de la cual puede clarificarse el verdadero alcance y contenido de las normas
jurdicas internacionales.

La doctrina del derecho internacional privado juega un rol capital, debido a

las lagunas que se advierten en sus normas positivas: De ah que, en tanto
base cientfica del derecho internacional privado, esta contribuya a mantener
siempre vivos y actualizados los textos legales, precisando la interpretacin
ms aceptable para determinada norma jurdica y aportando casos de
analoga, principios generales del derecho e ideas para el derecho futuro.

Es decir, la doctrina cumple una doble misin a saber:

a) Sistematizar e interpretar las normas positivas existentes por los

cultores y doctrinarios;

b) Preparar los progresos de esta asignatura estableciendo relaciones

entre los diversos sistemas positivos y cientficos, para adoptar las
soluciones uniformes que correspondan al caso. La doctrina tiene
gran influjo en esta materia, debido a la deficiencia de la codificacin y
a la inexistencia de una verdadera jurisdiccin internacional para
litigios entre particulares

La doctrina en el Per tambin es notoriamente escasa, marchando casi a la

par con la jurisprudencia. Pero debemos rescatar los apuntes del francs
Paul Pradier Foder traducidos al castellano por Manuel Atanasio Fuentes
en el siglo pasado; el del profesor sanmarquino Carlos Garca Gastaeta
titulado Derecho internacional privado en dos ediciones, una de 1929 y la
segunda de 1936; recientemente en el Per deben mencionarse el estudio
publicado al alimn por la doctora Mara del Carmen Tovar Gil y el doctor
Javier Tovar Gil publicado en 1987 con el ttulo Derecho internacional
privado.

pg. 10
Sobre temas especficos podemos mencionar el folleto de A. Ferreyros
titulado Conflicto de leyes acerca del Estado y capacidad civil en las
personas que sali publicado en el ao 1910.

pg. 11
7. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO.

Los principios generales del derecho constituyen, directrices o postulados,

producto de la reflexin lgico jurdico, que orientan a la realizacin de los
valores jurdicos, principalmente los de justicia, seguridad y bien comn.

Por su vocacin universal, los principios generales del derecho se preservan

a travs del tiempo y del espacio, sirviendo de base para la creacin de
normas jurdicas generales (tratados, leyes) y normas jurdicas
individualizadas.

En ese sentido, los principios generales del derecho desempean una

funcin complementaria al ordenamiento jurdico nacional o internacional,
cubriendo las omisiones a las normas jurdicas.

Es tambin fuente de la disciplina del derecho internacional privado o de los

conflictos de leyes, la justicia, la misma que debe presidir los principios
generales del derecho sin estar jams ausentes. Tambin se invoca el
derecho material como evidente elemento constitutivo de la materia.

El gran jurista Savigny ha resaltado el valor de los clsicos conceptos iuris

praecepta (honeste vivere, nemineam laedare y suum cuique tribuere)
extrados del jurista romano Ulpiano, afirmando que son principios de moral
y tica para fundar las normas jurdicas sobre las que reposa el derecho
vigente.

No puede desconocerse que existen ciertos principios aceptados

universalmente como la condena al fraude a la ley, el respeto a los derechos
civiles de los extranjeros, la inaplicabilidad de la ley extranjera frente a
normas imperativas de orden pblico, la supremaca del tratado sobre la ley
interna y la condena al enriquecimiento sin causa, entre otros. Todos estos
principios esenciales confluyen en el concepto de la justicia, que es el
fundamento de todo el derecho internacional privado en la materia de
conflictos de leyes y de jurisdicciones

pg. 12
.La doctrina ha adoptado algunos principios bsicos, como son:

a) La ley extranjera no puede ser utilizada sino de acuerdo al orden

pblico internacional;
b) El principio jurdico de la unidad de soluciones obliga a la armona
internacional de las soluciones;
c) El controvertido principio del respeto internacional de los derechos
adquiridos;
d) El principio de gravedad de la relacin jurdica de von Gierke
denominado principio de la conexin ms estrecha, reconocido por el
segundo Restatement del American Institute of Law de 1971, que
escoge el principio de la relacin ms significativa

8. EL CODIGO CIVIL

El Cdigo civil adquiere importancia cabal en esta materia relativa a las

fuentes en el derecho internacional privado que se inserta en su texto. En el
Cdigo civil del Per de 1984, sus normas estn sistematizadas en el Libro X
a diferencia de lo que sucedi en el texto del ao 1936 que estaban
adheridos en su ttulo preliminar a manera de prembulo de la ley. Este Libro
X del Cdigo civil de 1984 tiene cuatro ttulos de los artculos 2046 al 2111.
El ttulo I es de disposiciones generales y el ttulo III de la ley aplicable con
normas sustantivas y los ttulos con los nmeros II y IV confiere las normas
sobre la competencia jurisdiccional y del reconocimiento y ejecucin de
sentencias y fallos arbitrales extranjeros que constituyen normas procesales.

pg. 13
 CONCLUSIONES

Las fuentes nacionales son todas las normas producidas al interior de cada
Estado, as como por sus reglas de costumbre, por su doctrina y sus
principios generales del derecho. En el caso del Estado peruano estara
conformado por todas las normas generadas u originadas en el Per, as
como por sus reglas consuetudinarias, por su doctrina, jurisprudencia y por
sus principios generales del derecho. Jerarqua. La Ley: Generalmente
conformada por las reglas de conflicto, reguladas en la legislacin de cada
pas. En el Per est regulado en el Ttulo III Ley aplicable Libro X del
Cdigo Civil. La Costumbre: conjunto de actos o abstenciones que se repiten
en el tiempo y adquieren la condicin de regla general y por tanto en
obligatoria. La falta de una codificacin integral de las normas de Derecho
Internacional Privado suple la costumbre. De las reglas consuetudinarias han
surgido normas del derecho Internacional Privado. La Jurisprudencia; es el
fallo uniforme de los tribunales. Conjunto de sentencias uniformes. La
Doctrina; Conjunto de opiniones tericas de los internacionales con el objeto
de facilitar la aplicacin del derecho. Contribuye a la evolucin y el progreso
del Derecho Internacional Privado Principios generales del Derecho:
Preceptos que sostienen y que son comunes a los sistemas jurdicos.

pg. 14
CAPITULO I

1. INTRODUCCIN A LA EVOLUCIN HISTRICA-JURDICA DE

LAS TEORAS SOBRE LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE
JURISDICCIONES

1.1. PRELIMINAR

En el derecho antiguo no existen normas de aplicacin entre nacionales y

extranjeros, por lo que puede afirmarse de la existencia de la personalidad
jurdica a favor de los extranjeros. En Grecia, existi una diferencia
ontolgica entre ciudadanos y brbaros.

2. EL SISTEMA ROMANO Y EL IUS GENTIUM

La primera fuente del derecho romano arcaico despus de la tradicin de

los antepasados, o la costumbre (mores mairum) fue la obra escrita por un
colegio de magistrados de ubicacin histrica pre republicana (451-449 a.
C.) que prepar el clebre texto decenviral que se conoce hoy da como la
Ley de las Doce Tablas 1(19). Esta legislacin fue mantenida por el derecho
posterior y nunca derogada expresamente. La disposicin legal citada fue
centurial como manifestacin del ius civile, como derecho propio de los
ciudadanos romanos (cives) que era el populus romanus. El territorio romano

1
Garcia Calderon Koechlin: Derecho internacional privado, cit,. P. 48. Tambin se encuentra copias
mimeografiadas de las clases de 1964. debemos aclarar que los doctores Manuel GARCIA CALDERON
Y AUGUTO ARZUBIAGA recogen la idea que el derecho internacional privado rigi en Roma. Creemos
que si existi con algunas reglas, aunque eras muy simples y se desarrollo netamente con la
invasiones germnicas.

pg. 15
comprenda a todos los ciudadanos en cuanto a sus relaciones jurdicas,
existiendo repudio a aceptar las leyes extranjeras2

Los latini (del latium) eran sujetos afines a los romanos con pueblos itlicos
vencidos y participaban en la parte del derecho de Roma convirtindose en
civiles en el inicio del siglo I a. C. Con posterioridad, el derecho de la
latinidad (ius lati), se concedi a las colectividades no romanas como estadio
intermedio antes de obtener la ciudadana gracias al acto del emperador
Vespasiano (73-74 d. C.) en Espaa.

Los que no eran romanos ni latinos eran extranjeros (peregrini) y que tenan
relacin con Roma, a despecho de los barbari que se encontraban
merodeando las fronteras y situados fuera del Orbis Romanus y en tierras de
nadie. Estos peregrini estaban facultados para adquirir la civitas romana en
las formas individuales o colectivas acostumbradas como hizo Csar con los
pobladores del norte de Italia (Galia Cisalpina). En cambio, el emperador
Augusto preserv la ciudadana de una persona como status especial hasta
que el emperador Antonino Caracalla (212 d.c.) la otorg a todos los
sbditos libres del Imperio en su clebre Constitutio Antoniana. A partir de
ese momento, el derecho es territorial y erradicaron las nociones de cives y
peregrinus.

El derecho romano civil fue una faculta circunscrita al reducido vnculo de las
relaciones de sus ciudadanos, principio que fue modificndose a medida que
dilatara el desarrollo del imperium y establecieron el contacto con los
extranjeros. La legislacin romana experiment dos influjos: las
transformaciones sociales internas y las relaciones nuevas con los extraos
por la conquista, el coloniaje, el comercio y las nuevas necesidades de
stas.

2
Miaja De la Muella, Adolfo: Derecho internacional privado, Madrid, Atlas, 1975, vol I p.83.

pg. 16
En cuanto a las causas externas, ellas ocurren a fines de la era republicana
romana e inicios del Imperio y el ius civile tuvo una orientacin nueva. Roma
no viva separada de otros pueblos por lo que no le bastaba el ius civile para
fines jurdicos. As, brota el ius gentium que era una necesidad insoslayable
de utilizar el derecho sin formas, reservado a los negocios y que practicaban
las entonces llamadas naciones civilizadas. Este ius gentium era un rebrote
del ius naturae o derecho natural sin absorber al derecho civil. Constituy
ms bien una adaptacin de stas fijado a las nuevas condiciones de la vida
romana, modificada en virtud de su trato con los extranjeros, y, los cambios
econmicos para constituirse en creacin romana. Este ius gentium era
aplicable a las relaciones entre romanos y peregrinos y referido a materias
mercantiles.

Las estirpes germanas que invadieron el Imperio Romano en el siglo V

llenaron el principio de personalidad de las leyes, es decir, el juzgamiento de
cada persona segn la ley de su estirpe o tribu que fueron un sin nmero
(visigodo, burgundio, lombardo, etc.). El derecho romano an estaba vigente.
Ello luego se cambi por el de la territorialidad en un afn de ganarse
adeptos entre las poblaciones subyugadas por los invasores. Despus,
coexistieron leyes distintas en un mismo territorio y as se dijo que en el ao
807 a menudo "suceda cuando cinco o seis personas caminan o se sientan
a la mesa juntas, cada cual tiene un derecho diferente3. En este caso, qu
suceda? Existieron reglas para estos casos, como el que la ley del padre
estableca los derechos y obligaciones de la familia, la capacidad para
contratar estaba regulada por la ley personal de cada parte, entre otros
principios.

En consecuencia, conceptuamos que en Roma existieron conflictos de

sistemas jurdicos inter lugares y que durante el proceso de la barbarizacin

3
Cit. Por Ramirez Necochea, Mario: derecho internacional privado. Teora general, Santiago,
editorial Juridic conosur, 1994, p 62.

pg. 17
rigi preponderantemente la personalidad de la ley en el siglo V d. C. Existi
un sin nmero de costumbres y normas locales visigodas, burgundias,
lombardas y otras ms que se mantenan vigentes pues "se trataba en
realidad de leyes de razas diferentes aplicables por el consentimiento de la
autoridad territorial soberana4.

3. LOS GLOSADORES y LA ESCUELA DE BOLONIA

A los glosadores se les identificaba con la escuela de Bolonia. Esta escuela

floreci en el siglo XII y los juristas estudiaron febrilmente el Corpus iuris
justinianeo brevemente en forma de glosas aisladas e interpretaron los
textos de la segunda vida romana con estas anotaciones a muchas figuras.

El jurista Accursio (l185-1263?) fue el autor de la glosa llamada tambin

Magistralis para compilar las glosas principales. En 1228, el mismo jurista
Accursio, fue quien afirmaba que si un ciudadano de Bolonia es demandado
en Mdena, no debe ser juzgado por los estatutos de este ltimo ya que no
es sbdito de esta ciudad-estado.

Los comentarios jurdicos de los glosadores aclararon y precisaron los

pasajes ms importantes de la ley justinianea. As, estas glosas alcanzaron
inusual importancia y desarrollo. Su forma ms comn fueron las summae
(summas) en las que se juntaron con precisin un cierto nmero de leyes
sobre determinado tema jurdico.

