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a. Matrimonio. Requisitos e impedimentos para la celebracin del

acin de hecho. Disolucin del matrimonio. Convenciones
men patrimonial del matrimonio: comunidad de ganancias y
es. Uniones convivenciales. Parentesco: concepto. Grado, lnea,
n: por naturaleza, por adopcin y por tcnicas de reproduccin
dopcin: concepto y tipos regulados. Responsabilidad parental:
. Deberes de los progenitores y de los hijos.

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cin extintiva o liberatoria. Daos. Reglas de prelacin nor-
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dad. Relacin entre la accin civil y penal. Ejercicio y extin-
cin de la accin. _

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- - ----- - -- --- .. - -- --- - - - - -- - --------- - --- ---- - ----- --- -- --

 Indice general

FAHCE ~ B!f3HUM.A Introduccin .. 23

Nro. \rv. :\9.t~~;:;,~ ......... e e
t<~p."?.... :.(> ,.,A1C' Captulo!
2\.\'\

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...
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Fecha d e A1,t a:...."" ;otn"411tid
~ 10 , . La familia
1. Hacia un concepto de familia _ .... .... _ .... ...... .... __ ... _ _ _ _ _ _ _ 27
2. El Estado y la familia .. .. .. .. _ .. __ .. .. 28

Captulo!!
Matrimonio
3. Concepto de rnatrimoni o ........ . .. .. _ _ 29
4. Prindpiodeigualdad ---------------------------- 29
S. Esponsales .. __ .. .... ...... _ _ ....... .. ... .. ____ 30
6. Caracteres del matrimonio _ .. __ .. _ __ .. _ .. _ .. .. ...... _ .. __ . 32
7. Existencia de! matrmonio _ ---------- .. _ _ 32
8. Impedimentos matrimoniales .. .. .. 3'3
a) Impedimentos dirimentes ...... _ _ .. .... .......... 33
b) Impedimentos impedientes .. .. __ .... _ .. .... _ .... _ 35
,) Impedimentos dispensables .. .. __ __ _ ___ 35
9. El consentlrnlento matrimonial _ .. ... 36
10. Oposicin a la celebracin del matrimonio .. _ ........ __ .. __ _ _ _ _ _ 38
11. Celebracin del matrimonio ---------------------------------- 39
a) Formaordinatia ------------------------------------- 39
b) formas extraordinarias de celebrar el matrimonio __ - .... .. 40

12. Prueba del matrimonio ----------------------------------- 41

13. Normas de derecho internacional privado referidas al matrimonio .. 42

Captulo III
Nulidad de matrimonio
14. Nulidad de los actos jurdicos y nulidad matrimonial __ .. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 45
15. Nu!idadabsoluta --- . ---------------------------------- 46
14 Indice general Indice general 15

16. Nuldad relativa .. _ - .. .. _ . _ 47 e) Medidas provisionales relativas a las personas - .. _ 70

17. Resguardode los tercerosde buena fe .. ... .. _ 49 f) Medidas provisicna les relativas a los bien es .. _ 71
18. Suena fe en la celebracindel matrlrnonio .... 50 35. Efectos del divorcio _ 74
19. Buena fe de ambos cnyuges _ so 36. Compensacin econmica .. _ 75
20. Buena fe de uno solo de los cnyuqes _. .... __ .... _ 51 37. Atribucin de la vivienda .. .. . _ 78
21. Mala fe de ambos contrayentes _ 52 38. Daos y perjuicios .... _ 79
22. Caducidadde la accin de nulidad de matrimonio .. __ __ 52 39. Conversin de sentencia _
a) Caducidaden vida de los cnyuges _ 80
52 4~. Situacin de los separados personalmente despus de la entrada en vigencia de!
b) Caducidadpor muerte de uno de los cnyuges .. __ .... __ .. _ _ .. __ .. 53
81
23. Sentencia de nulidad _ CCCN ----------------------------------------------
53 41. Situacin de los juicios de separacin personal o de divorcio en trmite _ 82
24. Competenciaterritorial .. .... _ ........ 54
25. Medidas provisionales .. .... __ .......... _ 54
26. Normas de derechointernacional privado _ 55
Captulo VI
R~gimenpatrimonial
Captulo IV del matrimonio
Derechos y deberes 42. Cambios en el rgimen patrimonial del matrimonio _ __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 83
deloscnyuges 43. Convenciones matrimoniales------------------------------___ 83
44. Donad ones por razn de matrimonio .. _ _ 86
27. Estructura del matrimonio ----- _ 57 4~. Disposicionescomunes a todos los regmenes , _ __ _ 86
28. Deber de asistencia _ .... _ .. _ .... - .. _ a) lmperatividaddesucontenido 86
58
29. Deber a!imentario __ .. _ b) Deber de contribucin .. .. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 87
59
a) Pautas para la fijacin de los alimentos .. .. __ e) Proteccin de la vivienda familiar y sus muebles .. , .. _ _ 87
60
b) Alimentos despus del divorcio ------- _ d) Mandato entre cnyuges .. - - _ _ _ _ _ 89
61
1 Alimento; a favor del cnyuge enfermo _ e) Ausencia o impedimento .... _ _ 90
61
2. Alimentosde toda necesidad - _ f) Responsabilidad por las deudas .. .. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 90
62
3. Cese de la obligacin alimentaria _ 63 g) Administracin y disposicin de cosas muebles no registrables ,- _ _ _ _ _ 91
30. Efectos personales en el derechointernacional privado :.. _ 63 46. Rgimendecomunidad ----------------------------------- 91
31. Normas sobre alimentosentre cnyuges en e! derecho internacional privado _ .. _ a) Caractersticas del rgimen de comunidad . _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 91
64
b) Carcter supletorio____________________________________ 92
e) Prohibicin de contratar entre los cnyuges _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 92
d) Diferencias entre los bienes propios y gananciales _ _ _ _ _ _ _ - _ . _ _ _ 93
1. Bienespropios ------------------------------------ 94
2. Bienes gananciales .. - _ _ 99
Captulo V
3. Pruebadelcarcterpropiooganancial ------------- 102
Disolucindel matrimonio e) Deudas de los cnyuges -- __ _ __ _ _ _ __ _ 103
f) Gestin de los bienes de la comunidad _ _ _ _ _ _ __ _ _ __ _ _ _ __ _ 103
32. Causales de disolucindel matrimonio .... .. _ 65 1. Principio general .. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 103
a) La muerte de uno de los cnyuges _
65 2. Excepciones .. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 104
7

b) La sentencia de ausencia con presuncinde fallecimiento _ 65 g) Bienes adquirtdos conluntamnte _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 105

