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Doctrina del da: dao punitivo. Presupuestos de aplicacin, cuantificacin y destino

Autores: Junyent Bas, Francisco y Garzino, Mara Constanza
Publicado en: DIARIO LA LEY, tomo LXXV~239, 2011-12-19

SUMARIO DOCTRINA:
I. La incorporacin de los daos punitivos en el derecho argentino. II. Conceptualizacin. III. La
finalidad del instituto. IV. La polmica sobre su procedencia. V. Los requisitos en la legislacin
argentina. VI. Presupuestos de procedencia. VII. Valoracin de las pautas de procedencia. VIII. La
cuantificacin del dao punitivo. IX. El destino de la multa civil. X. Eptome.

ABSTRACT:
La introduccin de los daos punitivos implica reconocer que la responsabilidad civil, al lado de su
funcin tpica que sin dudas consiste en reparar, tambin puede y debe cumplir finalidades
complementarias a los fines de la prevencin y punicin de ciertas conductas.

I. La incorporacin de los daos punitivos en el derecho argentino

I. 1. Cuestiones preliminares

La sancin de la ley 26.361, publicada en el Boletn Oficial el 07/04/2008 (Adla, LXVIII-B, 1295),
introdujo en el ordenamiento consumeril el art. 52 bis que incorpora una nueva figura denominada dao
punitivo o multa civil.

En esta lnea, explica Molina Sandoval (1) que el derecho no puede prescindir de institutos que en el
derecho comparado han tenido resultados beneficiosos como lo ha sido el denominado dao punitivo
en la legislacin anglosajona.

As, el instituto bajo estudio es conocido como exemplary damages, non compensatory damages,
agravated damages, penal damages, aggravated damages, y es una figura aplicada desde hace
varios aos en el derecho anglosajn, y existen desde mediados del siglo XVIII casos judiciales que
merecan especial censura. Por ello, las cortes inglesas posibilitaron la aplicacin de penas privadas a
estos supuestos en los cuales adems de la reparacin del dao causado (compensatory damages) se
busc reprobar especialmente la conducta del agente daador en virtud de su gravedad.

En esta inteligencia, se ha dicho (2) que se trata de una figura excepcional, mediante la cual se pretende
sancionar a quienes obran con una absoluta despreocupacin respecto de los derechos de terceros, a
sabiendas de que el producto o la determinada actividad que comercializan causarn daos, es decir,
cuando se sabe de antemano que la reparacin de daos resultar ms econmica que reacomodar el
producto, hacindolo ms seguro para su venta.

Tal como explican Trigo Represas y Lpez Mesa (3) este tema no es nuevo entre nosotros, ya fue
aludido por la doctrina como un mecanismo que puede ser de utilidad en ciertos casos que, adems de
la reparacin integral, se incluye en la indemnizacin un plus sancionatorio conforme al modelo de
dao punitivo norteamericano.

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De tal forma, los autores citados explican que coinciden con Pizarro (4) cuando afirma que la
denominacin daos punitivos resulta objetable, pues lo que se pune o sanciona son ciertos ilcitos
calificados por su gravedad y no el dao en s mismo.

I. 2. El sentido de justicia.

En esta lnea, Ada Kemelmajer de Carlucci (5) expresaba que la idea implcita en esta herramienta
sancionatoria est en que el resarcimiento del perjuicio no silencia las repercusiones de iniquidad y de
inseguridad que acarrean algunos hechos antisociales e irritantes, cuyos autores lucran a costa de la
desgracia humana: la reparacin integral deja entonces insoluta la lesin al sentido de justicia.

En igual sentido, Zavala de Gonzlez y Gonzlez Zavala (6) expresaron que era necesaria la recepcin
normativa de la institucin, pues, en muchos casos, la equidad y la seguridad no se satisfacen con el
slo resarcimiento del dao, y por ende, se precisa una reaccin ms vigorosa ante conductas nocivas
que lastiman el sentimiento de justicia.

De tal forma, el derecho de consumo abreva tambin en las bases del sistema preventivo y
sancionatorio, ya que el esquema del consumidor no constituye una nueva rama del derecho sino una
nueva forma de leerlo.

As, el legislador al reformular el plexo consumeril con motivo de la sancin de la ley 26.361 trajo
consigo varios cambios en relacin a cuestiones esenciales en la defensa de los derechos de
consumidores y usuarios y muy especialmente, introdujo por primera vez en el derecho patrio el
denominado dao punitivo.

I. 3. La prevencin de los daos injustos

Desde esta perspectiva, explica Zavala de Gonzlez (7) que el objetivo principal de cualquier sistema
de reaccin contra perjuicios injustos es impedir que ocurran. Por eso, la prevencin constituye funcin
insoslayable de la responsabilidad por daos.

En esta inteligencia, la autora citada explica que el principio de reparacin plena o integral no cubre
todos los daos y todas las consecuencias, y de all, que la exigencia tica y jurdica de no daar
requiere ante todo impedir daos injustos, al margen de reparar los causados, de manera tal que las
infracciones serias de prevencin son pasibles de sanciones privadas contra el daador que deberan
satisfacer una funcin disuasoria.

La jurista citada entiende entonces que en esta lnea se articula el artculo 52 bis de la LDC, asumiendo
que el derecho de daos debe satisfacer no slo intereses privados de las vctimas, sino tambin aplicar
sanciones econmicas disuasorias de actividades injustamente perjudiciales, preservando un derecho
genrico a no ser vctima.

Por su parte, las conclusiones de la Comisin N 10 de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
realizadas en Santa Fe, en 1999, expresaron por unanimidad que el actual sistema normativo en
materia de penas privadas es insuficiente y requiere de una pronta respuesta legislativa que las recepte

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con mayor amplitud, y recomendaron la implementacin de multas civiles, con carcter de penas
privadas legales, para sancionar graves inconductas mediante la imposicin al responsable de una suma
de dinero.