Los glosadores fueron principalmente tericos. Estudiaron el derecho

romano sin tratar de adaptarlo a las exigencias del nuevo momento que se
viva, de una sociedad recin floreciente. Sus estudios fueron profundos pero
desubicados frente a los acontecimientos reales.

4
Garcia Calderon Koechlin: Derecho internacional Privado, cit., p. 49.

pg. 18
 4. EL SISTEMA ESTATUTARIO ITALIANO

Ya en los momentos posteriores en la Edad Media, las diferencias jurdicas

entre los habitantes de las ciudades del norte de Italia como Bolonia,
Florencia, Gnova, Miln, Padua y Venecia entre otras, ejercieron un intenso
comercio de mercaderas y bienes en su poca. Cada una de estas
personas estaban sometidas a sus normas propias o estatutarias, y el
derecho romano vendra a ser aplicado en forma subsidiaria.

Por esta razn, era necesario precisar el estatuto aplicable para la solucin
de los casos correspondientes a los sbditos de estas ciudades. Si un vecino
de Padua se trasladaba a Venecia deba establecerse qu normas eran
aplicables a sus relaciones jurdicas. Las de Padua?, las de Venecia? Es
que las ciudades-estados italianos fueron adoptando leyes y costumbres
propias en los siglos XII y posteriores.

Hacia el movimiento de copar este tema y sus soluciones apuntaron los

estatutarios o post-glosadores de la Escuela de Bolonia entre los siglos XIII
Y XV, aceptando en cierta forma la extraterritorialidad de los estatutos para
satisfacer los requerimientos del comercio exterior.

As, en el siglo XIII (1235 - ?), Jacobus Baldini diferenci las leyes adjetivas
en el proceso con las leyes de fondo de carcter material. Fueron resueltas
por la lex fori en la parte procesal pero para conocer el fondo del asunto
controvertido poda ser invocada otra ley de otra comunidad. Esta divisin
legal resulta de gran importancia para el derecho internacional privado,
debindose mencionar la labor de los post-glosadores encabezados por el
gran Bartolo de Sassoferrato, de corta vida terrenal, pero de inmenso talento
jurdico (1314-1357).

pg. 19
El principio de la lex locus regit actum sealaba la frmula de aplicacin de
la ley conforme al principio de que la ley del lugar rige el acto jurdico
celebrado. A tal efecto, el jurista Bartolo acept la lex locus para los efectos
que emanaban de los contratos como poda ser la entrega de la cosa
materia del contrato de compraventa o el pago del precio pactado en una
transferencia, pero las situaciones posteriores que podan producirse por
mora o incumplimiento y la mora del comprador estaban sometidas a la lex
fori o ley del lugar convenido para el cumplimiento de la obligacin.

Una cuestin por lo dems importante fue establecer si la ley inglesa sobre
la primogenitura era aplicable a los inmuebles adquiridos por un ingls fuera
de su pas. Segn el criterio de Bartolo la situacin dependa de la redaccin
de la ley inglesa; si ella sostena que el primognito era heredero en
propiedad, la respuesta era afirmativa ya que se destacaba el aspecto de la
propiedad. Pero si la ley prevea que sta "pasaba al primognito", deba de
ser negativa. Era evidente el uso del anlisis conceptual puro.

En la Universidad de Bolonia se intent fundar el principio de la lex locus con

lo que se dieron pautas importantes para el principio de la autonoma de la
voluntad.

Las sucesiones mortis causa estaban sometidas a la situacin de los bienes

que la constituan porque incidan en cuanto a stos y no al de las personas
con lo que adquieren relevancia diversa. Llmanse a ellos indistintamente
estatutos personales y estatutos reales ya que stos se refieren a los bienes.

La doctrina estableci que el estatuto personal deba aplicarse en forma

extraterritorial ya que era necesario mantenerlo para los efectos de proteger
a la persona que sala fuera de los lmites de la ciudad.

pg. 20
Los delitos estaban sometidos a la ley del lugar donde se cometieron aunque
algunos juristas pregonaron que era necesario probar que el extranjero
conoca el estatuto local que estaba establecido como delito para ser
castigado por los tribunales del lugar.
Los estatutarios italianos consiguieron pues la aplicacin extraterritorial de
las normas aplicables y determinaron los elementos hoy vigentes sobre la
conexin de la relacin jurdica con el derecho o el estatuto aplicable.

5. LA ESCUELA FRANCESA DE LOS ESTATUTOS EN EL SIGLO

XVI

En el siglo XVI la escuela estatutaria francesa tuvo como seeros

representantes a Dumoulin (Carolus Molineus) (1500-1566) y al bretn
Bertrand D' Argentr (1519-1590)5
El jurista Charles Dumoulin acogi el concepto de la extraterritorialidad de
los estatutos y que no existen fronteras en el derecho, para luchar contra la
tesis del territorialismo de las costumbres de cada provincia, que fue una
herencia del rgimen feudal de la Edad Media. Segn el pensamiento de
Dumoulin, las personas son libres para sealar sus derechos y sus
obligaciones. Se pueden resumir los aportes personales de este jurista
notable a la teora de los conflictos de leyes en los siguientes casos y
situaciones:
a) Siguiendo la escuela itlica, sostuvo que no existen fronteras para la
aplicacin de las leyes.
b) Resuelve el problema de las calificaciones que se presentan al
considerar que el rgimen matrimonial de bienes es un contrato tcito,
y,

5
Desarrollo sus comentarios a las costumbres bretonas en Comentarii in patrias britonum leges sen
consueltudenes generales ducatus brillanial. Tambin puede consultarse GARCIAS CASTAETA:
Derecho internacional Privado, cit., p. 56 y ss.

pg. 21
 c) Fundamenta la aplicacin de la ley en la autonoma de los
contratantes, esto es, la ley elegida por las partes para regular un
contrato. Pensaba, como los estatutarios, que si la ley del lugar de
conclusin del contrato se aplica porque as lo han querido las partes,
stas igualmente pueden someterse a otra ley.
d) Efectu el desarrollo de la autonoma de la voluntad ya sentada por el
jurista Bartolo.
e) Formula el principio de la autonoma de la voluntad por medio del cual
debe ameritarse y compulsar a las voluntades expresa, tcita o
presunta de las partes para determinar la ley aplicable al fondo de los
contratos.

5.1. El jurista Bertrand D' Argentr (1519-1590), por el contrario, puso el

mayor nfasis en mantener la autonoma de las costumbres de la provincia,
frente al poder central de la corona. Se le considera a ste como un celoso
defensor de la costumbre de Normanda. Por tal motivo, su doctrina es
marcadamente territorialista pues dentro de una provincia slo tienen
vigencia las costumbres de esa provincia.

Para sustentar tal tesis, D' Argentr, sostuvo que el objetivo primordial del
legislador, es regular la vida de la comunidad material de los habitantes de
su territorio. La postura del siglo XV floreca la tesis de que las leyes son
extraterritoriales y en el siglo siguiente son territoriales.
Las leyes se refieren, segn D' Argentr, a las personas, a las cosas o son
conjuntas. Los estatutos son as reales o personales o mixtas.
Las primeras, al inicio del prrafo anterior, son leyes personales (statuto
personalia) y eran referidas a las personas; las segundas son leyes reales
(statuto realia) y las terceras son leyes mixtas que se refieren conjuntamente
a las personas y a las cosas. Las primeras de este casillero siguen a las
personas donde quiera que vayan como la sombra al cuerpo humano. No
obstante ello, estas normas personales son excepcionales ya que su

pg. 22
contenido se reduca slo al estado y a la capacidad general de las
personas. As, la capacidad se rige por la ley personal.

Las segundas de ellas son territoriales, y constituyen la regla general del

sistema internacional en el caso de conflictos de leyes y de divergencia de
jurisdicciones.6
Las leyes que se refieren tanto a las personas como a las cosas, o
leyes mixtas, siguen necesariamente la regla general de la territorialidad.

Empero, esta clasificacin de las leyes no tiene solera cientfica, por cuanto
en sta no cabe invocar la ley del delito, del procedimiento o del contrato, y
su objetivo es ms poltico que jurdico, por cuanto persigue solamente la
primaca de la ley territorial.

Sin embargo, el novedoso pensamiento del jurista Bertrand D' Argentr tuvo
el gran valor intrnseco de crear un sistema de solucin a los conflictos de
leyes que influira abundantemente en la escuela holandesa del siglo XVII, y
en la doctrina francesa del siglo XVIII. Adems, al encuadrar cada tipo de
relacin jurdica dentro de las distintas categoras de leyes, se introdujo de
lleno en el problema de las calificaciones. Se ha reasumido su tesis en este
dicho: "Leges non valem extraterritorium".

5.2. De acuerdo a ello y a los postulados del estado esgrimido por D'
Argentr, poda darse el caso que un gentil hombre normando es sujeto
incapaz de acuerdo a la costumbre y pretende vender un bien inmueble
ubicado en Bretaa. Si utilizamos la costumbre de Normanda no es posible
esta pretendida enajenacin. Pero, en este caso s puede vender. No slo
est referido a la ley del bien sino tambin al estatuto personal. Constituye
as el poder o fuerza de la ley territorial propia del common law sajnico.

6
RAMIREZ NERCOCHEA: Derecho internacional privado. Teora general, cit., p. 67.

pg. 23
As, el Cdigo civil de Napolen de 1804 sigui la teora nacionalista como lo
es el estatuto personal.

6. LA ESCUELA ESTATUTARIA HOLANDESA EN EL SIGLO XVII

La escuela estatutaria holandesa del siglo XVII apareci en escena en los

pases bajos como consecuencia del comercio cada da ms intenso entre
sus habitantes con el mundo exterior. Los comerciantes holandeses se
dedicaron intensamente a esta actividad lo que permiti desarrollar estas
normas contra el liberalismo de Bartolo. Con la paz de Westfalia en 1648,
Holanda y Blgica readquirieron su independencia y al realizarla pensaron
en que toda relacin con el extranjero era mal vista por lo que slo pudo
invocarse en la territorialidad absoluta de la ley. De esta manera, existi la
necesidad de generar un derecho de relacin entre las personas, pero que
fuera marcadamente territorial por lo que se acogieron las doctrinas del
jurista Bertrand D' Argentr, que satisfaca los requerimientos expuestos.

No obstante las soluciones localistas de esta escuela, fueron proyectadas al

plano internacional, debido a las relaciones intensas que mantena Holanda
con otros pases.
La escuela estatutaria holandesa desarrollada en el siglo XVII en la vieja
Europa se plante entonces los problemas propios de un verdadero derecho
internacional formulndose las siguientes preguntas: Por qu debe
aplicarse una ley extranjera? Cundo puede limitarse su aplicacin?

En cuanto a este terna, el jurista Johannes Voet (1619-1677), respondi a la

primera interrogante, mediante la invocacin del principio de la cortesa
internacional o comitas Gentium y no por la regla nacida de una obligacin
jurdica. Recordamos a Voet como uno de los pilares de la codificacin del
derecho internacional privado quien no obstante afirmar el principio de la

pg. 24
territorialidad de la ley, tambin sostuvo la necesidad de permitir, en ciertos
casos, la aplicacin de las legislaciones extranjeras por razones de comitas
Gentium.

Este principio ha sido objetado por ser constituido por un postulado tan vago
e incierto que, segn escribe el jurista chileno Duncker en su clsico manual
de derecho internacional privado, "conduce frecuentemente a dejar el caso
al arbitrio del juez la eleccin de la ley que le agrade aplicar. Este criterio es
enteramente inadmisible, ya que el derecho y la justicia no pueden quedar
subordinados a un acto de capricho, de gracia o de favor7.

Conceptuamos que la crtica indicada no es correcta porque el principio de la

cortesa aunque marcadamente territorial, slo ilustra el motivo que tendra
el legislador para dictar la norma de conflicto, pero sta, una vez dictada, es
tan obligatoria para el juez, como cualquier otra regla legal.8

A tal efecto, Ulrich Huber (1636-1694) 9contest a la duda de la segunda

interrogante. Acept que por razones de cortesa y para favorecer al
comercio internacional, cada estado poda y deba aceptar los derechos
adquiridos en el extranjero, pero siempre que estos no atenten contra el
orden jurdico bsico local.

6.1. La escuela holandesa no cay en un saco o fardo roto en un momento

histrico determinado para pasar luego al olvido. As, todo su espritu
jurisprudencial influy en el derecho privado ingls y norteamericano que
an est vigente.

7
Duncker, F.: Derecho internacional privado. Parte general, Santiago, Editorial Jurdica de chile,
1950, p. 361.
8
Ramirez necochea: Derecho internacional privado. Teora general,. Cit., p. 70.
9
Francois Rigaux indica que su nombre es Ulrico. Ver Rigaux, Francois: Derecho internacional
privado, Madrid, Civitas, 1985, p. 114.

pg. 25
 7. LA ESCUELA ESTATUTARIA FRANCESA DEL SIGLO XVIII

El origen de la escuela estatutaria francesa del siglo XVIII tambin obedeci

en su origen a las necesidades del incesante trfico comercial y tuvo mano
abierta para aplicar las leyes extranjeras, inclusive el caso de duda entre un
estatuto personal y uno real se consideraba personal.