e) El divorcio declaradoJudicialmente _ 66 h) Presuncin de propiedad por mitades _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 1O5
33. Derecho aplicable a la disolucin del matrimonio
34. Proceso de divorcio
_
_
66 n
Fraude-------------------------------~-----------
J) Administracin sin mandato expreso _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
105
106
67
a) Nulidad de la renuncia _ 67 k) Extincin de !a comunidad _ _ _ 106
b) Competenciaterritorial _ 67 n
Separacin judicial de bienes _ _ __ _ _ _ __ _ __ _ __ _ _ _ _ _ _ 107
e) Legitimacin .. _ .. .. __ .... _ ........ _ .... .. _ 68 m) Cuestiones procesales---------------------------------- 109
d) ReQuisitosy procedimientodel divorcio _ 68 n) Momento de la extincin .. . 11 o
16 Indice general Indice general 17
--------------------
) tndivlsin postcomuniteria ., -----. ------ ---- .. - 110 Captulo VIII
o) Liquidacindelacomunidad __ --------- --- ...... ---.- .. -- ... -.. 112 Parentesco
1. Operaciones comprendidas en la liquidacin . .. _ _ _ __ _ _ _ _ _ .. - 112
2. Recom pema s .. __ . __ .. .. .. _ .. _ _ _ _ _ 113
56. Conceptos y cmputo ......... __ .. .. .. _ ... _ .... __ ... _ _ .. -- _ 139
3. Cargas de la comunidad __ .... .. _ .. .. , .. _ _ 114
57. Efectoscvilesdelparentesco ----------------- ..- 140
4. Obligaciones personales . _.. . . ..... _ _ _ _ _ 114
58. Alimentos---------------------------------------------- 141
p) Particindelacomunidad ------------- ---------------- 115 a) Fundamento------------- .. ----------------------"-"---- 141
1. Derecho a pedirla particin .. .. .. _ 115
b) Parientesobligados __ ------------------------- .. ----------.. .. 141
2. Masa partible ........ . . .. __ .... __ .. .... _ .. __ .... _ _ _ _ _ _ 115 e) Caractersticas de! deber a!imentari o .. __ .. __ .. .. .. _ _ 142
3. Divisin .. __ .. _ _ _ _ 116 d) Contenido dela obligacin alimentaria --- .. 142
4. A tri bu cin preferencial - .. _ .. ... .. .. __ ....... .. ..... _ .. 116 e) Modo de cumplimiento .. -----------------"--- ..----__ 143
5. Forma de I a particin _ .. _ _ _ _ 116 f Proceso.de alimentos .. 143
q) Liquidacin de dos o rns comunidades ... . __ _ 117 g) Prelacin y contri buci 6n .. .. __ _ .. __ , .. __ .. 144
r) Liquidacin en caso de biga mi a ...... ...... ... - .. __ ..... .... _ 117 h) Retroactividad de la sentencia .. .. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ _ _ _ _ 144
s) Rgimendeseparadndebienes --------- ---- --------- 118 l RKU~m ------------------------------------------ 145
t) Efectos patrlmonlales en el derecho internacional privado .... __ .. 118 11 Medidas cautelares , ------------- ,,__ __ 145
k) Solidaridad .... _ .. :.. .. .. _ _ _ _ 145
n Intereses y otras meddas _ .. .. __ ... .. _ _ _ _ _ _ _ 146
m) Cese de la oblgadn alimentaria .. .... _ __ _ _ __ _ _ _ 146
Capitulo Vll 59. Derecho de comunicacin .. __ .... _ 147
Uniones convivenciales 60. Normas sobre alimentos entre parientes en el derecho internacional privado . .. .. 148

47. Denominacin ------ _ ....... .. ----- _ _ __ 121

48. Configuracin de las uniones convivenciales __ ....... ., _ .. __ .... _ .. __ ......... _ 122
a) Comprende la unin de personas con indiferencia del sexo .. _ .. _ _ _ 122 Captulo IX
b) Limitacin de la cantidad de integrantes . _ .. _ - _ __ .. _ _ _ _ _ _ _ 123 Filiacin
e) Naturaleza de las relaciones afectivas .. .. .. __ .. _ .. _ .. _ 124
d' Existencia de un proyecto de vida en comn - .. .. __ .. _ 125 61. Introduccin ------------.------------- 151
e) Necesidad de la convivencia _ .. __ .. 126 62. Especies de filiacl n y sus efectos ....... __ . _ . .. _ ......... ... 152
f Notoriedad pblica ---------- .. ----------------------- 127 a) Especies de filiacin ... ..... _ .. _ _ .. _ .. .. ... ... .. 152
g) Establlidadv permenenda .... __ .. 128 b) Efectos de la filiacin_ .. _ .. __ _ .. __ ---- .. _ .. _ .. _ .. _ ... _ .. __ .. 153
49. Requisitosdelauninconvivencial --------------- ----------- 128 63. Certificados de nacimiento __ _ .. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 154
SO. Derechos e incapacidades de derecho derivados de la simple convivencia _ _ _ _ _ _ 129 64. El consentimiento en las tcnicas de reproduccin humana asistida ..... __ _ _ _ _ _ _ 154
51. Pactos de convivencia _ .. .. _ .. __ ....... _ .. _ .... .. ...... 130 65. la voluntad procreacional .. _ .. ... _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 156
52. Efectos de las uniones convivencia tes durante la convivencia .. _ .. .. _ _ 131 66. Determinacin de la maternidad .. .. __ .. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 157
a) Relaciones patrimoniales------------------------------------ 131 67. Determinacin de la filiacin matrimonial _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ _ _ 158
b) Asistencia __ .... .. __ .. .. .... .. __ .. .. 132 68. Presuncin no inscripta enel Registro Civil .. ------ _ .. _ _ _ 161
e) Contribucinalosgastosdelhogar ------------- --------- 132 69. !ns<ripcindelhijosinquedjalapresuncin ------------------ 162
cf) Responsabilidad por las deudas frente a terceros ... __ .. ... .. 132 70. Presuncin en caso de matrimonios sucesivos .. _ _ _ _ _ _ 162
e) Proteccin de la vivienda familiar _ .. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 133 71. Determinacin y prueba de la filiacin matrimonia 1 _ .... ... ... .... _ --- 163
72. Determinacin de la filiacin extramatrimonial .. .. 164
53. Cesedelauninconvivencial ---------------------------------- 134 73. E! reconocimiento .. .. _ _ _ _ _ _ __ _ _ _ __ _ _ _ _ _ _ 165
a) Causasdelcesedelauninconvivencal ----------------------- 134 7 4. Capad dad para reconocer .... __ .. . .... __ .. _ _ 166
b) Compensacin econmica ------------ ----------------- 134 75, Formas de reconocer .. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 166
e) Atribucin de la vivienda famliar ---- .... .. 135
76. Caracteres del reconocimiento .. _ "_ .. ... .. 167
cf) Derecho real de habitacin temporal y gratuito .. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 135
e) Distribucin de bienes---------------------------------__ 136 77. Personasquepuedenserreconocidas -------- ------------------- 168
78. Efecto; del reconocimiento .. __ _ _ __ _ _ __ _ __ 170
54. Otros derechos reconocidos a las uniones convivencia les _____________ 136 79. Accin para hacer cesarla incertidumbre .. ...... _ __ _ __ 170
55. La unin convivencia! como causa de prdida de derechos __ . _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 138 80. Caracteresdelasaccionesdefi!iacin ---------------- ... _ 171
 Indice general Indice general 19

