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a. Matrimonio. Requisitos e impedimentos para la celebracin del


acin de hecho. Disolucin del matrimonio. Convenciones
men patrimonial del matrimonio: comunidad de ganancias y
es. Uniones convivenciales. Parentesco: concepto. Grado, lnea,
n: por naturaleza, por adopcin y por tcnicas de reproduccin
dopcin: concepto y tipos regulados. Responsabilidad parental:
. Deberes de los progenitores y de los hijos.

II

Incidencias del Cdfgo Civil y Comercial. Derecho de fam/lia. /1.


Brueres. Hammurabi. Jos Luis Depalma. Editor. Buenos Aires.
Jorge O. Azpiri

Matrimonio. Nulidad dt: matrimonio. Divorcio.


Compensacin econmica. Rgimen patrimonial. Unin corwivendal.
Fil iacin. Adopcin. Responsabilidad parental. Procesos de fam llia

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coleccin
amables
Seamos
Incidencias del
Joslibros
con

Cdigo Civil y Comercial


direccin Alberto J. Bueres

El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin provocar una profunda transformacin


en el Derecho privado, por tal motivo, esta coleccin brindar herramientas tiles
para el ejercicio de la actividad profesional o judicial en el marco del nuevo contexto
normativo. Mediante el anlisis de las diversas temticas a fo largo de varios volmenes
se procurar: a) Efectuar una comparacin con los cdigos anteriores; b) Destacar
la importancia de la novedad introducida, determinando sus alcances; y e) Analizar
el posible impacto de la reforma -potenciales conflictos, soluciones esperadas, etctera-.

( volumen 1
Sea ,w dad oso, no lo manche con Derecho de familia
comidas o bebidas, ni lo deje cerca l'ntidencias del
de animales domsticos Cdigo Clvll y Comer<l~I
o nios pequerios Jorge O. Azpiri

Matrimonio. Nulidad de matrimonio. Divorcio. Compensa-


cin econmica. Rgimen patrimonial. Unin convivencial.
Filiacin. Adopcin. Responsabilidad parental. Procesos de
familia.

6'rempr.:2015 pginas:296

volumen 2
Resl<!te la f!leha de devolucin, los libr0$ Incidencias del Obligaciones. Derecho de daos
deben estar dlsponlbles para todos, Cdigo CM! y comerdal
Carlos A. Calvo Costa; luis R. J. Senz
Hay nndones por d~dtSnfu.n de
nnfno.'I par.~ J*SOQS Obllgaciones, En general. Clasificacin. Extincin. Prescrip-
qu d.tIONn los libros~ 111 BibliotK.J
cin extintiva o liberatoria. Daos. Reglas de prelacin nor-
mativa y funciones. Unificacin de las rbitas, elementos y
El prldmo ltOt" merece encontrar
hechos generadores y supuestos especiales de responsabill-
el libro en perfecto estado
dad. Relacin entre la accin civil y penal. Ejercicio y extin-
cin de la accin. _

_,.
3' reimpr.: 2015 pginas: 214

- - ----- - -- --- .. - -- --- - - - - -- - --------- - --- ---- - ----- --- -- --


Indice general

FAHCE ~ B!f3HUM.A Introduccin .. 23


Nro. \rv. :\9.t~~;:;,~ ......... e e
t<~p."?.... :.(> ,.,A1C' Captulo!
2\.\'\

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...
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Fecha d e A1,t a:...."" ;otn"411tid
~ 10 , . La familia
1. Hacia un concepto de familia _ .... .... _ .... ...... .... __ ... _ _ _ _ _ _ _ 27
2. El Estado y la familia .. .. .. .. _ .. __ .. .. 28

Captulo!!
Matrimonio
3. Concepto de rnatrimoni o ........ . .. .. _ _ 29
4. Prindpiodeigualdad ---------------------------- 29
S. Esponsales .. __ .. .... ...... _ _ ....... .. ... .. ____ 30
6. Caracteres del matrimonio _ .. __ .. _ __ .. _ .. _ .. .. ...... _ .. __ . 32
7. Existencia de! matrmonio _ ---------- .. _ _ 32
8. Impedimentos matrimoniales .. .. .. 3'3
a) Impedimentos dirimentes ...... _ _ .. .... .......... 33
b) Impedimentos impedientes .. .. __ .... _ .. .... _ .... _ 35
,) Impedimentos dispensables .. .. __ __ _ ___ 35
9. El consentlrnlento matrimonial _ .. ... 36
10. Oposicin a la celebracin del matrimonio .. _ ........ __ .. __ _ _ _ _ _ 38
11. Celebracin del matrimonio ---------------------------------- 39
a) Formaordinatia ------------------------------------- 39
b) formas extraordinarias de celebrar el matrimonio __ - .... .. 40

12. Prueba del matrimonio ----------------------------------- 41


13. Normas de derecho internacional privado referidas al matrimonio .. 42

Captulo III
Nulidad de matrimonio
14. Nulidad de los actos jurdicos y nulidad matrimonial __ .. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 45
15. Nu!idadabsoluta --- . ---------------------------------- 46
14 Indice general Indice general 15

16. Nuldad relativa .. _ - .. .. _ . _ 47 e) Medidas provisionales relativas a las personas - .. _ 70


17. Resguardode los tercerosde buena fe .. ... .. _ 49 f) Medidas provisicna les relativas a los bien es .. _ 71
18. Suena fe en la celebracindel matrlrnonio .... 50 35. Efectos del divorcio _ 74
19. Buena fe de ambos cnyuges _ so 36. Compensacin econmica .. _ 75
20. Buena fe de uno solo de los cnyuqes _. .... __ .... _ 51 37. Atribucin de la vivienda .. .. . _ 78
21. Mala fe de ambos contrayentes _ 52 38. Daos y perjuicios .... _ 79
22. Caducidadde la accin de nulidad de matrimonio .. __ __ 52 39. Conversin de sentencia _
a) Caducidaden vida de los cnyuges _ 80
52 4~. Situacin de los separados personalmente despus de la entrada en vigencia de!
b) Caducidadpor muerte de uno de los cnyuges .. __ .... __ .. _ _ .. __ .. 53
81
23. Sentencia de nulidad _ CCCN ----------------------------------------------
53 41. Situacin de los juicios de separacin personal o de divorcio en trmite _ 82
24. Competenciaterritorial .. .... _ ........ 54
25. Medidas provisionales .. .... __ .......... _ 54
26. Normas de derechointernacional privado _ 55
Captulo VI
R~gimenpatrimonial
Captulo IV del matrimonio
Derechos y deberes 42. Cambios en el rgimen patrimonial del matrimonio _ __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 83
deloscnyuges 43. Convenciones matrimoniales------------------------------___ 83
44. Donad ones por razn de matrimonio .. _ _ 86
27. Estructura del matrimonio ----- _ 57 4~. Disposicionescomunes a todos los regmenes , _ __ _ 86
28. Deber de asistencia _ .... _ .. _ .... - .. _ a) lmperatividaddesucontenido 86
58
29. Deber a!imentario __ .. _ b) Deber de contribucin .. .. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 87
59
a) Pautas para la fijacin de los alimentos .. .. __ e) Proteccin de la vivienda familiar y sus muebles .. , .. _ _ 87
60
b) Alimentos despus del divorcio ------- _ d) Mandato entre cnyuges .. - - _ _ _ _ _ 89
61
1 Alimento; a favor del cnyuge enfermo _ e) Ausencia o impedimento .... _ _ 90
61
2. Alimentosde toda necesidad - _ f) Responsabilidad por las deudas .. .. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 90
62
3. Cese de la obligacin alimentaria _ 63 g) Administracin y disposicin de cosas muebles no registrables ,- _ _ _ _ _ 91
30. Efectos personales en el derechointernacional privado :.. _ 63 46. Rgimendecomunidad ----------------------------------- 91
31. Normas sobre alimentosentre cnyuges en e! derecho internacional privado _ .. _ a) Caractersticas del rgimen de comunidad . _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 91
64
b) Carcter supletorio____________________________________ 92
e) Prohibicin de contratar entre los cnyuges _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 92
d) Diferencias entre los bienes propios y gananciales _ _ _ _ _ _ _ - _ . _ _ _ 93
1. Bienespropios ------------------------------------ 94
2. Bienes gananciales .. - _ _ 99
Captulo V
3. Pruebadelcarcterpropiooganancial ------------- 102
Disolucindel matrimonio e) Deudas de los cnyuges -- __ _ __ _ _ _ __ _ 103
f) Gestin de los bienes de la comunidad _ _ _ _ _ _ __ _ _ __ _ _ _ __ _ 103
32. Causales de disolucindel matrimonio .... .. _ 65 1. Principio general .. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 103
a) La muerte de uno de los cnyuges _
65 2. Excepciones .. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 104
7

b) La sentencia de ausencia con presuncinde fallecimiento _ 65 g) Bienes adquirtdos conluntamnte _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 105


e) El divorcio declaradoJudicialmente _ 66 h) Presuncin de propiedad por mitades _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 1O5
33. Derecho aplicable a la disolucin del matrimonio
34. Proceso de divorcio
_
_
66 n
Fraude-------------------------------~-----------
J) Administracin sin mandato expreso _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
105
106
67
a) Nulidad de la renuncia _ 67 k) Extincin de !a comunidad _ _ _ 106
b) Competenciaterritorial _ 67 n
Separacin judicial de bienes _ _ __ _ _ _ __ _ __ _ __ _ _ _ _ _ _ 107
e) Legitimacin .. _ .. .. __ .... _ ........ _ .... .. _ 68 m) Cuestiones procesales---------------------------------- 109
d) ReQuisitosy procedimientodel divorcio _ 68 n) Momento de la extincin .. . 11 o
16 Indice general Indice general 17
--------------------
) tndivlsin postcomuniteria ., -----. ------ ---- .. - 110 Captulo VIII
o) Liquidacindelacomunidad __ --------- --- ...... ---.- .. -- ... -.. 112 Parentesco
1. Operaciones comprendidas en la liquidacin . .. _ _ _ __ _ _ _ _ _ .. - 112
2. Recom pema s .. __ . __ .. .. .. _ .. _ _ _ _ _ 113
56. Conceptos y cmputo ......... __ .. .. .. _ ... _ .... __ ... _ _ .. -- _ 139
3. Cargas de la comunidad __ .... .. _ .. .. , .. _ _ 114
57. Efectoscvilesdelparentesco ----------------- ..- 140
4. Obligaciones personales . _.. . . ..... _ _ _ _ _ 114
58. Alimentos---------------------------------------------- 141
p) Particindelacomunidad ------------- ---------------- 115 a) Fundamento------------- .. ----------------------"-"---- 141
1. Derecho a pedirla particin .. .. .. _ 115
b) Parientesobligados __ ------------------------- .. ----------.. .. 141
2. Masa partible ........ . . .. __ .... __ .. .... _ .. __ .... _ _ _ _ _ _ 115 e) Caractersticas de! deber a!imentari o .. __ .. __ .. .. .. _ _ 142
3. Divisin .. __ .. _ _ _ _ 116 d) Contenido dela obligacin alimentaria --- .. 142
4. A tri bu cin preferencial - .. _ .. ... .. .. __ ....... .. ..... _ .. 116 e) Modo de cumplimiento .. -----------------"--- ..----__ 143
5. Forma de I a particin _ .. _ _ _ _ 116 f Proceso.de alimentos .. 143
q) Liquidacin de dos o rns comunidades ... . __ _ 117 g) Prelacin y contri buci 6n .. .. __ _ .. __ , .. __ .. 144
r) Liquidacin en caso de biga mi a ...... ...... ... - .. __ ..... .... _ 117 h) Retroactividad de la sentencia .. .. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ _ _ _ _ 144
s) Rgimendeseparadndebienes --------- ---- --------- 118 l RKU~m ------------------------------------------ 145
t) Efectos patrlmonlales en el derecho internacional privado .... __ .. 118 11 Medidas cautelares , ------------- ,,__ __ 145
k) Solidaridad .... _ .. :.. .. .. _ _ _ _ 145
n Intereses y otras meddas _ .. .. __ ... .. _ _ _ _ _ _ _ 146
m) Cese de la oblgadn alimentaria .. .... _ __ _ _ __ _ _ _ 146
Capitulo Vll 59. Derecho de comunicacin .. __ .... _ 147
Uniones convivenciales 60. Normas sobre alimentos entre parientes en el derecho internacional privado . .. .. 148

47. Denominacin ------ _ ....... .. ----- _ _ __ 121


48. Configuracin de las uniones convivenciales __ ....... ., _ .. __ .... _ .. __ ......... _ 122
a) Comprende la unin de personas con indiferencia del sexo .. _ .. _ _ _ 122 Captulo IX
b) Limitacin de la cantidad de integrantes . _ .. _ - _ __ .. _ _ _ _ _ _ _ 123 Filiacin
e) Naturaleza de las relaciones afectivas .. .. .. __ .. _ .. _ .. _ 124
d' Existencia de un proyecto de vida en comn - .. .. __ .. _ 125 61. Introduccin ------------.------------- 151
e) Necesidad de la convivencia _ .. __ .. 126 62. Especies de filiacl n y sus efectos ....... __ . _ . .. _ ......... ... 152
f Notoriedad pblica ---------- .. ----------------------- 127 a) Especies de filiacin ... ..... _ .. _ _ .. _ .. .. ... ... .. 152
g) Establlidadv permenenda .... __ .. 128 b) Efectos de la filiacin_ .. _ .. __ _ .. __ ---- .. _ .. _ .. _ .. _ ... _ .. __ .. 153
49. Requisitosdelauninconvivencial --------------- ----------- 128 63. Certificados de nacimiento __ _ .. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 154
SO. Derechos e incapacidades de derecho derivados de la simple convivencia _ _ _ _ _ _ 129 64. El consentimiento en las tcnicas de reproduccin humana asistida ..... __ _ _ _ _ _ _ 154
51. Pactos de convivencia _ .. .. _ .. __ ....... _ .. _ .... .. ...... 130 65. la voluntad procreacional .. _ .. ... _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 156
52. Efectos de las uniones convivencia tes durante la convivencia .. _ .. .. _ _ 131 66. Determinacin de la maternidad .. .. __ .. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 157
a) Relaciones patrimoniales------------------------------------ 131 67. Determinacin de la filiacin matrimonial _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ _ _ 158
b) Asistencia __ .... .. __ .. .. .... .. __ .. .. 132 68. Presuncin no inscripta enel Registro Civil .. ------ _ .. _ _ _ 161
e) Contribucinalosgastosdelhogar ------------- --------- 132 69. !ns<ripcindelhijosinquedjalapresuncin ------------------ 162
cf) Responsabilidad por las deudas frente a terceros ... __ .. ... .. 132 70. Presuncin en caso de matrimonios sucesivos .. _ _ _ _ _ _ 162
e) Proteccin de la vivienda familiar _ .. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 133 71. Determinacin y prueba de la filiacin matrimonia 1 _ .... ... ... .... _ --- 163
72. Determinacin de la filiacin extramatrimonial .. .. 164
53. Cesedelauninconvivencial ---------------------------------- 134 73. E! reconocimiento .. .. _ _ _ _ _ _ __ _ _ _ __ _ _ _ _ _ _ 165
a) Causasdelcesedelauninconvivencal ----------------------- 134 7 4. Capad dad para reconocer .... __ .. . .... __ .. _ _ 166
b) Compensacin econmica ------------ ----------------- 134 75, Formas de reconocer .. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 166
e) Atribucin de la vivienda famliar ---- .... .. 135
76. Caracteres del reconocimiento .. _ "_ .. ... .. 167
cf) Derecho real de habitacin temporal y gratuito .. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 135
e) Distribucin de bienes---------------------------------__ 136 77. Personasquepuedenserreconocidas -------- ------------------- 168
78. Efecto; del reconocimiento .. __ _ _ __ _ _ __ _ __ 170
54. Otros derechos reconocidos a las uniones convivencia les _____________ 136 79. Accin para hacer cesarla incertidumbre .. ...... _ __ _ __ 170
55. La unin convivencia! como causa de prdida de derechos __ . _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 138 80. Caracteresdelasaccionesdefi!iacin ---------------- ... _ 171
Indice general Indice general 19

81. lnadmisibilidaddelademanda ----------- ----- - ----- -- --- 173 114. Reconocimiento de la adopcin en el extranjero . _ 221
82. Necesidad de impugnar una filiacin anterior - - . _ ., _ 173 1 J 5. Conversin de la adopcin extranjera en adopcin plena .. ... 222
83. La prueba en las acciones de filiacin - - - - - .. - ... - - - _ - - 174
84. Imposibilidad de obtener !as muestras en forma compulsiva y consecuencias de la
negativa injustificada a brindarlas ......... .. -_ 176
85. Competencia . . - - - - - - - -- - - -- - 177 Capitulo XI
86. Accin de reclamacin de la filiacin matrimonia! .. -- 177 Responsabilidad parental
87. Accin de reclamacin de la filiacin extramatrimonial .. . -_ 178
88. !nves1igacin de la filiacin por el Ministerio Pblico -_ 179 116. Concepto y principios generales .. _
89. Valor de la posesin de estado en un juicio de reclamacin __ .. . _ 180 225
117. Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental _ .. .. 226
90. Presuncin de filiacin derivada de la convivencia _ 181 a) Conceptos de titularidad y ejercicio -- _ --- _ 226
91. Almentosprovisorios ----------------------------------- 181 b) Ejercicio en caso de convivenda de los progenitores .. _
182 227
92. Reparacnde!daocausado --------------- ---------------- e) Desacuerdo entre los progenitores .. .. _
93. Accin de impugnacin de la maternidad .. .. _ 183 228
d) Ejercicio cuando no hay convivencia, divorcio o nulidad _ 229
94. Accin de impugnadn de la filiacin presumida por la ley - .. _ - - - - - _ - _ - - 185 e) Ejercicio en caso de ser solo el progenitor _
95. Acdn de negacin de la filiacin presumida por la ley _ 188 229
f) Ejercido en caso de hijos extramatrmoniales reconocidos por ambos progeni-
96. Impugnacin preventiva de la filiacin presumida por la ley _ 189
97. Accin de impugnacin del reconocimiento _ 189 ~~s ------------------------------------------- 230
g) Ejercicio en caso de hilos extramatrimoniales reconocidos por un progenitor y
98. Normas de derecho internacional privado referidas a la filiacin .. .. 190 emplazado por sentencia el otro - __ .. _
a) competencia territorial y derecho aplicable a las acciones de filiacin _ 190 230
h) Ejercicio en caso de incapacidad o capacidad restringida _ 230
b) Competencia territorial y derecho aplicable al reconocimiento - _ - - __ - - __ 192 1) Ejercicio en caso de emplazamiento forzado de ambos progenitores _
e) Emplazamiento filial constituido en el extranjero - - - - - - - - ... - . - - 192 230
J) Delegad n del ejerckl o _ 230
k) Ejercido en caso de progenitores adolescentes ,... .. _ 231
~ Actos que requieren el consentimiento expreso de ambos progenitores __ .... 232
118. Reglas generales sobre los deberes y derechos de los progenitores .. __ 234
Capitulo X 119. El deber de cuidado personal _ 235
Adopcin a) Concepto de cuidado personal _ 235
b) Modalidades del cuidado personal compartido _ 236
99. Objeto de la adopcin .. .. .. __ .. .. _ 195 e) Derecho y deber de comunicacin . __ 237
100. Principios generales que rigen !a adopcin .. _ .. __ - - - - - - - - - - - - - - .. 196 d) Cuidado personal unilateral _ 238
101. Derecho a conocer su origen . - ---- - --- - -- - - 197 e) Plan de parentalidad _ 238
102. Personasquepuedenseradoptadas ------------------------ ---- 198 f) Guarda a favor de un pariente . _ 239
103. Personas que pueden ser adoptantes .. _ .. _ 200 12_0. Deberes y derechos de los progenitores _ 240
a) Personas que pueden adoptar _ --- _ --- --- - - -- - - - . - - - - - 200 12.1. Deber alimentario _ 241
b) Recaudos que deben cumplir los adoptantes .. __ ... .. __ .. 201 a) Medida del deber alimentario _ 241
e) Nueva adopcin de un menor de edad - - - - -- - - -- - - - - - 202 b) Contenido de los almentos ~ _ 241
d) Incapacidades para adoptar __ .. _ 203 e) E dad del alimentado _ 243
104. Declaracin judicial de I a situacin de adaptabilidad __ - - - - - - - - - - - - - - - 203 d) El hijo mayor de edad _
243
a} Casos en que tiene lugar --- ----- 203 e) El hijo mayor de edad que se capacita ., _ 244
b) Tramitacin judicial de la declaracin de la situacin de adoptabilidad __ - - 205 f) Alimentos al hijo no reconocido _ 245
g) Alimentos a favor de la muer embarazada _ 246
105. Guarda con fines de adopcin _ - - -- - - - -- - - - _ 207 h) Hijos alejados del hogar _ 246
106. Juicio de adopcin .. _- - -- - -- - -- - - - -- _- _ 209
107. Tipos de adopcin __ __ - - - -- - - - - - . _ 1) Legitimacin - -- -- - - - -- - - - - - - -- 247
211 ) Recia moa los ascendientes _
108. Adopcin plena . _ 212 248
k) Retroactividad del deber alimentario _ 249
109. Adopcin simple --------------------------- ------ 214 O Medidas ante el incumplimiento de! deber alimentario _
110. Adopcin de integracin_- -- _ -- _ --- --- _ -- -- _ ------- _ 217 250
111. Nulidad de la adopcin --- ---- --- __ --- _ m) Normas sobre alimentos de derecho internacional privado _ 250
219 n) Responsabilidad de los progenitores por hechos de los hijos _
112. mscrlpcn - -- - -- - -- - - - - - -- - - -- - -- - - - -- - - -- -- -- - 220 251
113. Competencia internacional y derecho aplicable .. _ 220 12t- Deberes de los hijos - _ 253
20 Indice general Indice general 21
---------------------------------

123. Representacindelhijo - ...... _ .... ------ 254 134. Reglas de competencia _ _ .. __ _. _ __ . 286
124. Contratos y actividades de los hijos .. . .. .. .. .. _. . .. .. .. . .... _ _ _ _ _ _ _ _ 256 a) Procesos relativos a los derechos de nios, nias y adolescentes _ __ _ 286
a) Contratos celebrados por el hijo en los que se presume la autorizadn de los b) Procesos de divorcio y nulidad de matrimonio __ ..... _ .... _ , _ _ .. __ 287
progenitores .. __ .. .. _ .. __ _ .. . ___ ___ __ 256 e) Competencia en e! caso de uniones convivencia!es .. _ __ .. __ .. _ 288
b) Contratos celebrados por el hijo que requieren autorizacin expresa de los pro- ) Alimentos y compensaciones econmicas _ .. __ ...... _ ..... ._ _ _ ._ 288
genitores .. __ _ _ .. _ ____ 257 e) Acciones de filiacin .. _ .. .... _ .. .. __ .. __ .. . _ _ .. _ 289
c) Contratos celebrados por los progenitores con el consentimiento del hijo ado- f) Medidas provisionales .. .. .... _........ .. 289
lescente .. .. .. .. 258
d) Contratos prohibidos a los progenitores _ .. _ ........ .. .. .. 258
e) Actividad que el menar puede realizar sin autorizacin de los progenitores _ 258 Bibliografia general . 291
125. Administracin de tos bienes __ .. .... _ _.. .. _ _ 258
a) Adminlstracin conjunta y actos conservatorias _ . .. .. _ _ 258
b) Acuerdo para la designacin de administrador _ __ .. _ _ .. _.. 259
e) Solucin en caso de desacuerdo . __ .. __ .. _ .. .. ... 260
d) Bienes excluidos de la administracin de los progenitores . . .. .. 260
e) Actos que los administradores pueden realizar!ibremente __ .. ... ... 261
f) Actos para los que los admlnlstradorss necesitan autorizacin judicial______ 262
g) Actos que los progenitores no pueden otorgar .. _ _ _ _ _ _ _ _ 263
h) Obligacin de hacer inventario __ .. ,. __ ...... .. __ .. __ __ .... .. 264
1) Prdida de la administracin .... . .. ... __ .. .. 265
) Rentas de los bienes del hijo .. . _ .. _ .. .. . . .. .. .. . . .. .. .. . .. .. .. .. 266
126. Extincin de la responsabilidad parental _ .. __ . _ .. __ .. _ __ __ _ 266
127. Privacin de la responsabilidad parental _ .. __ .. _ _ _ _ 268
128. Suspensndelejercicio --------- .. ----- . ------"-------- 269
129. Consecuencias de la privacin o de la suspensin del ejercicio .. _ .. _ .... _ _ 270
130. Progenitores e hijos afines _ __ __ .. .. _ _........ 271
a) Concepto _ _ . _ .. .. __ .. .. _ _ 271
b) Deberes de! progenitor afn _ __ .. _ .. _ _.. __ .... __ .. .... __ .... _.. .. 272
e) Delegacin en el progenitor afn _ .. ... .. ... __ .. _ .. _ _ _ _ _ 273
d) Ejercicio conjunto de la responsabilidad parental __ ........ _ .... _ _____ 273
e) Alimentos .. . _ .... __ .. _ .... __ .... __ ..... _ .. __ .. .. _ 274
131. Responsabilidad parental en las normas de derecho internacional privado __ .. ... 276

Captulo XII
Procesos de familia

132. Disposiciones generales .. .. _ _ .. _ .. __ .. .. _ _ 277


a) Introduccin .. _ .. - _ .. __ __ 277
b) Ambito de aplicacin _ _ - .. _ _ _ _ _ _ 278
e) Principios generales de los procesos de fa milla ...... _ .. .. _ _ _ 279
) Participacin en el proceso de menores o personas con capacidad restringida 282
e) Principios relativos a la prueba .. _ .... .. .. _ _ _ _ _ 282
f) Testigos .. ... ----------------- 283
133. Acciones de estado de familia .... _ _ _ 284
a) Caracteres de las acciones de estado de familia .. . 284
b) Caducidad de la accin de nulidad de matrimonio y sentencia de nulidad _ ... _ 286
Introduccin

En materia de derecho de familia hubo cambios significativos en la sociedad, en


la legislacin y en la jurisprudencia de los ltimos aos, que originaron la necesidad
de efectuar un replanteo profundo de sus instituclones.
Se ha pasado de una familia tradicional basada en el matrimonio, sujeto a nor-
mas rgidas e imperativas, a una variedad de formas familiares flexible, y muchas
veces sujetas al libre albedro de sus integrantes, respondiendo a una mayor auto-
noma de la voluntad para organizarse y regular su funcionamiento.
Este cambio social se vio reflejado primero y fundamentalmente en la reforma
de la Constitucin Nacional de 1994, que incorpor a su texto las convenciones in-
ternacionales de derechos humanos en su art. 75, inc. 22, en particular en lo que
atae a nuestra materia se pueden puntualizar la Convencin lnteramercana de
Derechos Humanos, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Dis-
criminacin de la Mujer y la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Es la llamada constitudonalizacin del derecho de familia que implica, por una
parte, la incorporacin de principios emanados de esas convenciones a las distintas
instituciones familiares, y en otro aspecto, imponen la necesidad de adecuar tanto
las soluciones legislativas como las jurisprudencia les a dichos principios.
Se trata de una profunda modificacin de los paradigmas que regulan el dere-
cho de familia, que obliga a los operadores del derecho a receptar esa novedosa
forma de enfrentarse con los conflictos familiares.
Adems se ha concretado en legislaciones tales como la ley 26.618 que permiti
la celebracin de matrimonio entre personas del mismo sexo, y la ley 26.743 de
identidad de gnero, que han sido convalidadas por el nuevo Cdigo Civil y Comer-
cial de la Nacin.
Tambin se produjeron modificaciones en cuanto a la estructura del derecho de
familia como sucede con el matrimonio, los derechos y deberes recprocos, su rgi-
men patrimonial yel divorcio, o ampliaciones, tal como ocurre con la regulacin de
24 Introduccin Introduccin 25

las uniones convivenciales y con los efectos de las familias ensambladas a travs de El desafo que se encara al efectuar este comentario sobre el derecho de familia
la reglamentacin especifica de los derechos de los progenitores afines. en el nuevo Cdigo Civil y Comercial ha sido afrontado desde esta perspectiva y re
A ello cabe agregar que en las relaciones paternoflliales se han producido pro- clama, desde ya, la benevolencia de los operadores del derecho para su juzga-
fundas modificaciones, pasando de una patria potestad con caractersticas autori- miento.
tarias a una estructura de la responsabilidad parental que toma al hijo como un su-
jeto de derecho ms que como una persona sobre la que recaa una proteccin le- Jorge O. Azpfrf
gal sin que fuera tomada en cuenta su opinin.
El CCCN ratifica esta nueva forma de organizar las re ladones entre los progeni-
tores y los hijos siguiendo estos paradigmas.
En materia de filiacin, la admisin del matrimonio entre personas del mismo
sexo y la uti!zacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida han modifica-
do la forma de establecer los vnculos que, por una parte, seguirn basndose en
las re ladones gentkas, pero en otros casos ser posible desvincular esa relacin de
la biologa para admitir la vocacin procreaciona! como fuente de la filiacin con
independencia de quienes hayan aportado los gametos.
Respecto de la adopcin se ha procurado mantener, en la medida de lo posible,
la vinculacin de la familia de sangre con el menor que se encuentre en una situa-
cin de riesgo, y en los casos en los que ese peligro no haya desaparecido se podr
declarar al menor en situacin de adoptabilidad, para luego entregarlo en guarda
judicial y finalmente para que sea adoptado.
Otra modlflcacin consiste en que se ha regulado en forma especfica la adop-
cin de integracin, que permite vincular al adoptado y su propia familia con el
adoptante.
La valoracin de estas modificaciones se puede hacer desde un doble abords]e.
Por una parte, desde la perspectiva de la decisin de poltica legislativa acerca de la
conveniencia y oportunidad en que han sido incorporadas. Desde otro angulo, y
aceptando ya la decisin !eglslatva, se puede opinar sobre la forma en que han si-
do reguladas.
Todas las consideraciones que se irn vertiendo a lo largo de esta obra tienen la
provisionalidad que les otorga la inmediatez en que son expuestas. Esto quiere de-
cir que se trata de una primera apreciacin de la reforma introducida, que ser sin
lugar a dudas enriquecida con otros aportes doctrinarios realizados y a efectuarse
tambin en este mbito. Es muy probable que una opinin vertida en esta obra
pueda resultar modificada cuando se conozcan otros comentaros esclarecedores.
Aqu figuran consideraciones que surgen de este estudio. y de la experiencia
profesional, pero el tiempo y las nuevas situaciones pondrn en evidencia otros as-
pectos que no han sido tenidos en cuenta a lo largo de estos comentarios.
Si pensamos que !a magna obra de Vlez Srsfie!d sigue hoy en da, a ms de
ciento cuarenta aos de su sancin, suscitando cuestiones novedosas, es mposlble
pretender que un Cdigo Civil y Comercial como el que se acaba de sancionar no
genere situaciones polmicas.
Captulo!

La familia

1. Hacia un concepto de familia

Si antes de las ltimas reformas ya era difkil elaborar un concepto de familia,


mucho ms arduo resulta hacerlo ahora por cuanto se han modificado aspectos
que durante siglos sirvieron de sustento a la estructura familiar tradicional.
Hoy en da no existe una nica forma de integracin familiar que sea el sujeto
dela proteccin constitucional que impone el art, 14 bis, sino que se presentan en
la realidad con el consiguiente amparo legal diversas estructuras familiares.
Nos en centramos con la familia tradicional compuesta por un hombre y u na mu-
j e r que han contrado matrimonio y, eventualmente, sus hijos. Otra familia es la
que se genera cuando dos personas del mismo sexo han celebrado las nupcias y sus
hijos. Tambin es posible sealar las familias un parentales que han surgido como
consecuencia del divorcio, nulidad del matrimonio o viudez. Otra alternativa es la
que se presenta con las llamadas familias ensambladas como consecuenciadel ma-
trimonio de una persona que ya tenia descendencia con otra persona, ya sean del
mismo o de diferente sexo. Adems, todas estas variantes de uniones pueden ser
engendradas por situaciones de hecho si entre sus integrantes no hay vnculo ma-
trimonial, dando lugar a las uniones convivencia les.
El derecho debe comprendertodas estas alternativas, y as se ha regulado el ma-
trimonio tanto entre personas de igual o de diferente sexo, dando lugar a la fami-
lia matrimonial.
la familia extramatrimonial tambin merece esta consideracin, ya que se pro
duce a partir del cumplimiento de los requisitos que el nuevo CCCN prev para !a
configuracin de las uniones convivenciales.
la familia monoparental o u ni parental ha dado lugar a una situacin que resul-
ta contemplada en ta ley establecindose los derechos y deberes que se generan
entre el progenitor y sus hijos.
la familia ensamblada ha sido objeto de tratamiento especifico en el nuevo
CCCN a partir de la regulacin de los derechos del progenitor afn.
28 Jorge O. Azprl

Desde el punto de vista jurdico, habr familia en la medida en que la ley esta-
blezca vnculos jurdicos resultantes de las relaciones de personas y de la filiacin. Captulo 11
El alcance de este tipo de vnculos depende de la ley, y en nuestro caso se puede se-
alar que la mayor extensin se encuentra en las normas del derecho sucesorio Matrimonio
cuando reconocen la vocacin hereditaria hasta el cuarto grado inclusive, confor-
me resulta del art. 2438 del CCCN.
Por lo tanto, no podrn ser considerados integrantes de una familia de acuerdo
al derecho si no existen vnculos jurdicos que tengan su sustento en esa relacin fa-
miliar.

2. El Estado y la famlia

Es indudable que cualquiera que sea la estructura que adopte, la familia resulta
ser un ncleo importante dentro de la organizacin de una sociedad, porque cons- 3. Concepto de matrimonio
tituye el mbito apropiado para el intercambio y la transmisin de sentimientos y
valores ticos y para la formacin espiritual que posibilita un adecuado desarrollo Hasta e! ao 2012 el Diccionaro de la lengua espaola defina al matrimonio co-
integral de sus miembros. mo la unin de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o forma-
En tal sentido, el Estado, a travs de las leyes, acta bsicamente en dos aspec- lidades legales. Sin embargo, en su versin del 2014 se ha incorporado a su concep-
tos; por una parte, protege a la familia de las vicisitudes econmicas que puedan; to una acepcin que dice: "En determinadas legislaciones, unin de dos personas
atentar contra su integridad, estableciendo, por ejemplo, que la vivienda familiar: de I mismo sexo, concertada mediante ciertos ritos o formal ida des legales, para es-
no pueda ser ejecutada por deudas, o bien cumpliendo en forma subsidiaria sus tablecer una comunidad de vida e intereses".
funciones en el supuesto caso de que la familia no se encuentre en condiciones de En nuestro ordenamiento legal, primero con la ley 26.616y ahora con el nuevo
hacerlo, como sucede cuando ante la situacin de riesgo de un menor, se procura CCCN se admite la celebracin del matrimonio tanto entre personas de diferente
su reinsercin dentro de la familia o, eventualmente, su adopcin. como de igual sexo; por ese motivo, no podr haber discriminacin lega! alguna
En otro aspecto, la ley crea un marco dentro del cual deben desarrollarse las re- sustentada en que los contrayentes son del mismo sexo.
laciones familiares, estableciendo deberes y derechos recprocos entre sus inte- Una situacin peculiar se presenta a partir de la ley 26. 7 43 llamada de identidad
grantes e imponiendo consecuencias jurdicas en caso de incumplimiento. de gnero, en tanto permite que por una resolucin administrativa se modifique la
En estas vertientes es admitida y justificada la intervencin del Estado, pero no documentacin de una persona atribuyndole un sexo diferente al biolgico, sin
debe ser aceptada cuando pretende entrometerse dentro de la intimidad de la fa- necesidad de resolucin judicial ni intervenciones quirrgicas que adecuen su ana-
milia para resolver cuestiones que no han derivado en incumplimiento de deberes toma.
ni en perjuicios para sus miembros. Ms all de la posibilidad de que dos personas del mismo sexo puedan celebrar
un matrimonio vlido, lo peculiar es que en este caso podrn estar contrayendo
nupcias dos personas de sexo idntico pero que ostentan documentacin que los
identifica como que uno o ambos tienen un sexo diferente, o bien que el casa-
miento se lleva a cabo entre personas de diferente sexo pero que ostentan docu-
mentos que los individualizan como de igual sexo.

4. Principio de igualdad

Es de la esencia del rgimen matrimonial que los cnyuges se encuentren en un


pie de igualdad frente a los derechos y deberes que emergen de su celebracin.
30 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 31

Esta igualdad se encuentra garantizada sin que pueda tener relevancia que los El propio articulo deja a salvo el caso en que se pueda haber producido un enri-
contrayentes son de igual o de diferente sexo. quecimiento sin causa contemplado a partir de! art. 1794, y la restitucin de las do-
El art. 402 del CCCN dispone que: "Ninguna norma puede ser interpretada ni naciones que se hubiesen efectuado con miras a la celebracin del matrimonio pre-
aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de dere- vstas en el art. 452 que !levan implcita la condicin de que las nupcias se celebren.
chos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que ste pro- En cuanto a la prohibicin de reclamar los daos y perjuicios causados por la rup-
duce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo". tura es posible efectuar algunas consideraciones. Es elato que no cabe demandar
Queda de ese modo contemplado el principio de no discriminacin ye! de igual- por el cambio de sentimientos de uno de los novios o por la prdida de la chance
dad ante la ley que se encuentran regulados por la Convencinsobre la Eliminacin que pueda haber tenido uno de ellos con el futuro matrimonio porque aun con la
de todas las formas de Discriminacin sobre la Mujer y la Convencin lnterameri- legislacin anterior eran inadmisibles.
cana de Derechos Humanos que tienen rango constitucional por aplicacin del art. ya no sera posible demandar por el perjuicio sufrido, por ejemplo, si uno de los
75, lnc, 22 de la Constitucin Nacional. futuros contrayentes celebra un contrato de locacin para vivir ali y I uego no se con-
La norma es terminante al admitir que todas las variantes que podran surgir en cretan lasnupcias, o si uno de ellos dej su trabajo a raz del inminente matrimonio,
la interpretacin que se haga nunca redundarn en una limitacin, restriccin, ex- o por el dao moral resultante de la ruptura intempestiva del compromiso matimo-
clusin o supresin de la igualdad entre los cnyuges. nial, porque la norma lo impide, aunque entiendo que sta es una solucin dsva-
Como se seal anteriormente, el respeto que merece esta igualdad jurdica no liosa porque puede haber un perjuicio concreto como consecuencia de ese accionar.
puede ser soslayado porque tos cnyuges son del mismo sexo, ya que se violara el Segun mi parecer, esta disposicin no excluye la aplicacin del art. 1716 del
principio de no discriminacin ante la ley. CC<i:N que establece: "La violacin del deber de no daar a otro, o el incumpli
miento de una obligacin, da Jugar a la reparacin del dao causado, conforme
con fas disposicionesde este Cdigo".
5. Esponsales
Por ello, en la medida en que se pueda demostrar la existencia de un dao y que
Esponsales es la promesa mutuamente efectuada por dos personas de celebrar existe la debida relacin de causalidad con e! obrar de la otra persona, se presenta un
un matrimonio en el futuro. Ya no se hace alusin a que debe tratarse de un hom- caso de responsabilidad civil que habilita la accin para reparar el perjuicio sufrido.
bre y una mujer porque pueden contraer nupcias las personas del mismo sexo. En cuanto al enriquecimiento sin causa, el art. 1794 del CCCN determina: "Toda
La nica norma que existe en la actualidad referida a este tema es el art. 401 del persona que sin una causa lcita se enriquezca a expensas de otro, est obligada, en
CCCN: "Este Cdigo no reconoceesponsalesde futuro. No hay accinpara exigir el le medida de su beneficio, a resarcirel detrimento patrimonial del empobrecido.
cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para reclamar los daosy perjuicios Si el enriquecimiento consiste en la incorporacin a su patrimonio de un bien
causados por la ruptura, sin perjuicio de la aplicacin de las reglas del enriqueci- determinado, debe restituirlo s subsiste en su poder al tiempo de la demanda".
miento sin causa, o de la restitucin de las donaciones,si as correspondiera". La primera parte de la norma contempla situaciones en las que uno de los posi-
Es evidente que no es viable el cumplimiento forzado de la celebracin del ma- bles contrayentes se ha beneficiado por accin del otro o de un tercero y la medida
trimono ya que est en juego la libertad de los contrayentes. de la responsabilidad se fija en el beneficio obtenido.
Tampoco es posible reclamar los daos y perjuicios causados por la ruptura, vol- En la segunda parte se da amparo a situaciones de hecho que originaban difi-
viendo de alguna manera, a la solucin que traa el art. 8 de la ley 2393 y que ha- cultades de prueba, como, por ejemplo, cuando uno de los novios entrega a otro
ba sido sustituido por el art. 165 del Cd. Civil anterior. En efecto, el art. 8 de la ley una joya de familia y luego de la ruptura ste se niega a devolverla.
2393 dispona que" ... Ningun tribunal admitir demanda sobre la materia, ni por Respecto de la restitucin de las donaciones, el art. 452 del CCCN establece: "Las
indemnizacin de perjuicios que ellos hubiesen ocasionado". El art, 165 haba eli- donacioneshechaspor terceros a uno de los novios, o a ambos, o por uno de los no
minado esta frase, lo que abri la posibilidad de que se efectuara este tipo de reda- vios al otro, en consideracin al matrimonio futuro, llevan implcitala condicin de
mos en la medida en que se hubieran presentado los requisitos que generan la res- que se celebre matrimonio vlido".
ponsabilidad civil. Con esta redaccin han quedado comprendidas en la obligacin de restituir to-
Ahora no se podr reclamar la reparacin del perjuicio causado por la ruptura das las donaciones que se hubieran hecho con miras a la celebracin de unas nup-
de los esponsales en s mismo, por lo que su ruptura ha dejado de ser considerada cias en el futuro, ya sea que las hubiera efectuado un tercero a favor de uno, o de
como un acto ilcito que pueda producir responsabilidad civil. ambos contrayentes, o que se las hubieran hecho stos entre si.
Jorge O. Azpiri , Incidencias del CCCN. Derecho de familia 33
32

Antes de la reforma la doctrina entenda que en el caso del art. 3573 el cnyuge tes, permite sostener que se ha cumplido con el requisito exigido por la ley acerca
conservaba la vocacin hereditaria si antes haba existido un novlazgo, porque las de la necesaria intervencin de la autoridad competente para recibir el consenti-
nupcias regularizaban una situacin de hecho anterior. El art. 2436 que regula aho- miento matrimonial.
ra el tema del matrimonio in extrems exige que haya existido una unin conviven- En estos casos, cuando falte el consentimiento de los contrayentes o no sea ex
cia 1, lo que implica que el simple noviazgo no permite conservar la vocacin here- presado ante la autoridad competente, segn el art. 406 del CCCN el acto no pro
ditaria cuando el otro cnyuge ha fallecido de la misma enfermedad dentro de los duce efectos civiles.
treinta das de las nupcias. Tal situacin no requiere una demanda formal para que se declare la inexisten-
cia, sino que puede ser constatada por el magistrado, y por ello, impedir que se re
dame algn derecho que pudiera haber emanado de ese acto.
6. Caracteres del matrimonio

A la luz de la regulacin legal, el matrimonio es la unin de dos personas con in, 8. Impedimentos matrimoniales
dependencia de su sexo, que tienen un proyecto de vida en comn (arts. 402 y 431,
CCCN) y por lo tanto, es monogmico. Una de las condiciones establecidas por la ley para la validez de un matrimonio
Es una unin solemne, lo que significa que la forma de celebrar el matrimonio es que ste sea celebrado sin que existan impedimentos, y como toda persona go
debe ajustarse a lo que la ley establece. za, en principio, del derecho a contraer nupcias, el impedimento es una incapaci-
Es, adems, una unin legal flexible porque de ella derivan derechos y deberes dad de derecho para otorgar ese acto jurdico familiar.
que han sido impuestos por la ley pero que pueden ser atenuados o modificados Se ha hecho explcita en la nueva normativa la calificacin de impedimentos di-
por la voluntad de las partes, como ocurre con la convivencia o con el rgmen pa-. rimentes (art. 403), pero no se ha hecho lo mismo con !os impedimentos impedien-
trimonial. tes, ta! como se comentar a continuacin.
Tambin es una unin estable, pero no inmutable, porque su disolucin slo El impedimento es dirimente cuando su violacin trae aparejada la nulidad de
puede producirse en la forma en que la ley lo establece. las nupcias, y es impediente cuando el matrimonio es vlido pero se aplican otras
sanciones.
Por otra parte, se ha clarificado la situacin de los impedimentos dispensables
7. Existencia del matrimonio
(arts. 404 y 405, CCCN) lo que significa que los restantes no pueden ser dejados sin
Anteriormente se requera que un hombre y una mujer prestaran su consenti-: efecto por la autoridad judicial.
miento pleno y libre ante la autoridad competente para que existiera el matrimo-
nio, conforme lo estableca el art. 172 del Cdigo Civil. a) Impedimentosdirimentes
En la actualidad se ha eliminado e! requisito de la diversidad de sexos, y slo se1 El art. 403 del CCCN dispone: "Son impedimentos dirimentes para contraer ma-
exige para la existencia del matrimonio el consentimiento de ambos contrayentes trimonio:
expresado personaly conjuntamente ante la autoridad competente para celebrar-
a) el parentesco en lnea recta en todos los grados, cualquiera que sea el ori-
lo, excepto los casos del matrimonio a dstancia (art. 406, CCCN). gen del vnculo;
Por lo tanto, cuando falte el consentimiento -no cuando se preste viciado-o,
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea
cuando se lo otorgue ante otro funcionario que no sea el competente para celebrar,
el origen del vfnculo;
las nupcias, no habr matrimonio. e) la afinidad en lnea recta en todos los grados;
Sin embargo, cuando la autoridad para celebrar las nupcias es incompetente o; d) el matrimonio anterior, mientras subsista;
falta el nombramiento legtimo para ejercer ese cargo, el matrimonio existir si al:
e) haber sido condenado como autor, cmplice o instigador del homicidio do-
menos uno de los contrayentes hubiera procedido de buena fe y el funcionario:
loso de uno de los cnyuges;
ejerciera pblicamente sus funciones (art. 407, CCCN).
f) tener menos de dieciocho aos;
La apariencia de legitimidad que le otorga la actuacin pblica del funcionario,
aunque carezca de competencia o de nombramiento regular, sumado al descono- g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discer-
cimiento de la realidad por parte de aunque ms no sea de uno de los contrayen- nimiento para el acto matrimonial".
34 Jorge o. Azpir Incidencias del CCCN. Derecho de familia 35

Respectodel inc, a) cabe sealar que se ha mantenido la prohibicin en todos los filia! con los progenitores, sus ascendientes, descendientes y hermanos, y por otra
grados y!a mencin a que el origen del vnculo no tiene relevancia apunta a incluir parte, se mantendrn los impedimentos que se originan en la relacin gentica en-
tambin dentro de esta prohibicin a la filiacin emanada de las tcnicas de repro- tre.la persona y quienes han aportado los gametos.
duccin humana asistida y a la adoptiva.
En el inc. b) se sustituye tan slo la denominacin de hermanos y medios herma- b) Impedimentosimpeden tes
nos por la de hermanos bilaterales y unilaterales, y tambin en este caso se inclu-
yen a los que tengan un vnculo derivado de las tcnicas de reproduccin humana El tutor y sus descendientes no pueden contraer matrimonio hasta que sean
aprobadas las cuentas de su administracin, y en tal caso debern contar adems
asistida y a los adoptados.
los ncs. e} y d) se han mantenido inalterados en su redaccin. En el primer caso con la dispensa judicial, conforme resulta del art. 404, ltimo prrafo del CCCN.
implica la imposibilidad que tiene uno de !os excnyugesde casarse con su suegro ~in embargo, cuando no se ha cumplido con estos recaudos y se celebran las
nupcias, stas son vlidas pero el tutor pierde la asignacin que le corresponde so-
o suegra o con el descendiente del otro cnyuge, luego de disuelto el matrimonio
bre, las rentas del pupilo tal como lo dispone el art. 129, inc. d).
anterior. El inc. d) apunta a la imposibilidad de que existan dos matrimonios vlidos
La reforma no ha modificado las leyes 12.331, que en su art. 13 exigia la presen-
en forma simultnea.
tacin por parte de los varones de un certificado prenupcial acreditando que no se
En el inc. e) se ha incluido expresamente la necesidad de que exista una conde
estaba afectado de una enfermedad venrea en perododecontaglo, y 16.668, que
na penal como autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los en
extendi esa obligatoriedad a las mujeres.
yuges. Sigue enfocado el impedimento en el tercero y no en la persona del cnyu-
La falta de estos certificados no afecta la validez del matrimonio, ya que no se
ge sobreviviente, por lo que, si un esposo mata al otro, no tendra impedimento le-
gal como para contraer un nuevo matrimonio salvo respectode su cmplice o ins- encuentra especficamente mencionado que traeran aparejada su nulidad.
Por otra parte, el nuevo art. 416 ha eliminado la obligacin de presentar los cer-
tigador de ese homicidio.
tificados prenupciales que traa el anterior art. 187, inc. 4).
En cuanto a la edad !e gal para contraer nupdasse mantienen los diedocho aos
impuestos por la ley 26.44.9 y que coincide ahora con la plena capacidad civil esta-
e) Impedimentos dispensables
blecida por el art. 25 del CCCN.
Se modifica la redaccin del inc, g) referido a la salud mental, ya que antes se ha- Es posible que el matrimonio sea celebrado en forma vlida antes de haber al-
da alusin a la privacin permanente o transitoria de la razn, mientras que ahora canzado uno o ambos contrayentes la edad de diedocho aos establecida por el
se pone el nfasis en "la falta permanente o transitoria de salud mental que Je im- inc.j) del art. 403, pero la norma ha distinguido dos situaciones.
pide tener discernimientopara el acto matrimonial". Respecto de los menores de dledsis aos se requiere obligatoriamente la dis-
la clave para determinar si ha existido o no el impedimento estar centrada en pensa judicial y no est prevista la intervencin de los representantes legales de los
establecer si el contrayente contaba con el discernimiento necesario para corn- menores.
prender el alcance del acto matrimonial. Por el contrario, los mayores de diecisis aos, pero menores de dieciocho, de-
Una persona que brinda el consentimiento matrimonial estando afectado por ben contar con la autorizacin de sus representantes legales para contraer matri-
una droga o por el alcohol puede no gozar transitoriamente de discernimiento en monio o eventualmente con la dispensa judicial supletoria.
ese momento, pero no por ello est padeciendo una enfermedad mental. Para otorgar la dispensa en el caso de los menores de diecisis aos, o bien para
Por ese motivo, se entiende que la interpretacin de !a norma debe estar referi- conceder la venia supletoria porque los representantes legales no autorizaron el
da a determinar la existencia de discernimiento en el momento de celebrar el rna- matrimonio del menor de dieciocho aos pero mayor de diecisis, el juez debe
trimonio. mantener una entrevista con los futuros contrayentes y con sus representantes le-
Fuera de esta norma se ha incorporado un nuevo tipo de impedimentos en e! art. gales y su decisin debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados pa-
575 prr. 2, que establece:" ... Cuando en el proceso reproductivo se utilicen game- ra comprender las consecuencias jurdicas del acto matrimonial y evaluar las razo-
tos de terceros, no se genera vnculo jurdico alguno con stos, excepto a los fines de nes que pudieran haber expresado a! respecto los representantes legales.
los impedimentos matrimoniales en los mismos trminos que la adopcin plena". Cuando se ha otorgado el acto matrimonial con la debida dispensa, o con la au
Esto significa que en los casos de las tcnicas de reproduccin humana asistida se torzacin de los representantes legales, se produce la emancipacin de los meno
genera un doble rgimende impedimentos. Por una parte, los derivadosdel vnculo res, conforme lo establece el art. 27.
Jorge O. Azpir Incidencias del CCCN. Derecho de familia 37
36
--~--,, ... ---------- ..-~-------------------
Si no se obtiene !a dispensa o la venia supletoria y de cualquier manera se cele- la alusin a que deba ser pleno estaba relacionada con la imposibilidad de impo-
bra el matrimonio, es posible que se decrete su nulidad. ner modalidades al consentimiento y que deba ser libre apuntaba a que no estu-
Sin embargo, ello puede no ocurrir. El art. 425, inc, a) permite que el juez, ante el viera afectado por e! vicio de violencia.
pedido de nulidad planteado por los que en representacin del menor se podan ha-. El art. 408 del CCCN establece: "El consentmiento matrimonial no puede some-
ber opuesto a las nupcias, oiga al adolescentey teniendo en cuenta su edad y grado' terse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condicin o cargo se tiene por no ex-
de madurez, decida al respecto. En el caso que rechace la nulidad, el matrirnonio tie-' presado, sin que ello afecte la validez del matrimonio".
ne los mismos efectos que si se hubiera celebrado con la correspondiente dispensa. Esto significa que la voluntad expresada no puede resultar limitada en modo al-
La norma se aplica a todos los casos en que se celebr un matrimonio sin haber, guno por modalidades del acto jurdico familiar. Es evidente que no podra otor-
alcanzado la edad legal conforme a la remisin que hace el artculo en cuestin,pe- garse el consentimiento a un plazo cierto o someterlo a una condicin ya fuera sus-
ro luego alude a que debe el juez or al adolescente, lo que significa que tiene que pensiva o resolutoria, o imponerle cargos al otro contrayente o a un tercero.
tener ms de trece aos. No resulta claro si esta posibilidad de convalidacin judi- En el supuesto caso que se hubiese otorgado un consentimiento con modalida-
cial del matrimonio puede suceder slo respecto del que celebr un adolescenteo des, stas se tendrn por no escritas, careciendo de todo efecto jurdico. Sin embar-
tambin en el caso que hubiera sido contrado por un menor de trece aos. go, la imposicin de las modalidades no afecta la validez del consentimiento expre-
Parece que al exigir que el juez tenga en cuenta la edad y el grado de madurez sado, y por ello e! matrimonio ser, en principio, vlido.
slo resultar aplicable la convalidacin judicial cuando se haya alcanzado la edad Y como todo consentimiento que se presta en un acto jurdico, no debe estar vi-
de trece aos. ciado.
Tambin es dispensableel impedimento establecido en el inc. g) del art. 403. En El art. 409 del CCCN enumera los vicios de! consentimiento matrmonial: "Son vi-
tal supuesto, la dispensa judicial puede ser otorgada previo dictamen del equipo cios del consentimiento:
interdisciplinaro sobre la comprensin de las consecuenciasjurdicas del acto ma- a) la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente;
trimonial y de la aptitud para la vida de relacin por parte de la persona afectada.
b) el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prue-
Adems,el juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayen-
ba que quien lo sufri no habra consentido el matrimonio si hubiese cono-
tes y ser facultativo del magistrado recabar ia opinin de los apoyos del afectado
cido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unin que contraa.
por e! impedimento, de sus representantes legales y cuidadores, cuando lo consi-
dere pertinente. . El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias
En realidad, para que el juez otorgue la dispensa tiene que estar convencido d personales de quien lo alega".
que la persona afectada comprende las consecuenciasdel matrimonio, y si ello es
as, est gozando del discernimiento requerido en e! inc. g) del art, 403, con lo qu Salvo algunas reformas de redaccin que no alteran su sentido, se ha manteni-
no existe ya el impedimento matrimonia!. do el enunciado que traa el anterior art. 175 del Cd. Civil derogado.
Lo que resultar entonces de la resolucin judicial no es estrctamente una dis- La violencia est ahora caracterizada como la fuerza irresistible y las amenazas
pensa del impedimento, sino la declaracin judicial de que el mismo no perdura en que generen el temor de sufrir un mal grave e inminente, que no se puedan contra-
ese momento. rrestar o evitar, en la persona o bienes de la parte o de un tercero, conforme lo es-
tablece el art. 276.
9. El consentimiento matrimonial La accin dolosa es toda asercin de lo falso o disimulacin de lo verdadero,
Para que haya un matrimonio vlido, adems de cumplirse con los requisitos cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee para la celebracin del ac-
que hacen a su existencia, es necesarioque los contrayentes no estn afectadospor to. El dolo esencial debe ser grave, determinante del acto, causar un dao y no ser
impedimentos matrimoniales y que presten su consentimiento sin vicios. recproco para que pueda invalidar el acto tal como lo disponen los arts. 271 y 272
La capacidad para otorgar el consentimiento matrimonial surge de la edad m- del CCCN.
nima establecidaen el art. 403 del CCCN para celebrar las nupcias y no tiene que es- El error puede referirse a la persona del otro contrayente; es decir, que se quiso
tar afectado su discernimiento en el momento de otorgarlo. celebrar el matrimonio con un individuo y result que se cas con otro.
El consentimiento deber ser puro y simple, yse han suprimido en la reforma las Tambin queda viciado e! consentimiento por el error acerca de las cualidades
referencias a que tena que ser pleno y libre. Ta! modificacin es acertada porque personales del otro contrayente.
38 Jorge O. Atplrl lncdenclas del CCCN. Derecho de familia 39

El error es la equivocacin espontnea, y debe ser esencial para que vicie lavo- Si la oposicin es verbal se levanta un acta, y si se la hace por escrito se debe
luntad. Esto significa que la equivocacin debe revestir una gravedad tal que cono- transcribir en el libro de actas (art, 413, CCCN}.
cida la realidad, el acto no hubiera sido otorgado. Una vez deducida la oposicin el oficial pblico debe ponerla en conocimiento
El juez, para determinar la existencia del error y su consiguiente esencialidad, de los futuros contrayentes, y si la admiten, aunque lo haga uno solo de ellos, las
debe tomar en cuenta las circunstanciaspersonales de quien lo alega, por cuanto nupcias no se celebran. Tienen tres das para rechazarla desde la notificacin, y en
las cualidadesde quien prest el consentimiento equivocndoseye! tiempo y el lu- tal caso el oficial pblico levanta un acta y remite las actuaciones al juez compe-
gar donde se otorg son elementos que resultarn relevantes a los fines de la con- tente, suspendiendo la celebracin del matrimonio. El magistrado debe sustanciar
figuracin del vicio del consentimiento. la oposicin por el trmite ms breve que prevea la ley local, dar vista al Ministerio
Publico y resolver al respecto. S admite la oposicin el matrimonio no se puede ce-
lebrar, pero si se desestima, con el testimonio de la sentencia el oficial publico pue-
10. Oposicin a la celebracindel matrimonio
de otorgar las nupcias. Y cualquiera sea la resolucin ste debe anotar la parte dis-
Puede suceder que los contrayentes pretendan celebrar el matrimonio a pesar positiva de la sentencia al margen del acta respectiva (art. 414, CCCN).
de existir alguna razn que lo obstaculice. En suma, nose ha variado sustancialmente el procedimiento de oposicin alma
la oposicin slo puede fundarse en la existencia de los impedimentos matri- trimonio respecto de la legislacin anterior.
moniales establecidos por la ley, y si se pretendiera invocar alguna otra circunstan-
da, por ms grave que sea, debe ser rechazada sin ms trmite (art. 41 O, CCCN).
La legitimacin activa para formular la oposicin se le reconoce al cnyuge de 11. Celebracin del matrimonio
la persona que quiere contraer otro matrimonio, a los ascendientes,descendientes En cuanto a la forma de celebrar el matrimonio tampoco se aprecia una dife-
y hermanos de alguno de los futuros esposos, cualquiera sea el origen del vinculo y rencia notable con relacin a las normas de! Cdigo Civil anterior.
al Ministerio Pblico, cuando ha tenido conocimiento de la existencia del impedi-
mento, en especial cuando ha recibido una denuncia efectuada por un interesado
a) Forma ordinaria
(art. 411, CCCN).
Se ha eliminado la referencia que hada el anterior art. 177 del Cd. Civil al adop- Para requerir la celebracin del matrimonio deben presentarse los futuros con
tante y adoptado en la adopcin simple porque quedan comprendidos enlamen trayentes ante el oficial pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capad
cin de los ascendientesy descendientes,cualquiera sea el orgen del vnculo. dad de las Personas correspondiente al domicilio de cualquiera de ellos.
Tambin se han suprimido los tutores y curadores como legitimados para fer- En la solicitud se deben expresar sus nombres y apellidos y nmero del docu-
mular la oposicin porque si el mpedirnentoes la falta de edad legal o la carencia mento de identidad, si lo tienen; su edad, nacionalidad, domid!io y lugar de naci-
de discernimiento debido a una enfermedad mental, ser necesarioobtener la dis- miento; su profesin, los nombres y apellidos de los padres, nacionalidad, nmeros
pensa judicial conforme resulta de los arts. 404 y 405 del CCCN, por lo que existir de documentos, si los conocen, profesin y domicilio y si han contrado un matri-
el debido control antes de ser autorizada la celebracin del matrimonio. monio anterior, en cuyo caso deben manifestar el nombre y apellido del anterior
Tambin puede sucederque una persona que no se encuentre enumerada den- cnyuge, dnde se celebr y acreditar la causa de su disolucin (art. 416, CCCN).
tro de los legitimados para realizar la oposicin, conozca la existenciade un impe- Se han eliminado las exigencias de que se acredite el asentimiento de los repre-
di mento matrimonial. En ta! supuesto podr formular su denuncia ante el Ministe- sentantes legales o la venia supletoria del juez, los datos filiatorlos de dos testigos
rio Pblico, para que se concrete la correspondiente oposicin (art, 412, CCCN). de conocimiento y la presentacin de los certificados pre nupciales que traa el an-
No existe una forma especificaestablecida para real izar la oposicin,ya que pue- teri r art. 187.
de concretarse en forma verbal o por escrito ante el oficial publico del Registro Ci- S/ alguno de los contrayentes, o ambos, no saben escribir, el oficial pblico debe
vil ante quien pretenda celebrarse el matrimonio. Lo relevante es que el oponente leva'ntar un acta que contenga las mismas enunciaciones.
deber estar debidamente indivlduellzado con su nombre, edad, estado de familia, Puede suceder que con la documentacin acompaada no quede acreditada la
profesin y domicilio;tambin ser necesario que exponga el vnculo que existe en habilidad nupcial de alguno de los contrayentes, o que se haya deducido oposicin
tre el oponente y los futuros contrayentes,el impedimento en que funda la oposicin y en tal supuesto el oficial pblico debe suspender el acto hasta que se acredite la
y presente las pruebasque acreditan su existencia o indique dnde se encuentran. aptitud o se desestime la oposicin (art. 417, CCCN).
40 Jorge O. Azpfr'f Incidencias del CCCN. Derecho de familia 41
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La celebracin del matrimonio es pblica con la comparecencia de los contra- En ese caso, el oficial pblico puede celebrar el matrimonio con presdndencia
yentes ante el oficial pblico encargadodel Registro Civil, yse reitera que puede ser 'de todas o de algunas de las formalidades mencionadas en el apartado anterior.
el que corresponda al domicilio de cualquiera de ellos. Cuando se otorga en la ofi- Cuando no fuera posible encontrar un oficial pblico, el matrimonio en artcu-
cina se exige la presencia de dos testigos mientras que cuando se celebra en otro si: lo de muerte puede ser otorgado ante cualquier juez o funcionario judicial, quien
tlo debern ser cuatro los testigos. debe levantar el acta de la celebracin con las mismas constancias mencionadas en
Durante el acto, el oficial debe leer el art. 431, recibe de cada uno la declaracin el art. 420, salvo la referencia a la posible oposicin y su rechazo y luego debe remi-
de que quieren respectivamente constituirse en cnyuges y pronuncia que quedan tirla al oficial publico para que la protocolice (art, 421, CCCN).
unidos en matrimonio en nombre de la ley. La otra modalidad extraordinaria es el matrimonio a distancia, que tiene lugar
Slo se ha variado en este caso la referencia a los artculos que deben ser ledos cuando un contrayente ausente expresa su consentimiento en forma personal en
en el acto de celebracin del matrimonio. el lugar en que se encuentra ante la autoridad competente para celebrar matri-
Cuando alguno de los contrayentes tuviera dificultades para expresarse en tor- monio y se remite a las normas de derecho internaconal privado (art. 422, CCCN).
ma oral deber hacerlo por escrito o de cualquier otra manera inequvoca (art. 418, Esta remisin lleva al art. 2623 que, luego de reproducir el concepto de matri-
CCCN). monio a distancia, dispone que los documentos que acreditan el consentimiento
En caso de que no se conociera el idioma nacional, debern ser asistidos por un del ausente slo pueden ser ofrecidos dentro de los noventa das de su otorga-
traductor pblico matriculado, o en su defecto, por un intrprete de reconocida miento. Agrega la norma que el matrimonio a distancia se considera celebrado en
idoneidad (art. 419, CCCN). el lugar donde se preste el consentimiento que perfecciona el acto, y que la auto-
Tambin se detalla el contenido del acta matrimonial, en la que se debe hacer ridad de este lugar debe verificar que los contrayentes no estn afectados por im-
constar la fecha y lugar de la celebracin, la individualizacin de los contrayentes pedimentos matrimoniales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la au-
sobre la base de la informacin requerida al inicio de! trmite, al igual que la de los sencia.
padres; la dispensa si fue necesaria y la mencin de la oposicin y su rechazo en ca- Se ha eliminado la mencin que haca el anterior art. 174 acerca de la posibili-
so de haber existido. Tambin debe constar la declaracin de los contrayentes de dad de recurrir a la justicia en caso de que se hubiera negado la celebracin del ma-
que se toman por esposos y la del oficial pblico de que quedan unidos en matri- trimonio a distancia.
monio en nombre de la !ey. Deben ser individualizados los testigos del acto en igual Adems, no se ha resuelto en forma expresa la posibilidad de que quien prest
forma que a la de los comparecientes. Y como novedad, se debe consignar si lbs su consentimiento a distancia pueda revocarlo, caer en incapacidad, fallecer o con-
contrayentes han celebrado o no convencin matrimonial, y en caso afirmativo, slJ traer matrimonio en otra persona durante el lapso que media hasta que se perfec-
fecha y el registro notarial en el que se otorg. cione el matrimonio a distancia.
Adems, se debe dejar constencia de la declaracin de los contrayentes acerca Si lo revoc, y a pesar de ello se celebr el matrimonio a distancia. ste ser ine-
de si han optado por e! rgimen de separacin de bienes. xistente por falta de consentimiento; si cay en una incapacidad o contrajo otro
Finalmente, se debe asentar la documentacin en la que consta el consenti- matrimonio, el nuevo estar afectado por la nulidad relativa o absoluta, respecti-
miento del contrayente ausente, en caso de matrimonio a distancia (art. 420, CCCN). vamente, y si ha muerto no habr matrimonio.
El acta debe ser firmada en forma inmediata por todos los intervinientes en el
acto o por otros a su ruego s no pueden o no saben hacerlo, y el oficial debe entre
gar a los cnyuges. en forma gratuita, copia del acta y de la libreta expedida por el 12. Prueba del matrimonio
Registro Civil. Se ha mantenido en forma inalterada, salvo pequeas modificaciones de redac-
cin que no alteran su sentido, la manera de probar el matrimonio.
b) Formas extraordrnarias de celebrar el matrimonio
En principio, los documentos idneos para hacerlo son el acta de la celebracin
Se mantienen las dos modalidades extraordinarias de celebrar el matnmono del matrimonio, sutestimono, copia o certificado o la libreta de familia expedidos
que traa la legislacin anterior, con muy ligeras variantes. por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Una de ellas es la que tiene lugar cuando uno de los contrayentes se encuentra Esta es la prueba ordinaria para acreditar el estado conyugal.
en peligro de muerte, acreditada esta circunstancia por un certificado mdico o por Sin embargo, el matrimonio tambin puede ser demostrado cuando medien cir-
la declaracin de dos personas, donde no lo hay. cunstancias especiales.
42 Jorge o. Azpr Incidencias del CCCN.Derecho de familia 43

Debe, en primer lugar, acreditarse la imposibilidad de obtener la documenta- En cuanto a! derecho aplicable, el art. 2622 del CCCN dispone: "La capacidadde
cin expedida por el Registro Civil y luego acreditarse por cualquier medio que el las personaspara contraer matrimonio, la forma del acto, su exstencia y validez, se
acto matrimonial se ha celebrado. rigen por el derecho del lugar de fa celebracin, aunque los contrayenteshayan de-
No podr hacerse con la prueba de que viven juntos o que se comportan en apa- jado su domicilio para no sujetarsea fas normas que en l rigen.
riencia como casados, sino que lo relevante es la demostracin de que en una fecha No se reconoce ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si meda al
determinada concurrieron al Registro Civil y all se casaron. guno de tos impedimentosprevistos en los etts. 575, prr. 2 y 403, ncs. a), b), e), d)
Por lo tanto, la sola posesin de estado matrimonial, como se trata de meros ye).
comportamientos privados, no es prueba suficiente para establecer el estado de El derecho del lugar de celebracin rige la prueba de la existencia del matrimo-
casados ni para reclamar por los efectos civiles del matrimonio (art. 423, CCCN). nio".
Ahora bien, si hay un acta matrimonial que presenta vicios de forma -no de Esta norma determina que cuando se haya celebrado un matrimonio en el exte-
fondo-y hay posesin de estado, la inobservanciade las formalidades prescriptas rior estar regido en cuanto a las condiciones de su validez y prueba por la ley del
en el acto de celebracin no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio. I ugar donde fue otorgado.
En cuanto a ros efectos persona les de r mat ri mon lo, deber tomarse en cuenta el
13. Normas de derecho internacional privado
derecho del domicilio conyugal efectivo, conforme lo dispone el art. 2624 del
CCCN, cuyo comentario se har en el captulo respectivo.
referidas al matrimonio

El rt. 2621 de! CCCN establece que: "Las acciones de valdez, nulidad y disolu-
cin del matrimonio, as como les referentes a los efectos del matrimonio, deben
interponerse ante losjueces del ltimo domiclio conyugal efectivo o ante el domi-
cilio o residenciahabitual del cnyuge demandado.
Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida
convivenciade los cnyuges".
De esta norma resulta que tanto cuando se cuestione la validez de un matrimo-
nio como en el caso de pretender hacer efectivo alguno de los derechos y deberes
que de su celebracin derivan, las acciones debern plantearse ante el juez del l-
timo domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del de-
mandado.
Esta norma sigue la denominacin de domicilio conyugal efectivo que traa el
anterior art. 227 y adems lo define.
Sin embargo, debe remarcarse quede acuerdo al art. 717 del CCCN las acciones
de divorcio o nulidad y las conexas con ellas, entre otros supuestos, deben plantear-
se ante el juez del ltimo domicilio conyugal o el de! demandado a eleccin del ac-
tor o el de cualquiera de ellos si la presentacin es conjunta.
La diferencia entre ltimo domicilio conyugal y ltimo domicilio conyugal efec-
tivo es tan solo terminolgica, aunque el agregado de esta ltima es superflua.
Por el contrario, resulta relevante la opcin que se otorga en materia de dere-
cho internacional privado para demandar ante el domicilio o residencia habitual
del demandado porque esta ltima posibilidad no figura en el art. 717.
Conceptualmente son dos situaciones diferentes. Domicilio es e! lugar de resi-
dencia con nimo de permanecerall, mientras que la residencia puede ser un aloja-
miento circunstancial aunque sea habitual, como por ejemplo un lugar de veraneo.
Captulo 111
Nulidad de matrimonio

14. Nulidad de los actos jurdicos


y nulidad matrimonial

El matrimonio es un acto jurdico y, como tal, puede suceder que al momento de


celebrarse exista un vicio a consecuencia de! cual la ley en forma expresa establece
la sancin de nulidad.
El CCCN ha modificado ta clasificacin de las nulidades de los actos jurdicos que
traa ta legislacin anterior, estableciendo la categora de actos de nulidad absolu-
ta y de nulidad relativa al tiempo que suprimi las de actos nulos y anulables.
Esta eliminacin se encuentra justificada en las dificultades interpretativas que
haba ocasionado la diferenciacin en actos nulos o anulables segn que el vido
fuera manifiesto, o que requiriera una investigacin para hacerlo evidente.
Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden pblico, la moral o
las buenas costumbres, y son de nulidad relativa los actos a los cuales ta ley impone
esta sancin slo en proteccin del inters de ciertas personas (art. 386, CCCN).
En materia de nulidades matrimoniales se reitera esta clasificacin, y as habr
matrimonios de nulidad absoluta y matrimonios de nulidad relativa.
Una cuestin no resuelta en forma expresa la constituye la vieja discusin doc-
trinaria acerca de la aplicacin supletoria de las normas de la nulidad de los actos
jurdicos a las nulidades matrimoniales o si, por el contrario, ste es un rgimen au-
tosufciente, que se basta a s mismo y por ese motivo constituye un sistema espe-
cial que no permite la remisin a las normas generales de las nulidades.
Ms all de los argumentos a favor y en contra de cada una de estas posidones,
existen consecuencias ineludibles de la teora de la especialidad que se encuentran
aceptadas por el ordenamiento jurdico.
En tal sentido, el art. 715 del CCCN impone que la nulidad matrmonial debe ser
decretada por sentencia judicial y mientras ello no ocurra, las nupcias producirn
efectos jurdicos para los contrayentes de buena fe, y aun cuando haya mediado
mala fe de ambos va a tener efectos respecto de los terceros de buena fe.
46 Jorge O. Azpiri Incidenciasdel CCCN. Derechode fam/a 47

Las causas de nulidad matrimonial se encuentran taxativamente mencionadas monio, y ningn matrimonio puede ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule,
en la ley, por lo que no cabe que se decrete la invalidez de las nupcias por otros su- dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo (art. 715, CCCN).
puestos corno los vicios de forma o por la intervencin de un funcionario incompe- :En cambio, la nulidad absoluta de un acto jurdico puede ser decretada por el
tente. juez, aun sin peticin de parte, cuando es manifiesta en el momento de dictar sen-
La legitimacin para demandar la nulidad del matrimonio tambin ha sido re- tencia y puede ser requerida por el Ministerio Pblico y por cualquier interesado.
gulada minuciosamente, y en consecuencia no puede ser declarada de oficio por el No existen modificaciones con relacin al rgimen anterior, salvo remisin al ar-
juez ni se admite la peticin por cualquier interesado como ocurre con la nulidad tculo que ahora enumera los impedimentos matrimoniales.
absoluta de un acto jurdico (art. 387, CCCN). , La diferencia de la legitimacin activa radica en la reforma de la enumeracin
Tambin se diferencian de las nulidades de los actos jurdicos en cuanto a los de las personas que pueden oponerse a la celebracin del matrimonio, como ocu-
efectos, porque en materia matrimonial dependern de la buena o mala fe de los rre Con la supresin de los tutores y curadores que ya se coment.
contrayentes, situacin que no se presenta en aquellos casos. la prueba de la existencia del impedimento resultar de la acreditacin, median-
En suma, la nueva normativa admite que se siga considerando como un rgimen te las partidas correspondientes del vinculo de parentesco, o del ligamen anterior
especial el de nulidades matrimoniales y por ello, que no resulten aplicables suple- a travs de las actas de matrimonios sucesivos y de la vigencia de! primero, y tam-
toriamente las nulidades de los actos jurdicos. bin de la sentencia dictada en el juido penal condenando a uno de los contrayen-
tes como autor, cmplice o instiqador del homicidio doloso de uno de los cnyuges.
15. Nulidad absoluta
16. Nulidad relativa
El art. 424 del CCCN enumera los casos de nulidad absoluta haciendo referencia
a los impedimentos que provocan esta callfkadn: "Es de nulidad absoluta el ma- Se distinguen tres causas de nulidad relativa, dos referidas a los restantes irnpe-
trimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incs. a), b). dirnentos y la otra a los vicios del consentimiento.
e), d) ye) del art. 403 ... ", Se ha eliminado la impotencia como causa de nulidad relativa del matrimonio
Provocarn I a nulidad absoluta el matrm on io contra ido por personasque se en- porque significaba una intromisin en la privacidad de los contrayentes.
cuentran ligadas por un parentescoen lnea recta en todos sus grados y por herma- ~a causa de nulidad relativa referida a la falta de edad legal puede ser deman-
nos bilaterales o unilaterales, cualquiera sea el origen del vnculo. Tambin el caso dada por el en y uge que padece el im ped irnento y por I os que en su re presentad n
de parientes por afinidad en lnea recta en todos los grados, porque uno o ambos podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio (art. 425, inc. a, CCCN).
contrayentes tena un matrimonio anterior subsistenteo porque ha sido condena- No ~ay modificacin en cuanto a la legitimacin activa respecto de la legislacin
do como autor, cmplice o instigador de! homiddio doloso de uno de los cnyuges. anterior y debe reiterarse la observacinque se hacia respecto de la antigua norma
No se ha mencionado en forma expresa como causa de nulidad absoluta el m- al afirmarse que la legitimacin no la tienen todos los que se podan haber opues-
pedimento matrimonial que se genera entre la persona que ha sido concebida me- to a la celebracin del matrimonio sino slo los que en su representacin podan
diante las tcnicasde reproduccin humana asistida y los terceros aportantesde los haber actuado.
gametos establecido por el art. 575, prr. 2, aunque all se remite a los impedi- . Cuando la nulidad sea solicitada por los que en representacin del menor podan
mentos derivados de la adopcin plena. haberse opuesto a la celebracin del matrimonio, el juez debe or al adolescente y
Por ello, ca be interpretar que ha quedado incluido en los supuestosdel art. 403, debe valorar al momento de resolver su edad ysu grado de madurez.
y en consecuencia, ser posible que se decrete la nulidad absoluta en caso que se En caso de que e! magistrado rechacela nulidad, el matrimonio tiene los mismos
hubiere celebrado un matrimonio existiendo dicho impedimento. efectos que si se hubiera otorgado en su momento la correspondiente dispensa ju-
Es evidente que en todos estos casos se est contraviniendo el orden pblico, la dicial.
moral y las buenas costumbres, por lo que resulta atinada esta calificacin. Caduca la accin de nulidad cuando el o los cnyuges hubiesen alcanzado Ja
Sin embargo, la legitimacin para demandar la nulidad matrimonial es diferen- edad legal para contraer matrimonlo.
te a la que se plantea en ta nulidad absoluta de actos jurdicos. En efecto, el mismo El hecho de cumplir los dieciocho aos uno de los cnyuges hace inadmisible la
art. 424 determina que la nulidad matrimonial puede ser demandada por cual- peticin de nulidad, y esta redaccin pone de manifiesto que tienen que haber lle-
quiera de los cnyuges y por los que podran oponerse a la celebracin de! rnetri- gad a esa edad antes de la iniciacin del ju ido.
48 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 49

