DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y DE LA INTEGRACIN

Ctedra: Raya, Elosa

PRIMER PARCIAL

NOCIONES GENERALES

CONCEPTO DEL DIP

Se han dado mltiples definiciones del Derecho Internacional Privado, a partir de las normas que lo
componen o de las relaciones jurdicas que comprende.
Citaremos algunas:
Carlos Vico: Es la rama del Derecho Privado que tiene por objeto el rgimen de las
relaciones jurdicas en las que existen uno o varios elementos extraos al Derecho local.
Vctor Romero del Prado: Es el conjunto de normas jurdicas que tienen por objeto o fin
determinar cul es la ley que debe aplicarse en caso de concurrencia simultnea de dos o
ms leyes en el espacio.
De la Ctedra: Es la rama del Derecho que regula relaciones jurdicas en las que aparece
un elemento extrao al derecho local, ostensible u oculto, importando para ello que est
involucrado un inters particular y, en principio, que se plantee un conflicto de leyes y/o de
jurisdicciones. (decimos en principio porque puede ser que sea un conflicto de otra
naturaleza, por ejemplo, por incumplimiento de un contrato).

El DIP es una rama del derecho que comprende y regula las relaciones jurdicas que tienen un
elemento ostensible u oculto, un elemento de extranjera, extrao al derecho local, sin previamente
analizar su naturaleza esencial, no importa que aqulla sea de carcter civil, comercial o penal; es
suficiente que uno de los intereses comprometidos sea de una persona privada y que a su respecto
de plantee el problema de la ley que la reglamenta (aplicable), la jurisdiccin competente o si ello
da lugar a algn tipo de cooperacin internacional. Problema que se plantea aun cuando se decida la
aplicacin de las normas internas o uniformes.
Los elementos extraos de la relacin jurdica son precisamente los que determinan la cuestin de
decidir qu ley nacional o internacional, entre las que pretenden su regulacin, es aplicable, pero en
la actualidad el acento estar dado por los elementos extraos visualizados en la relacin, ms que
por el carcter indicador o adjetivo de ciertas normas que componen el DIP.
As veremos cmo se producen constantemente un cmulo de relaciones que tienen elementos
extraos al derecho local por la razn de los sujetos, de los objetos o del lugar de celebracin o de
ejecucin de los actos.
Ese elemento extrao al derecho local, que es el elemento de extranjera, se entiende que debe ser
relevante en la relacin jurdica, y a su vez puede estar oculto o visible.
Es ostensible/visible cuando aparece en la relacin jurdica y es verificable sin necesidad de
indagacin, como sera el caso de que un contrato tenga como lugar de cumplimiento un Estado
distinto de aqul en el cual fue celebrado.
En cambio, hay distintos supuestos en los que el elemento extrao de la relacin jurdica se
encuentra oculto, en razn de que para desentraarlo se requiere una indagacin sobre actos o
hechos constitutivos, como es el ejemplo de una persona jurdica que tiene domicilio y directorio en
un mismo pas, que puede ser integrante de un grupo econmico como controlante o controlada,
situacin que se descubrir luego de indagar en su documentacin constitutiva y contable, ya que no
aparece a simple vista.
Decimos, en consecuencia, que la relacin es internacional cuando debido a la interpenetracin
social ella no tiene todos sus elementos nacionales y afecta a ms de un Estado.
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EVOLUCION DEL DIP

Dijimos que la relacin es internacional cuando debido a la interpretacin social ella no tiene todos
sus elementos nacionales y afecta a ms de un Estado.
As caracterizadas las relaciones jurdicas internacionales, diremos que deberan estar sometidas al
dominio de la legislacin ms conforme con su propia naturaleza, pero por la fuerte influencia de
los intereses pblicos en juego, sus reglas y principios debern atender tambin a ellos.
Esto demuestra la dificultad en adoptar los criterios para resolver los conflictos y hallar las distintas
soluciones propuestas en los diversos perodos histricos.
En una primera poca, tales relaciones eran sometidas exclusivamente al derecho local; era la poca
del territorialismo.
En la subsiguiente etapa histrica encontramos el criterio clsico, que buscaba la solucin en la
eleccin de una ley entre las varias con que se pretenda competencia para regir la situacin jurdica
planteada, es decir, normas cuyo objeto era simplemente indicar el ordenamiento jurdico que fuera
a regular la relacin jurdica.
La concepcin contempornea regula las relaciones jurdicas internacionales por un derecho
material, sustantivo, es decir, sin abandonar la norma formal indirecta, incorpora paulatinamente la
regulacin directa de la relacin jurdica (de ah el auge de las distintas convenciones
internacionales que buscaban la regulacin directa de la relaciones).
Se advierte entonces, que el carcter de la norma ya no ser ms un elemento definitorio del DIP.
Toda norma, sea directa o indirecta, que tenga por fin establecer una solucin del problema atinente
a las relaciones internacionales pertenece a su esfera, tenga el carcter de norma nacional,
internacional o de derecho comunitario.
Hay, pues, en la actualidad, una Triple Esfera de Accin del DIP:
1. Nacional
2. Internacional
3. Comunitaria.
Encontramos normas de DIP en las legislaciones nacionales; normas contenidas en las
convenciones internacionales y tambin normas comunitarias aplicables entre los Estados miembros
de una integracin.

OBJETO DEL DIP

En orden a determinar el objeto, encontramos principalmente tres escuelas:

Escuela Latina: Conform las clsicas teoras imperantes en Europa, las que con lenta
tendencia se fueron abandonando a partir del progreso integrativo europeo. Entenda que el
DIP tena un triple objeto, el cual se analizaba en un orden de prioridad prestablecido:
1. La Nacionalidad
2. El Trato al Extranjero
3. El Conflicto de Leyes
La prioridad establecida resultaba porque primero deba analizarse la nacionalidad del sujeto
de la relacin, luego el tratamiento conferido por el derecho al extranjero en el orden del
goce del derecho que pretenda ejercer, es decir cual ser el ordenamiento jurdico que le
dar tratamiento y por ltimo determinar qu ley es aplicable a la relacin.

Escuela Anglosajona: Entiende que el objeto es:

1. Conflicto de Jurisdiccin
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 2. Conflicto de Leyes
Asigna un orden de prioridad a los conflictos de jurisdiccin, pues el problema de la ley
aplicable, y en consecuencia el conflicto legislativo, ser resuelto por el juez tras determinar
su propia competencia.

Escuela Germnica: Entiende que el nico objeto del DIP es el Conflicto de Leyes; por
tanto la solucin estriba en elegir una ley entre varias que pretenden competencia para regir
la relacin internacional.
Necesita como presupuesto bsico la diversidad legislativa; por ello en la actualidad es insuficiente,
ya que, como dijimos, la uniformidad legislativa deja subsistente los problemas de conflicto
jurisdiccional.
Para la Ctedra: Considera que el objeto del DIP es la relacin jurdica toda, no por partes
como proponan las escuelas anteriormente enumeradas.

Segn la fuente legislativa y la materia de que se trate, a veces se aplicarn leyes de fuente nacional,
o internacional, o comunitaria.
El mbito espacial ser tambin un elemento a tener en cuenta al decidir las normas aplicables.
En suma, pensar que el objeto se agota con el conflicto de leyes es tener una visin incompleta del
Derecho actual.

CONTENIDO DEL DIP

El contenido de nuestra materia se vincula obviamente con el concepto que de ella se tenga.
Antiguamente, se limitaba su contenido al derecho civil y al derecho comercial, excluyndose al
derecho penal, fiscal, financiero; se abandonaba lo concerniente al rgimen de propiedad industrial,
patentes, marcas, importacin de tecnologa e inversiones extranjeras. Se mutilaba el propio
derecho comercial internacional excluyendo de su contenido a las sociedades extra nacionales o
multinacionales. Se exclua todo lo concerniente al comercio exterior. Se limitaba y se centralizaba
el anlisis a la enseanza y la investigacin a los problemas del derecho civil.
Y as, limitando y mutilando, se adverta que no slo se perda inters real por su estudio e
investigacin, sino que coincida con un debilitamiento de la estructura jurdica de la Argentina,
endeble e inorgnica, y aunque los planes polticos y los proyectos pragmticos se empeaban por
asegurar a la Argentina un desarrollo econmico independiente, la fractura de stos con su
estructura jurdica haca inevitable una mayor dependencia que postr a la Nacin en un angustioso
estancamiento, creciente endeudamiento externo y falta de rol en el mbito internacional, agravado
por tendencias errticas en la insercin en la comunidad internacional.
El surgimiento de los procesos de integracin fue otro factor determinante de la evolucin del DIP.
Y de la peculiaridad de las soluciones que debe ofrecer, en especial la latinoamericana.
La cuestin no slo pasa por una mecnica armonizacin o uniformidad legislativa, y menos an
por una copia indeterminada de reglas propias de otros sistemas, sin verificacin de las variables
econmicas, sociales, polticas y culturales de nuestros pueblos, sino por un previo acuerdo en torno
a los objetivos de integracin, el dictado, en su consecuencia, de reglas, y el establecimiento de los
instrumentos integrativos necesarios para su logro.
La admisin de nuevos contenidos lleva a la conclusin de que la diversidad legislativa como
presupuesto bsico del DIP es una versin parcial e insuficiente del derecho del Derecho
Internacional actual. Asimismo, el carcter adjetivo y la estructura indirecta de la norma no es un
elemento definitorio del DIP, ya que a sta rama del derecho pertenecer toda norma que regule una
relacin jurdica internacional que integre su contenido, es decir, slo se exceptan las relaciones
que fundan o delimitan las estructuras de los mbitos o sus organizaciones y que se rigen por las
normas estructurales del orden internacional.
En consecuencia, las normas del DIP sern, por su origen, nacionales, internacionales o
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comunitarias, de estructura directa o indirecta, y de naturaleza pblica o privada.
Es que ya no se duda que el DIP, en todos sus aspectos, complejidad y diversidad, se encuentra en
etapa evolutiva que desecha por esencia todo sistema cerrado.

El contenido de nuestra materia por tanto comprende, segn ya dijimos, las materias que conciernen
a los derechos de la persona considerada en s misma, familia, sucesiones, bienes y contratos, actos
de comercio, sociedades, quiebras, letras de cambio, cheques, transporte terrestre, martimo y areo,
reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras, extradicin, delitos, impuestos, derechos
intelectuales, propiedad industrial, patentes y marcas, rgimen de inversiones, seguros, importacin
y exportacin, comunicaciones radio teleinformticas, etc., sin considerar si tales cuestiones entran
en la dicotoma apriorstica y superada del Derecho pblico y privado.
El objeto de la ciencia, y no el nombre, es lo que le da su verdadero alcance y definicin.

AUTONOMA

Aceptado por la mayora de los autores que el DIP cuenta con:

Autonoma cientfica, pues tiene un objeto y un mtodo propio para resolver sus diversas
cuestiones especficas;
Autonoma didctica, en la mayora de las universidades, y
Carece de autonoma legislativa en varios pases, entre ellos la argentina. Carece de
autonoma jurisdiccional

MTODO

Es la herramienta para descubrir o determinar algo en una investigacin, hay diversos:

-Mtodo Deductivo: es la via para conocer en donde se parte de un principio general para llegar a la
creacin de una norma particular.

-Mtodo Inductivo: es el conocimiento de las cosas particulares, para alcanzar un principio o ley
general.

-Mtodo Analtico: se utiliza en las escuelas estatutarias para determinar las diversas categoras
jurdicas. Clasifica las leyes.

-Mtodo Matemtico: dice que la norma jurdica es una abstraccin que cuando sta logra un
determinado grado de perfeccin en cuanto a la tcnica jurdica es aplicable en todo tiempo y
espacio.

-Mtodo de Campo: No har un anlisis jurdico, sino que analiza varias variables polticas
econmico sociales para formular una regla adecuada.

FINES

Proteger a la persona en su desplazamiento por los diversos Estados, y a su vez, proteger los
intereses nacionales, ya sean pblicos o privados. (Clase) Esta finalidad se logra con Armona
legislativa y Uniformidad Legislativa. (Clase)
Es generalizada la opinin de que la finalidad del DIP es garantir la seguridad jurdica en el mbito
internacional.
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Seguridad es conocer, tener certeza de las normas que regulan las conductas. La seguridad es un
valor fundante del Derecho en general.
Como tantos otros valores jurdicos decimos que es una necesidad del hombre que debe ser
satisfecha en orden a un imperativo superior; la Justicia, por ende, es un camino que conduce al
logro de este valor.
La determinacin del dominio jurdico a que deben someterse las relaciones internacionales se
inspiran en el propsito de lograr el verdadero equilibrio entre el individuo y el Estado, entre la
facultad individual y el poder social.

En el origen del DIP, durante su posterior desarrollo y hasta bien entrado el siglo XX, la finalidad
era casi exclusivamente atender a las personas fsicas; en ese entonces extendi las razones de su
proteccin a las personas privadas.
Ello se compadeca con las caractersticas del desarrollo comercial, si bien parece difcil asimilar el
trfico de las ferias medievales con el industrialismo del siglo XIX.
Esa finalidad, extendida por analoga, era a todas vistas insuficiente frente a la diversidad y
complejidad de las cuestiones econmicas, financieras, tecnolgicas y cientficas que conmovan a
la comunidad desde la finalizacin de la Segunda Guerra Mundial.
Dos son, a nuestro entender, los fines del DIP;
El primero es la proteccin de la persona fsica en sus desplazamientos por los diversos
territorios. Adquiere por ello dimensin de derecho universal, destinado a regir la
personalidad civil en todas sus fases como miembro de la humanidad, destinado a proteger
la libertad civil, la libertad de conciencia, etc.
La segunda finalidad del DIP atinente a su orden comercial econmico y financiero, es la
proteccin de los intereses nacionales. Los intereses protegidos son tanto los intereses
pblicos como privados, los intereses del Estado y los de las personas privadas, pues no
debemos olvidar la interpretacin de los intereses en juego en una relacin jurdica
internacional, en la cuestionada intervencin del Estado y de los organismos internacionales,
en el empleo de normas de distinta clase y naturaleza, y en la absoluta irrealidad de una
categorizacin rgida de pblico y privado en el Derecho Internacional.
Los intereses nacionales son los constitutivos del proyecto nacional, que no son sino los que se
adecuan a la escala jerrquica de los valores asumidos por cada comunidad internacional.

FUENTES Y SU EVOLUCIN JURISPRUDENCIAL

Al referirnos a este tema, lo hacemos en el sentido de fuentes del Derecho positivo. Por
consiguiente, enunciamos las siguientes fuentes del derecho internacional:
Principios generales del Derecho internacional
Jurisprudencia internacional
Costumbre internacional
Tratados internacionales
Ley internacional.
En esta materia reviste particular trascendencia como fuente la Jurisprudencia, no slo la nacional,
sino tambin la de los tribunales internacionales.
Tambin son fuente importante la costumbre internacional y los usos comerciales regionales e
internacionales.
Pero el tema ms importante que se presenta en materia de fuentes es la relacin entre ellas, la
cuestin vinculada al problema de las relaciones entre el derecho interno y el internacional.
A fines de siglo se perfil el comienzo de una controversia, que fue el debate de los sostenedores de
la Teora Dualista y los del Monismo que se caracterizaban por sus trminos rgidos, intransigentes

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y polmicos.
Ambos grupos incurrieron en errores y excesos que determinaron posteriormente la revisin de las
respectivas teoras, al par que se acentu el inters por el logro de las soluciones objetivas.