81. lnadmisibilidaddelademanda ----------- ----- - ----- -- --- 173 114. Reconocimiento de la adopcin en el extranjero . _ 221
82. Necesidad de impugnar una filiacin anterior - - . _ ., _ 173 1 J 5. Conversin de la adopcin extranjera en adopcin plena .. ... 222
83. La prueba en las acciones de filiacin - - - - - .. - ... - - - _ - - 174
84. Imposibilidad de obtener !as muestras en forma compulsiva y consecuencias de la
negativa injustificada a brindarlas ......... .. -_ 176
85. Competencia . . - - - - - - - -- - - -- - 177 Capitulo XI
86. Accin de reclamacin de la filiacin matrimonia! .. -- 177 Responsabilidad parental
87. Accin de reclamacin de la filiacin extramatrimonial .. . -_ 178
88. !nves1igacin de la filiacin por el Ministerio Pblico -_ 179 116. Concepto y principios generales .. _
89. Valor de la posesin de estado en un juicio de reclamacin __ .. . _ 180 225
117. Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental _ .. .. 226
90. Presuncin de filiacin derivada de la convivencia _ 181 a) Conceptos de titularidad y ejercicio -- _ --- _ 226
91. Almentosprovisorios ----------------------------------- 181 b) Ejercicio en caso de convivenda de los progenitores .. _
182 227
92. Reparacnde!daocausado --------------- ---------------- e) Desacuerdo entre los progenitores .. .. _
93. Accin de impugnacin de la maternidad .. .. _ 183 228
d) Ejercicio cuando no hay convivencia, divorcio o nulidad _ 229
94. Accin de impugnadn de la filiacin presumida por la ley - .. _ - - - - - _ - _ - - 185 e) Ejercicio en caso de ser solo el progenitor _
95. Acdn de negacin de la filiacin presumida por la ley _ 188 229
f) Ejercido en caso de hijos extramatrmoniales reconocidos por ambos progeni-
96. Impugnacin preventiva de la filiacin presumida por la ley _ 189
97. Accin de impugnacin del reconocimiento _ 189 ~~s ------------------------------------------- 230
g) Ejercicio en caso de hilos extramatrimoniales reconocidos por un progenitor y
98. Normas de derecho internacional privado referidas a la filiacin .. .. 190 emplazado por sentencia el otro - __ .. _
a) competencia territorial y derecho aplicable a las acciones de filiacin _ 190 230
h) Ejercicio en caso de incapacidad o capacidad restringida _ 230
b) Competencia territorial y derecho aplicable al reconocimiento - _ - - __ - - __ 192 1) Ejercicio en caso de emplazamiento forzado de ambos progenitores _
e) Emplazamiento filial constituido en el extranjero - - - - - - - - ... - . - - 192 230
J) Delegad n del ejerckl o _ 230
k) Ejercido en caso de progenitores adolescentes ,... .. _ 231
~ Actos que requieren el consentimiento expreso de ambos progenitores __ .... 232
118. Reglas generales sobre los deberes y derechos de los progenitores .. __ 234
Capitulo X 119. El deber de cuidado personal _ 235
Adopcin a) Concepto de cuidado personal _ 235
b) Modalidades del cuidado personal compartido _ 236
99. Objeto de la adopcin .. .. .. __ .. .. _ 195 e) Derecho y deber de comunicacin . __ 237
100. Principios generales que rigen !a adopcin .. _ .. __ - - - - - - - - - - - - - - .. 196 d) Cuidado personal unilateral _ 238
101. Derecho a conocer su origen . - ---- - --- - -- - - 197 e) Plan de parentalidad _ 238
102. Personasquepuedenseradoptadas ------------------------ ---- 198 f) Guarda a favor de un pariente . _ 239
103. Personas que pueden ser adoptantes .. _ .. _ 200 12_0. Deberes y derechos de los progenitores _ 240
a) Personas que pueden adoptar _ --- _ --- --- - - -- - - - . - - - - - 200 12.1. Deber alimentario _ 241
b) Recaudos que deben cumplir los adoptantes .. __ ... .. __ .. 201 a) Medida del deber alimentario _ 241
e) Nueva adopcin de un menor de edad - - - - -- - - -- - - - - - 202 b) Contenido de los almentos ~ _ 241
d) Incapacidades para adoptar __ .. _ 203 e) E dad del alimentado _ 243
104. Declaracin judicial de I a situacin de adaptabilidad __ - - - - - - - - - - - - - - - 203 d) El hijo mayor de edad _
243
a} Casos en que tiene lugar --- ----- 203 e) El hijo mayor de edad que se capacita ., _ 244
b) Tramitacin judicial de la declaracin de la situacin de adoptabilidad __ - - 205 f) Alimentos al hijo no reconocido _ 245
g) Alimentos a favor de la muer embarazada _ 246
105. Guarda con fines de adopcin _ - - -- - - - -- - - - _ 207 h) Hijos alejados del hogar _ 246
106. Juicio de adopcin .. _- - -- - -- - -- - - - -- _- _ 209
107. Tipos de adopcin __ __ - - - -- - - - - - . _ 1) Legitimacin - -- -- - - - -- - - - - - - -- 247
211 ) Recia moa los ascendientes _
108. Adopcin plena . _ 212 248
k) Retroactividad del deber alimentario _ 249
109. Adopcin simple --------------------------- ------ 214 O Medidas ante el incumplimiento de! deber alimentario _
110. Adopcin de integracin_- -- _ -- _ --- --- _ -- -- _ ------- _ 217 250
111. Nulidad de la adopcin --- ---- --- __ --- _ m) Normas sobre alimentos de derecho internacional privado _ 250
219 n) Responsabilidad de los progenitores por hechos de los hijos _
112. mscrlpcn - -- - -- - -- - - - - - -- - - -- - -- - - - -- - - -- -- -- - 220 251
113. Competencia internacional y derecho aplicable .. _ 220 12t- Deberes de los hijos - _ 253
20 Indice general Indice general 21
---------------------------------