Aqu se encuentra el origen y fundamento del llamado dao punitivo.

II. Conceptualizacin

II. 1. Las dificultades del nomen iuris

Desde esta perspectiva, la terminologa utilizada por el artculo 52 bis de la LDC es impropia, pues,
como manifestamos supra, lo que se pune no es el dao, sino una conducta del proveedor profesional,
calificada por su particular gravedad y con impacto social.

De all, que Pizarro y Molina Sandoval (8) sealan que habra sido preferible utilizar la expresin
sancin punitiva o multa civil como lo haca el proyecto de Cdigo Civil de 1998.

De tal forma, los autores citados expresan que la ambivalencia de la nomenclatura utilizada se deriva
de la dual acepcin del trmino damages en cuanto con un mismo trmino se alude al dao y a su
reparacin, y esto es muy caracterstico del idioma ingls, que sin un contexto lingstico definido
condensa, en trminos kelsenianos, la hiptesis condicionante, es decir, el presupuesto necesario para
su aplicacin y la consecuencia normativa que no es slo su reparacin, sino tambin su sancin.

II. 2. En bsqueda de un concepto unvoco

La doctrina especializada (9) destaca que los daos punitivos en la ley de defensa al consumidor
consisten en un adicional que puede concederse al perjudicado por encima de la indemnizacin de los
daos y perjuicios que pudiera corresponder.

As, Trigo Represas y Lpez Mesa (10) se inclinan por entender que los daos punitivos constituyen un
plus de indemnizacin que se concede al perjudicado y que excede del que le corresponde segn la
naturaleza y alcance de los daos.

Por su parte, Pizarro (11) sostiene que son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la
vctima de ciertos ilcitos, que se suman a las indemnizaciones por daos realmente experimentados por
el damnificado, que estn destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos
similares en el futuro.

Por su parte, Molina Sandoval expresa que el dao punitivo constituye la prestacin dineraria o de otra
naturaleza que el tribunal jurisdiccional o arbitral ordena pagar a la vctima de un acto o hecho
antijurdico teniendo como base elementos tales como los beneficios obtenidos por el daador, el dolo,
lo repugnante de la conducta, y otras circunstancias de la conducta, valoradas en el caso concreto, cuya
finalidad es sancionatoria y preventiva. (12)

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De tal modo, cabe ratificar el perfil de multa civil, es decir, de sancin represiva, que tiene el instituto
en atencin a que se independiza del carcter resarcitorio para reprimir inconductas graves y reiteradas
de los proveedores.

En una palabra, el dao punitivo parte de la premisa de que la mera reparacin del perjuicio puede
resultar insuficiente para desmantelar los efectos de ciertos ilcitos, en particular cuando quien daa lo
hace con el propsito de obtener un rdito o beneficio, o al menos, con un grave menosprecio para los
derechos de terceros.

III. La finalidad del instituto

III. 1. La doble faz preventiva y sancionatoria

Desde esta perspectiva, no cabe duda alguna que la finalidad del instituto o mvil es de carcter
sancionatorio, pues procura castigar determinadas conductas que lesionan al inters comunitario y que
deben ser reprochadas por el derecho.

Asimismo, tambin posee un jaez preventivo, pues como sostiene la doctrina, (13) las puniciones
procuran impactar de manera concreta en el espectro de las conductas de todos los integrantes de la
comunidad.

En consecuencia, se ha sealado el doble carcter del instituto, que su finalidad no es slo la de castigar
a la demandada por una conducta grave, sino tambin desalentarla en el futuro, vale decir, que se trata
de una sancin punitiva y preventiva a la vez, pero fundamentalmente disuasiva para evitar la
reiteracin de hechos similares. (14)

En particular, Irigoyen Testa (15) destaca que la funcin de los derechos punitivos habilita a distinguir
un aspecto principal y otro accesorio: el principal es la disuasin de daos conforme con los niveles de
precaucin deseables socialmente; y, por otra parte, la accesoria, es la sancin al daador, ya que, toda
multa civil, por definicin, tiene una finalidad sancionatoria por la circunstancia fctica de ser una
condena en dinero extracompensatoria.

De tal modo, la introduccin de los daos punitivos implica reconocer que la responsabilidad civil, al
lado de su funcin tpica que sin dudas consiste en reparar, tambin puede y debe cumplir finalidades
complementarias a los fines de la prevencin y punicin de ciertas conductas.

As, Lorenzetti (16) explic que la responsabilidad civil tiene tres finalidades que deben incorporarse a
la parte general de toda normativa fondal, a saber: preventiva, reparadora y sancionatoria.

III. 2. El alcance del dao punitivo como multa civil

De lo dicho se sigue que el nomen juris que ha recogido mayor aceptacin por parte de la doctrina es
el de pena o multa civil, ya que, si bien acompaa al resarcimiento de daos efectivamente sufridos,
es un plus cuantificable econmicamente, con finalidad sancionatoria y consecuentemente, preventiva
de una conducta disvaliosa para el ordenamiento jurdico.

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En esta inteligencia, Molina Sandoval (17) se preocupa por sealar la finalidad sancionatoria que se
sustenta en la lesin al inters comunitario ante la cual el derecho debe presentar su desaprobacin
contundente, y que, en su opinin, tiene un valor tico jurdico, pues implica una diatriba del plexo
normativo a una conducta nsitamente disvaliosa.

Asimismo, el autor citado seala que la dinmica centrfuga de las puniciones procura impactar en el
espectro de las conductas de los integrantes de la comunidad y, de este modo, prevenir su realizacin
para casos anlogos, pues el daador no podr prever esta cuenta en tanto no es contablemente
previsionable.