Esto significa que para que la accin pueda ser planteada todava el cnyuge o, finalmente, si el pariente del enfermo no acciona dentro de los tres meses de la
menor no tiene que haber alcanzado la mayora de edad. celebracin de las nupcias, el matrimonio queda consolidado y ser inatacable en
Ya no se exige que luego de esa edad hubieran continuado cohabitando para e! futuro.
que la accin caducara, con lo que sta se producir de pleno derecho con el solo En tal supuesto, slo pue ;e luego plantearse el divorcio.
cumplimiento de la edad de dieciocho aos. El tercer caso de nulidad relativa se presenta cuando el matrimonio se ha con-
Tambinse ha suprimido el supuesto de caducidad de la accin cuando la mujer trado existiendo un vicio del consentimiento.
haba concebido antes de llegar a la edad legal. La legitimacin activa recae en el cnyuge que ha sufrido el vicio, ya que la cau-
En el caso del matrimonio celebrado estando privado de la salud mental uno d,e sa de nulidad se ha previsto para resguardar su inters particular.
los contrayentes, la legitimacin activa para demandar la nulidad la tienen cuales- Su accin caduca si ha continuado la cohabitacin por ms de treinta das des-
quiera de los cnyuges si desconocan el impedimento, Es claro que el contrayente pus de haber conocido el error o de haber cesado la violencia. Se ha omitido la
al que le falte la salud mental no tendr conciencia del acto que realiza, y en base a mencin del dolo, pero indudablemente tambin tiene que dejar de convivir den-
ello podra argumentarse que ignoraba el impedimento al tiempo de celebrar ~I tro del plazo sealado que se computar a partir del conocimiento del engao.
matrimonio. De cualquier manera, era ms precisa la redaccin anterior cuando se Muchas veces sucede que el conocimiento del error o del dolo o el cese de la vio-
refera a que la nulidad poda ser demandada por el mismo incapaz cuando reco- lencia no se producen en un momento preciso, sino que resulta de un cmulo de in"
brase la razn. dicios que se van confirmando a travs del tiempo. Por ese motivo, ser relevante
La caducidad para el enfermo opera si despus de haber recuperado la salud ha la prueba de las circunstancias que rodearon la toma de conciencia del conoc"
continuado cohabitando, y lo mismo sucede para el cnyuge sano si convive luego miento del vicio o de la terminacin de la situacin de violencia a fin de que pueda
de haber conocido la existencia del impedimento. fijarse el comienzo del cmputo de! plazo de treinta das para dejar de convivir.
Al igual que en la legislacin anterior, no hay plazodeterminadodentrodel cual Se agrega como novedad que e! contrayente que ha sufrido e! vicio del consen-
debe cesar la vida en comn, y esta situacin quedar sujeta a la apreciacin judi- timiento y que ha dejado de convivir dentro de los treinta das de conocido el error,
cial para establecer si se ha convalidado o no el matrimonio. el dolo o de cesada la violencia, tiene que interponer la demanda de nulidad den-
Cuando han dejado de hacer vida en comn, tienen un plazo de un ao para in- tro del ao de haber dejado de cohabitar (art. 425, inc. e, CCCN).
terponer la demanda, comenzando a contarse para el enfermo desde que recupe- Tambin en este caso, la continuacin de la vida encomndurantemsde trein-
r la salud y para el sano desde que conoci el impedimento. ta das despus de haber conocido el error, el dolo o de cesada la violencia o la no
Esta nulidad tambin puede ser demandada por los parientes del cnyuge que interposicin de la demanda dentro del plazo de un ao de haber dejado de coha-
padece el impedimento que se podan haber opuesto al matrimonio, siendo lgica bitar provocan la caducidad de la accin y la consiguiente consolidacin de las nup-
la eliminacin del Ministerio Pblico corno legitimado porque tal sancin respon- cias invlidas, quedando abierta la posibilidad luego de demandar el divorcio.
de a un inters particular. Es cierto que la caducidad vuelve inatacable el vnculo confiriendo estabilidad
No podrn demandar la nulidad los parientes del cnyuge sano al haberse mo- al matrimonio, pero tambin es verdad que cuando se ha celebrado con vicios del
dificado la norma, ya que antes tenlan legitimacin "los que podran haberse consentimiento y los cnyuges ya no conviven, no existira un inters social en man-
opuesto a la celebracin del matrimonio" y ahora se establece "los parientes de !a tener vigente esas nupcias. Por ese motivo, el agregado de la necesidad de inter-
persona que padece el impedimento y que podran haberse opuesto a la celebra- poner la demanda dentro del plazo de un ao parece ser un requisito excesivo.
cin del matrimonio".
Los parientes tienen que interponer la accin dentro del plazo de tres meses de
17. Resguardo de los terceros de buena fe
celebrado el matrimonio porque luego su accin habr caducado.
Planteada la demanda de nulidad en tiempo, el juez debe or a los cnyuges y El tercero de buena fe que hubiera contratado con los cnyuges no puede resul-
evaluar la stuadn del afectado a fin de verificar si comprende el acto que ha cele" tar perjudicado en sus derechos por la nulidad del matrimonio ni tampoco por la
bracio y cul es su deseo al respecto (art. 425, inc. b, CCCN). posible declaracin de buena o mala fe de los contrayentes (art. 426, CCCN).
En caso de haber operado la caducidad de la accin, ya sea porque no dejaron Esto significa que los derechos del tercero quedarn subsistentes como si el ma-
de convivir luego de haberse curado el enfermo o de haber tomado conocimiento trimonio hubiera sido vlido y los efectos que derivan de la buena o mala fe de los
de la enfermedad el sano, o por no haber interpuesto la demanda dentro del ao contrayentes no les sern oponibles.
50 Jorge O. Azpiri lncldencas del CCCN. Derecho de familia 51

No se ha definido cundo el tercero ser considerado de buena fe, pero cabe ca- Por ello, el matrimonio produce todos los efectos del matrimonio valido hasta
lificarlo de esa manera cuando ignoraba la causa de la nulid~d del matrimonio al el da en que se dicte la sentencia correspondiente.
tiempo de contratar. fato significa que, antes de la sentencia que decrete la nulidad, los cnyuges po-
Aunque referido a la posesin de buena fe, resulta aplicable por va analgica drn reclamarse alimentos entre s, conforme lo autoriza e! art. 432 del CCCN.
el concepto que trae el art. 1918 del CCCN al decir que es de buena fe si no conoce Se ha eliminado la posibilidad de que luego de la sentencia se pudieran reque-
ni puede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error esencial y ex- rir los alimentos de toda necesidad para el caso de indigencia.
cusable est persuadido de su legitimidad. Tambin cesa el deber de asistencia y el deber moral de fidelidad impuestos en
el art. 431 del CCCN.
El matrimonio provoca la emancipacin de 'los cnyuges de buena fe, tal como
18. Buena fe en la celebracin del matrimonio lo dispone el art. 21.
En la legislacin anterior se defina la mala fe, mientras que e! art. 427 del CCCN Se mantiene la aptitud nupcial que se tena antes ya que no podr alegarse que
elabora el concepto de buena fe en ta celebracin del matrimonio. estas nupcias configuran el impedimento del matrimonio anterior subsistente.
All se dispone que: "La buena fe consiste en la ignorancia o error de hecho ex- La persona cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido
cusablesy contemporneos a la celebracin del matrimonio sobre el impedimento del otro cnyuge, excepto que por motivos razonables el juez la autorice a conser-
o la circunstanciaque causa la nulidad, o en haberlo contrado bajo la violenciadel varo (art. 67, CCCN).
otro contrayente o de un tercero". t,a sentencia disuelve el rgimen matrimonial convencional oel legal supletorio
Por lo tanto, no tendr buena fe, o lo que es lo mismo, ser de mala fe el que ale- (art. 428, CCCN) pero si uno de los cnyuges sufre un desequilibrio econmico res-
gue ignorancia o error de derecho, ya que el art. 8 no permite excusarse por esa ra- pecto de la posicin del otro como consecuencia de la nulidad, tiene derecho a so-
zn. Tambin habr mala fe cuando hubiera conocido al tiempo de la celebracin licitar la compensacin econmica que prevn los arts, 441 y 442.
el impedimento o circunstancia que !e acarrea su nulidad o cuando ha obrado en En caso de producirse e! fallecimiento de uno de los cnyuges antes de la sen
forma negligente y por ese motivo no tuvo conocimiento de la causa de nulidad. tencia de nulidad, el sobreviviente tendr vocacin sucesoria, salvo que estuvieran
Resulta evidente que cuando se ha sufrido la violencia del otro cnyuge o de un separados de hecho (art. 2437, CCCN).
tercero que vicia el conocimiento, conoce la existencia del motivo que anular el Con relacin a los hijos no hay cambios significativos, ya que ambos seguirn
matrimonio pero no ha obrado con la libertad necesaria y por esa razn debe ser compartiendo el ejercicio de la responsabilidad parental (art, 641, CCCN) y la atribu-
considerado de buena fe. cin del cuidado personal unilateral toma en cuenta la idoneidad del progenitor.
En el caso del menor que ha contrado matrimonio habr que tener en cuenta Cesa la presuncin de filiacin matrimonial respecto de los hijos nacidos des-
su edad y grado de madurez para determinar su buena o mala fe, porque su capa- pus de los trescientos das de interpuesta la demanda de nulidad (art. 566, CCCN).
cidad progresiva llevara a establecer si tena discernimiento al momento de !as
nupcias. 20. Buena fe de uno solo de los cnyuges
. Por el contrario, la falta permanente o transitoria de razn que le impiden tener
discernimiento para el acto matrimonial trae como consecuencia que deba ser con- En este supuesto j!'I matrimonio produce todos los efectos del matrimonio vli-
siderado de buena fe. do pero slo respecto del cnyuge de buena fey hasta el da de la sentencia que de-
Estas circunstancias, como en todo caso de nulidad, deben ser evaluadas almo- clare la nulidad (art. 429, CCCN).
1
mento de celebrar el matrimonio que es cuando debe existir la causa que provoca Por ello, el de buena fe mantiene fa emancipacin.
su nulidad. Tambln podr solicitar la compensacin econmica, revocar las donaciones
~ue le hubiera realizado al cnyuge de mala fe y demandar por los daos y perjui-
19. Buena fe de ambos cnyuges cios no slo al de mala fe sino tambin a los terceros que hayan provocado el error,
incurrido en dolo o ejercido la violencia.
Al haber sido celebrado el matrimonio ignorando ambos contrayentes la exis- En este ltimo caso, el hecho de celebrar un matrimonio conociendo la causa que
tencia del impedimento o la circunstancia que provoca la nulidad, no existe respon- provocar la nulidad constituye un obrar antijurdico, y como tal, implica que su au-
sabilidad de las partes. tor deber responder por los daos morales y materiales que se ocasionen al cnyu-
52 Jorge O. Azpri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 53

ge de buena fe. Esta responsabilidad se extiende a los terceros partklpes en esta si- la edad legal, porque se continu la cohabitacin despus de haber cesado el im-
tuacin y la responsabilidaden tal caso ser solidaria entre el de mala fe y el tercero. pedimento de falta de salud mental o de haber conocido su existencia, por el trans-
Los cnyuges pueden hacerse donaciones en las convencionesmatrimoniales, curso de un ao desde que se dej de cohabitar para los cnyuges o por e! cumpli-
como lo establece e! art. 446, inc, e) del CCCN, por lo que si el de buena fe ha reali- miento del plazo de tres meses para los parientes que se podan haber opuesto a la
zado una donacin a favor del de mala fe, luego de la declaracin de la nulidad del celebracin del matrimonio, y por ltimo, si no se deja de cohabitar en el plazo de
matrmonio puede requerir su revocacin. treinta das de conocido el error, el dolo o de cesada la violencia o bien, cuando ha-
Respecto de los bienes, cuando hubieran estado sometidos al rgimen de cornu- biendo dejado la vida en comn no se interpone la demanda enel plazo de un ao.
nidad se le brindan distintas opciones al cnyuge de buena fe para dividir esos bie-
nes. b) Caducidad por muerte de uno de los cnyuges
Podr dividirlos como si se tratara de la disolucin de! rgimen de separacinde En los casos de nulidad absoluta, la accin de nulidad del matrimonio puede ser
bienes, es decir, manteniendo en su poder !os bienes inscriptos a su nombre. intentada mientras vivan ambos cnyugesya que, en principio, el fallecimiento de
Otra alternativa es dividirlos por mitades por aplicacin de las normas del rgi- uno de ellos producir su caducidad.
men de comunidad. Por excepcin, la nulidad podr ser demandada luego de fa muerte de uno de
y la tercera es exigir la demostracin de los aportes de cada cnyuge a fin de divi- los cnyuges en los casos enumerados en el art. 714 de! CCCN.
dir los bienes en proporcn a ellos como si se tratase de una sociedad no constitui- Uno de esos supuestos tiene lugar cuando el cnyuge sobreviviente del primer
da regularmente. En este caso deber demostrarsela actividad lucrativa en comn matrmonio demanda la nulidad del siguiente matrimonio de su cnyuge, ya que
y el propsito de compartir las gananciasy soportar las prdidas; es decir, deber ste estar afectado por el vicio de ligamen que ocasion su nulidad, En e! caso que
acreditarse la efectiva constitucin de una sociedad no constituida regularmente. se opusiera como defensa de la validez de! segundo matrimonio que el primero era
invlido deber juzgarse previamente esta oposicin porque de su resultado de
21. Mala fe de ambos contrayentes pender la suerte de la demanda original.
El segundo caso de nulidad post mortem tiene lugar cuando la plantea el cn-
En este caso, al haber estado en conocimiento de los dos contrayentes la existen- yuge de buena fe de un matrimonio que se celebr a pesar de existir un ligamen an-
cia del impedimento o circunstancia que provoca la nulidad, no pueden benefi- terior. Estas nuevas nupcias sern invlidas y su nulidad podr ser demandada por
ciarse en modo alguno de ese proceder. el cnyuge suprstite cuando ignoraba la subsistencia del vinculo anterior.
En consecuencia, el matrimonio no producir ningn efecto luego de la senten- Tambin puede ser demandada la nulidad luego del fallecimiento de uno de los
cia de nulidad, revocndose fa emancipacin que pudiera haberse producido. cnyuges cuando la accin es intentada por descendientes o ascendientes de uno
Se ha eliminado la referencia que traa la legislacin anterior a que la unin se de ellos invocando una causa que provoca la nulidad absoluta, y este recaudo es im-
reputaba como un concubinato. prescindible para determinar la existencia de un derecho del acclonante.
Si hubieran existido convencionesmatrimoniales, las mismas quedan sin efecto, En ningn caso el Ministerio Pblico podr plantear la nulidad del matrimonio
salvo los derechos de terceros. luego del fallecimiento de uno de los cnyuges.
En cuanto a los bienes, 1.a nica posibilidad que se presenta para que sean com- En la caducidad por la muerte de uno de los cnyuges no se ha innovado con re-
partidos es que se demuestre que ha existido una sociedad no constituida regular- lacin a la legislacin anterior.
mente, y luego se acrediten los aportes que se han realizado a ella en bienes, dine-
ro o trabajo para poder dividir los bienes adquiridos hasta la nulidad en proporcin
23. Sentencia de nulidad
a los aportes realizados.
Como ya se seal, no puede haber nulidad de matrimonlo sin una sentencia
22. Caducidad de la accin de nulidad de matrimonio que as lo declare dictada en un proceso promovido por parte legitimada para ha-
cerlo (art. 715, CCCN). Los legitimados podrn demandar por s o hacerse repre-
a) Caducidad en vida de los cnyuges
sentar por mandatario con facultades expresas (art, 273, nc. a).
Como se seal ms arriba, la accin de nulidad de matrimonio, en los casos de Queda descartada de ese modo la posibilidad de que una autoridad edminis-
nulidad relativa, puede caducar en vida de los cnyuges,ya sea porque se alcam trativa pretenda desconocer la validez de un matrimonio. No podr hacerlo aun-
Jorge O. Ai!p/rf Incidencias de{ CCCN. Derecho de famlia 55

que el vicio est patente en el acto porque slo resultar la nulidad del matrimonio 26. Normas de derecho internacional privado
de una sentenciajudicial.
Sin perjuicio de lo comentado al hacer referencia a la competencia territorial, se
ha regulado tambin el derecho aplicable en el caso de la nulidad de matrimonio
24. Competencia territorial cuando est en juego el derecho internacional.
El art. 2622 del CCCN establece: "La capacidad de las personas para contreerme-
La accin de nulidad de matrimonio debe ser intentada ante el juez del ltimo trimonio, la forma del acto, su existencia y validez,se rigen por e/ derecho del lugar
domicilio conyugal, o ante eljuez del domicilio del demandado, quedando la elec- de la celebracin, aunque los contrayentes hayan dejado su domiciliopara no suje
cin a cargo del actor, conforme resulta del art. 717 del CCCN. tersea las normas que en l rigen.
No se ha modificado el rgimen anterior de competencia territorial para inter- No se reconoce ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si media al
poner la demanda de nulidad de matrimonio. . . guno de los impedimentos previstos en los erts. 575, prr. 2 y 403, incs. a), b), e), d)
Con matices diferenciales, en la Seccin 2del Ttulo IV del Libro V!, referida a las ye).
disposicionesde derecho internacional privado del matrimonio se ha establecido .El derecho del lugar de celebracin rige la prueba de la existencia del ma trimo-
en el art. 2621: "Las acciones de validez, nulidad y disolucin del matrimonio, as nio ",
como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante losjue- ' En general, salvo cambios de redaccin, se ha mantenido la normativa anterior,
ces del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual al determinar que el derecho aplicable ser el del lugar de la celebracin del matri-
del cnyuge demandado. . . . . monio.
se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e tndrscut1da Tambin se ha reiterado que no se reconoce dentro de! pas ningn matrimonio
convivencia de los cnyuges". celebrado en el extranjero cuando se trata de los impedimentos que dan lugar a la
Como se puede apreciar se ha reiterado, y adems definido el concepto de do nuljdad absoluta de las nupcias. porque en ese caso se est violentando el orden
midlio conyugal efectivo que se mencionaba en el anterior art. 227, a pesar de que pblico internacional.
el nuevo art. 717 ha suprimido esa referencia por considerarla redundante. Debe recordarse que esta norma es acorde, en parte, con el art. 13 del Tratado
Lo cierto es que en esencia se trata de la misma situacin, es decir, que ser com- de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889. La coincidencia no es total
petente el juez del ltimo domicilio conyugal. . porque en el Tratado se incluye el caso del matrimonio celebrado con menos de ca-
La opcin ser que se plantee la nulidad ante el juez que corresponda al domi- torce aos para el varn y de doce para la mujer, situacin que no se presenta en la
cilio o residencia habitual del demandado. norma que se comenta.
Debe remarcarse que el art. 717 no hace referencia a la residenciay que concep- De este modo se diferencian de los otros impedimentos que no impiden reco-
tualmentees diferente del domicilio. El art. 73 del CCCN define el domicilio real co- nocer al matrimonio celebrado en el extranjero aunque haya sido contrado con el
mo el lugar de residencia habitual y su cambio se produce cuando sta se cambia impedimento de falta de edad legal o falta permanente o transitoria de la razn.
con nimo de permanecer en ella. Se ha agregado el caso de los impedimentos que se originan cuando se ha reali-
Por lo tanto, se puede cambiar la residenciasin modlficar el domicilio. zado una tcnica de reproduccin humana asistida con aporte de gametos de ter-
Esto significa que en materia internacional se ha ampliado la opcin del actor ceros porque, si bien no puede haber vnculos jurdicos con la persona, s existen los
para plantear la nulidad del matrimonio ante e! juez del domicilio o residencia del impedimentos matrimoniales en forma similar a lo que sucede en la adopcin plena.
demandado.

25. Medidas provisionales

Cuando se promueve una demanda de nulidad es posible que se requiera la


adopcin de medidas provisionalesrespectode la personay de los bienes, tal como
se establece en los arts. 721 y 722.
Estas disposiciones son analizadas en el Captulo V referido al divorcio, por lo
que all se remite.
Captulo IV
Derechos y deberes de los cnyuges

27. Estructura del matrimonio

Tradicionalmente se haba estructurado el matrimonio medante la imposicin


de derechos y deberes recprocos que surgan a partir de su celebracin y con inde-
pendencia de la voluntad de los contrayentes.
La autonoma de la voluntad se encontraba restringida, ya que no podlan apar-
tarse de esa imposicin lega! y !as posibilidades de su regulacin no admitan prc-
ticamente ninguna alternativa que emanara de la decisin de los cnyuges.
As se haban establecido en forma explcita los deberes de fidelidad, asistencia
y cohabitacin, y en forma implcita el deber de respeto mutuo.
A su vez, el incumplimiento de alguno de estos deberes posibilitaba la promo-
cin de acciones judiciales, entre ellas la de separacin personal o de divorcio vin-
cular para obtener la declaracin de culpabilidad de! cnyuge incump!idor.
En el CCCN e! matrimonio ha sido estructurado de una manera totalmente dis-
tinta.
No existen deberes matrimoniales que impliquen un compromiso legal salvo el
de asistencia y el de alimentos durante la convivencia y la sepa radn de hecho.
Son totalmente libres los cnyuges de determinar el proyecto de vida en comn
que llevarn a cabo, con la peculiaridad deque nodebeserexplictado ni puede ser
sometido a sancin alguna en caso de incumplimiento.
El libre albedro determinar la estructura que tendr ese matrimonio, acorde
con la voluntad de los contrayentes.
El art. 431 del CCCN establece que los cnyuges se comprometen a desarrollar
un proyecto de vida en comn basado en la cooperacin, la convivencia yel deber
moral de fidelidad, pero ninguna especificacin se realiza sobre el alcance y conte-
nido de cada una de estas enunciaciones.
Un proyecto de vida en comn que no se enuncia queda reservado a la intimidad
de los cnyuges; es ms, puede no existir e igualmente el matrimonio ser vlido.
Jorge O. Azpr/ tnciaencies del CCCN. Derecho de famla 59
58

En qu consiste la cooperacin entre los cnyuges depender de lo que ellos ex- A pesar de que los cnyuges pueden tener un proyecto de vid a en comn que no
pliciten o surja tcitamente de su comportamiento matrimonial, pero ninguna contemple la cooperacin, ni la convivencia ni la fidelidad, debern prestarse ass-
consecuencia tendr su falta de acuerdo o su incumpllrniento, salvo daro est, que tenda moral. Este deber es propio de la comunidad de vida que se genera luego de
existir la posibilidad de requerir el divorcio sin expresin de causa. contradas las nupcias; y en este sentido abarca tanto compartir las alegras como
Tampoco se determina en qu consistir la convivencia ya que no se impone el las preocupaciones, la salud como la enfermedad, configurando una verdadera so-
deber de vivir en el mismo domicilio como lo estableca la legislacin anterior. Esto lidaridad conyugal.
puede dar lugar a que los cnyuges acuerden, por las razones que estimen atendi- El deber de asistencia es recproco y as surge tanto de la esencia del matrimonio
bles, compartir una vivienda algunos das, o los fines de semana, o durante los via- como de la norma citada.
jes o las vacaciones. No hay sanciones especficas por el incumplimiento de este deber, ya que el di-
Resulta cuanto menos llamativo que en la unin convivencia! se exige la vida en vorcio siempre es incausado.
comn durante al menos dos aos como resulta del art. 510, inc. e), mientras que : Sin embargo, cuando un cnyuge no ha hecho recoger al otro en un estableci-
en el matrimonio no se establece ningn requerimiento al respecto. miento adecuado si ste no poda valerse por s mismo, est incurriendo en una vio-
Tambin se alude al deber moral de fidelidad sin que se comprenda la necesidad lacin del deber de asistencia que el art. 2281, inc. e) del CCCN califica como causal
de su inclusin en una norma legal. Si la fidelidad es una exigencia propia del rna- de indignidad.
trirnonio debi establecerse como un deber legal porque su calificacin como de-
ber moral no tendr ninguna significacin jurdica. 29. Deber alimentario
Por otra parte, si los esposos no tienen la obligacin legal de ser fieles, su com- Se ha impuesto tambin el deber alimentario entre cnyuges en forma recpro-
portamiento violatorio del deber moral no puede aparejar ninguna consecuencia ca, variando sustancialmente su contenido y factores de atribucin segn que se re-
jurdica, salvo, repito, !a posibilidad de solicitar el divorcio inca usado. quieran durante la vida en comn o la separacin de hecho, diferencindose de los
Por lo tanto, la estructura del matrimonio actual pone en evidencia que cada pa- quese solicitan despus del divorcio (art. 432, CCCN).
reja decidir a su arbitrio la forma de comportarse a partir de esa unin sin que la .En el rgimen anterior no haba normas expresas que permitieran fijar los ali-
ley haya impuesto parmetros imperativos a los que deban ajustarse, salvo, relte- mentos durante la convivencia y la separacin de hecho, sino que se aplicaban ana-
ro, la asistencia mutua y los alimentos durante la vida en comn y la separacin de lgicamente las pautas para determinar la cuota a favor del cnyuge inocente, por
hecho. lo que la reforma en este aspecto clarifica la situacin.
No existe ningn inconveniente en que la ley, .a los efectos de configurar el ma- Es evidente que dentro de las necesidades de un matrimonio se encuentra la
trimonio, impusiera determinados deberes tal corno lo estableca !a legislacin an- realizacin de todas las labores inherentes al hogar y, adems, los ineludibles tra-
terior. bajos fuera de la casa para obtener los recursos necesarios para la subsistencia.
Esto no se contradice con la posibilidad de ampliar en algunos casos la autono- Tradicionalmente haba una divisin de tareas luego del matrimonio, quedan
ma de la voluntad dentro de esos deberes, y tampoco con que el divorcio sea inca u- do la mujer a cargo de la casa mientras el marido obtena los recursos con su traba-
sado, ya que una cosa es la organizacin del matrimonio y otra son las consecuen- jo fuera de ella, situacin que ha variado en forma sustancial en la actualidad don
cias que derivan del divorcio. de esos roles se asumen con mayor flexibilidad.
Por lo tanto, segn mi parecer, se ha deb litado la estructura del matrimonio con La procedencia de los alimentos entre cnyuges depender de la forma en que
la regulacin actual ya que no se sabr cules son las consecuencias que sobreven hayan acordado en forma implcita o explcita para cumplir con esas tareas, ya que
drn a su celebracin respecto de los cnyuges. ninguno de ellos tiene una preferencia asignada por la ley para reclamarlos.
E'n consecuencia, quien pretenda reclamar alimentos durante la convivencia o
28. Deber de asistencia durante la separacin de hecho, deber demostrar la divisin de tareas existente y
la consiguiente dependencia econmica del demandante frente al cnyuge de
El mismo art. 431 del CCCN establece que los cnyuges deben prestarse asisten- mandado.
cia mutua. Se aplican a los alimentos entre cnyuges las normas referidas a la obligacin
Al estar diferenciada de los alimentos, resulta evidente que la norma alude a la alimentaria entre parientes en cuanto sean compatibles, conforme resulta de la l-
asistencia moral que debe existir entre los esposos. tima parte del art, 432 del CCCN.
Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de famlia 61
60

a) Pautaspara la fijacin de los.slimenos econmico del que gozaba durante la convivencia, aunque de la ltima pauta re-
Acreditada la atribucin de !as labores que hubieran realizado los cnyuges de.la seada se puede inferir que ser una cuestin a tener en cuenta al momento de re-
que surge la dependencia econmica de uno de ellos con relacin al otro, es nece- solver la fijacin de la cuota de alimentos.
sario cuantificar la prestacin alimentaria que deber ser fijada en forma judicial. . la materializacin del reclamo de alimentos deber efectuarse mediante la per-
E! art. 433 de! CCCN determina las pautas que servirn de gua para establecerla
unente demanda en forma autnoma, integrar la propuesta de convenio regula-
cuota alimentaria a favor del cnyuge que la reclama durante la vida en comn o dor y en caso de no haber acuerdo sustanciarse como cuestin conexa durante el
juicio de divorcio.
durante la separacin de hecho.
Todas estas pautas tienden a demostrar la divisin de labores y la capacidad eco- El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motiv, el cnyuge ali-
nmica para afrontar !as necesidades, como as tambin el tiempo que ha durado ~entado inicia una uninconvivencal o incurre en alguna de las causales de indig-
nidad, ta! como lo dispone la ltima parte del art. 433.
la vida en comn y la separacin.
Es evidente que el cambiodelasituacnde hecho que implique que ya no sene
La enumeracin no es taxativa, sino que el magistrado podr tambin tomar en
consideracin otras situaciones de hecho que considere atendibles en el momento ces ita del aporte de! otro cnyuge, hace cesar el derecho alimentario.
de determinar la procedencia y cuanta de la prestacin alimentaria. No resulta claro el significado de la causa de cese referida al inicio de una unin
El trabajo dentro del hogar, la dedicacin a la crianza y educacin de los hijos y convivencia! porque para que sta se configure se requiere, entre otros requisitos,
sus edades, junto con la edad y estado de salud de los cnyuges, son elementos que la convivencia al menos durante dos aos. Antes de ese plazo ser una simple con-
servirn para evaluar las tareas que se han cumplido efectivamente dentro de la ca- vivencia. Cuando sta se inicia-y ste ese! punto que marca la norma como deter-
minante de! cese- no se sabe si culminar alcanzando las caracterlsticas de una
sa, con la consiguiente disminucin o anulacin de las posibilidades de generar bie-
unin convivencial. Por ese motivo, hubiera sido ms claro que se hiciera referen-
nes para cubrir sus necesidades.
Otra pauta se encuentra en la capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a cia a la simple convivencia dejando al juez la valoracin del alcance de este compor-
un empleo de quien solicita alimentos, y en este punto habr que hacer una rela- tamiento sobre el derecho alimentario.
cin con los anteriores porque puede contar un cnyuge con un ttulo profesional,
b) Alimentos despusdel divorcio
por ejemplo, pero haber estado alejado de su ejercicio porque se dedic a las tareas
del hogar, con lo que las posibilidades de acceder a un trabajo casi con seguridad Hay que tener en cuenta que los alimentos entre cnyuges despus del divorcio
han disminuido notablemente. constituyen una situacin verdaderamente excepcional, ya que slo podrn tener
Tambin ser preciso tener en cuenta si el reclamante ha colaborado en las acti- lugar en los casos taxativamente mencionados en la ley o bien cuando asi lo han
vdades del otro esposo que le permitan obtener ingresos, ya que esa participacin convenido los cnyuges (art. 431, CCCN).
efectiva en el comercio, industria o profesin sin haber tenido retribucin alguna En el caso de existir acuerdo entre los cnyuges para prestarse alimentos luego
o con una remuneracin insuficiente deber ser evaluada por el juzgador. del divorcio, habr que atenerse a las pautas convenidas en el convenio regulador
Adems, la atribucin de la vivienda familiar ser importante en la cuantifica- (art. 434, in fine, CCCN).
cn de la cuota alimentaria, porque dentro de este concepto se encuentra la nece- Cuando no hubiera convencin sobre este aspecto, los alimentos despus del di
sidad de afrontar los gastos que genera el lugar donde vive quien reclama a limen vorcio solo sern procedentes en dos supuestos.
tos y en este supuesto tendr relevancia si se trata de un inmueble propio, gan~ri
1
cial o de un tercero y si es arrendada la vivienda, quin abona el alquiler. 1 - Alimentos a favor de I cnyuge enfermo
1
Luego se incluyen dos pautas referidas a la duracin del matrimonio. Si todayla El primero de los casos se presenta cuando quien pretende alimentos padece
continan conviviendo, el tiempo que llevan de casados deber ser tenido en cuen- una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse.
ta, y si ya estn separados de hecho, adems deber considerarse el tiempo de lase- La norma parece haber receptado I os a Ji mentes a favor del cnyuge afectado de
par acin. una alteracin mental grave y permanente, alcoholismo o adiccin a !asdrogasque
Finalmente, deber el magistrado comparar la situacin patrimonial que tenan traa el anterior art. 203.
los dos cnyuges durante la convivencia y durante la separacin de hecho. Sin embargo, los nicos requisitos actuales para la procedencia del reclamo es
Se ha eliminado la referencia explcita que traa el anterior art. 207 en el sent- que se trate de una enfermedad grave y preexistente que tenga la entidad sufi-
do de que el alimentado cuando era el cnyuge inocente debla mantener el nivel ciente como para que no pueda el afectado cubrir sus necesidades.
Jorge O. Azplri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 63

No hay calificacin del tipo de enfermedad y por ello, podr alegarse cualquier mehtado sino a un hecho, como es la duracin del matrimonio, que no guarda nin-
dolencia. sta debe ser grave y la evaluacin de esa situacin quedar sujeta a la gun,a reladn con la circunstancia que los alimentos cubren.
apreciacin judicial. La misma norma establece que no proceden estos alimentos cuando se recibe la
El diagnstico de la afeccin debe haber sido hecho durante la vigencia del ma- compensacin econmica prevista en el art. 441. Y esta cuestin debe ser matiza-
trimonio y el magistrado deber evaluar si antes del divorcioya exista la enferme da.porque si se determin la procedencia de una compensacin econmica no ha
dad, pero entonces todava no revesta la gravedad que requiere la ley y el agrava- brun estado de indigencia. Pero si se han consumido los bienes que se le atribu-
miento ocurre luego de la sentencia. yeron en esa compensacin yse ha producido la extrema necesidad no se aprecia la
El ltimo recaudo es que a raz de esa enfermedad el enfermo no puede auto relacin que existe entre un hecho y el otro como para hacer cesar el derecho al re
sustentarse, es decir, que no puede generar ingresos como para cubrir las necesi- clamo alimentario.
dades.
stas no slo comprendern los gastos ordinarios de mantenimiento sino tam- 3 - Cese de la obligacin alimentaria
bin los que requiera la atencin de la enfermedad, por lo que un ingreso que ten- En los dos supuestos en que son procedentes los alimentos despus del divorcio,
ga el alimentado pero que sea insuficiente posibilita la procedencia de la acdn. cesa el derecho a reclamarlossi desaparece la causa que lo motiv, o si la persona
En el caso de que se haya hecho lugar al reclamo en vida de los cnyuges, el fa- benefklada contrae matrimonio o vive en unin convivencia! o cuando incurre en
llecimiento del alimentante no extingue la obligacin alimentaria, sino que se una causa de indignidad.
transmite a sus herederos. Cabe reiterar lo expresado ms arriba respecto de la unin convivendal, porque
Se ha mejorado la redaccin anterior del art. 208, porque all se haca referencia tal como est redactada la norma, recin despus de los dos aos de vida en comn
a que esta obligacin constitua una carga de la sucesin, concepto que era errneo. se constituye esta figura y S<.,JO entonces se producira el cese de los alimentos ex-
Los herederos debern afrontar el pago de estos alimentos con los bienes her e cepcionales.
ditarios ya que no existe responsabilidad personal por las deudas del causante co- Es de remarcar que en el caso de los alimentos durante la vida en comn o du-
mo lo dispone el art. 2317 del CCCN. rante la separacin de hecho terminan con el inicio de una unin convivencia! y ms
all de la crtica efectuada a esta redaccin, parece ser menos exigente el cese de
2 - Alimentos de toda necesidad
los alimentos despus del divorcio, ya que requiere que se viva en una unin conv-
El segundo caso en que se puede fijar una cuota alimentaria despus del divor- vencial y ello ocurrir despus de dos aos de vida en comn.
cio tiene lugar cuando quien la reclama no tiene recursos propios suficientes ni po-
sibilidad razonable de procurrselos. 30. Efectos personales en el derecho internacional privado
Son los llamados alimentos de toda necesidad que se presentan cuando uno de
los excnyuges se encuentra en un estado de verdadera indigencia. No tiene ble- En la primera parte del art, 162 de la legislacin anterior se estableca un crite-
nes ni puede sustentarse, lo que provoca una situacin de emerqencla que debe ser rio similar al que recepta el art. 2624: "Las relacionespersona/es de los cnyuges se
satisfecha en virtud de la solidaridad que se mantiene en casos extremos como s- rigen por el derecho del domicilio conyugal efectivo".
te entre los que estuvieron casados. Ya se ha sealado la crtica de la expresin "domkili conyugal efectivo" que
No tiene relevancia la causa que lleva esa situacin y la cuanta de la prestacin mantienen las normas referidas al derecho internacional privado cuando los artcu-
tender a cubrir las necesidades de subsistencia sin considerar el nivel de vida que los que determinan la competencia territorial slo aluden al domicilio conyugal.
tuvieron los cnyuges durante e! matrimonio ni la importancia de los recursos del E1s correcta la disposicin mencionada en cuanto dispone que el derecho aplica-
alimentante. ble a las relaciones personales entre los cnyuges es el que corresponde al domici-
Para fijar esa cuota el magistrado debe tomar en cuenta la edad y salud de los lio donde residen.
excnyuges,su capacitacin laboral y las posibilidadesde acceder a un empleo y la 'rknto el Tratado de Montevideo de 1889 ensu art. 12 como el de 1940en su art.
atribucin de la vivienda, conforme lo establece el art. 434, inc. b) del CCCN. 14 receptan este criterio.
Esta obligacin alimentaria est sujeta a un plazo determinado ya que no pue- Por lo tanto, sin que tenga relevancia el lugar de la celebracin de lasnupclas, si
de extenderse por ms tiempo que el que dur el matrimonio. Esto significa que el los cnyuges han trasladado su domicilio a nuestro pas, los efectos personales de!
compromiso solidario para evitar la indigencia se sujeta no a la situacin del ali matrimonio son regidos por la ley argentina.
64 Jorge o. Azp(r

Por el contrario, cuando el matrimonio se ha contrado en la Argentina pero los


cnyuges han trasladado su domicilio al exterior, ste determinar la ley apllcable Captulo V
en cuanto a los deberes personales.
Disolucin del matrimonio
31. Normas sobre alimentos entre cnyuges
en el derecho internacional privado

La parte pertinente del art. 2629 dispone: " ... Las acciones de alimentos entre
cnyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del ltimo domicilio conyu-
gal o convivencia/, ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante
el juez que haya entendido en la disolucin del vnculo.
Si se hubiese celebrado un convenio, a opcin del actor; las acciones pueden
tambin interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligacin o el
del lugar de la celebracin de dicho convenio s coincide con la residencia del de 32. Causales de disolucin del matrimonio
mandado".
El matrimonio puede disolverse por la muerte de uno de los cnyuges y tambin
Se ha regulado este tema de manera diferente a lo establecdo en el art, 719, en vida de stos.
porque si bien hay coincidencia en !a competencia que corresponde al juez del l.
timo domicilio conyugal o el del domicilio del demandado, difiere en que en mate Las causales se enuncian en el art. 435 del CCCN: "El matrimonio se disuelve por:
ria internacional, tambin podr demandarse ante el juez de la residencia habitual a) muerte de uno de los cnyuges;
del demandado o ante el juez que haya entendido en la disolucin del vnculo. , b) sentencia firme de ausencia con presuncin de fallecimiento;
Adems, en el derecho interno se podr accionar ante el domicilio del benefi- e) divorcio declaradojudicialmente".
ciario (art. 719, CCCN), competencia que no es admitida en la norma internacional.
Tambin se regula la accin que emana del incumplimiento de un convenio ali a) la muerte de uno de los cnyuges
mentarlo, permitiendo que el actor elija entre el juez del .lugar de cumplmiento Respecto de la muerte no hay novedades legislativas, ya que el art. 93 determi-
del convenio o el del lugar de celebracin siempre que tambin sea el de residen- na que con ese hecho termina la existencia de la persona humana.
cia del demandado. Sin embargo, es importante destacar los efectos jurdicos que derivan de la diso-
En cuanto al derecho aplicable en casos de conflicto internaconal, el art. 26.30 lucin del matrimonio. En tal sentido debe remarcarse que el cnyuge suprstite
1

establece respecto de los cnyuges: " ... El derecho a alimentos entre cnyugef o queda emplazado en el estado de viudo o viuda; que recupera la aptitud nupcial;
convivientes se rige por el derecho del ltimo domicilio conyugal, de la ltima con que subsiste el parentesco por afinidad y actualiza el impedimento matrimonia! res
vivencia efectiva o del pas cuyo derecho es aplicable a la disolucin o nulidad pel pectivo; la emancipacin sigue vigente; cesan los deberes inherentes a la persona del
vinculo". : cnyuge fallecido con excepcin de la oblgacin alimentaria en caso de enferme
En este aspecto, cabe sealar que el derecho aplicable puede coincidir con el dad grave que se transmite a los herederos {art. 434, inc. a, CCCN); queda disuelto
que corresponda al juez que entienda en la causa, ya que si se reclaman alimentos tambin el rgimen de bienes, ya fuera e! convencional o el legal supletorio; se ac-
entre cnyuges ante el juez del ltimo domicilio conyugal el de este lugar ser$ el tualiza la vocacin hereditaria del cnyuge sobreviviente; ste goza del derecho a
derecho que rija su procedencia y lo mismo sucede si se ha optado por accionaran pensin; comienza a contarse a partir de la muerte el plazo de trescientos das duran
te el juez que entendi en la disolucin del vnculo. te el cual contina rigiendo la presuncin de filiacin; y se extingue la responsabill-
dad parental respecto del fallecido subsistiendo en cabeza exclusiva del suprstite.

b) La sentencia de ausencia con presuncin de fallecimiento

En cuanto a la declaracin de muerte presunta se ha modificado el criterio de la


legislacin anterior, pues esta sentencia no disolva el matrimonio sino que habili-
66 Jorge O. Azpri Incidencias del CCCN. Derecho de famla
. 1 67

taba para casarse y recin cuando se concretaban las nuevas nupcias se disolva el Esto significa que cualquiera que sea el lugar de celebracin del matrimonio, si
anterior (art. 213, inc. 2, Cd. Civil derogado). los;cnyuges se encuentran domiciliados en el pas se aplicar el derecho argenti-
Ahora la sola sentencia firme de ausencia con presuncin de fallecimiento di- no para determinar las causas de su disolucin.
suelve de pleno derecho el matrimonio. Por el contraro, aunque las nupcias se hubieran contrado en la Argentina, si el
Tambin a diferencia del rgimen derogado, en el caso de reaparicin del au- domicilio conyugal se encuentra en el extranjero para determinar la disolucin de-
sente no renace el matrimonio porque ha finalizado en forma definitiva. ber tenerse en cuenta la legisladn de ese lugar.
los efectos que se desencadenan respecto del cnyuge presente son similares a Esta disposicin coincide con lo establecido en el art. 15 del Tratado de Monte-
los mencionados para el caso de muerte. video de 1940, aunque all se haca la salvedad referida al divorcio que hoy ha per-
dido actualidad por la incorporacin de esa forma de disolucin del matrimonio a
e) El divorcio declaradojudicialmente la legislacin interna de todos los pases que lo suscribieron.
La tercera causa de disolucin del matrimonio es e1 divorcio declarado judicial-
mente. 34. Proceso de divorcio
De este modo se ha excluido la posibilidad de obtener en determinados casos el
divorcio en sede administrativa. Slo habr divorcio cuando un juez as lo resuelva. a) Nulidad de la renuncia
La otra cuestin importante a puntualizar, aunque no relacionada directamen- El derecho a requerir el divordo es irrenunciable, porque es de la esencia del r-
te con la disolucin del matrimonio, es que se ha eliminado la separacin personal, gimen que la ley ha establecido para brindar una solucin al conflicto matrimonial.
con lo que, frente al conflicto conyugal, slo cabe recurrir al divorcio. Se trata de una cuestin de orden pblico amparado por el art. 12 del CCCN.
Tambin hay que tener en cuenta una cuestin meramente terminolgica. An- Por ese motivo, es nula la renuncia de cualquiera de los cnyuges a la facultad
tes se aluda siempre al divorcio vincular como una manera de diferenciarlo del lla- de pedir el dvordo. conforme establece el art, 436, reproduciendo la norma de la
mado divorcio a secas que haba sido legislado porla ley 2393 y tambin para acen- legislacin anterior.
tuar la diferencia con la separacin personal o divorcio limitado. Ahora siempre se . Cuando un esposo desee que su matrimonio no se disuelva en vida deber abs-
hace referencia en el CCCN a divorcio y debe ser entendido con el alcance seala- tenerse de demandar el divorcio. Por cierto, ello no impedir que el otro cnyuge
do; es decir, que provoca la disolucin de! matrimonio. lo solicite, y a ese requerimiento no podr oponerse.
Adems, es preciso indicar que se han eliminado todos los requisitos que esta Lo mismo sucede cuando en lugar de renuncia se haya pretendido restringir la
blecan las normas anteriores para peticionar el divorcio. facultad de solicitarlo mediante un pacto o una clusula cualquiera, porque en tal
No tiene ahora relevancia la antigedad en el matrimonio ni si estn separados supuesto, dicha limitacin se tendr por no escrita.
de hecho o conviven.
No ser necesario expresar causa alguna para peticionar el divorcio y podr ser b) Competencia territorial
solicitado de comn acuerdo o por decisin de uno solo de los cnyuges.
No habr calificacin de la conducta de los cnyuges y la sentencia de divorcio La accin de divorcio debe ser interpuesta ante el juez competente del ltimo
siempre producir los mismos efectos. domicilio conyugal o el del demandado a eleccin del actor, o el de cualquiera de
Por todo ello, el divorcio actual es judicial, objetivo, incausado y se decreta por los cnyuges si la presentacin es conjunta (art. 717, CCCN).
peticin individual o conjunta. Se ha eliminado la referencia al "ltimo domicilio conyugal efectivo" que traa
la norma anterior y que no tena un alcance preciso.
Al mismo tiempo se ha flexibilizado la competencia cuando el pedido de divor-
33. Derecho aplicable a la disolucin del matrimonio cio Js formulado por los cnyuges de comn acuerdo.
Thmbin tramitan ante el mismo juez las cuestiones conexas con el divorcio, co-
Manteniendo el criterio de la legislacin anterior, el art. 2626 del CCCN, inclu mo la atribucin de la vivienda, la determinacin del cuidado de los hijos, la forma
do en las disposiciones de derecho internacional privado, establece: "El divorcio y en q,ue se cumplir con el deber de comunicacin, los alimentos entre cnyuges y
las otras causales de disolucin del matrimonio se rigen por el derecho del ltimo respecto de los hijos, el pedido de la compensacin econmica y toda otra cuestin
domicilio de los cnyuges". que se relacione con el juicio principal,
68 Jorge o. Azpiri lncdencias del CCCN. Derecho de famla 59

Asimismo, ante ese juez deben tramitar las acciones que resulten de los efectosde Es claro que si la accin es entablada por ambos cnyuges, lo ms probable es
la sentencia, como los alimentos posteriores al divorcio, la atribucin de la vivienda que ya no se trate de una propuesta sino de un convenio regulador de tos efectos,
familiar, la compensacin econmica y la liquidacin del rgimen de comunidad. porque ha merecido el acuerdo de tos esposos sobre esas cuestiones.
En este ltimo supuesto, si se hubiese declarado el concurso o la quiebra de uno Pero en el caso de existir un pedido individual de divorcio, acompaado nece-
de los cnyuges, en la liquidacin del rgimen patrimonial del matrlmonio ser sariamente de la propuesta, al otro cnyuge le cabe el derecho de ofrecer una pro-
juez competente el del proceso colectivo. puesta reguladora diferente.
Cada una de las partes deber acompaar los elementos que respalden la solu-
e) legitimacin cin que propugnan, sin perjuicio de la facultad judicial de ordenar, de oficio o a
Reiterando lo que ya se haba dispuesto en el art. 435, inc. e), el art. 437 dispone peticin de uno de los interesados, que se incorporen otros elementos que se esti-
que el divorcio se decreta judicialmente. men pertinentes.
En cuanto a la legitimacin activa, se especifica que podr ser solicitado por am- A fin de evaluar las propuestas efectuadas por las partes, el juez debe convocar
bos o por uno solo de los cnyuges. No hay obstculo para que un cnyuge pueda a los cnyuges a una audiencia. No se aclara si la comparecencia debe ser personal
hacerse representar por un mandatario para iniciar el juicio de divorcio pero ste o pueden uno o ambos esposos ser representados por un mandatario, pero parece
deber contar con facultades expresas (art. 375, inc.a). ms razonable la primera alternativa, ya que se procurar avenir a las partes res-
No hay reglas especiales en cuanto a la capacidad para estar en juicio de divor- pecto de tas diferencias que puedan existir en las distintas propuestas sobre los
cio, por lo que tanto los menores emancipados por ese matrlmonlc como los inha- efectos del divorco.
bilitados por prodigalidad (art. 48, CCCN), pueden intervenir en dicho proceso.' La divergencia en cuanto a esos temas en ningn caso suspende el dictado de la
La cuestin ms difcil se presenta cuando uno de los cnyuges ha sido declara- sentencia de divorcio; por ese motivo, debe ser claramente diferenciada la trami-
do incapaz y el curador pretende promover la accin o se ha dispuesto una restric- tacin de! divorcio de las diversas cuestiones conexas.
cin a su capacidad yen la sentencia se le ha limitado la facultad para accionar. A una demanda de divorcio unilateral, con la propuesta ineludible, se le deber
Al tratarse de una accin personalisima se entiende que no podra ser plantea- imprimir la tramitacin de un juicio ordinario para posibilitar que el otro cnyuge
da por el representante legal, pero, sin embargo, debera tomarse en cuenta sks- pueda ejercer su derecho de defensa. Es claro que no podr oponerse al divorcio en
ta resulta beneficiosa para el cnyuge incapaz o con capacidad restringida, y en ese s mismo, pero puede plantear cuestiones referidas a la incapacidad del actor para
supuesto el magistrado podra autorizar su promocin. demandar, puede aducir deficiencias en la acreditacin de! representante conven-
No hay obstculo legal para que un cnyuge pueda hacerse representar por un cional; es posible que aduzca la incompetencia territorial o bien que reconvenga
mandatario para iniciar el juicio de divorcio. por nulidad de matrimonio, por sealar algunas de las cuestiones ms importantes
que deben ser ventiladas y resueltas antes del dictado de la sentencia de divorcio.
d) Requisitosy procedimiento del divorcio Tampoco se ha derogado la audiencia prevista por el art. 34, inc. 1) del CPCCN,
que tiene por fin resolver las mismas cuestiones de las que trata la propuesta, y para
En toda accin de divorcio debe acreditarse el vnculo matrimonia! mediante la
superar esta cuestin, el juez podr hacerla coincidir con sta.
correspondiente documentacin, ya sea el acta de su celebracin, su testimoio,
En suma, en caso de peticin de divorcio individual, no podr soslayarse el tras-
copia o certificado o con la libreta de matrimonio expedidos por el Registro Civil
lado de la demanda por el plazo que se fija para los procesos ordinarios a fin de ase-
conforme lo dispone el art. 423 del CCCN. gurar el derecho de defensa del demandado.
El nico requisito que se impone para poder solicitar el divorcio es quesea acom-
Distinta es la situacin cuando la demanda de divorcio es conjunta, ya que no se-
paado por una propuesta que regule los efectos derivados de ste, tal como lo es-
r necesario el traslado de sta y lo ms probable es que se haya presentado un con-
tablece el art. 438, en su primera parte. venio regulador.
Esta propuesta de regulacin de los efectos se materializa a travs de la enun-
En ambas alternativas, antes del dictado de la sentencia de divorcio, ser nece-
ciacin de la solucin para cada cuestin conexa en particular que se somete a la
sarioe! dictamen del Ministerio Pblico conforme resulta del art. 25, inc. e) de la ley
consideracin del otro cnyuge. 24.946.
Laomisinde la propuesta impide dar trmite a la peticin de divorcio, y por ese
Cumplidos estos trmites el expediente se encontrar en condiciones para el
motivo se constituye en un requisito imprescindible para la sustanciacin de la de-
dictado de la sentencia de divorcio.
manda.
70 Jorge O. Azplri Jncidenclas del CCCN. Derecho de familia 71

Finalmente, cuando hubo propuestas diversas sobre los efectos del divorcio o tender que el otro deje el hogar conyugal, lo que se lograr mediante la atribucin
cuando el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los in- de la vivienda a uno de ellos procedindose a la exclusin del otro esposo.
tegrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes sern resueltas por el juez De la norma que se comenta no surge preferencia por ninguno de los cnyuges,
de conformidad con el procedimiento previsto por la ley local. sino que el criterio que sustentar la decisin debe basarse en el resguardo del in-
ters familiar.
e) Medidas provisionales re/a tivas a las personas Una de las pautas para atribuir la vivienda ser tomar en cuenta cul de los cn-
yuges quedar al cuidado de los hijos del matrimonio, y muchas veces se resuelven
En el caso de no haber acuerdo sobre las cuestiones relacionadascon el divorcio, en forma conjunta ambas cuestiones por la ntima relacin que guardan entre s.
ser necesario tramitar los incidentes respectivos para que se resuelvan esas cues- El estado de salud de los cnyuges, la actividad laboral que se realice en el in-
tiones. mueble, el carcter de propio o ganancial cuando los esposos se encuentran some-
El art, 721 del CCCN determina esta cuestin de la siguiente manera: "Deducida tidos a! rgimen de comunidad, o si estaban bajo un rgimen de separacin de bie-
la accin de nuldad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, eljuez puede tomar nes cu] de ellos es el propietario del inmueble, son algunas de las pautas que la ju-
las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones personales entre risprudencia ha elaborado como para justificar una decisin en la atribucin de la
los cnyuges y los hijos durante el proceso. Puede especialmente: vivienda familiar.
a) determinar; teniendo en cuenta el inters familiar, cul de los cnyuges ha Puedes1Jcederque esta determinacin se requiera al inicio del proceso y anan-
de continuar en el usa de la vivienda familiar y, previo inventario, qu bie- tes de su promocin cuando medien razones de urgencia que la justifique.
nes retira el cnyuge que deja el inmueble; Si la situadn.es de extrema gravedad podr adoptarse la medida provisional
b) si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por inaudita parte, aunque por lo general se sustancia en forma incidental.
parte de uno de los cnyuges; Relacionada con la atribucin de la vivienda a uno de los cnyuges surge el cese
c) ordenar /a entrega de los objetos de usa personal; de la vida en comn, y en tal caso deber dejarse constancia de los bienes que rsti-
d) disponer un rgimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos confor- ra uno de los cnyuqes en forma de inventario cuando se aleja del hogar.
me con lo establecido en el Ttulo VII de este Libro; Puede suceder que, de acuerdo a las circunstancias del caso, se encuentre justi-
e) determinar los alimentos que solicite el cnyuge teniendo en cuenta las ficado que el cnyuge que permanece en el hogar deba abonar una renta al otro
pautas establecidas en el ert. 433". cnyuge como compensacin por el uso exclusivo que hace de ese inmueble.
Asimismo, es posible que efectos personales de uno de los cnyuges hayan que-
Una de las cuestiones que revisten mayor gravedad cuando se presenta el con- dado en la vivienda atribuida al otro y ante la negativa de ste a reintegrarlos, re-
flicto familiar es determinar, entre los esposos, quin permanecer en el domicilio su!t~ viable que se requiera en forma judicial su entrega.
conyugal y quin tendr que retirarse del mismo cuando la situacin de hecho ha- 'Los criterios para atribuir el cuidado de los hijos y sus alimentos resultan de las
ce insostenible la convivencia, y ninguno desea o se encuentra en condiciones de normas de responsabilidad parental, a partir del art. 651 en el primer caso y del art.
ponerfin a la vida en comn. 658 en el sequndosupuesto, por lo que se remite al comentario que se realiza en el
En este aspecto, es preciso partir del contexto particular del caso concreto, ya Capi,tulo XL
que es necesarioconsiderar las distintas alternativas que se pueden presentar a fin En cuanto a los alimentos entre los cnyuges, resultarn de lo dispuesto en el
de resolver la cuestin litigiosa. art. 432 respecto a su procedencia y en el art. 433 para determinar las pautas a fin
En primer trmino debe tenerse en cuenta si ha cesado la convivenciadentro del de fijar su cuanta.
hogar conyugal, y en tal supuesto uno de los cnyuges puede requerir que se con- Estas normas han sido comentadas en el Capitulo IV, por lo que para evitar repe-
valide esa situacin atribuyndosele el uso de la vivienda familiar; o bien, el cnyu- ticiones innecesarias, se podr consultar esa parte de la obra.
ge que ya no vive all porque fue excluido por la fuerza o porque se vio obligado a
retirarse existiendo una justa causa para hacerlo, puede solicitar ser reintegrado al
hogar. f) Medid11s provisionales relativas los bienes
Otro aspecto a considerar es el que se plantea cuando todava se mantiene la Sin que tenga relevancia el rgimen de bienes que existe en el matrimonio, aun-
convivenciay existen razones fundadas por parte de uno de los cnyuges para pre- que con mayor significacin e importancia si los cnyuges estn sometidos al rgi-
72 Jorge O. Azpir Incidencias del CCCN. Derecho de familia 73
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men de comunidad, es posible que se adopten medidas provisionales sobre los bie- Otra pauta a considerar es que deben recaer, como regla genera!, sobre los bie-
nes de los cnyuges. nes ganancales, aunque tambin pueden resultar involucrados, por excepcin,
As lo establece el art. 722 del CCCN: "Deducida la accin de nulidad o de divor- bienes propios del otro cnyuge cuando se acredite que son necesarios para cubrir
cio, o antes en caso de urgencia, a pedido de parte, el juez debe disponer las medl- crditos que el requirente tenga por recompensas.
das de segurdad para evitar que la administracin o disposicin de los bienespor Las medidas pueden estar destinadas a evitar vas de hecho con las que el en
uno de los cnyuges pueda poner en peligro, hacer incertos o defraudar los dete- yuge propietario pretende desnaturalizar el bien o disminuir su valor, como cuan-
chos patrimoniales del otro, cualquiera sea el rgimen patrimonial matrimonial. do destruye en todo o en parte algn bien y altera su estructura afectando su va-
Tambinpuede ordenar las medidas tendientes a individualizarla existencia de luacin.
bienes o derechosde los que los cnyuges fuesen titulares. La decisin que acoge Tambin a travs de actos de administracin puede afectar el valor de los bie-
estas medidas debe establecerun plazo de duracin". nes, como, por ejemplo, si realiza un contrato de comodato o de locacin por un
Se ha mantenido casi inalterada la redaccin que traa el anterior art. 233. Slo precio irrisorio o celebra un contrato de mutuo, por citar tan slo algunos casos de
se ha agregado que se aplica tambin a la accin de nulidad de matrimonio y que ese accionar.
las medidas deben tener un plazo de duracin, y se ha eliminado la referencia a la En cada supuesto, dentro del amplo espectro de posibilidades que brindan los
separacin personal porque no ha sido regulada esta posibilidad. cdigos de procedimientos, ser necesario dilucidar la medida que resulte idnea
Las medidas provisionales tendrn un amplio campo de accin cuando los en- a fin de evitar el posible perjuicio patrimonial que sufrira uno de los cnyuges.
yuges se encuentran sometidos al rgimen de comunidad porque all ser nece~a- Adems, es posible que se procure evitar que mediante actos de disposicin se
rio resguardar la integridad de la masa de bienes gananciales que habr de dividir- pretenda disminuir el acervo ganancial.
se luego de dictada la sentencia, Respecto de los bienes muebles no registrables ser necesario individualizarlos,
En el rgimen de separacin de bienes no hay propiedad en comn, y pertene- y a travs de su embargo, y eventualmente su secuestro, evitar que salgan del pa-
ce a cada cnyuge lo que integre su patrimonio, por lo que la aplicacin de las me- trimonio del otro cnyuge.
didas provisionales se ver clrcunscrlpta a casos particulares, corno la existencia de Lassumasdedinerotambin sern embargables, aunque en general se traba el
bienes en condominio entre los cnyuges. 50% del monto determinado porque de ese modo se asegura la porcin que le co-
En el caso de requerirse la adopcin de una medida provisional antes de promo- rresponder a! solicitante,
vida la accin de divorcio, deber demostrarse la verosimilitud del derecho a travs Con relacin a los bienes inmuebles, muebles o derechos registrables, su dispo-
de la prueba del matrimonio y el peligro en la demora, mientras que si la demanda sicin requiere el asentimiento conyugal por lo que e! riesgo disminuye sensible-
ya ha sido entablada no ser necesario que se demuestren esos ~xtremos ya que el mente, aunque la adopcin de medidas provisionales resulta conveniente porque
derecho surgir del acta de matrimonio, el peligro est [ustlcado porque la sen evitar que pueda resultar ejecutado por una deuda y a! mismo tiempo le otorga
tencia a dictarse disolver el rgimen de comunidad y no se exige una contracau- preferencia al cnyuge embargante.
tela porque el posible perjuicio podr ser resarcido con la parte de bienes ganan S hay dificultades para obtener la concrecin de un embargo de dinero o ingre-
ciales que le corresponden al solicitante. sos de uno de los cnyuges, podr requerirse que un interventor recaudador se en-
Centrndonos en este rgimen, es posible sealar que no hay limitaciones en cargue de hacerlo efectivo.
cuanto a las medidas que se pueden adoptar. Sin embargo, hay que tener en cuen- Si el acervo ganancial est constituido por participacin en sociedades, adems
ta que las mismas deben tender a asegurar los derechos del cnyuge sobre los bie- de su embargo podr requerirse la designacin de un interventor informante para
nes gananciales procurando evitar que al mismo tiempo afecten derechos de ter- que se expida sobre la marcha de los negocios y, eventualmente, la de un interven-
ceros o que le resten valor econmico. tor judicial que sustituya al rgano de administracin, debiendo cumplirse en este
Esto es as porque siempre que el tercero no sea participe de algn acto tendien- ltimo caso con los recaudos exigidos por la Ley de Sociedades.
te a defraudar al cnyuge no puede ver afectado sus derechos patrimoniales por Puede suceder que uno de los cnyuges tenga la sospecha de la existencia de
un conflicto al que es ajeno adems, las medidas no deben causar un dao mayor bienes que han sido ocultados por el otro esposo. Ante esta situacin, la norma per-
al que se quiere evitar y no podran ser de tal naturaleza que impidan totalmen- mite adoptar las medidas tendientes a individualizarlos.
te la actividad econmica que ira, en definitiva, en desmedro de los intereses del Podrn requerirse informes a los registros de la propiedad, tanto de inmuebles,
solicitante. como de automotores o de buques o aeronaves; a instituciones banca ras o finan-
Jorge O. Azpr
74~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~- lncdencas del CCCN.Derecho de familia 75

deras, agentes de bolsa o mercado de valores, y a cualquier otra institucin que diata, los correspondientes porcentajes en concepto de tasa de justicia y aportes
pueda tener registro de bienes inscriptos a nombre de uno de los cnyuges. profesionales una vez presentada la demanda i.
Si se conoce la existencia de una caja de seguridad pero se ignora su contenido Sin embargo, cuando haya acuerdo, los cnyuges podrn determinar el conte-
podr solicitarse su apertura judicial, el inventaro de su contenido, el embargo de nido del convenio regulador y decidir si incluyen en l las cuestiones patrimoniales,
esos bienes y eventualmente su depsito en los lugares que correspondan, ya sea y quedar a criterio del magistrado resolver s perjudica de modo manifiesto los in-
instituciones bancarias si se trata de dinero o divisas o en los establecimientos id- tereses de los integrantes del grupo familiar. En este supuesto, no tendra carcter
neos si se trata de joyas u objetos de arte. obligatorio incluir las cuestiones patrimoniales en dicho convenio.
En definitiva, tambin en estos casos no hay limitacin en cuanto a las medidas El rechazo del divorcio porque el convenio regulador no incluye los aspectos pa-
que se pueden adoptar para procurar !a individualizacin de bienes, y luego de ha- trimoniales resulta desproporcionado cuando ha mediado acuerdo de los cnyu-
berlos conocidos se podr requerir que se tomen otras medidas provisionales para ges;en ese tema .
asegurar su integridad. . rorel contrario, encaso de tratarse de una propuesta unilateral, es indudable que
La nueva norma impone al juez el deber de establecer un plazo de duracin de los aspectos patrimoniales quedarn sometidos a la correspondiente controversia.
las medidas provisionales sobre los bienes y ste debe estar relacionado con lapo- de otros efectos q_ue.no han sido en~nciados pero que podran ser con-
19entro
sibilldad de concretar el divorcio y luego la liquidacin del rgimen de bienes. tenplados se encuentran principalmente los alimentos entre los cnyuges, que si
Nada obsta a que ante la proximidad del vencimiento del plazo se solicite su am- n9 merecen un convenio expreso para que se mantengan cesarn, salvo los casos
pliacin, justificando las razones que la hacen necesaria. de excepcin mencionados en el art. 434.
qn cuanto a los htjos, en tanto remite a lo dispuesto en el Ttulo VII, podr acor-
darse el cuidado personal compartido alternado o indistinto, el cuidado personal
35. Efectos del divorcio unilateral, el derecho de comunicacin, los alimentos que se les deben prestar,
etctera.
El contenido del convenio regulador queda sujeto a lo que determinen los cn- Cuando se ha formulado un convenio regulador, el juez puede exigir que el obli-
yuges. Sin embargo, el art. 439 del CCCN enumera las cuestionesque deben ser ne- gado otorgue garantas reales o personales como requisito para su homologacin,
cesariamentecontempladas en dicho convenio: "El convenio regulador debe con- a fin de asegurar las posibilidades de cumplimiento efectivo de las clusulas alH
tener las cuestiones relativas a la atribucin de la vivienda, la distribucin de los contempladas (art. 440, CCCN).
bienes y las eventuales compensaciones econmicasentre los cnyuges;al ejercicio Por otra parte, el convenio homologado o la sentencia dictada para resolver al-
dela responsabilidadparental, en especial, la prestacin alimentaria; todo siempre guna de las cuestiones conexas pueden ser revisadas cuando han variado sustan-
que se den los presupuestos fcticos contemplados en esta Seccin, en consonan- cialmente las circunstancias de hecho que se tuvieron en mira en esa oportunidad.
cia con lo establecido en este Ttulo y en el Ttulo VII de este Libro.
Lo dispuesto en el prrafo anterior no impide que se propongan otras cuestio-
nes de inters de los cnyuges". 36. Compensacin econmica
Aunque la norma no lo afirma, es evidente que tambin la propuesta que hagan
los cnyuges en forma separada y contradictoria deber tambin comprender, por El nuevo rgimen de divorcio no admite la valoracin de la conducta de los cn-
lo menos, los efectos que se mencionan en el artculo citado. yuges para determinar la culpabilidad en la ruptura, y slo contempla los alimen-
Ntese que se utiliza el verbo "deber" al enunciar su contenido, lo que parecie- tos posteriores en casos verdaderamente de excepcin, lo que puede constituir una
ra poner de manifiesto la necesidad de contemplar esas cuestiones como mnimo. situacin disvaliosa para uno de los cnyuges.
La propuesta o el convenio, segn surge del artculo citado, deben contener as- Para evitar ese posible perjuicio se ha introducido una nueva institucin en la le-
pectos patrimoniales y personalesde los cnyuges y de los hijos. gislacin que es la compensacin econmica.
Se ha criticado la obligatoriedad en la identificacin de los bienes que compo-
nen el rgimen patrimonial del matrimonio porque tornara costoso el trmitedi-
vordal, atento a que dicha determinacin servira de base para la regulacin de ho- 1
Giraudo Esquivo - Si mian, EI convenioregulador en el divorcioinca usado: un abordajedi
norarios profesionales y, adems, obligara a pagar sobre ellos, y de manera inme- ferente. Su necesaredad,en "Revista de Derecho de Familia", n 57, nov. 2014, p. 45.
Jorge O. Azplri Incidencias del CCCN. Derecho de familia
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Se parte de la base de la comparacin entre la situacin en ta que se encontraban Tambin podra suceder que durante el plazo establecido, o cuando se ha im-
los cnyuges antes y despus de! divorcio, y si entre ellos se ha producido un dese puesto en forma indefinida, el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una
qui!ibrio que signifique un empeoramiento de su situacin se genera la posibilidad unin convivencia! o incurra en actos de indignidad y ninguna de estas circunstan-
de requerir una compensacineconmica, tal como lo establece el art. 441 de! CCCN. cias produce el cese de pleno derecho por no haber sido contemplada esta alterna-
No tiene relevancia si uno de los cnyuges ha sido el responsable de la ruptura, tiva en forma expresa.
ya que ese comportamiento no podr ser tenido en cuenta. Slo se har mrito de Cuando no haya existido acuerdo entre los cnyuges plasmado en el convenio
la situacin objetiva de desequilibrio resultante del divorcio con la consiquientelsi- regulador acerca de la compensacin econmica, e! juez debe determinar su pro-
tuacin ms desventajosa en que ha quedado uno de los cnyuges respecto del cedencia y su cuanta.
otro. Es imprescindible remarcar que debe mediar una peticin expresa en ese senti-
As puede suceder que un cnyuge violento, no trabajador, vicioso, y como tal do y que sta deba hacerse, s no se plante al iniciarse el proceso, dentro del plazo
artfice de la ruptura matrimonial pero que queda en situacin ms perjudicada de seis meses de dictada la sentencia de divorcio, pues su transcurso sin peticin
con relacin al otro cnyuge pretendiera una compensacineconmica. provoca la caducidad del derecho a reclamarla.
Por supuesto que, en tal caso, queda siempre abierta la posibilidad de que uno El art. 442 del CCCN brinda una serie de pautas para determinar si ha existido el
de los cnyuges, frente a la pretensin del otro de requerir una compensacineco desequilibrio manifiesto y, en tal caso, cmo se cuantifica la compensacin.
nmica, plantee el ejercicio abusivo del derecho porque excede los lmites impues- Una de esas pautas es el estado patrimonial de cada uno de los cnyuges al ini-
tos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, tal como lo autoriza el art. 1 O, cio y a la finalizacin de la vida matrimonial. La situacin al casarse puede ser un in-
y con ello se juzgar el comportamiento asumido por cada cnyuge, desvirtundo- dicio para verificar luego cmo han ido evolucionando los patrimonios personales,
se el carcter objetivo de! divorcio y de la presente compensacln. y el inventaro realizado en la convencin matrimonial puede ser una prueba im-
Tambin se ha contemplado la forma en que puede cumplirse con la compensa- portante del mismo (art. 446, inc. a, CCCN).
cin econmica en el msmoart. 441. All se dispone que sta puede consistiren tna E! otro punto de la comparacin no resulta claro porque se alude a la finaliza
prestacin nica, en una renta por tiempo determinadoo, excepcionalmente, por cin de la vida matrimonia!. Esta expresin puede referirse al momento en que ce-
plazo indeterminado. s la convvencia o al del dictado de la sentencia, y entre estas dos situaciones pue-
En este ltimo supuesto se diluyen las diferencas con una prestacin alimenta- de haber transcurrido mucho tiempo con la consiguiente variacin de la situacin
ria, ya que la compensacinperidica e indefinida en el tiempo tendiente a conju- econmica de cada uno de los esposos. Parece ms realista a estos fines tomar en
rar el desequilibrio se asemeja en su naturaleza jurdica a los alimentos. cuenta el momento en que dejaron de vivir juntos.
El pago de la compensacinse debe hacer en dinero, con el usufructo de determi- Tambin relacionada con la situacin patrimonial, si los cnyuges estaban so-
nados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o que decida el ju:ez. metidos al rgimen legal supletorio de comunidad, entre el momento de la senten-
Si pueden pagar en dinero la compensacintambin podr hacerse con la en- cia y la liquidacin del rgimen puede haber un lapso considerable y recin en esta
trega de bienes y no slo con su usufructo. oportunidad se conocer con certeza la situacin patrimonial, porque hasta enton-
Tambin hay que tener en cuenta que si la compensacines resuelta por el juez ces tendrn un derecho indiviso y no podrn disponer de los bienes con su sola de-
no podr ste disponer que su pago se haga mediante un usufructo, por cuanto e! cisin.
art. 2133 lo prohbe en forma expresa. Otra situacin que debe ~"lr considerada es la dedicacin de cada cnyuge a la
Cuando se ha otorgado una renta por tiempo determinado o indeterminado familia y a !a crianza y educacin de los hijos durante la convivencia, y la que debe
podrn requerirse qarantlas que aseguren el cumplimiento de la compensacin. prestar luego del divorcio.
No se ha previsto la posibilidad de modificacin de la compensacin econmi- Estas tareas pueden haber sido causa del desequilibrio resultante porque no se
ca, cuando sta consista en pagos peridicos, por el cambio de situacin de las par- pudo dedicar a generar bienes o a la capacitacin profesional, y la dedicacin pos-
tes involucradas. Pueden haber ocurrido hechos sobrevinientes que modifiquen en terior al divorcio ser un elemento a tener en cuenta para la cuantificacin de la
forma sustancial las circunstancias que justificaron su aplicacin, y al no haberse compensacin.
cancelado la prestacin o al estar determinados por pagos extendidos en el tiem- Lo mismo sucede con la edad y estado de salud de los cnyuges y de los hijos, por-
po esos hechos resultarn relevantes, ya sea para producir su cese, su disminucln que incidirn notablemente en la posibilidad de dedicarse a tareas con las cuales
o su incremento. puedan restablecer el equilibrio entre los cnyuges.
78 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 79

La capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un empleo es otro elemen- b) J~ persona que est en situacin econmica ms desventajosa para proveerse
to a considerar, y es posible que tenga tambin incidencia en la determinacin tem- una vivienda por sus propios medios; e) el estado de salud y edad de los cnyu-
poral de la compensacin,brindando un marco para que la reinsercin en el mer- ges; d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.
cado de trabajo pueda producirse. ;'Generalmente se resolver en forma conjunta la atribucin de la vivienda con la
Cuando un cnyuge colabora en las actividades mercantiles, industriales o pro- determinacin del cuidado de los hijos, ya que se influyen recprocamente esas de-
fesionales del otro, generalmente lo hace sin recibir retribucin o con una remu- cisiones. La dificultad para procurarse una vivienda, as como la edad y salud, son
neracin insuficiente. Esto significa que uno de los espososse ha beneficiado con el elementos esenciales al momento de resolver la procedencia de la atribucin de la
aporte en trabajo del otro y resulta significativo a fin de establecer la procedencia vivienda. Y tambin se deber valorar la posible existencia de otros integrantes del
y la cuantificacin de la compensacin. grurio familiar que debern residir en ese inmueble para procurar que no se les per-
Por ltimo, la atribucin de la vivienda es un elemento esencial, porque deter- judique con esa decisin.
mina la forma en que debe ser cubierta esta necesidad. En tal sentido habr que te- Tambin podr serconsideradosi la vivienda forma parte de la remuneracin de
ner en cuenta si se trata de un bien ganancial, propio o arrendado, y en este caso uno.de los cnyuges, o si en ella se realiza una actividad remunerada, porque son
quin abona el alquiler. elementos que incidirn en la decisin judicial.
Sin embargo, la atribucin de la vivienda puede hacerse porun plazo, es posible Junto con la atribucin de la vivienda el magistrado puede fijar, si as ha sido pe-
que vare si se modifican las circunstanciasde hecho que la justificaron y puede ce- ticionado, una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del otro cn-
sar, conforme resulta de los arts. 443 a 445 del CCCN. Ninguna de estas circunstan- yuge, y en tal sentido sera relevante cuando se trata de un bien propio.
cias ha sido considerada como motivo para la modificacin de la procedencia o de Adems, puede decidir que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expre-
la cuantificacin de la compensacineconmica. so de ambos o que no sea partido ni liquidado cuando se trate de un inmueble ga
nandet o propio en condominio entre los cnyuges.
Como toda decisin sobre bienes registrables, para que sea oponible a terceros
37. Atribucin de la vivienda deber inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble.
En el caso de que la vivienda sea alquilada y se la atribuya al cnyuge no locata-
La determinacin del cnyuge que continuar habitando en el inmueble donde rio, esta asignacin le confiere el derecho a continuar en la locacin hasta el venci-
residieron hasta la separacin, es una de las cuestiones mas arduas de resolver en miento del contrato pero subsistrn tanto la obligacin de pago como las garan-
materia de divorcio ya que, por lo general, no se. cuentan con bienes suficientes o tas que all se estipularon (art. 444, CCCN).
bien porque median cuestiones afectivasy personalesque la dificultan. La atribucin judicial de la vivienda no es definitiva, sino que cesa por el cumpli-
En caso de desacuerdo, ser necesarioacudir a la resolucin judicial y uno de los miento del plazo fijado por e! juez o por el cambio de las circunstancias que se tu-
esposos peticionar la atribucin de esa vivienda a su favor. vieron en cuenta para su fijacin, o por haber incurrido en las causas de indignidad
Se puede requerir la atribucin provisional de la vivienda conforme lo autoriza sucesoria (art. 445, CCCN).
el art. 721 del CCCN. Todas estas razones justifican la finalizacin de la situacin excepcional que se
Aunque la medida provisional no haya sido solicitada, el pedido puede hacer- produce cuando uno de los cnyuges se ve beneficiado con la atribucin exclusiva
se al demandar el divorcio y recaer sobre un inmueble que sea propio de cual- de la.vivienda familiar.
quiera de los cnyuges o ganancial aunque esta situacin resultar importante al
momento de decidir, porque si se ha peticionado sobre un bien propio, este ele-
mento no ser decisivo, pero s tendr que ser tenido en cuenta al evaluar la situa- 38. Daos y perjuicios
cin general.
El magistrado, al momento de resolver, tendr que decidir sobre la procedencia No hay normas expresas que permitan plantear una accin de daos y perjuicios
de la atribucin de la vivienda, determinar el plazo de su duracin y los efectos originados por el divorcio.
que producir. Sin embargo, es posible que la conducta de uno de los cnyuges sea juzgada de
A tal fin, el art. 443 del CCCN brinda las pautas que, entre otras, tendr que to- acuerdo a las normas genricas de la responsabilidad civil para fundamentar un re-
mar en cuenta el juez: a) la persona a quien se le atribuye el cuidado de los hijos; clamo de esta naturaleza.
80 Jorge O. Azp/ri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 81
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La jurisprudencia plenaria haba resuelto que: "En nuestro derecho positivo es Aquellas personas que se han separado personalmente podrn requerir la con-
susceptible de reparacin el dao moral ocasionado por el cnyuge culpable, co- versin de esa sentencia en divorcio. Cuando la conversin es solicitada de comn
mo consecuenciade los hechos constitutivos de las causales de divorcio" 2 acuerdo, es competente e! juez que intervino en la separacin oel del domicilio de
Este fallo ya no resultar aplicable debido al carcter objetivo que tiene ahora cualquiera de los que peticonan, a su opcin. En ese supuesto se resuelve, sin tr-
el divorcio, pero ello no impedir que se juzgue la conducta de los cnyuges_en.el mite alguno, con la homologacin de la peticin.
juicio de daos y perjuicios para verificar si se ha obrado en forma iHcita y si de ese En el caso de que se solicite unilateralmente la conversin, deber tramitarse
proceder ha derivado un dao al otro cnyuge. ante el juez que decret la separacin personal o ante el que corresponda al domi-
Toda persona humana goza de derechos personalfsmoscuyaviolacin da lugar cilio del excnyuge; de ese pedido se dar vista por tres das.
a la consiguiente reparacin (arts. S1 y 52, CCCN); por lo tanto, los daos que pue- La sentencia que convierta la separacin personal en divorcio deber ser inscrip-
da sufrir un cnyuge en su integridad fsica o en su intimidad personal o familiar, ta en el registro que tom nota de la separacin. As lo ha establecido la norma
en su honra o reputacin, en su imagen o identidad o en su dignidad personal, de- complementaria Primera, del art. 8 de la ley 26.994 que aprob el CCCN,
ben ser reparados.
A su vez, el art. 1716 impone el deber de no daar a otro y la obligacln de repa-
40. Situacin de los separados personalmente
rar el dao causado, y s hay un dao proveniente de una accin u omisin este
despus de la entrada en vigencia del CCCN
comportamiento es antijurdico, si no est justificado (art."1717, CCCN).
Es por ello que e! comportamiento que ha mantenido uno de los cnyuges pue- Se ha comentado en el apartado anterior que existe la posibilidad de convertir
de haber producido un dao al otro esposo y este obrar ilcito genera la responsa- la separacin personal en divorcio, pero puede suceder que los interesados por las
bilidad consiguiente. . razones que fueran no la requieran.
Habr que acreditar debidamente la conducta voluntaria y e! dolo o la culpa'eh En el momento de dictarse la sentencia de separacin personal poda un cnyu-
el accionar (art. 1724), el dao derivado de esa accin (art. 1737) y la consiguiente ge haber sido declarado inocente o bien resultar ser el cnyuge enfermo.
relacin de causalidadentre uno y otro (art. 1726), y que no han existido eximentes En esa circunstancia, se les reconoca el derecho alimentario al inocente (art.
de responsabilidad (art. 1730). . 207, Cd. Civil) y al enfermo (art. 208, Cd. Civil) y a cualquier separado los alirnen-
La indemnizacin comprende la prdida o disminucin del patrimonio de la ~ic tos de toda necesidad (art. 209, Cd. Civil).
tima, el lucro cesante en el beneficio econmico esperado de acuerdo a la proba- As u vez, tanto el inocente como el enfermo podan requerir que la vivienda fa-
bilidad objetiva de su obtencin y la prdida de chances. Incluye especialmente las miliar no fuera liquidada ni partida (art. 211, Cd. Civil).
consecuenciasde la violacin de los derechos personalsmosde la victima, de su in- Tambin conservaban la vocacin hereditaria el inocente y el enfermo confor-
tegridad personal, su salud psicofisica, sus afecciones espirituales legtimas y las me resultaba del art. 3574 del Cdigo Civil.
que resultan de la interferencia en su proyecto de vida (art. 1738, CCCN). Ninguna previsin existe en el CCCN referida a estos derechos, y al haber queda
En consecuencia,de la conducta mantenida por los cnyuges pueden surgir he do derogado el a_nterior que los confera, no se sabe a ciencia certa si subsisten o
chos que ocasionen daos que deban ser reparados. han quedado suprimidos.
Esto significa que, en determinados casos, aunque el divorcio no permita valo- Respecto de los alimentos y la vivienda hay que tener en cuenta que se trata de
rar el comportamiento de los cnyuges, su apreciacin se har cuando se plantee derechos actuales que los separados personalmente pueden estar gozando. En es
una accin de daos y perjuicios. te caso, es posible argumentar que la nueva normativa no puede tener efecto re-
troactivo, y en consecuencia, se podr seguir ostentando este derecho.
39. Conversin de sentencia Por el contrario, si fue nocente o enfermo pero no haba solicitado alimentos o
la preferencia sobre la vivienda, se trata de un derecho que no ha sido ejercido y al
Desde la vigencia del CCCN quedar derogado el anterior que contemplaba la no ser reconocldo por las nuevas normas quedarn sin efecto.
posibilidad de obtener la separacin personal, situacin que no se encuentra pre- Diferente es la situacin de la vocacin hereditaria que es un derecho en expec-
vista en la legislacin actual. tativa que se concreta cuando fallece el excnyuge.
En ese supuesto, si la muerte tiene lugar luego de haber entrado en vigencia el
i (NCiv., en pleno, 20/9/94, LL, 1994-E-538. CCCN el inocente de la separacin personal o el enfermo pierden la vocacin here-
82 Jorge O. Azpirl

dita ria porque las nuevas disposiciones se aplkan a las relacionesy situacionesjurl-
dlcas existentes,conforme lo establece el art. 7'>.
Captulo VI
Por ello, yde acuerdo al art. 2437 del CCCN, quedan privados de la vocacin he-
reditaria los cnyuges cuando se ha dictado una resolucin judicial de cualquier ti-
Rgimen patrimonial del matrimonio
po que implica el cese de la convivencia.