123. Representacindelhijo - ...... _ .... ------ 254 134. Reglas de competencia _ _ .. __ _. _ __ . 286
124. Contratos y actividades de los hijos .. . .. .. .. .. _. . .. .. .. . .... _ _ _ _ _ _ _ _ 256 a) Procesos relativos a los derechos de nios, nias y adolescentes _ __ _ 286
a) Contratos celebrados por el hijo en los que se presume la autorizadn de los b) Procesos de divorcio y nulidad de matrimonio __ ..... _ .... _ , _ _ .. __ 287
progenitores .. __ .. .. _ .. __ _ .. . ___ ___ __ 256 e) Competencia en e! caso de uniones convivencia!es .. _ __ .. __ .. _ 288
b) Contratos celebrados por el hijo que requieren autorizacin expresa de los pro- ) Alimentos y compensaciones econmicas _ .. __ ...... _ ..... ._ _ _ ._ 288
genitores .. __ _ _ .. _ ____ 257 e) Acciones de filiacin .. _ .. .... _ .. .. __ .. __ .. . _ _ .. _ 289
c) Contratos celebrados por los progenitores con el consentimiento del hijo ado- f) Medidas provisionales .. .. .... _........ .. 289
lescente .. .. .. .. 258
d) Contratos prohibidos a los progenitores _ .. _ ........ .. .. .. 258
e) Actividad que el menar puede realizar sin autorizacin de los progenitores _ 258 Bibliografia general . 291
125. Administracin de tos bienes __ .. .... _ _.. .. _ _ 258
a) Adminlstracin conjunta y actos conservatorias _ . .. .. _ _ 258
b) Acuerdo para la designacin de administrador _ __ .. _ _ .. _.. 259
e) Solucin en caso de desacuerdo . __ .. __ .. _ .. .. ... 260
d) Bienes excluidos de la administracin de los progenitores . . .. .. 260
e) Actos que los administradores pueden realizar!ibremente __ .. ... ... 261
f) Actos para los que los admlnlstradorss necesitan autorizacin judicial______ 262
g) Actos que los progenitores no pueden otorgar .. _ _ _ _ _ _ _ _ 263
h) Obligacin de hacer inventario __ .. ,. __ ...... .. __ .. __ __ .... .. 264
1) Prdida de la administracin .... . .. ... __ .. .. 265
) Rentas de los bienes del hijo .. . _ .. _ .. .. . . .. .. .. . . .. .. .. . .. .. .. .. 266
126. Extincin de la responsabilidad parental _ .. __ . _ .. __ .. _ __ __ _ 266
127. Privacin de la responsabilidad parental _ .. __ .. _ _ _ _ 268
128. Suspensndelejercicio --------- .. ----- . ------"-------- 269
129. Consecuencias de la privacin o de la suspensin del ejercicio .. _ .. _ .... _ _ 270
130. Progenitores e hijos afines _ __ __ .. .. _ _........ 271
a) Concepto _ _ . _ .. .. __ .. .. _ _ 271
b) Deberes de! progenitor afn _ __ .. _ .. _ _.. __ .... __ .. .... __ .... _.. .. 272
e) Delegacin en el progenitor afn _ .. ... .. ... __ .. _ .. _ _ _ _ _ 273
d) Ejercicio conjunto de la responsabilidad parental __ ........ _ .... _ _____ 273
e) Alimentos .. . _ .... __ .. _ .... __ .... __ ..... _ .. __ .. .. _ 274
131. Responsabilidad parental en las normas de derecho internacional privado __ .. ... 276

Captulo XII
Procesos de familia

132. Disposiciones generales .. .. _ _ .. _ .. __ .. .. _ _ 277

a) Introduccin .. _ .. - _ .. __ __ 277
b) Ambito de aplicacin _ _ - .. _ _ _ _ _ _ 278
e) Principios generales de los procesos de fa milla ...... _ .. .. _ _ _ 279
) Participacin en el proceso de menores o personas con capacidad restringida 282
e) Principios relativos a la prueba .. _ .... .. .. _ _ _ _ _ 282
f) Testigos .. ... ----------------- 283
133. Acciones de estado de familia .... _ _ _ 284
a) Caracteres de las acciones de estado de familia .. . 284
b) Caducidad de la accin de nulidad de matrimonio y sentencia de nulidad _ ... _ 286
 Introduccin

En materia de derecho de familia hubo cambios significativos en la sociedad, en

la legislacin y en la jurisprudencia de los ltimos aos, que originaron la necesidad
de efectuar un replanteo profundo de sus instituclones.
Se ha pasado de una familia tradicional basada en el matrimonio, sujeto a nor-
mas rgidas e imperativas, a una variedad de formas familiares flexible, y muchas
veces sujetas al libre albedro de sus integrantes, respondiendo a una mayor auto-
noma de la voluntad para organizarse y regular su funcionamiento.
Este cambio social se vio reflejado primero y fundamentalmente en la reforma
de la Constitucin Nacional de 1994, que incorpor a su texto las convenciones in-
ternacionales de derechos humanos en su art. 75, inc. 22, en particular en lo que
atae a nuestra materia se pueden puntualizar la Convencin lnteramercana de
Derechos Humanos, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Dis-
criminacin de la Mujer y la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Es la llamada constitudonalizacin del derecho de familia que implica, por una
parte, la incorporacin de principios emanados de esas convenciones a las distintas
instituciones familiares, y en otro aspecto, imponen la necesidad de adecuar tanto
las soluciones legislativas como las jurisprudencia les a dichos principios.
Se trata de una profunda modificacin de los paradigmas que regulan el dere-
cho de familia, que obliga a los operadores del derecho a receptar esa novedosa
forma de enfrentarse con los conflictos familiares.
Adems se ha concretado en legislaciones tales como la ley 26.618 que permiti
la celebracin de matrimonio entre personas del mismo sexo, y la ley 26.743 de
identidad de gnero, que han sido convalidadas por el nuevo Cdigo Civil y Comer-
cial de la Nacin.
Tambin se produjeron modificaciones en cuanto a la estructura del derecho de
familia como sucede con el matrimonio, los derechos y deberes recprocos, su rgi-
men patrimonial yel divorcio, o ampliaciones, tal como ocurre con la regulacin de
24 Introduccin Introduccin 25