En una palabra, el dao punitivo tiene su particularidad en que el mal debiera ser equivalente a la
mejora indeseablemente lograda por el responsable, articulando de este modo una relacin entre el
dao causado, la conducta reprochable y la sancin aplicable. (18)

En otros trminos, a mayor nivel de precaucin deseable socialmente, mayor ser la responsabilidad
compensatoria, y existir una falta de disuasin que permite advertir el doble sustento del dao punitivo
en su perfil preventivo y sancionatorio.

IV. La polmica sobre su procedencia

IV. 1. Las crticas de la doctrina

En esta inteligencia, el texto legal carece de una tipicidad que defina los elementos concretos de
aplicacin de la pena y, consecuentemente, la apertura de la norma ha aparejado un debate
doctrinario y ha trado cierta perplejidad en la jurisprudencia.

En esta lnea, Colombres (19) afirma que no est de acuerdo con la redaccin de la norma en lo que
respecta a las condiciones de admisibilidad del dao punitivo, ya que no cualquier incumplimiento
contractual o legal puede dar curso a la peticin de este tipo de pena. El citado autor sostiene que no
propicia un criterio restrictivo de aplicacin del dao punitivo, pero s que la falta cometida por el
proveedor debera ser de una entidad tal que sea pasible de un calificado juicio de reproche.

De tal modo, partiendo de los presupuestos sealados supra, el precepto presenta una laxitud que ha
permitido que se cuestione eventualmente su constitucionalidad, pues, no cabe ninguna duda que una
sancin o pena requiere tener en cuenta las circunstancias del caso, es decir, la existencia de dao y
su entidad, la posicin en el mercado del infractor, la gravedad de los riesgos o perjuicios sociales
derivados de la infraccin y su generalizacin, la reincidencia en la conducta y las dems circunstancias
relevantes del hecho.

En esta lnea, parte de la doctrina ve con disfavor el instituto por ser ajeno a nuestra tradicin jurdica
(20) y entiende que requiere necesariamente para su aplicacin la existencia de dao; y, adems, una
conducta reprochable a ttulo de dolo o culpa grave y afirman que esta previsin debera encontrarse
incorporada al texto legal de manera expresa.

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As, Bustamante Alsina (21) entiende que se trata de una figura propia del derecho penal, no
trasvasable al derecho civil, y que por ser ajena a nuestro sistema de responsabilidad, puede conculcar
el debido proceso y el derecho de propiedad.

Por su parte, Brun (22) cuestionaba la atribucin judicial del instituto y la ausencia de requisitos
objetivos de procedencia, junto con pautas ms precisas para calificar la conducta dentro de la
responsabilidad subjetiva, como as tambin desestimaba la posibilidad de que la discrecionalidad del
juez determine el destino de la multa.

En una palabra, se critica la ausencia de una tipicidad formal que requerira como presupuestos de su
procedencia: la existencia de dao, el factor de imputacin subjetivo, gravedad y reiteracin de la
conducta, y situacin particular del daador.

IV. 2. El reproche a la conducta del agente

En esta inteligencia, una corriente de opinin interpreta que la omisin en el art. 52 bis de la LDC de
toda consideracin hacia un factor subjetivo de responsabilidad implica una laxitud que genera no
slo polmica, sino que atenta contra la seguridad jurdica y, por ende, resulta incompatible con el
principio de supremaca constitucional, pues el mero incumplimiento no es suficiente fundamento para
que alguien sea sancionado.

Asimismo, se cuestiona la norma en cuanto la graduacin de la pena refiere a la gravedad del hecho y
dems circunstancias del caso, lo cual resulta insuficiente para resolver el caso concreto.

En esta inteligencia, Irigoyen Testa (23) entiende que para la admisibilidad de los daos punitivos, el
derecho comparado requiere una conducta gravemente reprochable por parte del daador; es decir, dolo
directo, malicia, dolo eventual o culpa grave.

As, el autor citado explica que la jurisprudencia norteamericana se ha pronunciado en el sentido de que
la razonabilidad de una condena por dao punitivo surge de: a) haber existido un dao fsico en vez de
un dao patrimonial; b) de que el daador evidenci un comportamiento con indiferencia o con dolo
eventual en contra de la salud o de la seguridad de terceros; y c) de la prueba existente se acredita que
la conducta del demandado tiene relacin de causalidad con el riesgo que se introduce en la sociedad.

De tal modo, lo que intenta sealar el conocido civilista es cuales son los elementos tpicos que
habilitan la procedencia del dao punitivo y que, consecuentemente, deberan integrar la norma,
respetando el texto del artculo 52 bis de la LDC, el principio de legalidad, al contemplar en su seno
dichos presupuestos en forma expresa.

IV. 3. Algunos antecedentes del derecho comparado

Desde otro costado, Kemelmajer de Carlucci (24) explica que la jurisprudencia inglesa, a partir del
caso: Rookes c. Barbard, limit los llamados punitives damages a tres categoras: a) cuando hay
disposicin legal que lo autorice; b) cuando se trata de sancionar una conducta vejatoria, opresiva,

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arbitraria o inconstitucional; y c) cuando el autor del ilcito ha actuado evaluando que la actividad que
deriva de la conducta disvaliosa ser mucho mayor que la indemnizacin debida al damnificado.

De tal modo, Trigo Represas y Lpez Mesa (25) destacan que los daos punitivos no son impuestos sin
coto ni medida, sino que tienen una serie de limitaciones especialmente en orden a: a) el grado de
reprochabilidad de la conducta del demandado; b) la razonabilidad de la relacin entre el importe de la
indemnizacin y la sancin; c) el alcance de las sanciones penales para conductas comparables. A esos
fines, se citan una serie de precedentes jurisprudenciales como son los conocidos Grimshaw c. Ford
Motors Co., famoso como el caso Ford Pinto, automvil que al incendiarse por una deficiencia
constructiva provoc severas quemaduras a una nia; y el caso Anderson c. General Motors donde
tambin se produjeron serias quemaduras al incendiarse un Chevrotlet Malib, cuyo depsito de
gasolina estaba situado muy prximo al paragolpes trasero. En ambos casos, se advierte que el
fabricante tena conocimiento del defecto del producto, y que sin embargo, le saldra ms barato
indemnizar a las vctimas que realizar las reparaciones pertinentes en los vehculos que ya circulaban.