41. Situacin de los ju idos de separacin personal


o de divorcio en trmite
Puede suceder que cuando entre en vigencia el CCCN existan tramitndose de-
mandas de separacin personal y de divorcio vincular planteadas con fundamento
en normas que han quedado derogadas.
Esta situacin no ha sido contemplada ni en la letra del CCCN, ni en sus Anexos
42. Cambios en el regimen patrimonial del matrimonio
ni en la ley 26.994 que lo sancion.
Este vado legal, seguramente generar interpretaciones contradictorias. sn perjuicio de analizar en detalle cada una de las modificaciones, es posible se
Sin embargo, segn mi parecer resultarla de aplicacin lo dispuesto por el art. a\a'r que se han realizado cambios importantes en e! rgimen patrimonial del rna-
7 que establece: "A partir de su entrada en vigencia, les leyes se aplican a las con- trirnonlo.
secuencias de las relaciones y situeciores jurdicas existentes. La leyes no tienen 'El ms trascendente es que se ha pasado de un rgimen nico, legal, imperativo
efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, excepto disposicinen contraro. La e inmodificable parla voluntad de los cnyuges a un sistema en el que es posible la
retroactividad establecidapor la ley no puede afectar derechos amparadosporga- eleccinde! rgimen de separacin de bienes, quedando el rgimen de comunidad
rantas constitucionales ... ". corno supletorio en caso de silencio de los esposos.
Al no haberse todava dictado sentencia en este tipo de pleitos en trmite, el de La autonoma de la voluntad se encuentra restringida a optar por el nico rgi-
recho de los cnyuges a la separacin personal o.al divorcio vincular no ha queda- merralternatlvc y no se podr elegir cualquier otro rgimen ni modificar los alcan-
do consolldado. ces establecidos por la ley.
Por lo tanto, se trata de una consecuenciade una relacin jurdica existente y co- Sfresulta viable que los cnyuges que celebraron e! matrimonio bajo el rgimen
rno tal, resultar regida por la nueva ley. del,c;digo Civil decidan en el futuro variar el rgimen patrimonial matrimonial.
En consecuencia, el magistrado interviniente deber instar a las partes a ade- Oatra innovacin relevante es que se han implementado normas que constitu-
cuar su pretensin a lo dispuesto por el nuevo CCCN en materia de divorcio, ya que yen un rgimen prima ro bsico, que son comunes a ambos regmenes, y que resul-
no podr continuar con la tramitacin anterior. tan inmodificables por los cnyuges. Estas disposiciones se refieren a aspectos
esenciales para la familia, como son e! deber de contribucin, las limitaciones a la
libre disposicin de la vivienda familiar y su proteccin frente a determinadas deu-
das, el mandato entre cnyuges y la responsabilidad solidaria por las deudas ordi-
narias de la familia.
Adems, se han resuelto en forma expresa cuestiones que hablan suscitado dis-
crepancias doctrinarias con anterioridad y se han precisado los alcances de diversas
vicisitudes del rgimen como la indivisin postcomunltaria.

43. Convenciones matrimoniales

Las convenciones matrimoniales son acuerdos de naturaleza contractual me-


diante los cuales los futuros contrayentes eligen el rgimen patrimonial al que de-
84 Jorge o. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 85

sean someterse, o bien regulan los aspectos taxativamente autorizados por la ley No se aplica la restriccin en cuanto al objeto de la convencin cuando el mayor
vinculados a sus relaciones patrimoniales. de diecisis aos ha contrado matrimonio con la autorizacin de sus representan-
Se ha mantenido la posibilidad de que los futuros contrayentes celebren con- tes legales, pues en tal caso no ha sido necesaria la intervencin judicial.
venciones matrimoniales, y se han ampliado las cuestiones que pueden ser objeto La convencin matrimonia! debe ser hecha en escritura pblica, y slo puede ser
de este tipo de acuerdos. otorgada antes de la celebracin de las nupcias, y mientras no se concrete e! matri-
Es sabido que no se trata de una prctica habitual dentro de nuestro pas, pero monio pueden hacerse modificaciones, siempre utilizando la forma de la escritura
al haberse flexibilizado su temario es posible pensar que se realizarn con alguna pblica.
frecuencia. Se ha suprimido la sancin de nulidad que traa la legislacin anterior cuando
Uno de los objetos sobre el que puede recaer una convencin matrimonial es !a no se otorgaba la convencin por escritura pblica, por lo que resulta de aplicacin
designacin y el avalo de los bienes que cada uno de los contrayentes lleva alma- lo dispuesto por e! art. 285 y en consecuencia la convencin realizada en un instru-
trimonio. Esta enumeracin ser importante porque constituye una prueba del ca- mento privado vale como acto en el que las partes se han obligado a otorgar la es-
rcter pro po de esos bienes cuando se trate de un rgimen de comunidad, y su va- critura pblica.
luacin -que es una innovacin legislativa-tendr trascendencia tambin en la Por ello, como seala Arianna, la convencin matrimonial es un negocio jurldi-
posibilidad de que luego se establezca una compensacin econmica a favor de co de solemnidad relativa y la celebrada en un instrumento privado constituira
uno de los cnyuges, ya que una de las pautas para fijarla surge precisamente de la una obligacin de hacer, y el renuente podr ser compelido a cumplirla y, en caso
comparacin del patrimonio inicia! con el que existe a la finalizacin de la vida ma- de negativa, el juez la otorgar en su representacin 1.
trimonial, tal como lo dispone el art, 442, inc. a) del CCCN. Entre las partes los efectos de la convencin se producen a partir del matrimo-
Tambin la convencin matrimonial puede enunciar las deudas que tiene cada nio, mientras que para que la opcin por e! rgimen de separacin de bienes pro-
cnyuge a! momento de celebrar el matrimonio y es importante esta determina duzca efectos frente a terceros ser necesario que se inscriba como nota marginal
cin porque dichas deudas son personales y debern ser solventadas por el deudor al acta de matrimonio (art. 446, CCCN).
con su propio patrimonio. Si fueran canceladas con fondos gananciales, se deber Tambin se puede celebrar una convencin despus de contrado el matrimo-
una recompensa a la comunidad. nio, pero slo al efecto de modificar el rgimen patrimonial. Esta modificacin
Se mantiene la posibilidad de hacer donaciones entre los cnyuges dejando podr ser hecha personalmente por los cnyuges, o uno o ambos hacerse repre-
constancia de ellas en la convencin. sentar por mandatario con facu!tadesexpresas (art. 375, inc. a).
E! ltimo inciso del art. 446determina que en la convencin se puede optar por La variacin debe ser igualmente otorgada por escritura pblica y existe una li
alguno de los regmenes patrimoniales previstos, pero en realidad la opcin ex mitacin temporal. Deber haber transcurrido por lo menos un ao de vigencia del
presa de.be hacerse por el rgimen de separacin de bienes, porque si guardansi- rgimen patrimonial anterior, ya sea convencional oleqal, para quesea proceden
lencio se aplica el rgimen de comunidad que es supletorio de la voluntad de los te su modificacin.
cnyuges. Los menores de edad que se han casado con autorizacin judicial que no podan
Esta enunciacin es taxativa y no puede haber otro objeto en la convencin ma- optar por el rgimen de separacin de bienes en la convencin matrimonial, po-
trimonial que los mencionados, ya que el art. 447 determina que en tal caso lacn- drn, sin embargo, modificar el rgimen legal supletorio despus de un ao ya que
vencines de ningn valor. la limitacin legal se refiere a las convenciones que otorguen antes de las nupcias.
Es ms, el objeto resulta todava ms restringido cuando pretenda hacer una Frente a terceros, e! nuevo rgimen resultante de la convencin producir efec-
convencin un menor de edad autorizado judicialmente para casarse, pues en es;e tos a partir de su inscripcin como nota marginal al acta de matrimonio (art. 449,
supuesto no podrn hacerse donaciones ni optar por el rgimen de separacin de CCCN).
bienes, quedando habilitados tan slo para designar y valuar los bienes que llevan A su vez, los acreedores anteriores al cambio de rgimen que sufran perjuicios
al matrimonio y enumerar sus deudas, conforme lo establece el art. 450. por tal motivo pueden solicitar que sea declarado inoponible a ellos. Este resquar-
Esto suceder cuando un menor de diecisis aos ha obtenido la dispensa judi-
cial para contraer matrimonio o respecto de los mayores de diecisis aos pero me-
nores de dieciocho, que ante la negatva de los representantes legales han logrado I
Arlanna, Convenciones matrimonialesy contratos entre cnyuges en el Proyecto de Cdi-
la venia judicial supletoria. go Civil y Comercial, en "Revista de Derecho de Familia", n 66, set. 2014, p. 136.
Jorge O. Azpiri Incidenciasdel CCCN. Derecho de familia 87
86

do de sus derechos tiene que hacerse valer dentro del ao de haber conocido el los cnyuges adoptar una decisin contraria si existe una norma expresa que as lo
cambio de rgimen, momento que no puede extenderse ms all del ao contado autorice.
a partir de la inscripcin del cambio como nota marginal en el acta de matrimonio. b) Deber de contribucin

Cada uno de los cnyuges tiene el deber de contribuir a su propio sostenimien-


44. Donaciones por razn de matrimonio to, el del hogar y de los hijos comunes, en proporcin a sus recursos (art. 455, CCCN).
Esto significa que no recae sobre uno de ellos la responsabilidad de solventar los
Ta! vez de manera sobreabundante, pero con el fin de clarificar su alcance, el gastos de la familia y del hogar,sino que se trata de un deber recproco.
art. 451 del CCCN establece que las normas de las donaciones rigen a las que se hi ~a medida de la contribucin de cada esposo estar dada por los recursos con los
cieron en la convencin matrimonial, y como tal estn sujetas a la celebracin de que cuente, porque a ingresos ms altos mayor ser el deber de aportar para cubrir
I as nupcias. los gastos.
No hay razn para que no se apliquen las normas de las donaciones a las que se El trabajo de dentro del hogar debe ser computado como una contribucin a las
hagan en la convencin, ya que tan slo tienen la peculiaridad de efectuarse entre cargas, ya sea que lo realice uno solo de los cnyuges o que se trate de una labor
futuros contrayentes y deben ser instrumentadas necesariamente por escritura p- compartida.
blica cualquiera que sea la naturaleza del bien donado. Los gastos que deben ser solventados son los que corresponden al propio man-
Como la convencin slo produce efectos a partir de la celebracin del rnatrl- tenimiento de cada cnyuge, a los que se generen en el hogar y a los que se deven-
monio (art. 448, CCCN} es lgico y hasta redundante afirmar que las donaciones tie- guen por las necesidades de los hijos comunes.
nen efectos si el matrimonio se celebra. Tambin se incluyen dentro del deber de contribucin los gastos que sean oca-
Es incuestionable que esta donacin lleva implcita la condicin de celebrar el sionados por los hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapaci-
matrimonio, y que si este hecho no ocurre queda sin efecto. dad de uno de los cnyuges, pero en tal caso se requiere que vivan con los esposos.
Tambin se presume la existencia de esta condicin en las donaciones que ha No se mencionan los gastos del otro cnyuge porque no estn incluidos dentro
gan los terceros a uno o a ambos novios, y las que se puedan haber realizado entre del deber de contribucin de cada esposo, pero, llegado el caso, pueden ser objeto
ellos en consideracin al matrimonio futuro, pues estn supeditadas a que se con- de reclamo a travs de la obligacin alimentaria recproca que impone el art. 432
traigan nupcias vlidas (art. 452, CCCN). delCCCN.
A su vez, puede suceder que un tercero ofrezca efectuar una donacin a uno o La medida de la obligacin de contribucin resultar de la situacin econmica
a ambos novios para cuando el matrimonio se celebre. En tal caso, el matrimonio de las partes ya que no podra pretenderse que sean solventados gastos suntuarios
debe ser contrado en el plazo de un ao desde que se hizo la oferta, y en caso con- o exorbitantes que no condigan con ella.
trario, queda sin efecto. En el caso de que uno de los cnyuges no cumpla con este deber, o lo haga en
El acto matrimonia I traer aparejada la aceptacin de la donacin, salvo que an- menor cuanta que la que le corresponde de acuerdo a sus recursos, podr ser de-
tes de las nupcias se hubiera producido su revocacin. mandado judicialmente por el otro.

e) Prote~cnde la vivienda familiar y sus muebles


45. Disposiciones comunes
a todos los regmenes Se ha ampliado la proteccin de la vivienda familiar que traa la legislacin an-
terior, ya que la nueva normativa se aplica a todos los regmenes patrimoniales.
a) lmperatividad de su contenido Ui primera parte del art, 456 del CCCN dispone: "Ninguno de los cnyugespue-
Todas las normas que se comentan a continuacin constituyen lo que la doctri- de, sin el asentmiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar,
na denomina como rgimen primario. Sus caracterlsticas consisten en que rigen ni de los muebles indispensables de sta, ni transportar/os fuera de ella ... ".
tanto para el rgimen de comunidad como para el de separacin de bienes, salvo Cabe sealar que se ha mejorado la redaccin anterior al hacer ahora referen-
alguna disposicin especfica de un rgimen en particular (art. 454, CCCN). cia al "asentimiento"y no al consentimiento, porque se trata de una expresin ms
Tambin, en principio, son inderogables por convencin o acuerdo entre los precisa que refleja claramente la intervencin que le corresponde al cnyuge no
cnyuges, ya sea que se realice antes como despus del matrimonio. Slo podrn propietario.
88 Jorge O. Azp( Incidencias del CCCN. Derecho de familia 89

Disponer de los derechos sobre la vivienda incluye no slo los actos de enajena En estos supuestos, el cnyuge propietario se encuentra habilitado para reque-
cin, sino tambin constituir derechos reales o de garanta sobre el inmueble familiar. rir la autorizacin judicial supletoria. En esta presentacin deber expresar y acredi-
Se ampla la proteccin a los muebles indispensables de la vivienda y a la irnpo- tar las razones por las que no se puede obtener el asentimiento o exponer los moti-
sibilidad de transportarlos fuera de ella sin el correspondiente asentimiento. vos que hacen necesaria y justifican la operacin.
Ha quedado clarificada la sancin que corresponde cuando un acto se ha otor- El juez, previa intervencin que debe darle al otro cnyuge, por s o por medio de
gado sin la conformidad conyugal, porque ahora se expresa que ser la nulidad del su representante, para que exponga las razones por las que no puede dar o por las
acto y la restitucin de los muebles. que niega el asentimiento, deber resolver teniendo en cuenta elinters familiar.
La accin de nulidad debe ser interpuesta dentro del plazo de seis meses de ha- En caso de negar la venia supletoria, el acto no podr otorgarse, pero si hace lu-
ber conocido el acto de disposicin de los derechos sobre la vivienda o sobre sus gar a la autorizacin requerida el acto complementado con la decisin judicial es
muebles indispensables, o para requerir su restitucin. perfectamente vlido y como tal, oponible al otro cnyuge.
Este plazo comienza a computarse desde que el cnyuge que deba prestar su Va de suyo que no podrn surgir obligaciones personales a cargo del cnyuge
asentimiento conoci el acto, pero nunca podr plantearse despus de los seis me- que no dio el asentimiento. Sin embargo, es posible quesea obligado a cumplir con
ses de la extincin del rgimen patrimonial. determinadas consecuencias del acto, como por ejemplo, entregar la posesin li-
No se ha previsto la forma en que debe instrumentarse el asentimiento, aunque bre de ocupantes.
cabe suponer que deber tener la misma que se requiere para e! acto principal al
que accede. d) Mandato entre cnyuges
Tampoco se ha determinado el tiempo en que tiene que ser otorgado y ningu- El mandato entre cnyuges puede tener lugar ya sea que se trate de un rgimen
na duda cabe cuando se lo ha expresado en forma anterlor o slrnultneamente con de comunidad como de separacin de bienes.
el acto principal. A ello cabe agregar la posibilidad de la convalidacin posterior, ya Debe recordarse al respecto que cuando los cnyuges se encuentran compren-
sea en forma expresa o bien tcita por la inaccin cuando se ha dejado transcurrir didos en un rgimen de comunidad existe entre ellos la prohibicin de contratar
el plazo de seis meses desde que conoci el acto sin requerir su nulidad. que ha sido impuesta por el art. 1002, inc. d) del CCCN.
Tambin se encuentra protegida la vivienda familiar, en principio, respecto de la Por lo tanto, el mandato entre cnyuges constituye una excepcin expresa a esa
accin de los acreedores de I os cnyuges posterior es a I a ce leb racin de I matrimonio. regla y ademas, ningn inconveniente puede haber cuando los esposos estn so-
sta slo podr ser ejecutada cuando la deuda haya sido contrada por ambos metidos a un rgimen de separacin de bienes.
cnyuges o por uno de ellos con el asentimiento del otro. El mandato que un cnyuge otorgue a favor del otro puede comprendere!ejer
Se ha determinado el contenido de! asentimiento, circunstancia que habla mo- cicio de las facultades que el rgimen matrimonial le atribuye, pero no para darse
tivado discrepancias doctrinarias. De acuerdo con el art. 457 del CCCN el asenti- a s mismo el asentimiento requerido en los casos en que se aplica el art. 456.
miento debe versar sobre el acto en s y sus elementos constitutivos. No podr limitarse en modo alguno la facultad de revocar dicho mandato pu-
Por ese motivo, no podr otorgarse un asentimiento general anticipado, sino diendo hacerlo cuando decida el mandante.
que debe recaer sobre cada acto en particular. Pero adems, deber contener los El mandato podr ser de administracin o de disposicin respecto de los bienes
elementos esenciales del acto, como por ejemplo, el precio, su forma de paqo-las del mandante.
garantas que pueden otorgarse, los plazos para entregar la posesin y otorgar !a La ltima parte del art. 459 del CCCN establece que, salvo convencin en contra-
escritura y las restantes modalidades que pueden existir en dicha operacin. ro, el apoderado no est obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibi-
En caso de no contar con esos elementos, el ase ntim ie nto ca rece r de ef caciaju- dos. Esto significa que cuando se ha otorgado un mandato de administracin y no
rd lea. Dicha conformidad podr ser otorgada por un mandatario del cnyuge que se ha impuesto en forma expresa la obligacin de rendir cuentas, el cnyuge man-
deba prestarlo siempre que cuente con facultades expresas identificando los ble- datario no tendr esta obligacin y la consecuencia es que ste podr disponer a su
nes a que se refiere (art. 375, inc. b), libre albedro el destino de los frutos y las rentas percibidas.
Puede suceder que no se pueda obtener el asentimientode!<nyuge no propie- Por el contrario, como la norma alude slo a estos dos aspectos que son propios
tario o que ste se niegue a otorgarlo. Esto tendr lugar cuando el cnyuge est a u de los actos de administracin -frutos y rentas- cuando se ha conferido al otro
sen te, sea incapaz, est imposibilitado transitoriamente de expresar su voluntad o cnyuge un mandato de disposicin tiene incluida la obligacin de rendir cuentas
cuando la negativa sea injustificada. conforme resulta del art. 1324, inc. f, por lo que la liberacin debe ser expresa.
90 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 91

Otra cuestin a considerares si el mandato resu Ita seronerosoo gratuito, ya que La remisin que se hace a lo dispuesto en el art. 455 del CCCN permite incluir gas-
no hay norma expresa que aluda a esta cuestin. En principio, el mandato es one- tos no slo de los hijos comunes sino tambin de los menores, incapaces o con ca-
roso salvo disposicinen contrario, conforme lo establece e! art. 1322 del CCCN. pacidad restringida de uno de ellos que convivan en la vivienda familiar.
, Para que la responsabilidad se extienda al cnyuge que no contrajo la deuda se-
e) Ausenciao impedimento r necesario que el acreedor no slo demuestre la existencia y legitimidad de su cr-
dito, sino tambin la naturaleza del mismo para acreditar que se encuentra dentro
Es posible que uno de los cnyuges se encuentre ausente o impedido transito- de los supuestos de excepcin mencionados en la norma.
riamente de expresar su voluntad respecto de actos relacionadoscon sus propios Cuando se ha probado que se trata de una deuda de esta naturaleza se podr
bienes. demandar a ambos cnyuges en un pie de igualdad, ya que se ha impuesto que res-
En tal caso, el otro cnyuge puede ser judicialmente autorizado para represen- ponden en forma solidaria.
tarlo. Esta autorizacin puede ser general o para actos determinados, y su exten-
sin ser fijada por el juez (art. 460, CCCN). g) Administraciny disposicinde cosas muebles
Cuando no se hubiera otorgado un mandato o faltare la autorizacin judicial, a no registrables
los actos otorgados por el cnyuge no propietario en representacin del otro se le 1

aplican las normas del mandato tcito o de la gestin de negocios segn sea el ca L'as cosas muebles no registrables pertenecen al cnyuge que ejerce su tenencia
so. Por ello, se regirn por lo dispuesto en el art. 1319 y por los arts, 1781 y siguien- en forma individual. En consecuencia, ste, en principio, puede realizar libremen-
tes en lo que a cada situacin respecta. te actos de administracin y disposicin sobre ellos.
Aunque la norma no lo contempla expresamente, parece evidente que esta ac- si1n embargo, tales facultades sufren !imitaciones. Una de ellas es que los actos
tuacin de uno de los cnyuges en nombre del otro sin mandato expreso y sin au- de admlnlstradn y disposicin deben ser realizados a titulo oneroso, por lo que si
torizacin judicial slo puede re fer irse a actos de adrni nistracin y eve nt ua !mente han sido gratuitos, sern de ningn valor. .
de disposicin de bienes muebles no registrables, porque para transferir bienes re- 'El otro condicionamiento es que el tercero debe ser de buena fe, es decir, que no
gistra bles se deber contar con los recaudos que marca la ley. conoca que la cosa mueble poda ser propiedad del otro cnyuge.
Las cosas muebles objeto de estos actosno tienen que ser indispensables del ho-
gar, o tratarse de cosas destinadas al uso personal del otro cnyuge o a ejercicio de
f) Responsabilidadpor las deudas su trabajo o profesin.
Mejorando la redaccin anterior, aunque manteniendo el mismo principio, el Cumplidos estos recaudos, los actos de administracin y disposicin son vlidos,
conforme resulta del art. 462 de! CCCN.
art. 461 del CCCN determina la responsabilidad de los cnyuges frente a las deudas.
En esta norma se establece: "Los cnyuges responden soldariamente por fas obli- Cuando se hubiera realizado un acto de administracin o de disposicin que no
gacones contra(daspor uno de elfos para solventar las necesidadesordinarias del cumpliera con esos requisitos, el otro cnyuge puede demandar su nulidad.
hogar o el sostenmento y la educacinde los hijos de conformidad con Jo dispues- La accin debe ser entablada dentro de los seis meses de conocido el acto y nun-
to en el art. 455. ca ms all de seis meses de la extincin del rgimen patrimonial del matrimonio.
Fuera de estos casos, y excepto disposicin en contrario del rgimen matrimo-
nial, ninguno de los cnyuges responde por fas obligacones del otro". 46. Rgimen de comunidad
El principio general est expresado en la ltima parte de la norma y establece la
irresponsabilidad de un cnyuge por las deudas que el otro hubiera contrado. a) Caracterstkasdel rgimende comunidad
La excepcin a esta regla est dada por el tipo de deuda de que se trata, ya que El rgimen de comunidad legislado guarda una gran similitud con la sociedad
si se origina en las necesidadesordinarias del hogar o el sostenimiento y la educa- conyugal regulada en el Cdigo Civil de Vlez Srsfield y sus sucesivas reformas par-
cin de los hijos la responsabilidadse extiende al cnyuge que no la contrajo. ciales.
Los gastos deben ser proporcionados a la situacin econmica en que se en- Se caracteriza por la existencia de bienes gananciales, cuya administracin en
cuentren los cnyuges, ya que si se trata de erogaciones extraordinarias o exage- prinipo corresponde al cnyuge propietario y que a la finalizacin del rgimen se
radas no sera posible extender la responsabilidad al cnyuge no deudor. formar una masa que se dividir por mitades.
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Jorge O. Azpirl
nnm,----~,-.,~,M,--------
Incidenciasdel CCCN. Derecho de fa milla 93

Sin perjuicio de ello, se han introducido modificaciones y disposicionesnovedo- La solucin legislativa, adems de estar mal formulada, constituye una regre-
sas que mejoran su regulacin. sin al momento en que exista una desigualdad jurdica entre el hombre y la mu
jer, por lo que resulta ser disvaliosa.
b) Carctersupletorio
Pero a pesar de ello, y teniendo en cuenta la norma citada, slo cabe admitir la
validez de los contratos celebrados entre cnyuges en aquellos casos en los que ex
Al haber sido reconocido el derecho que se confiere a los cnyuges a optar, al ce- presamente se encuentre contemplada esa posibilidad.
lebrar el matrimonio o con posterioridad, por el rgimen de separacin de bienes, En tal sentido, tal como se seal, ha sido previsto en forma expresa el manda-
el rgimen de comunidad de gananciastiene el carcter supletorio. to entre cnyuges, de acuerdo al art. 459 del CCCN.
Porelloa falta de la opcin referida, los cnyuges quedan sometidos al rgimen Tambin se admite que cuando un cnyuge administra los bienes del otro sin
de comunidad (art. 463, CCCN). mandato expreso, se aplican las normas del mandato o de la gestin de negocios
En el caso de que nose hubiera hecho la eleccin en una convencin matrimo- (art, 474, CCCN).
nial o en el acto de celebracin de las nupcias, el comienzo del rgimen de comunl- Adems, los cnyuges pueden inteqrar-entre s sociedades de cualquier tipo y
dad se produce al contraer el matrimonio, sin que los cnyuges puedan estipular las reguladas en la Seccin !V, conforme resulta de la redaccin que se le ha dado al
que comience antes y, en principio, tampoco despus. art. 27 de la ley 19.550, en la reforma incluida en e! Anexo II de la ley 26.994.
Sin embargo, como el art. 449 del CCCN contempla la posibilidad de modificar Esto significa que se ha ampliado la capacidad de los cnyuges, ya que antes s-
el rgimen patrimonial durante la vigencia del matrimonio, es posible que si se op- lo podan constituir sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, y aho-
t por la separacin de bienes, luego se pueda acordar su cambio por el rgimen de ra se encuentra permitido que lo hagan en todo tipo de sociedades incluidas las no
comunidad, en cuyo caso comenzar a regir desde que se instrumente esa convn- constituidas regularmente conforme se regula en la seccin IV de la ley 19.550.
cin por escritura pblica. Resulta ser una grave incongruencia que por una parte se prohba a los cnyu-
ges sometidos al rgimen de comunidad celebrar contratos entre s y por otro que
e) Prohibicin de contratar entre los cnyuges
se ample la facultad para constituir sociedades en las que su responsabilidad ser
ilimitada.
Modificando tanto el rgimen del Cdigo Civil anterior como lo establecido en
el Proyectode Cdigo Civil y Comercial, al sancionarse el CCCN se ha establecido to- d) Diferenciasentre los bienes propios
mo regla la prohibicin de contratar entre s para los cnyuges sometidos al rllgi- y gananciales
men de comunidad. :
Se ha mejorado y completado la enumeracin de los bienes propios de cada uno
Como se seal al aludir al mandato entre cnyuges, el art. 1002 del CCCN esta- de los cnyuges, quedando de ese modo diferenciados de los bienes gananclales
blece en su parte pertinente: "No pueden contratar en inters propio: ... inc. d) los
que quedan sometidos al rgimen de bienes. Esta distincin es relevante porque
cnyuges, bajo el rgimen de comunidad, entre s ... ".
los bienes propios no quedan sometidos a su liquidacin al finalizar el rgimen, y
El fundamento que se ha esgrimido es que de ese modo se procura evitar el frau- un cnyuge no tendr derechos sobre los que pertenecen al otro.
de a los acreedores de alguno de los cnyuges, pero como bien destaca Arianna, "si
Por el contrario, los bienes gananciales debern ser compartidos porque la co-
sa es la razn primordial, debi haberse establecido la prohibicin por la calidad
munidad de vida entre los cnyuges hace presumir la colaboracin afectiva y ma-
de cnyuges, con independencia del rgimen a que se hallen sometidos, pues tam- terial que debe haber contribuido a hacer posible su adquisicin.
bin los cnyuges separados de bienes pueden celebrar actos fraudulentos en per-
Es importanteadararque la categorizacin de un bien como propio o ganancial
juicio de los acreedores mediante enajenaciones simuladas del uno al otro o do-
no depende de la voluntad de los cnyuges sino que resulta del tiempo y del dere-
naciones francas que provoquen la insolvencia del cnyuge donante, entre otros cho que justifica su adquisicin.
supuestos" 2 Como regla general, sujeta a los matices que se puntualizan ms adelante, se
puede afirmar que propios son los bienes de que cada esposo es propietario desde
antes de la celebracin del matrimonio y los que adquiera despus por un ttulo
2 Arlanna, Convencionesmatrimonialesy contratos entre cnyuges en el Proyecto de C1di gratuito o por una causa anterior a las nupcias, y sern qananciales los que se ad-
go Civily Comercia/, en "Revista de Derecho de Familia", n66, set. 2014, p. 144. quieran con posterioridad por un ttulo oneroso.
94 Jorge O. Azpirl Incidencias del CCCN. Derecho de familia 95

Otra cuestin a remarcar es que un bien no puede tener al mismo tiempo el ca- . El nuevo bien es adquirido con la entrega de otro bien propio o con dinero pro-
rcter de propio y ganancial, porque cuando ha sido adquirido con fondos prove- pio,' por lo que la comunidad no tiene injerencia en esa adquisicin.
nientes de ambas masas existen reglas para determinar su categora. Cuando en la nueva incorporacin se han utilizado fondos propios y tambin
gananciales, la naturaleza del nuevo bien quedar determinada por el aporte ma-
1 - Bienes propios
yor, debiendo la correspondiente recompensa. A pesar de no tener una solucin ex-
El art. 464 del CCCN enumera a lo largo de diecisis incisos los bienes propios de presa en caso de aportes iguales, el bien debe ser consideradoganancia! por la pre-
cada cnyuge. suncin establecida en el art. 466, ya que no se podr demostrar que es propio.
El inc. a) determina que son propios "los bienes de los cualeslos cnyuges tienen En el caso de habersevendido un bien propio sin que se pueda demostrar la rein-
la propiedad, otro derecho real o la posesin a/tiempo de la iniciacin dela corno- versin del dinero, se presume que ha sido utilizado en beneficio de la comunidad
nided". Son los llamados "bienes aportados". y p~r ello, se debe la recompensa (art. 491, CCCN). Es posible tambin que la pre-
No existe ninguna razn que justifique compartir estos bienes con el otro cn- suncin sea desvirtuada por la prueba deque el dinero se gast en solventar deu-
yuge, por lo que resulta correcta su calificacin como propios. das personales del cnyuge propietario del bien propio.
Ser una cuestin de prueba, fundamentalmente respectode las cosas muebles ~I inc, d) resuelve en forma expresa una cuestin que resulta ser consecuencia
no registrables, demostrar la fecha de su adquisicin, pues de lo contrario queda- del principio de !a subrogacin real pero que antes no estaba contemplada.
rn cubiertos por la presuncin de ganancialidad prevista en el art. 466. All se seala: "Los crditos o indemnizacionesque subrogan en el patrimonio
Se han incluido dentro de este tipo de bienes propios a los derechosreales y a la de ,uno de los cnyuges a otro bien propio".
posesin que se tena al tiempo de iniciarse la comunidad, completando el alcance Si un bien propio es destruido total o parcialmente la indemnizacin que se re-
de la norma de manera adecuada. ciba por ese dao tambin tiene el carcter de propia. Lo mismo sucede si un bien
El inc. b) dispone: "Los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o propio es expropiado y se percibe la compensacin correspondiente.
donacin, aunque sea conjuntamente por ambos, y excepto la recompensadebida El inc. e) dice: "Los productos de los bienes propios, con excepcin de los de las
a la comunidad por los cargos soportados por sta". canterasy minas".
No hay en estos casos colaboracin entre los cnyuges que justifique la adquisi- A diferencia de lo que sucede con los frutos, los productos son los objetos no re-
cin, sino que se trata de un acto a titulo gratuito proveniente de un tercero. novables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia, co-
Cuando e I bien es red b ido por ambos cnyuges,ser propia de cada u no de ellos mo los define el art. 233 del CCCN.
la porcin indivisa que le correspondaysi nada se ha especificado,lo ser por mitades. P.orlo tanto, el producto es una parte del bien y debe seguir la suerte de la natu-
Si la donacin ha sido remuneratoria por servicios anteriores al inicio de la co- raleza que tiene de la cosa de la que es extrado.
munidad ser propia. Pero ser onerosa cuando se reciba por servicios posteriores ,S~exceptan los productos de las minasy de las canteras porque no hay otra for-
en la medida en que se limite a una equitativa retribucin del servicio y por ello, el ma de explotacin que no sea mediante la extraccin de su contenido.
bien donado tendr el carcter de ganancial. Si la donacin remunera el servicio en E,n consecuencia, los productos de las minas o de las canterassern gananciales.
exceso, por el excedente se deber recompensa. El inc. f) resuelve en forma expresa una situacin que no haba sido contempla-
Tambin habr derecho a recompensa cuando la donacin o la disposicin tes- da en la legislacin anterior. All se sostiene: "Las cras de los ganadospropios que
tamentaria han impuesto cargos y stos son solventados con fondos gananciales. reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa. Sin embar
Ei bien es propio pero se deber compensar a la comunidad por los fondos que go, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las cras son ganancialesy la
aport para cumplir con el cargo impuesto. comunidad debe al cnyuge propietario recompensapor el valor del ganado pro-
El inc. c) establece: "Los adquiridos por permuta con otro bien propio, median- pio aportado".
te la inversin de dinero propio, o la reinversin del producto de la venta de bienes El ganado est sujeto a un ciclo biolgico que llevar a la muerte y nacimiento
propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo so- de los animales que forman el plantel, durante la vigencia de !a comunidad.
portado por sta. lo que se procura con esta disposicin es que el plantel propio siga existiendo
Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es aunque ya no est formado por los mismos ejemplares sino por los que los han
ganancial, sin perjuicio de la reccmoense debida al cnyuge propietario". reemplazado naturalmente. Las cras que exceden la recomposicin del ganado
Son los llamados "bienes adquiridos por subrogacin real". propio sern gananciales.
96 Jorge O. Azpr Incidencias del CCCN. Derecho de familia 97

Distinta es la situacin que se presenta cuando, durante la comunidad y con e! cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesin fsica al suelo con
aporte de fondos gananciales, se ha mejorado la calidad del ganado propio, pues carcter perdurable.
en ese caso las nuevas cras sern gananciales pero se deber la recompensa. Se brinda un tratamiento idntico a las incorporaciones que se deben al hecho
El inc. g) se refiere a: "Los adquiridosdurante la comunidad, aunque sea a ttu- de! hombre, como as tambin a los hechos de la naturaleza.
lo oneroso, si el derecho de incorporarlos al patrimonio ya exista al tiempo qe su No puede haber duda de que las mejoras que se realizan en un bien propio ten
iniciacin". ' drn tambin este carcter. Dentro de ellas quedan comprendidas la apropiacin
Se ha mejorado la redaccin derogada que alud la a "causa o ttulo anterior" y de cosas muebles no registrables, las construcciones, siembra y plantacones que
que haba dado lugar a dificultades interpretativas. Ahora se menciona "el dere- pueda haber realizado el titular del bien propio.
cho de incorporarlos", por lo que quedan comprendidos todos los supuestos que En este caso, cuando se han empleado fondos gananciales, se deber la rscom-
dan origen a la adquisicin. pensa.
Es claro que la incorporacin del bien es el resultado del derecho que se tena Lo mismo ocurre con los aumentos materiales producidos por hechos de la na-
desde antes de comenzar la comunidad y en tal supuesto, la cosa en s misma se es- turaleza como el aluvin (art. 1959, CCCN) y la avulsin (art. 1961, CCCN) porque
t subrogando en el derecho anterior. No tendr relevancia si el ttulo es oneroso implican incorporaciones al bien principal que sern perdurables aunque en este
porque prevalece el origen del derecho a adquirirlo. supuesto no caben las recompensas.
El boleto de comprevsnta da derecho a exigir la escrtura traslativa de dorni- E! inc. k) dispone: "Las partesindivisas adquiridaspor cualquierttulopor el cn-
nio y en consecuencia, constituye uno de los casos que encuadran dentro de esta yuge que ya era propietariode una parte indivisa de un bien al comenzar la comu-
norma. nidad, o que la adquiri durante sta en calidad de propia, ascomo los valores nue-
Si parte del precio se ha pagado durante la comunidad con fondos gananciales, vos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la re
se deber la correspondiente recompensa. compensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de sta para
De acuerdo a lo dispuesto en el inc. h) "los adquiridos en virtud de un acto ante- la adquisicin".
rior a la comundadviciado de nulidad relativa, confirmado durante ella", son bie- Se ha receptado en forma expresa la solucin que se haba adoptado en e! fallo
nes propios. plenario "Sanz, Gregorlo" 3.
El caso tiene lugar cuando el ttulo de adquisicin anterior se encontraba afec- Por lo tanto, cuando un cnyuge era propietario de una porcin indivisa de un
tado por una nulidad relativa y e! vicio queda saneado durante la comunidad. Lo inmueble con carcter propio, y luego de iniciada la comunidad adquiere nuevas
que sucede es que se ha convalidado el acto y al resultar ya inatacable, la adquisi- porciones de dicho bien, stas sern tambin propias.
cin anterior se ha perfeccionado. . Lo mismo sucede si, corno consecuencia de la divisin del condominio, uno de
En el inc. 1) se enumeran otros supuestos que corresponden tambin a casos en los cnyuges que ya era propietario de una porcin indivisa propia, adquiere la to-
iosque la incorporacin de un bien al patrimonio de uno de los cnyuges se debe a talidad de! inmueble.
que queda sin efecto el acto por el que se lo haba dispuestoantesdel comienzo de Idntica solucin se aplica respecto de los acrecimientos de los valores mobilia-
la comunidad o despus de ella cuando se trataba de un bien propio. rios propios.
La norma mencionada establece: "Los originalmente propios que vuelven al pa- Cuando para realizar estas adquisiciones se han utilizado fondos gananciales,
trimonio del cnyuge por nulidad, resolucin, rescisin o revocacin de un scioju- se debe la recompensa.
rfdico". El inc. n establece: "La plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se ad
El hecho de que e! reingreso del bien se produzca durante la vigencia de la co- qui ri antes del comienzo de la comunidad, si el usufructo se extingue durante ella,
munidad no modifica el carcter de propio porque la causa que lo origina slo se as como la de los bienes gravados con otros derechos reales que se extinguen du
debe a que el acto anterior qued sin efecto. rante la comunidad,sn perjuicio del derecho a recompensa s para extinguir el usu-
El inc.j) dispone: "Los incorporados por accesin a las cosas propias, sin perjui- fructo o los otros derecho reales se emplean bienes gananciales".
cio de la recompensa debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisi-
ciones hechas con dinero de ella".
Cuando la norma alude a los incorporados por accesin tal concepto debe ser
entendido con el alcance que le brinda el art. 226 del CCCN al disponer que son las
3 CNCiv., 15/7/92, LL, 19920-260.
98 JorgeO. Azplri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 99

En primer trmino es preciso efectuar una precisin tcnica. No slo se aplica es- El inc. ) dispone: "El derecho a jubilacin o pensin, y el derecho a alimentos,
ta disposicin a los bienes cuya nuda propiedad se adquiri antes del comienzo de la sin p,erjuico del carcter ganancialde las cuotas devengadas durante la comuni-
comunidad, sino tambin respecto de aquellos que se han incorporado durante su dad y, en general, todos los derechos inherentes a la persona".
vigencia pero por una causa que les confiere el carcter de propios. Por ejemplo, si se 'En este supuesto es preciso diferenciar el derecho en s mismo de las cuotas que
ha recibido una donacinde lanuda propiedad luego de comenzada la comunidad. se devengan como consecuencia de ostentar ese derecho.
Al recomponersela plena propiedad en cabeza del nudo propietario, el inmue- El derecho a jubilacin o pensin como as tambin cualquier otro derecho in-
ble mantiene el carcter de propio. here.nte a la persona es propio de su titular, ya que no podra ser compartido al
Lo mismo sucedesi se ha extinguido el uso, la habitacin o una servidumbre que tiempo de disolverse la comunidad.
afectaban un bien propio. Sin embargo, las cuotas que se devenguen durante la vigencia de la comunidad
Cuando se hubieran utilizado fondos gananciales para cancelar el usufructo o tienen el carcter de gananciales.
extinguir otros derechos reales, se debe la recompensa a la comunidad. Finalmente, el inc. o) establece: "La propiedad intelectual, artstica o industrial,
El inc. m) se refiere a los bienes de uso personal de uno de los cnyuges: "Las ro- si la obra intelectual ha sido publicada o interpretada por primera vez, la obra ar-
pas y los objetos de uso personal de uno de los cnyuges, sin perjuico de la recom- tfstic:a ha sido conduida, o el invento, la marca o el diseo industrial han sido paten-
pensa debida a la comunidad si son de gran valory se adquirieron con bienes de s- tado~ o registrados antes del comienzo de la comunidad.
ta; y los necesariospara el ejercicio de su trabajo o profesin, sin perjuicio de la re El derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor".
compensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes ganancia/es". Ei!hechodeterminante del carcter propio o ganancial de la obra intelectual es-
Se ha receptado en una norma expresa lo que con anterioridad sostena la doc- t dado por el momento en que ha quedado exteriorizada, ya sea mediante su pu-
trina. blicacin o interpretacin, por su conclusin o por su patentamiento o registro. Si
Por la naturaleza peculiar de esos bienes de uso personal no cabe considerarlos alguno de estos hechos se ha producido antes de! comienzo de la comunidad el
ganancialesaunque hayan sido adquiridos con fondos de esta especie. No otra con- bien es propio y por el contrario, si fue despus. ser ganancial.
sideracin cabe hacer respecto de la ropa de cada cnyuge, por ejemplo. L~ explotacin de estas obras intelectuales que se haga durante la vigencia de
Lo mismo sucede con los bienes necesarios para el ejercicio de su trabajo o pro- la comunidad ser ganancial.
fesin porque estn destinados al uso exclusivode uno de los cnyuges. Por otra parte, queda fuera de discusin el derecho moral del autor,que es per-
No est resuelto el caso que se puede presentar cuando ambos tienen la misma sonal, ya que siempre tendr la posibilidad de resguardar la integridad de su obra.
actividad y comparten los elementos de trabajo, pero tal supuesto deber ser re Fuera de este enunciado, no tiene el carcter propio la indemnizacin que uno
suelto en forma judicial. de los cnyuges recibe por la muerte del otro porque !a comunidad ya no existe. Si
Cuando el bien personal es de gran valor y ha sido adquirido con fondos ganan- dentro de esa reparacin se encuentra el reintegro de gastos realizados en ocasin
ciales o cuando los elementos de trabajo se compraron con este tipo de fondos, se del hecho que provoc la muerte, ese ingreso tendr el mismo carcter que el bien
debe la recompensa. que reemplaza.
El inc, n) determina que: "Las indemnizaciones por consecuencias no patrimo- Lo mismo sucede con las i nde mn iza dones provenientes de un contrato de segu-
niales y por dao fsico causado a la persona del cnyuge, excepto la del lucro ce- ro que tendrn el carcter de personal, sin perjuicio, en este caso, de la recompen-
sante correspondiente a ingresos que habran sido ganancia/es". sa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de sta (art. 465, lti-
Cuando se encuentra afectado el honor o la integridad fsica en forma perma- ma parte, CCCN).
nente de uno de los cnyuges, la indemnizacin que se reciba por el dao sufrido
en esos bienes persona!simos,es propia. 2 - Sienes gananciales
Por el contrario, en el caso del dao que ocasiona la imposibilidad temporaria Tddos los bienes existentes al momento de la extincin de la comunidad, se pre
de obtener ingresos, la indemnizacin que repara ese perjuicio es ganancial por- sume que son gananciales, excepto prueba en contrario (art. 466, parte 1 , CCCN).
que ingresa subrogndose en los frutos civiles del trabajo, profesin o industria Por lo tanto, para hacer caer esta presuncin se deber demostrar que el bien
que tienen este carcter. tlenelcarcter propio.
Si se red be una indemnizacin por la muerte de un tercero, tiene carcter pro- Los bienes gananciales vienen a ser la contracara de los bienes propios, por lo
pio porque en nada ha incidido la comunidad en la generacin de ese ingreso. que de la enumeracin anterior se podran deducir cules tendrn aquel carcter.
100 Jorge O. Atpiri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 101
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Sin embargo, el art. 465 de! CCCN a lo !argo de quince incisos enuncia los distin- lnc. e): "Lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho
tos tipos de bienes gananciales. de usufructo de carcter propio".
lnc. a): "Los creados, adquiridos por ttulo oneroso o comenzadosa poseer du- Lo que se devenga durante la vigencia de la comunidad en este caso, cuando
rante la comunidad por uno u otro de los cnyuges, o por ambos en conjunto, siem- proviene del uso y goce de un bien ajeno, tiene el carcter de ganancial.
pre que no estn incluidos en la enumeracin del ert: 464". lnc. f): "Los bienes adquiridos despusde la extincin de la comunidadpor per-
Lo trascendente es el ttulo oneroso y que el bien se ha incorporado durantela muta con otro bien ganancial, mediante la inversin de dinero ganancial,o la rein-
comunidad, sin que tenga relevancia si est a nombre de uno o del otro cnyuge o versin del producto de la venta de bienes gananciales, sin perjuico de la recom-
de ambos, ya que esta circunstancia tendr importancia para su administracin y pensa debida al cnyuge si hay un saldo soportado por su patrimoniopropio.
disposicin pero no para caracterizarlo como ganancia!. Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien
lnc, b): "Los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotera, es propio,sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad".
juego, apuestas, o hallazgo de tesoro". Se trata de casos de subrogacin real que se producen por la sustitucin de un
El hecho fortuito producido durante la comunidad determina el carcter de bien ganancal por otro, que tendr el mismo carcter aunque haya sido adquirido
bien ganancial. No podr argumentarse que, por ejemplo, el billete de lotera ha despus de terminada la comunidad.
sido donado a uno de los cnyuges para pretender asignarle el carcter de propio lnc. g): "Los crditos o indemnizacionesque subrogan a otro bien ganancial".
al premio obtenido porque lo relevante es el azar que ocasiona su adquisicin. Tampoco en este caso hay dificultades interpretativas porque se trata de la sus-
Si para poder participar en el hecho aleatorio se han utilizado fondos propios, titucin de un bien ganancial por un crdito o una indemnizacin que tendr el
el premio es ganancial pero la comunidad deber una recompensa por el importe mismo carcter.
que se ha puesto en juego. !ne. h): "Los productos de los bienes gananciales y los de las canterasy minas pro
tnc, e): "Los frutos naturales, industria/es o civiles de los bienespropios y gan<1n- pas, extrados durante la comunidad".
cieles, devengados durante la comunidad". Como ya se seal, el producto disminuye la sustancia del bien y por ello tiene
Frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se 9!te- el mismo carcter del que fue extrado, salvo el caso de las canteras y minas propias,
re o disminuya su sustancia, conforme los define el art. 233. Adems se adara que cuyos productos tambin sern gananciales por ser la nica manera de explotarlos.
frutos naturales son las producciones espontneas de la naturaleza; frutos indus- lnc. 1): "Las cras de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los
triales son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra; animales que faltan por cualquier causa y las crfas de los ganadospropios que ex-
frutos civiles son las rentas que la cosa produce y las remuneraciones del trabajo se cedan el plantel original".
asimilan a los frutos civiles. Ya se ha indicado su alcance al hacerreferencla a los ganados pro pos. Esta norma
Tratndose de sociedades, los dividendos o utilidades son los frutos civiles que resulta ser sobreabundante ya que, salvo lasque reemplacen el plantel propio, siem-
produce e! capital social y por ello, tendrn el carcter de gananciales. En e! caso de pre las cras son gananciales ya sea que provengan de ganado propio o ganancial.
la capitalizacin de esas utilidades provenientes de una participacin social propia lnc. ;): 11 Los adquiridos despusde la extincin de I a comunidad, si el derecho de
stas tendrn un mayor valor. Por ese motivo su titular deber una recompensaa la incorporarlos al patrimonio haba sido adquirido a titulo oneroso durante ella".
comunidad y esta misma solucin se aplica al caso de los fondos de comercio (art. Tambin se remite a lo sealado respecto del bien propio de caracterlsfassimi-
491, CCCN). lares.
lnc, d): "Los frutos civiles de la profesin, trabajo, comercio o industria de uno u lnc, k): "Los adquiridosportftufo onerosodurante la comunidad en virtud de un
otro cnyuge, devengados durante la comunidad". acto viciado de nulidad relativa, confirmado despus de la disolucin de aqulla".
Ya se seal que el art. 233 asimila las remuneraciones a los frutos civiles, por lo Se trata de un supuesto idntico al que se menciona respecto de los bienes pro
que este inciso resulta superfluo. pos, con la sola diferencia de! momento en que se produce la confirmacin del ac-
Cuando un trabajo se comenz antes de la comunidad y finaliza despus habr to vicado.
que determinar s es divisible para asignar a cada parte de la retribucin el carcter !ne. n: "Los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial
que le corresponde. En caso de ser indivisible parece razonable considerarla propia del cnyuge por nulidad, resolucin, rescisin o revocacin de un acto jurdico".
debiendo la recompensa por la parte proporcional del trabajo realizado durante la Caben los mismos comentarios que los efectuados respecto del bien propio se-
vigencia de la comunidad. mejante.
102 Jorge O. Azplri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 103

lnc. m): "Los incorporados por accesin a las cosas gananciales, sin perjuicio de Cuando no pueda obtenerse la conformidad o el otro cnyuge la niegue, el ad-
la recompensadebida al cnyuge por el valor de fas mejoras o adquisicioneshechas quirente podr requerir una declaracin judicial del carcter propio del bien, ano-
con sus bienes propios". tndose la resolucin como nota marginal en el instrumento de adquisicin.
Se corresponde con e! inc. ) del artculo anterior. El mismo derecho es conferido cuando se ha omitido la constancia del carcter
lnc. n): "Las partes indivisasadquiridas por cualquier ttulo por el cnyuge que propio de los fondos en el momento de la adquisicin.
ya era propietario de una parte indivisa de carcter ganancial de un bien al extin- La confesin de los cnyuges no es suficientepara acreditar respecto de los ter-
guirse la comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cnyuge en caso de ceros el carcter propio del bien.
haberse invertido bienes propios de ste para la adquisicin".
Resultasimilar a lo establecido en el inc. k) del art. 464, con la sola diferencia del
e) Deudas de los cnyuges
momento en que se ostenta la propiedad indivisa ganancial.
I ne. ): "La plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquiri a ttulo E! art. 242 del CCCN determina que: "Todoslos bienes del deudor estn afecta-
oneroso durante la comunidad, si el usufructo se consolida despusde su extincin, dos al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garanta comn de sus
ascomo la de los bienes gravadoscon derechosreales que se extinguen despusde acreedores, con excepcinde aquellos que este Cdigo o leyes especiales declaran
aqulla, sin perjuicio del derecho a recompensasi para extinguir el usufructo o los inembargables o inejecutables ... ".
otros derechos reales se emplean bienes propios". Como todo deudor, cada cnyuge responde frente a sus acreedores con su pa-
Se trata de una norma con igual contenido que el inc, /) del artculo anterior, sal- trimonio personal formado por sus bienes propios y por los gananciales que se en-
vo lo que se refiere al tiempo de la consolidacin de la plena propiedad. cuentren inscriptos a su nombre (art. 467, CCCN).
Por ltimo, se declara que "no son ganancialeslas indemnizaciones percibidas Esto significa que, en principio, un cnyuge no responde por las deudas contra-
por la muerte del otro cnyuge, incluso las provenientes de un contrato de seguro, das por el otro.
sn perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la comunidad por las primas i Una excepcin a esta regla est dada por la responsabilidad solidaria que esta
pagadas con dinero de sta". blce el art. 461 por tas deudas contradas para solventar las necesidadesordinarias
En realidad, al expresar que esos bienes no son ganancialesno quiere decir que del hogar o e! sostenimiento y educacin de los hijos. Esta norma rige para todos
sean propios, sino que se generan luego de disuelto el rgimen de la comunidad los rkgimenes patrimoniales.
por !a muerte de uno de los cnyuges y por ello son bienes personalesdel cnyuge Otra deuda que debe ser solventada por ambos cnyugeses la que se origina en
suprstite. los gastos de conservacin y reparacin de los bienes gananciales, por los que res-
pender tambin el cnyuge que no contrajo la deuda, pero slo con sus bienes ga-
3 - Prueba del carcter propio nanciales.
o ganancial Puede suceder que una deuda personal de uno de los cnyuges sea solventada
Entre los cnyuges se deber acreditar el carcter propio de los bienes existen- con fondos gananciales, en cuyo caso debe una recompensa a la comunidad y lo
tes a la extincin de la comunidad, pues de lo contrario se presumir que songa- mismo sucede en el caso inverso, es decir, cuando una deuda de la comunidad es
nanciales. sol~4ntada con fondos propios de uno de los cnyuges porque aqulla deber una
Respectode terceros, es necesarioque en el acto de adquisicin se haga constar recompensa al cnyuge que aport los fondos {art. 468, CCCN).
el carcter propio de los bienes registrables adquiridos durante la comunidad por
inversin o reinversin de bienes propios, determinndose su origen, con la con- f) Gestin de los bienes de la comunidad
formidad de! otro cnyuge (art, 466, CCCN).
Es decir que no slo se deber manifestar que se adquiere con fondos propios, 1 - Principiogeneral
sino que sede be hacer relacin desu origen refirindose al bien de ese carcter que La regla genera! es que cada cnyuge tiene la libre administracin y disposicin
se ha enajenado o a la adquisicin de los fondos por una causa que le confiera esa de sJs bienes propios y de los gananciales que ha adquirido a su nombre, tal como
condicin. resulta de los arts, 469 y 470 de! CCCN.
Esta constancia tiene que ser convalidada por el otro cnyuge para que produz- Se ha mantenido la solucin que traa la legislacin anterior pero se mejora la
ca efectos frente a terceros. redaccin.
104 Jorge O. Azpiri Incidenciasdel CCCN. Derecho de familia 105
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2 -- Excepciones Pero ms all de esta crtica, !a solucin es razonable porque significa que un bo-
La primera excepcin se encuentra en e! caso de disposicin de un bien propio Jeto de compraventa de un bien registrable, por ejemplo, necesitar el asent
que sea la vivienda familiar, ya que en tal caso sufre la restriccin impuesta en el r- miento conyugal.
gimen primario por el art, 456 del CCCN. Para determinar la forma que ste debe revestir y la manera de suplir su omisin
La segunda excepcin est dada por la necesidad de contar con el asentimiento se remite a lo dispuesto en el rgimen primario para disponer de la vivienda famliar.
conyugal para enajenar o gravar determinados bienes gananciales, conforme lo
establece ei art. 470 del CCCN. g) Bienes adquiridosconjuntamente
Puede observarse crticamente que la necesidad del asentimiento se refiere a Se admite expresamente la posibilidad de que los cnyuges adquieran bienes
actos de enajenacin y gravamen y no se exige cuando se constituye un usufructo, en forma conjunta, sin que tenga relevancia si la parte indivisa de cada uno ha sido
un uso, una habitacin o una servidumbre que implican una afectacin significati- solventada con fondos pro pos o gananciales.
va del dominio de un bien. En este supuesto, la administracin y disposicin corresponde en conjunto a am-
Dentro de la enumeracin de los bienes sobre los que pesa la restriccin de re bos cnyuges, sin que tampoco sea trascendente la porcin que le corresponde a
querir el asentimiento conyugal se encuentran los bienes registra bles. cada uno (art. 471, CCCN). No resulta aplicable a! caso de condominio entre cnyu-
Se ha mejorado la redaccin anterior que haca referencia a los bienes y dere ges el art, 1994, en tanto esta norma establece que la decisin de la mayora obliga
chas cuyo registro imponga la ley en forma obligatoria. a la minora.
Se han incluido expresamente las acciones nominativas no endosables y las no Cuando no se puedan poner de acuerdo, uno de los cnyuges puede requerir la
cartulares, con excepcin de las autorizadas para la oferta pblica, sin perjuido de autorizacin judicial para realizar determinado acto, cumpliendo con los requisi-
la aplicacin de! art, 1824del CCCN. tos del art. 458.
Se supera de este modo una ardua discusin doctrinaria acerca de la obliqato- Cuando un cnyuge pretendiera disponer o gravar las partes indivisas que le
riadad o node requerir el asentimiento cuando se dispona de este tipo de bieries. pertenecen deber requerir el asentimiento conyugal si se trata de !a vivienda fa-
Sin embargo, se deja a salvo el derecho del tercer adquirente de buena fe delas miliar, aunque sea un bien propio, odea!gunode los bienes mencionados en el art,
acciones nominativas no endosables o no cartulares cuando falta el asentimiento 470si se refiere a un bien ganancial.
conyugal, conforme resulta del art. 1824del CCCN. Se aplican a esta situacin las normas generales del condominio en tanto no
La buena fe del tercero estar dada por la ignorancia del estado de casado de exista una excepcin expresa, y en caso de haberse requerido su divisin judicial, la
quien dispone de las acciones. Nada se aclara respecto de la necesidad de que ~1 ac- misma podr ser rechazada cuando afecta el inters farniliar.
to sea oneroso para proteger al tercero, por Jo que cabe suponer que si tiene bue-
na fe tambin queda amparado el acto a titulo gratuito, lo que no resulta conve- h) Presundn de propiedad por mitades
niente. .
Tambin es necesario el asentimiento conyugal para disponer las participacio- Cuando los cnyuges han adquirido un bien en forma conjunta y no se ha espe-
nes en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior y los establecimientos co- cificado la porcin indivisa que le corresponde a cada uno, se presume que perte-
merciales, industriales o agropecuarios. necen a ambos por mitades (art, 472, CCCN).
Respecto de estos ltimos hay que tener en cuenta que no se requiere su regis- Esta presuncin puede ser desvirtuada cuando uno de los esposos acredita que
tracin, pero su transferencia hace salir de la masa ganancial bienes quetieneh sig- el bien le pertenece en exclusividad, tal como dispone la norma citada.
nificacin econmica trascendente. Tambin, aunque nada se dice al respecto, podr demostrarse fehacientemen-
Adems, y aclarando una cuestin que suscitaba discrepancias doctrinarias, se te cul es la cuanta de la porcin indivisa que efectivamente pertenece a cada en
exige el asentimiento para "las promesas de los actos comprendidos en los incisos yuge, ya que si puede acreditar la propiedad exclusiva podr hacerlo por una por-
anteriores". cin ideal diferente a la mitad.
Puede hacerse una observacin tcnica porque los incisos anteriores se refieren
a determinados tipos de bienes y no a actos. En realidad lo que se quiso expresar es i) Fraude
que la promesa de disponer o gravar los bienes mencionados en !os incisos ante- En el caso de que un cnyuge haya realzado un acto dentro de los lmites de sus
riores requiere el asentimiento conyugal. facultades pero con el propsito de defraudar al otro, el acto ser inoponible a ste.
106 Jorge O. Azpiri lncdencias del CCCN. Derecho de familia
107

La accin de fraude tiene por fin resguardar el derecho a la ganancialdad que : S_e ha modificado la legislacin anterior que mantena diversas alternativas pa-
le corresponde a cada cnyuge y que se hace efectivo a la disolucin del rgimen de rala extincin del rgimen en caso de ausencia con presuncin de fallecimiento.
comunidad. Ahora la sentencia que declara la muerte presunta provoca de pleno derecho la di-
Debe sealarse que quedan comprendidos dentro de este supuesto los casos en solucin del rgimen y sus efectos se retrotraen al da presuntivo del fallecimiento
que uno de los cnyuges ha simulado la realizacin de un acto, con los alcances de (art\476, CCCN).
terminados en el art. 333 y en caso de probarse la simulacin el acto es nulo canfor ~or consiguiente, el ltimo del primer ao y medio, o el da del suceso, ysi no es-
me lo dispone el art. 336. Es preciso tener en cuenta que el cnyuge perjudicado es t determinado el da, del trmino medio de la poca en que ocurri o pudo haber
un tercero frente al acto simulado por el otro esposo. ocurrido, o el ltimo da en que se tuvo noticia del buque o de la aeronave perdi-
No hay inconveniente en plantear la simulacin durante la vigencia del rgi- dos,:ser el determinante a partir del cual se producen los efectos de la extincin
men, pero nada se dice en forma expresa en esta parte respecto del momento en del rgimen de bienes (art. 90, CCCN).
que puede interponerse la accin de fraude, situacin que haba generado posi- Para que haya existido el rgimen de comunidad en caso de nulidad de matri-
ciones encontradas en la legislacin anterior. monio tienen que ser ambos cnyuges de buena fe y no haber optado por la sepa-
Sin embargo, la solucin se encuentra en el art. 397 del CCCN que permite hacer racin de bienes o bien ser uno solo de buena fe y haber elegido el rgimen de co-
valerla inoponibilidad encualquiermomento, por lo que no puede haber dudasen rnunidad y luego decidir disolverlo mediante la aplicacin de las normas de ester-
la actualidad deque la accin de fraude puede plantearse durante la vigencia de la gimen (arts. 428 y 429, Inc. e, CCCN).
comunidad. El divorcio disuelve el matrimonio, y por ello tambin extingue la comunidad.
j) Administracin sin mandato expreso
La separacin judicial de bienes pone fin a la comunidad y podr ser solicitada
por tas causas que menciona el art. 477. En tal accin el cnyuge podr hacerse
Los cnyuqes pueden otorgarse un mandato entre s, ya sea para administrar y representar por mandatario con facultades expresas (art. 375, inc. a).
disponer de los bienes, salvo para otorgarse a s mismo el asentimiento conyugal, El ltimo inciso del art. 475 es claro en su propsito pero errneo en su redac-
conforme lo autoriza el art. 459, cualquiera sea el rgimen patrimonial al que se en- cin. Es claro porque la sustitucin del rgimen de comunidad por el de separacin
cuentren sometidos. de bienes se puede hacer durante la vigencia de ste conforme lo autoriza el art.
Tambin debe recordarse que los cnyuges sometidos al rgimen de comunidad 449 y trae como consecuencia la extincln de aqul.
no pueden celebrar contratos entre s, tal como lo dispone el art, 1002, inc. d' de! No ha sido feliz la redaccin porque el inc. e) dice: "La modificacin del rgimen
CCCN. matrimonialconvenido". La primera observacin es la referencia al rgimen rnatri-
Sin embargo, el art. 474 permite que uno de los cnyuges administre los bienes monial cuando debi aludir al rgimen patrimonial ya que el rgimen matrimonial
del otro sin mandato expreso. no puede ser alterado por la voluntad de los contrayentes. Tambin puede sea
En este supuestose aplicarn las normas referidas al mandato, y en particular, al larse que el rgimen matrimonial convenido es el de separacin de bienes porque
mandato tcito segn resulta del art. 1319, o bien las relacionadas con la gestin la comunidad opera como rgimen supletorio a falta de opcin. Por ello, debi
de negocios previstas en el art, 1781. mencionarse que la modificacin del rgimen de comunidad por el de separacin
Esta posibilidad slo se refiere a actos de admnistracin y nunca a actos de dis- pone fin a aqul.
posicin para los que se exige un mandato expreso.
/} Separacinjudicial de bienes
k) Extincin de la comunidad
La separacin judicial de bienes no debe ser confundida con el rgimen de sepa-
Se han reunido en una norma todas las causas que provocan la extincin del r- racin de bienes. La primera tiene lugar durante la vigencia del matrimonio y pro-
gimen de comunidad de ganancias. ducela extincin del rgimen de comunidad. El segundo es un rgimen diferente
As, el art. 475 del CCCN menciona a la muerte comprobada o presunta de uno al que los cnyuges pueden acogerse antes y durante el matrimonio.
de los cnyuges; a la anulacin del matrimonio putativo; al divorcio; a la separacin Esto significa que la separacin judicial de bienes slo se origina en una senten-
judicial de bienes y a la modificacin del rgimen matrimonial convenido. da judicial para extinguir la comunidad, mientras que el rgimen de separacin de
La muerte no slo disuelve el matrimonio sino que, necesariamente ese da tam- bienes nace por voluntad de los contrayentes o ya casados, por la decisin de mo-
bin se extingue el rgimen de bienes. dificar el rgimen de comunidad y su contenido est determinado por la ley.
108 Jorge O. A1pirf Incidencias del CCCN. Derecho de filmlla 109
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Esta diferencia subsiste aunque luego de la sentencia de separacin judicial de Antes se aluda al abandono de hecho y ahora se hace referencia a la separacin
bienes los cnyuges queden sometidos al rgimen de separacin de bienes. . de hecho que tiene un alcance diferente. El abandono implicaba un obrar ilcito
Las causas que permiten que uno de los cnyuges sometido al rgimen de cornu- porque se incumpla el deber de cohabitacin, pero como con la reforma ya no se
nidad solicite la separacin judicial de bienes estn enumeradas en el art. 477 del impone la convivencia y la conducta de los cnyuges no puede ser juzgada en el ca-
CCCN. so de divorcio, ya no tiene posibilidades de aplicacin la figura del abandono de
Jnc. a): "S la mala administracin del otro le acarrea el peligro de perder su hecho.
eventual derecho sobre los bienes gananciales". Por esa razn, es adecuada la modificacin que se realiza al permitir la separa-
A pesar de la gestin separada sobre los bienes que establecen los arts, 469 y cin judicial de bienes en caso de separacin de hecho sin voluntad de unirse.
470, la administracin y disposicin de sus bienes en forma ruinosa hace desapare- sta puede deberse a la decisin de uno solo de los cnyuges o a la voluntad
cer la expectativa de participacin en la ganancia!idad, y para proteger al otro cn- coincidente de ambos.
yuge se le permite requerir la separacin judicial de bienes. De lo contrario, el mal La razn de ser de esta causa de la separacin judicial de bienes es que a! haber
administrador no slo perder lo suyo sino que despus de disuelta la comunidad cesado la vida en comn ya no se puede presumir que los bienes que uno adquiere
pretender participar en la mitad de gananciales del otro cnyuge. surgen como consecuencia de la colaboracin que se presenta durante aqulla.
La mala administracin necesita de la demostracin de una actuacin ineficien- !ne. d): "Si por incapacdad o excusa de uno de los cnyuges, se designa curador
te, puesta en evidencia por gastos excesivos, operaciones riesgosas, o la negligen- del otro a un tercero".
cia o ineptitud en !a gestin de los bienes. Cuando un cnyuge es declarado incapaz, a falta de previsiones el juez puede
Toda la actividad del demandado debe ser valorada en su conjunto, aunque un nombrar curador al otro cnyuge (art. 139, CCCN), pero si ste nose encuentra ha-
acto aislado, por su importancia y trascendencia dentro del patrimonio personal bilitado para ejercer ese cargo o bien si se excusa y ello trae aparejada la designa-
del accionado, puede sersuficiente para que se proceda a la declaracin de la sepa- cin de un tercero como curador, queda expedita la posibilidad de requerir la sepa-
racin judicial de bienes. racin judicial de bienes.
lnc. b): "Si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro cnyuge". E! inciso slo se refiere a la declaracin de incapacidad y no a! caso de que se hu-
La presentacin en concurso preventivo requiere que se encuentre en cesacin biera dispuesto la capacidad restringida, y tampoco al caso de la inhabilitacin por
de pagos, y lo mismo sucede cuando se declara la quiebra lo que pone en evidencia prodigalidad porque slo se le designa un apoyo que debe asistirlo en los actos de
la deficiencia en la gestin de sus bienes. disposicin entre vivos y en los dems actos que el juez fije en la sentencia (art. 49,
En este caso se presenta la dificultad de tener que, por un lado, liquidar el rgi- CCCN).
men de comunidad y, por el otro, resguardar los derechos de los acreedores del
cnyuge concursado o fallido. . m) Cuestionesprocesales
En esta circunstancia, integrar la masa a liquidar por la disolucin de la crnu- La accin de separacin judicial de bienes es inherente a la persona de los cn-
nidad, adems de los gananciales del cnyuge actor, el saldo remanente del'con- yuges, y por esa razn no puede ser promovida por un acreedor de uno de ellos por
curso de los bienes gananciales de! demandado. va de subrogacin (art. 478, CCCN).
Cuando se ha promovido la accin mediando la quiebra del otro cnyuge, el es- Esta norma es necesaria porque el art. 713 slo veda la subrogacin en las accio-
poso demandante no podr anteponer su derecho sobre los gananciales del fa. nes de estado de familia, y la accin de separacin judicial de bienes no tiene este
do, ni sobre los crditos que tuviera por recompensas contra la comunidad, hasta carcter ya que con la sentencia no se modifica el estado de las personas sino que
que sean desinteresados los acreedores de la quiebra, pero stos estarn habilita- se pone fin al rgimen patrimonial.
dos para avanzar sobre la cuota que corresponde a! fallido en los qanancialesdel Asu vez, como med.ante esta accin se procura extinguir el rgimen de comu-
cnyuge in bonis. nidad, es posible adoptar las medidas cautelares que se prevn en el art. 483 para
Ante esta situacin la separacin judicial de bienes slo resultar beneficiosa asegurar la integridad de los bienes gananciales que debern ser liquidados (art.
para el cnyuge solvente que la solicita cuando no tenga bienes gananciales a su 479, CCCN).
nombre y exista un remanente de los gananciales del concursado o fallido, despus Aunque no se encuentre expresamente previsto para este caso, entiendo que
de pagar las deudas. tambin es posible adoptar las medidas provisionales que contempla el art. 722, ya
tnc. e): "Si los cnyuges estn separados de hecho sin voluntad de unirse". que si stas son viables ante una accin de divorcio o nulidad de matrimonio que
Jorge O. Azpiri incidencias del CCCN. Derecho de familia 111
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provocan la extincin del rgimen de comunidad, tambin son procedentes al La indivisin postcomunitaria nace desde el mismo momento en que se produ-
plantearse la accin de separacin judicial de bienes. ce 14 extincin de la comun..rad y subsiste hasta que se procede a la liquidacin y
partidn de los bienes gananciales.
n) Momento de la extincin En el caso de que la extincin de la comunidad se haya producido por la muerte
comprobada o presunta de uno de los cnyuges se aplican las reglas de la indivisin
Complementando lo dispuesto por el art. 476 del CCCN referido al momento en hereditaria (art. 481, CCCN). Esta es la interpretacin correcta a pesar del error ma-
que se extingue la comunidad por la muerte comprobada o presunta de uno de l~s terial en que incurre el artculo citado al hacer referencia al rgimen extinguido
cnyuges, el art. 480 determina ese instante para las restantes causas que ponen fin "por muerte de uno de los cnyuges, o producido el fallecimiento ... " lo que lrnpli-
a este rgimen patrimonial. . .. . . ca repetir el mismo caso y no mencionar la muerte presunta.
Cuando la causa es la anulacin del matrimonio, el divorcio o la separauon judi- la interpretacin propuesta se basa en que el art. 2277 dispone que la muerte
cial de bienes, la extincin tendr efecto retroactivo al da de notificacin de la de- o
reet presunta de una persona causa la apertura de su sucesin, y la transmisin de
manda o de la peticin conjunta de los cnyuges. su herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley.
A su vez, si bien la separacin de hecho no disuelve el rgimen de comunidad, Si lo que se quiso expresar es que la extincin de la comunidad sucedi en vida
en caso de haberse encontrado en esta situacin en forma previa a la anulacin del de ambos copartldpes, y que se aplican las normas de la indivisin hereditaria cuan-
matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al da de esa sepa- do ocurre el fallecimiento de uno de ellos durante la indivisin postcomunitaria, la
racin. forma de hacerlo es por dems confusa.
De este modo se ha superado la normativa anterior que permita que el cnyu- Por el contrario, cuando la extincin de la comunidad se ha producido en vida
ge inocente participara en los gananciales que haba adquirido el otro cnyuge de ambos cnyuges, quedan sujetos a la regulacin establecida en esta seccin.
despus de la separacin de hecho. . . Los cnyuges o los excnyuges durante la indivisin postcornunitaria pueden
A pesar de esta disposicin, la fecha de exti~cin de la com~?tdad queda sueta acordar las reglas de administracin y disposicin sobre los bienes indivisos, pero si
a la apreciacin judicial, ya que podr ser modificada la ~xtens1on del efecto retro no lo hacen siguen vigentes las relativas al rgimen de comunidad, salvo excepcio-
1 '.
activo en caso de que haya existido fraude o bien que exista abuso de derecho por nes expresamente previstas (art. 482, CCCN).
parte de uno de los cnyuges. . .. L~ mencin que hace esta norma de "excnyuges" no es exacta cuando la extin-
Resulta atinado que si ha habido fraude de uno de los esposos en perjuroo del pe
cin la comunidad se ha producido por !a separacin judicial de bienes o por su
otro, 0 si se ha pretendido ejercer un derecho en forma abusiva, el juez pued~, ade- modificacin a un rgimen de separacin de bienes, porque en ninguno de estos
ms de declarar la inoponibilidad del acto fraudulento (art. 473, CCCN). evitar los casos se ha afectado el vnculo conyugal que subsiste.
efectos del ejercicio abusivo procurando la reposicin del estado anterior al hecho, Si uno de los copartcipes tiene intencin de otorgar actos que exceden de la ad-
adecuar el efecto retroactivo de la sentencia y fijar una indemnizacin (art. 1 O, ministracin ordinaria, debe informar al otro con antelacin razonable y ste pue-
CCCN), 0 modificar el efecto retroactivo de la disolucin para que uno de los en de oponerse argumentando que el acto proyectado vulnera sus derechos.
yuges no resulte perjudicado. Durante este lapso, y en la medida en que sus intereses se vean afectados, ade-
Por supuesto que siempre deben quedar a salvo los derechos de los terceros de ms de las medidas provisionales sobre los bienes que estipula el art. 722 y las que
buena fe que hubieren contratado con los cnyuges a ttulo oneroso. . establezcan las normas locales, los partcipes pueden requerir" ... autorizacin pa-
como la separacin judicial de bienes no afecta el estado conyugal, smo tan s- ra realizarpor s solo un acto para el que seranecesario el asentimiento del otro, s
lo el rgimen de comunidad, los cnyuges quedan sometidos al rgimen de sepa- la negativa es injustificada" o bien " ... su designacin o la de un tercero como ad-
racin de bienes. ministrador de la masa del otro ... " (art. 483, CCCN).
Cuando se desea hacer un acto que comprometa los bienes respecto de los cua-
) Indivisin postcomunltara les es preciso contar con el asentimiento conyugal, y no se puede obtener o se nie-
ga el asentimiento, siempre queda abierta la posibilidad de obtener la venia judi-
En la legislacin anterior no se haba regulado la indivisin postcomunitaria, lo
cial supletoria.
que provoc dificultades interpretativas impor~antes.
Ms grave tiene que ser la situacin para que se excluya a uno de los copartfci-
Por ese motivo, debe ponderarse la normativa actual que procura dar respues-
pes de la administracin de los bienes que estn a su nombre para que el otro sea
ta a las cuestiones conflictivas que se presentan durante este perodo.
112 ---~-"~ ......,...,._ _
Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de famla
--- --------------'-----113
designado administrador, o bien este nombramiento recaer en un tercero. Debe El paso siguiente consiste en asignar bienes gananciales para cancelar ese pasi-
tratarse de una imposibilidad fsica o psquica para actuar. o bien que el accionar voy el remanente ser el liquido partible.
del copartcipe sea riesgoso para la integridad de su masa de bienes indivisa.
Tambin durante la indivisin postcomunitaria cada copartcipe tiene derecho 2 - Recompensas
a usar y disfrutar de los bienes indivisos conforme a su destino, en la medida com- Salvo una norma aislada referida a la valuacin de las recompensas no exista en
patible con el derecho del otro (art. 484, CCCN). la legislacin anterior una regulacin especfica como la que se hace ahora del pro-
Cuando no se ponen de acuerdo, el ejercicio de este derecho debe ser regulado ceso de liquidacin de la comunidad.
por el juez. Cuando se ha extinguido la comunidad se debe proceder a su liquidacin, yco
Mientras un copartcipe use y goce de los bienes que estaban a su nombre no ha mo se seal en el apartado anterior, es preciso establecer la cuenta de las recom-
br derecho a que se le reclame por la exclusin del otro, pero si pretende hacerlo pensas que la comunidad debe a cada cnyuge y la que cada uno debe a la cornu-
sobre toda la cosa en mayor medida o en calidad distinta a la acordada, debe in- nidad (art, 488, CCCN).
demnizar a! copartcipe a partir de la oposicin fehaciente. En este sentido, se determina el concepto de recompensa en e! art. 491 del CCCN
Durante la indivisin postcornunltarla los bienes pueden seguir produciendo al establecer: "La comunidad debe recompensaal cnyuge si se ha beneficiado en
frutos y rentas y en tal caso, stos acrecen a la indivisin y por ello si son percibidos detrimento del patrimonio propio, y el cnyuge a la comunidad si se ha beneficia-
por uno de los copartcipes ste debe rendir cuentas al otro, y el que tiene el uso y do en detrimento del haber de la comunidad ... ".
goce exclusivo de alguno de los bienes indivisos debe una compensacin desdeqUe Dentro de este concepto, en cada caso de la enumeracin de los bienes propios
el otro la solicita {art. 485, CCCN). y de los bienes gananciales que hacen los arts. 464 y 465 se mencionan los supues-
Siguen vigentes las responsabilidades por las deudas que existan durante la co- tos que dan lugar a recompensas, por lo que se remite al comentario sobre esas
munidad, pero un acreedor puede subrogarse en los derechos de su deudor para normas.
solicitar la particin de la masa comn (art, 486, CCCN). Dentro de este mismo artculo se hace referencia tambin a dos supuestos que
Los terceros acreedores anteriores a !a disolucin no pueden resultar perjudica- ya han sido analizados y que se presentan cuando se ha enejenado un bien propio
dos por esta circunstancia, y a ese fin se debe mantener la integralidad del patrl- a ttulo oneroso sin reinvertirlo, y por ello se presume que ha beneficiado a la co-
monio de su deudor (art. 487, CCCN). mundad, salvo prueba en contrario. El otro caso es la capitalizacin de utilidades
generadas a partir deun capital social propio, por lo que por el mayor valor de es-
ta porcin se debe una recompensa a la comunidad.
o) liquidacinde la comunidad E! cnyuge que se considere que tiene derecho a exigir una recompensa, o e!
1 - Operacones comprendidas en la liquidacin que afrma que el otro cnyuge se la debe a la comunidad, debe invocarla y acredi-
tarla por cualquier medio probatorio (art. 492, CCCN).
El proceso de liquidacin de la comunidad puede resultar sumamente comple- La norma alude escuetamente a que la prueba incumbe a quien invoca la recom-
jo porque requiere la realizacin de una cantidad importante de operaciones para pensa, pero resulta ms clara la mencin de los distintos roles que puede ostentar
concretarlo. quien la reclama a la comunidad y quien en nombre de sta la invoca contra el otro
La primera consiste en determinar con ex.actitud la masa de bienes gananciales cnyuge.
que quedan sometidos al proceso de liquidacin, y dentro de esta etapa tendrn Tambin se ha determinado la forma de cuantificar el monto de la recompensa:
que establecerse los crditos por recompensas que tiene la comunidad con cada "El monto de la recompensa es igual al menor de los valores que representan la ero
cnyuge o los de stos con la comunidad. . gacin ye/ provecho subsistentepara el cnyuge o para la comunidad, al da de su
Luego debe procederse a la valuacin de los bienes y de las recompensas a fin de extincin, apreciados en valores constantes. Si de la erogacin no deriv ningn
establecer el activo de la comunidad. benefico, se toma en cuenta el valor de aqulla" (art. 493, CCCN).
Tambin es preciso determinar el pasivo, enunciando las deudas que deben ser En primer!ugarse debe comparar Jo invertido con e! beneficio obtenido y el me-
soportadas por la comunidad y diferencindolas de las deudas personales de los nordeesosvaloresser el monto de la recompensa. Tanto uno como otro deben ser
cnyuges. Adems deben consignarse las deudas por recompensas que tiene la co- apreciados al dla de la extincin de la comunidad en valores constantes. Si no ha
munidad con cada uno de los cnyuges. existido ningn beneficio se toma en cuenta el valor de la erogacin.
114 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 115

Tambin se ha regulado la forma de hacer la valuacin de los bienes que origi- con sus bienes propios y con la porcin de gananciales que le corresponda en la li-
nan recompensas,determinndose que se toma en cuenta su estado a! dia de la di- quidacin de la comunidad.
solucin del rgimen y segn su valor al tiempo de la liquidacin (art. 494, CCCN).
fl art. 490 del CCCN menciona que tienen este carcter:
Cuando han existido recompensas reciprocas de un cnyuge a la comunidad y
de sta a favor de aqul, se debe efectuar su balance ysi el saldo resultante es a fa- a) las contradas antes del comienzo de la comunidad;
vor de la comunidad su valor ntegra la masa comn y el cnyuge estar obligado a b) las que gravan las herencas, legados o donaciones recibidos por uno de los
colaclonarlo. Por el contrario, si el cnyuge es el beneficiario el saldo le debe ser
cnyuges;
atribuido a ste sobre la masa comn (art. 495, CCCN). e) las contradaspara adquirir o mejorar bienes propios;
Si la recompensadebida a un cnyuge es superior a la masa comn, en la parti- Gil las resultantes de garantas personales o reales dadas por uno de los cnyu-
cin se le atribuye a ste un crdito contra el otro cnyuge. ges a un tercero, sin que de ellas derive beneficio para el patrimonio ganan-
cial;
3 - Cargas de la comunidad e) las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones lega-
les".
Se ha regulado con mayor precisin las deudasque deben ser solventadaspor la
comunidad y, adems, se han diferenciado claramente de aqullas que son persa ~orno se puede apreciar, se trata de deudas que son totalmente ajenas a la co-
nales de cada cnyuge. munidad y que han sido contradas en beneficio exclusivo de uno de los cnyuges,
La primera determinacin que se hace de las cargas es que tendrn este carc- o le ha sido impuesto en virtud de haber cometido un hecho ilcito, o por haber me-
ter todas las obligaciones contradas durante la comunidad que no constituyan recido una sancin legal.
obligaciones personales de los cnyuges (art, 489, inc. a, CCCN).
La regla ser entonces que, en principio, todas las obligaciones son cargas de la p) Particinde la comunidad
comunidad mientras que la excepcin ser la consideracin de una deuda como
personal porque ante la duda, reviste aquel carcter. 1 - Derecho a pedir la particin
Los gastos que se generen por el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes Una vez culminado el procedimiento de la liquidacin de la comunidad es posi-
y de los que cada uno tenga y los alimentos que cada uno est obligado a dar, son ble proceder a la particin de la masa comn.
cargas de la comunidad (art. 489, inc, b, CCCN). E.1 art. 496 del CCCN establece como momento a partir del cual se puede reque-
El mantenimiento de los hijos no est sujeto a la minoridad ni a la convivencia rir la particin el de la disolucin de la comunidad pero, como se ha sealado pre-
con sus progenitores, y lo mismo sucede si uno de ellos mantiene una obligacin ali- cedentemente, debe cumplirse con la etapa previa de la liquidacin.
mentara con otro miembro de la familia. Expresa la norma citada que la particin puede ser solicitada en todo tiempo,
Los progenitores no estn obligados a establecer o colocar a sus hijos brindn- excepto disposicin legal en contrario.
doles los fondos necesarios para hacerlo, pero si actuaran de esa manera respecto Eo puede ocurrir, por ejemplo, con el inmueble ganancial que ha sido atribu-
de sus hijos comunes donndoles bienes gananciales y tambin bienes propios, do como vivienda de uno de los cnyuges, conforme resulta del art, 444 de! CCCN
esas erogacionesson a cargo de la comunidad (art. 489, inc, e, CCCN). que establece que no podr ser partido mientras dure esa afectacin.
Tambin quedan comprendidos en esta situacin los gastos de conservacin y Cuando la extincin de la comunidad se ha producido porla muerte comproba-
reparacin, tanto de los bienes gananciales como de los bienes propios (art, 489, da o presunta de uno de los cnyuges, tampoco podr hacerse la particin respec-
inc. d. CCCN). Esta solucin es razonable porque la conservacin de los bienes ga- to del inmueble que constituy el ltimo hogar conyugal y sobre el cual el cnyuge
nanciales beneficia a ambos cnyuges en el momento de la extincin del rgimen, suprstite tiene un derecho real de habitacin vitalicio y gratuito, conforme lo es-
y respecto de los bienes propios hay que tener en cuenta que los frutos que produ- tablece e! art, 2383, o respecto de los casos de indivisin forzosa contemplados por
cen son tambin gananciales. los arts. 2330, 2331 y 2~32.