Dualismo
La teora de Triepel, de la separacin rigurosa entre el orden jurdico interno y el orden jurdico
internacional, denominada por ello dualista, reconoce absoluta autonoma a los distintos rdenes
jurdicos en tanto proceden de fuentes diversas, de voluntades diferentes, y se afirma en los cuatro
principios que formula Anzilotti.
De ellos, solo dos nos interesan al tema de estudio:
1. El que establece que las normas internacionales no influyen sobre el valor obligatorio de las
normas internas y viceversa, y por lo tanto, la necesidad del proceso de transformacin de la
norma internacional, mediante una norma interna, a fin de acordarle eficacia en el mbito
interno.
2. El principio que dice: No existe posibilidad de conflicto en sentido propio, entre el Derecho
interno y el Derecho internacional. En consecuencia, se admite sin dificultad alguna el
valor jurdico del Derecho interno contrario al Derecho Internacional.

Monismo
La concepcin opuesta a lo anteriormente explicado, sostiene la unidad del sistema jurdico
compuesto por todas las reglas, tanto las del Derecho interno como las del Derecho Internacional.
Kelsen expone aqu la teora de la pirmide de las normas.
Puede afirmarse que el Monismo desplaz a la teora dualista y que constituye una caracterstica
preponderante de los sistemas jurdicos contemporneos.
Sin embargo, esa dicotoma monismo-dualismo, que en general resolva la adopcin del principio
de la incorporacin automtica de las reglas positivas de derecho internacional, o por el contrario,
de la doctrina de la trasformacin, es insuficiente para definir por s las soluciones propuestas en
orden a cuestiones comunes agrupadas bajo la denominacin de Derecho Constitucional
Internacional.
En efecto, el tratamiento de estos problemas determina distinciones dentro de la teora monista en
su nocin amplia ; as se diferenciar el monismo absoluto del moderado; o por los aspectos se
distinguir:
1. Monismo con primaca del Derecho interno;
2. Monismo con primaca del Derecho Internacional; dentro de la cual se desdoblan:
Monismo Absoluto
Monismo Moderado
3. Teoras de la Coordinacin; principalmente las que equiparan a los Tratados con ciertas
leyes federales, por ej. pertenecientes a una categora superior, y establece la igualdad
jerrquica de stas. Las cuales a su vez, se subdividen en:
Tendencia armonizadora
Igualdad jerrquica

Las tres tendencias informan sobre los distintos principios de solucin y concretamente respecto del
tema: modificacin o derogacin del tratado por una ley posterior.

Monismo con primaca del Derecho interno

Conforme a esta teora, la ley posterior no slo puede modificar o derogar un tratado anterior, sino
que inclusive una ley anterior obstara la entrada en vigor de un tratado posterior aprobado y
ratificado, tal como la ley impide la vigencia de una norma inferior (decreto, resolucin, ordenanza)
incompatible o contraria a aquella a la cual debe sumisin en virtud de la relacin jerrquica.

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Implica, por otra parte, desconocer el principio de continuidad de las obligaciones internacionales y
de la eficacia de las restantes fuentes que no dependen de la voluntad gubernamental (costumbres).
Incurre en excesos evidentes que conducen a su comparacin con la teora dualista. IMPORTANTE
ESTA TEORIA NUNCA RIGIO EN ARGENTINA, DEBILITA EL DIP

Monismo con primaca del Derecho Internacional

Como consecuencia lgica del monismo con primaca del Derecho Internacional, la ley posterior
dictada por un Estado no puede modificar ni derogar el tratado vigente con anterioridad, que por
otra parte tiene su especfica forma de modificacin y slo pierde su eficacia interna si pierde la
internacional, por la va pertinente (ej. denuncia).
a) Monismo Absoluto: A la concepcin segn la cual el D. Internacional prevalece sobre
todo el orden jurdico interno, an sobre la Constitucin del Estado, de manera tal que el D.
Internacional no slo se incorpora automticamente, sino que deroga ipso facto e ipso iure a toda
disposicin contraria de orden interno aunque sea de carcter constitucional. (Ekmekdjian
c./Sofovich)
b) Monismo Moderado: Es el que excluye de la primaca atribuida al Derecho Internacional
a la Constitucin, la cual se mantiene prevalente. (Fibracca)

Teora de la coordinacin
Respecto de este tercer grupo es dable advertir que ste puede desdoblarse en:
a) Una tendencia armonizadora del orden jurdico del Estado con el internacional, y cuyo
objetivo persigue preservar tanto la autonoma y resguardar los legtimos intereses de cada Estado,
como lograr el respeto efectivo del orden internacional. Constituye, en suma, un conjunto de
soluciones realistas que integran la teora Monista con primaca del Derecho Internacional. En rigor,
no es sino la teora Monista con primaca del D. Internacional, en su versin actual.
b) En cambio, la tendencia que sostiene la igualdad jerrquica del tratado y la ley (se
derogan mutuamente), si bien parece aceptar similares principios, debilita peligrosamente el
pretendido equilibrio, en provecho en ltima instancia del Derecho interno; esto se manifiesta
especialmente en caso de conflicto suscitado entre un tratado anterior y una ley posterior. Para
quienes sostienen la equiparacin jerrquica, la ley posterior deroga a la anterior. En consecuencia,
la ley posterior puede modificar o privar de eficacia interna al tratado anterior cuando resulte
incompatible con dicha ley.
De ah que interesa diferenciar bien estas dos tendencias agrupadas bajo la denominacin de teoras
de la coordinacin, ya que la primera asegura y perfecciona a la teora monista con primaca del D.
Internacional, mientras que sta ltima crea un peligroso debilitamiento del D. Internacional.

Evolucin jurisprudencial respecto de las fuentes

La jurisprudencia establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina a partir de

1963, en autos Martn y Ca. Ltda. c/ Adm. Gral. De Puertos es un ejemplo del peligro de
debilitamientos del D. Internacional al que nos referamos. (TEORIA DE LOA COORDINACION
CON IGUALDAD JURIDICA)
En el caso, la Corte afirm que la Constitucin Nacional no atribuye prelacin ni superioridad a los
tratados respecto de las leyes. Ambos son igualmente calificados como leyes supremas de la
Nacin. Adopt expresamente la solucin expuesta por la doctrina y la jurisprudencia
norteamericanas en relacin a la supremacy clause de la Constitucin de los EE.UU, la clusula
2 del art. VI, texto anlogo al art. 31 de nuestra Constitucin.
Tambin se fund en la doctrina y la jurisprudencia de ese pas, al determinar como consecuencia
necesaria de la igualdad jerrquica la plena aplicacin del principio leges posteriores priores
contrarias abrogant. En consecuencia, resolvi que la ley posterior es modificatoria del tratado
celebrado y ratificado con anterioridad a aquella ley.
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El alto Tribunal revoc la sentencia de la Cmara Federal de Rosario del 16 de junio de 1959, que
por el contrario, decida la prevalencia del tratado.

Posteriormente, se ratific el criterio sentado en el caso Martn por la Corte, en su anterior

integracin, al resolverse en igual sentido el caso Esso S.A Petrolera Arg. c./ Gobierno
Nacional. La Corte Suprema invoc los mismos fundamentos sin aportar nuevos elementos de
conviccin, a pesar de las severas crticas que haba suscitado la primera decisin.
Entre las razones dadas por la doctrina criticando la concepcin de la Corte, se dijo
contrariamente a lo manifestado por el Tribunal que el orden de prelacin del art. 31 de la CN no
seala expresamente en qu plano jerrquico est el Derecho Internacional dentro del derecho
federal, siendo inadecuado extraer tal conclusin sobre la base exclusiva de la mencin en primer
trmino a las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten, y la referencia posterior a los
tratados con las potencias extranjeras. En suma, si bien era cierto que la CN no estableca
expresamente jerarqua prevaleciente, tampoco determinaba la igualdad que pretenda la Corte.
En el orden administrativo, en cambio, se pretenda la prevalencia de los tratados internacionales en
los conflictos con las leyes posteriores incompatibles.

Pero la ratificacin de la Convencin dobre el Derecho de los Tratados de Viena de 1969 anticipaba
el cambio jurisprudencial.
El monismo moderado, es decir, con supremaca del derecho internacional, se afianz en la
jurisprudencia de la Corte Suprema a partir del caso Ekmekdjian c. / Sofovich, C.S. 7/7/92;
Fibracca Constructora S.C.A. c. / Comisin Tcnica Mixta Salto Grande 7/93; Caf La
Virginia 13/10/94. CLASE: CAF SE RESOLVIO CONFORME LA CONV. DE VIENA DEL
92. PORQUE AUN ESTABA LA REFORMA DEL 94-

Cuadro de Fuentes: Es la compilacin de todos los Tratados que nos servirn para saber que fuente
convencional nos brindar la solucin, haciendo el anlisis de los tres mbitos:

Material: Que materia trata, para saber si tratado especfico sobre la cuestin.
Espacial: saber si lo ratificaron los Estados involucrados en la relacin jurdica
Temporal: ver si este tratado estaba en vigencia al momento de la relacin jurdica, siempre se
aplicar el ltimo Tratado

LOS PRINCIPIOS DE ESPECIALIDAD Y RESERVA

Los tratados ratificados dice Alcorta, C. A. son leyes nacionales pero no con subsistencia
nacional como una ley de impuestos o de abastecimiento, sino con subsistencia internacional.
Configuran una ley internacional en su mbito de aplicacin y para las cuestiones a que se refiere,
sin que sobre ellos pueda colegirse supremaca de la ley interna.
El Estado es dueo absoluto de modificar su legislacin, pero su sola voluntad es insuficiente para
modificar un tratado. No puede desligarse de su obligacin de respetarlo y ejecutarlo. Podr
denunciarlo ajustndose a las formas normales y establecidas al efecto, pero no puede derogarlo por
una ley posterior. Si durante la vigencia de un tratado se sanciona una ley incompatible, los
tribunales solucionarn el conflicto en atencin al tratado.
Puede afirmarse que existe acuerdo en la doctrina de los diversos pases en cuanto a la primaca del
D. Internacional sobre el Derecho interno, por lo menos en el sentido de que los Estados tienen
obligacin jurdica de no dictar normas cuya aplicacin viole o contradiga las disposiciones de D.
Internacional. El fenmeno de la ley interna violatoria del orden internacional no debe describirse
como un acto perfectamente lcito y ajustado a derecho.
As considerado por la doctrina y la jurisprudencia de numerosos pases, el conflicto se presenta
como una realidad semejante a la sancin y eventual vigencia de cualquier norma contraria a la
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superior.
En la Argentina, no obstante la solucin definitiva respecto del debate de la jerarqua entre las
fuentes tratado y ley, le brind la Convencin Constituyente celebrada entre el 1 y el 2 de agosto
de 1994, al producir un cambio sustancial cuando al reformar el art. 77, hoy 75, incorpora en su
inciso 22 el prrafo que expresa: los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes,
con lo cual impide toda interpretacin del art. 31 que pretenda acordarle primaca o paridad con las
leyes internas.
La trascendencia se extiende en el prrafo siguiente, cuando otorga jerarqua constitucional a dos
declaraciones y ocho convenios internacionales sobre derechos humanos. Labor que se completa en
el inciso 24, donde faculta expresamente la aprobacin de tratados internacionales de integracin
que deleguen competencia y jurisdiccin a organizaciones superestatales en condiciones de
reciprocidad e igualdad, y respeto del orden democrtico y los derechos humanos; asimismo
dispone que las normas dictadas en su consecuencia tendrn jerarqua superior a las leyes,
requiriendo para la aprobacin de estos tratados la mayora absoluta de la totalidad de los miembros
de cada Cmara.

Por todo lo expuesto, y en acuerdo con la opinin de la Ctedra, podemos decir que nuestro pas
cuenta con un sistema de Monismo Moderado o Imperfecto, ya que nuestra CN otorga jerarqua
constitucional a algunos tratados internacionales, pero no a todos.

NATURALEZA DEL DIP

Una clasificacin actual divide las normas por su naturaleza pblica o privada en orden a su
obligatoriedad, es decir, tienen naturaleza pblica las imperativas y naturaleza privada las
supletorias; pero no corresponde establecer una distincin genrica e inorgnica como
tradicionalmente aconteca, pues en cada materia o institucin encontramos ambas categoras de
normas, y la distincin slo ser til si se la emplea para dar al jurista una idea directriz a fin de
determinar hasta donde se extiende, en cada materia o instituto, el dominio de la libertad individual.
En nuestra disciplina, desde el punto de vista de las reglas que la componen, habr algunas de
naturaleza pblica y otras de carcter privado, normas supletorias, omisivas, dependientes de la
autonoma individual, etc.
Con real efecto prctico distinguiremos entonces por su grado de eficacia las normas
internacionales superiores en vigor en la comunidad internacional o en grupos menores de Estados,
y las normas internas subordinadas a aquellas, vigentes en determinados ordenes nacionales, y
distinguiremos tambin las normas de naturaleza pblica de las de naturaleza privada por su grado
de imperatividad.
A la pregunta sobre la ubicacin sistemtica del DIP entre las ramas, esto es, si es internacional o
interno, si es pblico o privado, se podr contestar, conforme las teoras actuales, que el derecho
internacional est compuesto por normas de carcter internacional (Tratados, Convenios, etc.), y por
normas internas (emanadas de las legislaturas nacionales) de naturaleza pblica y de carcter
privado.

RELACIONES INTERNACIONALES: AMBITOS: NACIONAL, INTERNACIONAL Y

REGIONAL

A fin de comprender mejor el tema, es necesario aclarar que el mbito internacional es el espacio en
el que se asienta la comunidad internacional, y sta es la agrupacin comprensiva no slo de
Estados, sino tambin de otros sujetos como organismos internacionales y nacionales sin territorio.
Durante mucho tiempo se identificaba a la comunidad internacional con la sola comunidad de
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Estados. Las traslaciones de poder evidenciaron, en el siglo XX, la existencia de otros entes
(gubernamentales, no gubernamentales y empresas trasnacionales) o sujetos decisivos en el
funcionamiento de la comunidad internacional y la mayor complejidad de las relaciones que
produce como una red que intercomunica e interpreta los diversos mbitos nacionales.
Y el mbito es regional cuando delimita la relacin jurdica que nace, se desarrolla y agota en una
regin integrada (por ej.: la Unin Europea, el Mercosur, etc.).

NORMAS DEL DIP

Toda regla de derecho se encuentra compuesta por una hiptesis y una consecuencia.
La hiptesis, tambin denominada supuesto jurdico o tipo legal, comprende la descripcin
fctica, el conjunto de condiciones o situaciones de hecho y que, conforme a una correcta tcnica
legislativa se encontrar en la primera parte de la norma, reservndose el segundo extremo a la
consecuencia jurdica, en donde se regula lo hipotticamente previsto.
Ejemplo:

Normas Directas
Son las normas que en su consecuencia jurdica regulan directamente la cuestin descripta en la
hiptesis o tipo legal. Es decir, dan a la relacin jurdica directa solucin legal. Se las denomina por
ello normas directas.
Ejemplo:

Normas Indirectas
Son las normas que no regulan directamente la relacin jurdica. La norma indirecta nos sealar el
ordenamiento u ordenamientos jurdicos adecuados para regirla; toda vez que la relacin en examen
puede contener varios elementos extraos al derecho local.
La norma indirecta consta de.
a) Una descripcin, normalmente genrica, de categoras o conceptos jurdicos, por ejemplo: la
forma, la capacidad, la sucesin, etc.;
b) El punto de conexin, que es el medio tcnico que utiliza para indicar la ley aplicable o la
jurisdiccin competente (por ej.: ltimo domicilio del causante o lugar de comisin de un delito);
c) La solucin legal o consecuencia jurdica que determina el derecho aplicable o la jurisdiccin
competente.
Ejemplo:

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PUNTOS DE CONEXIN

Concepto: Es el elemento tcnico del que se vale la noma indirecta para indicar el ordenamiento
jurdico que nos dar la solucin. Es decir, localiza la situacin jurdica es un espacio legislativo
determinado.
Ejemplo:

Hay quienes sostienen que las normas indirectas tienen en su estructura tres partes: Un hiptesis, un
punto de conexin y una conclusin jurdica. Y tambin hay quienes sostienen que tienen dos
partes: una hiptesis y dos consecuencias jurdicas; una inmediata, cierta y determinada (que es el
punto de conexin), y la otra mediata, incierta e indeterminada que es el derecho al cual la norma
nos remite.