Continuaron haciendo fortuna la divisin de los estatutos en la divisin triple

consistente en estatutos reales, personales y mixtos, pero dndole mayor
importancia al estatuto personal sobre los dems casos.

El distinguido jurista Froland, fallecido en 1746, sostuvo que las personas

son ms importantes que los bienes razn por la cual deben primar sobre
stos al aplicarse las leyes.

Por su parte el jurista Bouhier (1673-1746), admirador de las teoras de

Demoulin, invirti la regla de D' Argentr sosteniendo que, en caso de duda
sobre si un estatuto era legal o personal, deba ser considerado como
personal lo que era un cambio notorio ya que anteriores juristas haban
pregonado la primaca de la frmula real.

Sin embargo, esta presuncin favorable a la ley personal no tuvo mucha

acogida por lo que lleg a decirse que "el Repertorio de Guyot, continuado
por Merln, que fue la fuente esencial de informacin de los jueces a
comienzos del siglo XIX declara que, en general, las costumbres son
reales10.

10
Batiffot., H. y Lagarde, P.: Droit international prive, Paris, Librera Generale de Droit et de
jurisprudence, 1981, p. 272.

pg. 26
El inters de la escuela estatutaria francesa del siglo XVIII consiste en que
es una escuela de transicin entre las viejas e insuficientes doctrinas del
siglo XVI, y las visiones modernas de este ramo.

8. LAS ESCUELAS MODERNAS DEL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO: STORY, MANCINI, PILLET,
NIBOYET y SAVIGNY

Las escuelas en la modernidad del derecho internacional privado

obedecieron a los cambios econmicos de la Revolucin Industrial y al
amplio desarrollo de la comunicacin de los hombres por tierra a travs de
las nuevas vas ferrocarrileras, que impulsaron las relaciones privadas
internacionales, y el auge del transporte martimo masivo. En este desarrollo
surgi la marcha meterica de Inglaterra en esta materia jurdica.

As surgieron las obras de tres grandes juristas: la de Joseph Story en la

Universidad de Harvard, ubicada cerca de la ciudad de Bastan, quien
escribi su clebre y monumental obra titulada Comentarios sobre conflictos
de leyes (1834) ; el genial Friedrich Carl van Savigny en su Sistema del
derecho romano actual inserto en el octavo tomo de esta excelente obra y
Pasquale Stanislao Mancini, profesor de la Universidad de Turn, quien
pronunci su clebre discurso universitario sobre La nacionalidad corno
fundamento del derecho de gentes (1851) .

La sesuda obra internacionalista de Story tiene el mrito de haber realizado,

por primera vez, una exposicin de conjunto sobre las teoras del derecho
internacional privado prolongndose hasta nuestros das. Ha llegado a
decirse que "impuso orden en un casi inimaginable caos" hasta elaborar un

pg. 27
conjunto de principios concordantes con el common law11. El trabajo de
Story se sustenta en los principios elaborados por la escuela estatutaria
holandesa en base al sistema territorialista y el sentido comercial
norteamericano.

Segn el jurista Story, toda nacin posee las notas de soberana y

jurisdiccin exclusivas dentro de su territorio. El corolario de la regla es que
la ley de un Estado obliga a todas las personas y todos los bienes, as como
los contratos celebrados en l, cualquiera que sea la nacionalidad del titular
de los actos o de los bienes. No obstante esta nota de territorialidad, la
cortesa internacional es un mutuo inters y de gran utilidad para que se
haga justicia en reciprocidad de las personas. Sigui as el principio
territorialista de la escuela holandesa del siglo XVII.

La influencia del jurista Story se increment por la solidez de sus

argumentos. Esta obra construy cientficamente dos teoras distintas:
a) La tesis tradicional de los derechos adquiridos seguida en la Escuela
de Harvard y en Inglaterra;
b) La tesis realista de la ley local tambin utilizada en Inglaterra y por la
Escuela de la Universidad de Yale.
En el caso del primer acpite, el aceptar la teora de los derechos adquiridos
no importa aplicar leyes extraas porque la territorialidad estricta del
common law lo excluye. Los jueces ingleses slo aplican la ley propia y si
aplican la ley extranjera slo constituye un derecho adquirido bajo la ley
extranjera.

Para los segundos, el tribunal ni siquiera reconocera los derechos

adquiridos en el extranjero, por cuanto un derecho sera slo una mera
expectativa, mientras el juez no le haya dado el carcter de tal. Por
consiguiente, no sera la ley extranjera, sino la ley local o lex fori, la que

11
Cheshire, G. C.: Private International Law, Oxford, Clarenden Press, 1961, p. 37.

pg. 28
considerara las situaciones creadas en el extranjero, para darles o no el
carcter de derechos adquiridos.

Las teoras expuestas constituyen slo elaboraciones artificiosas, que slo

pretenden demostrar que la nica ley aplicable, por un juez angloamericano,
es la lex fori la ley del fuero.

Esta concepcin tan estrecha es rechazada en la actualidad por los autores

y por la jurisprudencia, que no ven en la aplicacin de la ley extranjera, una
abdicacin de la soberana estatal.

La territorialidad del derecho no tiene ya, para los angloamericanos, el

significado localista que le dieron D'Argentr, Huber y Story. Por otro lado,
existe una tendencia hacia el universalismo porque este movimiento recusa
la existencia de las fronteras legales en cuanto a la vida de las personas que
no deben tener fricciones, ms an en las proximidades del siglo XXI lleno
de revoluciones tecnolgicas, entre ellas, la comunicacin avanzada en un
extremo no previsto. De otro lado, el derecho se ha globalizado.

La obra de Pasquale Stanislao Mancini (1817-1888) y su clebre discurso

sobre el principio de la personalidad en el derecho internacional privado
pronunciado en la Universidad de Turn la misma que era contraria al
territorialismo busc la unificacin poltica de la nacin italiana (1848). De
acuerdo a este jurista, el estado promulga leyes para sus nacionales, de
acuerdo a las variedades raciales, las costumbres y las tradiciones, las que
les siguen donde vayan as se trasladen al exterior, salvo lo establecido por
el orden pblico o la autonoma de la voluntad. As, se inspiraron en la tesis
personal amplia el Cdigo italiano de 1865, el espaol de 1889, y las
Convenciones de la Haya de los aos 1896, 1902 Y 1905.

pg. 29
En buena cuenta Mancini y sus discpulos extendieron el mbito de la
aplicacin de las leyes ms all de los mbitos territoriales.

Extinguido el fervor nacionalista, la tesis de Mancini perdi importancia ya

que beneficiaba el deseo de las naciones con corrientes de emigraciones,
como la italiana, por la va de la extraterritorialidad. Estaban puestas frente a
frente las luchas entre la emigracin y la inmigracin. En cambio, unida a
sta, la obra de Antoine Pillet (1857-1926) fue un estertor de la tesis sobre la
personalidad de las leyes. ste fijo la existencia de dos clases de leyes:
a) Las permanentes, que perseguan al individuo y lo seguan por donde
fuera como la sombra del cuerpo, en metfora usada por el maestro
Jos Len Barandiarn. Estas eran las leyes personales.
b) Las generales o territoriales, que abundaban en el orden y la paz con
aplicacin en el marco geogrfico de un estado determinado, como
las aplicables a la ubicacin de los inmuebles.
En la obra del estudioso Antoine Pillet no adquiere relevancia la ley
personal pero le otorga a sta un amplio radio de accin dentro de
una nocin individualista del sistema jurdico. Consider Pillet que el
conflicto de leyes se deriva del conflicto de soberanas y el derecho
extranjero debe ser aplicado por una razn jurdica y no de la causa
de una simple cortesa.

El notable discpulo de Pillet fue Niboyet (1886-1952) quien se adhiri en un

principio a la tesis de su maestro pero despus acogi la teora de que la
gran mayora de leyes son territoriales.

El jurista Savigny, a quien se califica como "monstruo del derecho", imprimi

un giro coperniciano al derecho internacional privado, expresando que cada
pueblo crea su derecho y que cada individuo no es slo un ser sino un
miembro de una familia, de un pueblo y de un estado. Este extraordinario

pg. 30
jurista cambi y centr el objeto del derecho internacional privado en la
relacin internacional y sent sus bases con estas ideas fundamentales:

a) Fundament la aplicacin de la ley extranjera en la comunidad de

derecho que se crea entre los pueblos occidentales, que han
alcanzado un mismo grado de civilizacin, y que se encuentran
unidos por el cristianismo y por el derecho romano.
b) Demostr que la nocin de los derechos adquiridos no puede servir
de base para la aplicacin de la ley extranjera, porque conduce a un
crculo vicioso: slo se sabr si un derecho es o no adquirido cuando
se determine, previamente, la ley que le otorgue tal carcter.
c) Los estatutarios partan del estudio y la clasificacin de las normas
jurdicas para determinar qu relaciones deban ser regidas por cada
una de ellas.
De esta manera clasificaron los estatutos en reales, personales y
mixtos, y luego le dieron una mayor o menor extensin al concepto de
ley personal, segn el grado de extraterritorialidad que queran
obtener.
Savigny consider que estos conceptos eran confusos y ambiguos.
En su lugar y a cambio centr el problema de la relacin jurdica para
luego buscarle, a cada una, la legislacin ms adecuada a su
naturaleza.
Al hacerlo as, invirtiendo la perspectiva que tuvieron los estatutarios,
no necesit hacer nuevas clasificaciones de las leyes sino que,
simplemente, sigui el esquema del derecho romano.
d) Para encontrar la ley ms adecuada a la naturaleza de la relacin
jurdica utiliz el mtodo analtico que usaron los estatutarios italianos;
pero ampli las materias del ramo hasta sus ltimos detalles y no
admiti regla alguna sin un profundo estudio previo sobre las ventas e
inconvenientes de cada solucin.

pg. 31
 De esta manera consider que las personas deban seguir la ley del
Estado donde tengan su domicilio poltico, porque "la experiencia
secular del derecho romano demuestra que ese es el factor real de
conexin de una persona"; los bienes deben seguir la ley de su
situacin porque, como ocupan un lugar y los percibimos en un
espacio determinado, el lugar en que se encuentran es, al mismo
tiempo, el asiento de la relacin jurdica que los afecta; y as,
razonablemente, determin que la legislacin aplicable a las
obligaciones debe ser la del lugar donde deban cumplirse, salvo
acuerdo en contrario; el delito debe regirse por la ley del lugar en que
se cometi, etc.
e) En estos casos, debe buscarse la relacin privada internacional y su
sede que conlleva la fijacin del centro de gravedad que habl Gierke.

9. ESTRUCTURA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN

EL SIGLO XX ANTES DE LA PROXIMA CENTURIA

El derecho internacional privado alcanz su madurez en el siglo xx. Es en

este siglo que se utiliza especialmente el mtodo atributivo, hacindose uso
de las normas de conflicto contenidas en las leyes internas, para regular el
trfico internacional.

Este hecho se aplica en la prctica diaria porque las relaciones jurdicas

internacionales eran, en general, semejantes a las de derecho interno:
compraventa, matrimonio, divorcio, sucesin por causa de muerte, etc.; y
slo diferan a la circunstancia de que aqullas se realizaban a travs de las
fronteras.

No era extrao someterlas, entonces, a un ordenamiento estatal, al que

resultara aplicable segn las reglas de conflicto.

pg. 32
En este perodo, que puede llamarse clsico para el ramo, se utilizaron, sin
embargo, normas sustantivas para regular la condicin jurdica de los
extranjeros y fijar la competencia jurisdiccional; adems, ya existan las
normas sustantivas para regular la condicin jurdica de los extranjeros y
para fijar la competencia jurisdiccional; adems, ya existan las normas de
aplicacin inmediata que an no reciban este nombre doctrinario, pero que
han regido desde antiguo los aranceles e impuestos, y otras materias que
puedan incidir, tambin, en la actividad internacional.
Pero estas normas jurdicas se utilizaron en forma tan excepcional respecto
de las atributivas, que el ramo se identificaba, en la prctica, con los
conflictos de leyes.
En la actualidad, el derecho internacional privado, ha adquirido una nueva
fisonoma, debido a varios cambios que se han producido en el mundo.

Desde luego, los adelantos tecnolgicos en los medios de comunicacin y

transporte, han multiplicado el volumen y la velocidad de los vnculos y
negocios internacionales.

Los pases son cada vez ms unidos entre s. Se ha acuado la frase de que
"el hombre es un ciudadano del mundo".

Aparece la formacin de grandes espacios econmicos, como la Comunidad

Europea, el Pacto Andino y el Mercosur, que han aumentado
ostensiblemente el comercio internacional; y este fenmeno se incrementar
an ms con la liberacin comercial y la reduccin de aranceles y con la
creacin de la Organizacin Mundial del Comercio.