4 - Obligaciones personales 2 - Masa partible


Han quedado claramente enunciadas las deudas personalesde los cnyuges; es La masa partible se conforma con la suma de los activos gananciales liquidas de
decir, aquellas que deben ser solventadas en forma exclusiva por quien la contrajo uno y otro cnyuge (art. 497, CCCN).
Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 117
116

Los bienes gananciales, ms los crditos a favor de la comunidad resultantesde Los gastos que originen la confeccin del inventario y la divisin de los bienes de
las recompensas menos las cargas de la comunidad y lo que se deba por recornpen- la comunidad estarn a cargo de los cnyuges o del suprstite y los herederos del
sa a cada cnyuge, conforman la masa comn que queda sujeta a la particin.", premuerto, a prorrata de su participacin en los bienes (art. 501, CCCN).
No se mencionan en estas normas la necesidad de valuar los bienes y los gastos
que esa labor demande, pero como se trata de pasos necesarios para la particin
3 - Divisin
deben considerarse incluidos tanto en la forma de su realizacin como en la nece-
Reiterando el principio de divisin por mitades que traa la legislacin ant~rior, sidad de solventar los gastos.
el art. 498 de! CCCN dispone: "La masa comn se dvide por partes gua/es entre los El art. 2343 determina que los bienes hereditarios deben ser valuados, por lo
cnyuges, sin consideracin al monto de los bienes propios ni a la contribucin de que cabe suponer que este trmite es tambin imprescindible en la particin entre
cada uno a la adquisicin de los ganancia/es... ", , los cnyuges.
Esta divisin por mitades ser imperativa cuando se requiera la particin judi- En forma contradictoria con lo dispuesto por el art. 501 que hace pesar los gas-
cial, pero si los interesados son plenamente capaces se aplka el convenio l[bre tos de inventario y particin sobre los cnyuges o sobre el suprstite y los herede-
mente acordado, y en tal supuesto es posible que la particin no sea igualitaria. ros a prorrata de su participacin en los bienes, el art. 2384-determina que esos gas
En el caso de que la extincin de la comunidad se haya debido a la muerte de uno tos se imputan a la masa; es decir, que deben deducirse del activo lquido partible.
de los cnyuges, sus herederos reciben su parte sobre la mitad de gananciales: que Si despus de efectuada la particin aparecen deudas contradas con anteriori-
hubiese correspondido al causante. dad, cada uno de los cnyuges responde frente a sus acreedores con sus bienes pro-
pios y con la parte de los gananciales que se le adjudic.
4 - Atribucin preferencial

Se ha incorporado a la legislacin la posibilidad de que uno de los cnyuges so- q) Liquidacin de dos o ms comunidades
licite la atribucin preferencial de un bien ganancial que antes no existla. Se ha mejorado la redaccin anterior para dar una solucin adecuada a la liqui-
Los bienes sobre los que se puede requerir su atribucin preferencial son los am- dacin simultnea de comunidades sucesivas.
parados por la propiedad intelectual o artstica, los bienes de uso relacionados c~n Ello puede ocurrir cuando una persona sin haber liquidado la comunidad ante
su actividad profesional, de! establecimiento comercial, industria! o agropecuano rior vuelve a contraer nupcias bajo el mismo rgimen y luego se extingue esta otra
por l adquirido o formado que constituya una unidad econmica, y de la vivienda comunidad.
por l ocupada al tiempo de la extincin de la comunidad (art. 499, CCCN). _ , La cuestin esencial es determinar la cuanta de cada una de estas comunidades,
Llama la atencin que no se haya incluido la propiedad industrial como un; in- y la primera pauta es la existencia de inventarios. Si no se cuenta con esa documen-
vento, una marca o un diseo que el art. 464, inc. o) determina que son ganancia- tacin se admite toda clase de pruebas a tal fin.
les cuando se han patentado o registrado despus del comienzo de la comun\d,ad. Y si aun en esta situacin no se puede determinar la cuanta de cada comunidad
Tampoco podra reclamarse la atribucin preferencia! de los bienes de uso-rel~- los bienes se deben atribuir en proporcin al tiempo de duracin de cada una (art,
clonados con su trabajo, comercio o industria cuando no constituyan un estableci- 503, CCCN).
miento.
En el caso de que el valor del bien cuya atribucin preferencial se demanqasu- r) Liqudacin en caso de bgamia
pere la parte que le corresponde en la liquidacin de la comunidad, debe com~ro-
meterse a pagar en dinero esa diferencia al otro cnyuge o a los herederos delste, Puede suceder que luego de un matrimonio vlido uno de los cnyuges celebre
y el juez podr conceder un plazo para hacerlo si se ofrecen las debidas garantas. unas nuevas nupcias que estarn afectadas por el ligamen anterior y, por ello, son
susceptibles de ser anuladas. Dentro de este supuesto, el cnyuge no bgamo del
segundo matrimonio debe haber sido de buena fe para que se haya constituido
5 - Forma de la particin
una nueva comunidad.
Para la realizacin del inventaro y la divisin de los bienes se debe cumplir,con El cnyuge no bgamo del primer matrimonio no puede ver afectado su derecho
las disposiciones prescriptas para la particin de las herencias (art. 500, CCCN). a la mitad de gananciales hasta que se extinga su comunidad, mientras que el cn-
Por ello, resultarn aplicables el art. 2363 y siguientes. yuge de buena fe del segundo matrimonio tampoco puede ver afectado su dere-
118 Jorge O. Azpiri !nc~encias del CCCN. Derecho de famlia 119

cho a la mitad de los ganancialesque se conforman con la masa de esa segunda co- En el supuesto de cambio de domicilio a la Repblica, los cnyuges pueden ha-
munidad hasta la notificacin de la demanda (art. 504, CCCN). cer constar en instrumento pblico su opcin por la aplicacin del derecho argen-
tino. El ejercicio de esta facultadno debe afectar los derechos de terceros".
s) Rgimen de separacin de bienes Una de las reformas consiste en que se confiere a las convenciones matrimonia-
Ya se ha sealado que en la convencin matrimonial, en el acto del matrimonio les la posibilidad de regirlas relaciones patrimoniales entre los cnyuges cuando la
ley del lugar que resulte aplicable Jo permita.
o con posterioridad, los cnyuges pueden elegir someterse a un rgimen de sepa-
En tal sentido, si la convencin fue anterior a las nupcias se regir por la ley del
racin de bienes.
La caractersticaesendal de este rgimen es que el matrimonio no influye sobre primer domicilio conyugal, mientras que a !as posteriores se les aplica el derecho
del, domicilio conyugal al tiempo en que fueron otorqadas.
la propiedad de los bienes ni sobre su administracin y disposicin,salvo las restric-
ciones que surgen del llamado rgimen primario enumeradas en los arts. 456 y 461 Debe recordarse que de acuerdo al art. 446 del CCCN las convenciones rnatri-
en cuanto a la necesidad de contar con el asentimiento conyugal y con la solidari- moniales celebradas en el pas slo pueden tener los objetos all mencionados y no
una regu!acn amplia de las relaciones patrimonales entre los cnyuges, pero lo
dad frente a determinadas deudas (art. 505, CCCN).
qu~ s puede suceder es que el derecho aplicable en el primer domicilio conyugal
Entre cnyugesy ante terceros la prueba de la propiedad exclusiva de los bienes
lo admita.
se puede hacer por cualquier medio, pero si no es posible su acreditacin se presu-
Ep el caso de no haber hecho los cnyuges una convencin se ha mantenido el
me que les pertenecen por mitades.
En el caso de que un bien se encuentre en condominio entre los cnyuges, el juez rgimen anterior, determinando que las relaciones patrimoniales se rigen por la
ley del primer domicilio conyugal.
puede denegar su divisin si con sta se afecta el inters familiar (art. 506, CCCN),
constituyendo otra limitacin a! libre ejercicio del derecho de propiedad. Esta eleccin se debe a que puede no coincidir el lugar de la celebracin del ma-
trimonio con el primer domicilio que tengan los esposos, y ser ste el que deter-
Este rgimen termina cuando se disuelve e! matrimonio o cuando es sustituido
mine el derecho aplicable.
por el rgimen de comunidad mediante acuerdo entre los cnyuges (art. 507,
CCCN).
S excepta, corno en !a legislacin anterior, lo que, siendo de estricto carcter
real, est prohibido por la ley del lugar de situacin de los bienes.
En el caso de que al momento de la disolucin del matrimonio quedaran bienes
en condominio, podrn acordar su particin, o bien a falta de acuerdo o cuando Esta expresin haba sido tomada ya por la legislacin anterior de los arts. 16 y 17
delT ratado de Montevideo de 1940 y ha dado I uga r a dificultad es interpretativas.
uno de ellos hubiera fallecido, la particin se har en la forma prescripta para la
Las cuestiones referidas a los bienes inmuebles situados en el pas que no pue-
particin de las herencias (art. 508, CCCN).
den ser admitidas, aunque se encuentren contempladas en ta ley que rige las rela-
cienes patrimoniales entre los cnyuges, son los derechos reales que no se encuen-
t) Efectos patrmoniales
tren permitidos por la ley argentina conforme resulta del art, 1884.
en el derecho internacional privado
Tampoco podra aplicarse la ley que rija el rgimen de bienes respecto de tos si-
El art. 163 del Cd. Civil impona que las relaciones patrimoniales entre los cn- tuados en el pas para determinar el ttulo de adquisicin, la necesidad de la tradi-
yuges se regan por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que sobre mate cin~ la correspondiente inscripcin registra! (art. 1892) ya que se impone la ley na-
ria de estricto carcter real no estuviera prohbido por la ley del lugar de ubicacin cional.
de los bienes. Otro supuesto se encuentra en el usufructo sobre bienes situados en la argenti-
El art, 2625 del CCCN ha modificado sustancialmente este esquema al disponer: na que no podr subsistir luego del fallecimiento del usufructuario (art. 2152, inc.
"Las convencionesmatrimonia/es rigen las relaciones entre los esposos respectode a, CCCN) aunque la ley extranjera lo admitiera.
los bienes. Las convencionescelebradas con anterioridad al matrimonio se rigen Adems, se ha reformado la posibilidad de que vare el derecho aplicable a! r-
por el derecho del primer domcilio conyugal; fas posteriores se rigen por el dere- gimen de bienes, situacin que no se admita en la legislacin anterior.
cho del domicilio conyugal al momento de su celebracin. Ello puede suceder cuando los cnyuges han trasladado su domicilio a la Rep-
En defecto de convencionesmatrimonia/es, el rgimen de bienes se rige por el blica y deciden someterse a la ley argentina.
derecho del primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en Jo que, siendo de es- Para hacer efectiva esta opcin debern rea liza ria en instrumento pblico y con
tricto carcter real, est prohibido por la ley del lugar de situacin de los bienes. ella no se podrn perjudicar los derechos de terceros.
120 Jorge O. Azpiri

No se admite el caso inverso; es decir, que rigiendo el derecho argentino por es Captulo VII
tar aqu situado el primer domicilio conyugal, los esposos luego se trasladen al ex
tranjeroy pretendan que se aplique la ley del pals donde hayan fijado su domicilio. Uniones convivenclales

47. Denominacin

Un tema de vital importancia dentro de la ciencia de! derecho es la denomina-


cin que se utiliza para calificar determinados fenmenos jurdicos. Esta forma de
encuadrar dentro de un vocablo el comportamiento humano en su desenvolv
miento dentro de una sociedad determinada constituye un medio para describir la
figura desde el punto de vista jurdico, pero, adems, tiene en s misma una conno-
tacin social indudable.
Si bien el lenguaje del derecho debe apuntar a lograr la mayor precisin posible
del contenido que se pretende expresar, es incuestionable que la ambigedad de
las palabras exige la utilizacin del trmino adecuado para describir la realidad.
Pero, adems, estas palabras tienen un significado social que no puede ser iqno-
rado por el jurista, ya que implican muchas veces un juicio de valor sobre deterrni-
nada institucin jurdica.
En consecuencia, el lenguaje jurdico no slo debe aspirar a nombrar las insti-
tuciones con precisin tcnica, sino tambin a que la palabra utilizada refleje la
consideracin que dichas instituciones mantienen dentro de la sociedad de que se
trata.
El CCCN opta por referirse al comportamiento de dos personas en aparente ma-
trimonio como "unin convivencia!", tomando una denominacin que se ha co-
menzado a utilizar en doctrina, pero que no tiene arraigo dentro del lenguaje co-
tidiano 1
La palabra "unin" ha sido definida como "accin y efecto de unir o unirse", y
unir es "juntar dos o ms cosas entre s haciendo que queden sujetas o formen un
todo".

1
Vase Llover as Orlandi r-araoni - Verplaetse - Monja, Las uniones convvencales en /a
Argentina y los aspectos patrimonales; una visin legal y jurisprudencia/, APC, 2009-11-1203.
122 Jorge O. Azpr Incidencias del CCCN. Derecho de familia 123

En este aspecto resulta adecuado aludir a esa actitud como una "unin", por- Queda de ese modo comprendida en esta definicin tanto la unin homosexual
que implica que dos personas han quedado sujetas a una conducta en comn. corno la heterosexual.
Distinta es la situacin que se presenta con la palabra "convivencia!", ya que la Esto significa que se extienden a dichas uniones los efectos que la ley contempla
misma no figura dentro del Diccionario de la lengua espaola. sin que tenga relevancia si estn constituidas por personas de diferente sexo, como
Por supuesto que, como el idioma no se encuentra cristalizado y se renueva en en la concepcintradicional del concubinato, o bien si los integrantes de la misma
forma constante, no hay inconveniente alguno en crear un neologismo que descri- tienen el mismo sexo.
ba esta nueva realidad. Va no podr exduirse de la aplicacin de dichos efectos a las uniones entre per-
Se ha dicho que la construccin "convivencia!" podra derivar del sufijo" al" que sonas del mismo sexo, como suceda antes de la reforma del Cdigo Civil en deter-
alude al lugar donde se encuentra determinada cosa, como, por ejemplo, el trigal mina dos casos.
es donde hay trigo. Se sigue de este modo la tendencia que se encuentra en la legislacin compara
Sin embargo, la formacin de la palabra convivencia! no deriva de esa estructu- da, En efecto, recientes leyes extranjeras conceden los mismos efectos jurdicos a
ra gramatical. las relaciones estables de hombre y mujer y a las relaciones estables de personas del
Dentro del dic<ionaro existe "vivencia!" que es definido como "perteneciente mismo sexo, tal como ocurre en Francia con la Ley de Pactos Civiles de Solidaridad
o relativo a la vivencia". (PACS) o en las leyes especiales de las comunidades autnomas de Catalua, Valen-
Por ese motivo es posible construir correctamente el adjetivo "convivencia!", cia'. /vagn, Navarra, Madrid, Islas Baleares y Principado de Asturias, en Espaa.
que significa "perteneciente o relativo a la convivencia". A partir de la ley 26.618 que permiti la celebracin del matrimonio entre per-
Pero ms all de la rigurosidad gramatical del vocablo, lo cierto es que se trata sonas sin que sea obstculo para ello la identidad de sexo de los contrayentes, re-
de una expresin que no tiene arraigo dentro de nuestro lenguaje jurdico, y mu- sultaba ineludible reconocer que la unin convivencia! poda configurarse tam-
cho menos tiene una aceptacin social. bin entre personas del mismo sexo.
Es cierto, por ltimo, que se trata de una expresin que no cuenta con Implican- Elo es asi porque no serla lgico que en tal caso pudieran contraer matrimonio
cias d isva liosas, sin o que a I ude a un comportamiento que ha sido social mente acep- con todos sus efectos legales y que la mera convivencia no tuviera consecuencia le-
tado. gal alguna.
Por lo tanto, el primer requisito para que pueda ser constituida una unin con-
48. Configuracin de las uniones convivendales vivencia! es que los integrantes de la misma sean dos personas con independencia
de su orientacin sexual.
Llenando un vaco que exista en la legislacin anterior, el art. 509 del CCCN re-
gula la configuracin de las uniones convivenciales de la siguiente manera: "Las dis- b) Limitacin de la cantidad de integrantes
posicionesde este Ttulo se aplican a la unin basada en relacionesafectivas de ca- De ese mismo artculo surge que la unin queda limitada a dos personas, descar-
rcter singular, pblica, notoria, estable y permanente de dos personasque convi-
tando que relaciones mltiples o comunitarias puedan tener encuadre dentro de
veny comparten un proyecto de vida en comn, sean del mismo o de diferente sexo". este Titulo y por ello producir los efectos jurdicos all previstos.
La primera observacinque cabe hacer a dicho texto es que se intercalan den- Sin embargo, es posible que en un domicilio en el que habitan varias personas
tro de I concepto determinadas caracteresde la unin. pueda existir entre dos de ellas una unin convivencia! en la medida en que se re-
Sin perjuicio de referirme a ellos con ms detalle ms adelante, cabe consignar nan los restantes requisitos que marca el nuevo Cdigo.
que se mencionan la singularidad, la publicidad, la notoriedad, la estabilidad y la Como el comportamiento de los miembros de la pareja debe remedar al que se
permanencia como elementos caracterizantes de la unin, pero que no aportan mantiene en el matrimonio, es indudable que slo se podr considerar existente
para esclarecersu contenido.
una unin convivencia! cuando se trate de una relacin singular entre dos perso-
nas. 1
a) Comprendela unin de personas
con Indiferencia del sexo
El art. 509 en su parte pertinente establece que la unin debe tener el carcter
de singular.
Dentro del concepto en s mismo se establece que la unin puede relacionar a No cumplen con este requisito las uniones simultneas mltiples de un hombre
personas sin que tenga relevancia el sexo de sus integrantes. con varias mujeres u hombres, o de una mujer con distintos hombreso mujeres.
Jorge O. Azpir'i Incidencias del CCCN. Derecho de famfa 125
124

Es claro que si estas vinculaciones simultneas se mantuvieran en diferentes.do- Esta expresin de los redactores del Proyecto parece ir ms all de la exigencia
micilios no habra dificultad para descalificarlas no slo porque no se cumple con la de la relacin afectiva, porque !as uniones de personas que encuadran en sectores
singularidad exigida por la ley, sino tambin porque faltara el requisito de la con- sociales excluidos o vulnerables se formarn debido a necesidades econmicas que
vivencia estable. sern solventadas en comn.
Pero puede suceder que la vinculacin mltiple se lleve a cabo en un mismodo- Dos jubilados que a fin de paliar las carencias propias de su situacin econmica
micilio; sin embargo, resulta incuestionable que no podrn acceder a los derechos deciden compartir una vivienda y los gastos consiguientes no estn ligados por una
que se encuentran reconocidos para la unin convivendal por cuanto no es posible relacin afectiva, sino tan slo por un inters pecuniario y por ello, segn mi pare-
asimilar esas vinculaciones mltiples con la unin matrimonial. cer, no quedan comprendidos dentro del concepto de unin convivencia].
Por otra parte, por similitud a las conductas mantenidas por los cnyuqes. se re- Es pues necesario que exista una relacin afectiva entre los integrantes de la
quiere que los convivientes sean fieles entre s. es decir, que se abstengan de man- unin. Es ms, entiendo que tal relacin debera ser circunscripta a una relacin si-
tener relaciones sexuales con terceros. milar a la que existe dentro del matrimonio, quedando exduidas tambin las rela-
En el art. 431 de! CCCN se establece e! deber moral de fidelidad entre los cnyu- ciones meramente amistosas o de conveniencia.
ges e idntica apreciacin cabe efectuar respecto de los convivientes. Resulta incuestionable que la ambigedad de la expresin utilizada generar
No hay, ni habr, al tratarse de una relacin de hecho, un deber legal de los con no pocas dificultades interpretativas acerca de su alcance.
vivientes de guardarse fidelidad, que ya no existe ni siquiera para los cnyuges, pe- Constituir una tarea imposible para el interesado probar la existencia de afee
ro es indudable que si se comportan como si fueran un matrimonio tienen e! deber to, y para el juzgador evaluar si dicha demostracin se ha concretado, ya que ese
moral de abstenerse de mantener relaciones sexuales con otra persona que no sea sentimiento es dificil de aprehender en trminos jurdicos.
el conviviente.
La apariencia moral de fidelidad no requiere que efectivamente se cumpla con es- d) Exi5tencia de un proyecto de vida en comn
te de be r, si no que se comporten respetando pblicamente I a lealtad que existe e"ntre Nuevamente en este caso resulta necesario desentraar el alcance de esa expre-
los miembros de la unin de hecho, que debe guardar similitud con la matrimorilal. sin.
Una primera aproximacin lleva a entender que entre los integrantes de la
e) Naturaleza de las relaciones afectivas unin se establece un compromiso de compartir la vida similar al que existe cuan-
La unin tiene que basarse en "relaciones afectivas" y ste es un concepto que do se celebra un matrimonio.
no tiene un alcance preciso. Ello es as porque el art. 431 del CCCN establece que: "Los esposos se compro-
Es posible diferenciar las relaciones afectivas de las relaciones amorosas. Es ha meten a desarrollar un proyecto de vida en comn basado en la cooperacin, la
bltual que tanto el matrimonio como un comportamiento de hecho similar a aqul convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua".
se sustenten en un vnculo amoroso. La similitud de expresiones utilizadas por el legislador pone en evidencia que se
Sin embargo, el concepto que se enunda en el citado art. 509 es ms amplio por- trata de situaciones equivalentes.
que comprende toda relacin afectiva y dentro de ellas pueden quedar compren- Sin embargo, en el matrimonio podra darse un proyecto de vida sin cohabita-
didas las relaciones amistosas, las relaciones de simpata o cario, las relaciones de cin permanente mientras que en la unin convivencia! no, porque en este tipo de
compaerismo y cualquier otra relacin que tenga un sustento en ese sentimiento. relacin se requiere necesariamente para su configuracin la vida en comn.
Por ese motivo, quedan excluidas las re ladones profesionales, laborales, comer- Pero fuera de este caso que resulta claro a los fines interpretativos, la dificultad
ciales, contractuales y todas aquellas que se basen en una cuestin patrimonial o para encuadrar este requisito hace difcil su precisin,
econmica. La unin de dos amigos unidos por ese afecto y que comparten una vivienda no
En los fundamentos que acompaaron el Proyecto se dice textualmente: "Esta podra quedar comprendida dentro de la idea de unin convivencia!, ya que care-
terminologa no abarca una nlca modalidad, sino una pluralidad de manifesta cen del proyecto de vida en comn y se trata de una relacin circunstancial.
dones de caractersticas similares, pero no idnticas. Jvenes que cohabitan antes Esto es as, a pesar de lo que se ejemplifica en los fundamentos de la reforma, ya
de casarse (a modo de "prueba"); parejas que han decidido mantenerse al margen que no proyectan comprometerse a compartir las vicsitudes de la vida.
del matrimonio en forma consciente y voluntaria; uniones de sectores sociales ex- Tampoco parece encuadrar dentro de esta expresin otro de los ejemplos que
cluidos o vulnerables en los que se trata de una prctica generalizada, etctera". se dan en la Exposicin de Motivos del Proyecto referida a jvenes que cohabitan
126 Jorge O. Azplrl lncidencfas del CCCN. Derecho de familia 127

antes de casarse a modo de prueba, porque no tienen un proyecto de vida en co- Es claro que la propia denominacin de unin convivencia! alude a que deben
mn sino que tan slo estn ensayando una convivencia para despus resolver si habitar en un lugar en comn, ya que se trata de un requisito consustancial con es-
continuarn o no con esa relacin. te tipo de relacin y con 1a posibilidad de otorgarle efectos jurdicos.
Es evidente que, corno qued explicitado, la sola convivencia no genera inelu- : Sin embargo, tal como se seal anteriormente, surge la paradoja de que en el
diblemente ese proyecto de vida porque la misma puede deberse a diversas cir- matrimonio no se exige la convivencia permanente bajo el mismo techo.
cunstancias. Esto significa que los efectos jurdicos del matrimonio regirn con la sola cele
Otra cuestin que surge a partir de la expresin usada por el legislador se refie- bracin aunque no compartan la vivienda en forma permanente, mientras quepa
re a la necesidad o no de convivir para tener un proyecto de vida en comn. ra la existencia de una unin convivendal se requiere ineludiblemente la cohabl-
A diferencia de lo que sucede en el matrimonio, en el caso de las uniones convi- tacin.
venciales resulta imprescindible que convivan para que pueda plasmarse ese pro- As surge del requisito enunciado en el art. 510, inc. e) en el que se exige la con-
yecto de vida, pues de to contrario se desnaturaliza la figura de la unin tal como vivencia durante al menos dos aos.
se explicita en el apartado siguiente. Corrobora lo expuesto el hecho de que el cese de la unin convivencia! tiene lu-
Por ello, en este caso la convivencia pasa a ser un requisito previo e ineludible gar cuando se ha dejado de cohabitar durante ms de un ao.conforme resulta del
para verificar si existe el proyecto de vida y por consiguiente si se producirn los art. 523, inc, g) del Cdigo Civil.
efectosjurdicos que el nuevo Cdigo confiere a la unin convivenciel.
Este requisito permite excluir de la consideracin legal tos casos de uniones que
f) Notoriedadpblica
tengan por finalidad el mantenimiento de relacionessexuales si stas resultan ser
espordicaso circunstanciales. El art. 509 del CCCN requiere que la unin convivencia! sea pblica y notoria.
Tambin sobre la base del mismo requisito esposibleexduir a las uniones de per- En realidad no se trata de dos requisitos independientes y diferentes entre si, si-
sonas que habiten en un mismo domklllo, pero que tienen su origen en razones no que la publicidad de la relacin es lo que le confiere la notoriedad.
econmicaso de hospitalidad que no permiten inferir de ellas un compromiso con- Cuando la unin ha sido ocultada, o se trat de una relacin clandestina, no po-
vivencia! similar al del matrimonio. dr asimilarse la misma a un matrimonio.
La existencia de un proyecto de vida en comn que exige el art, 509, el requisito La publicidad de la unin, o dicho de otra manera, el conocimiento que los ter-
de la convivencia durante dos aos que establece el art. 51 O, inc. e) y el cese de los ceros puedan tener de la relacin es un requisito ineludible para que se le reconoz-
efectos por el abandono de la vida en comn previsto por el art. 523, inc, g) permi- can efectos jurldicos.
ten sostener que la convivencia bajo un mismo techo en aparente matrimonio re- Si nadie sabe que se comportan como si fueran cnyuges no es posible extraer
sulta ser un requisito esencial para la configuracin de la unin convivendaL de esa conducta una con se cuenda jurdica.
Esta convivencia presupone el mantenimiento de relaciones sexuales, propias Cotidianamente, cuando se conoce a una pareja, 1 a conducta quema ntien en en
del tipo de unin en cuestin y, ademas, permite presumir la existenciade la mutua forma pblica podr hacer pensar a los terceros que se trata de un matrimonio. Na-
colaboracin afectiva y material entre los convivientes frente a las vicisitudesde la die pide una libreta o un acta del Registro Civil para verificar si los miembros de la
vida. pareja se encuentran efectivamente casados.
Quedar a cargo de quien niegue la existencia del vnculo de pareja acreditar Muchas veces sucede que, aos despus de conocer a una pareja, el tercero se
que la relacin no indua e! mantenimiento de relaciones sexuales o la colabora- entera que no se encuentran legalmente casados, sino que mantienen una unin
cin afectiva y material en el desenvolvimiento del hogar. de hecho y su comportamiento es similar al matrimonial.
En suma, a travs de la habitacin en un mismo dornidlio se pone en evidencia La forma pblica en que se han comportado los miembros de la pareja tiende a
la intencin de mantener una comunidad de vida similar a la matrimonial. posibilitar su acreditacin en el momento en que se reclame la procedencia de al-
gn derecho, y a tal fin podrn utilizarse todos los medios de prueba disponibles.
e) Necesidadde la convivencia Esta notoriedad del comportamiento es otro de los requisitos para poder, llega-
do el caso, acreditar la existencia de la unin marital de hecho con las consiquien-
Dentro del conceptoque se est analizando no surge de una manera explcita la tes consecuencias legales que surgen del ordenamiento jurdico o de la jurispru-
necesidad de la convivencia bajo un mismo techo. dencia.
128 Jorge O. Azpirl Incidencias del CCCN. Derecho de familia 129

g) Estabilidad y permanenda Esta registracin se hace al slo fin probatorio y es prueba suficiente de su exis-
tencia. Sin perjuiclo de ello, cuando no medie inscripcin, la unin convivencia!
Tambin el mismo art. 509 del CCCN alude a que la unin debe ser estable y per puede acreditarse por cualquier medio de prueba (art. 512, CCCN).
manente. La inscripcin de la existencia de la unin convivencia] debe ser requerida por
Nuevamente en este caso se enuncian dos caracteres como si fueran diferentes ambos convivientes y no podr realizarse si ya existe una anterior a nombre de al-
cuando eri realidad se trata de la misma situacin. guno de los convivientes. En este caso deber en forma previa cancelarse la unin
No existe una diferencia conceptual entre estabilidad y permanencia, pues en anterior.
ambos supuestos se est refiriendo a la extensin de la misma a travs del tiempo.
A ello cabe agregar que, como se seal ms arriba, la propia ley ha previsto que
para producir los efectos jurdicos determinados por e! CCCN es necesario haber 50. Derechos e incapacidades de derecho derivados
convivido durante dos aos, lo que implica cuantificar la estabilidad o la perma- de la simple convivencia
nencia de la unin.
Por ello, entiendo que adems de tratarse de dos caracteres que pueden quedar Diversas normas reconocen derechos a los convivientes sin que sea necesario
subsumidos en uno, lo cierto es que la permanencia requiere que la convivencia se que hayan constituido una unin convivencia!.
haya mantenido por dos aos. El art, 33 concede legitimacin al conviviente para demandar la incapacidad o
la capacidad restringida.
El art. 48 protege a un conviviente por la prodigalidad del otro conviviente.
49. Requisitos de la unin convivencia! El art. 59 permite que el conviviente preste el consentimiento para realizar ac-
tos mdicos.
Estos recaudos eran los que la doctrina requera para la configuracin de una El art, 61 admite que el conviviente decida sobre las exequias cuando el causan
unin marital de hecho que en casos puntuales produca algunos efectos jurdkos. te no ha dispuesto nada al respecto.
Adems de lo enunciado precedentemente, ser necesario que se cumplan de- El art, 83 establece que los frutos de los bienes del ausente pueden ser destina-
terminados requisitos, porque no toda unin de personas constituye una u~il'rn dos para el sostenimiento del conviviente.
convivencia! con el alcance que le confiere ahora el ordenamiento jurdico. ; El art. 139 menciona a! conviviente entre las personas que pueden ser designa-
Para que se reconozcan los efectos jurdicos que se regulan a contlnuacin, se das como curador del incapaz.
exige que los dos integrantes sean mayores de edad, que no estn unidos por vncu- El art. 246 individualiza al conviviente como beneficiario de la afectacin de un
los de parentesco en lnea recta en todos los grados ni colateral hasta el segundo inmueble a vivienda, y para la desafectadn cuando e! propietario viva en una
grado, que no estn unidos por vnculos de parentesco por afinidad en lnea recta, unin convvencial se requiere el asentimiento del conviviente (art. 255, CCCN).
que no tengan impedimento de ligamen ni est registrada otra convivencia derna- Se puede adoptar a un mayor de edad cuando se trate del hijo del conviviente
nera simultnea y, finalmente, que mantengan la convivencia durante un perodo (art. 597, inc, a, CCCN).
no inferior a dos anos (art. 51 O, CCCN). la adopcin de integracin tiene lugar cuando, entre otros casos, se adopta al
Por lo tanto, habr una unin convivencia! cuando se cumpla con estos req:uisi- hijo del conviviente (art. 620, CCCN).
tos que son similares, no idnticos, a los impedimentos matrimoniales. El art. 585 presume la filiacin respecto del conviviente con la madre durante la
Cuando la convivencia es inferior a los dos aos, o cuando supera ese plaz~ pe- poca de la concepcin.
ro no se cumple con alguno de los otros recaudos mencionados en el art. 51 o; ha- Los arts. 672 al 676 incluyen al conviviente en los deberes y derechos de los pro
br una simple convivencia que, si bien no puede ser considerada como unin con- genitores e hijos afines.
vivencial producir algunos efectos jurdicos que se mencionan en el apartado si- El art. 693 impone la obligacin de hacer el inventario de los bienes de los con-
guiente. vivientes ante el fallecimiento de uno de los progenitores.
En el caso de configurarse la unin convivencia! debe ser registrada su existen- La extincin de la responsabilidad parental no se produce cuando se adopta al
cia, su extincin y los pactos que los integrantes de la pareja hayan celebrado y a tal hijo del conviviente (art. 699, inc. e, CCCN).
fin se proceder a su inscripcin en un registro que deber constituirse en cada ju- El art, 744 excluye las ropas y muebles de uso indispensable del conviviente de la
risdiccin (art. 511, CCCN). garantla comn frente a los acreedores.
130 Jorge O. Azpr Incidencias del CCCN. Derecho de famlia 131

El art. 893 impone al acreedor el deber de conceder el beneficio de competen- El contenido del convenio puede versar sobre los temas que los convivientes de-
cia al conviviente. cidan, y el art, 514 del CCCN menciona a modo de ejemplo alguno de esos objetos
El art. 1190 posibilita que contine la locacin hasta el vencimiento del contra- a! referirse a la contribucin a las cargas del hogar durante la vida en comn, a la
to a quien acredite haber recibido ostensible trato familiar durante el ao previo at1ribucin del hogar comn en caso de ruptura y a la divisin de los bienes obteni-
al fallecimiento, y dentro de este concepto est comprendido el conviviente. dos por e! esfuerzo comn, en caso de ruptura de la convivencia.
El art. 1745 establece que la indemnizacin por muerte debe consistir en lo ne Son aspectos de los ms trascendentes que pueden afectar a la pareja, ya sea
cesario para alimentos del conviviente. mientras mantienen la convivencia o luego de haber cesado, al aludir a la atribu-
El art. 2281, inc, a)contempla como causa de indignidad el delito doloso contra cin de la vivienda y al modo de dividir los bienes, a pesar de que en principio cada
la persona, el honor, la integridad sexual, la libertad o la propiedad del convivien- uno es propietario exclusivo de los que figuren a su nombre.
te. Otro lmite que encuentra la autonoma de la voluntad es que los pactos no pue-
El art. 2281, inc. e) excluye la posibilidad de ser indigno en el caso de que se ha den ser contrarios al orden pblico, ni al principio de igualdad de los convivientes,
ya acusado o denunciado al causantecuando la vctima del delito haya sido el con- ni afectar los derechosfundamentales de cualquiera de los integrantes de la unin
viviente. convivencia! (art. 515, CCCN).
En cuanto a las incapacidadesde derecho, cabe sealar que el juez no puede de- Aunque la norma no lo menciona, cualquier clusula de un convenio que sea
signar tutor de un menordeedadasuconviviente(art. 108, inc.a, CCCN). contraria a estos principios debe ser considerada nula.
Tampoco puede un funcionario pblico intervenir en un asunto en el que su As como existe libertad para que los convivientes celebren o no pactos, tambin
conviviente est personalmente interesado (art. 291, CCCN). esa ibertad les permitir modificarlos o rescindirlos cuando los convivientes se en-
Adems, no puede ser testigo en instrumentos pblicos el conviviente de quien cuentren de acuerdo (art. 516, CCCN).
otorga el acto (art. 295, inc. d, CCCN). E.sta misma norma dispone que el cese de la convivencia extingue los pactos de
Asimismo, un conviviente es inhbil para ser testigo en el testamento que otor- pleno derecho hacia el futuro, pe rotal efecto no es totalmente exacto porque den-
ga el otro conviviente (art. 2481, CCCN). tro del convenio pueden haberse puntualizado las consecuencias de la ruptura co-
Se presume, sin admitir prueba en contrario, que hay interposicin de personas mo la atribucin del hogar o la forma de dividir los bienes que ya haban sido sea-
cuando se hace una disposicin testamentaria a favor del conviviente de quien se lados por el art. 514 como posibles regulaciones estipuladas en el acuerdo.
encuentra impedido de suceder (art. 2483, CCCN). los efectos de los pactos frente a terceros se producirn desde que han adquiri-
do I~ debida publicidad y ello tiene lugar cuando se inscriban en el registro mencio-
nado en el art. 511 y cuando afecte a bienes registrables, desde que fueron inscrip-
51. Pactos de convivencia
tos en los registros respectivos. El mismo efecto se aplicar para la modificacin, la
Cuando dos personasdeciden mantener una vida en comn con las caractersti- rescisin de los convenios y para los efectos extintivos del cese de la convivencia
cas sealadas, sin contraer matrimonio, se estn apartando voluntariamente de los (art. 517, CCCN).
efectos que ste produce.
Sin embargo, es posible que realicen acuerdos tendientes a regular las conse- 52. Efectos de las uniones convivenciales
cuencias de esa unin, tanto las que tienen lugar mientras se mantenga la convi- durante la convivencia
vencia como las que derivarn luego de su ruptura.
Gozan los convivientes del derecho a ejercer la autonoma de la voluntad a ese a) Relacionespatrimoniales
efecto, pero encuentran determinadas limitaciones que hacen a cuestiones esen- Los convivientes pueden regular sus relaciones patrimoniales durante la convi-
ciales que no podrn ser evitadas mediante el convenio. vencia mediante un pacto (art. 518, CCCN); sin embargo, esta posibilidad sufre las
El art. 513 del CCCN determina por una parte la posibilidad de que los convi- restricciones que resultan de los arts, 519 a! 522 que no podrn quedar sin efecto
vientes realicen estos pactos. Establece que los conveniosdeben ser hechos por es- por voluntad de los convivientes.
crito y que no podrn dejar sin efecto determi nadas cuestionesque hacen a la esen- Esto significa que aunque del convenio surja alguna estipulacin contraria a las
cia de la proteccin de la unin y finalmente establece que a falta de pactos se apli- disposiciones de los artculos sealados, el acuerdo no producir sus efectos sobre
can las disposicionesde este Ttulo. esos temas.
132 Jorge O, Azpri Incidencias del CCCN. Derecho de famil/a 133
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A falta de pacto, cada integrante de la unin ejerce libremente las facultades de Se asimila la situacin de los convivientes a la de los cnyuges frente a este tipo
administracin y dlsposicin de los bienes de su titularidad, pero manteniendo las de deudas que guarda una relacin inescindible con la vida en comn.
restricciones sealadas. El tercero acreedor que pretenda demandar al conviviente que no contrajo la
Es decir que la unin convivencia! no genera un rgimen patrimonial como el que deuda deber demostrar que se trata de una contrada para esos fines.
surge a partir del matrimonio, y slo puede haber regulacin expresa medianteun En tal supuesto se impone la solidaridad entre los convivientes, por lo que cada
convenio que modifique los derechos que emanan de la propiedad de sus bienes. uno de ellos podr ser perseguido por la totalidad de la deuda.
Esta situacin se presenta exclusivamente por las deudas contradas durante la
vida en comn.
b) Asistencia

El art. 519 del CCCN establece que los convivientes se deben asistencia durante e) Proteccin de la vivienda familiar
la convivenciay esta disposicin no puede ser dejada sin efecto por pacto en con- Se ha protegido a la vivienda familiar de una manera similar a la que existe du-
trario. rante el matrimonio de acuerdo a lo estipulado en e! art. 456 de! CCCN.
En materia de matrimonio se han distinguido claramente los conceptosde asis- Este amparo slo se mantiene durante la vida en comn, salvo lo dispuesto por
tencia (art. 431, CCCN) y de alimentos (art. 432, CCCN), pero en la unin conviven- los a rts. 526 y 527.
cia] slo se hace referencia a la asistencia. Para que fa proteccin de la vivienda sea efectiva es preciso que la unin convi-
Esto significa que los convivientes durante la convivencia no se deben alimentos vencial haya sido inscripta, porque as lo dispone la primera parte del art. 522. En
y, por supuesto, tampoco se los debern luego del cese de la unin convivencial, caso contrario, es decir, cuando se trate de una simple convivencia o cuando no se
la pueda considerar unin convivencia! por no cumplirse con !os requisitos de! art.
e) Contribucin a los gastos del hogar
51 Oo cuando aun cumplindolos no se hubiera inscripto no habr amparo sobre la
vivienda.
Tampoco por un pacto los convivientes podrn liberarse de la ob!igacindecon- En el supuesto que haya mediado registracin de la unin, el titular de! dominio
tribuir a los gastos domsticos de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 (art. no podr disponer de los derechos sobre la vivienda familiar sin el asentimiento del
520, CCCN). otro conviviente.
De la norma a la que se remite, resulta que los convivientes deben contribuir a Tampoco podr disponer de los bienes muebles indispensables ni transportar-
su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes en proporcin a sus los fuera de ella sin este asentimiento.
recursos y tambin de tos hijos de uno de ellos que sean menores, con capacidad Ante la negativa del conviviente a prestar el asentimiento, es posible requerr la
restringida o con discapacidad que convivan con ellos. autorizacin supletoria del juez y ste podr otorgarla en caso de ser e! bien pres-
No surge de esta disposicin que debe contribuirse al sustento de! otro cnyuge cindible y no resultar comprometido el inters fa millar.
y por la remisin efectuada, de! otro conviviente, por lo que queda reafirmada la En caso de haber sido otorgado el acto sin el asentimiento y sin la autorizacin
inexistencia de obligacin alimentara. judicial, el conviviente puede demandar la nulidad del acto dentro de los seis me-
En caso de que durante la convivencia uno de ellos no solvente esas necesidades ses de haberlo conocido y siempre que contine la convivencia.
podr ser demandado por el otro. Parece bastante difcil que esta situacin pueda presentarse porque el convi-
El trabajo en el hogar, a su vez, debe ser considerado como una contribucin a viente afectado por la disposicin que ha hecho el otro de la vivienda familiar tie-
las cargas. ne que haber continuado la vida en comn y recin cuestionar esa decisin dentro
del plazo de seis meses.
La proteccin de la vivienda tambin se extiende a las deudas contradas des-
d) Responsabilidad por las deudas frente a terceros
pus de la inscripcin de la unin convivencia!, ya que no puede ser motivo de eje
En otra disposicin que no puede ser dejada sin efecto por un pacto se estable- cucin salvo que ambos convivientes las hubieran contra Ido o lo hubiese hecho
ce que los conviventes son solidariamente responsablespor las deudas que uno de uno con el asentimiento del otro.
ellos hubiera contrado con terceros para solventar las necesidadesordinarias del Las normas referidas a la proteccin de la vivienda no pueden ser dejadas sin
hogar o el sostenimiento y la educacin de los hijos (art. 521, CCCN). efecto por pacto en contrario.
134 Jorge O. A~piri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 135

53. Cese de la unin convivencia! vistos en el art. 434, inc. b), ya que no puede extenderse por ms tiempo que el que
dur la unin.
a) Causasdel cese de la unin convivencia/
Las pautas para fijar la compensacin econmica enunciada en el art. 525 son
En art. 523 del CCCN enumera los supuestos que producen el cese de la unin idnticas a las :stablecid~s cuando se decreta el divo re o (art. 442), al igual que el
convivencia1. As se menciona la muerte de uno de los convivientes o la sentencia plazo de caducidad de seis meses para reclamar su determinacin.
firme que declare la ausencia con presuncin de fallecimiento; por matrimonio o
una nueva unin convivencialde uno de sus miembros; por el matrimonio entre los e) Atribucin de la vivienda familiar
convivientes; por mutuo acuerdo; por la voluntad unilateral de alguno de los con-
vivientes notificada fehacientemente al otro y por el cese de la convivenciasin cau- Tambin se protege a un conviviente luego del cese de la unin convivencia!
sa justificada. atribuyndole el uso del inmueble donde residan.
De la simple lectura de esta norma surge que las razones del cese de la unin Pera la procedencia de este derecho es imprescindible que se tome en cuenta si
convivencia[son atendibles. La muerte real o presunta impide que sta pueda con- tien . su ca'.go el cuidado de _hijos menores de edad, con capacidad restringida o
1

tinuar. Lo mismo sucede cuando uno ha celebrado un matrimonio con otra perso- con discapacidad, porque en virtud de la proteccin del grupo familiar puede atri-
na o constituye una nueva unin convivencia!o cuando se casan entre s. La volun- buirsela vivienda al conviviente que se encuentra a cargo de estos miembros de la
familia.
tad coincidente o unilateral debidamente notificada pone fin a la unin conviven-
cia! porque hay una manifestacn expresa de la voluntad en ese sentido. .El otr? sup~esto que permite atribuir la vivienda a un conviviente se presenta
Tambin se produce su terminacin cuando dejan de convivir sin causa justifica- cuando este tiene una extrema necesidad y le resulta imposible procurrsela en
da, ya que si el cese de la vida en comn se debe a motivos laborales u otros simila- forma inmediata (art, 526, CCCN).
res no tendr este efecto en la medida en que permanezca la voluntad de vida en La atribucin de la vivienda ser por un tiempo determinado, que no puede ex-
comn. ceder de dos aosa contar desde el cese de la unin convivencia!.
Debe recordarse que por aplicacin de lo dispuesto en el art. 511 la extincin de Se reproducen tambin en este caso los efectos que produce la atribucin de la
la unin convivenclal debe registrarse a los fines probatorios. vivienda cuando ha-habido divorcio, ya que a peticin de parte interesada el juez
Sin embargo, a diferencia de lo que sucede con la registradn que se hace por puede establecer una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del con-
la solicitud de ambos convivientes, para cancelar la inscripcin ser suficiente lavo- viviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado du-
luntad de uno solo de ellos pues, en algunos casos ser imposible contar con el con- rante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos o que el inmueble en con-
sentimiento del otro conviviente, como ocurre con la muerte y en otros porque la dominio de los convivientes no sea partido ni liquidado.
decisin corresponde a uno solo de ellos. La atribucin de la vivienda con la consiguiente afectacin de los derechos so-
bre el inmueble es oponible a terceros desde que se ha procedido a su inscripcin
registra!.
b) Compensacin econmica Lo mismo sucede en caso de que el inmueble donde convivan hubiera sido al
Con un a!cancesimilar, no igual, al quesehafljado para el caso de dlvorcio, tam- qui lado, porque si es atribuido al conviviente no locatario podr continuar la loca
bien ante el cese de la unin convivencia! es posible requerirla fijacin de una com- cin hasta el vencimiento del contrato, mantenindose el obligado al pago y lasqa-
rantfas.
pensacin econmica.
Ms all de las necesarias referenciasa los convivientes y a la unin corwivencial, .. El cese de la atri~ucin de la vivienda se produce por el cumplimiento del plazo
f1ado, por el cambio de las circunstancias que la motivaron o porque el beneficia-
la diferencia ms importante es que no podr fijarse por tiempo indeterminado si-
do incurre en las causas de indignidad.
no que tendr que estar sujeta a un plazo que no podr ser superior a la duracin
que ha tenido la unin convivencial (art. 524, CCCN).
Caben por lo tanto las mismas acotacionesque se hicieron al comentar el 441 del d) Derechoreal de habitacin temporaly gratuito
CCCN. Es imprescndible remarcar que ante el fallecimiento de un conviviente el su-
La limitacin temporal de la duracin de la compensacin econmica guarda prstite carece de vocacin hereditaria, sin que tenga trascendencia la duracin
tambin similitud con los alimentos de extrema necesidad posterior al divorcio pre que pudo haber tenido la unin convivencia l.
136 Jorge O. Azpirl lncdencas del CCCN. Derecho de familia
137

Sentado este punto fundamental, cabe sealar que el nico derecho que se Je El art.601 permite adoptar antes de los veinticinco aos cuando uno de los con-
reconoce al conviviente suprstite es un derecho real de habitacin gratuito sobre vivientes tiene esta edad.
el inmueble de propiedad del causante que constituy el ltimo hogar familiar. El art, 602 admite que dos personas adopten conjuntamente cuando estn en
Adems de este destino, es requisito para su procedencia que el inmueble no se una unin convivencia!.
encuentre en condominio con otras personas, ya que no se puede entorpecer el go- El art. 603 posibilita que una persona que vive en una unin convivencia! haga
ce del bien por parte de terceros. una adopcin unipersonal cuando el conviviente ha sido declarado incapaz o de ca-
Para que pueda Invocar este derecho, el conviviente suprstite debe carecer de pacidad restringida y la sentencia le impide prestar consentimiento vlido para ese
vivienda propia habitable o no debe tener bienes suficientes que aseguren el a~ce- acto.
so a sta. El art. 604 regula que las personas que durante la unin convvencial mantuvie
A diferencia de lo que ocurre en materia de muerte del cnyuge en que el dere- ron estado de madre o padre con una persona menor de edad, pueden adoptarla
cho de habitacin se goza de pleno derecho y en forma vitalicia (art. 2383), el convi- conjuntamente an despus de cesada la unin.
viente suprstite debe requerir en forma expresa que se le reconozca este derecho. Cuando la guarda con fines de adopcin se hubiese otorgado durante la unin
Tambin tiene una duracin determinada, ya que se le reconoce el derecho de convivencia! Y el perodo legal se completa despus del fallecimiento de uno de los
habitacin por un plazo de dos aos pero no se ndica si se computar desde el mo- convivientes, el juez puede otorgar la adopcin al sobreviviente y generar vnculos
mento del fallecimiento o desde que fue invocado. jurdicos de filiacin con ambos integrantes de la pareja (art. 605, CCCN).
Por otra parte, este derecho es inoponible a los acreedores del causante, por lo En los conflictos derivados de las uniones convivencia les es competente el juez
que stos podrn ejecutar el bien sin que se tome en cuenta el derecho de habita- del ltimo domicilio convivencial o el del demandado a eleccin del actor (art 718,
cin. CCCN).
El derecho se extingue si el conviviente suprstite constituye una nueva unin En las acciones por alimentos y por pensiones compensatorias entre convivien-
convivencia!, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bie- tes es competente el juez del ltimo domicilio convivencia!, o el del domicilio del
nes suficientes para acceder a sta. benefciario, o el del demandado, o aquel donde deba ser cumplida la obligacin
alimentaria, a eleccin del actor (art. 719, CCCN). A pesar de lo dispuesto en esta
e) Distribucin de benes norma debe tenerse en cuenta que no se ha establecido entre los convivientes el
Corno no se genera un rgimen patrimonial a partir de la unin convivendel, ca- deber de prestarse alimentos.
da conviviente es propietario exclusivo de los bienes que ha adquirido durante su Las medidas provisionales relativas a las personas y a los bienes que estn previs-
duracin. tas para los casos de divorcio y nulidad de matrimonio se aplican tambin a las unio-
Esta regla puede ser modificada por un acuerdo celebrado entre los convi~i~n- nes convivencia les en cuanto sea pertinente (art. 723, CCCN).
tes conforme a lo establecido en el art. 514, ne. e) del CCCN, en cuyo caso habr 'que El anlisis de las medidas provisionales relativas a las personas y a los bienes ha
atenerse a lo que ellos hubieran acordado. ' sido realizado en el Captulo V referido al divorcio, por lo que all se remite.
Tambin la regla general puede ser atenuada cuandoresulten aplicables los La exclusin de la vocacin sucesoria del cnyuge no se produce cuando el cau-
principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposicin de per- sante muere dentro de los treinta das de contrado el matrimonio a consecuencia
sonas y otros que puedan corresponder (art. 528, CCCN). ' de enfermedad existente en el momento de la celebracin, conocida por el suprs-
Dentro de estos otros supuestos pueden quedar comprendidos los actos simu- tite, s fue precedido de una unin convivencia! (art. 2436, CCCN).
lados, los que resulten de un mandato oculto, la demostracin de la efectividad de Entre convivientes se suspende el curso de la prescripcin durante la unin con-
los aportes respecto de un bien que aparece inscripto a nombre de uno solo de los vivencia! (art. 2543, inc. b, CCCN).
convivientes, etctera. Utilizando una terminologa un tanto diferente a la del art. 718, el art. 2627 es-
tablece que las acciones que surjan como consecuencia de la unin convivencia! de
ben presentarse ante el juez del domicilio efectivo comn de las personas que la
54. Otros derechos reconocidos a las uniones convivencia les
constituyan o del domicilio o residencia habitual del demandado.
r Se introduce la denominacin domicilio "efectivo" que antes traa la legislacin
El art. 599 establece que el nio, nia o adolescente puede ser adoptado por.am-
bos integrantes de una unin convivencial, entre otros. referida al matrimonio, aunque el art. 718alude tan slo al ltimo domcilioconvi-
Jorge O. Azplri
138

vencial, lo que, si bien no genera dificultades interpretativas, pone en evidencia. Captulo VIII
una falta de coordinacin en la redaccin.
Lo que s resulta relevante es que adems del domicilio del demandado se inclu- Parentesco
ya en el art. 2627 la opcin por accionar ante el juez de su residencia habitual que
no se contempla en el art. 718.
Ya se ha explicitado la diferencia conceptual entre domicilio y residencia habi-
tual, y en este caso permite accionar ante esta ltima que puede ser un lugar de ve-
raneo o de traslado por razones de trabajo o enfermedad en los que no exista la in-
tencin de hacer de ese lugar el centro de su vida.
Asu vez, la unin convivencialse rige por el derecho del Estado en donde se pre-
tenda hacer valer (art. 2628, CCCN).
Esta disposicin tpica del derecho internacional privado, determina que la le-
gislacin del lugar donde tengan su domicilio los convivientes o el domicilio o resi-
56. Conceptos y cmputo
dencia del demandado van a determinar el derecho aplicable a las uniones convi-
venciales. Siguiendo en lneas generales la redaccin anterior del Cdigo Civil, se brindan
Por otra parte, el art. 2629 del CCCN establece en su parte pertinente que: diversos conceptos referidos a este tema y se determina la forma de efectuar el
"... Las accionesde alimentos entre cnyuges o convivientes deben deducirseante cmputo correspondiente.
el juez del ltimo domicilio conyugal o convivencia!, ante el domicilio o residencia .'El concepto de parentesco surge del art. 529 del CCCN: "Es el vnculo jurdico
habitual del demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolucin del existente entre personas en razn de la naturaleza, las tcnicas de reproduccin
vnculo ... ", humana asistida, la adopciny la afinidad ... ".
Sin embargo, como se ha comentado, no hay deber alimentario entre los convi- Se ha modificado la denominacin, ya que antes se mencionaba el parentesco
vientes durante la vida en comn y tampoco luego del cese de la unin conviven- por consanguinidad y ahora se alude al parentesco por la naturaleza.
cial, por lo que fijar las normas de competencia internacional para esa accin resul- . La razn de ser de este cambio se debe a que en materia de filiacin hay vnculo
ta ser Incongruente con el resto del articulado. cuando ste se ha generado a partir de gametos, pero stos no necesariamente
Slo resultara aplicable esa norma de reenvo cuando el domicilio se encontra- pueden haber sido aportados por los progenitores.
se en el exterior y la legislacin del lugar reconociera el deber alimentario entre No es correcta la mencin que se hace del parentesco en razn de las tcnicas de
convivientes. reproduccin humana asistida, porque tambin en este caso hay conjuncin de ga
Lo mismo puede afirmarse respecto del art. 2630 del CCCN que regula el dere- metos para formar un nuevo individuo, por lo que el hecho biolgico es similar al
cho aplicable a los alimentos entre convivientes. que ~e produce por la naturaleza. La diferencia es que en un caso se genera a par
tir de una relacin sexual y en el otro por medio de una tcnica mdica.
55. La unin convivenclal como causa de prdida de derechos Lo realmente relevante, y que genera el vnculo, es la voluntad procreacional
que tienen las personas que han decidido utilizar las tcnicas para asumir luego la
El cnyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cnyuge mientras no posicin jurdica de progenitores.
constituya una unin convivencial (art. 67, CCCN). Se adara dentro del mismo art. 529 que cuando el Cdigo menciona e! paren-
El derecho alimentario fijado a favor de un cnyuge durante la convivencia o la tesco sin hacer distinciones se aplica al parentesco por naturaleza, por las tcnicas
separacin de hecho se pierde si el cnyuge alimentado inicia una unin conviven- de reproduccin humana asistida y por adopcin, sea en lnea recta o colateral.
dal, entre otros casos (art. 433, in fine, CCCN). Reitera luego que la proximidad del parentesco se establece por lneas y grados
Tambin cesa el derecho alimentario posterior al divorcio cuando el alimenta- (art. 530, CCCN) y se define al grado como el vnculo entre dos personas que perte-
do vive en una unin convivencia! (art. 434, CCCN). necen a generaciones sucesivas; la linea como la serie no interrumpida de grados;
el tronco como el ascendiente del cual parten dos o ms lneas y finalmente se aa-
de elconcepto de rama como la linea con relacin al tronco (art. 531, CCCN).
140 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de famila 141

Continan los conceptos cuando se definen la lnea recta y la colateral. La pri- del matrimonio (art. 411, inc. b, CCCN) y para demandar la nulidad de las nupcias
mera es la que une a los ascendientes y los descendientes, y la segunda es la que une (arts. 424 y 425, inc. a y b, CCCN), para demandar la declaracin de incapacidad o de
a !os descendientes de un tronco comn (art. 532, CCCN). capacidad restringida (art. 33, inc. e, CCCN), no pueden ser designados tutores por
El cmputo del parentesco en la lnea recta se hace contando las generacio'nes parientes del juez (art. 108, inc. a, CCCN) y pueden ser designados curadores (art.
existentes entre las personas cuya relacin se procura establecer. En la lnea colate- 139, CCCN).
ral los grados se cuentan por generaciones, sumando el nmero de grados que hay
en cada rama entre cada una de las personas cuyo parentesco se quiere computar
58. Alimentos
y el ascendiente comn (art, 533, CCCN).
Se han eliminado acertadamente los ejemplos de cmputo que traa la legisla- a) Fundamento
cin anterior, ya que no aadan ningn elemento a los conceptos reseados.
Tambin se definen los hermanos bilaterales como los que tienen los mismos pa- Uno de los deberes y derechos que surge a partir del parentesco es el referido a
dres y los hermanos unilaterales como los que proceden de un mismo ascendiente los alimentos.
en primer grado pero difieren en el otro (art. 534, CCCN). La solidaridad que existe entre los miembros de una familia se materializa en el
No se ha definido e I parentesco por adopcin, pe ro s se. han elaborado los con deber alimentario, que consiste en prestarse los recursos necesarios para fa subsis-
ceptos del parentesco de la adopcin plena y de la adopcin simple. tencia (art. 545, CCCN).
En la adopcin plena, el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendra Es diferente del que surge de fa responsabilidad parental cuya cuantla depende
un hijo del adoptante con todos los parientes de ste. La adopcin simple slo crea de la fortuna de los progenitores, mientras que entre parientes debe cubrir necesi-
vnculo de parentesco entre el adoptado y el adoptante {art. 535, CCCN). dades bsicas.
Adems se puntualiza que en ambos casos el parentesco se crea con los lmites Adems, el pariente de be demostrar la necesidad de a I i mentas; por el contrario
determinados por el Cdigo y la decisin judicial que dispone la adopcin, ya que el deber que surge de la responsabilidad parental no requiere que el hijo acredite
el juez puede variar los alcances que resultan de este vnculo. la falta de medios.
Por ltimo, define el parentesco por afinidad como el que existe entre la petso- Tambin se diferencia de la obligacin alimentaria que surge de un convenio o
na casada y los parientes de su cnyuge, y el cmputo se hace por e! nmero de g~a- de una disposidntestamentaria, ya sea en forma de legadodea!mentosodecar-
dos en que el cnyuge se encuentra respecto de esos parientes (art. 536, CCCN). ga impuesta a un heredero o a un legatario, porque en estos casos la medida de la
Se reitera que el parentesco por afinidad no crea vnculo alguno entre lospa- obligacin alimentaria depende de lo que se haya estipulado, resultando supleto-
rientes de uno de los cnyuges y los parientes del otro. ria la enunciacin que hace e! art. 2509 del CCCN.

b) Parientes obligados
57. Efectos civiles del parentesco
Se ha establecido cules son los parientes obligados a prestarse alimentos y el
Dentro de los efectos civiles puede sealarse la incapacidad de derecho para ce- orden en que deben cumplir con ese deber.
lebrar matrimonio que resulta de los impedimentos basados en el parentesco (art. En primer lugar se mencionan a los ascendientes y descendientes y, entre ellos,
403, incs. a, by e, CCCN). estn obligados preferentemente los ms prximos en grado. Luego se incluyen a
Un funcionario pblco no puede intervenir en un instrumento en el que un pa- los hermanos bilaterales y unilaterales (art. 537, CCCN).
riente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad sea personalmente in- Y ms adelante se indica que entre los parientes por afinidad nicamente se de-
teresado (art. 291, CCCN). ben alimentos los que estn vinculados en lnea recta en primer grado (art. 538,
Tampoco pueden ser testigos en instrumentos pblicos los parientes del oficial CCCN).
pblico dentro del cuarto grado y segundo de afinidad (art. 295, inc. ti, CCCN). En estos supuestos, los alimentos son debidos por los que estn en mejores con
Los parientes tienen derecho alimentario (arts. 537 y 538, CCCN), pueden reque- diciones para proporcionarlos. Cuando dos o ms de ellos estn en condiciones de
rir la comunicacin con miembros de su familia menores de edad, con capacidad hacerlo, estn obligados en partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferen-
restringida o enfermos o imposibilitados (art. 555, CCCN), tienen vocacin suceso- tes, segn la cuanta de los bienes y cargas familiares de cada obligado (art. 537,
ria (arts. 2426 al 2440, CCCN), tienen legitimacin para oponerse a la celebracin prr, 2, CCCN).
142 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de fami/a 143

e) Caractersticas del deber alimentario e) Modo de cumplimiento

Es recproco porque los parientes que tienen el derecho a reclamar alimentos La torma habitual de cumplir con la prestacin alimentaria es mediante la en-
tambin estn obligados a prestarlos porque no se mencionan diferencias entre trega de una suma de dinero (art. 542, CCCN).
ellos al tiempo de imponer este deber. Sin embargo, el alimentante puede solicitar y el juez autorizar que sea cumpli-
El deber alimentario es inalienable, irrenunciable, inembargable, incompensa- da de otra manera cuando existan motivos suficientes. Es posible que todo o parte
ble, irrepetible y sucesivo. de las necesidades del alimentado sean cubiertas con prestaciones en especie y no
Es inalienable porque el derecho en s mismo no puede ser objeto de transac- en dinero.
1

cin, de cesin ni de gravamen. Tampoco puede ser objeto de renuncia ni de em- , Tambin se ha estipulad e, que los pagos deben hacerse en forma mensual, anti-
bargo (art. 539, CCCN). cip9da y sucesiva, pero queda abierta la posibilidad de que el juez disponga que se
Se ha hecho hincapi en el derecho en s mismo porque !a cuanta de la presta- cumpla en perodos ms cortos y, va de suyo que si lascrcunstancias del caso lo ame-
cin puede ser materia de negociacin y de fijacin convencional. ritan, tambin podra fijar que las cuotas sean pagadas en perodos superiores al mes.
No puede ser compensadacon otras obligaciones que puedan existir entre ali-
mentante y alimentado (art. 930, inc, a, CCCN), pero las prestacionesalimentarias f) Proceso de alimentos
devengadas y no percibidas pueden compensarse, renunciarse o transmitirse a t- l'a necesidad de cubrir en forma rpida las necesidades urgentes que justifican
tulo onerosoo gratuito porque ya han quedado incorporadas al patrimonio del ali- el reclamo de alimentos obliga a que el procedimiento judicial sea gil y breve.
mentado (art. 540, CCCN). ~s por esa razn que el art. 543 del CCCN dispone que: "La peticin de almen-
Es posible sealar que la transmisin a ttulo gratuito estara demostrando la tof tramita por el proceso ms breve que establezca la ley local, y no se acumula a
falta de necesidad, lo que puede redundar en el cese de ese derecho alimentario. otra pretensin".
Lo abonado en concepto de alimentos es irrepetible, aunque luego se demues- Tal disposicin debe ser compatibilizada con los cdigos de procedimientos lo-
tre Ia falta de vnculo entre las partes (art. 539, CCCN). ca le~ y en el caso de !a Capital Federal existe un proceso especial regulado a partir
Es sucesivo porque primero quedan obligados los parientes ms prximos (arts. del art. 618 del CPCCN. Si bien resulta dificil decir si ste es el ms breve que esta
537 y 546, CCCN). blece la ley local ya que existe el juicio sumarsimo, lo cierto es que contempla una
tramitacin rpida que permite arribar a una sentencia en poco tiempo.
d) Contenido de fa obligacin alimentaria
Sin perjuicio de ello, es posible requerir la fijacin de alimentos provisorios des
Se han determinado los gastos que deben ser satisfechos con la cuota alimenta- de que se inicia el juicio dealimentos. o bien puede ser solicitada durante su trami-
ria. En tal sentido, el art. 541 del CCCN menciona lo necesario para la subsistencia, tacin a fin de ir cubriendo esas necesidades antes de la sentencia (art. 544, CCCN).
habitacin, vestuario y asistencia mdica, correspondientes a la condicin del que Lo mismo sucede con las expensas del juicio;que son los gastos que demande su
la recibe, en la medida de sus necesidadesy de las posibilidades econmicasdel ali- tramitacin y que su pago no puede ser un obstculo para que el proceso avance.
mentante. Si e! alimentado es una persona menor de edad comprende, adems, lo Como se seal precedentemente, el pariente que pide alimentos debe probar
necesario para la educacin. que le faltan los medios econmicos suficientes y I a i mposi bil idad de adquirirlos can
Se ha mejorado el alcance de la obligacin, ya que comprende todos los gastos su trabajo, cualquiera quesea la causa que haya generadota! estado(art. 545, CCCN).
de asistenda mdica y no slo la asistencia a la enfermedad que reconoca la legis- Se detalla en la norma en cuestin una parte de la prueba que debe aportar el
lacin anterior. actor y ella tender a demostrar su estado de indigencia, que es el recaudo esencial
Adems, se ha puntualizado que cuando el alimentado es un menor de edad se para la procedencia de los alimentos entre parientes.
deben cubrir tambin las necesidadesque surjan de su educacin como una mane No podr oponerse como defensa frente a esa pretensin que la imposibilidad
ra de posibilitar su desarrollo posterior. desubsistir se debe a la propia inconducta de quien promueve la demanda, ya que
Como se mencion, los alimentos entre parientes cubren necesidadesde subsis- la solldaridadfamlar que justifica estos alimentos no puede ser dejada de lado por
tencia y esa ser la medida de la prestacin, independientemente de la fortuna que mas que el comportamiento del actor sea criticable.
pueda tener el alimentante. Por otra parte, la prueba no slo debe demostrar esa situacin sino que tambin
Dada esta caracterstica se excluyen los gastos de esparcimiento, los gastos su- corresponde acreditar el caudal de bienes del demandado a fin de justificar lapo-
perfluos o de mero lujo. sibilidad de cumplimiento de una sentencia condenatoria.
144 Jorge O. Azpir Incidencias del CCCN. Derecho de familia 145

Esto no sgnifica que la cuota a fijarse tenga que guardar relacin con la sltua- E~ e! caso de que no se hubiera realizado una intimacin extrajudicial, la sen-
cin econmica del alimentante porque slo se deben cubrir las necesidades, de tencia tendr efecto retroactivo a la fecha de interposicin de la demanda.
subsistencia, pero s es importante que al cumplir con la sentencia no se le provo-
que un perjuicio ineludible a ste. i) Recursos
Es sabido que el recurso de apelacin contra una sentencia puede tener efecto
g) Prelacin y contribucin suspensivo o devolutivo. El suspensivo impide reclamar el cumplimiento de la sen-
tencia hasta que exista una resolucin definitiva, mientras que el efecto devoluti-
Como los alimentos entre parientes se deben de acuerdo a la proximidad en el
vo posibilita exigir lo resuelto aunque toda vi a no se encuentre firme esa sentencia.
vinculo que exista, en primer lugar estn obligados los parientes ms prximos al
Como la sentencia que hace lugar a la demanda viene a dar satisfaccin a un es-
reclamante y en forma subsidiaria los siguientes.
tado de indigencia, el recurso de apelacin que se plantee contra ella no tendr
Y los que se encuentran en el mismo grado estn todos obligados a satisfacer las
efecto suspensivo sino tan slo devolutivo (art. 547, CCCN).
necesidades de subsistencia del alimentado.
Por otra parte, el cumplimiento de esa sentencia que todava no est firme, no
Por esa razn, cuando se ha demandado a un pariente y existen otros que estn
puede dar lugar a que e! demandado exija que el actor preste una fianza o una cau-
en un grado mas cercano al actor, o bien hay otros que tienen e! mismo grado,
cin para asegurar la devolucin de lo que perciba en el caso de que la sentencia
aqul puede demostrar esta situacin a fin de ser desplazado o concurrir con stos
sea revocada.
en el cumplimiento de la prestacin (art. 546, CCCN).
Las razones que justifican esta solucin se encuentran en que esos alimentos de
En el caso de que se haya demandado a algunos parientes que estn en el mis-
toda necesidad se presumen consumidos por el actor, y de ese modo se ha evitado,
mo grado, pero existen otros a quienes tambin les correspondera participar en el
aunque ms no sea en forma temporaria, el estado de indigencia en que se encon-
cumplimiento de este deber, el demandado puede requerir que se los cite a todos traba.
o a algunos de ellos a participar en el juicio para que la sentencia los alcance.
Y por otra parte, porque lo pagado por alimentos es irrepetible conforme lo es-
Este deber de contrbucin se extiende tambin a los alimentos que ya hayan si-
tablece el art. 539 de! CCCN.
do abonados, ya que el pariente que los ha satisfecho puede repetir lo pagado de los
otros obligados en proporcin a lo que a cada uno le corresponde {art. 549, CCCN). i) Medidascautelares
Esta solucin es novedosa ya que en la legislacin anterior no era posible reque-
El juez puede adoptar medidas que tiendan a asegurar el cumplimiento de la
rir la contribucin sobre lo ya pagado.
sentencia que condena a pagar los alimentos.
El reclamo de esta contribucin a lo abonado no podr tramitar dentro de! rnls-
mo proceso de alimentos porque es una cuestin ajena a su objeto, sino que ser Hasta ahora era viable la medida cautelar para procurar el cobro de los alimen-
tos ya devengados y no abonados, y slo por excepcin respecto de los alimentos
necesario que se concrete mediante el incidente respectivo.
todava no vencidos.
Sin embargo, el art. 550 de! CCCN ampla la posibilidad de aplicar medidas cau-
11} Retroactividad de la sentencia
telar~~' sin establ~c~'. ningn requisito, respecto de los alimentos futuros, ya sea
los alimentos entre parientes se deben desde que el obligado ha sido constitui- provisionales, definitivos o convenidos.
do en mora; es decir, desde que el alimentado ha manifestado fehacientemente; su Por ello, depender de las circunstancias del caso su adopcin pero en la medi-
intencin de reclamarlos. da en que exista la posibilidad de que el demandado rehse su cumplimiento la
Por ello, si un pariente ha interpelado a otro pariente para que le pase alimen- misma resulta viable. '
tos y ste no lo hace en forma voluntaria, la sentencia a dictarse en el juicio respec- Como en toda medida cautelar, e! obligado puede solicitar su sustitucin siem-
tivo tendr efecto retroactivo al momento de la intimacin fehaciente (art. 548, pre que la que ofrezca permita asegurar tambin el cumplimiento de la sentencia
CCCN). de alimentos.
la nica excepcin que se reconoce a esa retroactividad se presenta cuando han
k) Solidar/dad
transcurrido ms de seis meses entre la intimacin y la promocin de la demanda,
ya que el transcurso de un lapso tan prolongado pone en evidencia la falta de ur- En una norma novedosa que recoge jurisprudencia anterior se ha establecido la
gencia en concretar el reclamo y por consiguiente la falta de necesidad. posibiHdadde disponer la solidaridad en el pago de fasdeudasalimentariasa quien
146 Jorge O. Azplrl lnci~encias del CCCN. Derecho de famlia 147

no cumpla con una orden judicial de depositar las sumas que debi descontar a su dado. En el caso de haber variado sustancialmente estas circunstanciasde hecho el
dependiente o a cualquier acreedor (art. 551, CCCN). juez puede decretar el cese de la obligacin alimentaria, ya sea porque el actor ya
El caso tiene lugar cuando el juez ntervniente en el juicio de alimentos dispo- no se encuentra en una situacin de extrema necesidad o porque el accionado no
ne que se embarguen y depositen a la orden del juzgado determinadas sumas, y el est en condiciones de cumplimentar ese deber.
responsablede concretar esa resolucin se abstiene de cumplirla. El cese, el pedido de aumento ode reduccin de los alimentosdebetramitarpor
Esta omisin permite que el juez lo haga tambin responsable del pago de las el procedimiento ms breve que prevea la ley local, equiparando esa situacin a la
deudas alimentarias y que establezca la correspondiente solidaridad con el deudor demanda de alimentos determinada en el art. 543 del CCCN.
origina!, pudiendo en esa situacin el acreedor por alimentos ejecutar la sentencia ~in embargo, en el orden local de la Capital federal se encuentra prevista la va
tambin en su contra. incidental para reclamar el cese, aumento o reduccin de los alimentos (art. 650,
El accionar omislvo puede producirse por no retener y depositar las sumas que CP(CN) y la misma norma dispone que en caso de aumento la nueva cuota rige des-
el obligado al pago tena que percibir de su empleador, o bien las que deba abo- de .la notificacin del pedido, mientras que la jurisprudencia entiende que el cese o
nar al deudor alimentario. reduccin operarn desde la fecha de la sentencia.
Esta diferencia de regulacin motivar, seguramente, interpretaciones encon-
!} Intereses y otras medidas
tracias aunque entiendo que debe prevalecer la norma de fondo porque es la que
A fin de procurar que las deudas a I i menta rias sean abonadasen tiempo y forma, mejor resguarda el cumplimiento del deber alimentario.
se establece que en caso de mora devengarn una tasa de inters equivalente a la
ms alta que cobran los bancos a sus clientes, segn las reglamentaciones del Ban-
co Central (art. 552, CCCN). 59. Derecho de comunicacin
De este modo se pretende resarcir de la mejor manera posible al acreedor ali- Modificando la redaccin anterior, ya no se hace referencia al derecho de visitas
mentario por la demora en el cumplimiento de este deber, mediante la imposicin que tena un alcance ms limitado, ni tampoco se alude a que este derecho lo tie-
de la tasa ms alta de los intereses compensatorios. nen quienes se encontraban obligados a pasarse alimentos.
Pero adems, el juez puede adicionar otra tasa de inters que segun las circuns- Ahora se ha establecido e! derecho de comunicacin que tiene una persona me-
tancias del caso pueda justificar su aplicacin. nor de edad, con capacidad restringida o enferma o imposibilitada con sus aseen-
Tambin, y sin perjuicio de Jo establecido respecto de los intereses, el juez pue- dientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales o parientes por ani-
de imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligacin alimen- dad ~n primer grado (art. 555, CCCN).
taria, medidasrazonables para asegurar la eficacia de la sentencia (art. 553, CCCN). Tambin estarn legitimados para reclamar la comunicacin, las personas que
Queda expedita la va para que, llegado el caso, amn de establecer los intere- justifiquen un inters afectivo legtimo (art. 556, CCCN), quedando encuadrados
ses compensatorios y moratorias que correspondan y de adoptar medidas cautela- dentro de este concepto los llamados "referentes afectivos" por el art, 7 del decr.
res, se puedan fijar entre otras, sanciones conminatorias previstas en el art. 804. 415/06, reglamentario de la ley 26.061.
stos son las personas que presentan vnculos significativos o afectivos en su his-
m) Cese de la obligacin alimentaria
toria. personal, como asl tambin en su desarrollo, asistencia y proteccin. En tal
Se enumeran como motivos del cese de la obligacin alimentaria, que el alimen- sentido pueden quedar encuadrados dentro de este concepto los padrinos, pare-
tado incurra en alguna causal de indignidad, cuando muere el alimentante o el ali- jas de hecho, educadores, confesores o ministros del culto, etctera, que justifi-
mentado y cuando desaparecenlos presupuestosde la obligacin (art. 554, CCCN). quen debidamente su vnculo y pretensin.
La ingratitud que se produce cuando el alimentado incurre en causas de indig- La obligacin consiguiente a este deber recae sobre los que tienen a su cargo el
nidad respecto del alimentante es motivo para dejar sin efecto el deber de ste de cui~ado de los menores de edad, personas con capacidad restringida, enfermos o
cubrir las necesidades de subsistenciade aqul. imposibilitados, quienes deben permitir la comunicacin de stos con los legitima-
Como la obligacin alimentaria es inherente a la persona, la muerte de! benefi- dos para reclamarla.
ciario como as tambin la del obligado al pago extinguen el deber alimentario. Ll comunicacin se concreta manteniendo contacto entre !as personas mencio-
La sentencia, para determinar la procedencia de los alimentos, debe tomar en nadas y ser el juez quien determine, en caso de resultar procedente, la forma en
cuenta el estado de indigencia del actor y las posibilidades econmicasdel de man- que deber cumplirse con este deber.
148 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 149