IMPORTANTE!!
JAMAS vamos a encontrar al PUNTO DE CONEXION dentro de la hiptesis; SIEMPRE se
encuentra dentro de la consecuencia jurdica, y SIEMPRE en normas indirectas, ya que en las
directas NO HAY punto de conexin.
Un caso de DIP slo se resuelve aplicando NORMAS INDIRECTAS!

Clasificacin de los puntos de conexin

1. Segn la cantidad de puntos de conexin contenidos en la norma, pueden ser:

1. Simples: Cuando tienen un slo punto de conexin.
2. Complejos: Cuando tienen dos o ms puntos de conexin.

2. Los COMPLEJOS a su vez, pueden ser:

1. Alternativos: La norma designa dos o ms puntos de conexin otorgando la facultad de
elegir vlidamente entre ellos, pues en este caso se trata de que todos los puntos de
conexin tienen la misma jerarqua. Por ejemplo: Art. 3.638 C.C.- El testamento del que se
hallare fuera de su pas, slo tendr efecto en la Repblica, si fuese hecho en las formas prescriptas
por la ley del lugar en que reside, o segn las formas que se observan en la Nacin a que pertenezca, o
segn las que este cdigo designa como formas legales.
2. Subsidiarios: La norma prev el supuesto de ausencia o falta del punto de conexin
establecido como prioritario y determina otro, sucedneo a ste y al cual deber
recurrirse. Por ejemplo: Art. 162 C.C.- Las relaciones personales de los cnyuges sern regidas
por la ley del domicilio efectivo, entendindose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno.
En caso de duda o desconocimiento de ste, se aplicar la ley de la ltima residencia.

11
 3. Acumulativos: La norma contempla la aplicacin de varios derechos a una misma
cuestin. No obstante, la acumulacin puede ser igual o sea, acumulacin en paridad
de los derechos indicados o desigual cuando uno de los derechos acta como mnimo
o mximo de aplicacin.

3. Todos, los simples o complejos, pueden ser:

1. Personales: Refieren a las personas sean stas fsicas o jurdicas: domicilio,
nacionalidad, residencia, residencia habitual, lugar de prestacin de servicios.
2. Reales: Refieren a los bienes (lugar de situacin de los inmuebles o de los muebles,
lugar de matriculacin de una aeronave o buque, ley del lugar de salida o ley del lugar de
destino de las mercaderas para el supuesto de cosas en trnsito, etc.).
3. Relativos al acto: Son los que varan segn el acto de que se trate (lugar de celebracin
del contrato, lugar de ejecucin del contrato, lugar de comisin o perpetracin de un
delito, lugar de tramitacin del proceso, etc.

4. Segn su mutabilidad pueden ser:

1. Fijos: Refieren generalmente a hechos ya pasados, que ya han acontecido, por ejemplo,
el lugar de celebracin de un contrato, o el lugar de la comisin de un delito.
2. Mutables: Son aquellos que por sus caractersticas permiten la posibilidad de cambio,
por ejemplo, el domicilio, la situacin de una cosa muebles, etc., por ello,
frecuentemente, las normas que adoptan este tipo de conexin los precisan
temporalmente.

LA CODIFICACION DEL DIP

ARMONIZACIN Y UNIFORMIDAD

Nocin de codificacin
Codificar es sistematizar en un cuerpo orgnico los preceptos jurdicos relativos a una materia
especfica. Se dota de certeza y seguridad a las relaciones jurdicas.
La sistematizacin de las normas de DIP puede llevarse a cabo tanto por la elaboracin de un
cuerpo orgnico cuanto por medio de tratados internacionales.

Mtodos de codificacin
Dos son los mtodos para regular las relaciones comprendidas en el DIP:

Armona legislativa: Esta se caracteriza por la coincidencia entre distintos Estados en la

eleccin de las reglas indirectas para solucionar los casos de Derecho Internacional Privado,
es decir, la unificacin de los puntos de conexin. As, los pases contratantes establecen
uniformidad en las reglas de conflicto y mantienen diversidad legislativa en su derecho
sustancial.
En la actualidad se elige este mtodo en las Conferencias Especializadas de la OEA para mantener
la diversidad regulatoria en cada pas en aquellas cuestiones que se prefiere, por razones de valores
o costumbres, que as sea, pero a un tiempo da certeza internacional mediante la regla indirecta
comn.

Uniformidad legislativa: Se produce la uniformidad de las normas directas, y la legislacin

ser, por tanto, idntica en su sustancia y contenido. Significa que la misma norma de
derecho sustancial se aplica en la legislacin de Estados diferentes, sea por adopcin por
parte de un Estado de la legislacin de otro Estado, o por convencin o tratado que adopta
una ley uniforme, o por emanar de un rgano comunitario.
12
Este mtodo es ms adecuado para regular ciertos institutos de relaciones econmicas, por ejemplo,
papeles de comercio, letra, cheque, transporte, etc.
Uniformidad relativa: As se las llama cuando se encuentran en un tratado de reglas
indirectas y su aplicacin se limita al mbito espacial de los Estados ratificantes.
Uniformidad en sentido amplio: Se produce cuando el Estado ratificante se obliga a
incorporar la norma en su derecho sustituyendo a las vigentes y, por tanto, su aplicacin
se har efectiva no slo a las relaciones en el mbito del Tratado ratificado, sino a toda
relacin, an con Estados no ratificantes.
La unificacin puede ser inconveniente en materias en las que estn comprometidos valores sociales
y culturales y resulta peligrosa la adhesin en general a stas convenciones si han sido
preferentemente redactadas atendiendo a las variables polticas, econmicas y sociales de pases con
gran disparidad de dichas variables, por ejemplo, cuando atienden las variables de pases
desarrollados no es conveniente la ratificacin para pases sin desarrollo suficiente.
Situacin distinta es si la unificacin se propone en mbito integrado, pues se supone que la
finalidad de proteccin de los intereses regionales evitar el predominio de un inters nacional.

CODIFICACION en AMRICA: Encuentra relevante Antecedente en el Congreso de Lima de

1877 (Argentina, Chile, Per, Bolivia, Cuba y Ecuador). Fue dominado por la controversia
domicilio- nacionalidad, predominando este ltimo siendo ratificada solo por Per.
Congreso Sudamericano de Montevideo de 1889: Se suscriben distintos tratados (derecho. civil
internacional, penal internacional, etc.)
Se desarrollan las conferencias Panamericanas. Son 6 (1902.1906.1910.1923 y 1928). La 6ta. Fue
en la Habana en 1928 y fue la ms valiosa por el nmero de Estados que participaron, y de ella es
que resulta el Cdigo Bustamante y Sirven, que concilia el criterio domicilio nacionalidad al
establecer que cada Estado aplicara como leyes personales la del domicilio o la de la nacionalidad o
las que haya adoptado o adopte en adelante su legislacin interna.
Tratado de Montevideo 1939/40, los tratados de Montevideo son ratificados en su totalidad por
Uruguay y Paraguay, Argentina ratifica en 1956 los de derecho civil, comercial terrestre, comercial
martimo, procesal y protocolo adicional, en 1963 ratifica el de profesiones liberales
Es importante mencionar la Conferencia Interamericana de Bogot de 1948, de la que surge la Carta
de la OEA.
En 1960 se firma el Tratado de Montevideo suscripto por Argentina, Mxico, Chile, Paraguay, Per,
Uruguay, Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador y Venezuela, del cual surge la ALALC (Asociacin
Latinoamericana de Libre Comercio). Surgen Acuerdos subregionales como el Pacto Andino en
1969 entre Bolivia, Colombia, Ecuador, Venezuela, Per y Chile. El 4 de julio de 1973 se constituy
el CATICOM Mercado Comn del Caribe. El 12 de agosto de 1980 se firm el Tratado de
Montevideo, suscripto por todos los Estados integrantes de la ALALC y sustituyendo a sta por la
ALADI. Puede observarse a travs de los Tratados de Integracin la utilizacin del mtodo de la
uniformidad para dar respuesta a los conflictos internacionales, fundamentalmente en el rea de las
relaciones comerciales

Conferencias
Debemos destacar la realizacin de las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho
Internacional:
II) Convencin Interamericana sobre contratos de transporte internacional de mercaderas.

En CIDIP V se suscriben:
I) Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores.
II) Convencin Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales. Asimismo,
mediante diversas resoluciones se recomend a los pases miembros de la OEA suscribir, ratificar o
adherir a: 1) Convencin de Las Naciones Unidas sobre Contrato de Compraventa Internacional de
13
Mercaderas aprobada en Viena el 11 de abril de 1980 ratificada por la Repblica Argentina el 19 de
julio de 1983.por ley 22.765 vigente desde el 1 de enero de 1988; 2) Convencin sobre Prescripcin
en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderas de Nueva York del 14 de junio de 1974 y
el Protocolo de 1980 que introduce enmiendas a la Convencin, la cual ha sido ratificada por la
Repblica Argentina por ley 22.488 vigente desde el 1 de agosto de 1988 y el Protocolo por ley
22.765 en vigor desde idntica fecha; 3) Convencin sobre Ley aplicable a los Contratos
Internacionales de Compraventa de Mercaderas de La Haya del 22/12/1986, ratificada por la
Repblica Argentina por ley 23.916; 4) Convencin sobre Factoraje Internacional y sobre
Arrendamiento Financiero Internacional de Otawa del 28 de mayo de 1988. Atento la importancia
que adquieren los Tratados Internacionales en la labor de la codificacin del Derecho Internacional
Privado, es que merece destacarse la distincin entre el Tratado-Contrato y el Tratado-Marco, el
primero dando respuesta a las relaciones internacionales por medio de normas indirectas o directas,
y el segundo (ej., Tratado de Roma de 1957, que da origen a la Comunidad Econmica Europea,
C.E.E. actualmente Unin Europea, U.E., y el Tratado de Asuncin de 1991, que crea el Mercado
Comn del Sur, MERCOSUR), que fijando principios generales y directivas bsicas para una
poltica comn crea rganos a travs de los cuales se realiza la labor legislativa. CIDIP que tuvieron
lugar en Panam en 1975 Primera Conferencia, en Montevideo en 1979 Segunda
Conferencia, en La Paz en 1984 Tercera Conferencia, en Montevideo en 1989 Cuarta
Conferencia, y en Mxico en 1994 Quinta Conferencia. Los temas abordados son de
especial importancia para nuestra materia.

En CIDIP I se suscriben seis convenios:

I) Exhortos o cartas rogatorias. II) Conflicto de leyes en Letra de Cambio, Pagars y Facturas. III)
Cheques de circulacin internacional. IV) Recepcin de pruebas en el extranjero. V) Rgimen legal
de los Poderes para ser utilizados en el extranjero. VI) Arbitraje Comercial Internacional.
En CIDIP II se suscriben ocho convenios:
I) Conflicto de leyes en materia de cheque. II) Conflicto de leyes en sociedades mercantiles. III)
Normas generales de Derecho Internacional Privado. TV) Eficacia de las sentencias y laudos
arbitrales extranjeros. V) Cumplimiento de medidas cautelares. VI) Domicilio de las personas
fsicas. VII) Prueba e informacin del derecho extranjero. VIII) Protocolo adicional a la Convencin
Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias.

En CIDIP III se suscriben cuatro convenios: I) Conflicto de leyes en materia de adopcin de

menores. II) Personalidad y capacidad de las personas jurdicas. III) Eficacia extraterritorial de
sentencias extranjeras. IV) Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre recepcin de
pruebas en el extranjero.

En CIDIP D7 se suscriben: I) Convencin Interamericana sobre restitucin de menores.

Codificacin en la Comunidad Econmica Europea. La labor legislativa en la Comunidad

Econmica Europea (C.E.E.) se concreta en un proceso triangular La Comisin propone y el
Consejo decide tras consultar al Parlamento. Si bien la legislacin se caracteriza por la utilizacin
de normas materiales, emplea tambin normas de conflicto como instrumento para solucionar
conflictos preferentemente en el campo del Derecho Comercial

Conferencias de La Haya: el primer antecedente se remonta a 1893 cuando a iniciativa de los

pases bajos, se celebra la primera sesin. La conferencia de la Haya se convirti, con la entrada en
vigor de su Estatuto del 15 de julio de 1955, en una organizacin internacional cuyo origen,
estrictamente europeo y de reducido nmero de estados, admite hoy en su composicin a Estados de
Medio Oriente, o del lejano Oriente. Las conferencias adoptan el mtodo tradicional del convenio
internacional, no habiendo receptado la propuesta del mtodo de leyes uniformes que ya en 1956
14
efectuara EEUU.

Convenciones de Naciones Unidas: Se constituye formalmente el 24 de octubre de 1955 y su fin

conforme la Carta , dispone que la Asamblea General deber promover los estudios y efectuar
recomendaciones con el fin de impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su
codificacin. Puede verse como ejemplo de la unificacin el Informe del Secretario General de
Naciones Unidas sobre el desarrollo progresivo del Derecho Mercantil internacional de 1966.

METODOS DE REGULACIN

1) Territorial: Tiene en cuenta los territorios para aplicar la ley.

2) Conflictual: Trata de solucionar el conflicto a travs del derecho interno de los Estados, a
travs de normas indirectas. Es la Teora de la Armonizacin.
3) Sustancial: Los Estados se ponen de acuerdo acerca de cul va a ser la solucin objetiva al
conflicto a travs de un tratado con normas directas. Es la Teora de la Unificacin.
4) Exclusivista: Consiste en imponer la ley propia a una relacin jurdica internacional por
razones de orden pblico. Aqu se va a excluir la posibilidad de emplear el derecho
internacional. Es para casos especficos, slo en determinadas circunstancias. En los dems
casos rige el criterio extraterritorial, segn el cual se le asigna valor al derecho ms all de la
territorialidad, para que sea vlido inclusive fuera de las fronteras de este Estado.

Los mtodos que ms se aplican son el Conflictual y el Sustancial, porque los Estados an no se han
puesto de acuerdo en determinados temas como para que sea posible aplicar slo el mtodo
sustancial.

LA EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO

Introduccin

Fundamentos y Las teoras anteriores de territorialidad

(Sirve para entender cuando cambia el rumbo y los fundamentos a la teora extraterritorial)

Los antecedentes histricos no slo contribuyen a la mejor comprensin de la disciplina sino que
ensean las soluciones que a travs de los tiempos dieron a las cuestiones jurdicas que se
planteaban, algunas de las cuales an se aplican y otras, apenas remozadas, mantienen vigencia.

Escuela Italiana, siglos XII a XVI

Las ciudades italianas que gozaban de un alto grado de prosperidad se convirtieron en centros de la
cultura con universidades de gran prestigio. Floreci por entonces el estudio del Derecho Romano.
Los glosadores eran legistas que, considerando al Derecho Romano como la ms alta expresin de
la verdad jurdica, buscaban en sus textos la razn y los fundamentos de los principios que daban
solucin a los conflictos y las controversias que se presentaban, cada vez con mayor asiduidad en
razn del incremento del comercio.
Las ferias que se realizaban y convocaban a personas procedentes de diversas ciudades requeran
que se admitieran derechos y se reconocieran capacidades atribuidas por otros estatutos. As,
confluyeron en las ciudades italianas factores que favorecieron el surgimiento de esta nueva
disciplina.
Factores polticos: El feudalismo no estaba tan arraigado y por ello era ms fcil superar el
rigor territorialista.
Factores Econmicos: Un gran florecimiento del comercio incrementaba las relaciones entre
habitantes de distintos lugares.
Factores jurdicos: Un desarrollo de los estudios y la bsqueda de reglas y principios que
15
 atendieran a las necesidades de su poca, basndose en interpretaciones que tomaban al
derecho romano como norma superior y comn a los derechos locales.
En la universidad de Bolonia, y por la interpretacin de Acurssius, surge el comienzo tpicamente
cientfico de la extraterritorialidad. Expone su glosa en 1228 de la Ley 1, Tt. 1, del Cdigo incluido
en el Corpus Iuris, denomindada De summa trinitate et fide catholica. Interpreta eta ley para
decidir que si un habitante de Bolonia contrata en Mdena, debe ser juzgado segn el estatuto de
Bolonia. Aquella ley romana obligaba a los catlicos, cualquiera fuera el lugar del Imperio en el que
se encontrasen, al sostener la universalidad de la religin catlica, comprende en principio de la
extraterritorialidad que Acurssius desentra.
Esta escuela dej varios principios que an hoy se aplican, como la diferencia entre formas
ordenatorias y decisorias aplicables en materia procesal; los efectos naturales de los contratos y los
efectos accidentales; el germen de la idea de orden pblico al impedir los efectos extraterritoriales
de los estatutos favorables que no tenan por razn un espritu de proteccin.