La economa de mercado se ha impuesto en el mundo en un concepto no

imaginado.

pg. 33
Estos fenmenos han provocado no slo un aumento en la circulacin
internacional de personas y bienes, sino que han modificado las tcnicas
mercantiles, con lo cual el derecho internacional privado, que se preocupa
precisamente de la actividad internacional, ha cambiado de fisonoma.

Este cambio es notorio en dos aspectos. As, en la utilizacin de nuevas

figuras jurdicas, que han sobrepasado a los derechos estatales; y segundo,
en la intensa actividad de produccin, que se apoya en las inversiones
extranjeras que realizan las empresas transnacionales, las cuales se
presentan con ropajes novedosos para nuestro medio, como los joint-
ventures o contratos de empresa comn.

10. CARACTERSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO DE NUESTROS DIAS

El actual Derecho internacional privado, en la extincin del siglo xx, presenta

las siguientes caractersticas:
a) Ha aumentado el uso del mtodo sustantivo para la regulacin de los
negocios internacionales. La demarcatoria, en particular, ha adquirido
un gran desarrollo, debido a que la vida de los negocios evoluciona
mucho ms rpido que el lento proceso de modernizacin de los
ordenamientos estatales.
b) Los actores principales del comercio internacional son las empresas
transnacionales, que tienen una gran importancia para el proceso
econmico. Ha sucedido as como en el proceso de privatizacin
empresarial peruano reciente.
Sin embargo, debido al podero econmico de estas empresas, se
pueden producir situaciones de predominio abusivo, de corrupcin, de
avasallamiento cultural, o de destruccin eco lgica.
c) La doctrina imperante se dirige hacia la bsqueda de posiciones de
sntesis -entre internacionalismo y particularismo- y de aproximacin

pg. 34
 entre concepciones distintas que corresponden a tradiciones jurdicas
diversas como, por ejemplo, la aproximacin que se constata entre la
doctrina anglosajona y la europea continental12.
Estas caractersticas obligan a modernizar el ramo. Es necesario
preocuparse con mayor nfasis de las tcnicas de los conflictos de
leyes: de la calificacin y consagracin de las nuevas figuras jurdicas
del comercio internacional, sus relaciones con las teoras del orden
pblico y de los conflictos mviles, la extranjera de las empresas, etc.
Pero, adems, deben estudiarse los mtodos de regulacin directa de
las relaciones jurdicas internacionales, y las normas de aplicacin
inmediata que deban dictarse para que esas relaciones sean limpias y
provechosas para la comunidad.
Hoy da, las relaciones diplomticas son, del lado europeo, resultado
de la adopcin desde 1995 en la Unin Europea de una "poltica
autnoma y propia" hacia Latinoamrica. Y es a su vez, dentro de la
definicin, ampliacin y apertura a otras regiones que emprendi la
Unin Europea luego que entre 1989 y 1991 se registraron tanto la
cada del Muro de Berln como la re unificacin alemana.
Si se establece en el concepto estratgico "Latinoamrica" una unidad
con la cual se puede trabajar, en la prctica hay diferentes
"Latinoamrica". Necesitamos relaciones diferentes aunque la
comprendamos como una unidad, es decir, se trata de gestionar la
diversidad.
Hay que destacar que la Unin Europea ha percibido pases que
ofertaban una relacin bilateral, como Chile y Mxico con Venezuela o
pases que mostraban un gran esfuerzo por vertebrarse pero en el
que se formaban grietas, cual es el caso de la Comunidad Andina.
Est, adems el Mercosur -principal socio europeo en la regin-, que
puede ser "un duro ncleo integrador" de toda la regin, y, luego
Amrica Central, con relaciones basadas en la cooperacin. Por ello,

12
Universidad Nacional de Educacin A Distancia: Derecho internacional Privado, cit., p. 30.

pg. 35
 se han producido cambios en una y otra regin hacia la apertura y la
integracin econmica. As resultan oportunas las palabras de Jorge
Luis Borges segn las cuales "los latinoamericanos somos europeos
en el exilio", aadiendo que "ahora podremos decir que europeos y
latinoamericanos volvemos de nuestros respectivos exilios para
disear un futuro compartido".

CAPTULO I

1. NOCIONES GENERALES DE LAS MATERIAS DEL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO

El Estado o el gobierno local, de acuerdo a su propia soberana ya sus

potestades, promulga las leyes, decretos, resoluciones y normas jurdicas
necesarias para regular la vida de las personas, sobre sus bienes o sobre
los actos que stas realizan en su territorio y su jurisdiccin. Estos sistemas
legales son muy diversos, sus reglas son mltiples y no semejantes entre s
con otros Estados ya que no existe la unidad legislativa supranacional entre
los diferentes estatutos jurdicos. De existir una igualdad total entre las leyes
pertenecientes a los diversos estados, no existiran las normas
internacionales que diriman la ley aplicable a los casos consultados en los
conflictos de leyes y de jurisdicciones y solucionen as estos casos que se
van presentando cotidianamente"'.

No obstante esta nota esttica y de inamovilidad hacia la persona no

sedentaria, desde momentos medievales, el hombre ha transitado y viajado
febrilmente para copar y exceder los lmites de las estrechas fronteras
territoriales, y ejerciendo per se y tambin con las dems personas que
habitan la tierra, diversos actos civiles y mercantiles que obligan a su
regulacin jurdica ya que la persona contempornea no es un ermitao
solitario encerrado en los estrechos linderos del lugar en que vive.

pg. 36
Existe hoy una universalidad de las limitaciones y de las cualidades del ser
humano, cuya patria natural ser el mundo. Adems, se nota una sutil
manifestacin contra la estrechez de las fronteras y de lo excluyente.

La tcnica y sus elementos altamente elucubrados y elaborados por la

mente del hombre en el tiempo histrico, su afn por trasuntar las fronteras
estrechas de sus lmites territoriales, el aumento, la rapidez y el bajo precio
del transporte, su afn incesante de viajar y conocer nuevos lugares han
hecho que logre una interdependencia cosmopolita no imaginada. El
derecho internacional privado es un derecho sobre otro necesario porque el
hombre viene a ser un habitante cosmopolita del universo"'. De esta nota de
trashumancia fluye un innegable sentido cosmopolita y eminentemente
social, por lo que surge la necesidad de regular el sistema jurdico derivado
de estos trficos pluri fronterizos y supranacionales mediante normas legales
que solucionen los conflictos de leyes y de jurisdicciones que puedan surgir
en el tiempo y en el espacio.

En buena cuenta, el derecho internacional privado es la porcin de derecho

nacional que estudia la relacin jurdica privada y pblica derivada del trfico
internacional. Las normas de derecho internacional privado no solucionan el
sistema jurdico. Simplemente escogen qu ley ser aplicable a la cuestin
controvertida y ser sta la que le d la solucin requerida.

2. EL CARCTER INTERNACIONAL DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO

El derecho privado es generalmente nacional pero, a veces, y muy

excepcionalmente, ostenta un carcter internacional, porque all, en esta
denominacin que se menciona con los vocablos "derecho" e "internacional",
estn fijados los sentidos duales de que estas palabras indican la
supranacionalidad ms all de las fronteras estrechas de una nacin o un
Estado, aunque sus normas en la mayor parte de los casos son de derecho

pg. 37
interno. As, si un limeo se casa con una mujer nacida en Piura, no existir
problema internacional.

Por esta razn, el calificativo de internacional se fundamenta en las

relaciones sobre soberanas diferentes y no en el significado de la expresin
de varias nacionalidades, ni en sus fuentes, ni en el significado de la
internacionalidad. As, si un peruano, propietario de bienes existentes a su
nombre en Colombia fallece en Francia, su nacionalidad, su domicilio y la
situacin de los bienes estarn interconectados estrechamente, en este
caso, con tres sistemas jurdicos diferentes, por lo que contienen elementos
supranacionales que lo colocan en el mbito del derecho internacional
privado o, ms precisamente, en los conflictos de las legislaciones o en la
contienda de las jurisdicciones. Y este factor internacional indudablemente
colisiona con otras situaciones de hecho y las legislaciones diversas que una
simple aplicacin de la ley nacional.

2.1. Mtodos para establecer el carcter internacional de un

caso:
Al existir un caso de derecho internacional privado debe evaluarse
en cada uno de ellos diversos ingredientes: en primer lugar, el
aspecto inicial es el mtodo a utilizarse. Nos formulamos esta
pregunta esencial al caso en debate:
Este elemento es nacional? Si lo es, no existe la norma del
derecho internacional privado. ste tiene como centro la relacin
jurdica privada del trfico internacional.
Si este elemento es extranjero? Entonces tenemos:

a) Si existe un elemento extranjero relevante, el caso controvertido es uno

de derecho internacional privado. A tal efecto, debe identificarse el caso o
calificarse el mismo, siendo internacional porque en la relacin jurdica estn
presentes uno o varios elementos extranjeros relevantes que pueden ser la
persona, el objeto o el acto mismo. As, como ejemplo claro al respecto

pg. 38
ponemos el siguiente: una pintura comprada en Holanda, que se transmite
por herencia mortis causa, es el cuerpo sucesorio al fallecer un peruano
domiciliado en Lima. Aunque la pintura es la obra de un pintor holands, el
sistema extranjero de este pas es irrelevante. No interesa que el pintor o el
marco sean extranjeros. No existe un elemento extranjero relevante en este
caso, por lo que lo aisla totalmente del derecho internacional privado o del
sistema del conflicto legal de legislaciones y de jurisdicciones.

Pero si la compra de este marco y pintura holandesa efectuada en

Rotterdam es apcrifa o falsificada y se derivan graves daos y perjuicios al
comprador en Lima, como consecuencia de la adulteracin del producto, nos
hallamos ante un caso de responsabilidad extracontractual cuya solucin le
corresponde al derecho internacional privado.

Un ejemplo de los muchos casos en donde existe el elemento extranjero con

relevancia jurdica, es el caso judicial a que se refiere la sentencia expedida
por el Tribunal de Casacin en Francia, el 25 de mayo de 1948, en el litigio
entre la viuda Guiraut contra el empresario francs Lautour. Los hechos del
clebre caso fueron los siguientes: Un camin del empresario francs
Lautour, conducido por uno de sus empleados, colision en Espaa con un
tren e hizo explosin. El chofer llamado Guiraut falleci en el acto. La citada
viuda demand a Lautour ante los tribunales franceses solicitando una
reparacin pecuniaria. Aqu, el elemento integrante de la tesis es
internacional: los daos extracontractuales ocurridos en Espaa,
ocasionados entre la colisin trgica y fatal de un tren de esa nacin con un
camin de propiedad de un ciudadano francs. Los elementos son
extranjeros"'. La materia disciplinaria es, en consecuencia, de derecho
internacional privado y no del derecho nacional.

b) El caso debe calificarse previamente de acuerdo a la situacin

controvertida. Es relevante la materia internacional porque se encuentra la
situacin controvertida vinculada a un ordenamiento jurdico extranjero? Es

pg. 39
el caso objeto del derecho de las personas? Constituye el caso materia del
derecho de la familia? El asunto es de la capacidad de las personas? Es
un estatuto de los bienes muebles o inmuebles y el lugar de su ubicacin?
Notemos que en el caso de la viuda del chofer apellidado Guiraut se trataba
de un problema de responsabilidad extracontractual y en este aspecto as
debe calificarse.

c) Para los casos probables de los conflictos de leyes o de divergencias y

hasta enfrentamientos de jurisdicciones, debe ser ste un elemento
internacional relevante y calificado como tal. La irrelevancia del caso no lo
convierte en un asunto de materia internacional, como mencionramos en el
caso de la pintura holandesa que hemos puesto como ejemplo
anteriormente.

Existe un tratado internacional ratificado por un pas determinado

que regula la materia en conflicto?

En el derecho peruano son los casos del Tratado de Montevideo de

1889, el llamado Cdigo Bustamante de 1928 y los CIDIP
(Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional
Privado) en los que ha intervenido, suscrito y aprobado el Per.

Si existe un tratado internacional con aprobacin legislativa sobre una

materia determinada, se aplica a la cuestin controvertida el tratado
internacional y no el Cdigo civil peruano.
Si no existe un tratado internacional sobre la materia consultada con
la debida aprobacin legislativa, se aplican en el Per las normas
insertas en el Libro X del vigente Cdigo civil peruano de 1984 para
solucionar el conflicto.
El caso materia de la calificacin jurdica se remite al imperio de las
normas jurisdiccionales del Cdigo civil de 1984 y a establecer fecha
reciente si el juez peruano consultado para una causa es competente
o no al caso entregado en remisin. El Libro X del Cdigo civil no da

pg. 40
 la solucin al caso: simplemente remite o enva el caso a la autoridad
competente, quien aplica determinada ley.
Dentro de las normas jurisdiccionales en juego, existen tres tipos de
ordenanzas legales de acatamiento obligatorio:
a. El juez peruano conoce el problema litigioso obligatoriamente como
es en los casos de los predios urbanos o rsticos existentes en su
territorio y en los casos del sometimiento expreso a sus tribunales. Es
decir, cuando est en juego el cumplimiento irrefragable de la palabra
empeada. Ninguna otra autoridad jurisdiccional est facultada para
avocarse a l. Es la jurisdiccin exclusiva sobre el caso materia del
avocamiento.
b. El juez peruano tiene libertad de accin: est facultado o no para
conocer y aplicar el caso. Es la opcin facultativa como las que
surgen de las materias de las obligaciones civiles y las normas
derivadas del contrato.
c. Si existe la jurisdiccin negativa el juez no puede conocer el caso. Por
ejemplo: un predio ubicado en Pars, el cual se rige exclusivamente
por la ley extranjera. El derecho internacional privado slo se ocupa
de las materias A) y B).