La persona que tiene a su cuidado al sujeto de este derecho puede oponerse aa la otra alternativa ya la tena por la primera parte del art. 2629 que le permite
pretensin argumentando que el contacto puede ocasionar perjuicios a su salud f. demandar ante e! juez de la residencia habitual del demandado, por lo que resul-
sica o psquica. ta superflua la referencia a que se trata tambin de! lugar de celebracin del con-
En tal caso la cuestin deber tramitar por el procedimiento ms breve que pre- venio.
vean las normas locales. En cuanto al derecho aplicable, en su parte pertinente el art. 2630 del CCCN es-
Cuando se haya hecho lugar al deber de comunicacn, y la persona que se en- tablece: "El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor o
cuentre al cuidado del interesado contine sin acatar la resolucin, el juez puede del deudor alimentara, el que a juicio de la autoridad competente resulte ms fa-
adoptar las medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia o del con vorable al inters del acreedor alimentario.
venio homologado (art. 557, CCCN). Los acuerdos alimentarios se rigen, a eleccn de las partes, por el derecho del
domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de e/las al tiempo de /a celebra-
cin del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige e/derecho a alimentos ... ".
60. Normas sobre alimentos entre parientes No ser el acreedor sino el juez quien decida el derecho que se aplicar al recla-
en el derecho internacional privado mo alimentario teniendo en cuenta lo que resulta ms favorable para aqul.
La parte pertinente de! art. 2629 del CCCN establece: "Las accionessobre la pres- La opcin que tendr el magistrado ser elegir entre el derecho que rige en el
tacin alimentara deben interponerse, a eleccin de quien la requiera, ante los domicilio del acreedor o bien optar por aplicar el derecho del domicilio del deudor
jueces de su domicilio, de su residenciahabitual, o ante los del domicilio o residen alimentario.
cia habitual del demandado. Adems, si fuese razonable segn las crcunstancias Por el contrario, en caso de haberse celebrado un convenio, all podr haberse
del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado ten- determinado el derecho que regir la obligacin alimentaria, pudiendo haber op-
ga bienes". tado por el derecho del domicilio o residencia habitual de cualquiera de las partes
Es frecuente que, dada la movilidad actual de la poblacin, el pariente acreedor a! tiempo de hacer el acuerdo.
y el deudor alimentario residan en diferentes pases y la norma tiende a facilitar la En caso de haber guardado silencio en e1 convenio, quedar a eleccin del ma-
eleccin del juez competente que sea ms apto para lograr el cumplimiento d~ esa gistrado determinar e! derecho que resulte ms beneficioso para el acreedor ali
mentario.
prestacin. e

En tal sentido se brindan al actor cinco alternativas para elegir la competencia


territorial: ante el juez de su domicilio, ante el juez de su residencia habitual, ante
el juez del domicilio del demandado, ante el juez de la residencia habitual del de-
mandado y finalmente, cuando las circunstancias lo justifiquen, ante e! juez del lu-
gar donde tenga el demandado bienes.
Esta ltima alternativa es atinada porque la posibilidad de que intervenga el
juez del lugar donde el obligado tenga bienes facilita el cumplimiento efectivb de
la obligacin alimentaria.
En el caso de que los parientes hubieran celebrado un acuerdo de alimentos se
aplicar, en cuanto a la competencia territorial, la ltima parte del art. 2629 del
CCCN que dispone: " ... Sse hubiere celebrado un convenio, a opcin del actor, las
acciones pueden tambin interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de
la obligacin o el del lugar dela celebracin de dicho convenio si coincide con la re-
sidencia del demandado".
Por lo tanto la existencia de un acuerdo ampla todava ms las posibilidades de
eleccin del pariente acreedor alimentario, ya que se agrega la posibilidad d ac-
cionar ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligacin. As puede inferirse
del uso del adverbio "tambin" que se incluye en la norma.
Captulo IX
Filiacin

61. Introduccin

Importantes reformas se han incorporado en materia de filiacin, ya que se han


regulado las consecuencias que sobre este tema producirn las tcnicas de repro-
ducdn humana asistida.
Ms all de la observacin que se har referida a que se ha considerado que la
tcnica de reproduccin humana asistida es fuente de una especie de filiacin, lo
cierto es que se ha adoptado una decisin de poltica legislativa tendiente a asimi-
lar:en la medida de lo posible el vnculo que nace como consecuencia de esta situa-
d~ con el que se genera a partir de la naturaleza.
:Esta decisin lleva a disociar el vnculo gentico del vnculo jurdico filial, permi-
tiendo que ste exista aunque no se presente coincidencia con quienes aportaron
tos gametos que generaron una nueva persona.
A partir de all se ha efectuado u na construccin jurdica mediante I a cual se pro-
cura' que el emplazamiento que surge de la voluntad procreacional cuando hay
material heterlogo sea inmediato; esto lleva a forzar situaciones que son clara-
mente incompatibles con la realidad, que indica que dos personas del mismo sexo
no pueden procrear sin recurrir al aporte de material gentico de un tercero.
Sentada esta premisa, no puede haber discriminacin en la ley cuando se regu-
lan de manera distinta situaciones que son diferentes.
Por ello, no sera merecedora de esa tacha una normativa que tratara de otro
modo a las consecuencias que en materia de filiacin se presentancuando dos per-
sonas del mismo sexo pretenden asumir el vnculo filial de otra persona.
En este caso, hay una alternativa legislativa que contempla ese propsito sin dis-
torsionar los elementos esenciales del vnculo filial, y es procurar el emplazamien-
to filial a travs de la adopcin.
En el caso de dos hombres que pretendieran quedar emplazados como proge-
nitores, puede suceder que uno de ellos haya aportado el semen que fecund un
ovul perteneciente a una mujer. sta ser la madre y el aportante del semen el
152 Jorge O. Azprl Incidencias del CCCN. Derecho de familia 153

progenitor. El otro hombre podra adoptar a la persona nacida en esas condiciones En este caso, lo que permitir que se produzca el emplazamiento filial eslavo
mediante una adopcin de integracin que no requiere ni declaracin del menor luntad procreacional que tienen quienes han recurrido a las tcnicas de reproduc-
en situacin de adaptabilidad, ni guarda con fines de adopcin ni inscripcin en el cin humana asistida para gestar una nueva persona.
registro de adoptantes, por lo que la sentenca en e! juicio no demorara demasiado Por ello, la especie de filiacin que debe agregarse a la que proviene de la natu-
tiempo. raleza y de la adopcin es la voluntad procreacional cuando se utiliza material ge-
Lo mismo podra suceder en el caso de dos mujeres cuando una de ellas ha dado ntico heterlogo.
a luz un hijo y la otra pretendiera quedar emplazada como progenitora porque el Este comentario crtico debe considerarse reproducido en todos los casos en los
hombre a portante del semen puede haber quedado en el anonimato, o si es cono- que las normas hacen referencia a las tcnicas de reproduccin humana asistida.
cido puede no reconocer al hijo y aunque lo hubiera hecho, nada impide que me-
diante la adopcin de integracin se establezca el vinculo filial de la otra mujer con b) Efectos de la {/Ilacin
ese hijo. El art. 558del CCCN en su parte 2 establece: tr ... La filiacin por adopcin plena,
En consecuencia, no se considera adecuado el tratamiento que se ha hecho en
por na turafeza o por tcnicas de reproduccn humana asistida, surten los mismos
materia de filiacin cuando dos personas del mismo sexo han recurrido a las tcni- efectos, conforme a las disposicionesde este Cdigo".
cas de reproduccin humana asistida, puesto que debi plantearse la solucin a No puede haber discriminacin de derechos y deberes que se sustenten en la es-
esas cuestiones mediante e! recurso de la adopcin.
pecie de filiacin que le da origen manteniendo el criterio que traa la legislacin
anterior con e! agregado referido a las tcnicas de reproduccin humana asistida.
Se receptan as las directivas impuestas por la Convencin lnteramericana de De-
62. Especies de filiacin y sus efectos
rechos Humanos en su art. 17, punto 5, y por la Convencin sobre los Derechos del Ni-
a) Especies de fil/acin
o ensu art. 2, que impiden !adiscrlminacin en razn del origen de las filiaciones,
Quedan fuera de ese enunciado la adopcin simple que tiene un alcance limita-
En el rgimen anterior las especies de filiacin eran las que se generaban por la do conforme Jo establece el art. 535y la adopcin de integracin si el adoptado tie-
naturaleza o por la adopcin. ne doble vinculo, que tendr os efectos que disponga el juez tal como lo estable-
Ahora se dispone en el art. 558 del CCCN que: "La filiacin puede tenerlugarpor cen los arts, 631 y 621.
naturaleza, mediante tcnicasde reproduccin humana asistida, o por adopcin". Por ello, no hay discriminacin vio!atoria de las normas constitucionales ya que
Estimo que es un error incluir a las tcnicas de reproduccin humana asistida co- se trata de sltuaclonss jurdicas diferentes.
mo una especie de filiacin, porque tanto en sta corno en la filiacin por natura- Sin embargo, hay un tratamiento diferenciado entre la filiacin por naturaleza y
leza existe un vulo que fue fecundado por un espermatozoide. Es decir, que en la proveniente de las tcnicas de reproduccin humana asistida porque respecto de
ambos supuestos el nuevo ser se gesta de un modo natural. esta ltima se prohbe impugnar la filiacin y efectuar el reconocimiento (art. 577,
La diferencia que existe entre la relacin sexual que posibilita la concepcin y CCCN), nose permite reclamar la filiacin (art. 582), se impide impugnarla materni-
que sta se produzca mediante una prctica mdica no es suficiente para desvir- dad (art. 588, CCCN), impugnar la filiacin presumida por la ley (art. 589), negar la fi-
tuar que en ambos casos la intervencin de gametos provoca la existencia deuna liacin presumida (art, 591, CCCN) e impugnar el reconocimiento (art. 593, CCCN).
nueva persona. Finaliza el art, 558 disponiendo que ninguna persona puede tener ms de dos
Cuando el espermatozoide y el vulo pertenecen al hombre y a la mujer quevan vnculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filladn.
a asumir este vnculo filial no habr un tratamiento jurdico diferenciado porque Esta norma tiende a evitar que como consecuencia del aporte de material gen-
este hecho se haya producido por la relacin sexual o por una prctica mdica. En tico de terceros, pueda haber filiacin respecto de ms de dos personas, lo que es
ambos supuestos, no hay duda de que ser una filiacin por naturaleza, ponderable.
Distinta es la situacin que se presenta cuando se ha disociado el material gen- La consecuencia de esta disposicin es que cuando una persona pretenda esta
tico de la decisin de asumir el vnculo filial. Ello ocurre cuando en la prcticam- blecer la filiacin respecto de otra que ya tiene un doble vnculo, deber en forma
dica se ha utilizado material heterlogo, es decir, que uno o ambos gametos han si- previa o simultnea impugnar uno de esos emplazamientos.
do aportados por personas diferentes a aquellos que quieren establecer el vnculo Sin embargo, existen situaciones en las que existen simultneamente ms de
filial. dos vnculos filiales, como ocurre en el caso ya sealado del art. 621 en materia de
154 Jorge o. Azplr Incidencias del CCCN. Derecho de familia 155

adopcin, porque puede haber vnculo con los adoptantes y subsistir el vnculo con las tcnicas de reproduccin humana asistida. Este consentimiento debe renovar-
la familia de origen. Lo mismo puede suceder enel caso de la adopcin plena cuan- se 'cada vez que se procede a la utilizacin de gametos o embriones".
do media reconocimiento o accin de filiacin contra sus progenitores a los efectos I Este consentimiento ha sido caracterizado como "previo" y se supone que tiene
de posibilitar tos derechos alimentarios y sucesorios previstos en el art. 624, e igual q~e ser anterior al comienzo del tratamiento que derivar en la reproduccin hu-
situacin se presenta en el caso de adopcin simple conforme resulta del art. 628 mana asistida.
del CCCN.
I
Nose aclara si el carcter de "previo" tambin se refiere a la protocolizacin an-
te bscribano pblico o certificacin ante la autoridad sanitaria, lo que deja la duda
acerca de que la prctica mdica podr o no iniciarse antes del cumplimiento de es-
63. Certificados de nacimiento tos trmites.
Asu vez, deber renovarse cada vez que se proceda a la utilizacin de los game-
Se reproduce con algunas modificaciones la norma anterior. Se ha reemplazado tos Q embriones lo que pone fin a la discusin que se presentaba cuando se haba
el adverbio "nicamente" por "slo"; la frase "ha sido o no concebida durante el comenzado la prctica y luego uno de los interesados cambiaba de parecer, o se
matrimonio" por "ha nacido o no durante el matrimonio" y se ha suprimido lapa- produca el divorcio en el lapso intermedio, o falleca uno de los interesados.
labra "plenamente" referida a la adopcin. Asimismo, podr revocarse libremente el consentimiento mientras no se haya
El propsito de la disposicin es evitar que del acta de nacimiento surja la natu- producido la concepcin en la persona o la implantacin del embrin (art. 561, in
raleza del vnculo filial para que no puedan efectuarse discriminaciones basadas en fine, CCCN).
ese origen. . . . De este modo se fija el lmite temporal durante el cual debe mantenerse el con-
A tal fin el art. 559 del CCCN dispone: "El Registro del Estado Ovil y CapaCJdad sentimiento vigente para que pueda continuar la prctica mdica. Es de remarcar
de /as Personasslo debe expedir certificados de nacimientoque sean redactados que se alude a la concepcin en la persona o la implantacin del embrin, lo que
en forma tal que de eilos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matri- pone de manifiesto que mientras no se haya realizado alguno de estos actos, se
monio, por tcnicas de reproduccin humana asistida, o ha sido adopt~da ". puede interrumpir la prctica mdica.
No se ha solucionado el caso que se presenta cuando hay un solo vinculo esta Lo que no se ha resuelto es, en caso de ocurrir esta revocacin del consentimien-
blecido, ya que el acta respectiva pondr en evidencia que se trata de una filiacin to, el destino que tendrn los gametos aportados y los embriones no implantados.
extramatrimonial. ;r?mbin que el consentimiento sea "informado" y para satisfacer este recaudo
El hecho de no constar en el acta si la filiacin se ha originado en las tcnicas de deber cumplirse con todos los requisitos que impone el art. 59 para los actos m-
reproduccin humana asistida coloca en un estado de indefensi~n al hijo porque dicbs.
no sabr si se encuentra en condiciones de impugnar el vnculo o s1 carece de ese de- r,Jo debe confundirse esa informacin con los requisitos previstos en las disposi-
recho conforme se rese en el apartado anterior, lo que puede provocar la decla- ciohes especiales que se exigen para la instrumentacin del consentimiento que se
racin de inconstitudonalidad. imponen en el art. 561 del CCCN.
Lo mismo puede suceder en el caso de adopcin, porque no sabr si la misma ha El ltimo de los requisitos es que el consentimiento sea "libre", y ste no es pro-
existido y eventualmente si tiene derecho a conocer su origen y eventua_l'.11ente a pio de las prcticas mdicas sino de todo acto jurdico por lo que su reiteracin en
reclamar derechos respecto de su familia de origen en el caso de la adopcin plena este caso deviene superflua.
contemplados en el art. 624 y en la adopcin simple en el art. 628. Como se seal, el consentimiento debe ser otorgado ante el centro de salud
que va a intervenir en la prctica mdica y luego de cumplir con los recaudos pre-
vistos para su instrumentacin debe ser protocolizado ante escribano pblico o
64. El consentimiento en tas tcnicas
certificacin ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdiccin (art. 561,
de reproduccin humana asistida
CC~N) y luego del nacimiento inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad
cuando las personas deciden someterse a las tcnicas de reproduccin humana de las Personas (art. 562, CCCN).
asistida deben prestar su consentimiento en forma expresa. Es fundamental esta ltima inscripcin, ya que de ella resultar la determina-
El art. 560 del CCCN dispone: "El centro de salud interviniente debe recabar el ci~ legal de la filiacin matrimonial, en su caso, y la prueba de la misma, conforme
consentimiento previo, informadoy libre de las personas que se someten al uso de lo establece el art. 569, inc. e) del CCCN.
Jorge O. Azpri lnc/dencas del CCCN. Derecho de familia 157
156
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No se ha previsto ningn control sobre el cumplimiento de los requisitos exigi- brogacin que el CCCN no ha regulado a pesar de haber estado prevista en el An-
dos para que e! consentimiento sea vlido ni en el centro de salud, ni ante el escri- teproyecto.
bano pblico o autoridad sanitaria ni ante el Registro Civil, quienes pasan a ser me- La voluntad procreacional ser relevante respecto del hombre o de la mujer que
ros receptores de informacin sin capacidad para determinar la existencia de inca pretenden asumir ese vnculo filial cuando ellos no sean quienes han aportado los
pacidades o deficiencias. gametos correspondientes.
A ello cabe agregar que la informacin relativa a que la persona ha nacido por Si la prctica mdica se ha realizado con gametos de quienes han decidido so-
el uso de tcnicas de reproduccin humana asistida con gametos de un tercero de- meterse a ese tratamiento, el consentimiento ser irrelevante porque la filiacin
be constar en el correspondiente legajo base para la inscripcin del nacimiento ser por naturaleza al coincidir el vnculo gentico con el vnculo jurdico.
(art. 563, CCCN).
Por este motivo, la voluntad procreadonal slo tiene trascendencia cuando se
Sin embargo, debe recordarse que del acta de nacimiento no surgir que ste se han utilizado gametos de terceros.
ha producido como consecuencia de la tcnica de reproduccin humana asistida Ms all de esta regulacin legal, cabe reiterar que esta misma situacin podra
(art. 559, CCCN). haberse resuelto mediante la adopcin de integracin, y es posible remarcar que
Por esta razn el derecho a la informacin que tiene el nacido en estas condi- nadie tiene mayor voluntad procrea dona! que aquel que adopta a un hijo extrao
ciones es de relativa aplicacin, ya que slo podr ser ejercido en el caso de que por y con mayor razn cuando como en este caso se lo pretende integrar en un vnculo
alguna circunstancia externa a la documentacin que obra en su poder haya toma- familiar.
do conocimiento de esa situacin.
En el caso de haberlo conocido, podr obtener del centro de salud intervinien- 66. Determinacin de la maternidad
te informacin relativa a datos mdicos del donante cuando es relevante para lasa-
lud, y tambin revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fun- Se ha mantenido en esencia la determinacin de la maternidad que tena !a le-
dadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento ms breve que.pre- gislacin anterior.
vea la ley local (art. 564, CCCN). El art, 565 del CCCN establece: "En la filiacin por naturaleza, la maternidad se
A ello cabe agregar que, de acuerdo al prr. 2 del art. 575, hay impedimento establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido.
matrimonial entre la persona nacida y los a portantes de los gametos en los mismos La nscrpcin debe realizarse a peticin de quien presenta un certificado del
trminos que la adopcin plena, por lo que no existir forma fehaciente de cono- mdico, obsttrica o agente de salud si corresponde, que atendi el parto de la mu-
cer esa incapacidad para contraer matrimonio al no surgir de la documentacin a jer a quien se atribuye la maternidad del nacdo. Esta inscripcin debe ser notifica-
su alcance la utilizacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida. da a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el naci-
miento sea su cnyuge.
Si se carece del certificado mencionado en el prrafo anterior, la inscripcin de
65. La voluntad procreacional la maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones conte-
Ya se seal que la verdadera fuente de una especie de filiacin diferente,es la nidas en los ordenamientosrelatvos al Registro del Estado Civil y Capacidad de las
voluntad procreacicnal y no la tcnica de reproduccin humana asistida. Personas".
Se reafirma esta conclusin con lo expresado por el art. 562 del CCCN que dispo- Si bien la norma regula la determinacin de la maternidad en los casos de filia-
ne: "Los nacidos por las tcnicas de reproduccn humana asistida son hijos de cin por naturaleza, hay que tener en cuenta que tambin la mujerquedio a luz se
quien dio a luz y del hombre o de la mujer que tambin ha prestado su consent r la madre en los supuestos de utilizacin de las tcnicas de reproduccin humana
miento previo, informado y libre en os trminos delos ens. 560 y 561, debida- asistida, conforme resulta del art, 562. Se ratifica que la prueba del nacimiento y la
mente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con in- identidad de! nacido son los hechos objetivos que permiten la individualizacin de
dependencia de quin haya aportado los gametos". la mujer como madre. El vnculo filia! con la madre se establece aun sin la voluntad
Que el hijo es de la mujer que da aluz es el resultado de la aplicacin de! art. 565, de ella, inclusive si ella es incapaz.
y excluye de manera terminante cualquier otra posibilidad. El certificado debe haber sido otorgado por el mdico u obsttrica que atendi
Si se pretendiera disociar el hecho del parto y la identidad del nacido del aporte el parto de la mujer, y ahora se ha agregado que tambin puede ser confeccionado
del vulo se estara abriendo la puerta al reconocimiento de la maternidad por su- por el agente de salud que hubiese intervenido.
158 Jorge O. Azpri Incidencias
1
del CCCN. Derecho de familia 159

Se ha suprimido la exigencia de acompaar tambin la ficha de identificacin 1ambin se ha mejorado la situacin existente con anterioridad respecto de!
del nacido que haba impuesto la ley 24.540 y su modificatoria, ley 24.884, pero es- mhnento a partir del cual se comienza a contar el plazo de trescientos das que en
tas normas no han sido derogadas. la je,gislacin derogada resultaba contradictoria.
La identificacin del recin nacido se debe hacer conforme a las normasde la ley De acuerdo al art. 566 del CCCN: "Excepto prueba en contrario, se presumen hi-
26.413 de registro civil y en el mbito de la Capital federal por la ley 1226, pero es jos del o la cnyuge los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta
ta ltima ley no ha sido an reglamentada. los trescientos das posteriores a la interposicin de la demanda de divorcio o nuli-
Cuando no es la madre o su cnyuge quien ha requerido la inscripcin, sta de dad del matrimonio, de la separacin de hecho o de /a muerte.
be serle notificada a aqulla, pero no se ha previsto la forma en que se debe reali- La presuncin no rige en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asis-
zar ni las consecuenciasde su omisin. Sin embargo, esta falta de notificacin no tida si el o la cnyuge no prest el correspondiente consentimiento previo, infor-
afecta e! emplazamiento de la mujer como madre. mado y libre segn lo dispuesto en el Captulo 2 de este Ttulo".
El objetivo de esta notificacin es poner en su conocimiento el vnculo que se le 1~ara la procedencia de la presuncin debe haberse establecido la maternidad
ha atribuido para que pueda accionar en su caso, cuestionando la veracidad del cer- copforme a lo estipulado en el art. 565 del CCCN y adems, debe acreditarse la ce-
tificado mdico o bien la falta de vnculo con el hijo que se le atribuye. lebracin de un matrimonio entre la madre y su cnyuge, sin que importe el sexo
En el caso de que no se pueda presentar el certificado mdico, el art. 565 del deste. .. . . . .
CCCN remite a la forma de inscripcin de la maternidad que dispongan las normas La presuncion comienza a regir desde el mismo da de la celebracin del matri-
locales. monlo, y cualquier nacimiento posterior a esa fecha encuadra dentro de la norma
Esta disposicin resulta aplicable tanto para ta maternidad matrimonial como en'cuestin.
para la extramatrimonial. El lmite de la viqenciade la presuncin se encuentra enel cumplimiento del pla-
Se ha eliminado la norma contenida en el anterior art. 248, ltima parte, que zo.de tresdentos das de la interposicin de la demanda de divorcio, o nulidad del
permita que la mujer reconociera al hijo cuando no haba tenido lugar la inscrip- matrimonio, de la separacin de hecho o de la muerte.
cin prevista en el art. 242 del CCCN. 'Este plazo ha sido tomado de la duracin mxima del embarazo que establece
La doctrina ha sostenido que: "Por nuestra parte entendemos que la no reitera- el art. 20.
cin en el art. 571 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercialde la posibilidad del re- No hay duda de que despus de los trescientos das de la interposicin de la de
conocimiento por la madre cuando no hubiere inscripcin segn el art. 242del Cd. manda de divorcio o de nulidad del matrimonio ya no es posible presumir que el
Civil no impide ni obstaculiza que, probado el embarazo, el parto y que naci un hi- cnyuge est dispuesto a asumir ese vnculo filial, puesto que no se presenta la co-
jo, inscripto el nacimiento segn las reglas registrales pertinentes, la madre pueda munidad ni el proyecto de vida en comn que justifica el establecimiento de la
determinarse como tal" 1. presuncin.
Sin embargo, cuando el parto se ha producido fuera de un establecimiento asis- Habr en estos casos una fecha cierta a partir de la cual se comienza a computar
tencial y la madre ha abandonado al hijo, slo podr inscribirse su nacimiento pe el plazo de los trescientos das.
ro no la maternidad, y si ella luego quiere establecer el vnculo no podra hacerlo En e I caso de matrimonio anula do con mal a fe de ambos contrayentes, a I no pro-
porque no estara habilitada para reconocerlo. d uci r efectos jurdicos conforme resulta del art. 430, no regir la presuncin de fi.
lladln respecto de los hijos que hubieran nacido durante su vigencia y hasta los
67. Determinacin de la filiacin matrimonial trescientos das de la interposicin de la demanda.
:c'Lando ha mediado separacin de hecho tampoco se puede afirmar la pres un
A fin de adaptar la norma a la posibilldad del matrimonio entre personas del cih en el proyecto de vida en comn, porque la convivencia si existi ha finalizado
mismo sexo ya no se presume la paternidad, sino la filiacin matrimonial, y se ha y ppr ello es razonable el cese de la presuncin de filiacin.
adecuado la redaccin con ese propsito. Pero en este caso no hay una fecha cierta a partir de la cual se pueda contar el
plazo, sino que en cada supuesto ser preciso acreditar el momento en que dejaron
de convivir.
Esta situacin dio lugar con la legislacin anterior, que era similar, a por lo me-
1 Lloveras, la filiacin: las fuentes y las acciones en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial,
en "Revista de Derecho de Familia", n66, set. 2014. p. 163. nos tres corrientes interpretativas. Una dice que la separacin de hecho es una ano-
160 Jorge O. Azpl'rl lncidencasdel CCCN. Derecho de familia 161
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mal a dentro del matrimonio por lo que la presuncin sigue vigente y que para des Si faltare ese consentimiento ya no se podra atribuir el hijo al cnyuge de lama-
carta ria hay que interponer la demanda de impugnacin de la filiacin. dre y regiran las normas de la filiacin extramatrimonial para determinar su em-
Otra postura afirma que la presuncin se justifica mientras se mantenga la co- plazamiento.
munidad de vida propia del matrimonio, y que es una ficcn atribuir los hijos al
cnyuge cuando ello ya no ocurre. En tal caso, si se ha inscripto e! hijo a nombre del 68. Presuncin no inscripta en el Registro Civil
cnyuge de la madre le bastar a ste demostrar el nacimiento posterior a los tres
cientos das de separados para que caiga dicha inscripcin, y a! mismo tiempo el ter- Puede suceder que un hijo nazca durante los plazos en los que se presume la fi-
cero podr solicitar que se la deje sin efecto acreditando las mismas clrcunstands liacin respecto de! cnyuge de la madre, pero que no se inscriba el hijo a nombre
para luego reconocer al hijo como propio. de ste en el Registro Civil.
Una tercera lnea argumental sostiene que se tendra que plantear una accin Esta situacin haba dado lugar a diferentes interpretaciones doctrinarias y ju
de negacin de la filiacin, en la que la sola demostracin de la fecha del comien- rlsprudenciales que no han sido resueltas en la nueva normativa, por lo que la in
zo de la separacin de hecho y su comparacin con la fecha del nacimiento haran certidumbre continuar existendo.
viable el cese de la presuncin, pero esta accin no est contemplada en la legis- Una posicin considera que e! emplazamiento del cnyuge como progenitor
lacin. opera de pleno derecho como consecuencia de la presuncin, ya que se trata de un
La nueva norma no ha solucionado esta discrepancia interpretativa, por lo que imperativo legal y por ello no pertenece al poder dispositivo de la madre.
seguir subsistiendo la consiguiente incertidumbre, aunque en mi opinin la se- Esta postura tiene como consecuencia que el cnyuge debe accionar para pro
gunda de las posiciones es la que mejor se ajusta a la enunciacin de la separacin vocar su desplazamiento como progenitor aunque no figure como tal en el Regis-
de hecho como causa de cese de la presuncin de filiacin. tro Civil, y al mismo tiempo el tercero que pretenda emplazarse como progenitor
Sin embargo se ha defendido la indefinicin de la reforma, afirmando: "El cese de ese hijo no podr hacerlo hasta que caga la presuncin legal mediante la accin
de la presuncin de filiacin matrimonia! por la separacin de hecho ocasiona siem- pertinente.
pre una hiptesis de dificil resolucin, lo que en modo alguno puede ser regulado Otra postura afirma que la presuncin no puede regir cuando slo se ha inscrip-
por la ley, y deber estarse a la situacin a diagnosticar o resolver-art. 567-" 2 to la maternidad, aunque el hijo haya nacido dentro de los plazos de su vigencia,
Me permito discrepar con esta postura por cuanto la reforma, precisamente, de- porque esta registracin est poniendo en evidencia una situacin anmala dentro
be encarar mediante soluciones expresas las situaciones de incertidumbre que ge- del matrimonio. Adems, el emplazamiento familiar para ser oponible a terceros
neraba la legislacin anterior, y poda perfectamente haberse optado por alguna debe estar nscripto en el Registro Civl, cosa que en el caso que se analiza no ocurre.
de las posturas doctrinarias enunciadas. La consecuencia de adherir a esta corriente doctrinaria es que no habr empla-
La muerte pone fin al matrimonio y luego de haber transcurrido trescientos das zamiento del cnyuge de la madre como progenitor, y que si este pretende asumir
de ese hecho no es posible presumir que el cnyuge fallecido tiene vnculo filial con ese vnculo lo puede hacer con la sola acreditacin ante el Registro Civil de su ma-
el hijo que dio a luz su cnyuge. trimonio; por otra parte, un tercero no tendra inconveniente en efectuar el reco-
No se ha previsto en forma expresa la situacin de la declaracin de muerte pre- nocimiento de ese hijo porque no hay inscripcin que la contradiga.
sunta porque los casos de ausencia que la justifican ms el plazo de duracin del Una tercera interpretacin se hace a partir de la situacin de hecho en la que se
proceso superan los trescientos das de la separacin de hecho. encuentre el hijo. Si hay posesin de estado de hijo respecto del cnyuge de la ma-
Esta presuncin admite prueba en contrario, por lo que ser posible plantear las dre la presuncin rige con e! consiguiente emplazamiento, mientras que si el hijo
acciones de impugnacin yde negacin de la filiacin previstas por los arts, 589y 591. slo tiene posesin de estado respecto de la madre, su cnyuge no est emplazado
La presuncin de filiacin tambin rige cuando se ha recurrido a las tcnicas de como progenitor.
reproduccin humana asistida yse ha prestado el consentimiento previo, informa- La reforma no ha soludonado esta controversia por lo que subsistir la incerti-
do y libre a tal fin. dumbre que existe, aunque segn mi parecer, la segunda postura es la que descri-
be con mayor precisin lo que ocurre en esos casos.
Tambin se ha defendido esta postura abstencionista de la nueva normativa: ''Y
en orden al conflicto que suscita la inscripcin del nacido determinndose un solo
z Lloveras, La filiacin: las fuentes y/as accionesen el Proyectode Cdigo Civly Comercisl,
en "Revista de Derecho de Familia", n 66, set 2014, p. 165. polo filial -el materno habitualmente- cuando rige la presuncin de filiacin
162 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 163

matrimonial, no puede solucionarse tampoco estableciendo normas, ya que los El art. 568 del CCCN resuelve esta cuestin: "51 median matrmoniossucesivos de
principios generales y el caso concreto exigirn una decisin acorde al planteo de la mujer que da a luz, se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos das
la realidad y a tos principios en la materia, que desborda las proyeccionesque pue- de la disolucin o anulacin del primero y dentro de los ciento ochenta das de la
da tener el legislador" 3. celebracin del segundo, tiene vnculo filial con el primer cnyuge; y que el nacido
No puede respaldarse esta posicin por cuanto la nueva normativa poda haber dentro de los trescientosdas de la disolucin o anulacin delprimero y despus de
adoptado una solucin expresa aun cuando la refiriera a la situacin de hecho co- los ciento ochenta das de la celebracin del segundo tiene vnculo filial con el se-
mo ocurre en la legislacin comparada (art. 313.1, Cd. Civil francs). gundo cnyuge.
Estas presunciones admiten prueba en contrario".
69. Inscripcin del hijo sin que rija la presuncin Este artculo reproduce la misma solucin que traa la legislacin derogada, con
la sola diferencia que se alude ahora al primer cnyuge o al segundo cnyuge,
Puede suceder que el matrimonio contine vigente pe roque los cnyugesestn cuando antes se refera al primero segundo marido.
separados de hecho y el hijo nazca despusde los trescientos das de ocurrido el ce- El caso de los matrimonios sucesivos de la madre pone en crisis la aplicacin de
se de la vida en comn. la presuncin de filiacin establecida por el art. 566 del CCCN, ya que si se aplicara
En tal caso, como se dijo anteriormente, nose presumeque el cnyuge de lama- a ste caso, tanto podra ser tenido como progenitor el primer cnyuge como el se
dre sea el progenitor. gurdo.
Sin embargo, cuando concurren el consentimiento de ambos ser inscripto co- /P.ara solucionar esta cuestin, la norma opta por presumir al primer cnyuge co-
mo hijo matrimonial a pesar de no regir la presuncin.
El art. 567 del CCCN as lo dispone: "Aunque falte la presuncin de ffiacin en
mq b,rogenitor cuando no ha transcurrido el plazo minmo de duracin del ernba-
razo entre el da en que se celebr el segundo matrimonio y el da del nacimiento.
razn de la separacin de hecho de los cnyuges, el nacido debe ser inscripto como iPor el contrario, presume que el segundo cnyuge tiene vnculo filial con el hijo
hijo de stos si concurre el consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por netu- qub alumbr la mujer cuando el nacimiento se ha producido despus de ese plazo
raleza o mediante el uso de tcnicasde reproduccin humana asistida. En este lti- aunque haya nacido dentro de los trescientos das de disuelto o anulado el primer
mo caso, y con independencia de quin aport los gametos, se debe haber cumpli- matrimonio, yde este modo se lo atribuye a un matrimonio vigente.
do adems con el consentimiento previo, informado y libre y dems requisitos dis- Esta presuncin podr ser desvirtuada mediante la accin de impugnacin de la
puestos en la ley especial". filiacin, tanto por el cnyuge presumido como progenitor, como por el hijo, por la
Esta norma se diferencia de la legislacin anterior en que se ha suprimido la re- madre y tambin por el cnyuge no presumido, ya que el art. 590 confiere esta po-
ferencia a la separacin personal porque no se ha regulado esta posibilidad frente sibilidad al tercero que invoque un inters legtimo.
a la crisis matrimonial.
Tambinse ha incluido el caso del hijo nacido como consecuenciade las tcnicas
71. Determinacin y prueba de la filiacin matrimonial
de reproduccin humana asistida que no estaba previsto con anterioridad.
No est resuelta la polmica planteada con la norma derogada acerca de s lue- Se han mantenido los mismos casos y la misma forma de probar la filiacin ma-
go el cnyuge respecto del cual no rega la presuncin puede impugnar la filiacin, trimonial que traa la legislacin anterior, y se ha agregado el supuesto referido a
y entiendo que podr hacerlo porque no hay disposicin que lo impida. las tcnicas de reproduccin humana asistida.
El art. 569 de! CCCN establece: "La filiacin matrimonialqueda determinada le
70. Presuncnen caso de matrimonios sucesivos galmente y se prueba:
La mujer puede haber celebrado un nuevo matrimonio luego de disuelto el pri- a) por la inscripcindel nacimiento en el Registrodel Estado Civil y Capacidad
mero y haber dado a luz un hijo en los plazos en que se podra presumir el vnculo de las Personas y por la prueba del matrimonio, de conformidad con las dis-
con el primer cnyuge o con el segundo. posiciones legales respectivas;
b) por sentencia firme en juicio de filiacin;
c) en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida, por el con-
l Llover as, La filiacin: las fuentes y las ecdones en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, sentimiento previo, informadoy libre debidamente inscripto en el Registro
en "Revista de Derecho de Famlia", n66, set. 2014, p. 165. del Estado Civil y Capacidadde las Personas".
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 165
164 --------- Jorge O. Azqlfi

El ttulo del estado de hijo matrmonia! queda conformado por el acta de n9ci- En este caso, el art, 575 del CCCN establece que" ... la determinacin de /a filia-
mientoy el acta de matrimonio de sus progentoresoporsutestimonio, copia o cet- cin se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformi-
tificado o con !a libreta de familia expedidos por el Registro Civil, conforme lo dis- dad con lo dispuesto en este Cdigo y en la ley especial.
pone el art, 423. Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros,no se gene-
Tambin puede tener lugar como consecuencia de una sentencia dictada en un ra vinculojurdicoalguno con stos, excepto a los fines de los impedimentos matri-
juicio de reclamacin de la filiacin matrimonial, que debe ser inscripta en e! Regis- monia/es en los mismos trminos que la adopcin plena".
tro Civil por imperio de lo dispuesto en e! art. 78 de la ley 26.413. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el art, 562 impone que dicho consen-
Por ltimo, dice la norma -en forma equivocada a mi criterio- que el consen- timiento debe ser inscripto en el Registro Civil para que pueda haber emplazamien-
timiento que cumpla con los recaudos establecidos para posibilitar la realizacin to filial, y mientras ello no ocurre, no hay determinacin de la filiacin extramatri-
de las tcnicas de reproduccin humana asistida, determinan y prueban, [unto con monial. Por lo tanto, la sola existencia del consentimiento no determina la filiacin
las nupcias, la filiacin matrimonial del hijo. extra matrimonial sino que sta tendr lugar cuando se encuentre inscripto en el Re-
Sin embargo, esta forma de demostrar el emplazamiento matrimonia! se con- gistro Civil el nacimiento proveniente de la utilizacin de !as tcnicas de reproduc-
tradice palmariamente con lo dispuesto por el art. 559 del CCCN porque del acta de cin humana asistida y el consentimiento que es necesario para su inscripcin.
nacimiento no puede surgir que se trata de un hijo nacido por medio de tcnicas de Por ello, no hay determinacin legal de filiacin extramatrimonia! ni presun-
reproduccin humana asistida. cin al respecto, ni siquiera en el caso de conviviente previsto por el art. 585 porque
E! consentimiento previo, informado y libre para someterse a las tcnicas es un para que ello ocurra tiene que haber una accin de reclamacin.
requisito ineludible que debe presentarse ante el Registro Civil para poder inscri-
bir el nacimiento, conforme lo impone el art, 562.
A partir del cumpl miento de ese recaudo, el Registro Civil expedir una partida 73. El reconocimiento
de nacimiento en la que no conste el origen de la filiacin, por lo que el consenti-
El reconocimiento ha sido definido porladoctrinacomoel acto jurdico familiar
miento para someterse a las tcnicas de reproduccin humana asistida no debe~
por el que una persona declara que otra es su hijo 4.
explicitarse y, por ello, no puede servir para acreditar la filiacin matrimonial. ;
Este concepto encuadra dentro del alcance que e! art. 259 del CCCN establece
Por lo tanto, \a prueba de la filiacin matrimonial se determina y prueba en tp-
para los actos jurdicos, ya que se trata de un acto voluntario, lcito, que tiene por
dos los casos con la partida de nacimiento, en la que no consta el origen de la filia-
fin inmediato la adquisicin, modificacin o extincin de relaciones o situaciones
cin, y el acta de matrimonio.
jurdicas.
No se ha incorporado expresamente en la nueva legislacin el deber de recorto-
cer, aunque su existencia ya haba sido admitida sin discusin en la legislacin an-
72. Determinacin terior.
de la filiacin extra matrimonial El deber de reconocer surge de los arts. 7 y 8 de la Convencin sobre los Dere-
chos del Nio, incorporada a la Constitucin Nacional, que garantizan el derecho a
A diferencia de lo que ocurre con la filiacin matrimonial, en este caso no exii.te
su identidad y a conocer a sus padres.
ningn elemento objetivo que permita atribuir el hijo a una persona determlnada,
Adems, hay situaciones en las que resulta relevante la falta de reconocimiento
y por esa razn es necesario que medie un acto de emplazamiento expreso en el s-
o la forma en que se ha producido el emplazamiento.
ta do de hijo extramatrimonial. La accin de reclamacin de la filiacin conferida al hijo por el art. 582 implica
El art. 570del CCCN determina que: "La filiacin extramatrimonial quedad~ter-
que el deber de reconocer ha sido incumplido.
minada por el reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libf~ al
Cuando ha mediado un emplazamiento voluntario y el otro ha sido resultado de
uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida, o por la sentencia enjuiciode
una sentencia, el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde slo al que
filiacin que la de(lare ts!". lo ha reconocido en forma espontnea (art. 641, inc, e, CCCN).
A las formas de emplazar que resultaban del reconocimiento y de la sentenca,
se ha aadido ahora el consentimiento prestado en las condiciones legales exigidas
para someterse a las tcnicas de reproduccin humana aslstida. 4 Belluscio, Manual de derecho de familia, 1996, t.11, p. 231.
166 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 167

Tambin puede ser declarado indigno el padre extramatrimonial que no ha rece La forma de reconocer queda al exclusivo arbitrio del reconociente, pero es in-
nacido voluntariamente al causante durante su menor edad (art. 2281, inc. f, CCCN). dudable que cuando se hace ante el Registro Civil, la oponibilidad de ese estado
Y finalmente, puede accionarse por los daos y perjuicios resultantes de la fa Ita de frente a terceros es inmediata.
reconocimiento, conforme lo autoriza el art. 587. A la luz de esta normativa, es indu- IP'or el contrario, segn mi parecer, cuando se trate de cualquier otra forma de
dable concluir que existe el deber legal de reconocer al hijo y que no se trata de una reconocer valdr como emplazamiento en el estado de hijo entre las partes, pero
facultad meramente potestativa cuya omisin es intrascendente para el derecho. pata su oponibilidad deber inscribirse en el Registro Civil, y en caso de que se hu-
biera hecho en instrumento privado o en un testamento olgrafo, previamente
deber acreditarse su autenticidad.
74. Capacidad para reconocer
Otra parte de la doctrina afirma que el nico reconocimiento que provoca el
No existen normas especificas que determinen la capacidad que se debe osten- emplazamiento jurdico es el que se lleva acabo ante el Registro Civil, mientras que
tar para poder efectuar el reconocimiento, las otras formas de reconocer son presupuestos para que se pueda lograr dicha re-
Deber tenerse en cuenta la edad del menor y su grado de madurez, conforme lacin jurdica.
resulta del art. 26, para verificar si ha contado con la capacidad suficiente para re- Y existe una tercera postura doctrinaria que confiere el efecto del emplaza
conocer. miento al reconocimiento que surge de un instrumento pblico o de un testarnen-
Por otra parte, el art. 680del CCCN dispone que el hijo adolescente, es decir ma- to 9lgrafo luego de su protocolizacin, mientras que el realizado en instrumento
yor de trece aos, no precisa autorizacn de sus progenitores para reconocer hijos. privado lo tendr luego de haber sido autenticado.
Queda implcito que antes de esa edad, y si cuenta con madurez suficiente, el ~firmo que el Cdigo no ha efectuado distinciones en cuanto a la validez del
menor podr reconocer si los progenitores lo autorizan u obtiene la venia supleto- emiplazamiento entre partes que surgen de las formas de reconocer, por lo que no
ria judicial. es posible negarle a algunas de ellas el efecto del emplazamiento.
Cuando el reconocimiento hubiera sido hecho por un menor de edad, e! oficia! La reforma no ha dado solucin a esta discrepancia doctrinaria, por lo que sub-
pblico debe comunicarlo a los organismos competentes mencionados en la ley siste .el estado de incertidumbre acerca del efecto que producen las distintas for-
26.061 conforme resulta del art. 44 de la ley 26.413, presuponiendo, tal vez, en for- mas de reconocer.
ma errnea, que siempre se trata de una situacin de riesgo para el menor. La referencia que se hace en los actos de ltima voluntad a la validez del reco-
El reconocimiento debe ser hecho por el reconociente en forma personal o nocimiento en forma incidental, en realidad es aplicable a todas las formas de re
mediante mandatario que cuente con facultades expresas y siempre que est lndi- conocer. Para la validez del reconocimiento hecho en un testamento no es necesa-
vidual izada la persona a la que se reconoce (art. 375, inc, e). rio que se haya producido el fallecimiento del reconociente.
Los vicios de forma que invalidan el testamento no afectan el reconocimiento
efectuado en l porque se tratar de un instrumento escrito.
75. formas de reconocer Tambin debe remarcarse que la posesin de estado no ha sido considerada co-
mo una forma de reconocer, por lo que no puede haber emplazamiento filial deri-
Se han mantenido las formas de reconocer que traa la legislacin anterior, pe-
vado del solo comportamiento como progenitor. Sin perjuicio de ello, en su opor-
ro se ha suprimido la posibilidad de que la madre otorgue este acto cuando no se
tunidad se analizar la incidencia que el trato de hijo puede tener en diversas situa-
haya determinado legalmente su maternidad. ciones.
El art. 571 del CCCN dice: "La paternidadpor reconocimiento del hijo resulta:
a) de la declaracin formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Ca- 76. Caracteres del reconocimiento
pacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o pos- Como todo acto jurdico, el reconocimiento tiene caracteres que han sido expre-
teriormente; semente enunciados en el Cdigo, y en otros casos surgen de principios generales
b) de la declaracin realizada en instrumento pblico o privado debidamente de ste acto.
reconocido; El'reconocimiento es "irrevocable", conforme lo dispone el art. 573. Esto quie-
e) de las disposiciones contenidas en actos de ltima voluntad, aunque el reco- re decir que una vez otorgado no puede quedar sin efecto por la sola voluntad de!
nocimiento se efecte en forma incidental". reconociente.
168 Jorge O. Azplri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 169

Ntese que si se aceptara la interpretacin de que slo hay emplazamiento Esta alternativa es consecuencia de que el comienzo de la existencia de una per-
cuando se hace el reconocimiento ante el Registro Civii, un reconocimento instru- sona humana se produce desde la concepcin, y que sus derechos y obligaciones
mentado de otra manera podra quedar sin efecto por la voluntad en contrariode quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vda (arts. 19 y 21, CCCN).
quien otorg el acto, porque todava no se habra perfeccionado con su inscripcin La nica forma de individualizar a la persona por nacer que se quiere reconocer
registral. es nombrando a la madre encinta, hecho ahora posible porque se ha suprimido la
El reconocimiento es un acto "puro y simple" porque no puede sujetarse amo- restriccin que exista de declarar e! nombre de! otro progenitor.
dalidades que alteren sus consecuenciaslegales (art. 573, CCCN). En caso de que se En el otro extremo, se puede reconocer a una persona ya fallecida y quedar em-
hubiera Incluido un plazo, una condicin o un cargo, dicha disposicin se tendr plazado como hijo del reconociente.
por no escrita, subsistiendo la validez legal del reconocimiento. Sin embargo, a fin de evitar que el reconocimiento persiga un propsito here-
Se trata de un acto "unilateral", y esto significa que se perfecciona con la sola ditario, el art. 573 del CCCN dispone que en ese caso no se atribuyen derechos en su
voluntad del reconociente ya que no requiere la aceptacin del hijo (art. 573, sucesin a quien lo formula, ni a los ascendientes de su rama, excepto que haya ha-
CCCN}, ni siquiera cuando el reconocido es mayor de edad. bido posesin de estado.
El hijo no podr negarse a ser reconocido, y tampoco la madre podr oponerse El fundamento tico de esta disposicin es indudable porque no resulta adecua-
a ese acto. do que el reconocimiento se haga para obtener una vocacin hereditaria en base a
No modifica este carcter el hecho de que el Registro Civil deba notificar el re- un vnculo que no se haba establecido durante la vida del reconocido.
conocimiento a la madre y al hijo o su representante legal.(art. 572, CCCN), por1q;ue Tambin quedan privados de la vocacin hereditaria los ascendientes de la ra-
no es un requisito para el otorgamiento de! acto. ma del reconociente.
La notificacin tiene por fin poner en conocimiento de la madre el acto dJi re- Esto significa que tendrn vocacin hereditaria otros hijos del reconociente
conocimiento porque implica que un hombre se ha atribuido la condicin de psdre -hermanos del reconocido post mortem- o bien hermanos de quien ha recono-
del hijo que ella tuvo y, por consiguiente, que ha mantenido relacionessexuales cido -tos de ste-ya que en el primer caso estarn en la lnea descendente y en
con ella. A partir de la notificacin la madre podr accionar si el reconocimiento no el segundo en la lnea colateral, por lo que no quedan alcanzados por la exclusin
corresponde con la realidad gentica. hereditaria.
Tambin se debe notificar al hijo personalmente, o a su representante legal; pa- Se ha receptado una posicin doctrinaria que sostena que la prdida de lavo-
ra a noticiarlo de su nuevo emplazamiento y para que puedan promover la accin cacin hereditaria no tiene lugar cuando ha habido posesin de estado en base a
pertinente en caso de corresponder. que s se lo ha tratado como ta! no se puede presumir que se ha hecho el reconoci-
El reconocimiento es un acto "declarativo", porque pone de manifiesto una miento para heredar.
realidad gentica preexistente y su efecto se retrotrae al momento de la concep- Sin embargo, segn mi parecer la solucin en este caso no puede ser unvoca; es
cin. decir que resultada necesario analizar en cada caso s, a pesar de haber tratado al
No se ha reproducido la prohibicin que exista en la legislacin anterior de de- hijo como tal, ha habido alguna circunstancia que obstaculizara realizar el recono-
clarar el nombre de la persona con la que se tuvo el hijo, a menos que sta ya loiHu- cimiento.
biera reconocido. Como el reconocimiento se puede realizar por cualquier instrumento, aun por
uno privado, no hacerlo aunque haya posesin de estado implica un incumpli-
miento del deber de reconocer y debe, adems, recordarse que el trato como hijo
77. Personas que pueden ser reconocidas no es una forma de efectuar el reconocimiento.
Por ello, considero que la posesin de estado debe permitir el mantenimiento
La regla general es que toda persona viva puede ser reconocida, y aunque l,as de la vocacin sucesoria cuando ha existido un hecho significativo que impidi
normas no lo establecen en forma expresa, debe existir una diferencia de sdadan- efectuar e! reconocimiento en legal forma, como, por ejemplo, s el hijo fallece de
tre reconociente y reconocido que posibilite la existencia de relacin qentkaen- manera imprevista a poco de nacer.
tre ellos. Por ltimo, es posible sealar que no se ha reproducido la prohibicin de inscri-
Se ha dado recepcin expresa a la posibilidad de reconocer a una persona 'por bir un reconocimiento que contradiga una filiacin anteriormente establecida y,
nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida (art, 574, CCCN). en tal caso, promover las acciones para cuestionar el emplazamiento incompatible.
170 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 171

se ha sostenido que: "El establecimiento de la regla de "slo dos vnculosfilia La dificultad se presenta cuando el reconociente no cuenta con la colaboracin
les" torna innecesario reiterar que no se puede inscribir un reconocimiento que de .los otros involucrados en el vinculo como para llevar a cabo dichas pruebas.
contradiga la filiacin establecida del hijo (prr. 2, art, 250, Cd, Civl)"5 .A pesar de haberse planteado este tema con anterioridad, cuya solucin moti-
Si~ embargo, e! hecho de que slo pueda haber dos vnculos filiales no guard~ v dlscrepancias jurisprudenclales, el nuevo Cdigo no ha resuelto esta delicada
relacin con la imposibilidad de reconocer a quien ya tiene un vnculo lncornpati- cuestin.
ble. Por ejemplo, en la filiacin por naturaleza cuando aparece una mujer ?,eter Por ello subsiste la incertidumbre acerca del procedimiento adecuado para ob-
minada como madre por el art. 565, y otra mujer pretende reconocer a ese h10, no tener la realizacin de las pruebas genticas en forma judicial, antes de realizar el
podr hacerlo aunque slo tenga un vnculo. . ,, . . reconocirnientos.
Por otra parte, sigue vigente el art. 45 de la ley 26.413 que dice: No podran ms
cribirse reconocimientos sucesivos de una misma persona, por presuntos progem 80. Caracteres de las acciones de filiacin
tores de un mismo sexo. Cuando en ms de un Registro Civil se han labrado actas de
reconocmiento de una mismapersona, por presuntos progenitores de un mismose Las acciones de filiacin son una especie de las acciones de estado de familia y
xo en /os libros de nacimiento donde se encuentre registrado el menor, se inscribir stas pueden ser definidas como las que procuran obtener un pronunciamiento ju
solamente el primer reconocimiento, dndose intervencin a la autoridad judicial dicial para constituir, modificar o extinguir un emplazamiento familiar.
competente y hacindosesaber a las partes interesadas la resolucin adoptada". En las acciones de filiacin lo que se persigue es establecer un vnculo que antes
no haba trascendido al plano jurdico o destruir un emplazamiento que no coind-
78. Efectos del reconocimient de con la realidad biolgica. .
El art. 576 del CCCN enuncia los caracteres de las acciones de filiacin, de la si
El reconocimiento emplaza al reconocido en e! estado de hijo extramatrimonial
g uiente manera: "El derecho a reclamar la filiacin o de impugnarla no se extingue
del reconociente y tal estado es oponible, erga omnes a partir de su inscripcin en
por prescripcin ni por renuncia expresa o tcita, pero los derechos patrimoniales
el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. . . . ya ~dquiridosestn sujetosa prescripcin".
Como se indic al hacer referencia a los caracteres, el reconoclmiento nene efec
Queda de este modo determinado que las acciones de filiacin son imprescrip-
to retroactivo al momento de la concepcin. . tible~ e irrenunciables.
Sin embargo, los derechosy deberes emergentes de ese emplazamiento ~o-drn
Sin embargo, con una falta de coherencia notable, se han enunciado los carac-
ser ejercidos a partir del reconocimiento. Tal es el caso de los actos de administra
teresde las acciones de estado familia en los arts. 712 y 713, dejando a la norma que
dnde los bienes del menor o del deber alimentario que surge de ese vncul~.
se comenta sin aplicacin prctica, ya que si todas las acciones de estado de familia
cuando el reconocimiento ha sido hecho en un testamento no es necesario es
tienen determinados caracteres no es necesario enunciarlos respecto de cada ac-
perar hasta que se produzca el fallecimiento del testador para que aqul tenga
dndefamila en particular, y menos todava cuando no hay coincidencia entre los
efecto jurldico. caracteres que se mencionan en uno y en otro caso.
Tambin hay que tener en cuenta que, por imperio del art. 5'.~
de! ~CCN, cu~n-
Por ello deben prevalecer los caracteres que corresponden a todas las acciones
do se hayan utilizado gametos de terceros en los supuestosde utllizacln de las tec-
de estado de familia. As, el art, 712 del CCCN dispone: "Las acciones de estado de
nkas de reproduccin humana asistida, no se generan vnculos jurdicos con los
familla son irrenunciablese imprescriptibles,sin perjuicio de su extincn en la ior-
a portantes de los gametos, salvo a los fines de los impedimentos matrimoniales en
mayen los casos que la ley establezca.
los mismos trminos que la adopcin plena.
Lo.s derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia estn
sujetos a prescripcin".
79. Accin para hacer cesar la incertidumbre
Puede suceder que una persona tenga dudas acerca del vnculo gentico Y por
6
ese motivo pretenda verificarlo mediante la realizacin de las pruebas pertinentes : La CNCiv., Sala K, 23/9/03, u; 2004-8-969, ha resuelto que se debe promover una accin de-
clarativa de certeza. El Trib. Fam. n 5 Rosario, 28/5104, "Revista de Derecho de Familia", 2004-111-
antes de concretar el correspondiente acto de emplazamiento.
155, ha dispuesto una medida autosatisfactiva para lograr la realizacin de la pericia, recurriendo
a la fuerza pblica en caso de negativa. La CNCiv., Sala C, 29/5/08, "Revista de Derecho de Familia",
s U overas, La filiacin: las fuentes y las acciones en el Proyecto de Cdigo Civil Y (omerdal, 2009 I, 15, rechaz I a medida autcsatlsfactiva dejando como nico camino posible efectuar el re-
en "Revista de Derecho de Familia". n 66, set. 2014, p. 168. conocimiento.
Incidencias del CCCN. Derecho de famlia 173

A ello se agrega que el art. 713 del CCCN establece: "Las accionesde estado de fa- 81. lnadmisibildad de la demanda
milia son de nherencapersonal y no pueden ser ejercidaspotvie de subrogacin.S-
lo se transmiten por causa de muerte en los casos en que/a ley/o establece". Cuando se ha recurrido a las tcnicas de reproduccin humana asistida con el
En consecuencia, las acciones de filiacin son irrenunciables, imprescriptibles e consiguiente consentimiento previo, informado y libre, no es admisible la impug-
inherentes a la persona y aunque las normas no lo mencionan, tambin son inalie- nacin de la filiacin matrimonial ni extramatrimonial de los hijos nacidos de ese
modo, con independencia de quin haya aportado los gametos (art. 577, CCCN).
nables.
La irrenunciabilidad de las acciones de filiacin es una consecuencia de ese mis- Ello es as! porque quien ha consentido en la realizacin de las tcnicas con apor-
mo carcter que correspondeal estado de familia y esto quiere decir que en forma te de gametos por parte de terceros, si bien no tendr vnculo gentico con el hijo
voluntaria no se puede perder el derecho a ejercer dichas acciones. La renuncia re- que ha nacido, no podra actuar en contra de sus propios actos para accionar cues-
quiere la expresin de la voluntad, y la norma alude a que no es admisible ni aun la tionando precisamente esa falta de vinculo.
Pero si el co nse nti miento se ha presta do para rea llzar las tcnicas con mate ria! ge-
renuncia tcita.
La imprescriptibilidad de las acciones de filiacin tambin deriva de la misma si- nti co propio, es decir homlogo, la norma resulta superflua porque el vnculo coin-
tuacin respecto del estado de familia, ya que ste al igual que las acciones no se cidir con la realidad biolgica, y no cabe que pueda ser impugnado, pero no por la
pierde por el transcurso del tiempo ni se adquiere gozando de hecho de un deter- tcnica sino porque hay concordancia entre el vnculo natura! y el vnculo jurdico.
No se ha previsto e! caso en que se dio el consentimiento para realizar la tcnica
minado estado.
Quedan fuera de esta restriccin las consecuencias patrimoniales que emanan con material gentico propio pero se utilizaron gametos de terceros, pero en ese
de un estado de familia que estn sujetas a prescripcin. Por ejemplo, la accin de caso entiendo que cabe la impugnacin porque ha faltado el consentimiento para
reclamacin puede ser demandada por el hijo en todo tiempo, pero la accin de da- la reafzacin de la tcnica con material gentico ajeno.
os y perjuiciosoriginada en la falta de reconocimiento voluntario puede prescribir. Respecto del tercero que aport los gametos la situacin es similar, porque al
Otra aclaracin necesaria es que s bien las acciones de estado de familia, y por desprenderse de ese material en forma voluntaria para que sea utilizado por extra-
consiguiente tambin las acciones de filiacin son imprescriptibles, pueden estar os para gestar un hijo no pueden generarse relaciones jurdicas con aqul (art,
575, CCCN).
sujetas a caducidad en los casos y respecto de los legitimados que en cada situacin
Como consecuencia de ello, el aportante de los gametos no puede reconocer al
se mencionan.
La caducidad es un instituto que tiene por fin consolidar un estado de familia hijo y tampoco puede haber ejercicio de acciones de reclamacin por su parte, ni
para que resulte inatacable en el futuro, y se diferencia de la prescripcinen que'el reclamo de ningn vnculo en su contra, conforme resulta de la ltima parte del art,
plazo no puede ser suspendidoni interrumpido y que la caducidad no puede ser re- 577 del CCCN.
nunciada y puede ser decretada de oficio por el juez, situacionesque no se presen- . Quedad.e :s~e modo tota_!mente ?isociado el vnculo gentico del vnculo jur-
tan en la prescripcin. 1
dico que existir entre el nacido y quienes hayan prestado su consentimiento para
la inherencia personal tambin es un carcter del estado de familia que se tra1s- la utilizacin de las tcnicas, y tambin queda imposibilitado de establecerse el vn-
lada a las acciones de estado de familia, y por ello a las acciones de filiacin, aunciJ1e culo jurfdicocon quien aport los gametos, salvo los impedimentos matrimoniales.
el art, 576 no lo mencione.
Esto significa que slo pueden ser ejercidas por el propio legitimado, quedando 82. Necesidad de impugnar una filiacin anterior
vedada su promocin por va subrogatoria. Y al mismo tiempo, no se transmiten Como de acuerdo a lo establecido en el art. 558 de! CCCN ninguna persona pue-
por causa de muerte, salvo en los casos y en las condiciones que la ley en forrna'ex- detenerms de dos vnculos filiales cualquiera sea la naturaleza de la filiacin, re-
presa determina. sulta imprescindible que si se pretende establecer un nuevovnculo, e! anterior que
Nose incluye como carcter de las acciones de estado de familia, y tampoco en resulta ser incompatible debe 'impugnarse.
forma especfica respecto de las acciones de filiacin, la inalienabilidad que es un El art. 578 del CCCN as lo dispone: "Si se reclama una filiacin que importa de-
carcter del estado de familia y es indudable que tambin existe en las acciones. jar sin efecto una anteriormente establecida, debe preva o simultneamente, ejer-
No seria posible admitir que el ejerdclo de una accin de familia fuera cedido a cerse la correspondiente accin de impugnacin".
-un tercero u objeto de otra negociacin porque lo que est en juego es el estado de En primer fugar, debe recordarse que esta norma se refiere al caso de una accin
las personas. de reclamacin y que no se ha reproducido la disposicin anterior que tambin exi-
174 Jorge O. Azpiri lniliciencias del CCCN. Derecho de familia 175

gia la impugnacin previa o simultnea cuando se pretenda efectuar un reconoc establecer. Por el contrario, en las acciones de impugnacin, aunque medie confe-
miento incompatible con la situacin del menor. sin de los hechos que la sustentan, no ser suficiente porque se requiere la demos-
Tambin es preciso sealar que el doble vnculo puede referirse a dos personas tracin concreta de la falta de sustento del vnculo.
de diferente o del mismo sexo, y que cuando una tercera persona pretenda recla- Li parte pertinente del art. 589 del CCCN respecto de la accin de impugnacin
mar un vinculo deber impugnaren forma preva o simultnea uno de los anterio- de.la filiacin presumida por la ley, aclara: " ... Para acreditares a circunstanciapue-
res. de valerse de todo medio de prueba, pero no es suficiente la sola declaracin de
Si los vinculas existentes corresponden a un hombre y una mujer, y quien preten- quien dio a luz ... ".
de reclamar es un hombre deber atacar la paternidad, y si es una mujer la mater- Respecto de la prueba documental no hay circunstancias especiales, y valdr to-
nidad. dolinstrurnento escrito -documentos, cartas, diarios ntimos, mails, mensajes de
Si el vnculo es con dos mujeres y un hombre pretende reclamar tendra que im- texto, escritos en redes sociales e internet, grabaciones, fotografas. filmaciones,
pugnar el vnculo con la que no dio a luz el hijo, porque la relacin con la otra mu- etctera- en la medida en que no hubieran sido obtenidos en forma ilcita y de-
jer ha sido determinada en legal forma, y lo mismo suceder si la accionante es otra biendo probarse su autenticidad en su caso.
mujer. Cuando el documento pueda ser destruido o borrado su contenido, deber
El doble vinculo de dos hombres no aparece posible desde.el momento en que acreditarse mediante la constatacin notarial de su existencia en un momento de-
no se ha admitido la maternidad por subrogacin, y por ello siempre habr un vn- terminado.
culo materno determinado por el parto. Tampoco presenta peculiaridades la prueba informativa, por lo que los requeri-
mientos que se hagan deben apuntar a demostrar directamente la existencia del
83. La prueba en las acciones de filiacin vnculo o bien acreditar hechos de los cuales se pueda inferir una circunstancia cu-
ya acreditacin directa es imposible o difcil.
Se ha mantenido el principio de la libertad de pruebas en las acciones de filia- Respecto de la prueba testimonial hay que tener en cuenta lo dispuesto por el
cin que traa la legislacin anterior, pero respecto de la prueba pericial especfica art. 711 del CCCN: "Los parientes y allegados a las partespueden ser ofrecidosco-
se ha cambiado su denominacin de "biolgica" por "gentica", lo que resulta ms mo testigos.
ajustado al tipo de estudio que se realiza. Sin embargo, segn las circunstancias,el juez est facultado para no admitir /a
Tambin se ha reiterado la posibilidad de que dichas pruebas puedan ser ofrec- declaracin de personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a pres-
das por las partes o decretadas de oficio por el juez. tar declaracin por motivos fundados".
Sin perjuicio de ello, hay que tener presente que el art. 710 del CCCN referido a La prueba pericial cientfica no es una sola, sino que se pueden ofrecer diferen-
todas las acciones de familia dispone: "Losprocesosde familia se rigen por los orlr tes estudios para determinar la existencia o inexistencia de vinculo entre las perso-
cipios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae, nas intervinientes en el juicio.
finalmente, en quien est en mejores condiciones de probar". As, podrn ofrecerse pruebas antropomrficas, pruebas de los grupos eritroci-
A su vez, el art. 709 del CCCN establece: "En los procesos de familia el impulso taros, el factor RH, protenas srlcas, antgenos de histocompatibilidad y funda-
procesal est a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente ... ". mentalmente la prueba de ADN.
A la luz de estas dos normas generales, la disposicin del art. 579 del CCCN resul- s'ta consiste en la comparacin de marcadores genticos entre el interesado y
ta sobreabundante. el padre o madre alegadoparaest~blecersi existen coincidencias entre ambos, y la
Las circunstancias a acreditar pueden ser la existencia de un vnculo que no ha frecuencia con que este tipo de marcadores se presenta dentro de una poblacin
sido reconocido, o la carencia de un vnculo que ha quedado establecido, y esto determinada.
puede ser demostrado por hechos objetivos o por prueba cientfica. La falta de coincidencia da como resultado la exclusin del vnculo que es certe-
El art. 579 en su primera parte, as lo establece: "En las acciones de filiacin se ra, es decir, que descarta en un dento por ciento la posibilidad de relacin de san-
admiten toda clase de pruebas, incluidas las genticas, que pueden ser decretadas gre entre los involucrados.
de oficio o a peticin de parte ... ". La coincidencia permite admitir la inclusin del vnculo y de acuerdo al clculo
En tal sentido la prueba confesional es admisible y tendr importancia decisiva estadstico a realizar, establecer el porcentaje de probabilidades de existencia del
en las acciones de reclamacin porque implica reconocer el vnculo que se procura vnculo en cuestin.
176 Jorge O. Azplri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 177
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La prueba se realiza a partir de muestras que aportan los interesados y que pue- La ltima parte del art. 579 del CCCN se ha adherido a la postura que considera
de consistir en sangre, cabello, uas, piel, saliva, y en cualquier tejido que conten- que la negativa injustificada constituye un indicio grave contrario a la posicin del
ga clulas humanas con ncleo. renuente.
En el caso de que existiera imposibilidad de efectuar la prueba gentica a algu- Esta solucin es similar a la que ya traa la ley 23.511 en su art. 4, con la nica
na de las partes, losestudiosse pueden realizar con material gentico de los parien- modificacin en que ahora se la considera un indicio "grave".
tes por naturaleza hasta e! segundo grado, y debe priorizarse a los ms prximos A la luz de lo expuesto surge como inevitable la continuacin de la polmica
(art. 579, parte 2, CCCN). existente con anterioridad.
La proximidad del parentesco brindar un porcentaje de probabilidad de inclu-
sin ms preciso. 85. Competencia
No se ha determinado la forma en que deben intervenir dentro del juicio estos
parientes para que aporten el material gentico, y la alternativa ser citarlos como El art. 581 del CCCN determina la competencia territorial para sustanciar las ac-
terceros dentro de ese pleito. ciones de filiacin cuando son promovidas por menores de edad o con capacidad
En el caso de que el presunto padre hubiera fallecido, la prueba puede realizar- restringida: "Cuando las acciones de filiacin sean ejercidas por personas menores
se sobre material gentico de los dos progenitores naturales de ste y ante s1:1 ne- de edad o con capacidad restringida, es competente el juez del lugar donde el ac-
gativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la exhumacin del cad- tor tiene su centro de vida o el del domicilio del demandado, a eleccin del actor".
ver pudiendo el juez optar entre estas posibilidades (art. 580, CCCN). Se ha receptado en forma expresa la posibilidad de accionar ante el juez del lu-
Al haberse receptado en forma expresa esta posibilidad de hacer el estudio so- gar donde se encuentra el centro de vida del menor o del discapacitado, pero a!
bre material cadavrico, queda descartada la posible oposicin de los parientes del mismo tiempo se le brinda la alternativa de hacerlo ante el que corresponda al do-
fallecido a la exhumacin del cuerpo. micilio del accionado siguiendo las reglas generales de la competencia territorial
Las conclusiones del estudio pericial sern fundamentales para la resolucin del en las acciones personales.
pleito, por el grado de confiabilidad que emana de esos exmenes cuando han si- A su vez, el art. 720 de! CCCN contempla la competencia territorial cuando la ac-
do realizados cumpliendo con los debidos recaudos de idoneidad del perito y de re- cin de filiacin es promovida por un mayor de edad, establecindola en la que ce-
gularidad en su desarrollo. rresponde al domicilio del demandado.