Escuela Francesa del siglo XVI

En el siglo XVI adquieren preponderancia las doctrinas de los franceses que retoman y desarrollan
los estudios de la Escuela italiana.
Se destacan Charles Dumoulin y Bertrand D'Argentr, pero sus opiniones no son coincidentes en
tanto polticamente el primero sostena la sumisin de los seores feudales al rey, unificndose el
poder, y el segundo quera mantener la autonoma del feudalismo, en especial en Bretaa.
D'Argentr sostuvo que todos los estatutos eran reales, es decir, territoriales; aun los que clasificaba
de estatutos mixtos aqullos que se referan a un tiempo a los bienes y las personas slo admita,
como excepcin, la extraterritorialidad de los estatutos personales.
De este autor, nos queda la interpretacin de la porcin disponible en los casos en que los bienes
estuvieran situados en distinta jurisdiccin; sostuvo que la contraparte disponible se contaba
teniendo en cuenta todos los bienes del testador.
Dumoulin, en cambio, ampla el objeto de las costumbres o estatutos personales a todos aquellos
que se refieren a la persona. Su aporte se produce en el campo de los contratos al sealar que en esta
materia la ley no se aplica sino por la voluntad de las partes que han querido referirse a ella. Queda
por ello de manifiesto la teora de la autonoma de la voluntad, an tcita, que no corresponde a las
leyes emanadas de autoridades pblicas sino a la voluntad de las partes que generan su propia ley.

FUNDAMENTO UTILITARIO o TEORA DE LA CORTESA INTERNACIONAL

Es el que se manifest histricamente primero, y consista en admitir la aplicacin extraterritorial

del derecho por razones de conveniencia del gobernante de turno. Se considera que es fundamento
primitivo porque no creaba obligatoriedad, sino que dependa de la voluntad del gobernante. De esta
corriente son las Escuelas Holandesa, Angloamericana y Americana.

Escuela Flamenco-Holandesa del siglo XVII

Para comprender el rigorismo de esta escuela, hay que recordar que estos pueblos queran afianzar
su independencia de la Corona espaola.
En este sentido, presentarn a la territorialidad como un recurso necesario para los pueblos que se
independizan.
Sus mximos expositores Burgundus, Rodenburg, Juan Voet, Pablo Voet y Hulrich Huber quien
sintetiza los principios de la Escuela flamenco-holandesa en tres axiomas bsicos:
1) La ley de cada Estado rige dentro de los lmites de su territorio y para todos sus sbditos,
empero no posee fuerza fuera de l.
2) Se consideran sbditos todos aquellos que se encuentren dentro del territorio de un Estado,
ya sea en forma definitiva o temporaria.
3) Los jefes de Estado por cortesa pueden permitir la aplicacin del derecho extranjero.
16
Todos estos autores inspirados en el territorialismo de D'Argentr alteran los fundamentos que hasta
entonces haban servido de base a la aplicacin extraterritorial del derecho. Esto es, la Justicia.
Sostenan que el fundamento de la aplicacin extraterritorial de la ley se trataba simplemente de un
rasgo de cortesa internacional fundado en la utilidad recproca, para poder salvar los problemas de
orden prctico.
Luego, dirn, en especial Juan Voet, que las leyes referidas a las formas son territoriales en cuanto
ellas estn sujetas a la ley del lugar en que se celebra u otorga el acto, pero as producidas tienen
eficacia en todas partes. Por ello individualizan a la ley sobre formas como mixtas porque son a un
tiempo territoriales y extraterritoriales.
La teora de la reciprocidad atribuye a toda soberana un derecho absoluto y eminente sobre el
territorio, sobre las personas que lo habitan y sus actos jurdicos, y sobre las relaciones de toda
especie, cualquiera que sea el ttulo de que procedan, sujetndolas en todo y por todo a la ley
territorial.

Escuela Angloamericana: teora de la comity (siglos XVIII-XX)

Estas fueron receptoras de las teoras de la Escuela holandesa que pas a Gran Bretaa.
Sus expositores, Story, Burge, Philimore, Wheaton, Beale, Lorenzen, admiten casi por unanimidad
que la aplicacin de la leyes extranjeras es una pura cuestin de cortesa. Story, Burge, Philimore
han credo poder elevar a la categora de un principio, la teora de que la aplicacin de las leyes
extranjeras en el territorio depende principalmente de las comitas gentium.
No es necesario extenderse demasiado para demostrar que el sistema que reduce todo a la comitas
gentium carece de fundamento jurdico, y tiende a negar por completo la ciencia del DIP, puesto que
llega a establecer que no hay principios ciertos para resolver los conflictos de las legislaciones, y
que todo debe regirse por el inters y la conveniencia.
Originariamente, el sistema de jurado propio del derecho ingls no permiti que aquellas acciones
basadas en el extranjero pudieran ser analizadas por sus tribunales, toda vez que stos slo podan
llegar a conocer su propio derecho. Por entonces, las cuestiones sobre los conflictos legislativos se
reducan exclusivamente a cuestiones jurisdiccionales, las que se resolvan slo por medio de una
ficcin que determinaba que el hecho acontecido en el extranjero se entenda como sucedido en el
lugar del tribunal ingls y, por tanto, aplicaban exclusivamente la ley inglesa.
En una etapa posterior al siglo XVIII aplican la ley extranjera en forma indirecta.
Luego se le acuerda validez a la norma extranjera, sin embargo, con el particular fundamento de que
el derecho extranjero es slo un hecho. Story, desde el fundamento de la comitas gentium determin
los principios generales del common law para los conflictos legislativos, de la siguiente manera:
1) Las reglas sobre conflictos de leyes son de carcter nacional;
2) El derecho extranjero es un hecho que los jueces nacionales aplican por cortesa nacional;
3) El estado y la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio, empero admite
excepciones;
4) Los bienes inmuebles se rigen por la lex situs, los muebles por la ley del propietario.
5) Los contratos se rigen por la ley del lugar de celebracin;
6) Las formas matrimoniales y la capacidad de los contrayentes, por la ley del lugar de
celebracin, aunque stos hubieran abandonado su domicilio para no sujetarse a las leyes y
formas que en l rigen.
7) La sucesin inmobiliaria se rige por la ley del lugar de situacin.

Dicey, si bien altera la visin del fundamento, ya que sustituye la teora de la cortesa por la de los
vested rights o teora de los derechos revestidos o adquiridos, llega a la misma conclusin, pues
sostiene que el punto de partida es la estricta territorialidad.
Explica que las leyes extranjeras slo sern aplicadas cuando reconociendo un derecho subjetivo o
adquirido en otro territorio, atento a que los derechos se regularn por la ley que los cre y as esos
derechos adquiridos al amparo de esa ley deben ser reconocidos en otro Estado siempre que no
afecten a su orden pblico.
17
Escuela Americana del siglo XX
Beale, que recepciona la teora de Dicey, propone un nuevo matiz en orden a los fundamentos. Es
decir, Beale sustituye la teora de los vested rights por la teora de la incorporacin legislativa.
Sostiene que para el reconocimiento de los derechos adquiridos en el extranjero tendr que
confirmarse o constatarse que ellos han nacido como consecuencia de la ley competente, sin
embargo, aun cuando sea as deber existir una ley en el territorio que va a reconocerlos.
Seala que ello se logra por medio de una incorporacin material del derecho subjetivo extranjero
por medio de las reglas de solucin del conflicto legislativo que son nacionales y agrega, las
excepciones al reconocimiento de los efectos del derecho extranjero son dos: el orden pblico y el
fraude.
El juez o tribunal, al entender en un caso concreto que posee elementos extranjeros debe crear una
norma idntica a la extranjera norma competente para regir el caso respetndose de esta forma
absoluta el principio territorialista, aplicndose por tanto no derecho extranjero sino nacional. La
sentencia produce as la nacionalizacin del derecho. Es la denominada teora de la incorporacin
judicial.

FUNDAMENTO POLTICO

Fue elaborado por Pascual Mancini. Para l la extraterritorialidad del derecho dependa de la
nacionalidad. La ley de la nacionalidad segua a la persona en todos sus desplazamientos, rigiendo
segn la ley del lugar de nacimiento todos los actos que esa persona realice. Este criterio me lleva a
aplicar el ius sanguini (de la sangre).
Este fundamento es obligatorio a diferencia del anterior que era voluntario.
Desterrado de Npoles, Pascual Estanislao Mancini dict en la Universidad de Turn en 1854 un
curso en la ctedra de Derecho Pblico Externo e Internacional Privado en la cual inici la
exposicin de su teora sobre la nacionalidad como fundamento del derecho internacional.
Afirmaba que la divisin orgnica de todos los pueblos en naciones debe ser ley constitutiva de la
humanidad y que el ideal de la ciencia debe ser el establecimiento de la paz y la justicia en el
mundo, sobre la base de la independencia y la igualdad jurdica de todas las nacionalidades.

La nacionalidad
Son elementos constitutivos de la nacionalidad el geogrfico, o sea, la regin, el etnogrfico, el
clima, la lengua, las creencias religiosas, las costumbres, las leyes y las instituciones sociales, la
historia y las tradiciones de la vida nacional.
Mancini pone el acento en la comunidad de vida y de conciencia social.
La conservacin y el desarrollo de la nacionalidad significa para los hombres no slo un derecho
sino un deber jurdico, y estas relaciones tienen a su vez una doble manifestacin: la libre
constitucin interna de la Nacin y su independiente autonoma respecto de las relaciones
extranjeras, de cuya unin surge el estado naturalmente perfecto de una Nacin.
Es, para Mancini, la Nacin y no el Estado el sujeto del derecho internacional.
En su doctrina los tres principios que han de respetar las naciones por integrar la Comunidad
Internacional son: la libertad, la nacionalidad y la soberana.
Libertad, que se respeta con la admisin del ejercicio de la autonoma de la voluntad en las
relaciones jurdicas internacionales y a los que se refiere la parte voluntaria del derecho.
Nacionalidad, que se respeta cuando se aplica la nacionalidad del extranjero, tratndose de las
cuestiones reguladas por la parte necesaria del derecho.
Soberana, cuando se impone a todos la ley territorial por tratarse de casos que afectan al orden
pblico.
Mancini llamaba parte necesaria del derecho al conjunto de normas reguladoras del estado personal,
las relaciones de familia y las sucesiones. Estas normas dictadas por el legislador e atencin a las
caractersticas culturales de sus connacionales deben seguir a stos en sus desplazamientos
18
territoriales.
En cambio, aquellas normas que se refieren a ciertos bienes y a su goce, a las relaciones
contractuales y obligaciones, en la medida en que constituyen la porcin de libertad inofensiva del
hombre, son normas meramente voluntarias o supletorias que el individuo puede adoptar o desechar
eligiendo otras que ms convengan a sus intereses patrimoniales.
Las leyes personales del extranjero no pueden ser reconocidas ni tener efecto en el territorio
sometido a otra soberana si estn en oposicin al derecho pblico y al orden pblico.
Rescatamos como valiosa la inclusin del orden econmico dentro del concepto de orden pblico.
El tiempo le dio sin duda razn y prueba acabadas.
Prueba de ello son las cuestiones que en la segunda mitad del siglo XX nos plantea, a los pases
deudores, el sistema financiero internacional, el endeudamiento externo, el condicionamiento de las
polticas econmicas, etc., y recobran actualidad las palabras de Mancini: El Estado puede, en
nombre del principio de la independencia poltica que se le reconoce, prohibir en su territorio toda
infraccin al orden pblico constituido por su voluntad nacional.

FUNDAMENTO JURIDICO
Teora de la comunidad jurdica de los Estados. Federico Carlos Savigny