El ltimo paso es el de dar respuesta a las preguntas siguientes: Qu ley

se aplica a cada caso? Qu jurisdiccin es la competente? El Cdigo Civil,
en su ttulo V, nos da la respuesta para cuando surja la duda:

la ley extranjera, o,
la ley nacional.

Si la ley competente fuera extranjera, se analizar su contenido con el objeto

de establecer si debe ser excluida por ser incompatible con el orden pblico
internacional o las buenas costumbres. Si es incompatible, deber
resolverse el caso con las normas del derecho pblico interno peruano. Si no
fuera incompatible, la situacin se basar en ese ordenamiento jurdico.

pg. 41
 3. LA APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA

Por qu se permite aplicar la ley extranjera? Es esta una cuestin esencial

al curso. Como lo expresaba en sus clases universitarias el profesor Csar
Delgado Barreto, no existe un cheque bancario girado en blanco para aplicar
la ley extranjera. La ley aplicable est acomodada a la relacin jurdica inter
partes, como es la del lugar de la celebracin del matrimonio. Si se celebra
un matrimonio en Italia, el juez aplica la ley italiana en caso de una peticin
judicial de los contrayentes, porque se acomoda a la relacin jurdica inter
partes. No ser aplicable la ley peruana o la paraguaya en estos casos si los
contrayentes son de esa nacionalidad.

Con todo ello, existe un drama tpicamente kafkiano: predominan las normas
nacionales sobre las leyes internacionales. Recordemos que cada sistema
jurdico tiene su propia ley.

4. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO NO DEBE ATENTAR

CONTRA EL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL

Hemos dicho que se aplica la ley extranjera siempre y cuando no atente

contra el orden pblico internacional y las buenas costumbres. Estas ltimas
notas adjetivas de carcter subjetivo son esenciales al problema. Sus
conceptos son dinmicos e indefinibles. Sus nociones son cambiantes e
inestables con el transcurso y paso de los aos. No interesa en esta materia
el orden pblico nacional, cuya nocin tambin es variable. Ejemplo: la
capacidad jurdica se produce en el Per a los 18 aos de edad. En otro
sistema jurdico rige esta capacidad a los 16 aos de edad. En este caso, s
se puede aplicar la ley extranjera porque no atenta contra el orden pblico
internacional. Qu es el orden pblico internacional? Dentro de este
concepto de historicidad que conlleva el concepto de evolucin, encierra los
valores ms profundos que no admiten pacto en contrario. Ejemplo: los

pg. 42
sistemas extranjeros que recortan o niegan los derechos de los hijos
extramatrimoniales.

Otro caso es la nocin sobre el alcance de la capacidad que no debe atentar

contra la norma interna de un sistema determinado. As, en Costa Rica una
persona obtiene la capacidad jurdica plena y total a los 16 aos de edad.
Una persona nacida en ese pas ya puede contratar civil y vlidamente a esa
edad a pesar de existir esta nota calificatoria, definitoria y reguladora que no
est inserta en otros sistemas jurdicos. En este caso s sera aplicable el
rgimen jurdico peruano.

Otro ejemplo resulta ser la ley aplicable a la herencia, que dispone que se
pueden establecer restricciones a la herencia de los hijos. Este mandato no
sera aplicable en el Per, en donde existe un rgimen de cuotas fijas e
inamovibles o "forzosas".

5. EL NOMBRE DE LA ASIGNATURA Y NOCIONES

De acuerdo a lo enunciado, el nombre ms aceptado por la doctrina es el de

derecho internacional privado, aunque tambin se le conoce como conflictos
de leyes o convergencia de normas, como consecuencia de la colisin
jurdica entre diversas legislaciones y sus estatutos legales.

5.1. Definimos entonces al derecho internacional privado como "la

ramificacin de las ciencias jurdicas que en los casos en que existan varias
legislaciones concurrentes o jurisdicciones aplicables, determina la ley
competente para resolver el conflicto y el juzgador llamado a conocer de l".

Existe en los ltimos aos la cooperacin profesional internacional, cuyo

desarrollo bien podra cambiar esta nocin definitoria y ya estamos a un
paso del nuevo milenio en el que muchos conceptos cambiarn.

5.2. La gran mayora de escritores contemporneos expresan que forma

parte del derecho internacional privado la materia relativa a los conflictos de

pg. 43
leyes, es decir, tanto la eleccin de una ley aplicable para darles solucin
(competencia legislativa), as como fijar y precisar la jurisdiccin de los
jueces o tribunales a quienes deber corresponder su conocimiento
(competencia jurisdiccional).

5.3. Las reglas elaboradas por el derecho internacional privado constituyen

un sistema jurdico propio con soluciones puestas unas sobre las otras,
como si fuera un emparedado o un sandwich. Constituye la materia que
estudiamos una evidente superposicin jurdica. Su objeto es la relacin
privada internacional, no nacional ni pblica. Elige la ley aplicable, as como
la jurisdiccin para dirimir el conflicto. No da la solucin al caso, sino ms
bien, la ley escogida y el juez competente para el caso'''.

Por estas razones, podemos establecer que el derecho internacional

privado, de acuerdo al criterio del jurista Andr Weiss, est constituido por
las reglas jurdicas aplicables a la solucin entre dos soberanas con ocasin
de sus respectivas leyes o de los intereses de sus naciones. Es internacional
porque en la resolucin jurdica estn presentes uno o varios elementos
extranjeros relevantes que pueden ser: la persona, el objeto, la cosa o el
acto mismo; aunque tambin pueden colisionar las normas de un estado o
condado frente a otros en la misma repblica''.

5.4. Las situaciones del derecho internacional privado son originadas por
doble causa esencial: por las personas, si una de ellas o varias son
extranjeras, y, por el objeto, que versa por lo extranjero o el modo en que se
producen"".

6. LA BONDAD GRAMATICAL Y PROCEDENCIA JURIDICA DE

UTILIZAR EL DE CONFLICTOS DE LEYES Y SUS SOLUCIONES

El derecho internacional privado fue denominado en una poca ius gentium,

el cual tenda a favor las leyes a aplicar, la ley nacional en el exterior o la ley
extranjera en el territorio nacional de acuerdo a las bases romansticas.

pg. 44
Tambin recibi el derecho internacional privado la denominacin de
conflictus legum, un concepto que responde a la tradicin medieval.

Despus, bajo la tutela estatutaria, se habl de concurso de estatutos o

leyes, de las contrariedades de leyes y de estatutos y de la teora de los
estatutos. Esta ltima denominacin no es completa.

6.1. El notable jurista norteamericano joseph Story, en el siglo XIX,

determin precisar un nombre para esta ramificacin con el ttulo que dio en
su libro denominado Comentario de los conflictos de leyes, pero en el ao
1834 lo titul Derecho internacional privado (Private /nternational Law). W.
Schaeffner utiliz esta misma denominacin en el ao 1841 en el libro
Entroickung des internationalen Privatechts, en una edicin de Francfort. El
jurista francs Foeti tambin dio este nombre a la asignatura, segn narra el
doctor Carlos Garca Gastaeta en sus lecciones sanmarquinas.

Tambin han hecho fortuna en esta materia los nombres de derecho extra
patrimonial, derecho Inter. sistemtico, derecho de eleccin de leyes,
derecho privado del extranjero, teora de los conflictos de leyes privadas
porque internacional no lo es. Otros autores rehusan llamado "privado",
porque sus normas son pblicas, como as lo afirman los autores franceses.
Existen normas privadas? No, dicen: todas son pblicas o lo son en todo
caso, en su mayora.

6.2. Ha sido prolfica y popular, no obstante estas precisiones, el uso de la

denominacin de derecho internacional privado, y as lo hemos estudiado
aos atrs en la tradicional casona de la Universidad de San Marcos, con
Manuel Carca Caldern Koechlin y Augusto Arzubiaga Rospigliosi; aunque
pueden existir ciertas disquisiciones intelectuales en cuanto a que el trmino
internacionallleva invvito en s la nocin de la existencia de ideas de
autoridades soberanas, que no la hay y, en cambio, la materia privada nos
confiere un concepto que excluye la soberana pblica y la nocin que
encierran por s nociones de derecho pblico, lo que es equvoco.

pg. 45
6.3. En esta obra preferimos utilizar el trmino tcnico de derecho sobre el
conflicto de leyes y sus soluciones que, a nuestro juicio, corresponde a la
materia que trata y evitamos colisionar con los nombres de pblico o privado
y su discusin literaria y jurdica''''. Y todo esto pertenece al derecho civil
internacional cuya denominacin preferimos acuat como lo hizo el insigne
Laurent en su obra de ocho tomos. Ms bien no creemos en los trminos
"derecho intersistemtico" o el propugnado por Estanislao Zevallos como
"derecho privado humano".

7. EL CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Esta materia que conocemos como derecho internacional privado y nosotros

la denominamos conflictos de leyes de jurisdicciones y sus soluciones o
convergencia de jurisdicciones, tiene tres contenidos:

El conflicto de leyes propiamente tal;

El conflicto de jurisdicciones, y,
Los mtodos para elaborar y conseguir las soluciones a cada caso.

7.1. Quedarn eliminados de esta asignatura los temas relativos a la

determinacin de la nacionalidad y condicin jurdica de los extranjeros, que
evoca un antiguo libro de la bibliografa peruana que emana de la pluma de
Flix Cipriano Coronel Zegarra. Estos temas son de derecho pblico o
administrativo.

En la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional

Mayor de San Marcos, bajo las ctedras que dictaron al alimn el recordado
maestro Manuel Carda Caldern Koechlin y junto con l Augusto Arzubiaga
Rospigliosi, a las que asistimos, se dio cabida adems al rgimen de la
nacionalidad y de la condicin jurdica de los extranjeros, siguiendo la huella
de la doctrina francesa"". Recusamos esta insercin por innecesario, ya que
la materia en discusin pertenece por derecho propio a los derechos
constitucionales y administrativos, ramas o asignaturas del derecho que se

pg. 46
ocupan de la regulacin de la nacionalidad y sus alcances, as como la
farragosa legislacin sobre los extranjeros y su tratamiento legal.

7.2. Como materias afines a este sistema de conflictos de leyes y sus

soluciones posibles tenemos:

El derecho civil y el derecho comercial nacional e internacional con

sus convergencias extranjeras. Veamos un caso: Viaja al Per un
ciudadano ingls con estada previa en Argentina. Esta persona es
viudo, premunido de facultades correctivas y, adems, de asistir a su
menor hijo, con derechos y deberes personales de naturaleza familiar
y patrimonial. Qu norma o estatuto le resulta aplicable a este caso?
Ser la ley del domicilio, que en este caso es Inglaterra? Es la ley
en donde se encuentra esta persona temporalmente, que es la
Argentina? O es la ley peruana, que es la de la residencia de ste y
su destino final? En un sistema jurdico, las facultades de disponer y
administrar los bienes del hijo le permite un usufructo sobre stos y en
otros no existe tal facultad. El dilema es por cierto difcil. Entonces he
all el problema crucial de la asignatura.
El derecho procesal de situaciones de colisiones de leyes civiles
interestatales y/o intercantonales, en la que siempre se aplica la lex
Jori y las que norman las reglas de competencia civil, mercantil y
penal. Existe un derecho procesal internacional.
El derecho procesal penal para casos extranjeros. Lo procesal o
adjetivo es arrastrado por lo sustantivo. Este fue el dilema de los
tribunales ingleses ante el pedido de extradicin del ex-dictador
chileno Augusto Pinochet.
El derecho fiscal, sobre todo en los casos de doble domicilio tributario
o rentas provenientes del extranjero.

En materia tributaria y de impuestos, se conoce como doble

tributacin internacional al fenmeno que consiste en que dos o ms

pg. 47
Estados soberanos tienen o pretenden tener potestad tributaria sobre
una misma renta de cargo de la misma persona. En otras palabras,
dos pases aplican impuestos a la renta sobre un mismo hecho
econmico con lo que el sujeto pasivo est sujeto a una doble
tributacin.

La carga tributaria combinada a que puede dar lugar la doble

tributacin representa normalmente un obstculo serio a la inversin
extranjera, tanto activa como pasiva, as como al desarrollo del
comercio de servicios, la transferencia de tecnologa y la movilidad del
trabajo. La gravedad del problema ha podido ser comprobada por las
decenas de ejecutivos o asesores que prestan temporalmente
servicios en otros pases o estados y que deben enfrentar
normalmente la carga de impuestos de 30% o ms en esos lugares y
luego pagar tasas de hasta 45% en Per.