las uniones convivenciales y con los efectos de las familias ensambladas a travs de El desafo que se encara al efectuar este comentario sobre el derecho de familia
la reglamentacin especifica de los derechos de los progenitores afines. en el nuevo Cdigo Civil y Comercial ha sido afrontado desde esta perspectiva y re
A ello cabe agregar que en las relaciones paternoflliales se han producido pro- clama, desde ya, la benevolencia de los operadores del derecho para su juzga-
fundas modificaciones, pasando de una patria potestad con caractersticas autori- miento.
tarias a una estructura de la responsabilidad parental que toma al hijo como un su-
jeto de derecho ms que como una persona sobre la que recaa una proteccin le- Jorge O. Azpfrf
gal sin que fuera tomada en cuenta su opinin.
El CCCN ratifica esta nueva forma de organizar las re ladones entre los progeni-
tores y los hijos siguiendo estos paradigmas.
En materia de filiacin, la admisin del matrimonio entre personas del mismo
sexo y la uti!zacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida han modifica-
do la forma de establecer los vnculos que, por una parte, seguirn basndose en
las re ladones gentkas, pero en otros casos ser posible desvincular esa relacin de
la biologa para admitir la vocacin procreaciona! como fuente de la filiacin con
independencia de quienes hayan aportado los gametos.
Respecto de la adopcin se ha procurado mantener, en la medida de lo posible,
la vinculacin de la familia de sangre con el menor que se encuentre en una situa-
cin de riesgo, y en los casos en los que ese peligro no haya desaparecido se podr
declarar al menor en situacin de adoptabilidad, para luego entregarlo en guarda
judicial y finalmente para que sea adoptado.
Otra modlflcacin consiste en que se ha regulado en forma especfica la adop-
cin de integracin, que permite vincular al adoptado y su propia familia con el
adoptante.
La valoracin de estas modificaciones se puede hacer desde un doble abords]e.
Por una parte, desde la perspectiva de la decisin de poltica legislativa acerca de la
conveniencia y oportunidad en que han sido incorporadas. Desde otro angulo, y
aceptando ya la decisin !eglslatva, se puede opinar sobre la forma en que han si-
do reguladas.
Todas las consideraciones que se irn vertiendo a lo largo de esta obra tienen la
provisionalidad que les otorga la inmediatez en que son expuestas. Esto quiere de-
cir que se trata de una primera apreciacin de la reforma introducida, que ser sin
lugar a dudas enriquecida con otros aportes doctrinarios realizados y a efectuarse
tambin en este mbito. Es muy probable que una opinin vertida en esta obra
pueda resultar modificada cuando se conozcan otros comentaros esclarecedores.
Aqu figuran consideraciones que surgen de este estudio. y de la experiencia
profesional, pero el tiempo y las nuevas situaciones pondrn en evidencia otros as-
pectos que no han sido tenidos en cuenta a lo largo de estos comentarios.
Si pensamos que !a magna obra de Vlez Srsfie!d sigue hoy en da, a ms de
ciento cuarenta aos de su sancin, suscitando cuestiones novedosas, es mposlble
pretender que un Cdigo Civil y Comercial como el que se acaba de sancionar no
genere situaciones polmicas.
 Captulo!