En una palabra, los ejemplos aludidos demuestran las dificultades y complejidades de la figura, as
como la aptitud de los jueces para delimitar los presupuestos de aplicacin al caso concreto.

V. Los requisitos en la legislacin argentina

V. 1. El esquema legal

Desde esta perspectiva, en la legislacin patria, el artculo 52 bis puntualmente dice: Al proveedor que
no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el
juez podr aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduar en funcin de la gravedad
del hecho y dems circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que
correspondan. Cuando ms de un proveedor sea responsable del incumplimiento respondern todos
solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La
multa civil que se imponga no podr superar el mximo de la sancin de multa prevista en el artculo
47, inciso b) de esta ley.

En esta inteligencia, de la lectura de la norma se sigue que la primera constatacin que se deriva del
texto legal es que la procedencia de la multa civil requiere, en principio, como nico presupuesto que el
proveedor no cumpla las obligaciones legales o contractuales con el consumidor.

En esta lnea, Picasso (26) destaca que pareciera que cualquiera sea la obligacin violada, medie o no
culpa o dolo del proveedor, haya o no un dao realmente causado al consumidor, y con independencia
de que el proveedor se haya enriquecido, la norma establece la viabilidad de la sancin.

En rigor, tal como veremos a continuacin, esta primera lectura requiere de una integracin normativa
con los dems elementos que hacen a la gravedad del hecho y las circunstancias que lo rodean, como
as tambin a las pautas establecidas en el art. 49 del plexo consumeril.

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La interpretacin literal del texto legal resulta realmente incomprensible pues, los autores partidarios de
los daos punitivos concuerdan en la necesidad de que su imposicin se vea rodeada de ciertos
requisitos, que tambin han sido receptados en el derecho comparado.

En esta lnea, Irigoyen Testa (27) cuestiona la lectura lineal del artculo y entiende que no es suficiente
el incumplimiento, sino que tambin se requiere tener en consideracin la conducta del demandado y el
riesgo que dicho comportamiento ha trado aparejado para poder definir la eventual procedencia de la
sancin.

V. 2. Hacia una interpretacin positiva

Desde esta atalaya y, desde una perspectiva realista, cabe puntualizar que ms all de las insuficiencias
del texto legal, la situacin de vulnerabilidad del consumidor y/o usuario, como as tambin, la poltica
de la economa de mercado en donde las grandes empresas persiguen el lucro, aun a costa de una serie
de microdaos propios de una sociedad de consumo, requieren un esfuerzo para salvar la norma y as
lo ha hecho la jurisprudencia. (28)

En este contexto, Pizarro (29) siempre defendi el instituto entendiendo que tena una finalidad
preventiva y correctiva tendiente a modificar el comportamiento de los agentes en el mercado.

En igual sentido, los autores del proyecto del Cdigo Civil de 1998 reglaron la figura en el art. 1587 de
la siguiente forma: El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien acta con grave
indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija
en consideracin a las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aqul obtuvo o pudo haber
obtenido con su conducta y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolucin fundada.

A partir de dicho texto, se advierte que la norma no refiere a factor de atribucin subjetivo, sino a una
conducta antisocial como la de quien acta con grave indiferencia respecto a los derechos ajenos,
aspecto que tal como hemos visto, requiere de una necesaria profundizacin.

Por otra parte, en tal oportunidad se dispuso que la asignacin de su destino ser resuelta por el juez.

En consecuencia, y a la luz de los antecedentes citados, cabe introducirse en el anlisis del actual
rgimen legal.

VI. Presupuestos de procedencia

VI. 1. La opinin de la doctrina

Desde esta perspectiva, Mosset Iturraspe y Wajntraub (30) sealan a modo de sntesis cules son los
requisitos que debern reunirse a los fines de poder aplicar la multa civil:

a) El proveedor deber haber incumplido sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor.

b) La parte perjudicada debe solicitar su aplicacin.

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c) La graduacin de la sancin se realizar en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias

del caso.

d) La pena es independiente de otras indemnizaciones que pudieran corresponder.

e) Responden por la multa civil de manera solidaria todos los integrantes de la cadena de
comercializacin y distribucin, sin perjuicio de las acciones de regreso que correspondan.

f) Se fija un tope de cinco millones de pesos.

En esta inteligencia, resulta patente que los recaudos enumerados por los juristas citados deben
articularse adecuadamente en cada caso concreto.

As, hemos dicho que no basta el mero incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales, sino
que la institucin de las penas privadas propende al establecimiento de un derecho ms igualitario y
justo y, por ende, el reproche a la conducta del agente que causa el dao mediante trasgresiones
groseras o una conducta desaprensiva se introduce en un carril subjetivo que tie la figura en forma
particular.

En igual lnea, Pizarro (31) expresa que el artculo 52 bis de la LDC permite, a partir de una lectura
contextualizada, tener presente una serie de notas tpicas.

As, el citado autor tiene en cuenta las siguientes: a) la gravedad de la falta, b) la situacin particular
del daador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal, c) los beneficios procurados u
obtenidos con el ilcito, d) la posicin de mercado o de mayor poder del punido, e) el carcter antisocial
de la inconducta, f) la finalidad disuasiva futura perseguida, g) la actitud ulterior del demandado, una
vez descubierta su falta, h) el nmero y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de
mercado, i) los sentimientos heridos de la vctima.