A fin de eliminar o al menos atenuar la doble tributacin, existen

varios remedios de carcter unilateral, mediante los cuales los pases
o estados modifican su legislacin interna a fin de acomodar la
situacin tributaria de las rentas cuya fuente de se encuentra en el
extranjero y que son devengadas o percibidas por contribuyentes
domiciliarios en el pas. Estas medidas se traducen normalmente en
exenciones o bien en crditos contra los impuestos locales por los
impuestos a la renta pagados en el extranjero.

A las medidas unilaterales se suman los tratados celebrados para

evitar la doble tributacin. En estos tratados, los Estados convienen
que ciertas rentas slo pueden ser gravadas en uno de los dos
Estados, o bien que, de ser gravadas en ambos, se afecten con tasas
reducidas y que existan mecanismos de crdito o exencin que en
definitiva conduzcan a cargas impositivas razonables.

pg. 48
Deben computarse las rentas extranjeras en Per y establecer
normas para disminuir el efecto de la doble tributacin de las rentas
provenientes del exterior que perciben personas domiciliadas o
residentes en este pas. En cambio, en Chile, por primera vez se
estableci la posibilidad de un crdito contra el impuesto de primera
categora chileno por los impuestos a la renta pagados en el
extranjero. Probablemente, con un buen criterio de prudencia, las
autoridades de la hacienda surea de la poca decidieron explorar
esta nueva rea con un mecanismo de efectos limitados y con
condiciones que permitan una fcil fiscalizacin, sacrificando
posibilidades que hubieran podido solucionar el problema de la doble
tributacin de mejor forma y para un mayor nmero de contribuyentes.

Posteriormente, se agregaron nuevos principios a la ley sobre el

impuesto a la renta, las mismas que ampliaron considerablemente los
medios para evitar la doble tributacin respecto de rentas que se
obtenan de pases con los que Chile celebrara tratados sobre la
materia. Los cambios mejoraron no slo el monto del crdito
disponible por impuestos pagados en el extranjero (de 15 a 30%),
sino que, adems, ampliaron los tipos de rentas que pueden disfrutar
del beneficio. Estos cambios estaban orientados a preparar la
legislacin interna a la adopcin de convenios, cuya negociacin se
deba iniciar.

Llama profundamente la atencin que a pesar de que Estados Unidos

sea el pas de donde proviene la mayor parte de la inversin
extranjera y uno de nuestros principales socios comerciales tanto en
bienes como en servicios, no haya habido una ronda de negociacin
para un posible tratado en esta materia. Entendemos que esto se
debe en parte a la inflexibilidad o falta de inters del gobierno
norteamericano en adaptar su modelo de negociacin a las
particularidades que requiere el rgimen tributario peruano.

pg. 49
 Cabe destacar que los tratados tardan aproximadamente un ao en
"negociarse", y otro ms por lo menos- en ratificarse. Esto implica que
a fin de contar con uno que entre en vigor durante el primer
quinquenio del prximo milenio, sera necesario movilizar a ambos
pases para que avancen sus negociaciones durante el ao 1999,
esperando tener un texto aprobado el 2000, y una posible ratificacin
formal el 2001.

La existencia de un tratado de doble tributacin ms que la mera

aplicacin de las normas internas en la legislacin tributaria, ser
clave para asegurar el xito en las relaciones comerciales y de
inversin desde y hace Per y Estados Unidos en el prximo milenio.

El derecho civil y comercial unificado o desconectado entre s,

incluyendo temas como los ttulos de crditos, los concursos y las
quiebras.
El derecho del trabajo con las relaciones entre capital y trabajador en
ms de un estatuto, la ley aplicable al contrato de trabajo
internacional;
El derecho martimo y areo, en los casos de buques de vapor y/o
aviones para el comercio y el transporte.
El derecho notarial en algunas jurisdicciones y en materias de
seguros de vida y tambin las plizas contra accidentes y muertes
imprevistas.
El arbitraje internacional, tan en boga hoy da.

7.3. Algunos juristas sostienen con mucha razn que es materia de la

asignatura, el derecho de trabajo internacional, tesis que compartimos y
hemos mencionado anteriormente. En todo caso, este conflicto de leyes y de
jurisdicciones se resuelve por la ley especfica patria: donde se realizar y
ejecutar el trabajo y no por el lugar de la contratacin de los trabajadores.

pg. 50
Las clusulas establecidas contra los derechos del trabajador se consideran
no puestas e invlidas.

8. LA UNIFORMIDAD DE LEGISLACIONES EN EL MUNDO JURDICO

El sistema del conflicto de leyes no tiene por fin uniformar las legislaciones
de los diversos Estados. Al existir la uniformidad, se recusa los lineamientos
de esta disciplina, por lo que son incompatibles, salvo en materias
especficas como la propiedad intelectual e industrial, el software y el
derecho aeronutico y martimo, en que se ha avanzado mucho
doctrinariamente en el objetivo de generar un cuerpo legal nico sobre estas
materias.

8.1. La uniformidad del derecho internacional privado se ha realizado

parcialmente en Amrica y Europa. En el viejo continente, el
intento de unificacin jurdica de carcter internacional se ha
efectuado mediante las convenciones de La Haya, y
continentalmente en Amrica, a travs de las conferencias
interamericanas especializadas sobre derecho internacional
privado convocadas por la Organizacin de Estados Americanos,
con la participacin de todos los estados americanos.
9. OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN CUANTO A
LA SITUACIN DE LAS PERSONAS INTERVINIENTES EN ELLA

Si hablamos en voz alta de los objetos perseguidos por el derecho

internacional privado en cuanto a la situacin de las personas intervinientes
en ella, el aspecto esencial sobre el que versan o el modo en que se
producen, podemos mencionar tres propuestas:

a) El fraccionamiento del mundo jurdico en ms de ciento cincuenta

estatutos jurdicos de pases e igual nmero entre regiones
autnomas, no significa que el Estado no ingresa con notorias

pg. 51
 contradicciones pues acepta las reglas jurdicas de otro estado que
son aplicables por razones de conexin jurdica;
b) El trfico jurdico hace que el bagaje sea muy nutrido en su nmero; y
c) El estado se adeca en el caso de conflictos de leyes y de situaciones
que se producen en un entorno determinado, afin de facilitar las
posibles soluciones.

El Estado no se coloca una venda en los ojos para no resolverlo. Lo

soluciona estableciendo qu leyes pertinentes y qu juez la discierna.
Quin la ejecuta no tiene importancia.

10.MATERIAS QUE INTEGRAN LA ASIGNATURA DEL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO

La asignatura del derecho internacional privado se ocupa de diversos

problemas. En una concepcin estricta a la que pertenece el derecho
alemn, el derecho internacional privado se circunscribe a determinar el
derecho aplicable en las relaciones jurdicas internacionales, intercantonales
o interestatales, como en el caso de los Estados Unidos de Norteamrica.

10.1. En cambio, el concepto intermedio en el que estn inmersos los pases

sajnicos y socialistas, el derecho internacional privado elige el derecho
aplicable y escoge qu tribunales tienen competencia judicial internacional
en un acto determinado, por lo que el eje de sus acciones es el "conflicto de
leyes" y el "conflicto de jurisdicciones".

Existe una concepcin francesa a la que se adhiere Espaa, la que

considera que el derecho internacional privado debe ocuparse de la
nacionalidad y de las materias de la extranjera, junto con los problemas de
la ley aplicable. As, tambin siguieron en esta postura los doctores Carlos
Carda Castaeta, Augusto Arzubiaga Rospigliosi y Manuel Carda Caldern
Koechlin, entre otros, al aplicar los cdigos civiles ya derogados de 1852 y
de 1936.

pg. 52
Conceptuamos que para precisar estos conceptos, debemos seguir la huella
de la tesis Sajnica sobre los conflictos de leyes y de jurisdicciones. Cules
son las razones? Enunciemos entre ellas sucintamente:

El derecho internacional es civil.

Debemos buscar la solucin precisa posible a los casos de
participacin internacional, interestatal o interregional. Debe ser, como
se subray, de carcter preciso como en el Cdigo Austraco de 1811
que era entreverado e ilgico.
La nacionalidad y su tratamiento queda fuera de la rbita del derecho
internacional privado. Ntese la pobreza conceptual del Gade civil
francs en su pargrafo 32. Su simpleza es incuestionable.
El trato de los extranjeros constituye un tema eminentemente
constitucional o administrativo.
La parte procesal no es materia del curso. Slo se seala qu juez es
el competente y no se analizan las normas procesales.
Se queda la asignatura en el mtodo trazado por el genial Bluntschilid
de Zurich (1853), quien habl de reglas sobre las personas y su
capacidad, las relaciones de familia, las sucesiones, los derechos
reales, las obligaciones y las formas de los actos.
El objeto del derecho internacional privado es bifronte: la norma
jurdica y la relacin privada internacional. Recordemos que Savigny
estudi las vigencias de las leyes en el tiempo y en el espacio. Este
gran jurista cambi y centr el objeto del derecho internacional
privado en la relacin jurdica privada internacional y propugn buscar
la sede del conflicto. En cambio, eljurista Gierke fue ms all yubic el
centro de gravedad en la relacin jurdica internacional materia del
conflicto.

pg. 53
 CONCLUSION

Puedo decir que el Derecho Internacional Privado es un conjunto de

normas jurdicas que estn para regular las relaciones que han de
surgir en nuestra sociedad internacional entre las personas.
Tambin el Derecho Internacional Privado va determinar el
ordenamiento jurdico competente para regular las relaciones
privadas.
Adems el Derecho Internacional Privado tiene como objeto los
conflictos que surjan de competencia internacionales, cabe recalcar
que el DIP no soluciona el conflicto que surja sino ms bien determina
la norma o ley de qu pas se debe utilizar en la solucin de conflictos
internacionales as como que juez va hacer el encargado de resolver
el conflicto.

pg. 54
TITULO I

CAPITULO I

NATURALEZA JURDICA DEL SISTEMA DE

CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES

La naturaleza jurdica del derecho internacional privado radica en el hecho,

encuentra su objeto o campo de estudio en la materia que trata de regular y
que, en este caso, es los conflictos de intereses o incertidumbres jurdicas
que nacen de las relaciones jurdicas entre particulares y donde lo esencial
es que las partes no pertenecen a una sola nacionalidad y por ende nos
encontramos ante el enfrentamiento de dos legislaciones y jurisdicciones
distintas; por tanto desde su aparicin el derecho internacional privado tiene
como funcin ejercer una jurisdiccin diferente a las otras; es decir, como si
fuera una jurisdiccin dirimente.

El derecho Internacional Privado se encarga de resolver los conflictos de Ley

entre los Estados. Es la relacin que existe entre un elemento extranjero y el
Estado.

El Derecho internacional privado es aquella rama del Derecho que tiene

como finalidad dirimir conflictos de jurisdiccin internacionales; conflictos ley
aplicable y los conflictos de ejecucin y determinar la condicin jurdica de
los extranjeros. Esta rama del Derecho analiza las relaciones jurdicas
internacionales ya sea entre privados, o donde existe un inters privado.
Esta relacin jurdica tiene la particularidad de tener un elemento extrao al
derecho local, que suscita ya sea conflictos de jurisdiccin o de ley aplicable,
y su fin es determinar quin puede conocer sobre el tema y que derecho
debe ser aplicado. En algunos pases a esta rama del derecho se le conoce
como Derecho Civil Internacional.

Cabe recalcar que el Derecho internacional privado no soluciona los

conflictos, simplemente determina la norma o ley de qu pas se debe utilizar
en la solucin de conflictos internacionales, as como el juez que resolver
esta controversia (Posicin Normativista). Modernamente la doctrina est
cambiando hacia una posicin sustancialista, en donde dentro del derecho

pg. 55
internacional privado se incluyen Normas que resuelven directamente los
casos que se puedan plantear, y centra el estudio de esta rama del derecho,
no ya en la "Norma indirecta o de conflicto" sino en las relaciones Jurdicas
Privadas Internacionales que es donde realmente radican las controversias
de las que se har cargo el Derecho Privado Internacional. Trata tambin
temas de gran importancia sobre las relaciones jurdicas entre los estados.
En este orden de cosas, regula el exequtur y la extradicin.