Savigny, notable jurista, cabeza de la Escuela Histrica, desarrolla, en 1849, el System des heuting
romsichen Rechts (Sistema de Derecho Romano actual), una acabada teora de da fundamento
jurdico a la vigencia extraterritorial del derecho.
Su gran mrito fue, sin duda, haber planteado la cuestin con precisin y acierto al discurrir acerca
de los conflictos que pueden surgir en el caso de que una misma relacin jurdica pueda regirse por
leyes diferentes y contrarias.
Convencido de que para resolver el problema es necesario determinar los lmites de la autoridad de
cada ley, en cuanto al espacio, y precisar cundo debe ser territorial y cundo extraterritorial la
eficacia de cada precepto jurdico, profundiz el anlisis del imperio de stos en el espacio y en el
tiempo.
As, centralizado el problema busca determinar un criterio jurdico a fin de explicar la
extraterritorialidad del derecho; lo encuentra en la Comunidad Jurdica de los Estados. Para
Savigny, la Comunidad... se encontraba dada por la influencia de las ideas cristianas y el derecho
romano, sustrato o base comn que debe permitir aplicar la legislacin de los distintos Estados.
Atento a esa comunidad, entiende no slo que no existe impedimento en que un Estado aplique la
ley de otro Estado en su territorio, sino que ello es una obligacin por cuanto existe entre ellos una
comunidad jurdica. As, no importa la nacionalidad de las personas pues, primero son los hombres
y luego stos son ciudadanos. Agregaba que las leyes no poseen nacionalidad, ante cualquier
tribunal en que se presente una relacin jurdica ste debe aplicar la norma que imponga la
naturaleza jurdica; afirmaba por ltimo que debe eliminarse el factor poltico nacionalidad en
orden a las relaciones de derecho privado.
Formula su regla diciendo que se debe determinar para cada relacin jurdica el dominio del
derecho ms conforme con la naturaleza propia y esencial de esta relacin.
En orden al mtodo, inmediatamente a continuacin da los criterios para su interpretacin:
...buscar para cada relacin del derecho la pertenencia por su naturaleza a un determinado orden
jurdico equivale a investigar en donde tiene su asiento. Recurre entonces para fijarlo al Principio
de la sumisin voluntaria.
El principio de la sumisin voluntaria se manifiesta por medio de relaciones de hecho que pueden
servir para determinar el asiento de la relacin y entre las que hay que elegir en cada caso. Esta
sumisin de las personas a un derecho local se manifiesta o exterioriza por el domicilio que ha
elegido, la ubicacin de la cosa que constituye el objeto de esa relacin, el lugar en donde se ha
celebrado o se celebrar el acto jurdico, el lugar del tribunal llamado a entender en esa relacin
jurdica, etc.
De tal manera, seguidamente, establece las SOLUCIONES para cada uno de los casos:
19
 A la PERSONA, considerada en s misma, la somete a la ley de su domicilio, que presenta
su sede legal, esa ley rige su capacidad.
Los BIENES, a la ley de situacin, toda vez que el lugar que ocupan en el espacio constituye
la sede de las relaciones jurdicas que los implican. El que quiere adquirir o ejercer un
derecho sobre una cosa, se desplaza con la intencin hasta el lugar que ellas ocupan, se
somete voluntariamente para esta relacin jurdica especial al derecho de su situacin.
No establece distingos entre bienes muebles e inmuebles, sin embargo determina
excepciones. Reconoce, as para los muebles in transitu, la ley del domicilio del propietario.
Respecto de las OBLIGACIONES explicaba que por ser incorpreas o abstractas no posees
como las personas o las cosas una visibilidad que les permita ser susceptibles de ocupar un
lugar en el espacio, circunstancia que si bien dificulta no imposibilita su radicacin.
Distingue entre obligaciones unilaterales y bilaterales.
Unilaterales: Por ser esencia de la obligacin la necesidad de un acto impuesto a la
persona del deudor, ubica el asiento de la relacin jurdica en el domicilio del deudor.
Bilaterales: Contrariamente, seala que en estas obligaciones las partes son
recprocamente acreedoras y deudoras, por lo cual para localizarlas habr que escoger
entre el lugar de su constitucin o celebracin y el de su ejecucin. Explica que el lugar
de constitucin o celebracin es accidental y extrao a la esencia misma de la
obligacin, contrariamente de aquello que acontece con el lugar de ejecucin, pues las
partes al contratar han centrado sus expectativas hacia el lugar de cumplimiento, en
donde en suma se produce el agotamiento de esa relacin jurdica la solutio , por
tanto la ley de ese lugar es la que las debe regir.
En el DERECHO DE FAMILIA, al darse las relaciones jurdicas en un binomio, expresa, se
hace necesario buscar el sujeto principal de ellas y en el lugar de su domicilio se encontrar
la sede o asiento jurdico. Analiza as el matrimonio, la patria potestad, la tutela y la
legitimacin por subsiguiente matrimonio.
Matrimonio: Sostiene que el asiento de la relacin conyugal est en el domicilio del
marido, ya que en todas las pocas y todos los pueblos es el que ha sido reconocido
como jefe de familia. Pero es interesante saber que, para este autor, es importante fijar el
rgimen de bienes en el primer domicilio conyugal y acuerda en esa eleccin un sistema
de proteccin a la mujer.
Patria Potestad: Al ser el nacimiento de un hijo el que da origen al poder paterno, la hace
regir por la ley del lugar del domicilio del padre al momento del nacimiento. En lo que
atae a las relaciones patrimoniales derivadas de esta institucin, las somete a la ley del
domicilio actual del padre.
Tutela: La constitucin de la tutela la sujeta a la ley del domicilio del pupilo, pues al
tener como objeto la proteccin del menor debe aplicarse su ley personal. La
administracin de la tutela debe estar sujeta a la ley del tribunal en donde se ejerce la
tutela.
En cuanto al DERECHO A LA SUCESION, que consiste en la transmisin del patrimonio
de una persona muerta a otra u otras, lo que constituye una extensin del poder de la
voluntad del hombre para despus de su vida, se trate de sucesin testamentaria o ab
intestato se liga inmediatamente a la persona del causante, fundamento que juntamente con
el de la universalidad del patrimonio y la voluntad presunta del causante lo conducen a que
determine que este derecho deber ser regido por la ley local del domicilio del difunto al
momento de su muerte.
Las FORMAS DE LOS ACTOS JURIDICOS debern quedar sujetas a la ley del lugar que
regula esa relacin jurdica general, debiendo ser la ley del domicilio para las relaciones
jurdicas cuya sede es el domicilio de la persona, la ley de situacin para los derechos reales,
la ley de ejecucin para las obligaciones. Basta con que se cumplan aquellos requisitos
exigidos por la ley del lugar de celebracin del acto.
20
La influencia de los aportes de su doctrina en el orden legislativo la encontramos en nuestro
ordenamiento jurdico de fondo.
Asimismo es de destacar que las soluciones que brindan los Tratados de Montevideo evidencian que
sus principios han sido receptados por ejemplo en materia de capacidad, rgimen de bienes,
contratos y forma de los actos jurdicos.
La doctrina de Savigny resulta fundamental para entender la obligacin de aplicar el derecho
extranjero. Su influencia es notable pese al transcurso de un siglo y medio.

APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO:

CUESTION PREVIA (solo clase Dr. Chaffer no est en los libros)

Se plantea cuando en presencia de una relacin jurdica internacional la resolucin de la cuestin

principal del caso implica resolver previamente la cuestin preliminar, lo cual significa determinar
cul es el derecho aplicable a la misma, pues de la resolucin de ste depende cmo se resuelve la
cuestin principal, por la convexidad que existe entre ambas.
As para poder decidir la vocacin hereditaria de la cnyuge suprstite es cuestin
preliminar determinar la validez del matrimonio, o bien para resolver la filiacin por matrimonio,
determinar la validez del mismo.

Naturaleza. Fuerza Obligatoria del Derecho Extranjero:

Los problemas que giran en torno a la naturaleza del derecho extranjero se plantean en razn de su
fuerza obligatoria y su aplicacin en el proceso. El primer problema es decidir si al trasponer las
fronteras el derecho conserva su naturaleza o si se transforma en un hecho. La segunda cuestin en
determinar cmo posee fuerza obligatoria fuera del mbito espacial donde fue dictado. Y por ltimo
resolverse si su aplicacin es obligatoria o si depender de que ella se solicite y se pruebe tanto su
existencia como su vigencia.
La primera cuestin se resuelve diciendo que el estado jurdico de un pas est integrado por normas
cualquiera que sea la procedencia de stas, nunca por hechos.
Si al derecho extranjero se le acuerda naturaleza jurdica de derecho, procesalmente no se admite
otra solucin ms que l deba ser aplicado de oficio por el juez o tribunal. Si por el contrario se
sostiene que la naturaleza jurdica del derecho extranjero es un hecho, su naturaleza es solo fctica,
entonces el tratamiento procesal deber ser alegarlo y probarlo.
Hay distintas teoras respecto de ello:
TEORA NORMATIVISTA: El derecho extranjero es un derecho (conserva su facultad
normativa extraterritorial) , su principal expositor Savigny, en realidad no pierde su
naturaleza normativa al traspasar la frontera. Dentro de la teora Normativista podemos citar
la Tesis de la Incorporacin o Nacionalizacin, que sostiene que la norma es un derecho
pero necesitamos incorporarla a nuestro ordenamiento mediante una ley local.
TEORA REALISTA: El derecho extranjero es un hecho. Dentro de esta teora citamos la
Tesis de la Cortesa Internacional: Exponente Story. La aplicacin del derecho extranjero
se basar en un principio de necesidad o utilidad de los Estados, por ello se aplicar en
forma recproca. Tambin podemos citar la postura de Huber para quien la norma es
exclusiva y excluyente para el territorio donde fue sancionada. Cuando abandona ese
territorio pasa a ser un hecho. Tambin dentro de la Teora Realista podemos citar la Tesis
del Uso Jurdico: Con su exponente Goldschmidt que sostiene que el derecho extranjero es
un hecho, pero debe ser notorio, un hecho especial. La norma de conflicto se refiere al uso
jurdico extranjero, por ello el juez interviniente deber decidir cmo se hubiera hecho en el
pas extranjero, bajo la fundamentacin de esa ley y dictar sentencia en base a ella,
aplicndola conforme el juez extranjero hara, y esa sentencia ser el hecho notorio. Ejemplo
21
 Art 2 CIDIP.- Art 1

En nuestra legislacin el tema se encuentra en el Cdigo Civil Art. 13 que dispone: La aplicacin
de las leyes extranjeras, en los casos en que este cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a
solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes.
Exceptense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la Repblica por convenciones
diplomticas, o en virtud de ley especial. Si bien el codificado toma de Freitas la solucin, esta vez
sigui el criterio de Story, exponente de comitas Gentium y es una discordancia respecto de las
dems normas del Cdigo que reconocen como fuente la doctrina de Savigny. Tres posturas intentan
concordar la disposicin del Art 13 CC. Una primera corriente sostiene que su aplicacin se
encuentra limitada a los casos que el cdigo autoriza la aplicacin de leyes extranjeras, debido a
que las partes en ejercicio de la autonoma de la voluntad as la han elegido, pero cuando el cdigo
impone su aplicacin, el juez debe aplicarlas de oficio. Por ejemplo si dice: sern regidos. Otra
interpretacin literal sostiene que no hay motivos para apartarse del texto de la norma y que las
partes siempre deben alegar y probar la ley extranjera. Por ltimo aquellas que entienden que ante la
insuficiencia u oscuridad de la ley deben aplicarse los principios generales del derecho o leyes
anlogas. (Art 16 CC) - Se debe tener en cuenta en estos temas el Art 377 In fine CPCNacion:
Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podr
investigar su existencia, y aplicarla a la relacin jurdica materia del litigio.

La Dra Raya di en la ltima clase

CUESTN PREVIA:
Es un proceso judicial o administrativo que tramit en otro estado y que se trae a colacin en un
determinado proceso. Hay 2 teoras:
1- Teora de la Jerarqua: la cuestin previa es un accesorio de la cuestin principal, depende
de sta ltima y por ello hay que aplicarle la misma ley que rige a la principal. La principal
tendr mayor jerarqua.
2- Teora de la Equivalencia: sostiene que la cuestin previa y la principal son
independientes, autnomas, por lo tanto a la cuestin previa no hay que aplicarle la ley que
rige a la cuestin principal, sino a la que la rigi oportunamente. (es la aceptada)

Tratamiento procesal
Aqu abordamos la cuestin del tratamiento que merece la ley extranjera en el orden procesal;
bsicamente habr que resolver si declarado competente el Derecho extranjero por la norma de
Derecho Internacional Privado el juez debe esperar que se le pida la aplicacin y luego que se le
pruebe su texto y vigencia, o, en cambio, est obligado a investigarla y aplicarla de oficio.
El tema nos enfrenta con dos criterios perfectamente diferenciados:
a) Aplicacin a instancia de parte interesada;
b) aplicacin de oficio.

a) Sistema de aplicacin a instancia de parte. Este sistema resulta ser la derivacin de las corrientes
tradicionalmente apoyadas en la "comitas gentium", segn la cual los Estados no se encuentran
obligados a aplicar las leyes extranjeras, y si deciden hacerlo es en virtud de la cortesa
internacional y la recproca utilidad que con ello persiguen.
Carlos M. Vico resume esta tesis de la manera siguiente: "...el sistema en virtud del cual la ley
extranjera es un hecho que debe ser invocado y probado por las partes, se vincula al fundamento de
la cortesa internacional. Si el derecho extranjero se aplica por cortesa y no por razones de justicia,
es natural que aparece como un factor que se pide, ya que la cortesa no es una obligacin jurdica,
22
y el que pide un favor debe facilitar los medios de que se le acuerde...". Asimismo, en apoyo de este
criterio se aduce que la variedad y multiplicidad legislativa tornan imposible su conocimiento por el
juez.

b) Sistema de aplicacin de oficio. Para esta postura, que se basa en el fundamento jurdico de la
aplicacin del derecho extranjero construida por Savigny de la comunidad jurdica de los
Estados mediante el empleo de su regla de solucin, o bien en la institucin procesal del hecho
notorio como Busso1 y Werner Goldschmidt, se impone al juez la obligacin de aplicar de
oficio el Derecho extranjero. En suma, adherimos a la postura expuesta por Savigny, y
consideramos que, sea que el juez aplique sus propias reglas o las de un pas extranjero, realiza
siempre como acierta en sealar Miaja de la Muela la funcin tantas veces comparada con la
solucin de un silogismo, en el cual la norma acta como premisa mayor y los hechos que estima
probados como premisa menor, entonces la menor ingresar en la mayor para obtener la
consecuencia. Entonces el Hecho ingresa al derecho y el resultado es el silogismo. La sentencia es
un silogismo (el juez subsume el hecho en el derecho)

Aplicacin del derecho extranjero en los distintos sistemas:

Tratado de Montevideo 1889 y el de 1940 en su Protocolo adicional: determinan que las leyes de
los Estados contratantes se aplicarn de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes
puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley que se invoca. Asimismo acuerda que
todos aquellos recursos que determina la ley de procedimiento del lugar del foro para los casos
resueltos segn su propia legislacin sern igualmente admitidos para los que se decidan aplicando
las leyes de cualquiera de los Estados.
Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado: dispone
que los jueces y autoridades de los Estados partes estn obligados a aplicar el derecho extranjero tal
como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable, sin perjuicio de que las partes
puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada. Dispone que todos
los recursos otorgados por la ley procesal del lugar del juicio sern igualmente admitidos para los
casos de aplicacin de la ley de cualquiera de los otros Estados partes.
Convencin Interamericana sobre Prueba e Informacin acerca del Derecho Extranjero: sienta los
mismos principios y amplia enumerando los medios fehacientes de prueba: 1-prueba documental,
copias certificadas de textos legales con indicacin de su vigencia o precedentes jurisprudenciales.
2-prueba pericial, dictmenes de abogados o expertos en la materia. 3-Informe del Estado requerido
sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de sus derechos sobre determinados aspectos.

REENVIO

Concepto: La consecuencia de la norma indirecta indica el ordenamiento jurdico del que se

desprende la solucin, all es donde se presenta el problema de la parte aplicable al derecho
extranjero. Hay dos clases de conflicto, uno positivo: si las dos leyes se declaran competentes y otro
negativo, si ninguna de las dos reclama para s la aplicacin de sus normas, sino que lo hacen
recprocamente. El problema es determinar si cuando una regla se refiere al derecho de otro pas
debe aplicarse el derecho interno de ese pas o sus reglas de derecho internacional privado, y puede
ocurrir:
1) que la regla de conflicto de la legislacin extranjera declare aplicable su propio derecho interno.
2) que la regla de conflicto de la legislacin extranjera reenve a la legislacin de otro Estado, mejor
dicho, a la del Estado del juez (REENVIO DE PRIMER GRADO)
3) que la regla de conflicto de la legislacin extranjera declare aplicable la ley de un Estado distinto
al del juez, es decir un tercer Estado (REENVIO DE SEGUNDO GRADO)

a) DE PRIMER GRADO: Cuando la ley extranjera remite a la ley del juez que conoce el asunto y
23
ste acepta el reenvo aplicando su propia ley, el reenvo es de primer grado. Por Ej. Para juzgar la
capacidad de un ingls domiciliado en Francia, el juez aplica la ley francesa que orden aplicar la ley
de la nacionalidad, pero la ley inglesa, que rige la capacidad por la ley del domicilio reenva a la
legislacin francesa; el juez aceptando el reenvo aplica el derecho interno francs.
b) DE SEGUNDO GRADO: Cuando la ley extranjera reenva no a la legislacin del juez, sino a la
de un tercer Estado. En el mismo ejemplo anterior si el ingls est domiciliado en los Estados
Unidos, y el juez francs acepta el reenvo que hace la ley inglesa y aplica la ley americana, el
reenvo es de segundo grado.
c) DOBLE REENVIO: En el mismo ejemplo anterior se suma si se debe considerar adems un
contrato celebrado en Alemania, sobre bienes situados en Italia, etc., la aplicacin del sistema puede
conducir a reenvos sucesivos y formar un crculo de imposible solucin

Origen de la Teora: Niboyet ha investigado que el primero que discuti esta cuestin fue Froland,
un estatutario del Siglo XVIII, en casos particulares que se presentaban con reglas de conflicto entre
Pars y rouen, donde estaba en vigor la costumbre de Normanda. Pero recin en el siglo XIX, hubo
tres casos resueltos, en Inglaterra, Alemania y Francia. En el primero, se trataba de la validez formal
de un testamento otorgado en Blgica por un ingls domiciliado en este pas y de acuerdo con la
forma inglesa, el juez ingles aplic derecho belga, que contena una regla de conflicto que reenviaba
a la ley nacional inglesa y lo declar vlido. En Alemania, en 1861, se plante el segundo caso, Un
ciudadano de Francfort, domiciliado en Magence, muri, all rega el derecho francs, el Tribunal
aplic la ley del domicilio, ley francesa, pero esta remita a la ley de la nacionalidad. El tercero, es
el clebre caso Forgo, planteado en Francia en 1974, era un bvaro que fue llevado de nio a Pau
donde muri a los 68 aos sin descendientes y dejando un patrimonio compuesto de bienes
muebles. En primer lugar se resolvi que pese a la larga estada Forgo no tena all su domicilio
legal, sino que conservaba su domicilio de origen en Baviera, y por esta razn segn la ley francesa,
era aplicable el derecho bvaro, o sea el del domicilio del causante.
Pero el derecho bvaro, incluido el Derecho Internacional Privado bvaro, declaraba
aplicable a los bienes muebles la lex situs, y a las sucesiones la ley de domicilio efectivo del de
cujus. El fisco sostuvo la aplicacin de esta norma de Derecho Internacional Privado de la ley
bvara que remita a la legislacin francesa. De esta forma el fisco recoga los bienes y esta tesis
qued admitida y fue punto de partida doctrinal en la admisin de la Remisin.