84. Imposibilidad de obtener las muestras en forma compulsiva 86. Accin de reclamacinde la filiacin matrmonial
y consecuencias de la negativa injustificada a brindarlas
Esta accin tiene lugar cuando el hijo no ha sido inscripto en el Registro Civil o
Una cuestin que debatan la doctrina y la jurisprudenca con anterioridad a la bien cuando ha mediado la inscripcin pero no consta quines son sus progenito-
reforma era si el juez poda ordenar que se obtuvieran las muestras para realizarlos res y la realidad es que stos se encuentran casados.
estudios genticos en forma compulsiva. Tambin es posible que se entable esta accin cuando el hijo aparece inscripto
La mayora de la doctrina y de la jurisprudencia se inclinaban por la negativa, pe- como hijo matrimonial o extramatrimonial de otras personas, en cuyo caso debe
ro existan opiniones y algn fallo que haba reconocido la admisibilidad de la ob- r, previa o simultneamente, impugnarse ese emplazamiento.
tencin compulsiva de las muestras. La primera parte del art. 582 del CCCN establece: "El hijo puede reclamar su fi-
La reforma no se ha expedido en forma expresa sobre este tema, guardando;un liacin matrimonial contra sus progenitores si no resulta de la inscripcinen el Re
silencio que mantendr la controversia existente. gistro del Estado Civil y Capacdad de las Personas. La accin debe entablarse con
En cuanto a las consecuencias de la negativa injustificada a someterse a este.es- tra los progenitores conjuntamente... ".
tudio, tambin haba discrepancias acerca de considerarla un indicio en contra del La legitimacin activa se encuentra en cabeza del hijo, quien podr entablarla
renuente, o bien entender que resultaba una presuncin en su contra. en todo tiempo. Sus herederos podrn continuar la accin iniciada por l.
La diferencia radica en que el indicio debe ser corroborado por otra prueba, Los herederos de! hijo podrn iniciar la accin si ste hubiese muerto en la me
mientras que el juez puede fundar su resolucin en la sola existencia de la prssun- nor edad o siendo incapaz. Si el hijo fallece antes de transcurrir un ao computado
cin. desde que alcanz la mayor edad o la plena capacidad, o durante el primer ao si-
178 Jorge O. A:ipir In tidenctes del CCCN. Derecho de familia 179

guiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su En caso de haber fallecido alguno de los progenitores, la accin se dirige contra
acdn correspondea los herederospor todo el tiempo que falte para completar di- sus herederos, habindose sustituido en la reforma la expresin "sucesores univer-
chos plazos. sales" por "herederos".
La legitimacin pasiva indica que debe ser entablada contra los progenitores la prueba debe apuntar a la acreditacin del vnculo que se reclama y para ello,
conjuntamente, producindose un litis consorcio pasivo necesario. podr recurrirse a cualquier medio.
La prueba debe estar destinada a acreditar la maternidad de la mujer, el matri- la sentencia que hace lugar a la demanda emplaza al actor en el estado de hijo
monio de ella con el codemandadoy el nacimiento dentro de los plazos en los que extramatrimonia! del demandado y debe ser inscripta en el Registro Civil.
se presume la tlliacin, La accin no caduca para el hijo. Para los herederos caduca en los mismos casos
La sentencia que hace lugar a la demanda emplaza al actor en el estado de hijo que en la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial, por lo que se remite a
matrimonial de los demandados, y debe ser inscripta en el Registro Civil. lo expresado en el apartado anterior.
La accin del hijo no caduca porque puede ejercerla en todo tiempo mientras
que la de los herederos caduca cuando el hijo llega a la mayora de edad o a la ple-
88. Investigacin de la filiacin por el Ministerio Pblico
na capacidadcivil y fallece, y squllos no la promueven dentro del plazo de un ao.
Igual caducidad opera cuando los herederos no demandan dentro del ao del des $~ ha reproducido, con importantes variantes, el accionar del Registro Civil y de!
cubrimiento de las pruebasen que se poda fundar la demanda. Mn'istero Pblico para lograr el emplazamiento paterno.
Esta disposicin no se aplica en los supuestosde tcnicas de reproduccin huma- (:ando ha nacido un hijo que slo tenga acreditada la maternidad se pone en
na asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con in- accin un mecanismo, primero extrajudicial y eventualmente judicial, para procu-
dependencia de quienes hayan aportado los gametos. rar qe tambin se produzca la determinacin de la paternidad.
El art. 583 del CCCN establece; "En todos los casos en que un nio o nia aparez-
87. Accin de reclamacinde la filiacin extramatrimonial ca inscripto slo con filiacin materna, el Registro Civil debe comuncar al Ministe-
rio Publico, el cual debe procurar la determinacin de la paternidad y el reconoci-
Esta accin se concede al hijo para loqrar que un hombre sea declarado judicial miento del hijo por el presunto padre. A estos fines, se debe instar a la madre a su-
mente su padre, o una mujer, su madre. ministrar el nombre del presunto padre y toda informacin que contribuyaa su in-
En la parte pertinente del art. 582 del CCCN se ha mantenido la redaccin ante div~uafizacin y paradero. La declaracin sobre la identidad del presunto padre
rior con ia sola modificacin de las palabras "padre" o "madre" por "proqenito- debe hacerse bajo juramento; previamente se hace saber a la madre las conse-
res": " ... El hijo tambin puede reclemer su filiacin extramatrimonial contra quie- cuehcias jurdicas que se derivan de una manfestacin falsa.
nes considere sus progenitores ... ". Antes de remitir la comunicacinal Ministerio Pblico, el jefe (1 oficial del Regis
La modificacin no se [ustlflca, porque como esta accin no se aplica en los su- tro Civil debe citar a la madre e informarle sobre los derechos del nio y los corre-
puestos de tcnicas de reproduccin humana asistida cuando ha meda do censen- lativos deberes maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley especial. Cum-
tirniento previo, informado y libre, con independencia de quienes han aportado plida esta etapa, las actuacionesse remiten al Ministerio Pblico para promoverac-
los gametos, slo queda como viable la accin respectode un hombre para que sea cin judicial".
emplazado como padre y respecto de una mujer, cuando no hubo determinacin taredacdn ha quedado desordenada y confusa luego de la reforma, pero se
legal de esa maternidad, para que quede emplazada como madre. procurar clarificarla.
la legitimacin activa se encuentra en cabeza del hijo y podr ejercer la accin En el caso de haber nacido un hijo en cuya inscripcin conste slo la maternidad
en todo tiempo. debe intervenir el Registro Ovil para citar a la madre a fin de informarla sobre los
Los herederos del hijo pueden continuar la accin iniciada por ste, o entablar- derechos del nio y los deberes maternos, situacin novedosa que no se presenta
la si el hijo hubiese muerto en la menor edad o sie.ndo persona incapaz, pero en es- en los casos en los que hay doble vnculo. No se ha especificado la forma de hacer
te supuesto la accin est sujeta a caducidad. esta notificacin, ni las consecuencias de su omisin.
La legitimacin pasiva recae sobre el hombre al que se le reclama e! emplaza Luego se debe remitir la actuacin al Ministerio Pblico, que debe citar a lama-
miento, o eventualmente, sobre la mujer, pero no hay un litis consorcio pasivo ne- dre, pero no se expresa la forma de la citacin ni las consecuencias de su inasisten-
cesario porque se trata de dos acciones independientes. cia ni la posibilidad de que sea trada por la fuerza pblica.
180 Jorge O. AzP.irl Incidencias del CCCN. Derecho de fomla 181
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Si la madre concurre debe, bajo juramento de decir la verdad y asumiendo las El caso que trata la norma mencionada tiene lugar cuando se ha promovido una
responsabilidades legales que derivan de una informacin falsa, suministrar la in acdn de reclamacin de la filiacin extramatrimonial yse ha acreditado la posesin
formacin sobre el presunto padre. de estado. En tal supuesto, el juez podr dictar una sentencia favorable mientras
Tampoco se menciona el accionar que debe asumir el Ministerio Pblico con es} no se haya demostrado fehacientemente que no hay nexo gentico entre las partes.
informacin, salvo la expresin referida a procurar la determinacin de la paterM La redaccin anterior, que se mantiene actualmente, habla suscitado discre-
dad y el reconocimiento del hilo por el presunto padre, por lo que cabe suponer pandas doctrinarias acerca de la forma de emplazamiento que resulta de esta si-
que deber citarlo. . tuacin.
No se ha previsto la consecuencia de la inasistencia ni la posibilidad de que sea Por una parte se sostuvo que cuando habla posesin de estado, sta tena el
trado por la fuerza pblica. efecto del reconocimiento y como tal era voluntario, sin sufrir las consecuencias
En caso de fracasar el accionar extrajudicial, el Ministerio Pblico se encuentra que se sealaron oportunamente sobre el reconocimiento forzado.
facultado para promover+-en representacin del hijo que es quien tiene la legiti- En sentido contrario, se afirm que la expresin del artculo en cuestin tena
macin conforme lo establece el art. 582-, la demanda de reclamacin de la pater- como consecuencia hacer innecesaria la prueba del nexo gentico, pero que siem-
nidad, y se ha eliminado, receptando la critica doctrinaria, la exigencia de la con- pre se trataba de un emplazamiento forzado porque la resistencia del demandado
formidad de la madre para hacerlo. a realizar el reconocimiento en la forma que la ley lo establece, hizo necesaria !a
La redaccin de la ltima frase del art. 583 tambin es imprecisa cuando expre- tramitacin de! juicio de reclamacin y la consiguiente sentenda. De esta situacin
sa: " ... Cumplida esta etapa, fas actuaciones se remiten al Ministerio Pblico para deriva que se lo considere un emplazamiento forzado.
promover accinjudicial". Y no es exacta porque el Ministerio Pblico antes de ac- Se ha desperdiciado la oportunidad de clarificar esta cuestin porque la pol-
cionar debe procurar el reconocimiento por parte del presunto padre y, adems, mica subsistir en todo su alcance.
porque si no lo logra no est obligado a demandar porque debe evaluar si se pre-
sentan los recaudos corno para que dicha accin sea viable. 90. Presuncin de filiacin derivada de la convivencia
En suma, el propsito de la norma es loable porque procura que toda persona
tenga tanto el emplazamiento materno como el paterno, respetando de ese modo Reproduciendo la norma anterior con lgeras variantes, el art. 585 del CCCN es-
el derecho a la identidad del hijo que tiene raigambre constitucional, pero la redac- tablece: "La convivencia de la madre durante la poca de la concepcin hace pre-
cin que se ha utilizado podra ser mejorada. sumir el vnculo filal a favor de su conviviente, excepto oposicin fundada".
Se ha eliminado la palabra "concubinato" y ahora se hace referencia al "conv-
89. Valor de la posesin de estado iviente". Se ha sustituido la presuncin de paternidad por la presuncin de vncu-
en un juicio de reclamacin lo filial y, finalmente, se ha cambiado la prueba en contraro por la oposicin fun-
dada.
Se ha reproducido casi textualmente !a norma anterior, con la sola supresin de El caso tiene lugar cuando se promueve una accin de reclamacin de la filiacin
la palabra "expreso" referido al reconocimiento, y el cambio de "biolgico" por extramatrimonia! y se demuestra que la madre manten la una convivencia durante
"gentico" al calificar el nexo. la poca de la concepcin. A partir de la acreditacin de este supuesto surge la pre-
El art. 584 del CCCN ha dispuesto: "La posesin de estado debidamente acredi- suncin de la existencia de vnculo filial entre e! hijo y e! conviviente con la madre.
tada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea des- Generada la presuncin, el juez podr dictar una sentencia favorable siempre
virtuada por prueba en contrario sobre el nexo gentico". que no haya sido desvirtuada por prueba en contrario, aunque la norma alude a la
La posesin de estado es el goce de hecho de un determinado estado de familia oposicin fundada.
con ttulo o sin l7.
Sin embargo, cuando hay ttulo el emplazamiento ya se ha producido; lo rel
vante de la posesin de estado tene lugar cuando no hay emplazamiento porque 91. Alimentos provisorios
es necesario dilucidar el efecto jurdico que ella producir. Al igual que lo establecido en el art. 544 del CCCN respecto de los parientes, el
art. 586 permite requerir la fijacin de alimentos provisorio durante la tramitacin
7 8elluscio, Manual de derecho de familia, 1996, t.11, p. 247. del juicio de reclamacin e inclusive antes de su promocin.
182 Jorge o. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 183

Remite a lo dispuesto en el Ttulo de "Responsabilidad parental" y el art. 658dis- El dao resarcible comprende la prdida o disminucin del patrimonio de la vk-
pone el deber de los padres de alimentarlos de acuerdo a su condicin y fortuna. ti~a, el lucro cesante en el beneficio econmico esperado de acuerdo a la proba-
Por ello, cuando se acredite prima face la verosimilitud del derecho del hijo en bilidad objetiva de su obtencin y la prdida de chances. Incluye especialmente las
una accin de reclamacin de la filiacin, podr fijarse una cuota de alimentos a su consecuencias de la violacin de los derechos personalsimos de la vctima, de su in-
favor en forma provisoria. tegridad personal, de su salud psicofsica, sus afecciones espirituales legtimas y las
En casos de urgenda debidamente acreditados tambin pueden establecerse que resultan de la interferencia en su proyecto de vida (art. 1738, CCCN).
alimentos antes de la accin de filiacin. Finalmente, no tiene que haber eximentes de responsabilidad como las resul-
Deber demostrarse el caudal del demandado y las necesidades del hijo, y la tantes de un obrar involuntario o por caso fortuito o fuerza mayor o por hechos de
cuota a fijarse generalmente es menor que la que resultar luego de dictada la sen- untercero (arts. T730y 1731, CCCN).
tencia que establece el emplazamiento. La accin de daos y perjuicios debe ser interpuesta por el interesado y podr
EUo es as porque todava no hay vnculo establecido, y porque la cuanta de la ac~mularse a la accin de reclamacin de la filiacin o intentarse despus de la sen-
prestacin de acuerdo a la condicin y fortuna del alimentante resultar la pauta tenda,
luego de la sentencia. En este ltimo caso, la demanda debe ser interpuesta dentro del plazo de tres
aos a contar de la sentencia, conforme resulta de la prescripcin para el reclamo
92. Reparacin del dao causado de la indemnizacin de daos derivados de la responsabilidad civil establecida en
el art. 2561 del CCCN.
Se ha receptado en forma expresa la posibilidad de reclamar el dao causado
por la falta de reconocimiento que ya haba sido admitida ampliamente por la ju- 93. Accin de impugnacin
risprudencia. de la maternidad
En tal sentido, el art. 587 del CCCN dispone: "El dao causado al hijo por la falta
de reconocimiento es reparable, reunidos los requisitos previstos en el Captulo 1 Se ha mantenido el presupuesto de hecho para la procedencia de la accin de
del Ttulo V del Libro Tercero de este Cdigo". impugnacin de la maternidad. Sin embargo, se han introducido importantes mo-
La mencin de este caso especfico como que genera un dao reparable es loa dificaciones que pueden ser cuestionadas.
ble. El art. 588 del CCCN dispone: "En los supuestos de determinacin de la materni-
Sin embargo, merece algunas observaciones.La primeradeel!asesquesi su pro- dad de conformidad con lo dispuesto en el ert. 565, el vinculo filial puede ser im-
cedencia est supeditada al cumplimiento de los requisitos que resultan de la res pugnadopor no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo ... ".
ponsabilidad civil, su mencin especfica es sobreabundante. Dentro de esta regla genrica quedan comprendidos los casos de suposicin de
Otra observacin es que se pone el acento en el caso de la falta de reconoci- parto y de sustitucin de hijo. En el primero la mujer aparece inscribiendo el naci-
miento pero no se mencionan otros supuestosen los que es posible reclamar la re- miento de un hijo como propio cuando en realidad no ha dado a luz, mientras que
paracin del perjuicio derivado de cuestiones de filiacin, como la falsa atribucin en el segundo, en verdad la mujer alumbr un hijo pero ha sido cambiado por otro.
de la paternidad o el reconocimiento complaciente. Hay que tener en cuenta que el CCCN no ha legislado sobre la maternidad por
Una buena tcnica legislativa hubiera sido enunciar un criterio general de res- subroqadn=-es ms, ha eliminado la norma que la contemplaba en el Proyecto
ponsabilidad derivada de las cuestiones de filiacin, o bien puntualizar todos los de ley- por lo que la maternidad conforme lo ha establecido el artculo respectivo
casos en que ello puede tener lugar. queda determinada por el parto y la identidad del nacido.
Sin perjuicio de lo expuesto, resultar aplicable el art. 1717 del CCCN que esta NO podra entonces alegarse como causa para impugnar la maternidad que otra
blece que cualquier accin u omisin que causa un dao a otro es antljurdka si no mujer aport e! vulo o que tiene voluntad procreacional porque sera introducir
est justificada. por va [urlsprudendal la maternidad por subrogracin, sin que quede sujeta a nin-
El obrar ilcito en este caso emana del incumplimiento del deber de reconocer gn requisito o restriccin.
que existe en nuestra legislacin como se explicit en el apartado respectivo. En el rgimen anterior la legitimacin activa era amplia, pero respecto de la mu-
Debe haber una relacin de causalidadentre el accionar ilcito realizado con do- jer slo se la conceda cuando alegaba sustitucin del hijo o incertidumbre acerca
lo o culpa (art. 1724, CCCN), y el dao causado (art, 1726, CCCN). de la identidad del nacido.
Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 185
184

En la actualidad, el art. 588 del CCCN dispone: " ... Esta sccion de impugnacin puerperio o de falta de conocimiento o de medios no estar en condiciones de de
puede ser interpuesta por el hijo, la madre, el o la cnyuge y todo tercero que invt mandar dentro del plazo del ao, lo que no parece atinado ni conveniente.
que un inters legitimo ... ", Dentro de los otros hechos que permiten iniciar el cmputo del ao se mencio-
Se ha eliminado la limitacin que tenia la mujer que apareca como madre, lo na desde que se conoci la sustitucin o incertidumbre, pero no se menciona la su-
que implica que podr plantear la impugnacin aunque haya existido suposicin posicin de parto.
de parto, lo que la hace partcipe de una maniobra dolosa para establecer el vlncu- Esta accin no se aplica en los casos de filiacin por tcnicasde reproduccin hu-
lo que ahora podra atacar. mana asistida cuando ha mediado consentimiento previo, informado y libre, aun-
El tercero que pretenda accionar debe tener un inters directo en cuestionar.la que falte el vnculo gentico.
maternidad, y no se admite cuando se trata del prespuesto para ejercer un dere-
cho respecto de otra persona.
Como a travs de esta accin se puede impugnar tanto la maternidad matrimo- 94. Accin de impugnacin
nial como la extramatrimonial, la legitimacin pasiva depende por una parte de de la filiacin presumida por la ley
quien sea el que promueve la demanda, y en segundo lugar de la naturaleza del
vnculo cuestionado. Ms all de las lgicas modificaciones referidas a la denominacin de la accin
Cuando la accin la promueve el hijo la debe dirigir contra la mujer que sst.em- y a la posibilidad de que tanto el como la cnyuge demanden, se han realizado im-
plazada como su madre, y s sta est casada, tambin contra su cnyuge. portantes reformas que deben ser analizadas.
Si la accin la promueve la mujer la debe encausar contra el hijo, ysi est casada El art. 589 del CCCN establece: "El o la cnyuge de quen da a luz puede impug-
tambin contra su cnyuge. nar el vfnculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los tres-
Si es un cnyuge el que demanda debe accionar contra la mujer que aparece co- cientos dfas siguientes a la interposicin de la demanda de divorcio o nulidad, de la
mo madre y contra el hijo. separacin de hecho o de la muerte, mediante la alegacin de no poder ser el pro-
Finalmente, en el caso de demandar un tercero deber entablarla contra el hi- genitor, o que fa filiacin presumida por la ley no debe ser razonablemente mante-
jo, contra la mujer que figura como madre y si sta es casada, contra su cnyuqe, nida de conformidad con las pruebasque la contradicen o en el intersdel nio. Pa-
t.a prueba debe estar destinada a demostrar la falta de vnculo gentico entre el ra acreditar esa circunstancia puede valerse de todo medio de prueba, pero no es
hijo y la mujer emplazada como madre. Puede hacerse mediante prueba directade suficiente la sola declaracin de quien dio a luz ... ".
la falta de embarazoy parto o bien del cambio de hijo, y adems demostrarse la fal- La norma en cuestin parece conceder la accin slo al o a la cnyuge, pero co-
ta de vnculo por pruebas cientficas. mo se dispone en el art. 590la legitimacinactva es ms amplia y se comentar ms
La sentencia que hace lugar a la demanda desplaza a la mujer como madre del adelante.
hijo, quien quedar sin emplazamiento materno, y en caso de haber estado casada Se ha hecho coincidir la redaccin con lo dispuesto en el art. 566 del CCCN en
tambin cae e! vnculo jurldico con e! cnyuge de la madre. cuanto a los hijos respecto de los cuales rige la presuncin de fiacin que son los
La otra modificacin cuestionable es que ahora esta accin est sujeta a caduci- nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a la inter-
dad, cosa que no ocurra en la legislacin anterior. posicin de la demanda de divorcio o nulidad, de la separacin de hecho o de la
El hijo puede iniciar la accin en todo tiempo, por lo que para l no hay caduci- muerte.
dad posible y podr promoverla mientras viva. Los hechos que hacen procedente la interposicin de la demanda consisten en
Para los otros legitimados la accin caduca si transcurre un ao desde la inscrip- exponer la falta de vnculo entre el o !a cnyuge de la madre y el hijo que sta ha
cin del nacimiento, o desde que se conoci la sustitucin o incertidumbre sobre la dado a luz.
identidad del hijo. Tal circunstancia puede deberse a que el cnyuge no puede ser el progenitor, es
Esto significa que fa verdadera madre que es el caso tpico -o cualquier tercero decir, que ha existido una imposibilidad absoluta de haber gestado el hijo.
que invoque un inters legtimo- tiene un plazo para accionar, y si no lo hace, el Tambin se puede alegar que pudo ser el progenitor, pero que existen pruebas
emplazamiento se consolida, salvo para el hijo. La maniobra que se puede hacer en que excluyen esa posibilidad.
los casos de suposicin de parto quedara de ese modo convalidada porque la mu- En ambos casos se est argumentando la falta de vnculo gentico que es esen-
jer que dio a luz puede conocer la inscripcin del nacimiento pero por razones de cia! en toda accin de impugnacin de la filiacin.
186 Jorge O. Azpir Incidencias del CCCN. Derecho de familia 187

Sin embargo, se ha introducido un nuevo supuesto a alegar que es el inters del una" liberalidad que puede afectar la legitima del hijo. No parece aconsejable que
nio. Es cierto que por imperio de la Constitucin Nacional se debe respetar siem- un emplazamiento filial pueda quedar sin efecto como consecuencia de una accin
pre el inters superior del nio, pero no es menos cierto que su admisin expresa, que persiga como fin ltimo resguardar un inters meramente patrimonial.
en este caso, implica la posibilidad de rechazar, una accin de impugnacin en la Adems, tienen la accin los herederos de los legitimados activos tal como resul-
que se haya demostrado la carencia del vnculo gentico, lo que trastoca todo el sis- ta de la parte del art. 590 del CCCN referida a la caducidad de la accin.
tema de acciones de desplazamiento. La legitimacin pasiva depende de la persona que promueva la demanda. Cuan-
De resolverse sobre la base de esta alternativa quedar vigente un vnculo jur- do es el o la cnyuge quien inicia la accin la debe dirigir contra el hijo y contra la
dico presumido por la ley pero carente de respaldo en la relacin gentica, porque madre.
el inters del nio as lo considera conveniente, lo que estimo que es inadecuado Si la accin la promueve el hijo debe entablarla contra la madre y su cnyuge, ya
para rechazar una accin de impugnacin. que est en juego no slo el vnculo en s, sino tambin la naturaleza de la mater-
Como se ver, el padre gentico, como tercero con un inters legtimo, podr im- nidad que pasara a ser extramatrimonial.
pugnar la filiacin presumida por la ley, pero a pesar de demostrar la falta de vnculo : En caso de promover la accin fa madre, la debe sustanciar con el hijo y con su
entre el hijo y quien figura como su progenitor y al mismo tiempo acreditar que l cnyuge.
es el verdadero progenitor, la accin podrla ser rechazada porque queda afectado :f)nalmente, si es un tercero deben intervenir el hijo, la madre y su cnyuge.
el inters del nio.
Si esto fuera as, toda la regulacin de la filiacin podra reducirse tanto para 1
e prueba debe apuntar a la falta de vnculo entre el cnyuge presumido y el hi-
jo,yse podrn ofrecer todos los medios pero no ser suficiente la sola confesin de
emplazar como para desplazar a un hijo a una sola norma que tuviera como crite- la rnadre.
rio resolutivo el inters superior del nio y se evitaran innumerables discusiones IL~ sentencia que hace lugar a la demanda desplaza al cnyuge como progeni-
doctrinarias y jurisprudenciales, pero a! mismo tiempo se generara una situacin to~ del hijo y subsiste la maternidad extramatrimonal.
de incertidumbre porque el concepto del inters del nio vara caso por caso y de La accin no caduca para el hijo quien la puede promover en cualquier tiempo.
acuerdo a! criterio del juzgador. Para los otros legitimados la accin caduca si transcurre un ao desde la inscripcin
Se ha eliminado la exigencia de acreditarla verosimilitud de los hechos que tra- del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el nio podra no ser hijo
1.
a la legislacin anterior. de quien la ley presume.
La legitimacin activa est prevista en el art. 590del CCCN: "La accin de impug- ,Se ha receptado la crtica doctrinaria que se haca respecto del momento a par-
nacin de la filiacin del o de la cnyuge de quien da a luz puede ser ejercida por tir d~I cual comienza a computarse el plazo de un ao, y ahora, correctamente, se
ste o sta, por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un inters toma en cuenta el momento en que se tuvo conocimiento de que el nio podra no
legitimo ... ". sersu hijo.
Se mantiene la legitimacin del cnyuge presumido corno progenitor y tam- ,Finaliza el art. 590 estableciendo: " ... En caso de fallecimiento del /egitmado
bin la del hijo. activo, sus herederos pueden impugnar la filiacin si el deceso se produjo antes de
Se ha agrega do como I e gitim ado activo a la rnad re, admitiendo su i ndusln que transcurrir e/ trmino de caducidad establecido en este artculo. En este caso, la ac-
haba sido propugnada por la doctrina, aunque contradice la jurisprudencia de la cin ~aduca para ellos una vez cumplidoel plazo que comenz a correr en vida del
Corte Suprema de Justicia que la haba rechazado por falta de mencin expresa. legitimado".
Tambin se ha aadido a los terceros que invoquen un interslegltimo. Esta arn- Al hacer referencia genrica a los legitimados activos, no queda resuelto el caso
pliacin puede ser cuestionada desde un doble punto de vista. Por una parte, inclu- en que ha fallecido el hijo y sus herederos pretenden promover la accin, ya quepa-
ye sin mencionarlo al progenitor gentico que sin lugar adudas tiene un inters ie ra aqul no caduca y en consecuencia no hay plazo que haya comenzado a correr a
gtimo en atacar el emplazamiento presumido por la ley, pero debi puntualizarse su fallecimiento.
su individualizacin para evitar que pudiera rechazarse in liminesu accin porque se En tal supuesto, entiendo que el plazo de un ao regir para los herederos del
considera que su inters no es !egltirnoya que contradice el inters del nlo, Por ello, hijo a partir de su deceso porque no podran estar en peor situacin que los here-
debi incluirse en forma expresa al progenitor gentico como legitimado activo. deros de los otros legitimados.
Por otra parte, el inters del tercero puede estar centrado es un aspecto eminen- La accin de impugnacin de la filiacin presumida por la ley no se aplica en los
temente patrimonial, como el caso del legatario o del donatario beneficiarios de casos de tcnicas de reproduccin humana asistida cuando haya mediado censen-
188 Jorge O. Azpri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 189
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timiento previo, informado y libre, con independencia de quines hayan aport~do 96. Impugnacin preventiva de la filiacin presumida por la ley
los gametos.
Se ha mantenido la posibilidad de impugnacin de la filiacin antes de! naci-
miento con una regulacn similar a !a anterior, aunque pudo haber sido elimina-
95. Accin de negacin de la filiacin presumida por la ley
da esta posibilidad sin afectar los derechos de os interesados en atacar el vnculo
Se ha mantenido esta accin con ligeras variantes, aunque en realidad podria despus del nacimiento.
haber sido suprimida por quedar este supuesto involucrado dentro de la accin de El art, 592 del CCCN as lo ha determinado: "Aun antes del nacimiento del hijo,
impugnacin de la fliad presumida por la ley. el o la cnyuge pueden impugnar preventivamente la filiacin de la persona por
El art. 591 del CCCN la ha regulado de la siguiente manera: "El o la cnyuge de nacer ... ".
la mujer que da a luz puede negar judicialmente el vnculo filial del hUo nacido den- En cualquier caso que el cnyuge tome conocimiento de que la mujer est en-
tro de los ciento ochenta das siguientes a la celebracin del matrimonio ... ", cinta, que no es el autor del embarazo y que el nacimiento se producir dentro de
Se la denomina accn de negacin y no de impugnacin, porque para su proce- los plazos en que es presumida la filiacin, podr promoverse la impugnacin pre-
dencia es suficiente que se acrediten la fecha del casamiento y la fecha del naci- ventiva.
miento sin que sea necesario demostrar otros hechos como la falta de vnculo. La legitimacin activa se concede al o a la cnyuge y tambin a la madre y a los
Como el art. 566 presume la filiacin respecto de los hijos nacidos despus de la terceros que invoquen un inters legtimo.
celebracin del matrimonio, esta presuncin debe ser cuestionada, y como el art. La demanda debe dirigirse cuando la promueve el cnyuge contra la mujer y
20 dispone que el embarazo no puede durar menos de ciento ochenta dias, nece- tambin contra el hijo por nacer. Si la promueve la mujer contra su cnyuge y con-
sariamente la concepcin tuvo lugar antes de las nupcias. tra el hijo y cuando la intenta un tercero contra la mujer, su cnyuge y el hijo.
La accin la tiene el o la cnyuge quienes son los nicos mencionados en la nor- La prueba deber estar destinada a acreditar la falta de vnculo y podr utilizar-
ma y por ello, carecen de la misma los otros legitimados para impugnar. se cualquier medio, aunque las pericias cientficas son de dificultosa realizacin an-
La demanda debe dirigirse contra el hijo y la madre por cuanto se encuentra en tes del nacimiento.
cuestin e! vnculo filial matrimonial. la sentencia favorable no hace presumir la filiacin del cnyuge de quien ha da-
La prueba a rendir por el actor se reduce a la acreditacin de las fechas del caS:a- do a luz, y en caso de dictarse despus del nacimiento caer la inscripcin que pu-
miento y del nacimiento, que son !os presupuestos de hecho para la procedenci de ' diera haberse realizado respecto de! ode la cnyuge de la madre.
la accin de negacin. Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin huma-
Sin embargo, e! demandado puede oponerse a la demanda argumentando que na asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con in
el o la cnyuge tena conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de la cele- dependencia de quines hayan aportado los gametos.
bracin del matrimonio o que hubo posesin de estado.
En este ltimo caso, a travs de la prueba del trato como hijo han quedado sub- 97. Acc1n de impugnacin del reconocimiento
sumidos los supuestos que contemplaba la legislacin anterior, y que no era otra
cosa que casos en los que se haba asumido de hecho el vnculo filial. Con algunas modificaciones se ha mantenido la accin de impugnacin del re-
En el supuesto de haberse demostrado que se conoca el embarazo al tiempo de conocimiento.
casarse o que haba existido posesin de estado la accin de negacin debe ser deses- El art. 593 del CCCN as lo ha establecido: "El reconocimiento de tos hijos nacidos
timada. Es evidente que tambin la defensa de los demandados puede apuntar a tje- fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los terceros
mostrar la existencia de vnculo gentico, lo que hara que la accin sea rechazada. que invoquen un inters legtimo ... ",
Si la demanda de negacin no prospera puede entablarse la accin de mplig Se ha mejorado la redaccin al aludir a los hijos nacidos fuera del matrimonio,
nacin de la filiacin presumida por la ley, pero habr que tener en cuenta la cadu- ya que antes se hada referencia a los "concebidos" fuera del matrimonio.
cidad de esta ltima para verificar si todava es posible su planteamiento. E! presupuesto de hecho para la procedencia de la accin es la falta de vnculo
La accin de negacin no se aplica en los supuestos de t en kas de reproduccin gentico entre el hijo y quien ha efectuado el reconocimiento.
humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, La legitimacin activa la tienen el hijo y los terceros que invoquen un inters le-
con independencia de quines hayan aportado los gametos. gtimo.
190 Jorge O. Azplri lnc~dencias del CCCN. Derecho de familia 191

El reconociente carece de esta accin porque si otorg el acto sabiendo que no tives la determinacin e impugnacin de la filiacin deben interponerse, a elec
era su hijo estara actuando en contra de su propio accionar y, ademas, vulnerara cib del actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento fi
la i rrevoca bi I idad del reconocimiento. Sin embargo, se ha argumentad o a favor de lialo1 ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor ... ".
esta posibilidad sobre la base del derecho a la identidad del hijo y al esdarecimlen- Esta disposicin no distingue si el actor es o no menor de edad como hacen los
1581
to de la verdad. arts, y 720, sino que determina la competencia internacional siguiendo crite-
Si hizo el reconocimiento habiendo incurrido en error, dolo o sufrido violencia, rios diferentes a los sealados en las normas que se mencionan.
estar a afectado su consentimiento, y por ello podr demandar la nulidad del acto, En efecto, se brinda la opcin al actor entre el juez competente en su propio do
no impugnarlo. micilio o ante el que corresponda al domicilio del demandado. situacin que no se
El tercero debe alegar un inters legtimo para poder impugnar el reconoci- presenta cuando el actor es mayor de edad o plenamente capaz en las acciones que
miento. no t~ngan componente internacional.
La legitimacin pasiva depende de quin promueva la accin. Si lo hace el hijo Hay una deficiencia de tcnica legislativa cuando se alude "a/domicilio de quien
debe entablarla contra el reconodente, y si la plantea un tercero deber dirigirla reclama el emplazamiento filial", porque si se interpretase de manera literal, cuan
contra e! hijo y el reconodente. do se promueve una accin de desplazamiento no existira la opcin y slo se ten
La prueba debe estar destinada a demostrar la falta de vnculo entre el hijo y dri~ que demandar ante el domicilio del demandado.
quien otorg el acto y podr recurrirse a cualquier medio para hacerlo. En cuanto al derecho aplicable en estos casos hay que tomar en cuenta lo esta-
La sentencia desplaza al reconociente de su condicin de padre, y el hijo queda blecido por el art. 2632 del CCCN: "El establecimientoy la impugnacinde la fifacin
sin ese vnculo establecido. se rigen por el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el de-
El hijo tiene la accin en cualquier tiempo y los terceros podrn hacerlo dentro recho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate a/ tiem-
del ao de haber conocido el acto del reconocimiento, o desde que se tuvo conoci- pode/ nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebracin del matrimonio,
miento de que el nio podra no ser su hijo. el que tenga solucionesmas satisfactoriasa los derechos fundamentales del hijo.
Se ha reducido el plazo de caducidad de dos a un ao y se ha modificado el mo- E/;derecho aplicable en razn de esta norma determina la legitimacin activa y
mento a partir del cual comienza a computarse dicho trmino, que ser adems de pasiva para el ejercicio de las acciones, el plazo para interponer la demanda, as co-
cuando tuvo conocimiento del acto de reconocimiento, desde que supo que el ni mo los requisitos y efectos de la posesin de estado".
o podra no ser su hijo, lo que resulta ponderable. El criterio para la determinacin del derecho aplicable se funda en el que satis
Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin huma- faga de manera ms amplia y completa los derechos del hijo.
na asistida. La norma no determina si la eleccin de! derecho aplicable corresponde al actor,
Tambin es posible que se plantee la accin de nulidad del reconocimiento ya pero por analoga con lo establecido por el art, 2630 debe entenderse que ser el
que al tratarse de un acto jurdico le caben las mismas posibilidades de falta de ca magistrado interviniente quien decida al respecto.
pac dad o de vicios del consentimiento que corresponde a aquellos supuestos. Las opciones que tendr el juzgador varan alrededor del derecho existente al
tiempo del nacimiento, ya sea que corresponda al domicilio de! hijo o al domicilio
98. Normas de derecho internacional privado del progenitor, o bien por el que rija en el lugar de celebracin del matrimonio.
referidas a la filiacin Debe recordarse que por imperio de lo dispuesto en e! art. 2614 los menores de
edad'tienen el domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental, y que en
En este aspecto es necesario distinguir diversas situaciones que se pueden pre caso de domiciliarse en Estados diferentes, el domidlio ser el lugar donde tiene e!
sentar, segn se trate de las acciones para la determinacin de la filiacin ya sea por menor su residencia habitual.
naturaleza o por las tcnicas de reproduccin humana asistida o bien con re ladn El prrafo final del art. 2632 del CCCN adara las cuestiones comprendidas den
al acto del reconocimiento. tro del derecho aplicable: " ... El derecho aplicable en razn de esta norma deter-
mna la legitimacin activa y pasiva para el ejercicio de las acciones, el plazo para
a} Competencia territorial y derecho aplicable a las acdones de filiacin interponer la demanda, as como los requisitosy efectos de la posesin de estado".
En materia internacional. la competencia territorial para entender en las accio- Laenumeradn debe considerarse enunciativa ya que tambin debern deter-
nes de filiacin se encuentra regulada por el art, 2631 del CCCN: "Las acciones re/a- minarse por el derecho aplicable los requisitos para la procedencia de la demanda,
Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN, Derecho de familia 193
192 -----------------
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Jos efectos de la sentencia y la extincin o caducidad de la accin, que son elemen- El art. 2634 del CCCN contempla dos situaciones diferentes. En su primer prra-
tos esenciales que deben estar regulados por las normas que regirn la solucin del fo se refiere al emplazamiento constituido en una filiacin por naturaleza y en el
segundo apunta a considerar el que proviene de las tcnicas de reproduccin hu-
conflicto.
La conformacin de la posesin de estado y sus efectos tambin deben surgir del mana asistida.
derecho que se aplique en las acciones de filiacin. Respecto del primer caso establece: "Todo emplazamiento filial constituido de
acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en la Repblica de confor-
b) Competencia territorial y derecho aplicable
midad con los princpios de orden pblico argentino, especialmente aquellos que
al reconocmiento imponen considerar prioritariamente el inters superior del nio ... ".
La realizacin de un acto de emplazamiento filial efectuado de acuerdo al lugar
La ltima parte del art. 2631 del CCCN establece la competencia territorial en ~s.- de celebracin debe ser reconocido dentro del pas siempre que no vulnere el or-
te supuesto: " ... En caso de reconocimiento son competentes_Jos_jueces ~el dom/CI- den pblico interno ni resulte perjudicial para el inters superior del menor.
iio de /a persona que efecta el reconocimiento, los del dom1CJl10 del h1;0 o los.del En cuanto al emplazamiento constituido en el extranjero como resultado de las
lugar de su nacimiento". . . _ tcnicas de reproduccin humana asistida resulta de aplicacin la ltima parte del
Para que se presente esta situacin tiene que haberse suscitado un conflicto JU art. 2634 del CCCN: " ... Los principios que regulan las normas sobre filiacin por
didal donde se cuestione la regularidad del acto del reconocimiento, sus efectos y tcnicas de reproduccin humana asistida integran el orden pblico y deben ser
eventualmente la accin de impugnacin. . . ponderados por la autoridad competente en ocasin de que se requiera su intet-
El derecho que se aplicar ha sido determinado por el art. 2~33 del C~~N: "~as vencin a los efectos del reconocimiento de estado o inscripcin de personas nac
condiciones del reconocimiento se rigen por el derecho del domicilc del h110 almo- das a travs de estas tcnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisin que redun-
mento del nacimiento o al tiempo del acto o por el derecho del domicilio del autor de en benefcio del inters superior de/ nio".
del reconocimiento al momento del acto. Como resultado de esta disposicin, los principios emanados de las tcnicas de
La capacidad del autor del reconocimiento se rige por e_l derecho de su domici- reproduccin humana asistida integran el orden pblico, por Jo que las autorida-
lio. La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar del acto o por el des de aplicacin, ya sean administrativas o judiciales, los deben tomar en cuenta
derecho que lo rige en cuanto al fondo". . . cuando se trate de reconocer un estado o la inscripcin de un nacimiento.
E! derecho que se aplicar al reconocimiento puede ser determinado por d1ve'. Se puntualiza, adems, que al adoptar una decisin sobre la filiacin obtenida
sos criterios. Una pauta es el derecho del domicilio del hijo a\ mome_nto del ~ao- mediante las tcnicas de reproduccin humana asistida, deber ponderar el inte-
mientoy la otra surge del derecho del domicilio del hijo o del reconooente al tiem- rs superior del menor.
po de hacer el reconocimiento. . ., Estas disposiciones dejan poco margen de accin a la autoridad competente ya
Una vez ms no se ha determinado a cargo de quin queda la elewon del dere- que deber aceptar los reconocimientos de filiaciones o la inscripcin de nad-
cho a aplicar, pero no puede haber dudas, como ya se expres, que ser el juez mientos producidos por las tcnicas de reproduccin humana asistida en el extran-
quien realice la eleccin por analoga con el art. 2630 .. jero que sean admitidos por la legislacin argentina.
Distinto es el derecho aplicable en cuanto a la capacidad para reconocer que se Pero an ms, podra la autoridad decidir que en base al inters superior del me-
rige por el que corresponde al domicilio del reconociente, en forma coincidente nor debera inscribirse el nacimiento de una persona que ha sido engendrada con
con lo establecido por el art. 2616. tcnicas que no son admitidas pornuestra ley, como la maternidad porsubrogradn.
Asu vez, la forma de realizar el reconocimiento surgir del derecho aplicable en Por lo tanto, slo podr la autoridad competente desconocer una filiacin cons-
el lugar donde el acto fue otorgado, o bien por el que rige la cuestin de fond_o'. ~s tituida en el extranjero como consecuencia de la aplicacin de las tcnicas de repro-
decir, por el del domicilio de! hijo al momento del nacimiento o por el del domkilio duccin humana asistida cuando se afecten principios fundamentales de nuestra
del hijo o del reconociente al tiempo de realizar el reconocimiento. legislacin, como por ejemplo, si hipotticamente un pas admitiera la tcnica sin
requerir el consentimiento previo, informado y libre de los intervinientes.
e) Emplazamiento filia( constituido en el extranjero

La cuestin a resolver consiste en determinar si un emplazamiento filial consti-


tuido en el extranjero debe ser reconoddo dentro de nuestro pas.
Captulo X
Adopcin

99. Objeto de la adopcin

La adopcin es una fuente del vnculo filial tal como lo dispone el art. 558 del
CCCN. y surge a partir de que la ley admite esta posibilidad, ya que durante muchos
aos no fue posible adoptar dentro de nuestro pas porque no se haba regulado
este instituto.
Eh una norma que no existla en la legislacin anterior, se ha definido en el art.
594 del CCCN el objeto de la adopcin de la siguiente manera: "La adopcin es una
institucinjurdicaque tiene por objeto proteger el derecho de nios, nias y edo-
lescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados ieruiien-
tesla satisfacersus necesidades afectivas y materiales, cuando stos no le pueden
serproporconadospor su familia de origen.
Li;J adopcin se otorga slo por sentenciajudida I y emplaza al adoptado en el es
tadd de hijo, conforme con las disposiciones de este Cdigo".
Esta disposicin merece ser precisada, ya que tal como est redactada presenta
falencias que deben ser aclaradas.
La primera observacin que hay que hacer es que este concepto slo se refiere a
la llamada "adopcin de amparo", es decir, aquella que brinda proteccin legal a
una persona cuando su familia de origen no lo puede hacer.
Pero no contempla la "adopcin de integracin" que tambin est regulada en
el nuevo Cdigo en forma especfica. y que no tiene lugar en una situacin de aban
dono y desamparo, por lo que el concepto aludido peca por esa omisin.
Tambin hay que tener en cuenta que de la norma citada parece surgir que la
adopcin slo puede tener lugar respecto de menores de edad, ya que se refiere a
nios, nias y adolescentes y sin embargo, es posible que, s bien en casos puntua-
les, tambin pueda adoptarse a un mayor de edad conforme lo autoriza el art. 597
delCCCN.
Por ltimo, el nfasis de la adopcin est puesto en la proteccin del menor, lo
cual ~s correcto, pero se ha omitido que tambin satisface el deseo y el derecho de
los ~qoptantes de incorporar un hijo a su familia.
'
Jorge O. Azp,rf Incidencias del CCCN. Derecho de familia 197
196 -------~------
La adopcin es un vnculo filial creado por la ley y establecido por una sentencia El inters familiar, del cual el inters del nio no es ms que una especie, se res-
judicial. guarda con el ejercicio regular no abusivo de un derecho individual enmarcado en
La ltima parte del articulo que se comenta recepta este concepto de una ma- el principio de solidaridad familiar.
nera clara ya que se establece que slo se otorga por sentencia judicial y que luego Se trata de un concepto abstracto que deber concretarse con el anlisis de la si-
de la adopcin se emplaza a! adoptado en el estado de hijo. tuacin de hecho de cada caso particular y quedar sujeto a la conviccin del [uz-
Respecto de la necesidad de la sentencia es preciso remarcar que la sola volun- gador sin que puedan plantearse unas pautas genricas.
tad de los interesados nunca es suficiente para que se genere el vnculo adoptivo. El ert. 3de la ley 26.061 intenta aglutinar los parmetros para su determinacin
A tal fin deber tramitarse el correspondiente juicio de adopcin al que se podr sin que con ellos e soslaye la facultad discrecional de quien debe resolver la cuestin.
llegar cumpliendo con los recaudos que la ley impone; El derecho a la identidad se encuentra contemplado en los arts. 7, inc, 1 y 8,
El art. 535 del CCCN, a su vez, determina los alcances del vnculo que se estable- lnc, 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que consagran el derecho a
ce en la adopcin plena y en la adopcin simple: "En la adopcin plena, el adopta- conocer a sus padres en la medida de lo posible y a preservar su identidad, incluido
do adquiere el mismo parentesco que tendra un hijo del adoptante con todos /os la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin
parientes de ste. injerencias ilcitas.
La adopcin simple slo crea vnculo de parentesco ente el adoptado y el adop- Estos conceptos son reiterados en el art. 11 de la ley 26.061, y de estas normas se
tante. infieren tambin la preservacin de la relacin con su familia de sangre, de los la-
En ambos casos el parentesco se crea con los lmites determinados por esre.Co- zos entre los hermanos y el derecho a conocer su origen ..
digo y la decisinjudical que dispone la adopcin". La posibilidad de que el menor sea odo en el proceso de adopcin, como en to-
do juicio en e! que se encuentre involucrado, se encuentra reconocido en el art. 12
de la Convencin sobre los Derechos del Nio, ya sea en forma directa o por medio
100. Principios generales que rigen la adopcin
de un representante o de un rgano jurisdiccional apropiado.
Tambin en una disposicin novedosa se han receptado en la legislacin [os A su vez, el art. 24 de la ley 26.061 ratifica e! derecho a participar y expresar libre-
principios de rango constitucional que inciden en la adopcin. mente su opinin en los asuntos que le conciernen, y en aquellos que tenga inters,
y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.
As lo dispone el art. 595 del CCCN: "La adopcin se rige por los siguientes prfn-
La norma comentada va ms all al imponer la obligatoriedad de su consenti-
cipios: miento a partir de los diez aos, plasmando de ese modo su condicin de sujeto de
a) el inters superior del nio; derecho y no de simple receptor de las decisiones de los adultos.
b) el respeto pare/ derecho la identidad; .
e) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen
o ampliada 101. Derechoaconocersuorigen
d) fa preservacin de los vnculos fraternos, priorizndose la adopcin de gru-
pos de hermanosen la misma familia adoptiva o, en su defecto, el manteni- Desarrollando en particular el inc. e) de la disposicin anterior, el art. 596 del
miento de vnculosjurdicos entre hermanos, excepto razones debidamen- CCCN enumera la forma en que se materializa el derecho de! adoptado a conocer
te fundadas; su origen: "El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a
e) el derecho a conocer los orgenes; conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando /o requiera, al ex-
f) el derecho del no, nia o adolescente a ser odo y a que su opinin se;Me- pediente judicial y administrativo en el que se tramit su adopcin y a otra infor-
nda en cuenta segn su edad y grado de madurez, siendo obligatoriore- macin que conste en registrosjudiciales o administrativos.
querir su consentimiento a partir de los diez aos". Si la persona es menor de edad, e/ juez puede disponer la intervencin del equi-
po tcnico del tribunal, del organismo de proteccin o del registro de adoptantes
El art. 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio recepta el principio de para que presten colaboracin. La familia adoptante puede solicitar asesoramien-
que en todas las medidas concernientes a los nios que adopten las instituciones to en los msmosorgansmos. El expediente judicialy administrativo debe contener
pblicas, privadas, los tribunales, los rganos legislativos o autoridades adminis- la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del nio y de su familia de ori-
trativas deber atenderse primordialmente al inters superior del nio. gen referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles.
Jorge o. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 199
198
En tal sentido el art. 597 del CCCN ha dispuesto: "Pueden ser adoptadas las per-
Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orge-
sonas menores de edad no emancipadas en situacin de adaptabilidad o cuyos pa-
nes al adoptado, quedando constancia de esa declaracin en el expediente. .
dres han sido privados de la responsabilidad parental.
Adems del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente esta
facultado para iniciar una accin autnoma a los fines de conocer sus orgenes. En Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando:
este caso, debe contar con asistencia letrada". . a) se trate del hijo del cnyuge o conviviente de la persona que pretende adop-
La posibilidad de poner en funcionamiento su derecho a conocer su ongen de- tar;
pende de que el adoptado tenga conocimiento del vnc~lo que ostent~: Para ello, b) hubo posesin de estado de hijo mientras era menor de edad, fehaciente-
los adoptantes se deben comprometer dentro del expediente de adopcin a hacr- mente comprobada".
selo saber.
Esta obligacin no est sujeta a plazo ni hay sanciones por su incumplimiento, La regla general es que la adopcin debe ser otorgada, en principio, respecto de
por lo que no existe una forma fehaciente como para que el adoptado conozca la menores de edad no emancipados.
realidad de su situacin. _ Pero sta es una condicin necesaria pero no suficiente para la adopcin por-
Debe recordarse al respecto que el art. 559 del CCCN prohbe que del acta de na- que, adems, tienen que haber sido declarados judicialmente en situacin de
cimiento surja el tipo de filiacin que corresponde al adoptado. adoptablhdad, o bien los padres deben haber sido privados de la responsabilidad
Sin embargo, cuando ha tomado conocimiento de su con_dkin de adoptado, y~ parental.
sea porque fue informado por los adoptantes o de cualquier otra manera, podra Las causas por las que se puede declarar en situacin de adaptabilidad estn
ejercer su derecho a conocer su origen. enumeradas en el art. 607 del CCCN, mientras que los supuestos que posibilitan la
Esta posibilidad se materializa pidiendo en forma judicial tener accesotan:o al privacin de la responsabilidad parental se encuentran en el art. 700.
expediente administrativo, al expediente judicial en el_ que se lo decl~_r en s1tua~ Se reitera lo dispuesto en la legislacin anterior respecto de la posibilidad de
cin de adoptabilidad, al expediente de guarda con fines de adopcin como as: adoptar a un mayor de edad, pero con una diferencia que es ms aparente que real:
tambin al expediente de adopcin. . . .. en.este caso se ha eliminado la exigencia de contar con el consentimiento del ma-
Dentro de estos expedientes debe reunirse la mayor cantidad de inforrnacin yor de edad porque es obligatorio cumplir con este requisito en todos los casos en
posible para permitirle la identificacin, tanto de_ su identidad como de su familia que el adoptado tenga ms de diez aos, como lo exige el art. 595, inc. f) del CCCN.
de origen, e inclusive deben constar en su caso, si hay enfermedades que puedan Se ha ampliado la adopcin de integracin del hijo del cnyuge tambin al caso
ser transmisibles en forma hereditaria. del hijo del conviviente.
Tratndose de un adoptado que todava es menor de edad, el juez debe valorar i~dems, se ha mejorado :a redaccin del otro supuesto de adopcin de un ma-
esta edad y su grado de madurez para determinar si es procedente el examen de yor de edad, porque ahora se hace referencia a que hubo posesin de estado de hi-
esa documentacin. En este supuesto, adems, puede disponer la intervencin del jo durante la minoridad. Es decir, que comenz el trato siendo menor, pero que re-
equipo tcnico del tribunal, del organismo de proteccin y del registro de adoptan- cin es posible acceder a la adopcin cuando se ha alcanzado la mayora de edad.
tes, para brindar apoyo y contencin al menor. El adoptante puede adoptar a ms de una persona, ya sea en forma simultnea
Tambin cuando haya alcanzado los trece aos, el menor adolescente puede o sucesiva, con lo que el derecho a requerir la adopcin no se agota con su ejercicio
iniciar una accin autnoma a fin de conocer su origen, contando con el debido pa- en una sola oportunidad.
trocinio letrado. E! adoptante, a su vez, puede tener descendientes sin que ello sea un obstculo
Asimismo, los adoptantes pueden solicitar el debido asesoramiento a los mis- para la adopcin. Sin embargo, stos deben ser odos por el juez, valorndose su
mos organismos para acompaar de la manera ms adecuada posible al adoptado opin,in de conformidad con su edad y grado de madurez aunque no resultar vin-
en la bsqueda de su origen. culante para el juez (art. 598, CCCN).
cerno consecuencia de esta posibilidad, la parte final del artculo citado dispo-
ne que todos los hijos adoptivos y biolgicos de un mismo adoptante son conside-
102. Personas que pueden ser adoptadas rados hermanos entre s.
Esto trae como consecuencia que entre ellos existir el impedimento matrimo-
Con algunas variantes respecto de la legislacin anterior, se han determinado
nial establecido en el art. 403, inc. b); podrn oponerse a la celebracin del matri-
las personas que pueden ser adoptadas.
Jorge O. Azpirl Incidencias del CCCN. Derecho de familia 201
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rnonio (art. 411 inc, b); podrn requerirse alimentos recprocamente (art. 537, inc. La adopcin de casados o en unin convivencia! puede ser unipersonal si: " ... a)
b); y tienen vocacin hereditaria entre s (art. 2438). el cnyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restrin-
gida, y la sentencia le impide prestar consentimiento vlido para este acto.
En este caso debe ofrse al Ministerio Pblico y al curador o apoyo y, si es el pre-
103. Personas que pueden tenso adoptante, se debe designar un curador o apoyo ad litem; b) los cnyuges es-
ser adoptantes tn separados de hecho".
Tal como est redactada esta norma parece contradecir e! criterio genera! de fa
Se han determinado las personas que pueden ser adoptantes mediante un do-
adopcin conjunta cuando son cnyuges o viven en una unin convivencia!, por
ble sistema; por una parte se enuncian las personas que gozan de la aptitud para
que la excepcin que se presenta cuando hay imposibilidad de prestar el consenti-
ser adoptantes y por la otra se enumeran quines tienen una incapacidad de dere-
miento por parte del cnyuge o conviviente incapaz o con capacidad restringida
cho para adoptar. pareciera indicar que si pudiera otorgarlo podra consentir la adopcin uniperso-
nal, lo que no est permitido.
a) Personas que pueden adoptar En el caso de que los cnyuges estn separados de hecho el pretenso adoptante
El art. 599 del CCCN en su primera parte brinda el enunciado general: "El nio, deber acreditar esta circunstancia pero debera intervenir necesariamente el otro
nia o adolescente puede ser adoptado por un matrimonio, por ambos integran- cnyuge para convalidar la veracidad de esa afirmacin o para garantizar su dere-
tes de una unin convivencia! o por una nica persona ... ", cho de defensa a fin de no quedar involucrado en la adopcin.
Esta disposicin debe ser completada con lo dispuesto por el art. 602 del CCCN Han quedado subsumidas en la sepa radn de hecho las situaciones que se con-
respecto de las personas casadas o en unin convivencia\, ya que establece que s- templaban en la legislacin anterior referidas a la ausencia simple, a la ausencia
lo pueden adoptar si lo hacen conjuntamente. . con presuncin de fallecimiento o a la desaparicin forzada del otro cnyuge.
Se ha superado de este modo una crtica que la doctrina efectuaba con anterio- El tercer supuesto particular se presenta: "Cuando la guarda con fines de adop-
ridad, ya que las personas que no estaban casadas no podan adoptar en forma con- cin del nio, nia o adolescente se hubiese otorgado durante el matrimonio o
unin convivencia/ ye/ perfodo legal se completa despus del fallecimiento de uno
junta. . ..
Es necesario remarcar, porque antes de esta reforma era objeto de polmica de los cnyuges o convivientes ... " (art. 605, CCCN).
doctrinaria que, al estar permitido tanto el matrimonio como la unin convivendal En tal caso, el juez puede otorgar la adopcin al sobreviviente y generar vncu-
entre personas de! mismo sexo, no puede existlr ninguna discriminacin al respec- los jurdicos de filiacin con ambos integrantes de la pareja. En este caso, e! adop-
to y por ello se encuentran en condiciones de adoptar. tado Heva el apellido del adoptante, excepto que fundado en el derecho a la iden
Frente al principio general de la adopcin conjunta entre cnyuges y miembros tidad se peticione agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del guar-
de la unin convivencia!, se alzan tres situaciones peculiares. dador fallecido.
Por una parte, es posible que exista una adopcin conjunta aunque medie di- Debe remarcarse que no resultan daros los efectos jurldkos de los vnculos filia-
vorcio de los cnyuges o despus de cesada la unin convivencia! si durante e! ma- torios que se generan respecto del guardador fallecido, ya que no es adoptante y
trimonio o la unin convivencia! mantuvieron estado de madre o padre con una por ello la sentencia no tiene efecto retroactivo a la fecha de la resolucin que otor-
persona menor de edad (art. 604, CCCN). ga la guarda con fines de adopcin (art. 618, CCCN)ytampoco est mencionada en-
En este caso, el juez debe valorar especialmente la incidencia de la ruptura al tre las personas que pueden suceder al causante conforme resulta del art. 2279.
ponderar el inters de! menor.
La referencia a que mantuvieron estado de madre o padre no es exacta, porque b) Recaudos que deben cumplirlos adoptantes
puede haberse tratado de matrimonio o unin convvendal de personas del mismo
sexo y, adems, porque tiene que haber existido ese trato respecto de ambos y no Cuatro son los recaudos que deben cumplir los adoptantes para poder llevar
con relacin a uno solo de ellos como parece indicar la conjuncin "o". . adelante un proceso de adopcin.
Otra excepcin tiene lugar en el art. 603 que establece los casos en los que per- Uno de ellos es que tienen que haber cumplido veinticinco aos de edad, excep-
sonas casadas o en unin convivencal pueden adoptar en forma unipersonal, con to que su cnyuge o conviviente que adopta conjuntamente cumpla con este re-
lo que la expresin "slo" del art. 602 resulta desvirtuada. quisito (art. 601, inc. a, CCCN).
202 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 203
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Esto significa que al menos uno de los adoptantes, cuando se trata de una adop- d) Incapacidades para adoptar
cin conjunta, debe tener la edad mnima exigida para adoptar. Si la adop:i.n.es Adems de las personas que no cumplan con los requisitos mencionados prece-
unipersonal, no hay ninguna duda que debe haber alcanzado la edad de veinticin- dentemente, se han establecido en forma expresa diversas incapacidades para
co aos. adoptar.
Adems, el adoptante debe ser por lo menos diecisis aos mayor que el adop- El art. 601 en su parte pertinente dispone: "No puede adoptar: ... nc. b) el as-
tado excepto cuando el cnyuge o conviviente adopta al hijo del otro cnyuge o cendiente a su descendiente ... ".
conviviente (art. 599, CCCN) La legislacin anterior exiga una diferencia de diedo- Resulta razonable que un abuelo no pueda adoptar a su nieto, por ejemplo, por-
cho aos entre adoptante y adoptado. que entre ellos existe una relacin de parentesco que permite, con los derechos y
Como la adopcin procura remedar la relacin filial, no sera posible que entre deberes consiguientes, brindar el amparo que precisa el menor.
adoptante y adoptado hubiera una diferencia menor a la edad indicada. : Qebe recordarse que de acuerdo al art. 595, inc, e) antes de la adopcin deben
Queda planteada la excepcin a este requisito cuando se realiza una adopcin ag~~arse las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada, por
de integracin respecto del hijo del cnyuge o conviviente pues en tal caso no se lo que no se presenta el presupuesto necesario para la adopcin.
tiene en cuenta la diferencia de edad, aunque el juez siempre tiene que valorar la i ~or otra parte, si se pudiera concretar la adopcin quedaran trastocados los vn-

conveniencia de otorgarla. culd,s familiares, ya que el nieto quedar la como hijo de su abuelo y ste pasarla a que-
De aplicarse literalmente esta norma podra darse el caso en que el adoptante da~ emplazado como padre adoptivo, lo que resulta a todas luces, inconveniente.
fuera menor que el adoptado, lo que, sin lugar a dudas no debera ser admitido por Otra de las incapacidades de derecho ha sido establecida en el inc, e) del art. 601,
eljuez. . . . yse reere a que un hermano no puede adoptar a su hermano oa su hermano uni-
Otro de los requisitos es que el adoptante se encuentre inscripto en el Registro lateral.
de Adoptantes (art. 600, inc. b, CCCN). 'Lbs mismos argumentos que se esgrimieron en e! caso anterior sirven para justi-
La ley 25.854 cre ei Registro nico de Adoptantes a nivel nacional y fue regla ficar esta prohibicin.
mentada por el decr. 383/05, por lo que ser indispensable haber sido admitido en Solo es posible agregar que al referirse genricamente a los hermanos quedan
dicho Registro para que pueda otorgarse una adopcin a favor del peticionante. comprendidos los hijos adoptivos y los biolgicos de un mismo adoptante que, de
finalmente es preciso que el adoptante, cuando no es argentino nativo o natu- acuerdo al art. 598 son considerados hermanos entre s.
ralizado, resida permanentemente en el pas por un perodo mnimo de cinco aos Nada obsta a la adopcin de un sobrino por su to ni de primos hermanos entre
anterior a la peticin de la guarda con fines de adopcin (art. 600, inc, a, CCCN). s Jorque si bien los vnculos familiares sufrirn una alteracin importante, entre
Este recaudotiene porfin limitar las llamadas adopciones internacionales, a tra- ello~ no existe obligacin alimentaria derivada de ese parentesco.
vs de las cuales los adoptantes extranjeros concurran al pas, obtenan un menor Por ltimo, el tutor no podr adoptar a su pupilo hasta que se extingan las obli-
y luego de realizado el trmite partan definitivamente hacia su lugar ~e orige_n. gaciones emergentes de la tutela (art. 606, CCCN).
cuando nuestro pas ratific la Convencin sobre los Derechosdel Niornedlan- A diferencia de lo que sucede en los casos anteriores, esta incapacidad es tem-
te la ley 23.849 hizo reserva de los incs. b), e), d) y e) del art. 21, manifestando que poral, ya que no existe inconveniente en que una vez rendidas y aprobadas las
no regirn en su jurisdiccin por entender que, para aplicarlos, debe contarse pre cuentas de la tutela, el que ha sido tutor pueda adoptar a quien ha estado bajo su
viamente con un riguroso mecanismo de proteccin legal del nio en materia de cuidado.
adopcin internacional, a fin de impedir su trfico y venta.
104. Declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad
e) Nueva adopcin de un menor de edad
a) Casos en que tiene lugar
cuando por alguna circunstancia sobrevinlente la adopcin otorgada no siga
teniendo vigencia, el menor de edad podr ser nuevamente adoptado (art. 599, l- Se ha innovado respecto de la legislacin anterior agregando este procedi-
tima parte, CCCN). miento a los siguientes de guarda con fines de adopcin y al juicio de adopcin pro-
La muerte del o de los adoptantes puede colocar al menor en una nueva situa- piamente dicho, Jo que si bien permite clarificar la situacin en la que se encuentra
cin de desamparo que justifique conceder otra adopcin, y lo mismo puede suce- el menor, incorpora una tramitacin judicial adicional a los largos procesos que cul-
der cuando la adopcin ha sido declarada nula o ha sido revocada. minan con la adopcin.
Jorge O. Mpri Incidencias del CCCN. Derecho de familia
204
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Cuando un menor se encuentra en situacin de riesgo porque la familia de ori- Este recaudo ha surgido como una consecuencia del fallo dictado por la Corte
gen no puede cumplir acabada mente su cometido,queda bajo el cuidado de los or- lnteramericana de Derechos Humanos en el caso "Fomern e hija c. Argentina" en
ganismos estatales y locales de proteccin. el que se responsabiliz al pas porno haber garantizado el derecho de la hija a vin-
Dentro de estos casos se ha previsto la posibilidad de que algunos de ellos sean cularse con su padre biolgico, a pesar de haber sido entregada en guarda por su
madre 1.
declarados en situacin de adaptabilidad. .
Ante la imposibilidad de lograr que la familia cuide adecuadamente del menor,
El art. 607 del CCCN menciona les circunstancias que posibilitan esta declaja- ste podr ser declarado en situacin de adoptabilidad.
cin: "La declaradnjudicial de la situacin de adaptabilidad se dicta si: . En la norma se han marcado plazos perentorios para el cumplimiento de estas
a) un nio, nia o adolescenteno tiene filiacin establecida o sus padres han alternativas que procuran otorgarle celeridad a esa tramitacin, pero la prctica
fa/lecdo, y se ha agotado la bsqueda de familiares d~ o_rigen por ~arte ?el tribuna licia indica que sern de difcil cumplimiento.
organismo administrativo competente en un plazo meximo de tremta diss, la bsqueda de la familia de origen no puede durar ms de treinta das, y excep-
prorrogables por un plazo igual slo por razn fundada; cionalmente extenderse por otro periodo igual. Las medidas excepcionales de rein-
b) tos padres tomaron la decisin libre e informada de que el nio, nia o ado- sercin en la familia se mantienen durante ciento ochenta dias, y si no dieron resul-
lescente sea adoptado. Esta manifestacin es vlida slo si se produce des- tado el organismo debe dictaminar "inmediatamente" sobre la situacin de adop-
pus de los cuarenta y cinco das de producido el nacimiento; tabilidad y comunicarlo al juez dentro de las veinticuatro horas.
e) les medidas excepcionales tendientes a que el nio, nia o adolescente per- La otra posibilidad es que hayan sido los propios padres quienes entregaron al
manezca en su familia de orgen o ampliada, no han dado resultadoen un pla- hijo a un organismo admnistratvo de proteccin para que sea adoptado. Esta de
zo mxmo de cen to ochenta das. Vencido el plazo mximo sin revertirselas cisin no puede ser tomada dentro del llamado estado puerperal, que la norma es-
causas que motivaron la medkis, el organismo ad11inistra_t(~de prot_eccin tipula en cuarenta y cinco das contados a partir del nacimiento.
de derechos del nio, nia o adolescente que tomo la dec1s1on debe d,ctam1- De este modo se procura evitar que la madre, que es quien lo har en el supues-
nar nmediatamente sobre la situacin de adaptabilidad. Ocho dictamen se to ms frecuente, tome una decisin tan trascendente durante un perodo donde
debe comunicaral juez interviniente dentro del plaz.o de veinticuatro horas. su situacin emocional, afectiva y fsica puede ser vulnerable.
La declaracin judicial de la situacin de adaptabilidad no puede ser dicta~a si
algn familiar o referente afectivo del nio, nia o adol_escente ofrece asumir su b) Tramitacin judicial de la declaracin de la situacin de adaptabilidad
guarda O tutela y tal pedido es consideradoadecuado al inters de ste. No se ha previsto en forma expresa sobre quin recae la responsabilidad de ini-
El juez debe resolver sobre la situacin de adaptabilidad en el plazo mximq de ciar el proceso de declaracin de la situacin de adaptabilidad, aunque puede in-
noventa das". ferirse que ser el organismo administrativo el encargado de hacerlo.
Ello esas! porque debe tener al menor bajo su cuidado; al mismo tiempo porque
Del enunciado precedente surge en forma incuestlonable que en primer trmi- es su deber requerir al juez la adopcin de las medidas excepcionales para procurar
no el organismo administrativo proteccional debe procurar individualizar a 1la fa- que el menor permanezca con su familia de origen, y debe dictaminar sobre la si-
milia de origen del menor. Si lo logra, o sta ya est identificada, deben adop:~rse tuacin de adoptabilidady comunicarla a! juez.
medldas excepcionales tendientes a procurar que el menor quede con su f~m1ha. Dentro de este proceso deben intervenir necesariamente los sujetos menciona-
Tambin es necesario verificar si existe algn familiar o referente afectivo que dos en el art. 608 del CCCN: "El procedmento que concluye con la declaracin de
se ofrece para asumir la guarda o la tutela de! menor. . . ' la situacin de adaptabilidad requiere la intervencin:
Slo cuando no tenga filiacin establecida, o cuando hayan falleodosus padres,
a) con carcter de parte, del nio, nia o adolescente, sitene edad y grado de
O en el caso de que la familia de origen no pueda amparar al meno: ~orque han fr~- madurez suficiente, quen comparece con asistencia letrada;
casado las medidas que se dictaron al respecto y nadie est en cond1c1onesde_asum1r
la guarda O la tutela, el menor podr ser declarado en stuac'.n de_ ~doptab11idad.
Como se puede apreciar, la norma tiende a proteger la remsercion del menor.en
I
su familia de origen, y las medidas excepcionales que se adopten deben conducir a Vase el detalle de las respectivas instandas en: Arnaudo. Brunei, La adopcin y la guar-
da de hecho' Prohibicin y permhin?, en "Revista de Derecho de Familia", n 67, nov. 2014, p. 69.
ese fin.
206 Jorge O. Azpirl Incidencias del CCCN. Derecho de familia 207

b) con csrcter de parte, de los padres u otros representantes legales del nio, : La sentencia debe disponer que se remitan a! juez interviniente en un plazo no
nia o adolescentes; mayor a los diez das el o los legajos seleccionados por e! Registro de Adoptantes y e!
e) del organismo administrativo que particip en la etapa extrajudicial; organismoadministrativoquecorresponda, a los fines de procedera dar in ido en for-
d) del Ministerio Pblico. ma inmediata al proceso de guarda con fines de adopcin (art. 609, inc. e, CCCN).
Eljuez tambin puede escuchara los parientes y referentes afectivos". Ahora bien, de acuerdo al art. 612 el juez competente para discernir la guarda
con fines de adopcin es el que dicta la sentencia que declara la situacin de adap-
La intervencin del menor en calidad de parte est supeditada a que pueda ha-
tabilidad.
cerlo por s mismo cuando tenga la edad y madurez suficiente, lo que significa que Esto significa que se debe ordenar que se !e remitan en un plazo no mayor a los
antes su situacin es defendida por el organismo administrativo y por e! Ministerio diez das el o los legajos seleccionados por el Registro de Adoptantes y el organis-
Pblico, ya que los padres o representantes legales pueden tener intereses contra- mo administrativo que corresponde.
puestos con los del menor. Un efecto muy importante de la sentencia que declara al menor en situacin de
Debe garantizarse el derecho de defensa de los padres del menor y por ese mo- adoptabilidad es que quedan los progenitores privados de la responsabilidad pa-
tivo se les reconoce la condicin de parte dentro de este proceso. rental (art. 700, inc. d, CCCN).
El organismo administrativo debe participar necesariamente porque cuenta En consecuencia, ya no tendrn intervencin ni en e! proceso de guarda con fi-
con todos los antecedentes del caso para conocer la situacin, y adems debe ha- ne~ de adopcin ni en el proceso de adopcin.
ber dictaminado y comunicadoal juez la situacin de adaptabilidad.
La participacin del Ministerio Pblico es imprescindible porque est en juego 105. Guarda con fines de adopcin
la situacin de un menor, y as lo impone el art. 54, inc. a) de la ley 24.946.
Pueden participar, si el juez los cita, pero no en calidad de partes, los parientes y a, preciso diferenciar distintas situaciones: una es la guarda de hecho; otra la
referentes afectivos del menor. gu_arda o custodia judicial; otra ms es la delegacin del ejercicio de la responsabi-
El juez que debe intervenir en este proceso es el que ejerci el control de legali- lidad parental y finalmente, puede haber guarda con fines de adopcin.
dad de las medidas excepcionales, conforme resulta del art. 609, inc. a) del CCCN. ;Cada una de estas situaciones corresponde a presupuestos diferentesy tendr
Sin embargo, pueden no haber sido requeridas tales medidas como cuando el efectos diversos.
menor no tiene filiacin, sus padres han fallecido o lo han entregado expresamen- En esta parte del desarrollo resulta pertinente referirse a la guarda de hecho y a
te en adopcin y en estos supuestos no est determinado el juez que deber inter- la guarda con fines de adopcin.
venir. sk ha reiterado la prohibicin de la guarda de hecho como un antecedente que
Adems, durante la tramitacin es obligatoria la entrevista personal del juez posibilite luego la adopcin.
con los padres, si existen, y con el nio, nia o adolescenteya que as lo requiere el El art. 611 del CCCN as lo ha dispuesto: "Queda prohibida expresamente /a en
inc. b) del art. 609. trega directa en guarda de nios, nias y adolescentes mediante escritura pblica
En el caso de imposibilidad de ubicar a los padres para la entrevista personal. o o acto administrativo, as( como la entrega directa en guarda otorgada por cual-
cuando stos no concurren a pesar de haber sido citados, deber dejarse constan- quiera de los progenitores u otros familiares del nio.
cia en el expediente para demostrar que se trat de cumplir con esa obligacin y La transgresin de la prohibicin habilita al juez a separar al nio transitoria o
que se frustr por causas ajenas a los interesados. definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicial-
No hay una forma procesal determinada para este proceso ni estipulacin de la mente que la eleccin de los progenitoressefunda en la existenciade un vnculode
prueba a producirse para demostrar la situacin en que se encuentra el menor, psrentesco, entre stos y el o los pretensos guardadores del nio.
aunque ser de especial relevancia la que aporte el organismo administrativo. Ni la guarda de hecho, ni los supuestosde guarda judicial o delegacin del ejerci-
El proceso concluyecon la sentencia que declara al menor en situacin de adap- cio de la responsabilidadparental deben ser consideradosa los fines de la adopcin".
tabilidad. La norrnaesterminante al impedir que la guarda de hecho pueda tener sgnifi-
Toda esta tramitacin no ser necesaria cuando los padres hayan sido privados cadn frente al requerimiento de la guarda con fines de adopcin.
de la responsabilidad parental, porque esta sentencia es equivalente a la declara- No slo se ha reiterado la prohibicin referida a la entrega directa mediante es-
cin del menor en situacin de adaptabilidad (art, 610, CCCN). critura pblica o acto administrativo que contemplaba la legislacin anterior.
208 Jorge O. Azprl Incidencias del CCCN. Derecho de familia 209

Tambin se ha prohibido la entrega directa por parte de los progenitores u otros Sin embargo, el juez debe citar al nio, nia o adolescente cuya opinin debe ser
familiares de! nio a un extrao, situacin que no debe confundirse con la delega tenida en cuenta segn su edad y grado de madurez (art. 613, ltima parte, CCCN).
cin de! ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente que contemplael Cuando se haya cumplido con los recaudos mencionados en el art. 613, e! juez
art. 643 del CCCN. dicta la sentencia de guarda con fines de adopcin.
En caso de constarse judicialmente que se ha realizado una entrega directa.del En la misma resolucin, adems de designar a los guardadores, el juez debe fi-
menor, el juez adoptar las medidas pertinentes para privarla de efectos, e inclusi- jar el plazo de duracin de la guarda, el que por disposicin del art. 614 no puede
ve puede motivar que e! juez separe al menor de sus guardadores a menos que ha- exceder los seis meses. El perodo de guarda con fines de adopcin est destinado
ya sido entregado a alguno de sus parientes. a procurar la debida integracin del menor con sus guardadores y la adaptacin a
La razn de ser de esta prohibicin se encuentra en el propsito de impedir.el esa nueva situacin muchas veces no es de fcil solucin.
trfico de menores que la guarda de hecho posibilitaba. Que ef magistrado pueda fijar cualquier plazo menor de los seis meses puede
Sin embargo, se excepta de la prohibicin cuando exista un vnculo de paren- poner en riesgo la situacin del menor, porque los conflctos que surjan de la adap-
tesco entre los progenitores y los guardadoresdel nio, ya que tal relacin descarta tacin entre los interesados, muchas veces tardan en manifestarse.
la posibilidad de la entrega del menor a cambio de una compensacineconmica. Por ese motivo, parece ms atinado establecer un plazo mnimo de duracin de
Por supuesto que en todas estas decisionesel magistrado deber tomar en cuen- la guarda con fines de adopcin y no uno mximo, porque extremando el argu-
ta el inters superior del menor para evitar que le puedan causar un perjuicio. Se- mento podra fijarse en diez o quince das, lo que desvirta totalmente el propsi-
guramente esta disyuntiva ser de difcil solucin cuando la guarda de hecho ha-se to de este lapso.
ya extendido a lo largo del tiempo, generando vnculos afectivos importantes en No se ha previsto la situacin que puede derivarse del fracaso en la asignacin
tre el menor y sus guardadores de hecho. de la guarda con fines de adopcin, es decir, cuando los guardadores designados
Por lo tanto, la guarda con fines de adopcin siempre tiene que ser judical oa- deciden restituir e! menor al juzgado o al organismo administrativo porque no se
ra que exista el debido control. encuentran en condcones fsicas o morales de continuar con el proceso.
Ya se seal que el juez competente para discernir la guarda con fines de adop- A pesar de esta falta de definicin. es indudable que el trmite se retrotraer a
cin es el juez que dicta la sentencia que declara la situacin de adoptabilidad (art. la situacin anterior, y el menor ya declarado en situacin de adoptabilidad debe-
612, CCCN). . r esperar a que se le asignen nuevos guardadores.
La seleccin de los posibles guardadores la debe hacer el juez, pero se lo np(vi-
duallza como el que declar la situacin de adoptabilidad, cuando en reaHdad,'ya 106. Juicio de adopcin
se est en el proceso de guarda con fines de adopcin.
La eleccin debe hacerse de la nmina de pretensosadoptantesque debe enviar La competencia para entender en el juicio de adopcin corresponde al juez que
el registro de adoptantes. otorg la guarda con fines de adopcin, o a eleccin de los pretensos adoptantes,
Tambin debe intervenir. ya sea por presentacin espontnea o por citacin ju- e! del lugar en e! que el nio tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en con-
dicial, la autoridad administrativa que intervino en el proceso de declaracin en si- sideracin en esa decisin (art. 615, CCCN).
tuacin de adaptabilidad (art. 613, CCCN). Sin embargo, el art. 716 del CCCN dispone que: "En los procesos referidos a res-
Esta misma norma menciona las principales pautas que debe tener en cuenta el ponsabilidad parental, guarda, cuidado, rgimen de comunicacin, alimentos,
magistrado para hacer la seleccin de los posibles guardadores dentro de la nmina adopcin y otros que deciden en forma principal o que modfican lo resuefto en
suministradapor e! Registro de Adoptantes. Entre ellas se mencionan sus condicio- otrajurisdiccin del territorio nacional sobre derechos de nios, nias y adolescen-
nes personales, edades y aptitudes, su idoneidad para cumplir con las funciones de tes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su cen-
cuidado, educacin,.susmotivaciones y expectativasfrente a la adopcin, e! respe- tro de vida".
to asumido frente al derecho a la identidad y origen del nio, nia o adolescente. Es evidente la contradiccin entre una y otra norma, ya que la primera seala la
Esta informacin surge de los antecedentes que remita el Registro de Adoptan competencia en principio del juez que otorg la guarda con fines de adopcin
tes y de lo que los interesados puedan aportar dentro de este expediente. mientras que la segunda no reconoce esta posibildad.
No est previsto un procedimiento especfico para la tramitacin de la guarda La interpretacin que resulta ms adecuada al inters superior del menor indi-
con fines de adopcin. ca que debe prevalecer la posibilidad de opcin que brinda el art. 615.
210 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de famla 211

La promocin del juicio de adopcin est supeditada al cumplimiento del plazo Se ha mantenido la solucin que traa la legislacin anterior y es razonable que
de guarda, ya que no podr iniciarse con anterioridad. los efectos de la adopcin se retrotraigan a la fecha de la sentencia que otorg la
El mismo juez que otorg la guarda con fines de adopcin podr iniciar de ofi- gu?rda con fines de adopcin, porque desde entonces e! menor ha quedado bajo
cio el juicio de adopcin, y tambin podr ser requerida su promocin a pedido de la responsabtlldad de los futuros adoptantes.
parte o de la autoridad administrativa (art. 616, CCCN). 1c9mo
en e! caso de la adopcin de integracin no es necesaria la guarda con fi
Hay que tener en cuenta que el impulso procesal est a cargo del juez en los pro- nesde adopcin, en esos casos la sentencia tiene efecto a la fecha de promocin del
cesos de familia conforme lo impone el art. 709, pero una cosa es el impulso proce- juicio de adopcin.
sal de una accin ya promovida y otra !a iniciacin del proceso de adopcin.
Por ese motivo, parece poco probable que el juicio de adopcin sea tramitado 107. Tipos de adopcin
sin que lo impulsen los futuros adoptantes porque, adems de su voluntad para El. CCCN establece que adems de la adopcin plena y la simple que contempla-
promoverlo, la carga de la prueba sobre el cumplimiento de los requisitos de la ba !a1 legislacin anterior, se le aade la adopcin de integracin, con una regula-
adopcin que se pretenda recae bajo su responsabilidad. cin sistemtica. As surge del enundado que hace e! art, 619.
No hay reglas procesales que regulen la sustanciacin del juicio de adopcin, y A!su vez, se han definido los conceptos y alcances de cada uno de estos tipos de
tampoco se encuentran especificadaslas cuestionesque deban ser acreditadas pa- adopcin, manteniendo respecto de la adopcin plena y simple esencialmente el
ra la procedencia de la demanda. mismo enunciado.
Sin embargo, dentro de este proceso deber ser demostrado el cumplimiento El art, 620 del CCCN dispone: "La adopcin plena confiere al adoptado la cotvii-
de los requisitos exigidos para otorgar el tipo de adopcin que se pretenda, ya sea cr:, de hijo y extingue los vnculosjurdicoscon la familia de origen, con la exceo-
sta plena, simple o de integracin. cin de que subsisten los impedimentosmatrimoniales. El adoptado tiene en la fa-
En el proceso de adopcin son parte los pretensos adoptantes y el pretenso milia adoptivalos mismos derechos y obligaciones de todo hijo.
adoptado; si tiene edad y grado de madurez suficiente, debe comparecercon asis- La adopcin simple confiere el estado de hUo del adoptado, pero no crea vincu-
tencia letrada (art. 617 inc. a, CCCN). losjurdicos con los parientes ni con el cnyuge del adoptante, excepto lo dispues-
En caso de no poder actuar por s, deber designrseleun tutor ad litem para ga- to en este Cdigo.
rantizar su derechode defensa. La adopcin de integracin se configura cuando se adopta al hijo del cnyuge o
Intervienen tambin el Ministerio Pblico y el organismo administrativo (art. del convivientey genera los efectos previstos en la Seccin 4 de este Captulo".
617, inc. c. CCCN). Debe recordarse al respecto que el art. 535 ha descripto el parentescoque se ge-
El juez debe or personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opi- nera a partir de la adopcin plena y simple de manera similar, aunque esta norma
nin segn su edad y grado de madurez, pero a partir de los diez aos debe prestar es ms clara en lo que respecta a la adopcin plena a! referirse a que el adoptado
su consentimiento expreso con la adopcin (art. 617, incs. by e, CCCN). adquiere el mismo parentesco que tendra el hijo con todos los parientes del adop-
Finalmente se dispone que las audiencias son privadas y e! expediente reserva- tante.
do (art. 617, inc. e, CCCN). A pesar de esta nltida distincin entre los diferentes tipos de adopcin, es posi-
Esta situacin se encuentra ratificada por el art. 708del CCCN que establece: "El ble que el juez en el momento de dictar sentencia flexibilice los alcances de cada una
acceso al expediente en fas procesos de familia est limitado a las partes, sus repre- de ellas teniendo en cuenta las circunstancias del caso y el inters del adoptado.
sentantesy letrados y a los auxiliares designadosen el proceso. El art, 621 del CCCN as lo dispone: "l juez otorga la adopcin plena o simple se-
En caso de que las actuaciones sean ofrecidas como prueba ante otro juzgado, gn las circunstancasy atendiendo fundamentalmente al inters superior del nio.
se debe ordenar su remisin si la finalidad de la peticin lo justifica y se garantiza Cuendo sea ms conveniente para el nio, nia o adolescente,a pedido de par
su reserva". te ypor motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vnculo jurdico
Cumplidos estos trmites, el juez debe dictar sentencia resolviendo el tipo de con uho o varios parientes de la familiade origenen la adopcin plena,y crear vncu-
adopcin que resulta procedente. Dicha sentencia tiene efecto retroactivo a la fe- lo juri/dicocon uno o variosparientes de la familia del adoptante en la adopcin
cha de la sentencia que otorga la guarda con fines de adopcin, excepto cuando se simple. En este caso, no se modificael rgimen legal de la sucesin, ni de la respon-
trata de la adopcin del hijo del cnyuge o convivente, cuyos efectosse retrotraen sabilidadparental, ni de los impedimentos matrimonia/es reglados en este Cdigo
a la fecha de promocin de la accin de adopcin (art. 618, CCCN). para cada tipo de adopcin".
Jorge O. Azpiri Jncfdencias del CCCN. Derecho de familia 213
212
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Ser fundamental la demostracin fehaciente de la conveniencia de esta reso- Por el contrario, en el supuesto de la falta de filiacin no existe esa posibilidad
lucin, y tiene que tener su origen en la peticin de la parte interesada, ya sean los de recurrir a los otros miernl ros de la familia.
propios adoptantes, el adoptado o los parientes involucrados. . ' Por este motivo, esta primera parte del art. 625 debe ser interpretada como que
Tambin, dentro de estas facultades del magistrado se encuentra la posibilidad permite otorgar preferentemente la adopcin plena, tanto en caso de que se trate
de convertir la adopcin simple en plena, siempre que acte a peticin de parte. in- de hurfanos de padre y madre como cuando no tengan filiacin establecida.
teresada y medien razones fundadas para hacerlo (art. 622, CCCN). . Luego, la misma norma contempla otros casos en los que se puede otorgar la
No se ha previsto la posibilidad inversa, es decir, que se convierte una adopdn adopcin plena, pero que resultan ser equvocos.
plena en simple, porque aqulla es irrevocable y porque es poco probable que se As, en el inc. a) se permite la adopcin plena cuando se haya declarado al nio,
pretenda reducir los alcances de la resolucin anterior. nia o adolescente en situacin de adoptabilidad, lo que constituye un requisito
En el caso de efectuarse la conversin de la adopcin, la sentencia tiene efecto previo tambin en la adopcin simple y no slo respecto de la que ahora se comen-
desde que queda firme y slo para el futuro, de forma tal que los actos realizados ta.
con anterioridad resultan irrevisables. Slo se puede prescindir de la declaracin judicial en situacin de adoptabilldad
En cuanto al nombre de pila o prenombre del adoptado se ha modificado la si cuando se trata de una adopcin de integracin (art. 632, inc. d, CCCN).
tuacin con relacin a la legislacin anterior. En consecuencia, esta declaracin judicial no es propia de la adopcin plena, y
El art. 13de la ley 18.248 permita el cambio del nombre de pila si se haba aqop- tanto puede servir para que sta sea otorgada como para la adopcin simple, lo
tado a un menor de seis aos, y poda adicionarse otro nombre si era mayor de\esa que hace superflua su mencin en este caso.
edad siempre que no se superara el nmero de tres nombres. El inc. b) del art. 625 permite la adopcin plena cuando sean hijos de padres pri-
Por el contrario, el prenombre del adoptado debe ser respetado, conforme lo vados de la responsabilidad parental.
establece el art. 623 del CCCN. Debe recordarse al respecto que la sentencia que priva a los padres de la respon-
Sin embargo, es posible que el juez disponga la modlflcadn del prenombre en sabilidad parental equivale a la declaracin judicial en situacin de adoptabi!idad
forma excepcional y por razones fundadas cuando se encuentre dentro de las pro- (art. 61 O, CCCN).
hibiciones establecidas en las reglas para el prenombre en general, o en el uso de No habr, entonces, ningn inconveniente en que ese menor sea adoptado ple-
un prenombre con el cual el adoptado se siente identificado y que se mencionan en namente, pero la misma situacin posibilita tambin la adopcin simple.
En inc. e) permite la adopcin plena cuando los progenitores hayan rnanifesta-
los arts, 63 y 69.
do ante el juez su decisin libre e informada de dar a su hijo en adopcin.
Esta manifestacin posibilita la declaracin judicial en situacin de adoptabili-
108. Adopcn plena
dad tal como lo establece el art. 607, int. b) del CCCN, pero aqu la expresin de la
Ya se ha sealado el concepto y el alcance del vnculo derivado de la adopcin voluntad debe ser efectuada ante el juez, formalidad que no era exigida en la nor-
plena, tal como lo expresan los arts. 620y 535. ma aludida, que a su vez requera que fuera realizada Juego de los cuarenta y cin-
Como en la adopcin plena queda sustituida la familia de origen, salvo la sub- co das de producido el nacimiento.
sistencia de los impedimentos matrimoniales, se prefiere otorgar este tipo de Una interpretacin razonable de este requisito es que en el juicio donde se re-
adopcin cuando se trate de menores hurfanos de padre y madre que no tengan quiere la declaracin en situacin de adaptabilidad deba efectuarse esta manifes-
filiacin establecida (art. 625, parte 1 , CCCN). tacin de entregar el hijo para que sea adoptado, ya que es la oportunidad en la
Se han subsumido en una sola enunciacin dos supuestos que son diferentes. que los progenitores intervienen en ese proceso.
Una cosa es que los menores sean hurfanos, es decir que sus padres han falleddo, En cuanto a los efectos que produce la adopcin plena es posible sealar que
y otra es que no tenga filiacin establecida. En el primer caso se conoce la iden\idad emplaza al adoptado como hijo del adoptante, establece vnculos con toda la farni-
de los padres pero se ha producido su deceso, mientras que en el segundo no s;e.co- lia de ste y extingue los vnculos con su familia de origen.
noce quines son sus progenitores. Y adems de esta diferencia conceptual, ],ay Respecto de sta, subsisten los impedimentos matrimoniales (art. 620, CCCN).
que tener en consideracin que si son conocidos los padres, aunque hayan muerto, Adems se ha modificado el criterio de la legislacin anterior respecto de la accin
se podrn individualizar otros miembros de su familia que podran brindar el am- de reclamacin o del reconocimiento por sus padres de sangre despus de la adop-
paro afectivo, material y legal a los menores. cin plena.
214 Jorge O. Azpiri Incidenciasdel CCCN. Derecho de familia 215