1. PERTENECE EL SISTEMA DE LOS CONFLICTOS DE

LEYES Y CONTIENDAS DE JURISDICCIONES AL DERECHO
INTERNACIONAL O AL DERECHO INTERNO?
Se ha especulado doctrinariamente sobre la esencia ms importante de la
naturaleza jurdica del sistema de conflictos de leyes y la controversia de
jurisdicciones. La doctrina jurdica ha expuesto diversas posturas en las que
las respuestas contradictorias se multiplican y se adoptan ambas soluciones.
As tambin, existe una tesis intermedia con una contundencia de
argumentos notables como es el caso del derecho civil donde abunda la
intervencin del estado ya que existe una notoria injerencia de los elementos
judicial y legislativo""'. As, doctrinariamente se han generado elementos
afines que a continuacin se expresan:

a) La posicin internacionalista. Esta postura pretende que la disciplina de

los conflictos de leyes y controversias de jurisdicciones tiene por objeto un
derecho verdaderamente internacional que excede el mbito local. Si no
existe internacionalidad, no existe el conflicto de leyes entre dos o ms
estados, limitndose el caso a la colisin de leyes internas. Se afirma, en
esencia, que "las reglas que fijan la competencia de los diferentes soberanos
son, o deberan ser, uniformes en todos los estados: la misma especie
debera recibir en todas partes la misma solucin, o sea cual fuere la
nacionalidad del tribunal. Esta posicin por supuesto es una utopa que no
ser posible alcanzar ni es previsible en los aos finales del siglo XX e
inicios del XXI, aunque el profesor peruano Roberto Mac Lean Ugarteche
cree que s suceder.
Emil Dove expresa que "estos juristas han sido animados con esta idea por
el hecho de que, en la mayora de los estados, las leyes positivas del
derecho internacional privado son en nmero muy pequeos. El papel de la

pg. 56
doctrina en la determinacin de las soluciones es, pues, importante. Como
sea que sta justifica sus soluciones por razones lgicas, estas reglas son
tan universales como los argumentos que las fundan".
A su vez, jean Paul Niboyet opina, dentro de una situacin esencial, que el
derecho internacional privado no pertenece an al derecho internacional, y
sintetiza as su pensamiento: "Un derecho internacional privado que no
fuese verdaderamente una rama del derecho internacional tendra que ser
comn a los diversos pases. El derecho internacional privado, en conjunto,
est muy lejos de tener ese carcter. Por el momento, es un principio
evidente que cada pas posee su propio sistema para solucionar los
conflictos de leyes (regla de carcter puramente nacional de las soluciones)
y que no existe un conjunto de reglas cuya observancia sea obligatoria para
todos los estados".
Adems, debemos aadir que el derecho interno le suministra como vaso
conductor al derecho internacional privado sus normas de solucin de
conflictos, en forma ms abundante que las convencionales y
consuetudinarias.
En materias de derecho internacional privado que versen sobre la
nacionalidad y la condicin de los extranjeros, es evidente la intencin del
Estado en sentar las normas para su regulacin jurdica. En este caso no
surge duda alguna y no se admiten mayores discusiones al respecto.
Consideramos que esta parte excede los alcances del fondo de esta tesis.
b) Tendencia nacionalista. En Inglaterra se le asigna al derecho internacional
privado el carcter de nacional y no internacional, debido a su origen en los
pretorios por las sentencias. Al respecto, el tratadista Emil Dove dice:
Cules son las dos caractersticas de un derecho verdaderamente
internacional? En primer lugar hay que proponer un cuerpo definido de leyes
orgnicas. Ahora bien, los internacionalistas se disputan entre ellos: sus
sistemas son menos el reflejo de una necesidad lgica segura que el de su
filosofa jurdica personal. Waechter predica la lex loci; Bichhorn y Golschen
la lex domicilii; Chaffner la lex loei; Savigny, von Bar y Pillet proponen otros

pg. 57
criterios. Este derecho no es puramente internacional entre las opiniones de
los jurisconsultos sajones. Seguidamente es necesario que este sistema
netamente definido sea aceptado por todos los estados. Esto es desmentido
por la experiencia, ya que no hay aceptacin unnime sino meros distingos.
Al menos el bloque anglosajn de los estados pertenecientes al Common
Law se opone de una manera irreductible al grupo de las legislaciones
inspiradas en el derecho romano. stas no llegaron con fuerza gravitan te a
este sistema sajnico.
Existe la afirmacin de que las normas de derecho internacional privado
tienen el carcter de nacional, por cuanto las leyes de colisin son de
naturaleza interna y el conflicto de la ley y la jurisdiccin es resuelto por el
juez nacional, ya que no existe ningn tribunal internacional nico para la
solucin de los conflictos de leyes y de jurisdicciones. El restatement ha
afirmado el carcter puramente nacional de la jurisdiccin aplicable a los
conflictos de leyes, ya que no es impuesto al estado por una fuerza exterior
con carcter mandatorio. El estado goza de la misma libertad en la eleccin
de sus reglas de conflicto que en la adopcin de toda otra I disposicin
legislativa.
Es que el derecho internacional privado o el sistema de conflictos de leyes o
divergencias de jurisdicciones no puede ser internacional, porque para serio
debera ser impuesto con carcter de mandato obligatorio e irrefragable a
todos los estados o a varios de ellos por una autoridad superior, cosa que no
sucede en este caso. El hecho de que coexistan numerosas legislaciones
nacionales no significa que el derecho internacional privado sea
internacional. Todo hecho se reduce a resolver la cuestin planteada aunque
existen una o varias leyes en conflictos; lo que y se trata es de establecer la
competencia de una de ellas. Si la competencia estuviera uniformemente
regulada por todos los estados del mundo, se podra decir que el sistema de
conflictos de leyes y jurisdicciones es verdaderamente internacional. De lo
contrario deja de serio.

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El trmino internacional que se otorga al derecho internacional privado slo
se justifica en atencin a la materia que pretende regular, es decir, de las
particulares que se conectan con ms de un ordenamiento jurdico.
No es internacional adems, porque sus fuentes son internas; el que recurre
a l pretende obtener un objeto supranacional que individualmente no lo
conseguira.
. El jurista francs A. Pillet ha efectuado una disquisicin intelectual con
respecto a este tema. El derecho internacional privado positivo es un
derecho nacional. Anota el mismo Pillet que las reglas positivas de la
asignatura son raras y parciales contadas entre s. El juez y el jurista deben
integrar los vacos acudiendo a la doctrina. A este derecho ideal se le
reconoce un contenido universal.
Si ahondamos en el citado problema, se observa, como lo expresa Dove,
que un derecho para ser internacional no requiere slo que todos los
estados hayan escogido las mismas reglas para solucionar los conflictos.
Esto no pasara de ser una "coexistencia" y requiere no slo una aplicacin
universal, sino que sea impuesto obligatoriamente por una fuerza exterior.
Es lgico que el entendimiento de todos los estados para formular reglas
uniformes del derecho internacional privado es todava un ideal, ya que a
ello se oponen las tradiciones, las costumbres, la mentalidad, etc. Es posible
que se logre una internacionalizacin de la disciplina por la va de tratados,
pero ser una meta muy larga y hasta penosa. Algunos autores han pensado
en que "la naturaleza de las cosas" forma un conjunto de reglas ideales de
validez universal. Desde luego que el desidertum sera el lograr la
internacionalizacin completa del derecho internacional privado, pero en el
actual momento todo o la mayora de autores estn de acuerdo con el
carcter estrictamente nacional de esta ciencia. Sin embargo, como asevera
Martn Wolff, el conflicto de leyes no fue siempre considerado como
nacional: "Cuando naci en las ciudades-estados italianas de la Edad Media
no se estim como un derecho internacional privado en Florencia, Bolonia y
Mdena, sino como un solo derecho comn a todos los estados de un origen

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comn. La idea de un derecho supranacional fue mantenida tambin en las
doctrinas desarrolladas en Francia y Holanda desde el-siglo XVI en adelante
(a pesar de la importancia dada entonces a la concepcin de la soberana) y
en aquellas originadas despus por la escuela de derecho natural. Hasta la
poca de los grandes cdigos continentales no desapareci la idea de un
derecho supranacional".
Pero hoy da, a puertas de un nuevo milenio las reglas, de conflictos de
leyes y de jurisdicciones son estimadas como parte de los respectivos
sistemas jurdicos nacionales y son partes integrantes de stos.
. Si bien es cierto, que el derecho internacional privado tiene muchos puntos
de contacto con el derecho de gentes, en el actual estado de la ciencia
puede considerrsele como un derecho nacional. No puede desconocerse el
hecho de que la nacionalidad est regulada libremente por el Estado, como
lo sostuvo el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en su dictamen
del 7 de febrero de 1923, en que expres: "La opinin del tribunal es que en
el estado actual del derecho internacional, las cuestiones de nacionalidad
estn, en principio, comprendidas en este dominio reservado a las leyes
soberanas de cada pas" Igualmente, el estado es libre de determinar los
derechos que gocen los extranjeros en su territorio, excepto ciertos derechos
reconocidos universalmente por el derecho de gentes. Esta es la opinin del
Tribunal Permanente de Justicia Internacional.
. El derecho internacional privado no es verdaderamente internacional por
cuanto en la realidad se presentan numerosas dificultades, como las
siguientes:
a) los problemas que se presentan en los pases son diferentes;
b) no existe acuerdo en los principios fundamentales (por ejemplo, algunos
pases aceptan la ley del domicilio y otros la ley nacional)
c) los factores sociolgicos y geopolticos de los diversos pases son
distintos;
d) no hay igual civilizacin ni conciencia jurdica en todos los pases del
mundo; y,

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e) cada Estado tiene su peculiar derecho, sus fuentes exclusivas y obedecen
a diversos intereses econmicos, polticos y aun culturales que lo rodean.
. Por ltimo, hoy da en los inicios del nuevo milenio se propugna la teora
unificadora sobre la base de que los dos derechos supranacionales (derecho
internacional pblico y derecho internacional privado) descansan sobre la
existencia de la comunidad jurdica internacional, aceptando que tengan
tratamientos diferentes en relaciones interestatales y las relaciones entre
individuos pertenecientes a distintos estados. Este punto de vista lo aceptan
los juristas Weiss, Zevallos, Surville, entre otros.
En cuanto a una tendencia unificadora, el profesor Jos Yanguas de Messa"
resume en los siguientes trminos esta postura: "El derecho internacional
privado no puede ser exclusivamente adscrito, ni al derecho internacional ni
al derecho interno, porque su especialidad consiste precisamente en tener
una doble naturaleza, que aparece claramente manifestada en la dualidad
de sus fuentes, internacionales e internas, y en la dualidad de sus funciones:
1) Delimitar y fijar competencias legislativas; y,
2) Aplicar la ley adecuada caso por caso en materias agrupadas con temas
diversos: personas, cosas, familias, obligaciones, contratos y sucesiones".
. Tanto el orden internacional como el orden interno cooperan estrechamente
entre s a la realizacin de los fines especficos del derecho internacional
privado cual es la seguridad jurdica. No basta con el orden internacional
puro y simple, porque la mayor parte de las normas y situaciones de
conflictos emanan de fuentes internas, y, salvo los litigios ante jurisdicciones
internacionales, los casos de esta ndole se plantean normalmente ante
jueces de un determinado orden jurdico nacional. No basta tampoco con el
orden interno, porque las normas convencionales o consuetudinarias,
aunque ms escasas que las legislativas, aseguran la igualdad de las
soluciones en los distintos estados, y tienen un rango jerrquico superior que
la ley interna no puede contrariar.
. Nuestra opinin en esta tesis glosada en el presente captulo es que el
derecho internacional privado contiene normas tanto nacionales como

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internacionales en la solucin de los conflictos de leyes y de jurisdicciones,
advirtiendo que desde luego una norma no puede ser al mismo tiempo
nacional e internacional. Esta dualidad no puede producirse, las normas
sern nacionales cuando el estado resuelve por s mismo la cuestin
controvertida en el conflicto que plantea la extraterritorialidad de una ley
extranjera. Las normas sern internacionales cuando existan tratados
pblicos que establezcan la ley aplicable para la solucin de casos concretos
en que intervenga un elemento extranjero. El Cdigo Bustamante, los
tratados de Montevideo y las conferencias especializadas interamericanas
de Panam y Montevideo, entre otros, permiten afirmar que hoy se ha
impuesto y en consecuencia es aceptada la tendencia internacional, aunque
desde luego las normas jurdicas internacionales no pueden resolver todos
los conflictos de leyes y por tanto seguirn rigiendo las normas nacionales.
En cuanto al tema de la nacionalidad en los conflictos de leyes y de
controversias de jurisdicciones, si bien se considera de derecho nacional,
contiene algunos aspectos internacionales como la solucin a los problemas
de la doble nacionalidad y el del aptrida.
. El acucioso jurista mejicano Carlos Arellano Carda'''.' explica claramente
que la nacionalidad tiene algunos aspectos internacionales como lo son:
a) Cuando la determinacin unilateral de un estado en su nacionalidad
afecta a otros estados. Este fue el caso de las leyes alemana y brasilea al
solicitar la nacionalidad de otros pases sin perder la nacionalidad alemana o
brasilea. El artculo 278 del Tratado de Versalles conden este sistema.
Caso similar al de la afectacin a otro estado, se produjo por la ley mexicana
de nacionalidad y extranjera de 1886y por la ley brasilea del 15 de
diciembre de 1889. Se formularon protestas de los pases que se sentan
afectados al considerarse como mexicanos o brasileos a sus nacionales;
b) Cuando los pases celebran tratados internacionales en relacin al tema
de nacionalidad o cuando la legislacin interna se ve precisada a regular la
nacionalidad extranjera. Igualmente la condicin de los extranjeros por regla
general es de derecho interno, pero no puede desconocerse el derecho y el