La familia

1. Hacia un concepto de familia

Si antes de las ltimas reformas ya era difkil elaborar un concepto de familia,

mucho ms arduo resulta hacerlo ahora por cuanto se han modificado aspectos
que durante siglos sirvieron de sustento a la estructura familiar tradicional.
Hoy en da no existe una nica forma de integracin familiar que sea el sujeto
dela proteccin constitucional que impone el art, 14 bis, sino que se presentan en
la realidad con el consiguiente amparo legal diversas estructuras familiares.
Nos en centramos con la familia tradicional compuesta por un hombre y u na mu-
j e r que han contrado matrimonio y, eventualmente, sus hijos. Otra familia es la
que se genera cuando dos personas del mismo sexo han celebrado las nupcias y sus
hijos. Tambin es posible sealar las familias un parentales que han surgido como
consecuencia del divorcio, nulidad del matrimonio o viudez. Otra alternativa es la
que se presenta con las llamadas familias ensambladas como consecuenciadel ma-
trimonio de una persona que ya tenia descendencia con otra persona, ya sean del
mismo o de diferente sexo. Adems, todas estas variantes de uniones pueden ser
engendradas por situaciones de hecho si entre sus integrantes no hay vnculo ma-
trimonial, dando lugar a las uniones convivencia les.
El derecho debe comprendertodas estas alternativas, y as se ha regulado el ma-
trimonio tanto entre personas de igual o de diferente sexo, dando lugar a la fami-
lia matrimonial.
la familia extramatrimonial tambin merece esta consideracin, ya que se pro
duce a partir del cumplimiento de los requisitos que el nuevo CCCN prev para !a
configuracin de las uniones convivenciales.
la familia monoparental o u ni parental ha dado lugar a una situacin que resul-
ta contemplada en ta ley establecindose los derechos y deberes que se generan
entre el progenitor y sus hijos.
la familia ensamblada ha sido objeto de tratamiento especifico en el nuevo
CCCN a partir de la regulacin de los derechos del progenitor afn.
28 Jorge O. Azprl
Desde el punto de vista jurdico, habr familia en la medida en que la ley esta-
blezca vnculos jurdicos resultantes de las relaciones de personas y de la filiacin.
El alcance de este tipo de vnculos depende de la ley, y en nuestro caso se puede se-
alar que la mayor extensin se encuentra en las normas del derecho sucesorio
cuando reconocen la vocacin hereditaria hasta el cuarto grado inclusive, confor-
me resulta del art. 2438 del CCCN.
Por lo tanto, no podrn ser considerados integrantes de una familia de acuerdo
al derecho si no existen vnculos jurdicos que tengan su sustento en esa relacin fa-
miliar.
2. El Estado y la famlia
Es indudable que cualquiera que sea la estructura que adopte, la familia resulta
ser un ncleo importante dentro de la organizacin de una sociedad, porque cons-
tituye el mbito apropiado para el intercambio y la transmisin de sentimientos y
valores ticos y para la formacin espiritual que posibilita un adecuado desarrollo
integral de sus miembros.
En tal sentido, el Estado, a travs de las leyes, acta bsicamente en dos aspec-
tos; por una parte, protege a la familia de las vicisitudes econmicas que puedan;
atentar contra su integridad, estableciendo, por ejemplo, que la vivienda familiar:
no pueda ser ejecutada por deudas, o bien cumpliendo en forma subsidiaria sus
funciones en el supuesto caso de que la familia no se encuentre en condiciones de
hacerlo, como sucede cuando ante la situacin de riesgo de un menor, se procura
su reinsercin dentro de la familia o, eventualmente, su adopcin.
En otro aspecto, la ley crea un marco dentro del cual deben desarrollarse las re-
laciones familiares, estableciendo deberes y derechos recprocos entre sus inte-
grantes e imponiendo consecuencias jurdicas en caso de incumplimiento.
En estas vertientes es admitida y justificada la intervencin del Estado, pero no
debe ser aceptada cuando pretende entrometerse dentro de la intimidad de la fa-
milia para resolver cuestiones que no han derivado en incumplimiento de deberes
ni en perjuicios para sus miembros.
Captulo 11
Matrimonio
3. Concepto de matrimonio
Hasta e! ao 2012 el Diccionaro de la lengua espaola defina al matrimonio co-
mo la unin de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o forma-
lidades legales. Sin embargo, en su versin del 2014 se ha incorporado a su concep-
to una acepcin que dice: "En determinadas legislaciones, unin de dos personas
de I mismo sexo, concertada mediante ciertos ritos o formal ida des legales, para es-
tablecer una comunidad de vida e intereses".
En nuestro ordenamiento legal, primero con la ley 26.616y ahora con el nuevo
CCCN se admite la celebracin del matrimonio tanto entre personas de diferente
como de igual sexo; por ese motivo, no podr haber discriminacin lega! alguna
sustentada en que los contrayentes son del mismo sexo.
Una situacin peculiar se presenta a partir de la ley 26. 7 43 llamada de identidad
de gnero, en tanto permite que por una resolucin administrativa se modifique la
documentacin de una persona atribuyndole un sexo diferente al biolgico, sin
necesidad de resolucin judicial ni intervenciones quirrgicas que adecuen su ana-
toma.
Ms all de la posibilidad de que dos personas del mismo sexo puedan celebrar
un matrimonio vlido, lo peculiar es que en este caso podrn estar contrayendo
nupcias dos personas de sexo idntico pero que ostentan documentacin que los
identifica como que uno o ambos tienen un sexo diferente, o bien que el casa-
miento se lleva a cabo entre personas de diferente sexo pero que ostentan docu-
mentos que los individualizan como de igual sexo.
4. Principio de igualdad
Es de la esencia del rgimen matrimonial que los cnyuges se encuentren en un
pie de igualdad frente a los derechos y deberes que emergen de su celebracin.
30 Jorge O. Azpiri
Esta igualdad se encuentra garantizada sin que pueda tener relevancia que los
contrayentes son de igual o de diferente sexo.
El art. 402 del CCCN dispone que: "Ninguna norma puede ser interpretada ni
aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de dere-
chos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que ste pro-
duce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo".
Queda de ese modo contemplado el principio de no discriminacin ye! de igual-
dad ante la ley que se encuentran regulados por la Convencinsobre la Eliminacin
de todas las formas de Discriminacin sobre la Mujer y la Convencin lnterameri-
cana de Derechos Humanos que tienen rango constitucional por aplicacin del art.
75, lnc, 22 de la Constitucin Nacional.
La norma es terminante al admitir que todas las variantes que podran surgir en
la interpretacin que se haga nunca redundarn en una limitacin, restriccin, ex-
clusin o supresin de la igualdad entre los cnyuges.
Como se seal anteriormente, el respeto que merece esta igualdad jurdica no
puede ser soslayado porque tos cnyuges son del mismo sexo, ya que se violara el
principio de no discriminacin ante la ley.
5. Esponsales
Esponsales es la promesa mutuamente efectuada por dos personas de celebrar
un matrimonio en el futuro. Ya no se hace alusin a que debe tratarse de un hom-
bre y una mujer porque pueden contraer nupcias las personas del mismo sexo.
La nica norma que existe en la actualidad referida a este tema es el art. 401 del
CCCN: "Este Cdigo no reconoceesponsalesde futuro. No hay accinpara exigir el
cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para reclamar los daosy perjuicios
causados por la ruptura, sin perjuicio de la aplicacin de las reglas del enriqueci-
miento sin causa, o de la restitucin de las donaciones,si as correspondiera".
Es evidente que no es viable el cumplimiento forzado de la celebracin del ma-
trimono ya que est en juego la libertad de los contrayentes.
Tampoco es posible reclamar los daos y perjuicios causados por la ruptura, vol-
viendo de alguna manera, a la solucin que traa el art. 8 de la ley 2393 y que ha-
ba sido sustituido por el art. 165 del Cd. Civil anterior. En efecto, el art. 8 de la ley
2393 dispona que" ... Ningun tribunal admitir demanda sobre la materia, ni por
indemnizacin de perjuicios que ellos hubiesen ocasionado". El art, 165 haba eli-
minado esta frase, lo que abri la posibilidad de que se efectuara este tipo de reda-
mos en la medida en que se hubieran presentado los requisitos que generan la res-