En efecto, antes slo era posible para demostrar la existencia de impedimentos . No hay normas especficas referidas a los casos en los que la adopcin simple es
matrimoniales (art. 327, Cd. Civil derogado). procedente por lo que debe interpretarse que ser el juez quien valore la conve-
Ahora, el art. 624de! CCCN dispone: " ... La accin de filiacin del adoptado con niencia de otorgarla teniendo en cuenta el inters superior del menor.
tra sus progenitores o el reconocimiento son admisibles slo a los efectos de posi- La adopcin simple no extingue los derechos y deberes que resultan del vnculo
bilitar /os derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros de origen, pero la titularidad y el ejercido de la responsabilidad parental se trans-
efectosde la adopcin". fieren a los adoptantes (art. 627, inc, a, CCCN).
Esto significa que, adems de la subsistencia de los impedimentos matrimonia- La naturaleza del vnculo que surge entre el adoptante y el adoptado en la
les, tambin se mantendrn vigentes los derechos alimentarios y sucesorios entre adopcin simple posibilita que se mantenga la relacin jurdica con la familia bio-
el adoptado plenamente y su familia de origen. lgica con la sola limitacin respecto del ejercicio de la responsabilidad parental
Ello es as porque si se admite la accin de reclamacin o el reconocimiento a que quedar en cabeza del adoptante, ya que no sera posible que estuviera el
esos fines, tambin deben subsistir estos derechos alimentario y sucesorio cuando adoptado sometido al mismo tiempo con la familia de origen.
el vinculo de filiacin con la familia biolgica se haya establecido con anterioridad. Sin perjuicio de ello, tambin se mantiene vigente el derecho de comunicacin
Asimismo, se ha reiterado que la adopcin plena es irrevocable y por ese moti- de la fa milla de origen con el adoptado, salvo que este contacto sea contrario al in
vo no podr quedar sin efecto por voluntad de los interesados, ya sea por requeri- terssuperior del nio (art. 627, inc. b, CCCN).
miento del adoptante o del adoptado, y tampoco podr ser una consecuencia del Este derecho lo tiene uno de los progenitores cuando el cuidado del hijo ha sido
incumplimiento de los deberes que surgen a partir de la adopcin. atribuido al otro (art. 652, CCCN), y tambin lo tienen determinados parientes con
Tambin la adopcin plena produce efectos sobre el apellido del adoptado. forme resulta del art. 555. Por esta razn se ha conservado la posibilidad de cont-
En el caso de la adopcin unipersonal, e! hjoadoptivo lleva el apellido del adop- nuar en contacto con el adoptado simple, realizar visitas, informarse sobre su edu-
tante y si ste tiene doble apellido, puede solicitar que sea mantenido (art. 626, inc. cacin, vigilar su salud y esparcimiento, mientras no se afecte el inters del menor.
a, CCCN). qtro efecto de la adopcin simple es que el adoptado podr reclamarle alimen-
El propsito de la norma es claro en el sentido de que el adoptado deber llevar tos a su familia de origen cuando los adoptantes no puedan proverselos (art. 627,
el apellido simple o doble del adoptante. La redaccin no es feliz porque el adoptan- inc. t, CCCN).
te debe solicitar que su doble apellido sea impuesto al adoptado y no mantenido. subsiste, entonces, segn lo impone el art, 658 del CCCN, el deber de los proge-
Si la adopcin ha sido conjunta se remite a lo dispuesto para el apellido de los hi- nitores de alimentarlos de acuerdo a su condicin y fortuna, ytambinel mismo de-
jos matrimoniales (art. 626, inc. b, CCCN) yen el art. 64 se precisa que lleva el apelli- ber respecto de los miembros de la familia de origen conforme lo establece el art.
do de alguno de los cnyugesy en caso de no haber acuerdo, se determina por sor- 537 y siguientes.
teo realizado en el Registro de! Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido Ntese que el adoptado por adopcin simple conserva el derecho a reclamar ali-
de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el mentos no slo a sus progenitores sino a la familia de origen, por lo que se mantie-
apellido del otro y todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido ne esta posibilidad respecto de todos los parientes obligados por la obligacin ali-
y la integracin compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos. mentaria.
El apellido de origen slo podr ser agregado o antepuesto al del adoptante o El apellido del adoptado por adopcin simple se rige por lo dispuesto para la
al de uno de ellos si la adopcin es conjunta, en forma excepcionaly fundado en el adopcin plena. Sin embargo, es posible que cuando tenga edad y grado de madu-
derecho a la identidad del adoptado que tiene rango constitucional (art. 626, inc. rez suficiente realice una peticin expresa para que se mantenga el apellido de orl-
e, CCCN). gen, sea adicionndole o anteponindole el apellido del adoptante o uno de ellos
Todas estas directivas estn sujetas a la opinin del adoptado cuando cuente (art. 627, inc. d, CCCN).
con edad y madurez suficiente, ya que el juez debe valorar su parecer al resolverso- :En materia sucesoria, cuando ha habido adopcin simple, el inc, e) del art. 627
bre el apellido (art. 626, inc, d, CCCN). remite a lo dispuesto en el Libro V.
En este sentido, el adoptado y sus descendientes tienen los mismos derechos he-
109. Adopcin simple reditarios que el hijo y sus descendentes por naturaleza y mediante tcnicas de re
El concepto y el alcance de la adopcin simple resultan de lo establecido en los produccin humana asistida (art, 2430, CCCN), por lo que no podr ser discrimina
do el adoptado simplemente en la sucesin del adoptante.
arts. 620y 535 del CCCN.
Jorge O. Azpih Incidencias del CCCN. Derecho de familia 217
216

El art. 2432 de! CCCN dispone: "Los adoptantes son considerad9sascendientes. sea mediante la accin de reclamacino el reconocimiento y a partir de esa deter-
Sin embargo, en la adopcn simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el minacin surgirn los derechos y deberes que tendrn respecto de los miembros de
adoptado haya recbido a ttulo gratuito de su familia de origen, ni sta hereda los la familia biolgica que se han mencionado.
bienes que el adoptado haya recbido a tftulo gratuito de su familia de adopcin. A diferencia de la adopcin plena, la adopcin simple es revocable y se han man-
Estas exclusiones no operan si, en su consecuencia, quedan bienes vacantes. En los tenido los supuestos que mencionaba la legislacin anterior; salvo el caso de haber-
dems bienes, los adoptantes excluyen a los padres de origen". se negado alimentos sin causa justificada que ha sido suprimido.
Se ha mantenido la misma disposicin que exista en la legislacin anterior, con En consecuencia, la revocacin de la adopcin simple tiene lugar cuando el
una importante variante. Al subsistir el vnculo del adoptado por adopcin simple adoptante o el adoptado ha incurrido en las causales de indignidad; cuando lo pe-
con su familia de origen, y ante su faHecmiento, estarn tanto los adoptantes como ticiona el adoptado mayor de edad o cuando existe acuerdo entre el adoptante y
los progenitores de sangre en el primer grado de la lnea ascendente, por lo que, a el adoptado mayor de edad y lo manifiestan judicialmente (art. 629, CCCN).
falta de descendientes del adoptado, sern llamados a su sucesin intestada. Respecto del primer supuesto, es evidente que si una de las partes ha incurrido
La regla es que los adoptantes excluyen a los padres de origen a pesar de estar en una causa por !a que en el futuro podra ser declarado indigno, la otra parte po-
ambos en el primer grado. dr requerir la revocacin de la adopcin simple ya que se trata de una afrenta sig-
Hay que tener en cuenta que el art, 2425 determina que en la sucesin intesta- nificativa.
da no se atiende a la naturaleza ni al origen de los bienes que componen la heren- La voluntad unilateral del adoptado mayor de edad no es suficiente para revo-
cia, excepto disposicin legal expresa en contrario. car la adopcin simple, sino que tiene que estar justificada y la valoracin de los he
Precisamente el art. 2432contempla una excepcin a esa regla al establecer que chos alegados la realizar el juez que debe decidir al respecto.
deber determinarse la forma en que el adoptado adquiri los bienes, discrimi- En cambio, cuando existe acuerdo de voluntades entre el adoptante y el adop-
nando su origen o ttulo de adquisicin, porque si stos han sido recibidos a ttulo tado mayor de edad en revocar la adopcin simple no ser necesaria !a invocacin
gratuito de su familia de origen, los adoptantes no los heredarn sino que los recl- de causas. Tan slo se exige que sea manifestada judicialmente ante e! juez que de-
birn los padres de sangre. ber resolver la revocacin ya que la decisin coincidente no resulta suficiente pa-
Por el contrario, cuando el adoptado ha recibido bienes a ttulo gratuito de los ra que aqulla proceda.
adoptantes no sern heredados por los padres de origen, sino que los recibirn los La sentencia que dispone la revocacinde la adopcin simple tiene efectos des-
otros familiares del adoptado. de que queda firme y para el futuro.
Estas exclusiones no tendrn lugar cuando, de aplicarse, los bienes quedaran Se menciona en forma expresa que el adoptado pierde el apellido de adopcin
vacantes por falta de miembros de la familia del adoptado por adopcin simple, ya despus de la revocacin, a menos que fundado en su derecho a la identidad el juez
sea adoptiva o de sangre segn el caso, que pudieran recibirlos. En consecuencia, lo autorice a conservarlo.
antes de que pasen al Estado por la vacancia podrn ser heredados por quienes en
principio haban sido excluidos. 11 O. Adopcin de integracin
sta es una innovacin de la nueva ley porque con anterioridad no se hablada-
do una solucin expresa al destino de los bienes cuando no podan ser rsdbidospor Se ha regulado en forma especfica la adopcin de integracin que en la legis-
la familia que los haba dado al adoptado a ttulo gratuito. lacin anterior se contemplaba de manera aislada.
Otro de los efectos de la adopcin simple es que se generan los impedimentos Como su nombre lo indica, mediante este tipo de adopcin se procura que el
matrimoniales con los miembros de la familia del adoptante que se mencionan en adoptante tenga vnculo con el hijo del cnyuge o conviviente a fin de incorporar-
el art, 403, mes. a) y b). lo como un miembro ms de su familia.
Por ltimo, es posible sealar que aun despus de la adopcin simple es admisi- As resulta de lo dispuesto en su ltima parte por e! art. 620 del CCCN: "... La
ble el ejercicio por el adoptado de la accin de filiacin contra sus progenitores y el adopcin de integracin se configura cuando se adopta al hijo del cnyuge O del
reconocimiento de! adoptado, pero que ello no altera los efectos de Ia adopcin conviviente y genera los efectos previstos en la Seccin 4 de este Captulo".
simple (art. 628, CCCN). El alcance de la adopcin de integracin consiste en que se mantiene el vnculo
La subsistencia del vnculo con la familia de origen despus de la adopcin sim- filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cnyuge
ple justifica que no exista ningn obstculo en determinar esa relacin jurdica, ya o conviviente del adoptante (art. 630, CCCN).
218 Jorge O. Azpiri lncidencas del CCCN. Derecho de familia
219

Esto significa y es de la esencia de la adopcin de integracin, que el adoptado Tambin se ha dispuesto que la adopcin de integracin sea revocable por las
no se desvincula desu progenitor ni de la familia de ste y ademsse integra con el mismas causas previstas para la adopcin simple, sin que tenga relevancia el alcan-
adoptante como un hijo ms. ce que el juez le haya otorgado a esa adopcin y aunque. le haya conferido los etsc-
Se distinguen los efectos que la adopcin de integracin produce entre adop- tos de la adopcin plena (art. 633, CCCN).
tante y adoptado segn que ste tenga un solo vnculo filiatorio o que mantenga ~a mencin de la adopcin plena se justifica porque la regla es que este tipo de
un doble vnculo. adopcin es irrevocable.
En el primer caso, como la adopcin de integracin permite completar el doble ~a norma citada tambin prev el caso que se presenta en la adopcin de inte-
vnculo filial, el adoptado se inserta en la familia del adoptante con los efectos de gra<in cu~ndo el juez le haya conferido los efectos de la adopcinsimple, pero es-
la adopcin plena (art. 631, inc. a, CCCN}, es decir, estableciendo vnculos jurdicos ta referencia es superflua por cuanto esta adopcin es tambin revocable.
de parentesco con toda la familia del adoptante.
La peculiaridad que se presenta en este caso radica en que la responsabilidad 111. Nulidad de la adopcin
parental respecto del adoptado, tanto en cuanto a la titularidad como a su ejerci-
cio, se mantiene con el progenitor de origen y se establece con el adoptante con- Se ha mantenido la distincin entre los casos que provocan la nulidad absoluta
forme las normas que la regulan para los hijos matrimoniales. y la nulidad relativa de la adopcin.
Esto es correcto porque si se aplicasen los efectos de la adopcin plena sobre la . . Respec~o del primer supuesto se han reproducido los enunciados de fa legisla-
responsabilidad parental sta se extinguira, salvo, claro est, cuando se adopta al c10". anterior con las debidas adaptaciones, y se han agregado nuevos supuestos
hijo del cnyuge o conviviente (art. 699, inc. e, CCCN). que responden a requisitos que ahora se exigen para la adopcin.
Por el contrario, cuando el adoptado tiene un doble vnculo filiatorio de origen, En tal sentido, el art. 634 del CCCN dispone: "Adolece de nulidad absoluta la
ser el juez interviniente quien deber resolver en el caso concreto los alcances que adopcin obtenida en violacin a las disposiciones referidas a:
tendr la adopcin de integracin teniendo en cuenta lo que sea ms conveniente a) la edad del adoptado;
para el menor, tal como lo autoriza el art. 621. b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado;
Las particularidades que se presentan en la adopcin de integracin la apartan c) la adopcin que hubiese tenido un hecho ilcito como antecedente necesa-
de las normas generales en materia de adopcin. rio, incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la
En tal sentido, se dispone en el art. 632 del CCCN que los progenitoresde origen comisin de un delito del cual hubiera sido vctima el menor o sus padres;
deben ser escuchados, excepto causas graves debidamente fundadas (inc, a), con lo d) la adopcin simultnea por ms de una persona, excepto que los adoptan-
que se les da una intervencin necesaria en el juicio de adopcin de integracin, tes sean cnyuges o pareja conviv en te;
hecho que no tiene lugar en los otros procesosde adopcin ya que la familia de ori- e) la adopcin de descendientes;
gen slo participa cuando se declara al menor en situacin de adaptabilidad. f) la adopcin de hermano y de hermano unilateral entre si;
En este tipo de adopcin no se requiere que el adoptante est previamente ins- g) la declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad;
cripto en el registro de adoptantes (inc. b), ni se exige la declaracin judicial de la h) la inscripcin y aprobacin del registro de adoptantes;
situacin de adoptabilidad (inc. d), ni la previa guarda con fines de adopcin (inc. i) la falta de consentimiento del nio mayor de diez aos, a peticin exclusiva
e), ni que las necesidades afectivas y materiales no puedan ser satisfechas por su fa- del adoptado".
milia de origen (inc. f), porque ninguno de estos recaudos es compatible con la
Todos estos casos de nulidad absoluta guardan relacin con los requisitos esen-
adopcin de integracin.
ciales para que la adopcin pueda ser regularmente otorgada.
A su vez, tambin se autoriza la guarda de hecho, es decir, la entrega por el pro-
Sin embargo, debe remarcarse que no se ha incluido como causa de nulidad de
genitor del menor al adoptante para que ste lo adopte (art. 632, inc, e, CCCN).
Por todo ello, el trmite de la adopcin de integracin pasa a ser sumamente r- la ~do~~in, ni ~bsoluta ni rel.~tiva_, el incu~~limiento de la obtencin de la quar-
pido y sin las dilaciones propias de los otros procesos de adopcin. da judicial con fines de adopcin ni la adopcin que se otorga sin respetar el plazo
de guarda fijado judicialmente.
Lo nico que hay que demostrar en estos casos es que el pretenso adoptado es
hijo del cnyuge o conviviente del adoptante y que ste goza de las cualidades rno- . Cpmo las caus~s de _nulidad son de interpretacin restrictiva, cabe concluir que,
rales y materiales como para que esa adopcin sea conveniente para el menor. 1?'.~ntras ~o sean incluidas en forma expresa, no habr sancin alguna por la viola-
cihreferda a la guarda.
Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 221

El art, 635 dispone que los casos de nulidad relativa son aquellos en los que' la extranjero, aunque la ley del lugar donde se pretenda resolver esta cuestin load
adopcin ha sido obtenida en violacin a las disposiciones referidas a: " ... a) la mitiera.
edad mnima del adoptante; b) vicios del consentimiento; c) el derecho del nio, Asimismo, debe recordarse que los menores con domicilio en la Repblica slo
nia o adolescentea ser odo, a peticin exclusiva del adoptado". pueden ser adoptados por argentinos o naturalizados en el pas o por extranjeros
En todo lo que no se encuentra regulado en este captulo se aplican las normas con residencia permanente enel pas por un perodo mnimodecincoaos, confor-
que se refieren a las nulidades de los actos jurdicos por la remisin que se hace en me resulta de lo dispuesto en el art. 600 del CCCN.
el art. 636. Por ello se centra la cuestin respecto de los menores que tengan su domicilio
Por ello, la nulidad absoluta puede declararse por el juez sin mediar peticinde en !a Repblca en la competencia de los jueces argentinos, excluyendo cualquier
parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Mi- intervencn de jueces extranjeros respecto de la declaracin en situacin de adap-
nlsterio Pblico y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la tabilidad, guarda con fines de adopcin o para la adopcin misma.
propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmacin De acuerdo a la parte pertinente del art. 2636 del CCCN: "Los requisitos y efec-
del acto ni por la prescripcin (art, 387, CCCN). . tos de la adopcin se rigen por el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de
La nulidad relativa slo puede declararse a instancia de las personas en cuyo be- otorgarsela adopcin ... ".
neficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de bu~ria En consecuencia, el juez argentino que debe intervenir en el juicio de adopcin
fe y ha experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la confirma- de un menor domiciliado en la Repblica aplicar el derecho argentino para deter-
cin del acto y por la prescripcin de la accin. la parte que obr con ausencia de ca- minar los requisitos que deben ser cumplidos y los efectos de la adopcin.
pacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla si obr con dolo (art. 388, CCCN). Por el contrario, cuando se trate de resolver acerca de la nulidad o la revocacin
La sentencia que decreta la nulidad de la adopcin desplaza al adoptado de ese de la adopcin, la segunda parte del art. 2635 remite a la competencia de los jueces
estado y tendr efecto retroactivo, sin perjuicio de los actos que se hayan consoli- que otorgaron la adopcin o bien a los del domicilio del adoptado.
dado durante su vigencia, como, por ejemplo, los realizados por el adoptante en A su vez, la segunda parte del art. 2636 del CCCN establece de manera coinci-
ejercicio de la responsabilidad parental. dente que: "... La anulacin o revocacin de la adopcin se rige por el derecho de
su otorgamiento o por el derecho del domclo del adoptado".
112. Inscripcin
la eleccin de la competencia territorial parece quedar en cabeza de quien so-
licita la anulacin o la revocacin de la adopcin, mientras que tampoco ha queda-
Todas las sentencias que se refieran a la adopcin, como todas las que corres do resuelto de manera expresa quin determina el derecho aplicable en esos casos.
ponden al estado de las personas, deben ser inscriptas en el Registro Civil. . Al respecto pueden darse dos alternativas, o se aplica el derecho del lugar que
E! art. 637 del CCCN dispone: "La adopcin, su revocacin, conversiny nulidad es competente por eleccin del actor, o bien queda a criterio del magistrado inter-
deben inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidadde las Personas". viniente la determinacin del derecho aplicable por analoga con lo dispuesto por
el art. 2630. Esta ltima posibilidad aparece como ms razonable a los efectos de
113. Competencia internacional y derecho aplicable
resguardar e! inters del menor.

Dentro del Titulo IV de! Libro VI referido a las "Disposiciones de derecho lnter- 114. Reconocimiento de la adopcin
nacional privado" se ha establecido en su art. 2635 la competencia territorial pa1ra en el extranjero
entender en los juicios relacionados con la adopcin: "En caso de nios con domi-
cilio en la Repblica, losjueces argentinos son exclusivamentecompetentes para la El art. 2637 del CCCN regula esta cuestin: "Una adopcin constituida en el ex
declaracin en situacin de adaptabilidad, la decisin r;Je la guarda con fines de tranjero debe ser reconocida en la Repblica cuando haya sido otorgada por /os
adopcin y para el otorgamiento de una adopcin. jueces del pas del domicilio del adoptado al tiempo de su otorgamiento. Tambin
Para la anulacin o revocacin de una adopcin son competentes los jueces del se deben reconocer adopciones conferidas en el pas del domicilio del adoptante
lugar del otorgamiento o los del domicilio del adoptado". cuando esa adopcin sea susceptible de ser reconocida en e/ pas del adoptado.
A la luz de esta disposicin surge de manera indiscutible que no podr ser de- A los efectos del control del orden pblico se tiene en cuenta el inters superior
cidida la adopcin de un menor domiciliado en el pas por disposicn de un juez del nio y los vfnculos estrechos del caso con la Repblii::a ".
222 Jorge O. Azpiri
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Incidencias del CCCN. Derecho de familia 223

La situacin contemplada en la norma tiene lugar cuando se ha otorgado una ben encontrarse reunidos los requisitos que establece la ley argentina para su pro-
adopcin en e! extranjero y se pretende su reconocimiento dentro del pas. cedencia y debe contarse con el consentimiento tanto del adoptante como del
La norma no hace distincin entre una adopcin regularmente otorgada en el adoptado.
exterior y una adopcin internacional donde los adoptantes no son residentes en Siguiendo la norma anterior, en el caso que el adoptado sea todava menor de
el lugar donde ha sido otorgada. edad debe intervenir el Ministerio Pblico a fin de garantizar adecuadamente sus
Lo relevante para su reconocimiento ser que la adopcin haya sido otorgada derechos.
por los jueces de! pas del domicilio del adoptado al tiempo de su otorgamiento, Se ha incorporado a la nueva norma una directiva a tener en cuenta por el juez
aunque luego ste, siguiendo a los adoptantes, haya mudado su domicilio. ante el cual se ha requerido la conversin de la adopcin ya que deber evaluar si
La solucin es lgica porque el lugar de domicilio del menor es el que resulta resulta en el caso conveniente mantener los vnculos con la familia de origen.
competente para decidir la adopcin y por ello, el juez que la otorgue habr obra- Si as lo apreciara, el juez estara en condiciones de convertir la adopcin extran-
do regularmente, con lo que su reconocimiento dentro del pas resulta adecuado. jera en adopcin plena pero conservando los vnculos con la familia de sangre del
Tambin se admite el reconocimiento cuando la adopcin ha sido conferida por adoptado, facultades que se encuentran reconocidas porel art. 621 del CCCN.
el juez del pas donde tiene su domicilio el adoptante, pero para ello es preciso que
la adopcin tenga igualmente validez en el pas del adoptado.
finalmente, e! examen de la legalidad de la adopcin otorgada en el extranje-
ro deber hacerse confrontndola con el orden pblico, teniendo en cuenta el in-
ters superior del menor y la vinculacin que pueda existir con la Repblica a fin de
evitar de que a travs de esta adopcin resulte un perjuicio para el menor.

115. Conversin de la adopcin extranjera en adopcin plena

Otra de las disposicionesde derecho internacional privado prevista en el CCCN


se refiere a la posibilidad de modificar los alcances de la adopcin otorgada en el
extranjero.
Debe recordarseque esta cuestin haba sidotratada en el art. 340 del anterior
Cdigo Civil de manera similar, no igual, a la actual.
El art. 2638 del CCCN establece: "La adopcin otorgada en el extranjero de con-
formidad can la ley del domicfo del adoptado puede ser transformada en adop-
cin plena si:
a) se renen los requisitos establecidospor el derecho argentino para la adop-
cin plena;
b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si ste es persona menor
de edad debe intervenir el Ministerio Pblico.
En todos los casos, el juez debe apreciar fa conveniencia de mantener el vnculo
jurdico con la familia de origen".

La adopcin que se contempla debe haber sido conferida en el exterior y haber


sido regularmente otorgada pero, conforme a la ley que la rige, tiene que tener los
alcances limitados que nuestra leqislacln le reconocea la adopcin simple.
Ante esa situacin, los interesados pueden presentarseante el juez argentino
requiriendo su conversin en adopcin plena, pero para ello se le impone que de-
Captulo X!
Responsabilidad parental

116. Concepto y principios generales

Se ha sustituido la denominacin de "patria potestad" que haba sido criticada


por la doctrina cambindola por una ms acorde con la realidad de este tiempo, a!
poner nfasis en la responsabilidad con la que deben ser ejercidos los derechos y
deberes que se establecen en proteccin del hijo.
Muy ligeras modificaciones ha sufrido el concepto de patria potestad en su
adaptacin a la responsabilidad parental.
En efecto, el art. 638 del CCCN la define as: "La responsabilidad parental es el
conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la per-
sona y bienes del hijo, para su proteccin, desarrolloy formacin integral m entras
sea menor de edad y no se haya emancipado".
Adems del nombre del instituto, se ha cambiado la expresin anterior "pa-
dres" por "progenitores", se ha aadido el "desarrollo" como otro fin de la respon-
sabilidad parental y finalmente se ha eliminado la referencia "desde la concep-
cin".
Cabe reiterar, entonces, que se pone nfasis en los deberes antes que en los de-
rechos, sealando de esemodo que se trata de una institucin que prioriza la res-
ponsabilidad que existe respecto de los hijos menores.
El cambio de "padres" por "progenitores" resulta de la posibilidad de que la
responsabilidad parental se encuentre en cabeza de personas del mismo sexo que
han asumido ese emplazamiento.
Se ha completado la enunciacin de los fines de la responsabilidad parental, ha-
ciendo referencia a la proteccin de los menores, a su desarrollo y a su formacin
integral, abarcando de ese modo el sentido que tiene la asignacin de deberes y
derechos.
La proteccin de los hijos es esencial de esta institucin, porque resguarda la
persona y los derechos de quien todava no ha alcanzado la plena capacidad civil y
por ello se encuentra en una situacin vulnerable.
226 Jorge O. Azpiri lnci~encias del CCCN. Derecho de familia 227

El desarrollo de los menores requiere que se encausen sus comportamientos pa- Sin embargo, es posible efectuar la distincin conceptual entre ambas expre-
ra que logren la madurez emocional, afectiva y personal que les permita desenvol- siones. La titularidad apunta al conjunto de deberes y derechos que la ley recono-
verse en forma progresiva con mayor autonoma. ce a favor de los progenitores mientras que el ejercicio se refiere a la posibilidad de
Y la formacin integral del menor apunta a poner el nfasis no slo en su faz actuaren cumplimiento de esos deberes y derechos.
educativa, sino tambin en la transmisin de principios y valores con los que se En nuestro rgimen actual la titularidad de la responsabilidad parental es con
guiar a lo !argo de su vida. junta para los hijos matrimoniales y para los extramatrimonlales cuando ha media-
los principios de orden constitucional que emanan de la Convencin sobre los do reconocimiento por parte de ambos progenitores.
Derechos del Nio han tenido recepcin expresa en la normativa vigente. Asu vez, su ejercicio puede sufrir diversas alternativas de acuerdo a la natural e
Ello es as porque el art. 639 del CCCN establece: "La responsabilidad parental se za del vnculo y a la situacin en que se encuentren los progenitores.
rige por los siguientes principios: Estas posibilidades han sido previstas en el art. 641 del CCCN: "El ejercicio de /a
a) el inters superior del nio; responsabilidad parental corresponde:
b) la autonoma progresiva del hijo conforme a sus caractersticaspsicofisicas, a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a stos. Se presume que /os
aptitudes y desarrollo. A mayor autonomfa, disminuye la representacin de actos realizados poruno cuentan con la conformidad del otro, con excepcin
los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; de los supuestos contemplados en el art. 645, o que medieexpresa oposicin;
e) e/derecho del nio a ser odo ya que su opinin sea tenida en cuenta segn b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidadde matrimonio, a ambos
su edad y grado de madurez". progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la
conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad
Ya se han sealado las normas de rango constitucional que respaldan estos prin- de los progenitores o por decisinjudicial, en inters del hijo, el ejercicio se
cipios generales. puede atribuir a slo uno de ellos, o establecerse distintasmodalidades;
El art, 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio resguarda e! inters su- e) en caso de muerte, ausencia con presuncin de fallecimiento,privacin de /a
perior del menor; el art. 5 recepta la evolucin de sus facultades, direccin y orien- responsabilidadparental o suspensin del ejerciciode un progenitor, al otro;
tacin para que e! nio ejerza los derechos reconocidosen la Convencin y e! art. d) en caso de hijo extra matrimonial con un solo vnculo filial, al nico progeni-
12 contempla el derecho a ser odo en todoconfl(cto que le atae, debiendo ser te tor;
nida en cuenta su opinin en funcin de la edad y madurez que tenga el nio. e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vnculo filial, si uno se estable-
Estos principios tambin han sido recogidos por la ley 26.061 de Proteccin Inte- ci por declaracin judicial,al otro progenitor. En intersdel hijo, los proge-
gral de Nios, Ni nas y Adolescentes (arts, 2, 3, incs. by d, 24 y 27). nitores de comn acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicioconjunto o es
La responsabilidad parental tiene diversas manifestaciones pero su caractersti- tablecer distintasmodalidades".
ca esencial se presenta respecto de su titularidad y el ejercicio.
Otro aspecto de esta responsabilidad parental tiene lugar cuando se asigna el b) Ejercicio en caso de convivencia de los progenitores
cuidado personal del hijo por los progenitores y finalmente puede suceder que la
E~el inc.a) se recepta la regla genera! del ejercido de la responsabilidad paren
guarda sea otorgada por el juez a un tercero (art. 640, CCCN).
tal re~pecto de los hijos matrimoniales y extrarnatrimoniales cuando los progeni-
A travs de estas vicisitudes se materializa la protecdndel menor de acuerdo a
toresconviven, Ante la inexistencia de situaciones de crisis el ejercicio se confiere a
las circunstanciasde hecho en las que ste se encuentre.
ambos progenitores.
Para mitigar el inconveniente que puede resultar al requerirse la voluntad de
117, Titularidad y ejercicio ambos progenitores para todos los actos de la vida y de los bienes de los menores
de la responsabilidadparental se ha establecido que, cuando uno de ellos acta se presume que lo hace con Ja con-
formidad del otro.
a) Conceptos de titularidad y ejercicio
Esto significa que para los actos ordinarios, e! ejercicio de la responsabilidad pa-
A pesar de que el ttulo del Captulo Z alude a ambas vertientes de la responsa renta! funciona como si fuera indistinto, pues la voluntad de uno de los progenitores
bilidad parental, en su tratamiento slo se regula su ejercicio. es sufdente para otorgar el acto ya que se presume la voluntad coincidente del otro.
Jorge O. Azpirl Incidencias del CCCN. Derecho de familia 229
228
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Esta presuncin no rige cuando se trate de uno de los actos mencionados en el Es claro que el progenitor excluido podr, antes del vencimiento del plazo fia-
art. 645 ya que se exige en esos supuestos el consentimiento expreso de ambos. do, acreditar que han cesado las causas que justificaron esa decisin y requerir que
La otra situacin que desvirta la presuncin de conformidad del otro proge- vuelva a funcionar el ejerdcio de la responsabilidad parental conforme al rgimen
nitor es la que se presenta cuando ste ha formulado su expresa oposicin a la ordinario.
realizacin de determinado acto de ejercido ordinario de la responsabilidad p
renta l. . d) Ejercco cuando no hay convivencia,
Esta oposicin, para que sea eficaz, deber ser previa al otorgamiento del acto divorcio o nulidad
notificndola al otro progenitor y, adems, en caso necesario tambin al tercero En el inc, b) del art. 641 del CCCN se contempla el ejercicio de la responsabilidad
que intervenga y ste ser responsable de los perjuicios que pudieran ocasionarse parental frente a la crisis del matrimonio, ya sea manifestada por el cese de la con-
si acta desoyendo la oposicin. vivenca como as tambin por el divorcio o nulidad del matrimonio.
A diferencia de lo que se legislaba con anterioridad, en estos casos el ejercicio si-
e) Desacuerdo entre los progenitores
gue correspondiendo a ambos progenitores y se mantiene la presuncin de confor-
Cuando este desacuerdo se hubiera concretado, ya sea en forma previa o cuan midad del otro cuando acta uno solo de ellos.
do el acto ya ha sido concretado, cualquiera de los progenitores puede acudir al Se ha superado de este modo la decisin legislativa anterior que supon la la exis-
juez competente, quien debe reso!verpor el.procedimi:nto ms ?,reve pre~is_to por tencia de un conflicto matrimonial que necesariamente se trasladaba al ejercicio
la ley local, previa audiencia de los progenitores con tntervencion del Minister]o de la entonces patria potestad.
Pblico (art. 642, CCCN). Ahora se mantiene en cabeza de ambos progenitores, presuponiendo quepo-
No se ha reiterado en esta norma la directiva referida en la norma derogaqa a drn desvincular la crisis matrimonial de las decisiones que adopten respecto de sus
que el juez resolver lo ms conveniente para el inters del menor, porque ya ~ste hijos.
criterio ha quedado plasmado en el art. 639, inc. a) del CCCN. . Se ha agregado una posibilidad que antes no exista y que por decisin de los
La cuestin central en este tema es determinar si el acto que pretende realizar propios progenitores o por resolucin judicial, siempre teniendo en cuenta el inte-
un progenitor cuando media oposicin del otro es abusivo o perjudicial para las~- rs del hijo, el ejercicio se atribuya a slo uno de ellos, o establecerse distintas mo-
lud espiritual o fsica del menor. En tal caso, el juez podr corregir ese proceder evi- dalidades.
tando que se lleve a cabo el acto o, eventualmente, dejando sin efecto la decisin De este modo uno de los progenitores puede desprenderse voluntariamente
ya ejecutada. . . . .. del ejercicio de la responsabilidad parental, lo que resulta inadecuado porque se
Pero distinto es el supuesto que se presenta cuando la diferencla de oprruon en- podra someter a una negociacin este deber que es impuesto por la ley.
tre los progenitores se refiere a cuestiones de simple conveniencia, com~, p~r Distinto es el caso en el que e! juez decide atribuir el ejercicio a uno de los pro-
ejemplo, respecto del colegio elegido o el idioma que pre!enden que_ es'.u.d1e, sin genitores porque all se est juzgando su conducta.
que ninguna de las alternativas propuestas pueda ser considerada perjudicial p~ra No est resuelto en forma expresa en qu situacin se encuentra el progenitor
e! hijo. En este supuesto deber e! juez instar~ los padr:s a que r~s~elvan sus dife- que ha acordado que el ejercicio de la responsabilidad parental quede en cabeza
rendas sin necesidad de requerir una sentencia, pero, s1 ese avenimiento no es po- de! otro, o cuando as Jo ha resuelto el juez, porque esta situacin no est contem-
slble, deber dictarla en base a! inters del menor. plada como una suspensin del ejercicio prevista en el art. 702.
Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier causa que entorpezca Sn embargo, parece que en este caso el progenitor que ya no ejerce la respon-
gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez. puede atribui'.lo to sabilidad parental no tendr los derechos pero subsistirn los deberes emergentes
tal O parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, de esta institucin, aplicando analgicamente el art. 704.
por un plazo que no puede exceder de dos aos. Tambi~ el juez ~uede or?e~,ar
medidas de intervencin interdisciplinaria y someter la discrepancia a mediacin e) Ejercicio en caso de ser
(art. 642, CCCN). . solo el progenitor
se ha mantenido e! plazo de dos aos de duracin mxima de la atribucin del
ejercicio de la responsabilidad parental y se han aadido las facultades judic'.a!es En el inc. e) del art. 641 se contempla el caso en e! que un progenitor ha queda-
de recurrir a la interdscplina y a la mediacin para tratar de encausar el conflicto. do solo en el ejercicio de la responsabilidad parental.
230 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 231

Ello ocurre, de acuerdoa la norma citada, cuando el otro ha muerto, ha sido de- El art. 643 lo permite cuando haya razones suficientemente justificadas y redun-
clarado ausente con presuncin de fallecimiento, ha sido privado de la responsabi- den en inters del hijo. Se deja a salvo la delegacin que existe entre parientes afi-
lidad parental o suspendido en su ejercicio. nes prevista en el art. 674.
En estos supuestos, el otro progenitor ser quien ejerce la responsabilidad pa- . Ef acuerdo entre los progenitores y el pariente debe ser homologado por el juez,
rental. pero ste debe en forma previa or al hijo.
Lo mismo sucede mando el hijo extramatrimonial tiene un solo vnculo (art, Esta delegacin puede hacerse por el plazo de un ao, renovable judicialmente
641, inc. d) porque a ste le correspondeel ejercicio de la responsabilidad parental. por otro plazo igual siempre que subsistan las razones que la justificaron y con in-
tervencin de los interesados.
f) Ejercidoen caso de hijos extramatrimoniales reconocidos Los progenitores slo se desprenden del ejercicio pero conservan la titularidad
por ambosprogenitores de la responsabilidad parental y mantienen el derecho a supervisarla crianza y edu-
cadn del hijo en funcin de sus posibilidades. Esto no significa que queden libe-
En el caso de hijos extra matrimoniales, cuando ha mediado reconocimiento por rados del deber alimentario respecto de sus hijos, porque conservan la titularidad
parte de ambos progenitores, se aplica lo establecido en el inc, a) del art. 641. de la responsabilidad parental y esta oblgacin es inherente a tal situacin.
Tambin es posible que exista delegacin del ejercicio de la responsabilidad pa-
g) Ejercicioen caso de hijos extramatrimoniales reconocidos rental cuando se trate de un hijo con un nico vnculo filial.
por un progenitor y emplazado por sentenda el otro

Por el contrario, cuando ha habido un emplazamiento voluntario y el otro ha si- k) Ejercicio en caso de progenitores adolescentes
do impuesto por una sentencia, el ejercicio de la responsabilidad parental queda
en cabeza de quien ha reconocido al hijo (art. 641, inc. e, CCCN). 4 diferencia del rgimen anterior que contemplaba el caso del padre o madre
Sin embargo, en inters del hijo, los progenitores de comn acuerdo, o el juez, noleimancipado, ahora se ha regulado el ejercicio de la responsabilidad parental
pueden decidir e! ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades. cuando se trata de progenitores adolescentes, estn o no casados (art. 644, CCCN).
De este modo se ha dstinguido la nueva situacin de la legislacin derogada, ya
h) Ejercicio en caso de incapacidado capacidad restringida
que puede haber un menor adolescente casado y por ello emancipado (art. 27) y,
sin embargo, regirse el ejercicio de la responsabilidad parental por esta norma.
No se ha previsto en forma expresa el caso del progenitor incapaz o con capaci- Lb mismo ocurre si el otro progenitor es plenamente capaz, porque se sigue
dad restringida, pero de acuerdo con el art. 702, inc. e) del CCCN en tal supuesto se aplicando el presente rgimen.
puede suspendersu ejercicio, y por ello el otro progenitor quedar ejerciendo so- Se ha superado de esa manera la critica doctrinaria anterior que permita a los
lo la responsabilidadparental (art. 641, inc. e, CCCN). menores casados ejercer la patria potestad, mientras que los que no haban cele-
brado un matrimonio quedaban sometidos al rgimen del art. 264bisdel Cd. Civil
) Eercicio en caso de emplazamiento forzado derogado.
de ambosprogenitores Los progenitores adolescentes ejercen la responsabilidad parental y pueden de-
cidir y realizar por s mismos las tareas necesarias para su cuidado, educacin y sa-
Tampoco se ha resuelto el caso en que arribos progenitores hayan sido empla-
lud; es decir, para los actos que hacen a la vida cotidiana del hijo.
zados por una sentencia, y en tal supuestodeber tenerse en cuenta la convivencia
Por el contrario, cuando se trata de actos trascendentes para la vida del nio, co-
entre ellos con el hijo y aplicarse la solucin del inc. a) o, eventualmente, del inc. b)
mo la decisin libre e informada de su adopcin, intervenciones quirrgicas que
del art. 641.
ponen en peligro su vida u otros actos que pueden lesionar gravemente sus dere
ches, el consentimiento del progenitor adolescente no basta por si solo, sino que
J) Delegacin del ejercicio
debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores
Como novedad se permite que los progenitores acuerdendelegar el ejercicio de (art. 644, CCCN).
la responsabilidad parental en un pariente, pudiendo de ese modo desprenderse Se ha implementado un sistema que a! decir de la doctrina establece "un equili-
de una situacin que se le impone legalmente por su condicin frente a su hijo. brio entre posicionamientos paternalistaso tutelares en relacin a los padres ado-
Jorge O. Azpiri lncidenciss del CCCN. Derecho de familia 233
232 ------------
lescenteso, en el otro extremo, una regulacin que no garantice a los jvenes pro- b) autorizar/o a ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de sequ-
genitores su particular situacin en at_encin a que so~_perso~as en f,or~acin Y ge- ridad;
sarrollo. En este sentido, resulta valioso que la nocion de apoyo y acompana- e) autorizarlopara salir de la Repblica o para el cambio de residencia perma-
miento' haya sido introducida en esta materia, en tanto esta lgic~ de auxilio es su- nente en el extranjero;
peradora del criterio tutelar, en consonancia con el respeto irrestrkto de las perso- d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuarpor
nas menores de dieciocho como sujetos de derechos" 1- si;
Aunque no surge en forina expresa de esta norma, es evidente_que en los caso~ en e) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la admi-
los que se requiere el consentimiento expreso de am~os proge_nitores ~ara realizar nistracin de conformidad con lo previsto en este Captulo.
determinadosactoswntemp!ados en el art, 645, tambin debe 111te1Ve111r prestando En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o me-
su asentimiento uno de los progenitores del adolescente, ya que se trata de actos dia imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el inters
trascendentes en la vida del hijo que pueden lesionar gravemente sus derechos. familiar.
Cuando un progenitor adolescente pretendiera realizar un acto que pueda re Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento
sultar perjudicial para su hijo, las personas que ejercen la responsabilidad parental expreso".
respecto de aqul pueden oponerse a que tal :cionar se concrete. ,
La misma intervencin les cabe a los progenitores del adolescente cuando este Estos actos que resultan trascendentes en la vida del hijo requieren que ambos
omite realizar las acciones necesarias para preservar el adecuado desarrollo del progenitores estn de acuerdo en su realizacin, pues de lo contrario ser necesario
menor. recurrir al juez para que resuelva el conflicto teniendo en cuenta el inters familiar.
No est aclarado si deben intervenir ambos progenitores del adolescente o bas- Cuando un menor que tiene entre diecisis y dieciocho aos quiere contraer ma-
ta la actuacin de uno solo de ellos para formular la oposicin o para llevar a c~bo trimonio, debe contar con la autorizacin de sus representantes legales (art. 404),
los actos que preserven el desarrollo de! hijo. por ello, el inc. a) del art. 645 requiere la conformidad de ambos progenitores para
En caso de conflicto resultante de la oposicin, o de negar el asentimiento re- hacerlo.
querido para determinados actos, e! juez debe decidir a travs del procedimiento La celebracin del matrimonio no slo es trascendente por el nuevo emplaza-
ms breve previsto por la ley local. miento familiar que se genera, sino que produce la emancipacin de los menores
conforme resulta del art, 27, con las limitaciones que surgen de los arts, 28 y 29, y
1) Actos que requieren el consentimiento expreso de ambos progenitores por ello, extingue la responsabilidad parental (art. 699, inc. d, CCCN).
con algunas variantes de redaccin, y con e! agregado de un requisito esencial, La emancipacin como acto que requiere la voluntad coincidente de ambos
se han regulado los actos que requieren el consentimiento expreso de ambos pro progenitores haba sido eliminada por la ley 26.579, por lo que lgicamente no se
ha reproducido en este artculo.
genitores. . .
En primer trmino es preciso remarcar que la necesidad de la voluntad co111C1- Cuando un menor ingresa en comunidades religiosas, fuerzas armadas o de se
dente de ambos progenitores se exige cuando existe un doble vnculo filia!, pues de guridad queda sometido a un rgimen de autoridad que es incompatible con la res-
lo centrarle el que se encuentre en ejercicio de la responsabilidad parental podr ponsabilidad parental.
actuar, an respecto de estos actos, con su sola decisin. Por ese motivo se requiere la conformidad expresa de ambos para hacerlo (nc. b).
En el caso de la salida del pas o del cambio de residencia en el extranjero, el me
E! art. 645 del CCCN establece: "Si el hijo tiene doble vnculo filial se reouieree; nor queda fuera del control de los progenitores, o por lo menos de uno de ellos
consentimiento expreso de ambos progenitores para los siguientes supuestos: cuando e! traslado se haga en compaia del otro, por lo que tambin se necesita la
a) autorizar a los hijos adolescentes entre diecisis y dieciocho aos para con- voluntad coincidente de ambos para hacerlo, o bien !a autorizacin judicial en ca-
traer matrimonio; so de negativa o de imposibilidad de obtenerla (inc. e).
Esta autorlzac6n siempre requiere la decisin coincidente de ambos progeni-
I Llovers- Mignon, Padres adoiescentesyreforma del Cdigo Civil: una necesaria revisin tores aunque se trate de un lapso corto, como unas vacaciones, o prolongado co-
del sistema actual a la luz de la perspectiva humanitaria, en" Revista de Derecho de Familia", n 67, mo un traslado permanente. Tampoco tiene relevancia s el menor viaja solo o en
nov. 2014, p. 154 compaa del otro progenitor o de terceros.
234 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 235

El menor puede, en determinados casos estar en juicio civil o penal sin autoriza- f:!) respetary fadlitarel derecho del hijo
a mantener relaciones personales con
cin de sus progenitores, como sucede, por ejemplo, cuando ha obtenido un titulo abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vnculo eiecti-
habilitante para el ejercicio de una profesin, conforme lo autoriza el art. 30, o el vo;
adolescentepuede intervenir personalmente sin autorizacin de sus progenitores f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo".
cuando es acusado criminalmente, tal como resulta del art. 680 del CCCN.
Por ello, en los casos en los que no puede actuar por s, necesita la conformidad Esta enumeracin es enunciativa porque luego, en los captulos siguientes, se
de los dos progenitores para estar en juicio (inc. d). desarrollan los alcances de algunos de estos deberes. como el del cuidado y los ali-
S uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo adolescenteinicie una ac- mentos del hijo y el de representarlo y administrar su patrimonio.
cin civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con El resto de los deberes mencionados t e nen por fin plasmar el objetivo de la res"
la debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio Pbli- ponsabllidad parental, consistente en la proteccin, desarrollo y formacin inte-
co (art. 678, CCCN). gra11 de los hijos.
La administracin de los bienes del hijo es llevada a cabo de comn acuerdo por Se ha eliminado el poder de correccin que traa la legislacin anterior y.se man-
los progenitores cuando ambos estn en ejercido de la responsabilidad parental, tiene la prohibicin del mal trato del hijo.
como lo regula el art. 685. As lo dispone el art. 647 de! CCCN: "Se prohfbe el castigo corporal en cualquie-
Es por ese motivo que el inc. e) del art. 645 requiere esa voluntad coincidente, ra.de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe ffsica
salvo claro est que se haya delegado la administracin conforme a lo dispuesto o psfquicamente a los nios o adolescentes.
por el art. 687. tos progenitores pueden solicitare/ auxilio de los servicios de orientacin a car"
Finalmente, y este es un requisito introducido por la reforma, en todos estos ac- go de los organismos del Estado".
tos cuando est involucrado un hijo adolescente, es decir, mayor de trece aos, se La redaccin de esta norma es terminante y no admite las interpretaciones que
requiere tambin su consentimiento expreso. habla suscitado la legislacin anterior al referirse a que los padres podan corregir
moderadamente a sus hijos.
118. Reglas generales sobre los deberes y derechos Asu vez. se ha incorporado la posibilidad de que los progenitores recurran al Es-
de los progenitores tado para pedirle, a travs de susorganismos pertinentes, el auxilio de los servicios
de orientacin frente a una situacin que no puedan resolver por s mismos.
Es sabido que en derecho de familia a un deber impuesto a un miembro de la fa-
milia le corresponde un derecho correlativo de otro miembro de esa familia.
Muchas veces se mencionan como si fueran slo deberes pero es preciso reco- 119. El deber de cuidado personal
nocer que al mismo tiempo implican un derechoens mismo. En el art. 265 del Cd.
Civil derogado se pona de manifiesto esta situacin con claridad cuando se haca a) Concepto de cuidado personal
referencia a que " ... tienen stos la obligacin y el derecho de criar a sus hijos ... ". Se ha modificado la denominacin de "guarda" o "tenencia" y "visitas" por la
Esta caracterstica peculiar se evidencia en la enumeracinque hace el art. 646 de de "cuidado" y "cornunlcacin" que resultan ms adecuadas a la situacin del hijo
los deberes de los progenitores ya que, por ejemplo, tiene que cuidar a su hjo pero, como sujeto de derechos.
aunque no se le mencione en forma expresa, tambin tiene el derecho de hacerlo. ~I art. 648 del CCCN dispone: "Se denomina cuidado personal a los deberesy fa-
El art. 646 del CCCN menciona los siguientesdeberes de los progenitores: " ... a) cultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo".
cuidar del hijo, convivir con l, prestarle alimentos y educarlo; En la norma se alude a los deberes y facultades, y en este ltimo supuesto no s-
b) considerar las necesidades especficasdel hijo segn sus caractersticaspsi" lo se encuentra la legitimacin para actuar respecto del hijo sino tambin el dere-
coitsices, aptitudes y desarrollo madurativo; cho para hacerlo cuando por alguna situacin particular se quisiera limitar o me-
e) respetar el derecho del nio y adolescentea ser odo y a participar en su pro- noscabar esa posibilidad.
ceso educativo, es! como en todo lo referente a sus derechospersonalsimos; Esta es una responsabilidad que pesa sobre los progenitores y que tiene un fun-
d) prestar orientacin y direccin al hijo para el ejercicio y efectividad de sus damento no slo legal sino tambin natural, ya que responde al instinto de las per-
derechos; sanas por sus cras.
236 Jorge O. Azplri Incidencias del CCCN. Derecho de fam/a
237
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b) Modalidades
Una de ellas se refiere a la correcta eliminacin de la preferencia materna res-
del widado personal compartido
pe~to d_e los hijos menores de cinco aos que traa la legislacin anterior, por cuan-
Es claro que cuando ambos progenitores conviven participan de esta responsa to irnplkaba un trato discriminatorio respecto del padre con la consiguiente desi-
bilidad en un pie de igualdad, y aun cuando ya no compartan una vivienda en cd.- gualdad ante la ley.
mn, el cuidado personal de los hijos puede seguir siendo compartido o puede Ahora ninguno de los progenitores tiene un privilegio en la asignacin del cui-
tambin recaer en uno solo de ellos, tal como lo contempla el art, 649, dependien- dado de los hijos, y deber resolverse eventualmente en base a lo que resulta ms
do de las circunstancias de hecho la atribucin individual. beneficioso para el hijo.
Se explicita que el cuidado personal compartido permite adoptar distintas mo- Tambi~ de~e sealarse que el hecho de la separacin de los progenitores no al-
dalidades ya que puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hi- tera, en pnncpro, la responsablldad de cuidado de los hijos que pesa sobre ellos.
jo pasa perodos de tiempo con cada uno de los progenitores, segn la orqaniza- De all que este deber siga siendo compartido.
cin y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera princi- Se concr~ta de este modo el derecho del hijo a mantener relaciones personales
pal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisio- Y contacto directo con ambos padres de modo regular, reconocido por el art. 9 de
nes y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado (art. la Convencin sobre los Derechos del Nio.
650, CCCN). ' Sin em_bargo, cuando se determina la primera alternativa que debe tener en
En el caso de haber cesado la convivencia, en principio no se altera el deberde cuent~ el Juez para resolver la cuestin se alude al cuidado compartido indistinto
cuidado que tienen los progenitores respecto de sus hijos ya que seguir sierido es decir, aq.ul en el que el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno d~
compartido. 1 ',
los progenitores.
Es un acierto de la reforma haber determinado como regla que el cuidado debe Esto sig.nifi~a que, aunque se compartan las decisiones y se hayan distribuido de
ser compartido por los progenitores, no slo porque se resguarda de mejor mane- modo equitativo l~s labores atinentes a su cuidado, como lo establece el art. 650,
ra el bienestar de los hijos sino tambin por la funcin docenteque tiene la dispo- uno ~e los progenitores tendr ms tiempo con el hijo como resultado de la resi-
sicin al situar a ambos padres en un pie de igualdad manteniendo las mismas res- dencia principal en su domicilio.
ponsabilidades sobre el hijo que cuando convivan. Si el obje:'.vo del cuidado compartido es mantener en igualdad de condiciones
Sin embargo, por las vicisitudes propias de la ruptura de la vida en comn pue- !s
Y res~o.nsab11idades a progenitores, parece ms adecuado para cumplir con ese
de adquirir distintas modalidades, con lo que el cuidado puede ser distribuido en- pr~pos1to que se.hubiera considerado como primera alternativa para conferir el
tre los progenitores. cuida.do compartido a la modalidad alternada, ya que sta no denota preferencia
lo que antes se denominaba tenencia compartida ahora es llamado cuidado al- por ninguno de ellos al pasar perodos equivalentes con cada uno de los progeni-
ternado, puesto que el hijo pasa periodos con cada uno de sus progenitores y entre tores.
ellos se han organizado para cumplir con esa funcin.
Por el contrario, la anteriormente llamada tenencia a favor de uno de los padres e} Derechoy deber de comunicacin

se denomina cuidado indistinto, en el que el hijo reside pr'eferentemente con 'uno Anteriormente cuando la tenencia era atribuida a uno de los padres, el otro go-
de los progenitores pero a diferencia del rgimen anterior, comparten las decisio- zaba del llamado derecho de visitas.
nes y se han distribuido equitativamente la responsabilidad de su cuidado. En I~ actualid_ad, se ha modificado no slo la denominacin, sino tambin el
La diferencia esencial entre uno y otro sistema de cuidado radica en el tiempo contenido de la situacin del progenitor que no tiene el cuidado del hijo.
que permanecen con cada uno de los progenitores, ya que en el alternado serms As resulta del art. 652 del CCCN: "En el supuesto de cuidado atribuido a uno de
o menos equivalente mientras que en el indistinto prevalece el lapso de uno por so-
bre el otro.
'.~ progenitores, el otro tiene e/ derecho y el deber de fluida comunicacin con el
h1;0".
Cuando los progenitores no conviven y es necesario resolver la forma en que se . Esto significa que no slo podr mantener un contacto adecuado con el hijo se-
cumplir con el cuidado compartido, segn lo pida uno o ambos o de oficio, el juez gun las modalidades que resulten del caso concreto, sino que deber estar nfor-
debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado del hijo con la modalidad indis- ~ado sobre las cuestiones relacionadas con su educacin, con su salud y otras rela-
tinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo (art. 651, CCCN). tivas a I~ persona y bienes del hijo (art. 654, CCCN). Este deber es recproco entre los
Diversas son las reflexiones que surgen a partir de esta norma. progenitores.
238 Jorge O. Azpirl lncqencas del CCCN. Derecho de familia 239

d) Cuidado personal unilateral ?e


Este plan parentalidad debe formar parte de la propuesta que tiene que for-
Puede suceder que el juez se deba apartar de la regla del cuidado compartido mular cada conyuge en el momento de plantear el divorcio o del convenio regulador
en cualquiera de las modalidades mencionadas, y se vea en la necesidad de resol que resulte del acuerdo de voluntades, ya que ste tiene que contener las cuestiones
ver que el cuidado personal del hijo debe ser unipersonal. concerni~ntes a la responsabilidad parental, como lo establece el art. 439 del CCCN.
Esta solucin es calificada por la norma como excepcional; es decir, que debe Lo mas p_robable, aunque la norma no lo menciona, es que junto con este plan
surgir a partir de una situacin fuera de lo comn que justifique dejar de lado el de parentalidad se acuerde la forma en que se cumplir la obligacin alimentaria
respecto de los hijos.
principio del cuidado compartido.
Para decidir el cuidado unipersonal, el art. 653 del CCCN dispone que el juez de Como todo convenio se realiza teniendo en cuenta las circunstancias de hecho
be ponderar: " ... a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener existentes en el momento en que se acuerda, lo que no impide que pueda ser mo-
trato regular con el otro; b) la edad del hijo; e) la opinin del hijo; d) el menieni- d~f(c'ado en el futuro ~or un nuev~ acuerdo o eventualmente por una decisin ju
miento de la situacin existente y respeto del centro de vida del hijo. d1c141 cuando han variado sustancialmente las necesidades del grupo familiar y el
desarrollo del hijo.
El otro progenitor tiene el derechoy el deber de colaboracin con el conviviente".
El hecho de que se decida la atribucin de cuidado a uno de los progenitores no IL~ participacin del menor en la elaboracin del plan de parentalidad depen-
implica que e! otro quede desligado de este deber, sino que adquiere una caracte- de\ de su edad~ de su g_rado de madurez, pero hay que tener en cuenta que del
rstica peculiar que se manifiesta a travs de la necesaria colaboracin con el pro- art. 655 no surge imperativamente la necesidad de su intervencin sino que tan s-
lo los progenitores deben procurar su particpacin.
genitor que tiene al hijo bajo su cuidado.
Las pautas que se mencionan en el art. 653 deben ser analizadasen funcin del . En caso de no existir acuerdo sobre el plan de parenta!idad, o de no haber sido
inters superior del menor que es la directiva central en toda cuestin que lo invo- este ~omologad?'. debe reso'.ve~ e! juez fijando el rgimen de cuidado de los hijos.
En dicha resolucin debe pnortzar la modalidad compartida indistinta, excepto
lucre.
Por ese motivo puede variar la decisin del magistrado atribuyendo el cuidado que por razones fundadas resulte ms beneficioso el cuidado unipersonal O alter
nado (art. 656, CCCN).
unilateral cuando a pesar de cumplir con la pauta de respetar la situacin de hecho
y el centro de vida del menor, este estado no satisface el inters del hijo. . Esta decisin del maqtstrado debe ser el resultado del anlisis del comporta-
miento de los progenitores y fundamentalmente tendr en cuenta conductas con-
cretas que puedan lesionar el bienestar del nio o adolescente.
e) Plan de parentalidad
La atribucin del cu_idado deber prescindir de discriminaciones de los progeni-
Se ha receptado la posibilidad de que los progenitores presenten un plan de pa- tor:s. basa~as en. c~est1ones de sexo u orientacin sexual, religin, las preferencias
rentalidad como una forma de instar a que la regulacin de las relacionesentre el polltkas o ideolqicas o en cualquier otra condicin.
hijo y ellos a partir de! cese de la convivenciase produzca por un acuerdo de volun-
tades y no por una imposicin judicial. f) Guarda a favor de un pariente
El art. 655 del CCCN menciona algunos de los temas que debe contener el plan Cuando por razones de especial gravedad los progenitores no se encuentren en
de parentalidad, aunque stos no son excluyentes de otros que los progenitores
c?ndJciones de cuidar a sus hijos, su guarda puede ser otorgada por el juez a un pa-
decidan incorporar a !: "Los progenitores pueden presentar un plan de parenta- riente.
lidad relativo al cuidado del hijo, que contenga: a) lugar y tiempo en que e/ hijo
Se trata de una situacin de excepcin y su duracin se estipula en un ao, aun
permanececon cada progenitor; b) responsabilidadesque cada uno asume; c) r-
que puede ser prorrogada por razones fundadas por otro ao ms (art. 657, CCCN).
gimen de vacaciones, das festivos y otras fechas significativas para la familia; d)
. _En el cas? de que !ueg.o de vencido e! plazo fijado por el juez subsista la imposi-
rgimen de relacin y comunicacin con el hijo cuando ste reside con el otro pro-
b11!~ad o la mconve~1enci~ de que los progenitores retomen el cuidado de los hijos,
genitor. se aeb~ r~solver 1~ srtuacon de los menores mediante otras figuras que se regulan
El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en el Cdiqo, como la tutela o la adopcin.
en funcin de las necesidadesdel grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas.
El guar~~dor, adem~s de tener al menor bajo su cuidado personal, puede adop-
Losprogenitores deben procurar la participacin del hijo en el plan de parenta- tar las dedslones relativas a las actividades de su vida cotidiana como una forma
lidad yen su modificacin". operativa de cumplir con su cometido.
240 Jorge O. AzjJir Incidencias del CCCN. Derecho de familia 241
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!.
El otorgamiento del cuidado a un pariente no modifica la titularidad y el ejerci- profesar una religin contraria a sus convicciones personales, pudiendo aqul,
cio de la responsabilidad parental de los progenitores, por lo que subsisten sus de- eventualmente elegir no pertenecer a ninguna religin.
beres y tambin sus derechos. En el caso contrario, es decir que lo padres no pertenezcan a ninguna religin,
no pueden impedir que el hijo decida adherir a algn culto determinado.
120. Deberes y derechos de los progenitores
Si los progenitores profesan religiones diferentes y no hay acuerdo sobre la for-
macin que en este aspecto deber recibir el hijo, ser materia de resolucin judicial.
se ha reiterado la enunciacin de los principales deberes y derechos que tienen
los progenitores respecto de la persona de sus hijos, quedando para un tratamien- 121. Deber alimentario
to diferenciado la situacin de los bienes de los menores.
En tal sentido e! art. 658 del CCCN establece: "Ambos progentores tienen la a) Medda del deber alimentario
obligacin y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlosconforme a su Como ya se coment, la medida de la prestacin alimentara de los progenito-
condicin y fortuna, aunque el cuidado personal est a cargo de uno de ellos "'.". res hacia sus hijos est dada por la condicin y fortuna de aqullos.
Este artculo, salvo la referencia a los progenitores, ha sido tomado del anterior Esto significa que la solidaridad familiar que es propia de este deber se concre-
art. 265 del Cd. Civil y se ha eliminado la mencin de los bienes con los que se de- tar obligando a los progenitores a que los hijos lleven un nivel de vida acorde con
ba cumplir con los alimentos. De all que se haya mantenido la expresin "obliga su situacin econmica.
cin" cuando en toda la normativa actual se alude a "deberes". Sern, entonces, los recursos de los padres los que deban ser tenidos en cuenta
Tambin se hace referencia explcita a la existencia de la obligacin y del dere- para cumplir con este deber.
cho, situacin que ya haba sido resaltada con anterior.idad como caracterstica de Debe recordarse que, a diferencia de lo que sucede con los alimentos entre pa-
las relaciones familiares. rientes, el deber alimentario de los hijos no requiere la demostracin de un estado
A pesar de estas observaciones, el contc:,ndo de la disposic~~ es cl_aro al impo- de necesidad sino que por esa sola condicin -ser hijos-, resulta procedente.
ner a ambos progenitores el deber y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y Sin embargo, en el caso de que stos no puedan asumir esta responsabilidad por
educarlos de acuerdo a su condicin y fortuna. su incapaddad o por una d-ificultad econmica, las rentas de los bienes de los hijos
La crianza de los hiios es una situacin inherente a la relacin paterno filial y se deben ser destinadas a ese fin (art. 698, lnc, a, CCCN).
relaciona con el cuidado personal al que se hizo referencia en el apartado anterior. Se ha modificado de este modo la solucin que traa la legislacin anterior refe-
En cuanto a la educacin, hay que tener en cuenta que se debe entender en un rida a que el usufructo de los bienes de los hijos debia destinarse a solventar esos
sentido amplio del trmino porque implica ocuparse de la.formacin fsica, espiri- gastos, quedando el aporte de los padres en forma subsidiaria (art. 291, inc. 2, Cd.
tual y moral del menor, as como atender a la preparacin para una profesin o ac Civil derogado).
tividad determinada que represente una utilidad para el menor y para la sociedad 2.
La educacin incluye la instruccin escolar obligatoria para los menores, yes,res
b) Contenido de los alimentos
ponsabilidad de los progenitores hacer que los hijos la .reciban ya que el Estado
brinda esta posibilidad de acceso al conocimiento en forma gratuita. Reiterando, con algunos matices diferenciales, la norma anterior, el art. 659 del
Tambin se encuentra comprendida la educacin religiosa, pero debe distin- CCCN enuncia los gastos que deben ser satisfechos por los alimentos: "La ob/igacn
guirse el derecho de los progenitores a formar a sus hijos en la religin que Prpfe de alimentos comprende la satisfaccin de las necesidades de los hijos de manu-
san, por una parte y, por la otra, el derecho de! hijo a elegir cuando tenga edad Y tencin, educacin, esparcimiento, vestimenta, habitacin, asistencia, gastos de
madurez suficiente el culto al que desea pertenecer. enfermedad y los gastos necesariospara adquiriruna profesin u oficio. Los alimen-
Este derecho se encuentra amparado por e! art. 14 de la Convencin sobre los tos estn constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporciona-
Derechos del Nio y en base al tambin art. 14 de la Constitucin Nacional que am- /es a las posibilidades econmicas de los obligados y necesidades del alimentado".
para la libertad de cultos, el menor no podra ser obligado por sus progenitores a La enumeracin es amplia y cubre todos los aspectos de las necesidades de los
hijos.
Se han agregado en forma expresa los gastos necesarios para adquirir una pro-
2 zannoni, Derecho civil. Derechode famiia, 1998, t. 2, p. 758. fesin u oficio, a diferencia de lo establecido por el art. 270 del Cd. Civil anterior
242 Jorge O. Azpri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 243

que no obligaba a los padres a dar a sus hijos los medios para formar un estableci- Esto significa que, a equivalencia de recursos, el progenitor que destina su tiem-
miento ni a dotar a las hijas. po mayoritariamente al cuidado personal del hijo deber hacer un aporte en dine-
Esta incorporadn est relacionada con !a obligacin alimentaria que se reco- ro menor que el otro padre.
noce en el art, 663 al hijo mayor que se capacita y que se comentar ms adelante. Si los recursos son diversos, el progenitor que tenga mayores posibilidades eco-
Tambin se ha explicitado en la norma la forma en que puede ser cumplida la nmicas deber efectuar una contribucin mayor en dinero o en especie para sol-
prestacin alimentaria, recogiendo las pautas que ya la doctrina y la [urlspruden- ventar las necesidades del hijo.
cia haban admitido sin dificultad.
No hay ninguna duda de que los alimentos deben ser satisfechos en dinero co- e) Edad del alimentado
mo criterio general, pero frente a determinadas circunstanciasde hecho, tambin
pueden ser cumplidos con prestaciones en especie, ya sea de manera total o ms La plena capacidad se adquiere a los dieciocho aos conforme lo establece el
frecuentemente, parcial. art. 25. Sin embargo, siguiendo el criterio ya fijado por la ley 26.579, la obligacin
Adems se fija e! criterio de la proporcionalidad que debe existir entre los pro- alimentaria de los progenitores se extiende hasta los veintin aos.
genitores para el cumplimiento de los alimentos, ya que su aporte en concreto de- As lo dispone el prr. 2 del art, 658 del CCCN: " ... La obligacin de prestar ali-
pender de la situacin econmica en que cada uno de ellos se encuentre. mentos a los hijos se extiende hasta los veintin aos, excepto que e/ obligado acre-
En este aspecto, una importante innovacin se ha hecho al reconocer, como ya dite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proverselos
lo vena haciendo la jurisprudencia, que "las tareas cotidianas que realiza el proge- por s mismo".
nitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor econmico y A pesar de la reduccin de la mayora de edad a los dieciocho aos, ya se haba
constituyen un aporte a su manutencin" (art. 660, CCCN). mantenido el deber alimentario hasta los veintin aos como forma se seguir sol
Debe recordarseque en el cuidado personal compartido, ya sea alternado o in ventado los progenitores las necesidades de los hijos.
distinto, los progenitores se distribuyen el tiempo que el hijo pasa con cada uno de Cuando el hijo es menor de edad, no hay ninguna dificultad en la procedencia
ellos. del reclamo ya que no deber demostrarse la necesidad de los recursos para man-
El art. 666 del CCCN ha contemplado en forma expresa esta situacin: "En el ca tener el nivel de vida acorde con el que tienen sus progenitores.
so de cuidado personal compartido, si ambos progenitores cuentan con recursos
equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutencin cuando el hijo per- d) El hijo mayor de edad
manece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son equivalentes, Por el contrario, cuando el hijo es mayor de edad, pero menor de veintin aos,
aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentara al otro el progenitor obligado puede oponerse a la pretensin alimentaria argumentan-
para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comu- do que aqul cuenta con recursos suficientes para proverselos por si mismo.
nes deben ser so/ventadospor ambos progenitores, de conformidad con lo dis
puesto en el art. 658".
Ko significa que el hijo mayor de edad deber demostrar su necesidad porque
su reclamo igualmente resulta procedente ya que no se ha impuesto este requisito.
Esta regla resultar aplicable cuando el cuidado persona! compartido sea alter- Lo que sucede es que debern ser tenidos en cuenta los recursos con que el reda
nado y cada progenitor pase un tiempo equivalente con el hijo. Pero no lo ser en ruante cuente porque puede ocurrir que se encuentre en condiciones de satisfacer
el cuidado personal indistinto, porque all se ha establecido que el hijo residir de sus necesidades sin tener que acudir al reclamo alimentario.
manera principal en el domicilio de uno de los progenitores. U na cuest n que haba originado diversas i nte rp retado nes en la legislacin a n-
No sera razonable que por ms cuidado compartido que se haya establecido, a terior, era la referida a la legitimacin para reclamar los alimentos del hijo mayor
equivalencia de recursos, e! progenitor que tenga a su hjo ms tiempo sea quien de edad.
debe solventar las necesidadesque se generen durante ese lapso. Lb reforma ha encarado una solucin expresa a esta cuestin, disponiendo en el
Pero no slo resulta inequitatva esta solucin, sino que tambin contradice lo art. 662: "El progentor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimacinpa-
dispuesto por el art. 660sobre la valoracin econmicade las tareas que se realizan ra obtener la contribucinde/otro hasta que el hijo cumpla veintin aos. Puede ini
para el cuidado personal del hijo. ciar e/juicioalimentario o, en su caso, continuare/ proceso promovido durante la mi-
Por ese motivo, la cuanta del aporte que resulte del cuidado personal deber nora de edad del hijo para que el juez determine la cuota que corresponde al otro
ser analizada y valorada en cada caso en concreto. prog'enitor. Tiene derechoa cobrar y administrar las cuotasalmentariasdevengadas.
244
Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 245
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Las partes de comn acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los progenitores As resulta del art. 663 del CCCN: "La obligacin de los progenitores de proveer
o del hijo, pueden fijar una suma que e/ hijo debe percibir directamente del proge- recursosal hijo subsiste hasta que ste alcance la edad de veinticinco aos, si la pro-
nitor no conviviente. Tal suma, administrada por el hijo, est destinada a cubrir los secucin de estudios o preparacin profesional de un arte u ofico, Je impide pro
desembolsos de su vida diaria, como esparcimiento, gastos con fines culturales o veetse de medios necesarios para sostenerse independientemente.
educativos, vestimenta u otros rubros que se estimen pertinentes". Pueden ser solicitados por el hijo o por e/ progenitor con el cual convive; debe
La forma en que se ha resuelto esta cuestin implica que, en todos los casos de acreditarse la viabilidad del pedido".
reclamo alimentario para el hiio mayor de dieciocho aos y menor de veintin Para que se extienda la obligacin alimentaria es imprescindible que el hijo se
aos, la legitimacin para hacerlo corresponde exclusivamente a! progenitor que encuentre en una etapa de aprendizaje referida a una carrera universitaria, tercia-
convive con el alimentado, quin, adems, percibe y administra las cuotas dsven- ria o bien que se trate de estudios o prcticas que lo preparen para e! ejercicio de
gadas. un arte u oficio.
Esto significara en una interpretacin literal de la norma, que e! hijo mayor de No est prevista ninguna exigencia en cuanto al rendimiento en esos estudios,
edad ha sido privado de la posibilidad de accionar cuando convive con su progeni ni en cuanto a la regularidad de su desenvolvimiento ni con relacin al resultado de
tor. las evaluaciones.
El hijo slo recibir si as lo acuerdan las partes o lo decide el juez, un importe pa- A pesar de ello, el alimentante podr argumentar que no se est cumpliendo
ra cubrir sus necesidades de esparcimiento y otros gastos menores. acabadamente con el objetivo proteccional de la norma, y que se est incurriendo
La contundencia de la redaccin del articulo que se comenta contradice por una en un ejercicio abusivo del derecho cuando el reclamo alimentario no se encuentra
parte la plena capacidad que se ostenta a partir de los dieciocho aos, y por la otra respaldado por una evolucin adecuada en la capacitacin que se pretende estar
el inc, b) del art. 661 que legitima al hijo con grado de madurez suficiente a recla- realizando.
mar, con asistencia letrada, los alimentos. La prosecucin de esa capacitacin debe ser de tal naturaleza que le resulta im-
Por lo tanto, una interpretacin integradora de estos artculos permite sostener posible al alimentado procurarse los recursos necesarios para cubrir sus gastos de
que los alimentos para el hijo mayor de edad podrn ser reclamados por ste y tarn- subsistencia.
bin por el progenitor que convive con l, y slo en este caso resultar aplicable lo Es de remarcar que esta extensin de la obligacin alimentaria tiene carcter ex
dispuesto por el art. 662. cepcional y que por ello, debe ser interpretada en forma restrictiva ya que impone
Por otra parte, no puede haber duda de la legitimacin del hijo mayor para re- la subsistencia del deber por mucho tiempo despus de haber alcanzado la plena
clamar alimentos cuando no convive con el otro progenitor. capacidad civil.
Una cuestin que no ha quedado resuelta en forma expresa es si se debe pro- La legitimacin para efectuar este reclamo se reconoce en cabeza del propio ali-
mover un nuevo reclamo alimentario a partir de los dieciocho aos, o si subsiste la mentado y del progenitor con el que convive.
obligacin que se haba fijado antes de esa edad.
La disyuntiva se presenta porque a partir de esa edad el alimentante tiene una f) Alimentos al hlo no reconocido
defensa referida a los recursos del alimentado que antes no ostentaba.
Teniendo en cuenta la naturaleza de este deber, parece que si se estaban pasan- Ya el art. 586del CCCN haba contemplado el derecho alimentario del hijo no re-
do alimentos durante la minoridad la obligacin subsiste despus de cumplidos los conocido al posibilitarlo durante la accin de filiacin, y aun antes de su inicio, y
dieciocho aos, y no ser necesario promover un nuevo juicio. tambin este derecho a los alimentos provisorios entre parientes se encuentra pre-
Esto no significa desconocer que el alimentante puede requerir su cese demos- visto en el art. 544.
trando la capacidad econmica del alimentado. El art. 664 del CCCN, imponiendo slo una condicin diferente reitera la proce-
dencia de los alimentos provisorios: "El hjo extramatrmonia/ no reconocido tiene
derecho a alimentos provisorios mediante la acreditacin sumara del vnculo invo-
e El ho mayor de edad que se (apacita cado. Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiacin, en la resolucin
Siguiendo la legislacin comparada y algunas soluciones jurisprudenciales de que determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo para promo-
nuestro pas, se ha incorporado la posibilidad de que la obligacin alimentaria sub- ver dicha accin, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga es-
sista despus de los veintin aos. t incumplida".
246 Jorge O. Azpir Incidencias del CCCN. Derecho de familia 247