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deber de los estados de brindar la proteccin diplomtica a sus sbditos
cuando se ven afectados en sus derechos esenciales. Nosotros no
compartimos esta tesis porque recusamos la denominacin de derecho
internacional privado y usamos el de conflictos de leyes. El trmino conflictos
de leyes es ms adecuado a la temtica, as como lo es el de divergencia de
jurisdicciones.
. La nocin de normas de conflicto es esencial ya que como efecto inmediato
determina la legislacin para encontrar la solucin al caso. Tratase de
normas indirectas que atribuyen competencia a una legislacin extranjera; a
veces se les denomina normas atributivas.
Estas reglas, para solucionar los casos de conflictos de leyes o
jurisdicciones suplentes, vinculan una relacin jurdica a uno de los aspectos
de dicha relacin a un sistema jurdico determinado, como el estado y
capacidad de las personas, la herencia, los contratos, los bienes inmuebles y
muebles con la indicacin del elemento de conexin que servir para
entrelazar esa institucin con un de terminado elemento jurdico, como la ley
del domicilio personal, de la nacionalidad o la del lugar de la ejecucin.
El conflicto de leyes son la materia central del Derecho Internacional
Privado. Suponen un procedimiento indirecto de determinacin del Derecho
aplicable a una relacin privada internacional, que consiste en la designacin
de la ley competente para regir el asunto en cuestin a travs del empleo de
las normas de conflicto, tambin denominadas normas formales, indirectas o
de atribucin en la medida que no resuelven directamente el asunto a
regular, sino que cumplen una funcin sealando la ley material, sustantiva o
de fondo que va a reglamentar dicho supuesto. De esta manera, si una
persona domiciliada en el Per compra en Venezuela un inmueble situado
en Colombia, su capacidad de contratar ser regida por la ley peruana: la
forma del contrato, por la ley venezolana; y la transferencia de la propiedad,
por la ley colombiana. No tenemos en presencia ninguna ley material o
sustancial, sino solamente la simple designacin de la ley competente para
regir el asunto en cuestin.

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- La ley es territorial: cuando la relacin jurdica en todos sus aspectos
est sometida a la ley del territorio, local o nacional. La territorialidad de la
ley implica que no se puede aplicar ms que la ley nacional, por lo que una
ley es territorial, cuando rige todos los hechos realizados en un determinado
territorio o que interesen al mismo, como por ejemplo la ley penal, que se
aplica a todas las infracciones cometidas en el pas donde se promulga. Un
punto importante es que cuando una ley es territorial no puede aplicarse
nunca ninguna otra.
- La ley es extraterritorial: cuando la validez o la ubicacin nacional se
extiende a otros ordenamientos jurdicos, la extraterritorialidad de la ley
implica que el juez nacional puede aplicar la ley extranjera, sea que puede
aplicar una ley distinta de la suya a hechos acaecidos en su territorio o que
presentan algn inters para el mismo, por ejemplo, un extranjero contrae
matrimonio en Espaa, las condiciones de fondo que dan validez a este
matrimonio est sometida a la ley de dicho extranjero, en este caso se aplica
una ley extranjera a hechos acaecidos en su pas.
Tambin la ley es extraterritorial no solamente por la razn de que no es la
del pas que la aplica, sino, que adems por el motivo de aplicarse a hechos
a los cuales el juez aplicara su propia ley si esta fuese territorial.

2. PERTENECE EL SISTEMA DE LOS CONFLICTOS DE

LEYES Y CONTIENDAS DE JURISDICCIONES AL DERECHO
PBLICO O AL DERECHO PRIVADO?
La mayor parte de los juristas sostienen que el derecho internacional privado
o de los conflictos de leyes y contiendas de jurisdicciones se fundamenta en
que las materias que constituyen su objeto pertenecen esencialmente al
derecho privado pese a que existe hoy la tendencia a convertir este sistema
jurdico eminentemente en pblico por la incesante intervencin y presencia
del estado. Casi todo el derecho civil en el siglo XX es pblico por la
incesante intervencin del estado. La delimitacin de competencias entre los
diversos estados, por causa de conflictos, es materia del derecho pblico. En
relacin con este aspecto, Jean Paul Niboyee.' expresa literalmente:

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"Creemos, adems, que las reglas de solucin de los conflictos, an en el
caso de que resuelvan conflictos entre leyes de derecho privado, son
siempre reglas de derecho pblico. En efecto: su objeto consiste en
determinar el imperio de las leyes que intervienen en la cuestin, como el de
la legislacin espaola frente a la legislacin extranjera, separar en cierto
modo los poderes soberanos respectivos, a semejanza de lo que en derecho
interno establecen las leyes constitucionales al separar los diversos poderes
del estado (legislativo, ejecutivo y judicial) ". El derecho internacional privado
o el sistema de los conflictos de leyes y de jurisdicciones contiene normas de
derecho pblico, por cuanto las normas se refieren a la eficacia de la ley del
derecho privado sustancial, lo cual implica que dichas normas rebasan las
fronteras nacionales y se proyectan al exterior.
A esta conclusin se alcanza si se examina detenidamente el contenido del
derecho internacional privado. En efecto, la nacionalidad es de derecho
pblico en virtud de que es un vnculo poltico y jurdico entre el estado y el
individuo particular. Las reglas que gobiernan la nacionalidad son
determinadas por el estado, quien establece las condiciones para ser
nacional en relacin con los pases extranjeros.
. La condicin jurdica de los extranjeros pertenece tambin al derecho
pblico, aunque desde luego el tema puede referirse al goce de los derechos
privados que no pierden la tutela del estado.
Adems, tambin corresponde al propio estado definir los derechos de los
que gozan los extranjeros en su territorio, como tambin las limitaciones al
ejercicio de tales derechos. Los conflictos de leyes y de jurisdicciones
pueden presentarse tanto en el derecho pblico (como cuando se trata de la
competencia de los tribunales con respecto a los estados) y en el derecho
privado (como con la clusula referente al tribunal competente). Pero como
se observ anteriormente, con apoyo en la autoridad intelectual de Niboyet,
las reglas de solucin de los conflictos son siempre de derecho pblico, por
cuanto se trata de separar los poderes respectivos en ltima instancia.

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Algunos profesores universitarios adoptan una solucin intermedia, pues
sostienen que el derecho internacional privado es un derecho que rige los
derechos pblico y privado simultneamente como la cara de plano, con dos
rostros en un solo cuerpo. Doble personalidad o Split personality? Creemos
que no: tratase de una simple fantasa metafrica.
. La doctrina alemana en esta conflictiva materia puede compendiarse en
tres corrientes:
a) Las normas del derecho internacional privado forman parte del derecho
pblico;
b) Pertenecen a un tercer grupo que precede a los derechos pblico y
privado, y,
c) Deben incluirse y catalogarse dentro del campo del derecho privado.
No obstante estas disquisiciones un tanto bizantinas, el sistema jurdico de
los conflictos de leyes y contiendas de jurisdicciones resulta ser autnomo
frente a las dems desmembraciones del derecho internacional privado.
. El destacado jurista argentino Digenes de Urquiza afirma que las ramas
pblica y privada del derecho en general, constituyen un estrecho nexo en el
que un sujeto determina obligatoriamente para otros la norma jurdica que
les ha de regir cuando se suscita un problema de vigencia espacial
simultnea de normas jurdicas de ms de un estado. sta constituye una
relacin de subordinacin entre una entidad soberana (el legislador que crea
la norma, el juez o el funcionario pblico que la aplica) y entidades no
soberanas (particulares u rganos de estado) en la que el primer sujeto de la
relacin jurdica impone a los interesados la determinacin de la norma
jurdica aplicable. En consecuencia, el derecho internacional privado es una
rama del derecho pblico. En realidad, las normas del derecho internacional
privado son principios mandatorios o irrefragables que rigen a su vez la
vigencia de otras normas jurdicas, y stas siempre se han considerado
dentro del derecho pblico". Las normas formales del derecho internacional
privado que buscan determinar la ley aplicable al caso con elementos
extranjeros son de derecho pblico y no pueden confundirse con las normas

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materiales, que pueden ser de derecho privado. Compartimos el criterio de
Niboyet y creemos que las normas que rigen la vigencia de otras normas
jurdicas son siempre de derecho pblico, el mismo que no puede dejar de
estar presente.
. El nombre de la materia del derecho internacional privado en cuanto se
refiere a lo privado puede ser deleznable si consideramos que las huellas de
separacin de lo pblico y lo privado tienden a extinguirse por lo que su
objeto sera cercenado"". Creemos que el derecho es nico y no debemos
tolerar sub clasificaciones ya vencidas que slo han sentado sus relaciones
para la confusin.
a) En cuanto a los conflictos de jurisdiccin, en la necesidad de determinar
previamente el tribunal competente para poder saber cul ser la ley
aplicable a una situacin privada internacional; ya que, de acuerdo con el
mtodo conflictual, ser el juez que conoce del asunto quien determinar,
basndose en sus normas de conflicto, las cuales varan de un Estado a
otro, cul es la ley competente para regirlo, En cal sentido, si una relacin
privada internacional suscita un litigio, ser preciso saber en primer lugar,
cul ser el tribunal competente para resolverlo, la eleccin deber
efectuarse entre los tribunales de los Estados involucrados que podran
resultar competentes, ya sea de forma alternativa o acumulativa, salvo que
al respecto medie eleccin expresa de las partes en los casos que la ley as
lo permita; y en segundo lugar, ser necesario saber cules sern las
condiciones de ejecucin de los fallos judiciales y de los laudos arbitrales
emitidos por un tribunal extranjero.
b) En lo que atae al reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos
arbitrales extranjeros, en la necesidad de garantizar la continuidad y
estabilidad jurdica de las relaciones privadas internacionales, que es tarea
fundamental del Derecho Internacional Privado.

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 RESUMEN
La naturaleza jurdica del derecho internacional privado radica en el hecho,
encuentra su objeto o campo de estudio en la materia que trata de regular y
que, en este caso, es los conflictos de intereses o incertidumbres jurdicas
que nacen de las relaciones jurdicas entre particulares, nos encontramos
ante el enfrentamiento de dos legislaciones y jurisdicciones distintas.

El Derecho internacional privado es aquella rama del Derecho que tiene

como finalidad dirimir conflictos de jurisdiccin internacionales; conflictos ley
aplicable y los conflictos de ejecucin y determinar la condicin jurdica de
los extranjeros. Esta rama del Derecho analiza las relaciones jurdicas
internacionales ya sea entre privados, o donde existe un inters privado.
Esta relacin jurdica tiene la particularidad de tener un elemento extrao al
derecho local, que suscita ya sea conflictos de jurisdiccin o de ley aplicable,
y su fin es determinar quin puede conocer sobre el tema y que derecho
debe ser aplicado, Cabe recalcar que el Derecho internacional privado no
soluciona los conflictos, simplemente determina la norma o ley de qu pas
se debe utilizar en la solucin de conflictos internacionales, as como el juez
que resolver esta controversia.

La posicin internacionalista esta postura pretende que la disciplina de los

conflictos de leyes y controversias de jurisdicciones tiene por objeto un
derecho verdaderamente internacional si no existe internacionalidad, no
existe el conflicto de leyes entre dos o ms estados.

Tendencia nacionalista existe la afirmacin de que las normas de derecho

internacional privado tienen el carcter de nacional, por cuanto las leyes de
colisin son de naturaleza interna y el conflicto de la ley y la jurisdiccin es
resuelto por el juez nacional, ya que no existe ningn tribunal internacional
nico para la solucin de los conflictos de leyes y de jurisdicciones.

La ley es territorial, cuando la relacin jurdica en todos sus aspectos est

sometida a la ley del territorio, local o nacional. La territorialidad de la ley
implica que no se puede aplicar ms que la ley nacional, por lo que una ley
es territorial, cuando rige todos los hechos realizados en un determinado
territorio o que interesen al mismo.

La ley es extraterritorial, cuando la validez o la ubicacin nacional se

extienden a otros ordenamientos jurdicos, la extraterritorialidad de la ley
implica que el juez nacional puede aplicar la ley extranjera, sea que puede

pg. 68
aplicar una ley distinta de la suya a hechos acaecidos en su territorio o que
presentan algn inters para el mismo.

La condicin jurdica de los extranjeros pertenece tambin al derecho

pblico, aunque desde luego el tema puede referirse al goce de los derechos
privados que no pierden la tutela del estado.
Corresponde al propio estado definir los derechos de los que gozan los
extranjeros en su territorio, como tambin las limitaciones al ejercicio de
tales derechos. Los conflictos de leyes y de jurisdicciones pueden
presentarse tanto en el derecho pblico (como cuando se trata de la
competencia de los tribunales con respecto a los estados) y en el derecho
privado (como con la clusula referente al tribunal competente).

Conflictos de jurisdiccin, en la necesidad de determinar previamente el

tribunal competente para poder saber cul ser la ley aplicable a una
situacin privada internacional

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