Por su parte, Tale (32) entiende que la multa civil reglada en el art. 52 bis de la LDC requiere de un
incumplimiento intencional o de un hecho ilcito daoso realizado dolosamente, o alternativas de
culpa lucrativa o eventualmente, en casos de microlesiones patrimoniales o extrapatrimoniales
difundidas entre muchos damnificados.

En esta lnea, el autor citado tiene presente las finalidades del instituto cuando establece como
presupuestos la sancin de graves ilcitos, en perjuicio de consumidores o usuarios y la necesidad de
prevenir la realizacin de tales conductas daosas, desbaratando los lucros obtenidos indebidamente y
favoreciendo la leal competencia en el mercado.

De tal modo, puede decirse que las deficiencias que parte de la doctrina critica a la norma pueden ser
salvadas con una prudente apreciacin judicial, que defina los parmetros objetivos que han de tenerse
en cuenta al momento de aplicar la sancin, tal como ha ocurrido en diversos casos que researemos a
continuacin.

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VI. 2. El derecho judicial

Uno de los precedentes ms relevantes a nivel nacional lo constituye la causa Machinandiarena (33)
donde se conden a la demandada debido a la falta de colocacin de accesos para discapacitados en
uno de sus locales, lo que fue considerado como una conducta discriminatoria que conlleva un trato
indigno en los trminos del art. 8 bis de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125), lo que tornaba procedente
la pena civil del art. 52 bis de dicho cuerpo legal.

En dicha oportunidad, el tribunal citado puso de relieve que la normativa patria slo exige el
incumplimiento de obligaciones legales o contractuales para con los consumidores y que,
consecuentemente, se apart del criterio restrictivo que sostena que slo deba condenarse a pagar
daos punitivos cuando existiera un previo clculo de que los beneficios a pagar eran superiores al
costo de hacer el producto ms seguro.

En esta lnea, en el fallo aludido, si bien se admiti que la norma ha sido criticada por su apertura, y
que existe consenso en que el dao punitivo slo procede en supuestos de particular gravedad, la
discriminacin para con los discapacitados conlleva una desaprensin patente socialmente reprochable
para con el hombre mismo en su dignidad, art. 8 bis de la LDC.

De tal modo, el juzgador valor la gravedad del hecho y la reprochabilidad social de la conducta,
persiguiendo un tratamiento digno para con todos los consumidores y/o usuarios.

En sentido similar, en autos Caadas Prez c. BankBoston (34) se haba hecho lugar en primera
instancia al dao punitivo por la suma de $6.000 respecto de una mujer que reclam al BankBoston que
rectifique informacin falsa que la entidad haba emitido respecto a su persona, con destino al Banco
Central y a Veraz, en cuyos registros figuraba errneamente como deudora.

A pesar de que los hechos fueron acreditados y reconocidos por la demandada, el tribunal de Alzada
revoc la sancin atento a que no poda aplicarse retroactivamente.

De todas formas, como puede advertirse, el derecho judicial sigue sin receptar puntualmente el aspecto
relativo al clculo de los beneficios y pone el acento en la conducta reprochable, como fue el errneo
informe al Veraz de quien no era realmente deudora, a los fines de evitar la generalizacin de una
conducta socialmente vejatoria.

Otro fallo relevante es De la Cruz c. Renault Argentina S.A., (35) donde se concedi al actor en
concepto de dao punitivo la suma de $5000, pues acredit que se le haba entregado un automvil
defectuoso; y pese a las sucesivas reparaciones realizadas por el servicio tcnico, el problema no fue
solucionado.

En igual lnea de pensamiento, en el caso Rueda c. Claro AMX (36) se impuso a la demanda la
sancin de dao punitivo en atencin a la negativa insincera y contumaz de reconectarle el servicio de
celular a la actora, bajo la excusa de que no haba abonado determinado servicio, cuando se acredit
que todas las facturas se encontraban pagas.

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En este caso se demostr el largo peregrinar del consumidor que tuvo que comunicarse reiteradamente
con la empresa, concurrir a la sede del negocio en diversas oportunidades y que en todas stas fue
atendido por diversos empleados que nunca le dieron solucin a su problema y que para colmo lo
amenazaron con informar a la organizacin Veraz su condicin de moroso.

De tal modo, el tribunal consider que se configuraba claramente un caso de dao punitivo, ante la
injusticia del dao y la inconducta contumaz y reiterada de la demandada.

Por otro lado, en la casa Anglada (37) se impuso una condena por dao punitivo a una empresa de
medicina prepaga que intent el aumento de la cuota por mayora de edad de sus afiliados,
considerando el tribunal que la reparacin al damnificado no es suficiente, pues resulta necesario
disuadir a la demandada de que intente conductas similares en lo sucesivo, en atencin a la gravedad de
una actitud que se refleja en un sector vulnerable de la poblacin.

En sntesis, el repaso de los casos jurisprudenciales permite advertir que la jurisprudencia patria ha sido
sumamente prudente en la aplicacin del dao punitivo y siempre ha considerado como presupuesto de
su aplicacin la conducta reprochable, antisocial y vejatoria del proveedor.

VII. Valoracin de las pautas de procedencia

VII. 1. La gravedad del hecho

Desde esta perspectiva, cabe puntualizar que aparece como cartabn esencial o directriz central la
gravedad del hecho y dems circunstancias del caso.

En una palabra, la consideracin sobre la gravedad del hecho conlleva la necesidad de relacionar la
conducta no solamente como un hecho grave, sino tambin, con la nota de indiferencia o desaprensin
que trasgreda las pautas de la moral media impuestas por la colectividad.

De tal modo, aunque no necesariamente todo lo antisocial es antijurdico, la propia normativa fondal
considera ilcita la conducta que no tenga en cuenta la moral y las buenas costumbres, en los trminos
del artculo 953 del Cdigo Civil.