Teoras, Fundamentos y Crticas:

1-Teoria de la Aceptacin: El problema del reenvo no surge. Es la solucin adoptada por los que
rechazan el reenvo y es la tesis dominante de la doctrina hasta la cuarta dcada del siglo XX, y a
partir de all fue perdiendo adeptos. Es la solucin jurisprudencial italiana para mantener inalterable
el principio de nacionalidad, como punto de conexin, puesto que el reenvo le hara aplicar el
principio domiciliario. Podemos citar aqu el caso Larios en Espaa en 1925 sobre la sucesin de
un inmueble de una persona donde se discuta si era espaol o ingls, y el Tribunal Supremo
sentenci que el reenvo no se trataba porque se le atribuy nacionalidad Espaola.

2-Teora de la Referencia Media o Teora del Desistimiento: Cuando la norma indirecta del juez lo
enva al derecho extranjero, ste desiste de ser aplicado y lo reenva al derecho del juez, quien
tendr que buscar otros puntos de conexin para resolver el caso (sera reenvo de primer grado) Es
la teora del desistimiento defendida por Von Bar, Westlake y Lerebours.

3-Teora de la Referencia Mxima o Integral: La regla de Derecho Internacional Privado, al

indicar como aplicable el derecho extranjero, se refiere a todo el Derecho Privado Internacional
Extranjero y al derecho declarado aplicable por ste. Esta solucin abarca cuatro casos: aceptacin,
reenvo de primer grado, reenvo de segundo grado y doble reenvo.

24
4-Teora de la Coordinacin de las reglas de Battifol: El legislador al dictar su propia regla de
conflicto, puede haber previsto una eventual coordinacin de su regla con la extranjera, teniendo en
cuenta la estructura de los sistemas jurdicos. Para Battifol, la regla extranjera entra en juego porque
se han coordinado las dos reglas. Aqu se presenta la ventaja en el orden internacional de resolver
el conflicto de la soberana ya que las dos reglas son simultneamente satisfechas y todo conflicto
suprimido; teniendo en cuenta el inters de las partes, al considerar el derecho de los pases respecto
de los que las partes tienen intereses. Acuerda a la sentencia eficacia extraterritorial. Entonces al
dictar las normas el legislador contempla: el inters de las partes, el inters del Estado y las
necesidades del comercio jurdico internacional (Es el reenvo de segundo grado)

Argumentos en favor del reenvo y Crtica:

1-Primer argumento. La legislacin extranjera forma un todo indivisible. Es ste el argumento

inicial e histrico. Es el empleado en Francia en el caso "Forgo" cuando el Fisco consigue que el
ms Alto Tribunal acepte la idea de que la aplicacin de la ley bvara implica la de todo el Cdigo
bvaro, incluso sus disposiciones de Derecho Internacional Privado. Todo el sistema de una
legislacin nacional compuesta de leyes de fondo y de conflicto forma un conjunto inseparable,
dictado para ser aplicado en su totalidad. Esta solucin plantea serias objeciones, en las que se
apoya la crtica de los adversarios; ellas son:

Objecin llamada de la raqueta: puede considerarse la ms grave y difcil de rebatir. Admitiendo el

argumento de la indivisibilidad del Derecho extranjero, sostiene Niboyet, debemos considerar
lgicamente que el Derecho al que aqul remite tambin es indivisible; por lo tanto, es preciso
aplicar tanto sus normas de fondo como las de conflicto y as sucesivamente, de tal modo que los
partidarios del reenvo se encuentran encerrados en un crculo vicioso y combatidos en su propio
terreno, recurriendo entonces a otros argumentos. Dice Pillet: "Cien aos se estara razonando en
esta forma sin llegar a la solucin, y sin embargo si se quiere ser lgico, una vez dado el primer
paso es imposible detenerse puesto que las mismas razones que autorizan un primer reenvo, exigen
en seguida un segundo y empujan al razonador a una pendiente en la que es imposible detenerse".
Zitelmann, aunque adversario, pretende contestar este argumento del crculo vicioso sosteniendo
que debe llegarse a un resultado razonable: admitir una sola remisin

Objecin basada en la naturaleza de las reglas: desconoce en absoluto la verdadera naturaleza de

las reglas. El hecho de que stas figuren entre leyes civiles o comerciales no quiere decir que estn
confundidas con ellas. Es as como algunos pases las renen en textos especiales, leyes de
introduccin al Cdigo Civil alemn; Brasil, Introduccin al Cdigo. No todas las reglas de nuestros
Cdigos, dice Niboyet, tienen la misma naturaleza junto a disposiciones de Derecho privado
figuran en el Cdigo Napolen algunas de innegable Derecho pblico y las reglas de solucin de
conflicto son de Derecho pblico, pues su objeto consiste en determinar el imperio de las leyes que
intervienen en la cuestin.

Segundo argumento. No hay que ser ms exigentes que la ley extranjera misma. La ley extranjera es
competente en virtud de un principio de Derecho, pero eso no significa que deba aplicarse aun en
contra de lo que ella disponga. En el caso del ingls domiciliado en Francia por qu obstinarse en
aplicar la ley inglesa cuando Inglaterra misma no lo quiere? Pero es que cuando una cuestin de
conflicto se presenta ante los jueces franceses no se trata de saber lo que quiere Inglaterra sino lo
que prescribe la ley francesa. La ley del juez contiene dos reglas: una que sustrae a su imperio la
relacin de Derecho, y otra que la somete a una ley extranjera determinada; si se admite el carcter
imperativo de la primera no puede negrsele a la segunda para sustituirla por una regla extranjera
sobre el mismo punto que remite a la ley del Foro. Nada tan sugestivo como el argumento del
asesor de la Cmara francesa en el asunto "Soulie" 1910. Es preferible que los tribunales, siempre
que se lo permitan, juzguen con arreglo a la ley francesa y no conforme a la ley extranjera que no
25
conocen". Parece por estas palabras que la ley extranjera ha sido soportada y no aceptada y que hay
que felicitarse cada vez que se pueda evitar su aplicacin.

Tercer argumento. El reenvo es legtimo porque contribuye a asegurar la uniformidad de la

solucin de los conflictos y por consiguiente la ejecucin internacional de las sentencias.
Segn Niboyet, el argumento que se relaciona con la materia de la ejecucin de sentencias, es el
primero que presenta una seria apariencia doctrinal, ya que los otros dos slo lo mostraran como un
remedio para salvar dificultades. Es conveniente que las sentencias dictadas por un tribunal tengan
una eficacia internacional. Para Dicey, los jueces ingleses deben estatuir como lo hubieran hecho los
de los pases extranjeros; el reenvo ofrece las ventajas de resolver el conflicto por la misma ley en
el pas que se presenta y en el de la legislacin al cual el reenvo se hace, y la sentencia recada en el
asunto por la jurisdiccin de uno de esos pases no encontrar dificultad alguna de ejecucin en el
otro. Pillet rechaza el reenvo en forma absoluta, considerndolo como la negacin de la base
misma del Derecho Internacional Privado; su admisin, agrega, es contraria al fundamento de la
soberana y al principio de la independencia de los Estados.

Lmites de Aplicacin. Autonoma y Regla Locus Reglit Actum.

Batiffol, como Lerebours y Maury, admite otras dos limitaciones a su funcionamiento.

a) La primera concierne a la autonoma de la voluntad, determina que se excluya la reserva de una
coordinacin eventual de las reglas. De hecho, la mayor parte de los pases adoptan la misma regla,
por lo que en lo referente a la autonoma de la voluntad no surgen cuestiones.
b) La regla locus regit actum da lugar a una solucin anloga. Su sentido es que un acto ser vlido,
en cuanto a la forma, si se ha respetado la ley del lugar donde se realiz. Esta garantiza a las partes
la validez de sus actos, si han consultado para la forma del convenio, la nica ley que podan de
hecho conocer, esto es, la del lugar. Aqu la regla est estrechamente vinculada a los intereses de las
partes, tanto que su combinacin con una regla extranjera comprometera irremediablemente esos
intereses. El reenvo insiste Batiffol no es un desistimiento de nuestra regla sino una
coordinacin de ella con la extranjera; si esta coordinacin no respeta los intereses a regir, se la
debe descartar.

El Reenvo en la jurisprudencia y en la legislacin

El origen innegable del reenvo ha sido la jurisprudencia, y en la mayor parte de los pases, el factor
decisivo de las posteriores soluciones legislativas (p. ej., los fallos italianos, que en general se han
pronunciado por el rechazo del reenvo, influyeron notoriamente en la sancin del art. 30 del
Cdigo Civil de 1942). En Francia se acepta el reenvo de primer grado. Asimismo, se comienza a
admitir el reenvo de segundo Grado. Alemania admite tanto el reenvo de primer grado como el de
segundo grado. Por su parte, Suiza lo admite en primer grado. Tambin se pronuncian en favor del
reenvo los tribunales de Inglaterra, Blgica, Portugal, Venezuela, Rusia y Espaa. Pese a que
Holanda registra muy pocos fallos al respecto, su orientacin es favorable al reenvo. En cuanto a
Inglaterra, desde el caso "Annesley" en 1926, la jurisprudencia adopta el doble reenvo. En los
Estados Unidos la cuestin se encuentra an pendiente de solucin, puesto que los casos en los
cuales fue tratada no son decisivos. Contrariamente, la jurisprudencia de Italia, Rumania, Grecia y
Dinamarca se oponen a la admisin del reenvo. Similar discordancia se observa en la doctrina; si
numerosos son los adversarios del reenvo, tambin es cierto que eminentes autores son partidarios
de ste. Admiten el reenvo: la Convencin de La Haya de 1902 referente a matrimonio, la
Convencin de Ginebra de 1930 de letra de cambio; el Convenio de Derecho Internacional Privado
de cheques de Ginebra, de 1931. Rechazan el reenvo: el Reglamento de Organizacin Judicial de
Montreux de 1937 y el Proyecto de Cdigo Europeo de Derecho Internacional Privado de
Frankenstein.

26
Legislacin argentina.
El Cdigo Civil no tiene disposiciones que se refieran al problema en forma expresa; claro est que
el Cdigo se redact en poca anterior al anlisis de la tan discutida cuestin. Asimismo, el artculo
738 del Cdigo de Comercio excluye el reenvo al referirse a las "leyes y usos comerciales", es
decir, locales. El artculo 3283 del Cdigo Civil sigue el sistema de Savigny y cuando ste dice
Derecho local se est refiriendo al problema de la aplicacin de las reglas de derecho en el espacio.
En cuando a la jurisprudencia, no hay soluciones al respecto. Grossmann, partidaria del reenvo,
sostiene la conveniencia de adoptar un rgimen expreso. A pesar de que no se registra ninguna
resolucin de los tribunales argentinos, respecto al problema del reenvo, frecuentemente en la
literatura alemana se menciona a la jurisprudencia argentina como favorable a la adopcin del
reenvo.

Las teoras que di la ltima clase

Teoras:
1.-TEORIA DE LA REFERENCIA MNIMA: No implica reenvo, sino una simple
remisin a la norma de derecho extranjero, es decir al derecho sustancial o a la norma directa.
Ejemplo: una sucesin que se rige sobre el ultimo domicilio del difunto y ello es en Espaa, se
resuelve el caso conforme ese derecho
2.-TEORIA DE LA REFERENCIA MEDIA O ACEPTACION: sostiene que la remisin es a
todo el derecho extranjero por lo tanto estar obligado a fijarme que dice la norma indirecta
extranjera. Tampoco hay reenvo
3.-TEORIA DE LA REFERENCIA MXIMA: La remisin de la norma indirecta la hace a todo el
derecho extranjero, incluyendo sus normas indirectas, el derecho extranjero no acepta la remisin
sino que ella enva a otro, y a su vez este puede enviar a otro. Solo en esta teora se da el
REENVIO, que puede ser de 1er o segundo grado, o doble reenvo. Esta teora tambin es
llamada del desistimiento, ya que no acepta que su derecho de fondo sea aplicable a la
cuestin.
4.-Puede citarse como cuarta teora la de Battifol del resumen.

En Argentina no hay normas que se refieran al reenvo, pero la jurisprudencia sostiene que
conforme el Art 19 CN todo lo que no est prohibido est permitido. Por otro lado para fundamentar
el reenvo podemos basarnos en que Argentina ratific la CIDIP II que en sus normas generales Art
9 lo permite y habla de encontrar una solucin armonica al caso, tratando de buscar el derecho con
mayor conexidad y que realmente quiera ser aplicado.

CALIFICACIONES:

Concepto: Calificar es definir los trminos empleados en la norma de Derecho Internacional

Privado de acuerdo a un determinado ordenamiento jurdico. El problema de las calificaciones
puede alcanzar cualquier aspecto de la norma indirecta; as puede relacionarse con el tipo legal o
con los puntos de conexin. Los trminos o categoras jurdicas (domicilio, capacidad, derechos de
familia, bienes inmuebles, forma de los actos) son utilizados con diferente alcance o extensin en
los distintos ordenamientos jurdicos. Calificar es precisar su significado o su extensin.

Los conceptos que di la ltima clase

CALIFICACIONES: Calificar es una operatoria compleja que supone dos procedimientos.
27
1.-Categorizar: es introducir en categoras, el tema aqu ser que habr categoras de nuestro
derecho y del derecho extranjero. Conforme lex fori, lex causae, o teora autrquica emprica. En un
mismo caso pueden utilizarse a la vez lex fori para una cuestin y lex causae para otra.
2.- Definir: Implica definir los trminos de la norma internacional, pudiendo definir la hiptesis y el
punto de conexin.
Importante: Para Argentina rige el domicilio que conforma corpus y animus.

Origen del problema:

Se sostiene que fue Kahn en Alemania el primero que analiza el problema de las calificaciones en
1891, y Bartin lo hace en 1897 desconociendo los trabajos realizados por Kahn, quien distingue tres
clases de conflictos:
a) Divergencias de las normas indirectas en los distintos ordenamientos jurdicos;
b) Divergencias de los puntos de conexin aunque tengan igual denominacin;
c) Divergencias entre los derechos materiales que tienen repercusin en el Derecho Internacional
Privado, a los que denomina "colisiones latentes de leyes". En esta categora se plantea el problema
de las calificaciones. Bartin trabaja con varios casos que sentaron jurisprudencia.

1) Caso de la "Viuda Maltesa" Dos anglomalteses contraen matrimonio en Malta, donde establecen
el domicilio conyugal sin realizar ningn tipo de convencin nupcial, quedando sometidos al
rgimen de comunidad de bienes vigente en Malta. Posteriormente se trasladan a Argelia
(Francia), y all el marido adquiere bienes inmuebles y muere en 1889 sin dejar testamento. La ley
maltesa acordaba a la viuda el derecho de usufructo del cuarto de los bienes del marido. La viuda se
presenta reclamando este derecho que le acordaba el Cdigo de Rohan. Segn el Derecho
Internacional Privado francs, el rgimen matrimonial de bienes se rige por la ley del primer
domicilio comn (ley anglomaltesa invocada por la viuda), pero la sucesin de los inmuebles
situados en Francia se rega por la ley francesa. Se plantea entonces si la institucin de "cuarta parte
de cnyuge pobre" pertenece al rgimen matrimonial de bienes o es una institucin de derecho
sucesorio. En el primer caso se aplicara la ley de Malta, en el segundo supuesto se aplicara la ley
francesa. Francia desconoca el derecho pretendido por la viuda ya que el derecho sucesorio del
cnyuge suprstite en concurrencia con herederos sucesibles data de 1893, fecha a partir de la cual
le reconoce una parte determinada en usufructo. La institucin a calificar estaba reglamentada por el
Cdigo de Rohan en el captulo de las disposiciones sobre el matrimonio, en tanto el Derecho
francs la considera parte integrante del Derecho sucesorio. La Corte de Apelacin de Argelia
defini la institucin como perteneciente al rgimen del matrimonio, esto es, segn la concepcin
de la ley maltesa. Se calific conforme a la lex causae.