En suma, si hay ya una accin de reclamacin de la paternidad extramatrimo- tenga necesidadde recursospara su almentacin u otros rubros urgentes, puede
nial, de la verosimilitud de los hechos invocados y de su acreditacin prima facie, ser autorizado por e/juez del lugar o por la representacin diplomtica de fa Rep-
surge la procedencia de los alimentos provisorios. blica, segnel caso, para contraer deudas que satisfagansus necesidades.Si es ado-
Cuando todava no se ha promovido dicha accin, los alimentos provisorios se lescente no necesita autorizacin alguna; slo el asentimiento del adulto respon-
fijarn previa demostracin sumaria del vnculo invocado y con el deber de iniciar- sable, de conformidad con la legislacin aplicable".
la dentro del plazo que se fije en la resolucin, bajo apercibimiento de que si trans- Se trata de una situacin extrema en la que el menor, lejos del hogar, no encuen-
curre ese lapso sin haber cumplido con la carga, se producir su cese. tra la forma de solventar sus necesidades. En ese supuesto, puede pedir al juez o a
Ya se ha sealado que al tratarse de alimentos provisorios porquetodavia no se la representacin diplomtica del lugar donde se encuentre autorizacin para con-
ha producido el emplazamiento filial, la cuanta de la prestacin se regira por las traer fas deudas necesarias para su subsistencia.
pautas establecidas para cubrir las necesidadesdel alimentado y no todavia por la Los responsable finales del pago de esas deudas sern os progenitores, porque
condicin y fortuna del alimentante. deben cubrirlas necesidades de sus hijos y la deuda ha sido legitima mente contrada.
Cuando sea un adolescente quien se encuentra en esta situacin no resulta ne
g) Alimentos a favor de la mujer embarazada cesaria la autorizacin judicial ni la conformidad diplomtica, sino que puede en-
deudarse preva conformidad del adulto responsable.
Tambin se ha introducido en forma expresa la posibilidad de reclamaralimen
tos cuando la mujer est embarazada talcorno lo reconoce el art. 665 del CCCN: ''La i) Legitimacin
mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con
Se han determinado a travs de los acptes anteriores los beneficiarios del de-
la prueba sumara de la filiacin alegada".
El caso tiene lugar cuando la mujertodava no ha dado a luz y no se encuentra ber alimentario. Cabe ahora sealar las condiciones para que se proceda a su recla-
mo judicial, cuando no medie cumplimiento voluntario por parte de los obligados.
en condiciones de solventar sus necesidades durante el embarazo.
la procedencia de la accin alimentaria requiere que se acredite en forma su- El art. 661 del CCCN menciona a los legitimados para demandar por alimentos:
maria la relacin existente entre la madre y el demandado que justifique la posib- "El progenitor que falte a la prestacin de alimentospuede ser demandado por:
lidad de que ste sea el autor del embarazo y, por consiguiente, que luego del na- a) el otro progenitor en representacin del hijo;
cimiento se pueda producir el correspondiente emplazamiento filial. b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencialetrada;
Aunque la norma no lo menciona, deber la mujer demostrar que su situacin c) subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el Ministerio Pblico".
econmica requiere de la prestacin alimentaria que solicita.
La cuante de la prestacin estar fijada no slo por los gastos que necesite la Es claro que la accin de alimentos la tiene e! hijo, ya que resulta ser el benefi-
ciario de ese deber.
mujer para su subsistencia sino tambin los que sean originados por el embarazo
Ante su incumplimiento, surge la alternativa de accionar judicialmente para lo-
en s mismo, como los estudios que deban ser realizados, la atencin mdica corres-
grar el efectivo pago de la prestacin alimentaria.
pondiente, medicamentos que sean imprescindibles y las erogaciones propias del
La norma alude a que la accin puede ser entablada por el otro progenitor en
alumbramiento.
representacin del hijo, aunque hubiera sido ms preciso aludir a que es el hijo el
No se ha previsto el cese de esta obligacin alimentaria, aunque cabe suponer
que demanda representado por el otro progenitor.
que termina con el nacimiento y a partir de all, ser viable el reclamo de alimentos
Tambin podr promover la demanda por derecho propio cuando tenga madu-
para el hijo que surja de! reconocimiento o del reclamo judicial de la filiacin.
rez suficiente pero, como en toda accin judicial, deber contar con asistencia Je-
trada, actuando en este caso el abogado del nio.
h) Hijos alejados del hogar
Ante la inaccin del representante legal del menor o de ste, cualquier parien-
Se ha reproducido la posibilidad que ya contemplaba la legislacin anterior del te puede promover la demanda en su nombre, porque est en juego el cumpli-
red amo de alimentos cuando el hijo no se encuentre en el hogar, ya sea dentro del miento de un deber esencial para su desarrollo.
pas o en el extranjero. Adems, se reconoce la legitimacin para demandar del Ministerio Pblico,
El art. 667 del CCCN establece: "El hijo que no convive con sus progenitores, que quien actuar en representacin del hijo, tal como ya lo autorizaba el art. 54, inc,
se encuentra en un pas extranjero o en un lugar alejado dentro de la Repblica,y a) de la ley 24.946.
Jorge O. Azpl(f truidences del CCCN. Derecho de familia 249
248 ~~-------------------
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El progenitor que convive con el hijo mayor de edad, tambin puede reclamar Y de carcter probatorio pr~~las d~ la accin de alimentos entre parientes, precisa
antes de que ste cumpla veintin aos y, eventualmente,
veinticinco aos cuando se est todava capacitando.
adems antes de los
a_l,mentario :
m_ente po'.que se t_rat~ de runos, nias y adolescentes, en la cual el incumplimiento

cial , establecida
peq~d1Ca en su desarrollo y sobre el cual recae una proteccin espe-
. . en instrumentos internacionales de derechos hu manos con erar
J) Reclamo a los ascendientes quia constitucional, como lo es la Convencin sobre los Derechos del Nio" 3.
Por lo tanto, el recla'.'10 alimentario a los abuelos, que es el caso ms frecuente
Diferente al deber alimentario que surge de la responsabilidad parental es ;e! .u,nque la norma ~encton~ a !o~ as~endientes sin limitacin, requerir que se jus-
que corresponde a los parientes entre s. tifique que los obllqados prtmarios tienen dificultades para cumplir total O parcial-
Por una cuestin de practicidad y de economa procesal, se reconoce en esta par- mente con ese deber.
te, en forma especfica el derecho a reclamar alimentos a los dems ascendientes Debe rec~rdarse :n este punto que, si bien el articulo que se comenta permite
del menor. el pl~~teo alimentario a !os~buelos junto con el que se hace a los progenitores, los
E! art. 668 del CCCN dispone al respecto: "Los alimentos a los ascendientespue- requ1s1to.s para la procedencia y la cuanta a fijar son diferentes.
den ser reclamados en el mismoproceso en que se demanda a los progenitores o en Los alimentos a los P:~~enitores no exigen la prueba de la necesidad y la cuan
proceso diverso; adems de lo previsto en el ttulo del parentesco, debe acreditar- ta ?epende de su condicin y fortuna, mientras que los alimentos a los restantes
se verosmilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del proge- panentes, entre ellos los ascendientes, hacen necesaria la demostracin de la falt
nitor obligado". de _recursos por P_arte de quien los reclama y la cuota a fijarse debe cubrir lo nece~
No puede haber duda de que los primeros obligados a cumplir con los alimen- sano para la subsistencia.
tos del menor son sus progenitores, y en forma subsidiaria lo estarn los restantes E_sto significa que el menor debe vivir segn la situacin econmica de sus pro-
parientes mencionados en los arts, 537 y 538. genitor~s,_p~ro ~o con relacin a la de sus abuelos, quienes cumplen con este de-
Sin embargo se ha flexibilizado su tratamiento al permitirse que se accione en ber subsldtario s1 cubren. . las necesdades elementales de aqul , inclvldas I as que se
el mismo proceso contra los progenitores y contra los ascendientes, situacin que generen por su e d ucacron conforme fo establece el art. 541 en su ltima parte.
en la legislacin anterior no resultaba procedente ya que se exiga la previa accin
contra los padres y su fracaso. k} Retroactividad del deber alimentario
Para que resulte procedente la demanda a estos otros parientes es necesario
que se demuestre que los progenitores tienen dificultades para cumplir con ese de- Mientras no se concrete el reclamo alimentario no hay mora en el cumplimi
1 _
to de este deber. ren
ber, ya que la obligacin es subsidiaria. ,
Antes se requera la imposibilidad de que los padres pudieran afrontar la ~b,li- El art. 669 del C<:CN est~blece: "Los alimentos se deben desde el da de /a de-
gacin alimentaria respecto de sus hijos, mientras que con la reforma se exlqetan manda o d~sde el d1a de la interpelacin del obligadopor medio fehaciente siem-
slo que se acredite verosmilmente la dificultad del actor para percibir los alimen- pre que se in:erponga I~ demanda dentro de los seis meses de la interpelacin.
tos del progenitor obligado. Por el penado antenor, el progenitor que asumi el cuidado del hijo tiene dere-
La reforma no es menor porque implica que, si bien sigue siendo la obligacin c~~ al reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no con-
de los ascendientes subsidiaria, se flexibiliza la posibilidad de accionar en su contra viviente".
cuando se demuestre que no resulta sencillo para el hijo obtener e! cumplimiento La_nterposicin de la demanda determina la fecha a partir de la cual se debern
alimentario por parte de sus progenitores. los al'.mentos que se establezcan en la sentencia a dictarse en ese juicio ya que
De este modo se compatibiliza el carcter subsidiario con el inters superior del constituye la materializacin del reclamo. '
nio. No se ha aclarad~ si e! pedido de mediacin en las jurisdicciones que la imponen
As lo ha comentado la doctrina: "El Cdigo Civil y Comercial realiza una fusin como recaudo previo a la demanda, implica que la sentencia tendr retroactvdad
de lo preceptuado en nuestro Cdigo Civil y la Convencin sobre los Derechos del Ni- a esa fecha, a pesar de que en los Fundamentos del Anteproyecto as se lo considera.
o. Establece que los primeros obligados son los padres; frente a su incumplimiento
por imposibilidad o dificultad, se aplican subsidiariamente tas normas referida~ a la
obligacin alimentaria entre parientes, pero, por aplicacin del principio de solida-
ridad familiar y el inters superior del nio, se flexibilizan las exigencias procesales
Jorge O, Azplri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 251
250

sin embargo, al no surgir la salvedad en forma expresa de la nueva norma, pa- del demandado, el de la residencia habitual de ste o bien, si existen razones que
rece que el punto de partida para la efectivizacin de los alimentos es la fecha de lo justifiquen, ante el juez del lugar donde el demandado tenga bienes.
interposicin de la demanda. Hay que tener presente que el art. 27 de la Convencin sobre los Derechosdel Ni-
Tambinpuede sucederque en forma previa a la promocin de la demanda se ha- o obliga a los Estados Partes a adoptar las medidas necesarias para asegurar el pago
ya interpelado al obligado al pago de alimentos baj~ a~erdb!mie~to de acci~nar.j~- de los alimentos y cuando residan en Estados diferentes, se propicia la adhesin a los
dicialmente en caso de incumplimiento. Este requerimiento implica su constrtucton convenios internacionales o la concertacin de cualquierotro arreglo apropiado.
en mora y, probado el reclamo en forma fehaciente, si la demandase promueve den- Debe recordarse en este sentido que nuestro pas ha adherido a la Convencin
tro de los seis meses, la sentencia tendr efecto retroactivo a la fecha de la mora. lnteramericana sobre Obligaciones Alimentarias de 1989, ratificada en 2002.
Coincide con esta solucin lo que establece el art. 548 del CCCN con relacin a la to relevante es que se brinda una amplia variedad de opciones para procurar
retroactividad de los alimentos entre parientes. que el juez que intervenga en el reclamo allmentario se encuentre en mejores con-
Tambin se reconoce el derecho del progenitor que tiene al hijo bajo su cuida- diciones para asegurar el cumpHmiento de la prestacin.
do a reclamar el reembolso de lo gastadocon anterioridad a la constitucin en mo- En cuanto al derecho aplicable debe remarcarse que se encuentra regulado en
ra, para evitar un evidente perjuicio que sufrira quien ha asumido espontnea- e! art. 2630 del CCCN: "El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio
mente esas erogaciones ante la pasividad del otro progenitor obligado. del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente
resulte ms favorable al inters del acreedor alimentario.
I) Medidas ante el /ncumpllmiento del deber alimentario Los acuerdos alimentarios se rigen, a eleccin de las partes, por el derecho del
domicilio o de fa residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebra-
E! art. 670 del CCCN remite a las medidas que se mencionan relativas al incum- cin del acuerdo. Ensu defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos ... ".
plimiento de la obligacin alimentaria entre parientes, por lo que deber estarse a Ser el magistrado interviniente el que resuelva el derecho aplicable tomando
Jo dispuesto en los arts. 550 a 553 del CCCN. . en cuenta lo que resulte ms beneficioso para el acreedor alimentario.
Sin perjuicio de ello, hay que tener en cuenta que quien incumple con el deber ali- En caso de acuerdo, ser aplicable el derecho que se hubiera elegido, y ante el
mentario puede ser declarado indigno como lo esta blece el art. 2281, inc, e) del CCCN. silencio decidir el magistrado interviniente.
Tambin podr promoverse la accin penal por el delito de incumplimiento de
los deberes de asistencia familiar que contempla la ley 13.944 y sus modificatorias n) Responsabilidadde los progenitorespor hechos de los hijos
23.479 y 24.029.
Con diversas pero significativas variantes respecto del anterior art. 1114 del
Cd. Civil se ha regulado la responsabilidad de los progenitores por los hechos de
m) Normas sobre alimentos de derecho internacional privado
los hijos en el art. 1754del CCCN: "Los padres son solidariamente responsablespor
La competencia territorial en materia de alimentos cuando residan el hijo Y el los.daos causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidadparen-

=: tal y que habitan con ellos, sin perjuicio de fa responsabilidad personal y concu-
progenitor en diferentes pases est regida por el art. 2629 del CCCN que e~ su par-
te pertinente dice: "Las acciones sobre la prestacin alimentaria .de_ben rrente que pueda caber a los hijos".
nerse, a eleccin de quien la requiera, ante los jueces de su domicitic, de su resi- Se ha reemplazado la expresin anterior de "e! padre y la madre" por "los pa-
dencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado. dres", aunque resulta significativo que en la parte de responsabilidad parental se
Adems, si fuese razonable segn las circunstanciasdel caso, pueden interponerse refiere siempre a los progenitores, para que queden comprendidas las personas del
ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes. . mismo sexo, por lo que la denominacin que se hace en este artculo no es precisa.
. .. Si se hubiere celebrado un convenio, a opcin del actor, las ecaones pueden Es correcta la sustitucin de la categorizacin de los hijos como "menores" por
tambien interponerse ante eljuez del lugar de cumplmiento de la obligacin o el los que "se encuentran bajo su responsabilidad parental", porque ste es el ele
del lugar de /a celebracin de dicho convenio s coincide con la residencia del de rneuto determinante de la responsabilidad que le cabe a los progenitores y no s-
mandado". lo que se trate de menores de edad.
A Ja luz de esta disposicin, como se seal al analizar los alimentos entre pa- En la norma anterior se diferenciaba si se trataba de un acto cometido por un me-
rientes, el hijo podr optar entre cinco lugares diferentes para plantear su red~~ nor de diez aos, que ocasionaba la responsabilidad directa de sus padres, y en cam-
alimentario: el lugar de su domicilio, el de su residencia habitual, el del domicilio bio cuando ya haban alcanzado esa edad la responsabilidad de stos era indirecta.
252 Jorge O. Azpri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 253
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El art. 261 establece que es involuntario por falta de discernimiento: " ... b) e'! la responsabilidad parental en un pariente, pues en este supuesto siguen siendo
acto ilcito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez aos; e) el acto responsables.
trcito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece aos, sin perjuicio de Tampoco se eximen de la responsabilidad aunque los hijos no convivan cuando
lo establecido en las disposicionesespeciales". la causa por la que no habitan juntos deriva de una conducta que les es atribuible,
Por ello, la responsabilidad ser directa de los progenitores por los daos cau- como, por ejemplo, si han abandonado al hijo.
sados por un acto ilcito de un menor antes de los diez aos o lcito antes de los tre- Cuando el hijo se ha desempeado en actividades propias para las que no necesi-
ce aos y ser concurrente de los hijos con aqullos despus de esas edades. ta autorizacin de sus progenitores, o ha contado con ella, no habr responsabilidad
Adems del requisito de que el hio se encuentre bajo la responsabilidad paren- de los progenitores si se producen daos como consecuencia del accionar del hijo.
tal se exige tambin que habite con sus progenitores al momento de realizar el ac- Finalmente, el art. 1756 del CCCN extiende la responsabilidad a otras personas
to que provoca un dao. que se encuentren a cargo del hijo: "Los delegados en el ejercicio dela responsabi-
Esta responsabilidad es consecuencia del deber de cuidar a los hijos que pesa so- lidad parental, los tutores y los curadores son responsables como los padres por el
bre los progenitores, de acuerdo con el art. 646, inca) del CCCN. dao causado por quienes estn a su cargo.
Sin embargo, e! art. 1755 del CCCN establece: "La responsabilidadde los padres Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el dao; tal
es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra per- imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fue-
sona, tramitara o permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el art. ra de su presencia.
643. El establecimiento que tiene a su cargo personas internadasresponde por la ne-
Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si gligencia en el cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han sidopues-
esta circunstanciaderiva de una causa que les es atribuible. tas bajo su vigilanciay control".
Los padres no responden por los daos causados por sus hijos en tareas inh~-: Esto significa que la responsabilidad le cabe a quienes tienen al menor a su cargo.
rentes al ejercicio de su profesin o de funciones subordinadasencomendadas pr En el caso del delegado en el ejercicio de la responsabilidad parental la respon-
terceros. Tampoco responden por el incumplmiento de obligaciones contractua- sabilidad ser conjunta con los progenitores segn lo dispuesto en la parte final del
les vlidamente contra{daspor sus hijos". primer prrafo del art. 1755.
La cuestin a dilucidar radica en que si se trata de una responsabilidad objetiva la imposibilidad de haber evitado el dao que los exime de responsabilidad de-
de los progenitores, tienen que resarcir el dao causado por el hijo por el slo he- be encuadrar dentro de los conceptos de caso fortuito o fuerza mayor definido por
cho de ser titulares de la responsabl!dad parental. el art. 1730.
Por el contrario, si la responsabilidad es subjetiva debe analizarse la culpa o el En cuanto al establecimiento que tiene al menor bajo su vigilancia slo respon-
dolo en que se incurri para determinar ta imputabilidad que le cabe. de por su obrar negligente.
Si se exige, para que haya responsabilidad de los progenitores, que el hijo con-
viva con ellos, se le est imputando un incumplimiento en el deber de vigilancia y
122. Deberes de los hijos
cuidado de! hijo y se inserta dentro de la responsabilidad subjetiva al no haber evi-
tado que el hijo cometiera el acto productor de daos. El art, 671 de! CCCN enumera los deberes de los hijos respecto de sus progenito-
Por lo tanto, parece contradictorio que se disponga enfticamente que se trata res con diferencias a los que traa la legislacin anterior: "Son deberesde los hijos:
de una responsabilidad objetiva y al mismo tiempo se exija como requisito que ha- a) respetar a sus progenitores;
biten con los progenitores, ya que aquel esquema hace innecesario que se contem- b) cumplircon las decisiones de los progenitores que no sean contrarias a su in-
ple esta situacin para atribuir la responsabilidad". ters superior;
Independientemente de lo expuesto, cabe sealar que cesa la responsabilidad c) prestar a los progenitores colaboracin pro pa de su edad y desarrollo y cui-
de los progenitores cuando el hijo ha sido puesto bajo la vigilancia de otra perso- darde ellos u otros ascendentes en todas las circunstancias de la vida en que
na, transitoria o permanentemente, salvo que se hubiera delegado el ejercicio de su ayuda sea necesaria".

4 Garzn. Monjo, El requisito de la convivencia en la re,ponsabilidad de los padres por eJ; Se mantiene inalterado el respeto que los hijos deben a sus progenitores, aun-
hecho de lo, hijos, en "Revista de Derecho de Familla", n 67, nov. 2014, p. 115. que no se han previsto las consecuencias que pueden derivar de su incumplimiento.
254 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 255

Se ha eliminado e! deber de obediencia de los hijos, pero se lo ha sustituido por presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonoma para intervenir
una versin atenuada al imponer el deber de cumplir con las decisiones de los pro en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autnoma con
genitores siempre que no vulneren su inters superior. asistencia letrada".
Tambin ha quedado reproducido el deber de prestar a los progenitores la co- La presuncin admite prueba en contrario; es decir, que se podr alegar que el
laboracin propia de su edad y desarrollo, pero se ha eliminado la frase referida a menor a pesar de tener ya por lo menos trece aos no tiene autonoma suficiente
que no tenan derecho los menores a pago o recompensa por esa colaboracin que para intervenir en el proceso.
estableca el anterior art. 277 del Cdigo Civil. La decisin del adolescente puede consistir en actuar en forma conjunta con sus
Ahora nada dice la norma sobre la posibilidad de que el hijo reclame una retri- progenitores o bien excluirlos totalmente del juicio.
bucin por la colaboracin prestada, lo que genera incertidumbre acerca de su pro- ~n este ltimo supuesto, el nico recaudo que impone la norma es que cuente
cedencia. con .asistencta letrada.
Segn mi parecer, si se impone un deber de colaboracin cuando ste encuadre s posible que los progenitores no estn de acuerdo con esta exclusin, en cuyo
dentro de las previsiones de la norma, no puede dar lugar a reclamar una contra- caso tendrn que alegar y probar que el adolescente no tiene madurez suficiente
prestacin por ese servicio ya que implicara desvirtuar el sentido de la disposicin. como para proseguir por si solo con el juicio.
Asimismo se mantiene el deber de cuidar a los progenitores y a otros aseen Ahora bien, si el adolescente pretende promover una demanda civil contra un
dientes cuando stos lo necesiten. tercero, uno o ambos progenitores pueden oponerse.
Su incumplimiento puede dar lugar a una accin de alimentos y, eventualmen- As resulta del art. 678 del CCCN: "Si uno o ambos progenitores se oponen a que
te, tambin a la accin de indignidad prevista en el art. 2281, inc. e) del CCCN. el hijo adolescente inicie una accin civil contra un tercero, el juez puede eutori-
Es de remarcar que si bien son enunciados dentro de la responsabilidad paren- zar/o a intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia
tal y que sta finaliza con la mayo redad, los deberes de respeto y de cuidado de sus del oponente y del Ministerio Publico".
progenitores subsistirn durante toda la vida de ellos. A pesar de que una parte de la norma se refiere a la oposicin al inicio de una de-
manda, y que luego el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso como si se
123. Re presentacin del hijo tratase de dos actuaciones de diferente ndole, lo cierto es que lo que est en jue-
go es si e! adolescente puede promover la demanda y continuar su tramitacin has-
Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos ta la culminacin con la sentencia.
que no pueden ejercer por s. y en el caso de los menores de edad los representan- En forma previa a la iniciacin del juicio deber sustanciarse la oposicin que
tes son sus padres conforme lo establecen los arts. 100y 101, inc. b) de! CCCN. formulen uno o ambos progenitores, quienes debern exponer sus razones con la
Dentro de esta representacin general, los prngenitores de un menor, como ti- debida intervencin del Ministerio Pblico.
tulares de la responsabilidad parental se encuentran autorizados para represen- Si el juez decide conceder el permiso para que el adolescente promueva la ac-
tarlo en juicio. cin deber imponerle la correspondiente asistencia letrada, requisito que, por
As resulta de lo dispuesto por el art, 677 del CCCN en su primera parte: "Lospro- otra parte, es imprescindible para cualquier persona que interviene dentro de un
genitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o demandados ... ". pleito judicial.
Se trata de acciones que competen al hijo y que por su situacin de incapacidad Puede suceder que el hijo se encuentre en conflicto con sus progenitores porque
legal, deben ser ejercidas por sus representantes legales. stos han incumplido alguno de los deberes a su cargo que emergen de !afiliacin,
No se ha efectuado discriminacin alquna respecto del tipo de juicio que queda como la accin de daos por la falta de reconocimiento, o de la responsabilidad pa
comprendido dentro de esta representacin y, por ello, pueden ser acciones civiles, renta 1, como la accin de alimentos, por sealar tan slo algunos ejemplos.
comerciales, laborales, penales, etctera. Se ha establecido un doble sistema para que pueda accionar contra sus proge-
Tampoco surgen diferencias respecto de la actuacin que le compete al menor, nitores, dependiendo de la edad y grado de madurez que tenga el hijo.
ya que puede ser como actor o demandado y, eventualmente, como tercero citado Si se trata de un hijo con edad y grado de madurez suficiente, la solucin se en
al proceso. cuentra en el art. 679 del CCCN: "El hijo menor de edad puede reclamar a sus pro-
Esta representacin vara sustancialmente cuando el hijo ha alcanzado los trece genitores por sus propios intereses sin previa autorizacin judicial, si cuenta con la
aos de edad ta! como lo establece la segunda parte del art. 677 del CCCN: " ... Se eda(/y grado de madurez suficiente y asistencia letrede",
Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 257
256

Esta circunstancia deber ser acreditada en forma sumaria para que proceda lil En esta categora se incluyen los contratos de escasa cuanta, segn lo dispuesto
accin, sin tener que recurrir a la autorizacin judicial. en el art. 684 del CCCN: "Los contratosde escasa cuantfa de la vida cotidiana cele-
Por el contraro, cuando el menor no cuente con esa edad o madurez deber ac- brados por el hijo, se presumen realizados con la conformidad de los progenitores".
tuar a travs de un representante legal, como puede ser el otro progenitor, o por Se trata de contratos de poca trascendencia econmica que no ponen en riesgo
medio de un tutor especial como lo autoriza el art. 109, inc, a) del CCCN. el patrimonio personal del menor.
En el caso de ser una accin de alimentos, adems de tos mencionados puede re: Por ese motivo, la norma presume que al celebrarlos cuentan con la autoriza-
presentarlo cualquier pariente o el Ministerio Pblico por as estar contemplado en cin de sus progenitores.
el ert, 661, inc. e) del CCCN. Otro caso tiene lugar cuando el hijo mayor de diecisis aos ejerce una actividad
Cuando se presente esta situacin ser necesario contar con la previa autoriza, por cuenta propia. En tal supuesto, el art. 683 del CCCN establece otra presuncin:
cin judicial para promover la accin contra los progenitores, por la interpretacin "Se presume que el hijo mayor de diecss aos que ejerce algn empleo, profe-
a contrario sensu que se debe hacer del art. 679 en tanto exime de este recaudo el'.l sin o industria, est autorizado por sus progenitores para todos los actos y contra-
el caso de que el menor cuente con edad y grado de madurez suficiente. tos concernientes al empleo, profesin o industria. En todo caso debe cumplirse
Por ltimo, tambin se seala que el hijo adolescente no precisa autorizacin con las disposiciones de este Cdigo y con la normativa especial referida al trabajo
para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente ni para reconocer hjos (art. infantil.
680, CCCN). Los derechosy obligaciones que nacen de estos actos recaen nicamente sobre
A la luz de estos enunciados se verifica que el hijo adolescente tiene la posibili- los bienes cuya administracin est a cargo del propio hijo".
dad de actuar por s en todo juicio como actor o demandado (art. 677, CCCN); a pe- Se ha restringido esta presuncin ya que en la legislacin anterior exista para
sar de la oposicin de los progenitores para que promueva una accin civil contra los menores adultos, es decir, desde los catorce aos (art. 283, Cd. Civil derogado),
un tercero, puede ser autorizado por el juez (art. 678, CCCN); puede intervenir en mientras que ahora recin a partir de los diecisis aos no se requiere la autoriza-
el juicio en el que es acusado criminalmente (art. 680, CCCN) ysi tiene edad y grado cin expresa de los representantes legales.
de madurez suficiente puede demandar a sus propios progenitores en resguardo La presuncin puede ser desvirtuada mediante una manifestacin en contrario de
de sus intereses sin autorizacin judicial (art. 679, CCCN), lo que debe ser conjuqa-' los progenitores y eventualmente debera ser resuelto en conflicto en formajudicia!.
do con el art. 109, inc. a) del CCCN que permite en estos casos la actuacin del ado- Esta actividad que realizan los menores a partir de la edad mencionada debe
lescente por s, excluyendo la designacin por el juez de un tutor especial. cumplir, a su vez, con las disposiciones legales que resulten aplicables para no afec-
Por otra parte, el adolescente puede decidir por s la realizacin de tratamien- tar normas de proteccin laboral.
tos que no sean invasivos ni comprometan su estado de salud o no provoquen ries- La consecuencia lgica de esta actividad legal de los menores es que su resulta-
gos graves en su vida o integridad fsica (art. 26, CCCN). Inclusive, el adolescente do recae nicamente sobre los bienes que administra, ya que no podra compro-
despus de los diecisis aos es considerado adulto para las decisiones atinentes l meter el patrimonio de sus progenitores.
cuidado de su cuerpo, tal como lo reconoce la ltima parte de la disposicin citada.
b} Contratos celebrados por el hijo que requieren autorizacin expresa
de los progenitores
124. Contratos y actividades de los hijos
Otra clase de contratos son los que pueden ser celebrados por el menor pero au-
La posibilidad de que los menores de edad celebren contratos se encuentra con- torizados expresamente por los progenitores.
templada en forma expresa en el ordenamiento legal, pero es necesario efectuar A ellos se refere el art. 681 del CCCN: "El hijo menor de diecisis aos no puede
diversas especificaciones. ejercer oficio, profesin o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin au-
torizacin de sus progenitores; en todo caso, debe cumplirse con las disposiciones
a) Contratos celebrados por el hija en los que se presume de este Cdigo y de leyes especiales".
la autorizacin de los progenitores Por lo tanto, es el hijo menor de diecsis aos que ejerce una actividad y contra-
En primer lugar es preciso establecer los contratos que todos los menores suje- ta en nombre propio pero para ello debe contar con la autorizacin expresa de sus
tos a la responsab!idad parental pueden celebrar presumindose la autorizacin representantes legales.
de los progenitores. En caso de negarla deber resolverse el conflicto en forma judicial.
Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de famlia 259
258

e} Contratos celebradospor los progenitores con el cansentimiento Este enunciado es reiterado en el art. 685 que regula la forma en que se ejerce
del hijo adolescente esa administracin: "La administracin de los bienes del hijo es ejercida en comn
por los progenitores cuando ambos estn en ejercicio de la responsabilidadparen-
Se trata de contratos por servidos que deben ser prestado por el hijo y se hace
tal. Los actos conservatoriospueden ser otorgados indistintamente por cualquiera
una distincin de acuerdo a la edad del menor, segn lo establecido en el art, 682
de los progenitores.
del CCCN: "Los progentores no pueden hacer contratos por servicios a prestar por
Esta disposicin se aplica con independencia de que el cuidado sea unipersonal
su hijo adolescenteo para que aprenda algn oficio sin su consentimiento y de con- o compartido".
formidad con los requisitos previstos en leyes especiales". t El deber y el derecho de administrar los bienes de los hijos recaen sobre ambos
Debe aclararse que en el ttulo del artculo se hace referencia al hijo mayor de
progenitores, quienes tienen que actuar de comn acuerdo ya que no hay prefe-
diecisis aos, pero su enunciado, que es lo que vale jurdicamente, se refiere al hi
rencia entre ellos, ni siquiera cuando e! cuidado de aqullos es unipersonal.
jo adolescente, es decir, a partir de los trece aos. Sin embargo, los actos meramente conservatorios podrn ser otorgados indis-
tintamente por cualquiera de ellos porque no se compromete la integridad del pa-
d) Contratos prohibidos a los progenitores
trimonio del menor.
De las normas anteriores surge que los progenitores no pueden celebrarcontra- Aunque la norma no lo menciona, es incuestionable que cuando uno solo de los
tos por servicios a prestar por su hijo adolescenteen caso de no contar con su con- progenitores ejerce la responsabilidad parental, ste es quien tiene la administra-
sentimiento. cin de los bienes de los hijos.
Tampoco pueden otorgar contratos de este tipo respectode los menoresde tre-
b) Acuerdopara la designacin
ce aos.
Adems, tienen prohibido celebrar contratos con el hijo, conforme lo establece de administrador
el art. 689 que se comentar ms adelante. La administracin conjunta, si bien resguarda el principio de igualdad entre los
progenitores frente a sus hijos, puede generar situaciones engorrosas o dificulta-
e) Actividad que el menor puede rea/iiar sin autoriiacin des en latomadededsiones, cuando los menores posean bienes que requieran una
de los progenitores gil administracin.
Se trata de los casos en los que un menor de edad ha obtenido un ttulo habili- Tambin puede suceder que el menor sea propietario de un bien cuya adminis-
tante para el ejercicio de una profesin. En tal caso puede ejercerla por cuenta pro- tracin requiera conocimientos especiales, o se trate deoperacionescomplejasque
pia sin necesidad de previa autorizacin (art. 30, CCCN). hag;a necesario contar con aptitudes que los progenitores no poseen.
La consecuencia de esa actividad profesional es que tiene la administracin y ~or ese motivo, a fin de dotar a la administracin de los bienes de los hijos de la
disposicin de los bienes que adquiere, y puede estar en juicio tanto civil como pe celeridad y eficiencia necesarias para que se puedan adoptar decisiones en tiem-
nalmente por cuestiones vinculadas a ella. po oportuno, se ha previsto que se deleguen estas facultades en uno de los proge-
nitores.
As lo permite el art. 687 del CCCN: "Los progenitores pueden acordar que uno
125. Administracinde los bienes de ellos administrelos bienes del hijo; en ese caso, el progenitor administrador ne-
cesita el consentimiento expreso del otro para todos los casos que requieran tam-
La incapacidad de hecho de los hijos menores no emancipados no impide que bin autorizacinjudicial".
sean titulares de bienes pero, como consecuencia precisamente de esa incapaci- Al igual que lo establecido por la legislacin anterior, el acuerdo de los proge-
dad, su administracin debe quedar en cabeza de sus progenitores. nitores permite que uno de ellos !leve adelante la administracin en forma exclu-
siva.
a) Administracin conjunta y actos conservatorios
~ero, siguiendo el principio de que "quien puede lo ms puede lo menos" pue-
E! art, 645, inc. e) del CCCN exige e! consentimiento expreso de ambos progeni- de ser que e! acuerdo entre los progenitores consista en repartirse las facultades de
tores para administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la ad administracin, ya sea sobre determinados bienes o bien respecto de actos espec-
ministracin de conformidad con lo previsto en este Captulo. ficos que deberan ser individualizados en et convenio.
260 Jorge O. Azpir lnc:/dencias del CCCN. Derecho de familia 261

El pacto de delegacin de la adminstracin no puede eximir al progenitor ad- zar dicha actividad, y de ello se infiere que cuenta tambin con la capacidad para
ministrador de requerir la autorizacin judicial cuando sta es exigida por la ley, y administrarlos.
adems el consentimiento expreso del otro progenitor. Esta facultad subsiste aun en el caso de que el menor conviva con sus progeni-
Los actos de disposicin sobre los bienes de los hijos requieren la autorizacin tores, porque ese hecho no cambia la naturaleza de los bienes ni los somete a la ad
judicial previa y en el caso de acuerdo sobre la delegacin de la administracin tam- mnistracin de stos.
bin la expresa del otro progenitor. Lo mismo sucede cuando el hijo ha recibido bienes a causa de la declaracin de
Es preciso que se otorgue el consentimiento para el acto porque la voluntad lo indignidad de sus progenitores, habindose eliminado la referencia que traa la le
integra junto con la autorizacin judicial; no ser suficiente el simple asentimiento gslacin anterior respecto de la desheredacin, porque esta institucin no ha sido
respecto del acto que quiere realizar el otro progenitor. regulada en el CCCN.
Si el comportamiento del progenitor ha justificado que sea privado de su voca-
e) Solucin en caso de desacuerdo cin hereditaria por haber incurrido en una causa de indignidad, y cuando, como
La exigencia de voluntad coincidente entre los progenitores para realizar actos consecuencia de ello, los bienes son recibidos por el hijo, no podra aqul benefi-
de administracin ordinaria, o cuando sta ha sido delegada en uno de ellos y el ac- ciarse con su administracin.
to requiere autorizacin judicial que hace imprescindible el consentimiento del El tercer supuesto de exclusin se refiere a los bienes que el hijo adquiri por he-
otro progenitor, posibilitan que exista desacuerdo entre ellos. rencia, legado o donacin cuando el donante o testador ha excluido a los progeni
E! art. 688 del CCCN contempla esta situacin: "En caso de graves o persistentes tares de su administracin.
desacuerdossobre la administracin de los bienes, cualquiera de los progenitores Ac es la voluntad expresa de la persona que decide la liberalidad la que deter-
puede recurrir al juez para que designe a uno de elfos o, en su defecto, a un terre- mina que los bienes heredados, que han sido legados o donados, sean apartados
ro idneo para ejercer la funcin". de la administracin.
Cuando la falta de voluntad coincidente se refiera a un caso concreto deber re Lo que no se ha resuelto en forma expresa en estos dos ltimos casos es quin
administra esos bienes excluidos.
solverlo el juez.
Pero en el supuesto de reiterados desacuerdosla posibilidad que brinda [a norma Puede suceder que en el acto de instituir al heredero o al nombrar al legatario o
es que cualquiera de los progenitores requiera la intervencin judicial para que el al hacer la donacin adems de la exclusin de los progenitores, expresamente se
otro sea excluido de la administracin, o bien para que designe a un tercero idneo. designe la persona que tendr a su cargo la administracin de esos bienes.
Pero en el caso del indigno, o cuando el autor de la liberalidad haya guardado
d} Bienes excluidos de la administracin de los progenitores silencio sobre este tema, los bienes debern ser administrados por un tutor espe-
cia!ya que as lo establece el art. 109, inc, b) del CCCN.
En principio, todos los bienes de los hiios estn sujetos a la administracin de los
progenitores. e} Actos que los administradores pueden realizar libremente
Por ese motivo resulta imprescindible la enunciacin expresa de los bienes que
no podrn ser administrads por los progenitores. Como se seal precedentemente, los actos de administracin ordinaria deben
ser otorgados por ambos progenitores, mientras si se trata de actos conservatorios
stos resultan del art. 686 de\ CCCN; "Se exceptan los siguientes bienes de la
es suficiente la voluntad de cualquiera de ellos.
administracin: Lo relevante en estos casos es que no se requiere autorizacin para realizarlos,
a) los adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesin o industria, sino que se perfeccionan con la sola voluntad de los administradores.
que son administrados por ste, aunque conviva con sus progenitores; Los actos llamados de administracin ordinaria son aquellos que se encuentran
b) los heredados por el hijo por ndignidad de sus progenitores; encaminados a hacer producir las rentas y beneficios que habitualmente deben ge
c) los adquiridos por herencia, legado o donacin, cuando e/ donante o testa- nerarse de acuerdo a la naturaleza de los bienes.
dor haya excluido expresamente la administracin de los progenitores". En tal sentido, pueden realizar contratos con terceros en nombre de su hijo en
los lmites de su administracin, pero deben informrselo cuando e! hijo tiene edad
Es lgico que los bienes que adquiera el hijo con el fruto de su trabajo personal y grado de madurez suficiente (art. 690, CCCN). Es decir, que el contrato !o rea!zan
sean administrados por ste ya que ha contado con la aptitud necesaria para reali- los progenitores y se lo hacen saber al hijo en los casos mencionados.
262 Jorge o. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 263

Si se trata de un contrato de locacin celebrado por los progenitores respecto no tambin sobre los muebles que no son registrables, ya que la norma no hace dis-
de bienes del hijo, tendr implcita la condicin de extinguirse cuando la responsa- criminacin alguna al respecto.
bilidad parental concluya (art. 691, CCCN). Se trata de una restriccin legal quemo- ~o mismo sucede cuando se pretende suscribir un boleto de compraventa, por-
difica la duracin que se puede haber pactado para la locacin. que este documento si bien no transmite el dominio genera !a obligacin de otor-
El fin de la responsabilidad parental tiene lugar en los supuestoscontemplados qarla correspondiente escritura pblica. Por ese motivo no se podr reclamar la
en el art. 699, y la manera habitual de terminacin se produce cuando el menor al- realizacin de la escritura pblica si en el boleto de compraventa no figura la auto-
canza la mayora de edad. rizacin judicial.
Al aludir la norma a la conclusin de la responsabilidadparental, al igual que lo Sin embargo, si falta la autorizacin en el boleto este requisito podr ser cum-
hada la legislacin anterior, debe entenderse que no opera el fin de la locacin plido al tiempo de otorgarse la escritura traslativa del dominio.
cuando ha operado su privacin o la suspensin desu ejercicio. El dinero del hijo debe ser invertido con autorizacin judicial debiendo contro-
Tambin los representantes legales pueden por su sola voluntad aceptar dona larse la institucin en la que se realiza la operacin, el plazo y la tasa de retorno que
clones simples, ya que si fuera con cargo deber contar con autorizacin judicial se obtenga, como as tambin el riesgo asumido y las garantas que pueden existir
(art, 1549, CCCN). Lo mismo sucede con la aceptacin de una herencia que puede para asegurar la restitucin del capital.
ser realizada por los representantes legales, ya que nunca puede obligar al incapaz Para contraer una deuda en nombre del hijo los representantes legales debern
al pago de las deudas de la sucesin ms all del valor de los bienes que le sean atri- contar con ta autorizacin judicial, porque de ella resulta una disminucin del pa-
buidos (art. 2297, CCCN). trimonio del menor.
La justificacin de estas dos posibilidades se encuentra en que el patrimonio del 'Otro caso en el que es necesaria ta autorizacin judicial es para disponer de las
menor se incrementar como consecuenciade la donacin o de la herencia sin que rentas que producen los bienes del menor, conforme resulta del art. 697 del CCCN:
se comprometa su responsabilidad personal. "Las rentas de los bienes del hijo corresponden a ste. Los progenitores estn obli-
Los actos conservatorios son los que se realizan para preservar el valor patrimo- gados a preservarlas cuidando de que no se confundan con sus propios bienes. S-
nial de los bienes ante casos de urgencia o peligro de prdida o deterioro. lo pueden disponer de las rentas de los bienes del hijo con autorizacin judicialy
Por ltimo, los progenitores pueden utilizar las rentas de los bienes del hijo sin por razones fundadas, en beneficio de los hijos. Los progenitores pueden rendir
autorizacin judicial cuando las destinen a los gastos mencionados en el art. 698 cuentas a pedido del hijo, presumindose su madurez".
del CCCN. Si bien las rentas son del hijo, los progenitores las administran, y para disponer
de ellas deben justificar que su destino redundar en beneficio de! hijo para poder
f) Actos para las que los admnistradoresnecesitan autorizacniudicial obtener la autorizacin judicial.
El art. 692 del CCCN establece: "Se necesita autorizacin judicial para disponer A diferencia de lo que se estableca en la legislacin anterior, en la que el acto
los bienes del hijo. Los actos realizados sin autorizacn pueden ser declaradosnu realizado sin contar con ta autorizacin judicial caa fulminado por ia nulidad se"
los si perjudican al hijo". gn el art. 299 del Cd. Civl, ahora esta sancin queda supeditada a que de dicho
Se ha mejorado la redaccinya que antes se aluda a !a enajenacin y ahora que- acto haya resultado un perjuicio para el hijo.
dan comprendidos todos los actos de disposicin, ya sea la venta, la constitucin de Esto significa que en cada caso particular, antes de decretarse la nulidad del acto
gravmenescomo la hipoteca o la prenda, la constitucin de servidumbreso el des- celebrado sin la autorizacin judicial ser preciso analizar sus consecuencias respec-
membramiento de la propiedad como et usufructo, el uso, la habitacin, la anti- to del patrimonio del menor, a fin de determinar si ha sido beneficio o no para ste.
cresis, la afectacin a propiedad horizontal. y los dems casos que resultan perti-
nentes de los derechos reales enunciados en el art. 1887 del CCCN. g} Actos que los progenitores no pueden otorgar
Para obtener la autorizacin judicial ser preciso que los progenitores acrediten
la necesidad del acto de disposicin, la valuacin del bien y el destino que se dar a 'Existen determinados actos que los progenitores tienen prohibido otorgar, ni
los fondos obtenidos, los que debern ser reinvertidos a nombre del hijo con, por contando con autorizacin judicial.
lo menos, las mismas garantas y seguridadesque ofreca el bien dispuesto. Estos actos estn enumerados en el art. 689del CCCN: "Los progenitoresno pue-
La necesidad de obtener la autorizacin judicial recae sobre los actos de dispo- den hacer contrato alguno con el hijo que est bajo su responsabilidad, excepto lo
sicin sobre todo tipo de bienes, no slo los inmuebles o los bienes registrables, si dispuesto para las donaciones sin cargo previstas en el art 1549.
Jorge O. Azplr!' Jncidendas del CCCN. Derecho de familia 265
254

No pueden, ni aun con autorizacin judicial, comprar porsl ni por persona inter- Este deber existe mientras el hijo se encuentre sometido a la responsabilidad pa-
puesta, bienes de su hijo ni constiturse en cesionarios de crditos, derechos o ac- rental, y tiene un fin proteccional evdente porque se evita que con la actuacin de
ciones contra su hijo; ni hacer particin privada con su hijo de la herencia del pro- su progenitor pueda disminuirse su acervo hereditario.
genitor prefal/ecido, ni de la herencia en que sean con l coherederos o colegata- El plazo para la faccin del inventario es de tres meses a contar desde el da del
rios; ni obligar a su hijo como fiadores de ellos o de terceros", fallecimiento del progenitor.
la primera parte de esta norma prohbetodotipo de contrato con e! hijo, ya que En la legislacin anterior, la sancin por no haber realizado el inventario era la
si se mantiene vigente a ese momento la responsabilidad parental, el proqenitor prdida del usufructo sobre los bienes del menor, pero como ahora la nueva regu-
estara actuando por s y en representacin del menor en supuestos en los que exis-. lacin no ha regulado dicho beneficio, se le podr imponer una multa pecuniaria
ten intereses contrapuestos. que ser fiiada por el juez a pedido de parte interesada.
la excepcin a esta regla se encuentra en el caso de que el progenitor hubiera
realizado una donacin a su hijo, pues en tal caso. a pesar de ser el donante tam- i) Prdida de la administracin
bin podr actuar representando al menor para aceptarla.
Para que esta posibilidad pueda tener lugar la donacin no tiene que estar afec- Diversas son las situaciones por las que los progenitores pueden perder la ad-
tada por cargos, ya que en ese caso deber contarse con autorizacin judicial. ministracin de los bienes de los hijos, aunque cada caso presenta peculiaridades
La compra de bienes del hijo se encuentra prohibida por la primera parte de es- propias.
ta norma, y s fue realizada a travs de una persona interpuesta, demostrada esta Una de ellas tiene lugar cuando los progenitores son privados de la responsabi-
situacin el acto caer por tratarse de un contrato no permitido. lidad parental (art. 695, CCCN).
El progenitor tampoco podr realizar contratos con terceros de los que resulte Como todos los supuestos de privacin de la responsabilidad parental son oca-
acreedor del hijo, como se ejemplifica en la norma al aludirse a la cesin de crdi- sionados por la inconducta de los progenitores, conforme se enuncia en el art. 700,
tos, derechos o acciones contra el hijo. es razonable que esa sentencia traiga como consecuencia la prdida de la adminis-
Cuando hay copartcipes incapaces la particin de la herencia siempre debe ser tracin de los bienes de los hijos.
judicial, conforme lo dispone el art. 2371, inc.a) de! CCCN, por lo que queda desear Al ser el resultado de la sentencia de privacin de la responsabilidad parental, la
tada la posibilidad de hacer una particin privada, prdida de la administracin opera de pleno derecho.
Esta solucin cabe tanto cuando se trate de la herencia del progenitor prefalle- Otro de los casos puede suceder cuando la administracin sea ruinosa, ose prue-
cido como cuando e! menor y su progenitor resulten coherederos o colegatarios en be la ineptitud de los progenitores para ser administradores, conforme resulta del
otra sucesin. art. 694 primera parte.
Por ltimo, como la fianza es un contrato de simple garant~ sin_ beneficio par1 La actuacin del progenitor tiene que haber derivado en un perjuicio patrimo-
el fiador, el progenitor no podr celebrarlo en nombre de su h!JO ni a su favor p~r- nial significativo para el menor, o bien acreditarse que, por sus condiciones o por la
que quedara encuadrado dentro de la prohibicin genrica de realizar contratos necesidad de tener conocimientos y capacitacin especial para administrar los bie-
entre s, ni a favor de terceros porque de esa manera se compromete el patrimonio nes de los hijos, se carece de la idoneidad necesaria para actuar de manera eficaz.
del menor. Tal comportamiento debe ser analizado judicialmente, y la sentencia que lo ten-
A pesar de no estar expresamente prevista la sancin por haber realizado un c- ga por acreditado deber resolver la prdida de la administracin.
to prohibido se trata de un acto nulo ya que viola una prohibicin expresa de la ley. Tambin podr decretarse la prdida de la administracin en caso de concurso
o quiebra del progenitor que tiene a su cargo esa funcin (art. 694, ltima parte,
h) Obligacin de hacer inventario CCCN).
Ante el fallecimiento de uno de los progenitores, se reitera la obligacin que pe- Cualquiera de estas dos situaciones-el concurso o la quiebra-denota un de-
sa sobre el progenitor suprstite de hacer inventario judicial de los bienes de os sequilibrio patrimonial en los bienes personales del progenitor que pone de mani-
cnyuges o convivientes y determinarse en l los bienes que correspondan al hijo fiesto un posible resgo para los bienes del menor.
(art. 693, CCCN). Sin embargo, ta! como est redactada la norma, quedar a criterio del juez de-
La razn de ser de este inventario es la necesidad de individualizar los bienes terminar si el concurso o la quiebra del progenitor trae aparejada o no la prdida
que el hijo recibir por herencia de su progenitor muerto. de la administracin de los bienes del hijo.
266 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de tamil/a 267

En la legislacin anterior los padres podan continuar en la administracin cuan d) emancipacin, excepto lo dispuesto en el art. 644;
do daban fianzas o hipotecassuficientes,situacin que no ha sido reproducida, pe- e) adopcin del hijo por un tercero, sin perjuicio de la posibilidad de que se la
ro que quedar a criterio judicial determinar si se pierde la administracin. restituya en caso de revocaciny nulidad de la adopcin; /a extincin no se
En cualquiera de estos casos, si uno de los progenitores es removido de la adrni- produce cuando se adopta al hijo del cnyuge o del conviviente".
nistracin. sta corresponde al otro, y s eso ocurre respecto de ambos, el juez debe
Se ha precisado, tal vez de manera innecesaria, que es la titularidad de la res-
nombrar un tutor especial (art. 696, CCCN).
ponsabilidad parental lo que se extingue, yva de suyo que tambin finaliza su ejer-
cicio.
j) Rentas de los bienes del hijo
Adems se ha cambiado la expresin "se acaba" por "se extingue", sin que con
Al haberse suprimido el usufructo que antes tenan los padres sobre los bienes eso se modifique nada esencial.
de sus hijos, ahora se declara que las rentas corresponden a stos (art, 697, CCCN). La muerte tanto del progenitor como del hijo deja sin sujeto activo o pasivo a la
Por lo tanto, sern de su propiedad, pero sern administradas por sus progeni- responsabilidad parental y es una consecuencia inevitable que se extinga.
tores. stos estn obligados a preservarlas cuidando de que no se confundan con Cabe sealar que la extincin se produce con relacin al progenitor fallecido,
sus propios bienes a fin de evitar que de ese modo pueda resultar perjudicado el porque si el otro sobrevive, respecto de ste y del hijo seguir rigiendo la respon-
menor. sabilidad parental. Por el contrario, la muerte de ambos progenitores o del hijo
Como se seal anteriormente, para disponer de las rentas de los bienes de los provoca su extincin.
hijos, los progenitores tienen que obtener autorizacin judicial previa dernostra- La declaracin de muerte presunta no produce la extincin de la responsabili-
cn dela necesidad que la justifica y del destino que se le dar. dad parental si no tan slo la suspensin de su ejercicio tal como lo dispone el art.
Por otra parte, al estar los progenitores administrando bienes ajenos estn obli- 702, inc. a).
gados a rendir cuenta de su gestin al hijo que, en caso de solicitarla, estar demos- L1a profesin del progenitor en instituto monstico hace cesar !a responsabili-
trando que tiene la madurez suficiente para hacerlo. dad parental, pero no cuando es el hijo quien ingresa en una orden religiosa como
Como toda rendicin de cuentas deber ser acompaada por la documentacin ocurrta en el rgimen anterior.
respaldatoria de cada movimiento que se haya realizado. tas rdenes monsticas contemplan un deber de obediencia y una imposibili-
Estas rentas pueden ser destinadas por los progenitores para solventar los gas- dad de cumplir acabadamente con los deberes emergentes de la responsabi!dad
tos de subsistencia y educacin del hijo cuando aqullos no pueden asumir la res- parental por lo que es lgica que finalice. Bellusco sostiene que si e! progenitor
ponsabilidad a su cargo por incapacidado dificultad econmica, o a los gastos de egresa no renace la responsabilidad parental s.
enfermedad del hijo y de la persona que haya instituido heredero al hijo, o a los El ingreso del hijo en una orden tiene que realizarse con la conformidad expre-
gastos de conservacin del capital devengado durante la minoridad del hijo (art. sa de ambos progenitores, y ahora no traer aparejado el fin de la responsabilidad
698, CCCN). parental. a pesar de quedar el menor sometido a un rgimen de obediencia que es
Para destinar las rentas a estos gastos los progenitores no necesitan autoriza- incompatible con la actuacin de aqullos.
cin judicial, pero estn obligados a rendir cuentas desu gestin. La manera natural de extincin de la responsabilidad parental se produce cuan-
do alcanza la mayora de edad; es decir, al cumplir los dieciocho aos.
La emancipacin por matrimonio es otra de las causas de extincin de la res pon
126. Extincin de la responsabilidad parental sabilidad parental, pero la misma norma excepta el caso del progenitor adoles-
Con algunas modificaciones con relacin a la legislacin anterior se han deter- cente que aunque haya contrado nupcias se encuentra sometido a la situacin pe-
cuar que se contempla en el art. 644.
minado las causas que extinguen la responsabilidad parental.
As resultan del art, 699 del CCCN: "La titularidad de la responsabilidad paren- Por ltimo, la adopcin del hijo por un tercero ocasiona la terminacin de la res-
ponsabilidad parental, pero podra renacer si se la revoca o se la anula.
tal se extingue por:
Tampoco habr extincin cuando se adopta al hijo del cnyuge o conviviente.
a) muerte del progenitora del hijo;
b) profesin del progenitor en instituto monstico;
e) alcanzar el hijo la mayora de edad; 5: Be!luscio, Manual de derecho de familia, 1996, t.11, p. 342.
268 Jorge O. Azpfri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 269

Sin embargo, para que un tercero pueda adoptar a un menor ste tiene que ha- Tampoco parece atinada esta reforma, porque es evidente que si el progenitor
ber sido declarado en situacin de adaptabilidad, y esta resolucin implica la priva- ha recibido una condena penal por un delito doloso cometido contra un hijo est
cin de la responsabilidad parental conforme resulta del art. 700, inc. d). demostrando una conducta disvallosa y potencialmente perjudicial para sus res-
Por lo tanto, el progenitor de! menor ya no tendr la responsabilidad parental tantes hijos,
y respecto de ste deber promoverse e! juicio de tutela o de adopcin ta! como lo El abandono es la causa principal de la privacin de la responsabilidad parental,
dispone el art. 703. y se configura cuando uno de los progenitores se sustrae en forma injustificada al
cumplimiento de alguno de los deberes emergentes de esta institucin.
No importa que el hijo quede al cuidado del otro progenitor o de un tercero, ya
127. Privacin de la responsabilidad parental
que se juzga la conducta del progenitor que omite sus deberes en forma objetiva y
La inconducta de los progenitores de la que puede resultar un perjuicio grave no las consecuencias que ese comportamiento produzca efectivamente sobre el
para los hijos provoca la privacin de la responsabilidad parental. menor.
Tambin en este caso la privacin tendr efecto exclusivamente respecto del hi-
El art. 700 del CCCN enumera esas causales: "Cualquiera de los progenitores jo abandonado y no sobre los restantes hijos de! progenitor.
queda privado de la responsabilidad parental por: En el inc, e) se ha eliminado la referencia que traa la norma anterior a la morali-
a) ser condenado como autor, coautor; instigador o cmplice de un delito do- dad del hjoy la mencin de los malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconduc-
loso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata; ta notoria o delincuencia como causas de privacin de la responsabilidad parental.
b) abandono del hijo, dejndolo en un total estado de desproteccin, aun La expresin actual respecto del peligro para la seguridad, saludo fisica o psqui-
cuando quede al cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero; ca del hijo tiene una amplitud suficiente que permite encuadrar dentro de ella
e) poner en peligro la seguridad, la salud fsca o psquica del hijo; cualquier supuesto del que redunde un perjuicio grave para el menor, por lo que
d) habersedeclarado el estado de adaptabilidad del hijo. depender de la apreciacin judicial la conducta del progenitor para determinar si
En los supuestosprevistos en los incs. a), b) y e) la privacin tiene efectos a partir ha tenido la gravedad suficiente como para justificar la privacin de la responsabi-
de fa sentencie que declare la privacin; en el caso previsto en el inc. d) desde que lidad parental.
se declar el estado deadoptablidad del hijo". Para que pueda declararse judicialmente a un menor en situacin de adoptabi-
lidad tiene que encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 607, y todos
La condena pena! por un delito doloso contra el menor, ya sea en su persona o ponen en evidencia que ya no es posible que la responsabilidad parental pueda se-
en sus bienes, es un acto de suficiente gravedad para que el hijo no quede ms so guir siendo ejercida por sus progenitores.
metido a la responsabi\idad parental del autor, coautor, instigador o cmplice de Por ello, el inc. d) determina que la sentencia que declara al hijo en situacin de
ese delito. adoptabilidad provoca la privacin de la responsabilidad parental.
Se ha suprimido la mencin que traa la legislacin anterior al delito cometido Asu vez, queda determinado en cada caso el momento en que la privacin pro-
por el hijo con la intervencin penal de su progenitor, lo que resulta inconvenien' ducir efectos, siendo el da de la sentencia en los supuestos de los incs. a), b) y c)y
te porque en el caso han delinquido juntos, y esta situacn resulta perjudcal P1* en el caso del inc. d) el da de la sentencia que declar al menor en situacin de
adoptabilidad.
ra el menor.
Es ciertoque el caso podra encuadrarse en el inc. e) de este mismo artculo, por- La privacin de la responsabilidad parental no es definitiva porque puede ser
que implica poner en peligro la seguridad o la salud del hijo, pero este suceso que- dejada sin efecto por el juez cuando al menos uno de los progenitores demuestra
da suieto a interpretacin mientras que si se mencionaba 1.a causal anterior en for- que la restitucin se justifica en beneficio e inters del hijo (art. 701, CCCN).
ma expresa no poda haber dudas.
Otra modificacin importante consiste en que la privacin recae sobre la res- 128. Suspensin del ejercido
ponsabilidad parental respecto del hijo que ha sido vctima del delito pero se man-
tiene inalterada sobre los otros hijos de! progenitor. La legislacin anterior prevea Cuando por circunstancias objetivas, no por inconductas de los progenitores, la
que la privacin por esta <a usa ocasionaba que quedara el progenitor sin la respon- responsabilidad parental no pueda ser ejercida normalmente, es posible que sea
sabilidad parental respecto de todos sus hijos. suspendido su ejercicio.
270 Jorge O. Azpir Jncdenclas del CCCN. Derecho de familia 271

El art. 702del CCCN determina las causas que la provocan: "E! ejercicio de la res- Por otra parte, la privacin de la responsabilidad parental o la suspensin de su
ponsabilidad parental queda suspendido mientras dure: ejercicio no pueden producir una liberacin de los deberes de los progenitores res-
a) la declaracin de ausencia con presuncin de fallec miento; pecto del hijo porque se le producira a ste un perjuicio incuestionable.
b) el plazo de la condena a reclusin y la prisin por ms de tres aos; Por ese motivo, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 704del CCCN los alimentos
c) la declaracin por sentencia firme de la limitacin de la capacidad porrazo- a cargo de los progenitores subsisten durante la privacin y la suspensin del ejer-
nes graves de salud mental que impiden al progenitor dicho ejercicio; cicio de la responsabilidadparental.
d) la convivenciadel hijo con un tercero, separado de sus progenitores porra
zones graves, de conformidad con lo establecido en leyes especiales". 130. Progenitores e hijos afines

a) Concepto
Anteriormente algunos casos de suspensindel ejercicio operaban de pleno de-
recho y otros quedaban sujetos a la apreciacin del juez. S.e han introducido en la legislacin normas especficas sobre los deberes y dere-
Por e! contrario, ahora todos los casos previstos en la norma provocan la suspen- chos que surgen entre los hijos de una persona y su cnyuge o conviviente.
sin del ejercicio de la responsabilidad parental de pleno derecho, por efecto de la La necesidad de esta regulacin se pone de manifiesto por la proliferacin de fa-
redaccin que se le ha impuesto al art. 702 a expresar " ... queda suspendido mier milias ensambladas que existen en la actualidad, ya que hasta el presente entre fas
tras dure ... ". personas involucradas hay parentesco por afinidad y de l slo emanan impedi-
Cuando el progenitor ha sido declarado ausente con presuncin de falleci- mentos matrimoniales y el deber alimentario subsidiario.
miento, se encuentra privado de su libertad durante ms de tres aos, o cuando se La vida cotidiana entre el hijo de una persona y su cnyuge o conviviente no se
ha limitado su capacidad o ha sido entregado a un tercero, se presentan circuns- agota en esas escasas relacones jurdicas, sino que justifican una normativa espe-
tancias de hecho que justifican la suspensindel ejercicio de la responsabilidadpa- cfica.
renta! porque los progenitores no estn en condiciones de hacerlo. El criterio orientador de esta modificacin legislativa ha sido por un lado reco-
nocer una estructura familiar que se presenta con frecuencia en la actualidad, y por
129- Consecuencias de la privacin o de la suspensin del ejercicio el otro estimular la funcin que cumple el progenitor afn con relacin a los meno-
res sin que ello implique menoscabar los derechos del progenitor. Se ha tratado de
Se ha resuelto en forma expresa la consecuenciaque deriva para el hijo tanto de adicionar afectos y responsabilidades que resultan relevantes en la vida de los hijos.
la privacin de la responsabilidadparental como de la suspensin de su ejercicio. El art, 672 del CCCN define al progenitor afn: "Se denominaprogenitor af(nal
El art. 703 del CCCN dispone: "Si uno de tosprogenitoreses privado de la respon- cnyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del
sabilidad parental o suspendido en su ejercicio, el otro contina ejercindola. En su nio o adolescente".
defecto, se procede a iniciar /os procesos correspondientes para la tutela o adop- Este concepto precisa un caso determinado de parentesco por afinidad que en-
cin, segn la situacin planteada, y siempre en beneficio e inters del nio o stio- cuadra dentro de la definicin establecida en el art. 536, respecto de uno de los cn-
lescente". yuges con los parientes del otro.
La norma no requiere mayores explicaciones.La privacin de la responsabilidad Pero resulta errneo que tambin se incluya bajo esta denominacin a! convi-
parental o la suspensin de su ejercicio respecto de uno de los progenitores no viente, ya que no se genera entre ste y los parientes del otro conviviente vnculo
afectan los derechos del otro, y el hijo seguir sujeto a esta institucin respecto de jurdico alguno.
este ltimo. Se ha pretendido incluir dentro de un mismo concepto.a dos situaciones dife-
En el caso de que afectara esta situacin a ambos progenitores el hijo quedar rentes, una de las cuales tiene como presupuesto la celebracin de un matrimonio
sin proteccin alguna mientras nose subsane esa carencia, y ello tendr lugar a tra- y el otro una simple relacin de hecho.
vs de los institutos que el ordenamiento jurdico contempla a ese fin, como la tu- Es de remarcar que la regulacin que se hace no exige que el conviviente haya
tela o la adopcin. cons,tituido una unin convivencia! con el progenitor del menor que requiere el
Segn las circunstanciasdel caso y e! inters del menor se optar por uno u otro cumplimiento de los recaudos enunciados en el art. 510.
instituto, aunque va de suyo que si la causa fue la declaracin del hijo en situacin Otra falencia del concepto establecido en el art, 672 es que se establece la refe-
de adaptabilidad, la adopcin ser la solucin adecuada en ese caso. rencia a que "vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del nio o ad oles-
Jorge O. Azpiri lncfdencias del CCCN. Derecho de familia 273
272

cente" y no a su progenitor. De esto surge que cuando se ha otorgado la guarda a Es atinado que en caso de desacuerdo entre el progenitor y su cnyuge o convi-
un tercero, conforme Jo autoriza el art. 657, el cnyuge o conviviente con ste en- viente prevalezca la voluntad de aqul porque tiene un vnculo directo con el me-
cuadrara dentro de esta definicin, lo que no resulta apropiado. nor emanado de la responsabilidad parental.
Sin perjuicio de esta observacin, en otras normas se hace referencia al proge- Cuando una decisin del progenitor afn, no contradicha por el progenitor del
nitor del hijo que vive con su cnyuge o conviviente, que es la situacin que debi menor, sea cuestionada por el otro, deber estarse a lo establecido en caso de con-
encuadrarse correctamente. flicto u oposicin entre los progenitores que establece el art. 642.
Por otra parte, al establecer el concepto de progenitor afn tiene que surgir ne- En definitiva, con esta norma se ha procurado brindar un amparo legal a las de-
cesariamente su contrapartida, es decir, la figura del hijo afn, ya que la relacin es cisiones cotidianas que e! progenitor afn puede adoptar dentrodeunafami!iaaun-
recproca. . . que stas, en la mayora de los casos, no sern trascendentes en la vida del menor.
Dentro de esta regulacin no existen normas propias rsferides a deberes del hi-
jo afn respecto de su progenitor afn, lo que evidencia la falta de equivalencia en e) Delegt1cin en el progenitor afin
e\ vinculo que se ha establecido entre ellos. Se ha previsto en forma expresa la posibilidad de que el progenitor de un menor
delegue el ejercido de la responsabilidad parental en su cnyuge o conviviente
b) Deberes del progenitor afn cuan do no estuviera en con di dones de cum pi ir esa funcin en plena forma porrazo-
n es de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, conforme lo autoriza el art. 674.
Tres son las responsabilidades que se le imponen al progenitor afn respecto de E! enunciado exige que el progenitor se encuentre impedido de ejercer su res-
los hijos de su cnyuge o conviviente de acuerdo al art.. 673 del CCCN:_".fl cnyug: ponsabilidad parental, pero las causas que la justifican deben ser temporarias ya
O conviviente de un progenitor debe cooperar en la enanza y educecion de los hi- que la norma las ejemplifica como de corta duracin o transitorias.
jos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su fo'.macin en el mbito do- Se requiere que el otro progenitor tampoco se encuentre en condiciones de
mstico y adoptar decisionesante situaciones de urgencia. E~ ca~o de desacue:do ejercer su responsabi!idd parental, o que resulte inconveniente que la asuma.
entre el progenitor y su cnyuge o conviviente prevalece el ente no del proge~'.tor. No se ha previsto que el progenitor afn acepte o preste su conformidad con es-
Esta colaboracin no afecta los derechos de los titulares de la responsab,l1dad ta delegacin, lo que parece inconveniente ya que tendra que haberse exigido su
parental". . . aceptacin.
una primera observacin respecto de la redaccin, porque se hace referencia a En el caso de que la decisin de delegar el ejercicio de la responsabilidad paren-
que el cnyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la crianza y edu- tal haya sido adoptada por el progenitor que tiene el menor a su cuidado, para que
cacin de los hijos "del otro"; debi decir "de los hijos de ste", porque no se sabe tenga efectos debe ser homologada judicialmente.
quin es ese otro al que se menciona en la norma. .. la voluntad coincidente de ambos progenitores en delegar el ejercicio de la res-
otra cuestin a remarcar es que se impone el deber de colaboracln, ya que no ponsabilidad parental ene! progenitor afn es suficiente porsmisma para que pro-
resultar facultativo hacerlo, aun cuando no se pretenda actuar de esa manera. duzca efectos jurdicos.
Se dispone que debe cooperar en la crianza y educacin sin que ~e est~b!ezcan Lo que no se ha resuelto es la forma en que deber instrumentarse esa delegacin
parmetros para determinar el lmite de su actuacin, lo que genera incertidumbre y la manera en que adquirir la debida publicidad para que sea oponible a terceros.
acerca de su alcance. .
lo mismo sucede con los actos cotidianos relativos a su formacin en el mbito: d) Ejercicio conjunto de la responsabilidad parental
domstico, ya que no sern trascendentes en la vida del menor.
La tercera posibilidad que otorga la norma en cuestin resulta ser importante, El art. 675 del CCCN ha previsto la posibilidad de que el progenitor ejerza con-
porque admite la adopcin por parte del progenitor afn de decisiones urgentes re- untamente con el progenitor afn la responsabilidad parental: "En caso de muer-
feridas al hijo de su cnyuge o conviviente. . . .. . te, ausencia o incapacidad del progenitor; el otro progenitor puede asumir dicho
Para que ello pueda tener lugar, no slo el progenitor que tiene el hijo a su cui- ejercicio conjuntamente con su cnyuge o conviviente.
dado no tiene que estar en condiciones de adoptar una decisin sino que tampoco Este acuerdo entre el progenitor en ejercicio de la responsabildad parentaly su
el otro progenitor tiene que estar imposibilitado de comunicar su parecer, ya que cnyuge o conviviente debe ser homologado judicialmente. En caso de conflicto
Ja titularidad de la responsabilidad parental se mantiene inclume en su cabeza. prima la opinin del progenitor.
274 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 275

Este ejercicio se extingue con la ruptura del matrimonio o de la unin conviven- /escente y el cnyuge o conviviente asumi durante la vida en comn el sustento
cia/. del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carcter transi-
Tambin se extingue con la recuperacin de la capacidadplena del progenitor torio, cuya duracin debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna
que no estaba en ejercicio de la responsabilidad parental". del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia".
La enumeracin de las situaciones que permiten este ejercicio conjunto de la El carcter subsidiario del deber alimentario del progenitor afn es incuestiona-
responsabilidad parental es incompleta porque debi hacerse referencia a que ble, pero lo que no se ha puesto de manifiesto es en qu orden se encuentra esa
adems de la muerte, los supuestosde privacin y de suspensindel ejercicio que condcin,
resulten pertinentes brindan esta posibilidad. .De acuerdo al orden de cumplimiento de la prestacin alimentaria entre parien-
En todos estos supuestoset progenitor puede ejercer por s solo la responsabili- tes( primero la deben los ascendientesy descendientes, y dentro de esas ramas los
dad parental como lo autoriza el art. 641, inc, e) de! CCCN. m~s prximos, luego los hermanos bilaterales o unilaterales y finalmente los pa-
Sin embargo, puede ponerse de acuerdo con el progenitor afn para ejercer en rlentes por afinidad en linea recta, conforme resulta de los arts. 537 y 538.
forma conjunta la responsabilidad parental, es decir, que debe existir la voluntad Por ese motivo, pareciera que recin cuando no existan otros parientes en con
coincidente de ambos. diciones de prestar alimentos podr reclamarse ese deber al progenitor afn.
El acuerdo que materializa el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental Por otra parte, la oblgacn alimentaria entre el conviviente y e! hijo del otro
para que produzca efectos debe ser homologado judicalmente. conviviente no resulta de ninguna norma especfica, porque la nica referencia
Pero esto no significa que tanto el progenitor como el progenitor afn se encuen- surge de este articulo que le concede el carcter de subsidiariay al no ser parientes
tren en un pie de igualdad, porque en caso de desacuerdo prevalece la opnn de por afinidad no puede tener su sustento en este vnculo.
aqul, siemprey cuando, por supuesto, respete el inters superior del menor. En consecuencia, si la intencin del legislador fue otorgarle a este deber alimen-
Es decir, que esta preferencia por la decisin del progenitor no excluye la posi- ~ario el carcter de subsidiario de la obligacin que pesa sobre los progenitores de
bilidad de que el progenitor afn plantee judicialmente su desacuerdo y el rnaqis- bi imponerlo en forma expresa. De lo contrario, ta! como est redactada la dispo-
trado deber resolver teniendo en cuenta el inters del menor. sicn en cuestin, interpretada conforme a las normas de la obligacin alimenta
Este ejercicio conjunto se extingue por la ruptura del matrimonio, y no resulta ria entre parientes, el carcter de subsidiario implicar que podr hacerse efectiva
claro si la separacin de hecho configura ese supuestoo si es necesarioque se haya cuando no exista ningn pariente consanguneo en condiciones de hacerlo.
producido el divorcio. Se adara que este deber cesa cuando se disuelve el vnculo conyugal, y esto ocu-
Otra circunstanciacuestionable es que tambin se alude a la ruptura de la unin rre por la muerte o la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento de
convivencia!y nunca del articulado anterior se exiga que sta se hubiera configu- uno de los cnyuges o por divorcio (art. 435, CCCN).
rado para que pudiera existir progenitor afn, ya que slo se hace referencia al con- Tambin cesa por la ruptura de la convivencia y no por el cese de la unin convl-
viviente. vencial. por lo que se refiere a la simple situacin de hecho.
La interpretacin ms acorde en ambossupuestoses que debe haber cesado la Se excepta de esta extincin el caso que tiene lugar cuando antes de la ruptu-
vida en comn, que es lo que justifica la relacin jurdica emergente de la familia ra el progenitor afn cubra las necesidades del menor y la terminacin de este
ensamblada. aporte pueda ocasionarle un dao grave.
Finalmente, se contempla el caso de la recuperacin de la plena capacidad por En tal supuesto, el juez puede fijar el pago de una cuota asistencial por un pla-
parte del otro progenitor como supuesto que extingue el acuerdo para el ejercicio zo determinado.
de la responsabilidad parental, lo que resulta atendible. Ninguna referenca se hace al deber alimentario que pesa primordialmente so-
bre los progenitores, pero es incuestionable que no se podr recurrir al progenitor
eJ Alimentos afn si aqullos se encuentran en condiciones de afrontar esa erogacin.
La cuota a fijarse tiene carcter asistencial, lo que la diferencia de los gastos que
Se ha regulado en el art. 676 del CCCN la peculiar situacin del deber alimenta-
pudieran resultar de su condicin y fortuna y, como tal, debe cubrir slo las necesi-
rio entre el progenitor afn y el menor: "La obligacin alimentaria del cnyuge o
dades bsicas del hijo afn.
conviviente respecto de los hijos del otro, tiene carcter subsidiario. Cesa este de-
La duracin la debe definir el juez tomando en cuenta las condiciones de fortu-
ber en tos casos de disolucin del vnculo conyugal o ruptura de la convivencia. Sin
na del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de convivencia, lo que
embargo, s el cambio de situacin puede ocasionar un grave dao al nio o ado-
276 Jorge O. Azpir
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brinda las pautas a las que deber ajustarse el juzgador para establecer el momen-
Captulo XII
to en que cesar este deber.
Procesos de familia
131. Responsabilidad parental en las normas
de derecho internacional privado

Se ha regulado especialmente la situacin que se puede presentar en materia


internacional frente a un conflicto referido a la responsabilidad parental.
El art. 2639 del CCCN ha dispuesto: "Todo lo atinente a la responsabilidad paren-
tal se rige por el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se
suscita e/ conflicto.
No obstante, en la medida en que el inters superior del nio lo requiera se pue-
de tomar en consideracin el derecho de otro Estado con el cual la situacin tenga 132. Disposiciones generales
vnculos relevantes".
Se ha llenado un vado que exista en la legislacin anterior, pero a diferencia de a) Introduccin
los otros casos en que se han adoptado expresamente normas de derecho interna- En una metodologa innovadora se han introducido en el CCCN disposiciones de
cional privado que se referan a la competencia territorial y al derecho aplicable, en carcter netamente procesal.
este caso slo se regula la ley que debe regir en ese conflicto. Es sabido que en nuestro sistema de organizacin nacional las provincias han
En ta! sentido, se ha dispuesto que para resolver las cuestiones referidas a res-: delegado en la Nacin las facultades para dictar los cdigos de fondo, pero han re-
ponsabilidad parental se deber tomar en cuenta el derecho que corresponde a la tenido todo el poder no delegado, entre lasque se encuentra la competencia sobre
residencia habitual del hijo al tiempo del conflicto. las cuestiones de procedimiento (art. 121, Const. Nacional),
Tal solucin parece razonable, pero en la medida que se la confronta con el art.' Sin embargo, esta situacin no ha impedido que con anterioridad ya se hubie-
2614 pueden suscitarse dudas al respecto ya que esta disposicin determina que e! ran incorporado dentro de! Cdigo Civil disposiciones de corte procesal, como ha
domicilio de las personas menores de edad se encuentra en el pas del domicilio de sucedido con el derogado art. 236 que regulaba el procedimiento para la separa-
quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se cin personal o el divorcio por mutuo acuerdo, o las normas sobre el juicio de adop-
domicilian en Estados diferentes, las personas menores de edad se consideran do- cin previstas en el art. 321, entre otros supuestos.
miciliadas donde tienen su residencia habitual. En la actualidad se ha avanzado significativamente en ese camino, ya que nose
Podra darse el caso del hijo que residiera en u.n. pas diferente al que c~rres- trata de disposiciones puntuales sino que se establecen pautas generales sobre to-
ponde al domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental, y no hebra cer- dos los procesos de familia, se caracterizan las acciones de estado de familia, se de-
teza en cuanto al derecho que debe regir el conflicto. terminan las reglas de competencia territorial y bajo la denominacin de "disposi-
Sin embargo, ms all de esta posible discrepancia, la propia norma deja a salvo ciones provisionales" se mencionan las medidas cautelares que se pueden adoptar.
la posibilidad de aplicar el derecho de otro Estado si de ese modo se satisface el in- Esto implica una regulacin sistemtica de aspectos que tienen relacin directa
ters del hijo. con cuestiones de procedimiento aplicables en todo el pas, cuando estos aspectos
En suma, el conflicto con un menor sometido a responsabllidad parental debe deben ser reglamentados en el orden local.
ser resuelto aplicando el derecho que sea ms conveniente a! menor, que es una di- Es cierto, como se ver ms adelante, que muchas de sus disposiciones receptan
rectiva imposible de soslayar en esta materia. principios constitucionales y que otras reproducen normas que existan con ante-
En cuanto a la competencia territorial que no ha sido resuelta por la norma pa- rioridad, pero otras cuestiones son realmente novedosas y pueden significar una
rece lo ms adecuado conferirla al juez de la residencia habitual del hijo al tiempo invasin de las competencias provinciales.
del conflicto por la inmediatez necesaria que debe existir para resolverlo de la me- . Avalando la solucinquetrae el CCCN se ha expresado: "La previsin de los prin-
jor manera posible. cipios procesales en el texto del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin revela que no
se trata de anexar simples normas adjetivas, sino que refleja el reconocimiento del
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Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 279

derecho procesal constitucional, la trascendencia de los derechos y garantas en e) Principios generales de los procesos
juego y su reconocimiento en la Carta Magna federal" 1 de familia
La forma de interpretar estas nuevas disposicionestender a considerarlas co-
Se hace un detallado enunciado de los principios que sustentan los procesos de
mo un mnimo regulatorio que las normativas provinciales no podrn desconocer.
familia.
La dificultad se presentar cuando exista contradiccin entre los artculos del
1Su
CCCN y los de los cdigos de procedimientos locales, aunque entiendo que debe- enumeracin se encuentra en el art. 706 del CCCN: "El proceso en materia de
ran prevalecer las normas de fondo porque se sustentan en principios de rango tarrilia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmedacin, buena
constitucional. fe Y lealtad procesal, oficiosidad, oralidady acceso limitado al expediente.
a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de fa-
b) Ambto de aplicacin cilitar el acceso a /ajusticia, especialmente tratndose de personas vulnera-
bles, y la resolucin pacffca de los conflictos.
Se ha establecido una regla general referida a los procesos en los que deben
aplicarse las normas procesales que se enuncian. b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y
El art. 705 del CCCN as lo establece: "Las disposiciones de este ttulo son aplica- . contar con apoyo multidisciplinario.
bles a los procesos en materia de familia, sin perjuicio de lo que la ley disponga en c) La decisn que se dicte en un proceso en que estn involucrados nios, ni-
casos especficos". as o adolescentes, debe tener en cuenta el inters superior de esas perso-
No se han definido cules son los procesos en materia de familia a que se refie- nas".
re esta norma, y por ello ser necesario hacer el ejercido de su individualizacin.
Una primera aproximacin indica que sern considerados procesos de familia
La tutela judicial efectiva se plasma mediante la posibilidad de promover un
todos aquellos que versen sobre cuestiones reguladas en el Libro 11 del CCCN refe-
proceso, continuar con su desarrollo hasta llegar a su conclusin en una sentencia
rido a las "Relaciones de familia" y no slo aquellos en los que se debata acerca de!
que, respaldada en normas jurdicas, brinde una solucin adecuada al conflicto
estado de familia de los involucrados.
planteado en tiempo oportuno.
En tal sentido ser considerado un procesoen materia de familia: la oposicin o
Ade~s,. resulta fundamental para garantizar la tutela judicial efectiva que la
denuncia a la celebracin de! matrimonio, los que se susciten sobre la prueba del
sentencia dictada en el proceso de familia se cumpla, porque de Jo contrario que-
matrimonio; la accin de nulidad de matrimonio, la accin de alimentos, el divor-
dar~ como una solucin abstracta.
cio y todas sus cuestiones conexas; la compensacin econmica; todas las cuestio-
~I, acceso, la justicia que enuncia el inc. a} de este mismo artculo implica remo-
nes referidas al rgimen de bienes del matrimonio; las relacionadas con las conse-
ver lbs obstaculos que puedan presentarse para facilitar el planteamiento de las
cuencias de la unin convivencia!; los alimentos y deber de comunicacin origina-
cuestiones conflictivas, especialmente cuando se trata de menores o personas con
dos en el parentesco; todas las acciones de filiacin, alimentos provisionales y da-
discapacidaddiferente.
os y perjuicios; lasque se originen en la declaracin en situacindeadoptabilidad,
Es tambin de la esencia de la tutela judicial efectiva que la resolucin del con-
la guarda con fines de adopcin, la adopcin y sus consecuencias;y las que tengan
fllcto llegue en tiempo oportuno, porque una justicia tarda no tiene este carcter
su sustento en normas de la responsabilidad parental.
A ello cabe agregar los procesos sobre vlolendafamlliar y domstica regulados
Y.~~ra ello d~be pone:se el nfasis en la celeridad de su tramitacin y en la adop-
eren de medidas que tiendan a la economa procesal.
por las leyes 24.417 y 26.485 y las cuestiones proteccionales de nios, nias y ado-
Los restantes principios enumerados son igualmente importantes para la con-
lescentes previstas parla ley 26.061.
crecin de la tutela judicial efectiva y resultan ser complementarios.
La parte final de la norma pone de manifiesto la preponderancia de estas dispo-
Lq nme~acin es el contacto que el magistrado debe mantener con las partes y
siciones por sobre el resto de la normativa, ya sea de fondo o local, porque aqulla
con lps que intervengan en la produccin de la prueba, como testigos, peritos, etc-
prevalecer.
tera: ,constituyndose en el director activo del proceso y no en un mero receptor de
escntos y documentos.
I faraoni - Capelletti, El proceso de familia: Por qu incJurfo en el Cdigo Civil y Comer- . Conocer personalmente a los litigantes ser de una inmensa ayuda para que e!
Cial?, en "Revista de Derecho de Familia". n 67, nov. 2014, p. 144. Juez pueda compenetrarse de la cuestin litigiosa. de las caractersticas que su de-