As, cuando la conducta del proveedor sea contraria a las buenas costumbres, o perjudique los derechos
de un tercero, caen bajo la sancin de abusividad en el ejercicio del derecho, que sanciona
expresamente el art. 1071 bis del Cdigo Civil.

De lo dicho se advierte que en la gravedad del hecho converge el elemento objetivo o fctico
propiamente dicho con la conducta del daador, es decir, que la calificacin jurdica depende de ambos
tipos de reproches, superando as las crticas de la doctrina en una interpretacin axiosistemtica.

Un ejemplo paradigmtico lo constituye el caso Machinandiarena, que comentamos supra, en donde

la condena se debi a la falta de colocacin de accesos para discapacitados, de manera tal que la
gravedad se configuraba no solamente por la discriminacin entre seres humanos de capacidades

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diferentes, sino tambin por el carcter desaprensivo de la conducta de la demandada y el impacto

social que dicho comportamiento genera.

VII. 2. La tutela de los consumidores

En orden a la legitimacin activa resulta patente que estn habilitados para reclamar por dao punitivo
todos los sujetos que pueden ser considerados consumidor o usuarios a la luz del art. 1 de la LDC.

De tal modo, la legitimacin no es slo del consumidor directo sino tambin de aquellos que forman
parte de su crculo familiar o social, como as tambin del bystander, tal como lo explica Colombres.
(38)

En consecuencia, el consumidor o usuario conexo o indirecto est habilitado para accionar en

contra del proveedor del bien o servicio, en tanto la finalidad del instituto busca sancionar las
conductas antisociales y vejatorias.

Una modalidad especfica de este tipo de conducta se recepta puntualmente en el art. 8 bis de la LDC,
que exige condiciones de atencin de trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios, evitando
colocar a estos ltimos en condiciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.

En este sentido, cabe advertir que el artculo citado en su ltimo prrafo puntualmente seala que tales
conductas, adems de las sanciones previstas en la ley, podrn ser pasibles de la multa civil establecida
en el art. 52 bis, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuara en nombre del
proveedor.

Si bien este carcter solidario ha sido cuestionado por autorizada doctrina (39) lo real y cierto es que la
procedencia del dao punitivo requiere de una gravedad intrnseca de la conducta y de la entidad del
dao, de manera tal que la sancin procura en cierto modo evitar los clculos matemticos como
econmicos o meramente especulativos al momento de daar a terceras personas.

Desde la perspectiva de la solidaridad, no cabe ninguna duda que no debe confundirse con la reglada en
el art. 40 de la LDC, la cual se dispara a toda la cadena de produccin y comercializacin ante el dao
resultante del vicio o riesgo de la cosa o prestacin del servicio.

Por el contrario, en el supuesto del art. 52 bis se debe acreditar la coactuacin de los agentes que
integran la cadena de produccin y comercializacin en el hecho daoso concreto, para poder
predicar la existencia de solidaridad en cuanto al dao punitivo.

De tal forma, Colombres (40) explica que en el supuesto del art. 52 bis de la LDC se debe probar la
responsabilidad no slo en el hecho daoso, sino tambin en la produccin de las causas que darn
derecho a solicitar la multa civil.

En una palabra, el art. 52 bis se sustenta en el art. 1081 del Cdigo Civil en cuanto establece que la
responsabilidad por el dao causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han

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participado en l como autores, consejeros o cmplices, aunque se trata de un hecho que no sea penado
por el derecho criminal.

En esta lnea, tambin se ha dicho que para que procedan los daos punitivos debe existir una relacin
razonable entre stos y los daos compensatorios, pues la penalidad debe medirse en funcin de
mltiples parmetros entre los que cabe incluir adems de los ya mencionados, el beneficio obtenido
por el daador, su condicin econmica y la finalidad preventiva del instituto.

VIII. La cuantificacin del dao punitivo

Desde otro costado, la temtica relativa a la cuantificacin tiene como lmite mximo el establecido por
la propia legislacin en el art. 47 de la LDC.

Ahora bien, cada caso concreto arroja una serie de dificultades, pues deben tenerse en cuenta las pautas
que surgen del art. 49 de la LDC que si bien refiere a la sancin administrativa resulta til para
considerar tambin la sancin punitiva.

En esta lnea, la norma aludida refiere a los siguientes aspectos: a) el perjuicio resultante de la
infraccin, b) la posicin en el mercado del infractor, c) la cuanta del beneficio obtenido, d) el grado
de intencionalidad, e) la gravedad de los riesgos y de los perjuicios sociales y su generalizacin y f) la
reincidencia en la conducta.

En este sentido, Juanes y otros (41) entienden que si bien la determinacin de la multa depende del
prudente arbitrio judicial, el juzgador debe tener en cuenta a los fines de su determinacin la capacidad
econmica del daador, la naturaleza y grado de reproche, la extensin del beneficio obtenido, la
propagacin de los efectos de la infraccin, la prolongacin en el tiempo del dao y la extensin de los
riesgos sociales.

En esta inteligencia, tal como ensea Zavala de Gonzlez, (42) las pautas aludidas resultan aplicables
analgicamente a las multas civiles previstas en el art. 52 bis, por lo que cabe realizar las siguientes
precisiones como presupuestos de vigencia del dao punitivo:

a. La cuanta del beneficio obtenido, pues en l se comprende la magnitud del ahorro en costos de
prevencin.

b. La posicin en el mercado del infractor. No es igual el poder preventivo ni la capacidad de pago

del titular de una gran fbrica, que el de un modesto emprendimiento familiar, aunque en ambos casos
el producto sea anlogo y pueda tener idntica falencia.

c. La gravedad de riesgos o de daos sociales, pues su entidad y propagacin suelen acentuarse

cuanto ms serias son las gestiones de seguridad soslayadas por el infractor.