2) Caso del testamento olgrafo holands. El Cdigo Civil holands dispone que un sbdito
holands no puede otorgar testamento olgrafo, ni en Holanda ni en el extranjero; debe hacerlo por
acto autntico observando las formas correspondientes al lugar donde se realiza el acto. Se plantea
si esta disposicin pertenece al rgimen de la capacidad o al rgimen de la forma. Se plantea el caso
de un holands que otorga testamento olgrafo en Francia; si la olografa es un problema de forma
el testamento es vlido, si se contempla como un problema de capacidad el testamento es nulo, ya
que Holanda prohbe a los holandeses otorgar testamento olgrafo dentro y fuera de Holanda.
Francia califica la olografa como un problema de forma; Holanda lo califica como un problema de
capacidad.

Diversas teoras.

a) Calificacin de acuerdo a la lex fori.

b) Calificacin de acuerdo a la lex causae.
28
c) Teoria Autrquica (solamente) Segn Dra. Sparza va junto a las dos anteriores en la
clasificacin

Libro:
c) Teora autrquica emprica (Rabel). No va segun Sparza
d) Teora autrquica apriorstica (Lea Meriggi). EN DESUSO SEGN DRA SPARZA
e) Teora de la coordinacin.EN DESUSO SEGN DRA SPARZA

a) Lex fori. El ordenamiento jurdico competente para calificar es el derecho civil del juez que
conoce el pleito. Los partidarios de esta posicin son Kahn, Bartin, Ago, Lorenzen, Lerebours-
Pigeonnire, Niboyet, Anzilotti y otros. Se sostiene que el legislador al declarar competente una ley
extranjera restringe la aplicacin de sus reglas internas, y ello significa que la definicin de los
trminos de la norma indirecta deba darse de acuerdo a la ley del juez, la relacin jurdica supone la
previa identificacin de la ley competente, pero para ello debe calificarse la relacin, y esa funcin
slo incumbe a la lex fori. Bartin reserva a la lex casae la calificacin de los bienes, y en materia
de autonoma de voluntad tambin lo hace Niboyet. La crtica que puede formularse a esta teora es
que conduce a una limitacin de la aplicacin del derecho extranjero. Los puntos de conexin
nacionalidad y domicilio tambin deben efectuarse de conformidad con la Lex Causae dado que
solo cada Estado puede definir quines son sus nacionales o quienes tienen domicilio en su
territorio.

b) Lex causae. La calificacin debe ser dada por la ley competente para regir la relacin jurdica.
Esta teora es sostenida por Despagnet, Wolff, Pacchioni, Philonenko, Frankestein. Despagnet dice
que cuando el legislador ordea aplicar una ley extranjera a una determinada relacin desea que esa
Ley extranjera sea aplicada en cuanto organiza y regula dicha relacin, si no se respeta esa
calificacin importara no aplicar a ellas la ley que la lex fori declara aplicable. Se critica esta teora
diciendo que determina un crculo vicioso, ya que es necesario previamente calificar la relacin
Jurdica para determinar la ley competente. La determinacin del derecho presupone la calificacin
de la relacin jurdica. El problema que plantea la lex causae es que sta puede remitir a otro
derecho y por lo tanto la lex causae tampoco es definitiva. Esta crtica puede ser rebatida. La
eleccin de la ley competente puede efectuarse previamente en atencin a los elementos de
conexin. La teora tiene ciertos efectos negativos; el caso de las letras de Tennessee es un ejemplo
de ello. Con motivo de unas letras libradas en Tennessee (E.E.U.U.) se deduce accin ante los
tribunales alemanes. El juez aplica el Derecho de Tennessee al derecho material cambiario y el
Derecho procesal alemn a las cuestiones procesales. Opuesta la prescripcin de las letras, se
plantea el problema de calificar dicha prescripcin como perteneciente al derecho material
(concepcin alemana) o al Derecho procesal (concepcin anglosajona). Se hizo la calificacin
segn la lex causae, razn por la cual no se aplicaron las reglas americanas sobre prescripcin, por
ser stos actos procesales en concepcin anglosajona, y tampoco las reglas del derecho alemn, por
ser normas sustanciales; en consecuencia, la sentencia del Superior Tribunal alemn declara
imprescriptibles a las letras. Resultado absurdo porque para ambos derechos eran prescriptibles. Si,
en cambio, se hubiera calificado al instituto de la prescripcin segn la lex fori como perteneciente
al derecho material, se habran aplicado las reglas del Derecho de Tennessee aun cuando ste
calificara las normas sobre prescripcin como pertenecientes al Derecho procesal. Es decir, la
calificacin conforme a la lex fori hubiera evitado el "escndalo jurdico" que produjo la adopcin
de la tesis de la lex causae.

c) Teora Autrquica: la calificacin est definida en la norma.

LIBRO:
c)Teora autrquica emprica. Rabel, principal exponente de esta teora, critica a los partidarios de
la teora de la lex fori indicando que hay un gran nmero de calificaciones distintas en las diversas
29
legislaciones nacionales y aceptando la lex fori se corre el riesgo de multiplicar los conflictos de
calificaciones y no se logra la unificacin de las reglas de conflicto, dado que sta exige la
comunidad de nociones, la identidad o similitud de calificaciones. Rabel dice que "la nocin de la
institucin de la que se ocupa la regla de conflicto no es una cosa concreta que permita referirse a
tal o cual derecho material nacional sino una abstraccin a establecerse por la comparacin de los
diversos derechos nacionales. El argumento que deriva de la necesidad de coherencia entre las
normas es utilizado por Rabel para exponer esta teora. Las reglas de Derecho Internacional Privado
estn destinadas a cumplir una funcin especfica, regular el concurso de distintos ordenamientos;
de ah la necesidad de coherencia entre las normas de colisin y otros ordenamientos jurdicos. Esto
confirmado tambin por Betti. Las calificaciones se resuelven entonces por el mtodo de la
concepcin funcional y mediante la ratio juris de la norma de colisin, mediante la comparacin
entre los distintos institutos de los diversos sistemas jurdicos

d) Teora Autrquita Aprioristica: Lea Meriggi acepta en principio la conclusin de Rabel en el

sentido de que la regla de conflicto es independiente de los derechos de fondo, tanto de lex fori
como de lex causae. La calificacin del fenmeno jurdico a reglar debe determinarse de acuerdo a
las concepciones de la regla de conflicto, es decir, buscando su alcance internacional. As dice que
la donacin tiene siempre el mismo origen y la misma finalidad. Calificar es "crear la definicin
tipo" que responde a la concepcin universal de ese fenmeno determinado, y se la descubrir en
parte recurriendo al Derecho comparado. Pero se separa de Rabel cuando observa que una sola
definicin tipo no es posible, pues puede ocurrir que una misma relacin sea definida en una
legislacin como una condicin de forma y en otra como condicin de capacidad sin que sea posible
ubicarla en una u otra. As hay dos categoras de calificaciones tipo: A) Calificacin personal:
Estado y capacidad; relaciones de Derecho de familia; Derecho sucesorio; Donacin. B)
Calificacin territorial: Lex fori; lex loci acias; lex rei sitae. Dentro del cuadro general, la
calificacin personal es jerrquicamente superior a la territorial, y dentro de cada grupo en
particular determina la prevalencia por el orden en que los coloca. La crtica que se puede realizar
es que en rigor no puede sustentarse debidamente un orden jerrquico; son simplemente distintas
categoras jurdicas.

d) Teora de la coordinacin. Esta teora divide el problema en dos fases:

1) Calificacin de la norma de Derecho Internacional Privado (se realiza por la lex fori).
2) Calificacin del derecho aplicable (se realiza por la lex causae).
Los fundamentos que se dan son que al hallarse el juez ante un caso de Derecho Internacional
Privado, en primer lugar analizar ante qu institucin se halla, y lo har basndose en las normas
legales del pas al que pertenece. Antes de conocer la institucin no podr determinar cul es el
derecho aplicable. Es en esta primera fase donde la lex fori adquiere un rol preponderante aunque
no absoluto, porque se admiten excepciones (por ej: la calificacin de los bienes por la lex situs).La
doctrina tiende a dejar librado a los jueces el mejor criterio aplicable sin sujetarlo a los lmites
estrechos de teoras genricas o sistemticas.

Legislacin argentina. Tratados de Montevideo de 1889 y 1940.

En nuestra legislacin encontramos referencias al tema de las calificaciones en el Cdigo Civil y en

los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. El Cdigo Civil argentino, en el art. 10 somete los
bienes races situados en la Repblica al Derecho argentino, cuando hace referencia a su calidad de
tales, quedando sujeto a aqul la definicin de "inmueble". En el art. 1211 del Cdigo Civil se
califica "instrumento pblico" conforme a la ley del lugar de otorgamiento; en el art. 159 de la ley
23.515 se califica la institucin "matrimonio" conforme a la ley del lugar de celebracin, sin
embargo hay que tener en cuenta el lmite impuesto a ste por el Art 160 CC con su correspondiente
remisin al Art 166. En general el orden pblico internacional constituye el lmite para el
reconocimiento de los actos celebrados en el extranjero. Asimismo, en las normas de carcter
30
internacional plurilateral-Tratados de Montevideo y Convenciones Interamericanas de Derecho
Internacional Privado- o bilateral encontramos referencia a las calificaciones. La norma
internacional puede realizar la calificacin del instituto o indicar el derecho que realiza esta
calificacin. As los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, disponen que los bienes, cualquiera
sea su naturaleza, sern regidos en cuanto a su calidad por la ley del lugar en donde existen y
cuando al referirse de los actos jurdicos dispone que sern civiles o comerciales conforme la ley en
donde se efectan.

LIMITES A LA APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO:

Siempre el punto de partida ser una relacin jurdica internacional, la cual nos presenta dos
conflictos: 1-Conflicto de aplicacin de derecho y 2- Conflicto de Jurisdiccin.-
Para solucionarlo reunimos a las fuentes, primero iremos a la Fuente Convencional (que prima
frente a la interna por el principio de jerarqua) y en su defecto iremos a la Fuente Interna. Respecto
de ello hay que tener en cuenta que hay dos lmites a la aplicacin del derecho extranjero: ORDEN
PBLICO y FRAUDE A LA LEY.

Orden Pblico: (leer fallo Chevron Dra. Raya en clase)

El problema del orden pblico se plantea cuando el Derecho extranjero indicado por la norma de
conflicto para solucionar la cuestin de Derecho Internacional Privado est en pugna con principios
fundamentales del Estado al que pertenece el juez que entiende en la causa. La doctrina revela la
dificultad de definir el tpico que nos ocupa, ya que el concepto se presenta variable, relativo y
cambiante en los diferentes Estados y en las distintas pocas. La expresin Orden Pblico es
contempornea, antes se denominaba diferente, como Mancini que lo llamaba Principio de
Soberana, diciendo que no deba ser aplicado el derecho extranjero cuando violente el principio de
Soberana. As Mancini afirma los tres principios que una Nacin debe respetar por integrar la
Comunidad Internacional: Libertad, Nacionalidad y Soberana. Savigny estructura el orden pblico
de la siguiente manera: Clasifica las leyes, En Voluntarias (rige el marco contractual autonoma de
la voluntad) y en las de carcter absoluto (obligatorias) encuadra algunas rigurosamente
obligatorias; ello responde a un fundamento totalmente distinto basado en consideraciones polticas
y econmicas en un momento dado, y adems se encuentra frente a una institucin desconocida; por
lo que las rigurosamente obligatorias no admiten ser dejadas de lado por otra norma.-
En ambos casos justifica la limitacin a la aplicacin de la ley extranjera. Distingue, pues, entre
orden pblico interno y orden pblico internacional por sus efectos. Se observa as que el orden
pblico interno limita la autonoma de la voluntad, en tanto que el orden pblico internacional
limita la aplicacin del Derecho extranjero, ms cuando se trata de una norma rigurosamente
obligatoria donde no se podra aplicar segn l. Ernst Zitelmann (Siglo XIX) considera que el orden
Pblico es una clusula de reserva que tiene el Derecho local, y por lo tanto la aplicacin de la
legislacin extranjera cuando una norma de conflicto as lo indica, involucra dar un salto al vado,
dado que no es conocido con certeza el contenido del Derecho extranjero y por lo tanto se
desconoce si va a tener adecuacin al orden jurdico local. Etienne Bartin analiza el orden pblico
sealando que el derecho local se extraterritorializa frente al orden jurdico que se encuentra en un
estado de civilizacin similar y que cuando existen diferencias entre el progreso de un pas y otro
el orden pblico va a funcionar permanentemente. Niboyet critica lo sostenido por Bartin, y si bien
parte del postulado dado por Savigny en lo que respecta a que el orden pblico tiene competencia
excepcional, seala que debe buscarse no el mximo de equivalencia que pretenda Savigny para
que se d la comunidad jurdica y por lo tanto la aplicacin de la ley extranjera, sino que debe darse
el mnimo de equivalencia dentro de cada institucin para determinar si juega o no el orden pblico.
El Orden Pblico no permite una definicin precisa, muta continuamente, su contenido es variable,
segn las concepciones imperantes en cada comunidad, tiempo y lugar, conforme sus normas de
31
carcter constitucional que garantizan derechos humanos esenciales y a los valores (morales,
polticos, econmicos, sociales) considerados en esa comunidad en determinada poca, esta
enlazado a la tradicin. Y entonces afirmar que el cuerpo normativo que contiene la normativa de
Orden Pblico es la Constitucin de un pas No podemos hablar entonces de Concepto, pero s de
Nocin porque es abierto; y decir que es un Conjunto de Principios Inalienables, Fundamentales,
Esenciales de un pueblo determinado

UNIDAD Y DUALIDAD (PLURALIDAD):

Para los primeros existe una nica concepcin y un solo efecto; un orden pblico nico que a un
tiempo impide el ejercicio de la autonoma de la voluntad y excluye la aplicacin del derecho
extranjero. Para los segundos, en cambio, existe un orden pblico interno, ms extenso en cuanto al
mbito de aplicacin, y un orden pblico internacional, cuyo mbito, si bien es ms limitado, tiene
mayor intensidad por cuanto tutela principios considerados de mayor importancia
Para El Derecho Internacional Privado el Orden Pblico es DUAL, PLURAL, ya que existe el
Orden Pblico Interno y el Orden Pblico Internacional, la diferencia no est donde los encuentro,
sino en los efectos y en los tipos de actos a los que se aplica.

Entonces hablamos de Orden Pblico Interno Argentino y Orden Pblico Internacional Argentino. ,
ambos se encuentran en nuestra legislacin. El Orden Pblico Interno limitar la autonoma de la
voluntad respecto de actos que se realicen por argentinos o Extranjeros en la Repblica Argentina.
El Orden Pblico Internacional limitar la aplicacin del derecho Extranjero respecto del actor que
realice en el extranjero el acto y pretenda obtener efectos en este pas. Hay una relacin de gnero
(Orden Pblico Interno) a especie (Orden Pblico Internacional) porque las normas de orden
pblico interno fijar un lmite a los Argentinos que queramos realizarlos, pero solo algunas normas
fijarn lmite a los actos en el extranjero con efecto aqu. Ejemplo: el Impedimento de lmite de
edad para el matrimonio en Argentina es de Orden Pblico Interno, limita la autonoma de la
voluntad para nosotros, pero no es de orden pblico internacional. Podemos citar aqu dos teoras:

1-TEORIA CONCEPCION APRORSTICA: Ser el legislador quin indicar que norma ser de
orden Pblico Internacional. As en el Art 160 CC el Inc., 1.2.3.4. 6. y 7 son de orden pblico
internacional, (consanguinidad, afinidad lnea recta, etc.) Juegan en para los extranjeros, los dems
incisos son de orden pblico interno (sordomudez, mayora de 18 aos y privacin permanente o
transitoria de la razn), por ello no jugarn para el matrimonio celebrado en el extranjero.