ponsabilidad civil.
Ahora no se podr reclamar la reparacin del perjuicio causado por la ruptura
de los esponsales en s mismo, por lo que su ruptura ha dejado de ser considerada
como un acto ilcito que pueda producir responsabilidad civil.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 31
El propio articulo deja a salvo el caso en que se pueda haber producido un enri-
quecimiento sin causa contemplado a partir de! art. 1794, y la restitucin de las do-
naciones que se hubiesen efectuado con miras a la celebracin del matrimonio pre-
vstas en el art. 452 que !levan implcita la condicin de que las nupcias se celebren.
En cuanto a la prohibicin de reclamar los daos y perjuicios causados por la rup-
tura es posible efectuar algunas consideraciones. Es elato que no cabe demandar
por el cambio de sentimientos de uno de los novios o por la prdida de la chance
que pueda haber tenido uno de ellos con el futuro matrimonio porque aun con la
legislacin anterior eran inadmisibles.
ya no sera posible demandar por el perjuicio sufrido, por ejemplo, si uno de los
futuros contrayentes celebra un contrato de locacin para vivir ali y I uego no se con-
cretan lasnupcias, o si uno de ellos dej su trabajo a raz del inminente matrimonio,
o por el dao moral resultante de la ruptura intempestiva del compromiso matimo-
nial, porque la norma lo impide, aunque entiendo que sta es una solucin dsva-
liosa porque puede haber un perjuicio concreto como consecuencia de ese accionar.
Segun mi parecer, esta disposicin no excluye la aplicacin del art. 1716 del
CC<i:N que establece: "La violacin del deber de no daar a otro, o el incumpli
miento de una obligacin, da Jugar a la reparacin del dao causado, conforme
con fas disposicionesde este Cdigo".
Por ello, en la medida en que se pueda demostrar la existencia de un dao y que
existe la debida relacin de causalidad con e! obrar de la otra persona, se presenta un
caso de responsabilidad civil que habilita la accin para reparar el perjuicio sufrido.
En cuanto al enriquecimiento sin causa, el art. 1794 del CCCN determina: "Toda
persona que sin una causa lcita se enriquezca a expensas de otro, est obligada, en
le medida de su beneficio, a resarcirel detrimento patrimonial del empobrecido.
Si el enriquecimiento consiste en la incorporacin a su patrimonio de un bien
determinado, debe restituirlo s subsiste en su poder al tiempo de la demanda".
La primera parte de la norma contempla situaciones en las que uno de los posi-
bles contrayentes se ha beneficiado por accin del otro o de un tercero y la medida
de la responsabilidad se fija en el beneficio obtenido.
En la segunda parte se da amparo a situaciones de hecho que originaban difi-
cultades de prueba, como, por ejemplo, cuando uno de los novios entrega a otro
una joya de familia y luego de la ruptura ste se niega a devolverla.
Respecto de la restitucin de las donaciones, el art. 452 del CCCN establece: "Las
donacioneshechaspor terceros a uno de los novios, o a ambos, o por uno de los no
vios al otro, en consideracin al matrimonio futuro, llevan implcitala condicin de
que se celebre matrimonio vlido".
Con esta redaccin han quedado comprendidas en la obligacin de restituir to-
das las donaciones que se hubieran hecho con miras a la celebracin de unas nup-
cias en el futuro, ya sea que las hubiera efectuado un tercero a favor de uno, o de
ambos contrayentes, o que se las hubieran hecho stos entre si.
 Jorge O. Azpiri ,
32
Antes de la reforma la doctrina entenda que en el caso del art. 3573 el cnyuge
conservaba la vocacin hereditaria si antes haba existido un novlazgo, porque las
nupcias regularizaban una situacin de hecho anterior. El art. 2436 que regula aho-
ra el tema del matrimonio in extrems exige que haya existido una unin conviven-
cia 1, lo que implica que el simple noviazgo no permite conservar la vocacin here-
ditaria cuando el otro cnyuge ha fallecido de la misma enfermedad dentro de los
treinta das de las nupcias.
6. Caracteres del matrimonio
A la luz de la regulacin legal, el matrimonio es la unin de dos personas con in,
dependencia de su sexo, que tienen un proyecto de vida en comn (arts. 402 y 431,
CCCN) y por lo tanto, es monogmico.
Es una unin solemne, lo que significa que la forma de celebrar el matrimonio
debe ajustarse a lo que la ley establece.
Es, adems, una unin legal flexible porque de ella derivan derechos y deberes
que han sido impuestos por la ley pero que pueden ser atenuados o modificados
por la voluntad de las partes, como ocurre con la convivencia o con el rgmen pa-.
trimonial.
Tambin es una unin estable, pero no inmutable, porque su disolucin slo
puede producirse en la forma en que la ley lo establece.
7. Existencia del matrimonio
Anteriormente se requera que un hombre y una mujer prestaran su consenti-:
miento pleno y libre ante la autoridad competente para que existiera el matrimo-
nio, conforme lo estableca el art. 172 del Cdigo Civil.
En la actualidad se ha eliminado e! requisito de la diversidad de sexos, y slo se1
exige para la existencia del matrimonio el consentimiento de ambos contrayentes
expresado personaly conjuntamente ante la autoridad competente para celebrar-
lo, excepto los casos del matrimonio a dstancia (art. 406, CCCN).
Por lo tanto, cuando falte el consentimiento -no cuando se preste viciado-o,
cuando se lo otorgue ante otro funcionario que no sea el competente para celebrar,
las nupcias, no habr matrimonio.
Sin embargo, cuando la autoridad para celebrar las nupcias es incompetente o;
falta el nombramiento legtimo para ejercer ese cargo, el matrimonio existir si al:
menos uno de los contrayentes hubiera procedido de buena fe y el funcionario:
ejerciera pblicamente sus funciones (art. 407, CCCN).
La apariencia de legitimidad que le otorga la actuacin pblica del funcionario,
aunque carezca de competencia o de nombramiento regular, sumado al descono-
cimiento de la realidad por parte de aunque ms no sea de uno de los contrayen-
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 33
tes, permite sostener que se ha cumplido con el requisito exigido por la ley acerca
de la necesaria intervencin de la autoridad competente para recibir el consenti-
miento matrimonial.
En estos casos, cuando falte el consentimiento de los contrayentes o no sea ex
presado ante la autoridad competente, segn el art. 406 del CCCN el acto no pro
duce efectos civiles.
Tal situacin no requiere una demanda formal para que se declare la inexisten-
cia, sino que puede ser constatada por el magistrado, y por ello, impedir que se re
dame algn derecho que pudiera haber emanado de ese acto.
8. Impedimentos matrimoniales
Una de las condiciones establecidas por la ley para la validez de un matrimonio
es que ste sea celebrado sin que existan impedimentos, y como toda persona go
za, en principio, del derecho a contraer nupcias, el impedimento es una incapaci-
dad de derecho para otorgar ese acto jurdico familiar.
Se ha hecho explcita en la nueva normativa la calificacin de impedimentos di-
rimentes (art. 403), pero no se ha hecho lo mismo con !os impedimentos impedien-
tes, ta! como se comentar a continuacin.
El impedimento es dirimente cuando su violacin trae aparejada la nulidad de
las nupcias, y es impediente cuando el matrimonio es vlido pero se aplican otras
sanciones.
Por otra parte, se ha clarificado la situacin de los impedimentos dispensables
(arts. 404 y 405, CCCN) lo que significa que los restantes no pueden ser dejados sin
efecto por la autoridad judicial.
a) Impedimentosdirimentes
El art. 403 del CCCN dispone: "Son impedimentos dirimentes para contraer ma-
trimonio:
a) el parentesco en lnea recta en todos los grados, cualquiera que sea el ori-
gen del vnculo;
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea
el origen del vfnculo;
e) la afinidad en lnea recta en todos los grados;
d) el matrimonio anterior, mientras subsista;
e) haber sido condenado como autor, cmplice o instigador del homicidio do-
loso de uno de los cnyuges;
f) tener menos de dieciocho aos;
g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discer-
nimiento para el acto matrimonial".
34 Jorge o. Azpir
Respectodel inc, a) cabe sealar que se ha mantenido la prohibicin en todos los
grados y!a mencin a que el origen del vnculo no tiene relevancia apunta a incluir