Por consiguiente, tal como dice la autora citada, aunque la gravedad del mal individual puede ser pauta
para graduar la multa, mucho ms decisiva es la repercusin comunitaria de la infraccin, incluso como
riesgo abstracto, sin desarrollo fctico hacia afecciones precisas.

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De all que las multas civiles proceden aun ante daos escasos e incluso mnimos, si son mltiples o
reiterados en el tiempo, o pueden constituir lesiones a intereses difusos, o a pesar de que la vctima no
haya sufrido un dao fsico o patrimonial concreto, si se cre un peligro para su salud y la de terceros.

De todo lo dicho se sigue que el juez debe buscar pautas objetivas a los fines de que la sancin punitiva
que se concrete pecuniariamente se encuentre slidamente fundada, mxime teniendo en cuenta su
claro tinte sancionatorio.

IX. El destino de la multa civil

Uno de los aspectos que ms debates ha producido es el relativo al destino del monto obtenido en
concepto de dao punitivo, que la ley estipula a favor del consumidor.

En esta lnea, pareciera que axiolgicamente lo correcto sera que el tribunal determine una porcin que
beneficie directamente al damnificado< y que el resto se destinase a alguna organizacin de bien
comn o al propio Estado, tal como propone Molina Sandoval. (43)

En este sentido, un ejemplo claro lo establece el art. 120 in fine de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381)
cuando otorga al acreedor que promueve la accin revocatoria en beneficio de la quiebra una
preferencia especial que determine el juez entre la tercera y la dcima parte del producido, con lmite
en el monto de su crdito.

En igual sentido, tambin se ha propuesto que cuando sean varios los damnificados se tenga en cuenta
la articulacin de un fondo para distribuir en proporcin al dao de cada uno de los integrantes de la
clase.

De todas formas, admiten que en caso de pluralidad de perjudicados, o cuando existe la posibilidad de
potenciales perjudicados sera conveniente que un porcentaje de la multa se otorgue al solicitante de la
sancin, destinando el remanente a alguna asociacin de consumidores, o en su caso, para la creacin
de un fondo destinado a luchar contra los problemas ambientales.

Por su parte, cabe recordar que el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 en el art. 1587 otorgaba al juez la
facultad de asignar el destino en forma fundada.

Otra alternativa digna de tener en cuenta es la estipulada en el art. 224 de la ley concursal, cuando
destina los dividendos caducos para la educacin comn.

De todas formas, nuestra legislacin ha definido la cuestin a favor del damnificado en una solucin
sumamente cuestionable pero que resulta derecho vigente, ms all de las ideas que hemos reseado en
seguimiento de la doctrina patria y de otros casos reglados en el ordenamiento jurdico.

Desde otro costado, Juanes y su ctedra (44) se pronuncian a favor del texto legal afirmando que el
damnificado es el principal interesado en la aplicacin de la sancin; y que, consecuentemente,
constituye un incentivo para su aplicacin.

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En esta lnea, Zavala Gonzlez y Gonzlez Zavala (45) indican que la indemnizacin punitiva es
reputada como una pena civil cuyo importe debe destinarse a la vctima, a semejanza de las astreintes y
de los intereses sancionatorios.

X. Eptome

De todo lo expresado se sigue que, pese a las crticas que ha recibido el enunciado normativo, la
judicatura ha encontrado en la doctrina y en los precedentes del derecho comparado las pautas de
ponderacin que permiten aplicar el dao punitivo sobre presupuestos razonables.

En este sentido, no puede dejar de destacarse, tal como lo ha hecho toda la doctrina, la necesidad de
completar las funciones de la responsabilidad civil con un rgimen sancionatorio que tambin recepte
los aspectos preventivos y punibles de las conductas antisociables.

De tal modo, hoy en la sociedad globalizada, con la actuacin de grandes corporaciones y la situacin
de vulnerabilidad del consumidor o usuario, el dao punitivo se alza como una herramienta eficaz para
evitar la reiteracin de conductas reprochables, verbigracia los conocidos microdaos, que de otro
modo seran moneda comn en el mercado.

En sntesis, ser labor del juez determinar en el caso concreto los presupuestos de procedencia de la
multa civil, explicando las pautas cualitativas y cuantitativas consideradas para fundamentar la
condena.

NOTAS AL PIE:
(1) MOLINA SANDOVAL, Carlos, Derecho de Consumo, Advocatus, Crdoba, 2008, p. 67.

(2) RUA, Mara Isabel, El dao punitivo en la reforma de la ley de Defensa del Consumidor, XXII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, t. 5, Crdoba, 2009, p. 105.

(3) TRIGO REPRESAS, Flix, LOPEZ MESA, Marcelo, Tratado de la Responsabilidad Civil, t. 1, La
Ley, 2004, p. 556.

(4) PIZARRO, Daniel Ramn, Daos punitivos, en: Derecho de Daos, Homenaje al Profesor Felix
Trigo Represas, La Roca, Buenos Aires, 1993, p. 291.

(5) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Conviene la introduccin de los llamados daos punitivos
en el derecho argentino?, Anales de la Academia Nacional de Derecho, 1993, N 31, p. 71.

(6) ZAVALA DE GONZALEZ Matilde-GONZALEZ ZAVALA Rodolfo Martn, Indemnizacin

punitivo, Foro de Crdoba N 38, 1997, p. 74.

(7) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Funcin preventiva de daos, LA LEY, 03/10/2011, 1, p. 1.

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(8) MOLINA SANDOVAL, Carlos, PIZARRO, Ramn Daniel, Los daos punitivos en el derecho
argentino, Revista de derecho comercial, del consumidor y de la empresa, Ao 1, N 1, septiembre de
2010, p. 65.

(9) MOSSET ITURRASPE Jorge, WAJNTRAUB Javier H., Ley de Defensa del Consumidor, Ley
24.240, Rubinzal Culzoni, 2010, p. 279.