Art. 160. No se reconocer ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si mediaren algunos
de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del artculo 166.

2-TEORA CONCEPCION A POSTERIORI:

El legislador aqu no dice nada, depender de la determinacin del juez frente al planteo del caso
concreto. Nuestro cdigo Civil tiene una nocin de Orden Pblico en el Art 14 CC

Art. 14. Las leyes extranjeras no sern aplicables:

1 Cuando su aplicacin se oponga al derecho pblico o criminal de la Repblica a la religin del
Estado a la tolerancia de cultos o la moral y buenas costumbres;
2 Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este cdigo;
3 Cuando fueren de mero privilegio;
4 Cuando las leyes de este cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a
la validez de los actos.

El Inc. 2 es el ms satisfactorio al limitar la de aplicacin del derecho extranjero, con un criterio a

32
posteriori que permite su comprensin y aplicacin segn los cambios que la valoracin social
recepte de los principios jurdicos o de las instituciones.

Tratado de Montevideo 1889 y 1940: En ambos protocolos adicionales se incorpora el lmite del
orden pblico internacional al establecer que las leyes de los dems Estados jams sern aplicadas
contra las Instituciones Polticas, las leyes de orden pblico o las buenas costumbres del lugar del
proceso. (Art 4)

CIDIP II Montevideo 1979: Ratificada por Ley 22.921 tambin contempla la limitacin del orden
pblico internacional en su Art 5. La ley declarada aplicable por una Convencin de Derecho
Internacional Privado podr no ser aplicable en el territorio del Estado Parte que la considerare
manifiestamente contraria a los principios de su orden pblico.

Fraude a la Ley:

El Fraude a la Ley suele darse en esta materia para eludir disposiciones imperativas, por ejemplo,
un mbito fiscal.

Concepto: El fraude a la ley en el derecho internacional Privado consiste en la realizacin de uno o

ms actos lcitos con la finalidad de eludir leyes imperativas, a cuyo efecto se modifica el punto de
conexin que conducira al sistema legal aplicable. En el fraude la ley extranjera no es contraria por
s, a ningn principio de orden pblico, pero las partes procuran la aplicacin de la ley extranjera
evadiendo la ley aplicable y esto hace que la norma eludida se torne de orden pblico. Se presenta
como un caso de limitacin a la aplicacin del derecho extranjero.

La jurisprudencia que marca el inicio de los estudios de esta materia es la Sentencia de la Corte de
Casacin francesa de 1878 en caso Bauffremont. Los hechos eran un divorcio no vincular nico
admitido por la ley francesa de la poca de los esposos Bauffremont, el cambio de nacionalidad de
la esposa que adquiere la alemana, la conversin del divorcio y su segundo matrimonio. Luego
regresa a Francia. Bauffremont solicita la nulidad de la naturalizacin y del segundo matrimonio y
la Corte de Casacin decidi no tener competencia para anular la nacionalidad concedida por otro
pas, pero s las consecuencias del fraude respecto de las leyes imperativas de Francia y por ello
anul el segundo matrimonio contrado subsistiendo el vnculo anterior.

En la Argentina, la teora del fraude fue empleada como un recurso para impedir el divorcio
vincular cuando ste no era admitido. Pero su absurdo se produjo con el denominado fraude a la
expectativa que dejaba de lado la clara redaccin del art 2 de la ley 2393 y su antecedente, el art 159
de Vlez, que admiti expresamente el fraude para armonizar la rigidez de la concepcin religiosa
normativamente vigente y la libertad de cultos proclamada por la Constitucin Nacional.
Un caso interesante lo constituye el resuelto por la Cmara Nacional en lo Civil Sala C. El causante
estaba domiciliado en Argentina y ya se haba nacionalizado, al enfermar con grave diagnstico,
traslado su domicilio a Austria, readquiri su nacionalidad de origen y test en forma contraria a la
legtima del derecho argentino. Tena bienes en Argentina y Austria. La Cmara resolvi que el
cambio de domicilio y nacionalidad se haba hecho en fraude a la ley argentina, con la intencin de
eludir sus normas imperativas, por lo que priv de efecto al cambio de los puntos de conexin.
Bartn seala que es tema de debate si el fraude a la ley esta subsumido en el orden pblico
internacional o si es un tema autnomo con caractersticas propias. Si el fraude se subsume en el
orden pblico, solo se lo sanciona cuando es contrario a las normas de orden pblico internacional.
Si en cambio se le acuerda autonoma, la sancin pude alcanzar a actos que no hayan tenido por fin
eludir normas de orden pblico internacional, pero que vulneran normas de orden pblico interno,
quedando excluido el mbito permitido de la autonoma de la voluntad. En tanto el fraude a la ley
33
importa el cambio de puntos de conexin con el fin de burlar la ley que debiera aplicarse, el derecho
extranjero en s no contrara al derecho local, pero ste resulta violado por la realizacin de actos
tendientes a ese fin. En el derecho argentino hay normas que se refieren al fraude a la ley, como el
art 286 del cdigo de comercio y el actual art 124 de la ley 19550. Una decisin acertada la
constituye la resolucin general 7/2003 de la Inspeccin General de Justicia ante la proliferacin de
sociedades constituidas en el extranjero, no solo al amparo de una legislacin ms favorable o de un
paraso fiscal, sino con el objeto de eludir la ley argentina. Otros ejemplos lo constituyen el Art
1206.127 y 1208 del Cdigo Civil, delineando el mbito de la autonoma de la voluntad.

El fraude, para consumarse, segn la ctedra, necesita de dos elementos:

Animus: La intencin de cometer fraude
Corpus: La efectiva realizacin de sustraerse del ordenamiento jurdico positivo

Teoras negativas del Fraude a la Ley

Algunos autores dicen que el fraude como figura autnoma no existe, sino que queda subsumido
dentro del orden pblico, porque cometer fraude violenta el orden pblico.
Otros, dicen que mediante el principio de la autonoma de la voluntad se puede elegir someterse a la
legislacin que se desee, ya que consideran a la autonoma de la voluntad como plena (por eso
dicen que se puede hacer bsicamente lo q se desee).
Y otra corriente, por el contrario sostiene que la autonoma de la voluntad no es plena, sino que es
restringida o limitada por el orden pblico. Y ser fraude a la ley para ellos cuando a sabiendas de
que se est cometiendo fraude, igualmente se sustraigan del ordenamiento jurdico que pesa sobre
ellos.

Regulacin argentina
Dentro de nuestro ordenamiento interno no tenemos una norma general que regule el fraude a la ley,
sino que tenemos normas dispersas que hablan sobre el tema, como por ejemplo:
Art. 1207 C.C.- Los contratos hechos en pas extranjero para violar las leyes de la
Repblica, son de ningn valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos
en el lugar en que se hubiesen celebrado.
Art. 1208 C.C.- Los contratos hechos en la Repblica para violar los derechos y las leyes
de una nacin extranjera, no tendrn efecto alguno.
CIDIP II Sobre normas generales. Art. 6: No se aplicar como derecho extranjero, el
derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios
fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedar a juicio de las autoridades
competentes del Estado receptor el determinar la intencin fraudulenta de las partes
interesadas.

Jurisdiccin Internacional
Tenemos:
Jurisdiccin directa: Facultad del juez para resolver el planteo que se le presenta en su
estrado, en donde puede aplicar el derecho extranjero en caso de ser necesario.
Jurisdiccin indirecta: Tiene que ver con la cooperacin internacional, auxilio solicitado por
los Estados, mediante un juez por exhorto o carta rogatoria al juez de otro Estado, para que
ste lo auxilie.
Tenemos distintos grados de cooperacin:
1. Primer Grado: Son para cuestiones de mero trmite o probatorias.
2. Segundo Grado: Medidas cautelares.
3. Tercer Grado: Es el ms importante. Es el reconocimiento y ejecucin de sentencias
extranjeras, o mejor conocido como EXEQUATUR.

34
Hay varias normas que hablan sobre jurisdiccin, a saber:
Arts 1 y 2 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Pcia de Bs. As.
Art. 1: Carcter. La competencia atribuida a los tribunales provinciales es improrrogable.
Exceptase la competencia territorial en los asuntos exclusivamente patrimoniales, que
podr ser prorrogada de conformidad de partes.

Art. 2: Prrroga expresa o tcita. La prrroga se operar si surgiere de convenio escrito

mediante el cual los interesados manifiesten explcitamente su decisin de someterse a la
competencia del juez a quien acuden. Asimismo, para el actor, por el hecho de entablar la
demanda; y respecto del demandado, cuando la contestare, dejare de hacerlo u opusiere
excepciones previas sin articular la declinatoria.

Arts. 4, 5 y 6 del Protocolo de Buenos Aires:

ELECCIN DE JURISDICCIN
Artculo 4: En los conflictos que surjan en los contratos internacionales en materia civil o
comercial sern competentes los tribunales del Estado Parte a cuya jurisdiccin los
contratantes hayan acordado someterse por escrito, siempre que tal acuerdo no haya sido
obtenido en forma abusiva. Asimismo puede acordarse la prrroga a favor de tribunales
arbitrales.
Artculo 5: El acuerdo de eleccin de jurisdiccin puede realizarse en el momento de la
celebracin del contrato, durante su vigencia o una vez surgido el litigio. La validez y los
efectos del acuerdo de eleccin de foro se regirn por el derecho de los Estados Partes que
tendran jurisdiccin de conformidad a las disposiciones del presente Protocolo. En todo
caso se aplicar el derecho ms favorable a la validez del acuerdo.
Artculo 6: Haya sido elegida o no la jurisdiccin, sta se entender prorrogada en favor
del Estado Parte donde se promoviere la accin cuando el demandado despus de
interpuesta sta la admita voluntariamente, en forma positiva y no ficta.

En la jurisdiccin directa, tenemos a su vez, suclasificaciones:

1. nica: Actuar y entender un nico juez. En Argentina no tenemos juzgados
especializados en DIPr.
2. Exclusiva. Es un juez que est determinado por una norma para entender en la cuestin, la
norma misma lo indica, como por ejemplo, el artculo 10 del C.Civ.
3. Concurrente: Ser cuando hay ms de un juez que va a entender en el caso. Por ejemplo los
artculos 1215 y 1216 del C.Civ, a saber:
- ARTICULO 1.215.- En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la
Repblica, aunque el deudor no fuere domiciliado, o residiere en ella, puede, sin embargo, ser
demandado ante los jueces del Estado.
- ARTICULO 1.216.- Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la Repblica, y el
contrato debiese cumplirse fuera de ella, el acreedor podr demandarlo ante los jueces de su
domicilio, o ante
los del lugar del cumplimiento del contrato, aunque el deudor no se hallase all.

Arbitraje internacional

Concepto: Es una forma de solucin de conflictos extrajudicial. La encontraremos dentro de las

alternativas de solucin de conflictos (viene de Harvard), juntamente con la mediacin y la
conciliacin, por ejemplo.
35
Arbitraje internacional: La Convencin de UNCITRAL, en su artculo 1 inc. 3) define cuando
un arbitraje ser internacional, a saber:
Art. 1: Ambito de aplicacin: () 3. Un arbitraje es internacional si: a) las partes en un
acuerdo internacional tienen, al momento de la celebracin de ese acuerdo, sus
establecimiento en Estados diferentes, o b) uno de los lugares siguientes est situado fuera
del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos.

Caractersticas generales:
El arbitraje se va a llevar a cabo cuando las partes se pongan de acuerdo acerca de someterse a la
decisin de un tercero, que no forma parte de la jurisdiccin, a fin de poder disponer la solucin.
Deber siempre versar sobre objetos pasibles de transaccin.
El rbitro no tiene el imperium del juez.
Los rbitros podran declararse incompetentes por razn de la materia, ya que ellos deben resolver
los conflictos de acuerdo a su conocimiento sobre el tema.

Principios del arbitraje:

1. Autonoma de la voluntad: Es el principio general del arbitraje. Por la autonoma de la
voluntad si las partes se ponen de acuerdo van a poder decidir por este medio la ley de fondo
que desean que el rbitro aplique al caso y qu ley de forma se va a usar al efecto. Hay que
lograr que luego el Estado en el que se va a hacer valer ese acuerdo reconozca la ley
aplicada y que no incida demasiado en las cuestiones procesales. Si el arbitraje fracasa, el
Estado sede del arbitraje debe permitir que en l se dirima la contienda judicial.

2. Competencia de la competencia: El rbitro designado puede revisar su competencia en el

caso traido a resolver. Un ejemplo es el art. 8 del Acuerdo Comercial de arbitraje del
MERCOSUR de 1998: Artculo 8: Competencia para conocer sobre la existencia y validez
de la convencin arbitral. Las cuestiones relativas a la existencia y validez de la convencin
arbitral sern resueltas por el tribunal arbitral, de oficio o a solicitud de partes.

3. Autonoma de la clusula arbitral: Las partes, de comn acuerdo, pueden hacer la prrroga
de jurisdiccin, mediante una clusula en el instrumento principal, o mediante un acuerdo
posterior, ya que la clusula en s misma es autnoma. Ejemplo de este principio son los
arts. 5, 6 y 7 del Acuerdo del MERCOSUR previamente citado, a saber:
- Artculo 5: Autonoma de la convencin arbitral. La convencin arbitral es autnoma respecto
del contrato base. La inexistencia o invalidez de ste no implica la nulidad de la convencin
arbitral.
- Artculo 6: Forma y derecho aplicable a la validez formal de la convencin arbitral.
1. La convencin arbitral deber constar por escrito.
2. La validez formal de la convencin arbitral se regir por el derecho del lugar de
celebracin.
3. La convencin arbitral celebrada entre ausentes podr instrumentarse por el
intercambio de cartas o telegramas con recepcin confirmada. Las comunicaciones realizadas por
telefax, correo electrnico o medio equivalente, debern ser confirmadas por documento original,
sin perjuicio de lo establecido en el numeral cinco.
4. La convencin arbitral realizada entre ausentes se perfecciona en el momento y en el Estado en
el que se recibe la aceptacin por el medio elegido, confirmado por el documento original.
5. Si no se hubieren cumplido los requisitos de validez formal exigidos por el derecho del lugar de
celebracin, la convencin arbitral se considerar vlida si cumpliere con los requisitos formales
del derecho de alguno de los Estados con el cual el contrato base tiene contactos objetivos de
acuerdo a lo establecido en el art.3 literal b).
- Artculo 7: Derecho aplicable a la validez intrnseca de la convencin arbitral
36
1. La capacidad de las partes de la convencin arbitral se regir por el derecho de sus respectivos
domicilios.
2. La validez de la convencin arbitral en cuanto al consentimiento, objeto y causa ser regida por
el derecho del Estado Parte sede del tribunal arbitral.

Tipos de arbitraje
Interno e Internacional
Voluntario o Forzoso: Ser forzoso cuando es la misma ley la que impone la obligacin de
someterse a arbitraje para el caso que regula la norma.
Ad hoc: Se constituyen al slo efecto de ese nico arbitraje y luego de realizados el tribunal
ad hoc se disuelve.
Institucional: Es cuando se somete al arbitraje de un organismo determinado, como por
ejemplo, la Cmara Internacional de Comercio tiene su Corte de Arbitrajes.

37