(10) TRIGO REPRESAS, F., LOPEZ MESA, M., ob. cit., p. 557.

(11) PIZARRO Ramn Daniel, Dao moral, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 374.

(12) MOLINA SANDOVAL Carlos A, Derecho de Consumo, Advocatus, Crdoba, 2008, p. 70.

(13) MOLINA SANDOVAL C. ob. cit., p. 76.

(14) ALVAREZ LARRONDO, Federico, Un nuevo avance en materia de daos punitivos, Revista de
derecho comercial, del consumidor y de la empresa, Ao 2, N 3, junio de 2011, p. 115.

(15) IRIGOYEN TESTA, Matas, Cundo el juez puede y cundo debe condenar por daos
punitivos?, XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, t. 5, Crdoba, 2009, p. 111.

(16) LORENZETTI, Ricardo Luis, Conferencia de apertura de las XXIII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Tucumn, 2011, haciendo referencia a la proyectada reforma de unificacin de los
Cdigos Civil y Comercial en orden a las funciones de la responsabilidad civil.

(17) MOLINA SANDOVAL, C., ob. cit., p. 75.

(18) MOLINA SANDOVAL, C., ob. cit., p. 76.

(19) COLOMBRES, Fernando Matas, Los daos punitivos en la ley de defensa del consumidor, LA
LEY, www.laleyonline.com.

(20) Entre ellos: PICASSO Sebastin, La ley de defensa del consumidor, t. I, La Ley, p. 597.

(21) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Los llamados daos punitivos son extraos a nuestro sistema de
responsabilidad civil, LA LEY, 1994-B, 861.

(22) BRUN, Carlos A., Hacia un derecho de daos preventivo y sancionador? Especial referencia a los
llamados daos punitivos, DJ, 2004-3-1228.

(23) IRIGOYEN TESTA, M., ob. cit., p. 117.

(24) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Conviene la introduccin de los llamados daos

punitivos en el derecho argentino?, Anales de la Academia Nacional de Derecho, 1993, N 31, p. 78.

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(25) TRIGO REPRESAS, F., LOPEZ MESA, M., ob. cit., p. 559.

(26) PICASSO, Sebastin, Nuevas Categoras de daos en la Ley de Defensa del Consumidor, en
Reforma a la ley de Defensa del Consumidor, Dirigida por Roberto Vzquez Ferreyra, La Ley, Buenos
Aires, 2008, p. 133.

(27) IRIGOYEN TESTA, M., ob. cit., p. 117.

(28) C.Civ. y Com., Salta, Sala 1, 13/04/2011, P.D.H. C. Telecom Personal S.A., donde se conden a la
empresa de telefona celular debe abonar a un usuario un resarcimiento en concepto de dao punitivo
en tanto se acredit que actu con una actitud groseramente negligente e indiferente, al no dar respuesta
alguna al pedido de dar de baja al servicio, y de efectuar la transferencia de determinadas lneas;
Cusanelli A.P. c. BBVA Banco Francs s. Amparo, CNCom., sala A, de 14/08/2009, en donde se
resalta la desigualdad entre el cliente y el banco, un comerciante de alto grado de especializacin, con
obvia superioridad tcnica sobre la actora lo que coloca al cliente en lnea con el art. 954 del Cdigo
Civil.

(29) PIZARRO, Daniel Ramn, Dao Moral, Hammurabi, Buenos Aires, 200, p. 380.

(30) MOSSET ITURRASPE Jorge, WAJNTRAUB Javier H., Ley de Defensa del Consumidor, Ley
24.240, Rubinzal Culzoni, 2010, p. 281.

(31) PIZARRO, Daniel Ramn, Daos punitivos, en: Derecho de Daos, Homenaje al Profesor Flix
Trigo Represas, La Roca, Buenos Aires, 1993, p. 283.

(32) TALE, Camilo, Las multas civiles o punitive damages: cundo son procedentes? Criterios para
determinar su importe y otras cuestiones, XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, t. 5, Crdoba,
2009, p. 149.

(33) CNA en lo Civ. y Com., sala 2, de Mar del Plata, en autos: Machianandiarena, Hernndez Nicolas
c. Telefnica Argentina, 27/5/2009.

(34) CNCivil, sala F, en autos Caadas Prez c. Bank Boston, del 18/11/09.

(35) Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial de Concepcin del Uruguay N 1, recado en los
autos De la Cruz c. Renault Argentina S.A., de 25/11/2009.

(36) CACiv. Y Com, sala 2, Rosario, en autos: Rueda Daniela c. Claro AMX Argentina S.A., de
fecha 29/7/2010.

(37) CCC 1, San Isidro, en autos: Anglada Noerc c. Bristol Medicine S.R.L., La Ley, Buenos Aires,
2011.

(38) COLOMBRES, Fernando Matas, Los daos punitivos en la ley de defensa del consumidor, LA
LEY, www.laleyonline.com.

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(39) MOLINA SANDOVAL, C., Pizarro, R., ob. cit., p. 68.

(40) COLOMBRES, F., ob. cit.

(41) Juanes, Norma, Gustavo Orgaz, Laura Caldern, Eduardo Carena, y dems integrantes de la
ctedra de contratos de la Facultad de Derecho de la UNC, Daos punitivos: su recepcin en el derecho
argentino actual, determinacin y destino de la multa, en XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Tomo 5, Crdoba, 2009, p. 161.

(42) ZAVALA DE GONZALEZ, M., ob. cit.

(43) MOLINA SANDOVAL, C., ob. cit., p. 81.

(44) JUANES, N., ob. cit., p. 163.

(45) ZAVALA DE GONZALEZ Matilde GONZALEZ ZAVALA Rodolfo Martn, Indemnizacin

punitivo, Foro de Crdoba N 38, 1997, p. 74.

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