tambin dentro de esta prohibicin a la filiacin emanada de las tcnicas de repro-
duccin humana asistida y a la adoptiva.
En el inc. b) se sustituye tan slo la denominacin de hermanos y medios herma-
nos por la de hermanos bilaterales y unilaterales, y tambin en este caso se inclu-
yen a los que tengan un vnculo derivado de las tcnicas de reproduccin humana
asistida y a los adoptados.
los ncs. e} y d) se han mantenido inalterados en su redaccin. En el primer caso
implica la imposibilidad que tiene uno de !os excnyugesde casarse con su suegro
o suegra o con el descendiente del otro cnyuge, luego de disuelto el matrimonio
anterior. El inc. d) apunta a la imposibilidad de que existan dos matrimonios vlidos
en forma simultnea.
En el inc. e) se ha incluido expresamente la necesidad de que exista una conde
na penal como autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los en
yuges. Sigue enfocado el impedimento en el tercero y no en la persona del cnyu-
ge sobreviviente, por lo que, si un esposo mata al otro, no tendra impedimento le-
gal como para contraer un nuevo matrimonio salvo respectode su cmplice o ins-
tigador de ese homicidio.
En cuanto a la edad !e gal para contraer nupdasse mantienen los diedocho aos
impuestos por la ley 26.44.9 y que coincide ahora con la plena capacidad civil esta-
blecida por el art. 25 del CCCN.
Se modifica la redaccin del inc, g) referido a la salud mental, ya que antes se ha-
da alusin a la privacin permanente o transitoria de la razn, mientras que ahora
se pone el nfasis en "la falta permanente o transitoria de salud mental que Je im-
pide tener discernimientopara el acto matrimonial".
la clave para determinar si ha existido o no el impedimento estar centrada en
establecer si el contrayente contaba con el discernimiento necesario para corn-
prender el alcance del acto matrimonial.
Una persona que brinda el consentimiento matrimonial estando afectado por
una droga o por el alcohol puede no gozar transitoriamente de discernimiento en
ese momento, pero no por ello est padeciendo una enfermedad mental.
Por ese motivo, se entiende que la interpretacin de !a norma debe estar referi-
da a determinar la existencia de discernimiento en el momento de celebrar el rna-
trimonio.
Fuera de esta norma se ha incorporado un nuevo tipo de impedimentos en e! art.
575 prr. 2, que establece:" ... Cuando en el proceso reproductivo se utilicen game-
tos de terceros, no se genera vnculo jurdico alguno con stos, excepto a los fines de
los impedimentos matrimoniales en los mismos trminos que la adopcin plena".
Esto significa que en los casos de las tcnicas de reproduccin humana asistida se
genera un doble rgimende impedimentos. Por una parte, los derivadosdel vnculo
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 35
filia! con los progenitores, sus ascendientes, descendientes y hermanos, y por otra
parte, se mantendrn los impedimentos que se originan en la relacin gentica en-
tre.la persona y quienes han aportado los gametos.
b) Impedimentosimpeden tes
El tutor y sus descendientes no pueden contraer matrimonio hasta que sean
aprobadas las cuentas de su administracin, y en tal caso debern contar adems
con la dispensa judicial, conforme resulta del art. 404, ltimo prrafo del CCCN.
~in embargo, cuando no se ha cumplido con estos recaudos y se celebran las
nupcias, stas son vlidas pero el tutor pierde la asignacin que le corresponde so-
bre, las rentas del pupilo tal como lo dispone el art. 129, inc. d).
La reforma no ha modificado las leyes 12.331, que en su art. 13 exigia la presen-
tacin por parte de los varones de un certificado prenupcial acreditando que no se
estaba afectado de una enfermedad venrea en perododecontaglo, y 16.668, que
extendi esa obligatoriedad a las mujeres.
La falta de estos certificados no afecta la validez del matrimonio, ya que no se
encuentra especficamente mencionado que traeran aparejada su nulidad.
Por otra parte, el nuevo art. 416 ha eliminado la obligacin de presentar los cer-
tificados prenupciales que traa el anterior art. 187, inc. 4).
e) Impedimentos dispensables
Es posible que el matrimonio sea celebrado en forma vlida antes de haber al-
canzado uno o ambos contrayentes la edad de diedocho aos establecida por el
inc.j) del art. 403, pero la norma ha distinguido dos situaciones.
Respecto de los menores de dledsis aos se requiere obligatoriamente la dis-
pensa judicial y no est prevista la intervencin de los representantes legales de los
menores.
Por el contrario, los mayores de diecisis aos, pero menores de dieciocho, de-
ben contar con la autorizacin de sus representantes legales para contraer matri-
monio o eventualmente con la dispensa judicial supletoria.
Para otorgar la dispensa en el caso de los menores de diecisis aos, o bien para
conceder la venia supletoria porque los representantes legales no autorizaron el
matrimonio del menor de dieciocho aos pero mayor de diecisis, el juez debe
mantener una entrevista con los futuros contrayentes y con sus representantes le-
gales y su decisin debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados pa-
ra comprender las consecuencias jurdicas del acto matrimonial y evaluar las razo-
nes que pudieran haber expresado a! respecto los representantes legales.
Cuando se ha otorgado el acto matrimonial con la debida dispensa, o con la au
torzacin de los representantes legales, se produce la emancipacin de los meno
res, conforme lo establece el art. 27.
 Jorge O. Azpir
36
--~--,, ... ---------- ..-~-------------------
Si no se obtiene !a dispensa o la venia supletoria y de cualquier manera se cele-
bra el matrimonio, es posible que se decrete su nulidad.
Sin embargo, ello puede no ocurrir. El art. 425, inc, a) permite que el juez, ante el
pedido de nulidad planteado por los que en representacin del menor se podan ha-.
ber opuesto a las nupcias, oiga al adolescentey teniendo en cuenta su edad y grado'
de madurez, decida al respecto. En el caso que rechace la nulidad, el matrirnonio tie-'
ne los mismos efectos que si se hubiera celebrado con la correspondiente dispensa.
La norma se aplica a todos los casos en que se celebr un matrimonio sin haber,
alcanzado la edad legal conforme a la remisin que hace el artculo en cuestin,pe-
ro luego alude a que debe el juez or al adolescente, lo que significa que tiene que
tener ms de trece aos. No resulta claro si esta posibilidad de convalidacin judi-
cial del matrimonio puede suceder slo respecto del que celebr un adolescenteo
tambin en el caso que hubiera sido contrado por un menor de trece aos.
Parece que al exigir que el juez tenga en cuenta la edad y el grado de madurez
slo resultar aplicable la convalidacin judicial cuando se haya alcanzado la edad
de trece aos.
Tambin es dispensableel impedimento establecido en el inc. g) del art. 403. En
tal supuesto, la dispensa judicial puede ser otorgada previo dictamen del equipo
interdisciplinaro sobre la comprensin de las consecuenciasjurdicas del acto ma-
trimonial y de la aptitud para la vida de relacin por parte de la persona afectada.
Adems,el juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayen-
tes y ser facultativo del magistrado recabar ia opinin de los apoyos del afectado
por e! impedimento, de sus representantes legales y cuidadores, cuando lo consi-
dere pertinente.
En realidad, para que el juez otorgue la dispensa tiene que estar convencido d
que la persona afectada comprende las consecuenciasdel matrimonio, y si ello es
as, est gozando del discernimiento requerido en e! inc. g) del art, 403, con lo qu
no existe ya el impedimento matrimonia!.
Lo que resultar entonces de la resolucin judicial no es estrctamente una dis-
pensa del impedimento, sino la declaracin judicial de que el mismo no perdura en
ese momento.
9. El consentimiento matrimonial
Para que haya un matrimonio vlido, adems de cumplirse con los requisitos
que hacen a su existencia, es necesarioque los contrayentes no estn afectadospor
impedimentos matrimoniales y que presten su consentimiento sin vicios.
La capacidad para otorgar el consentimiento matrimonial surge de la edad m-
nima establecidaen el art. 403 del CCCN para celebrar las nupcias y no tiene que es-
tar afectado su discernimiento en el momento de otorgarlo.
El consentimiento deber ser puro y simple, yse han suprimido en la reforma las
referencias a que tena que ser pleno y libre. Ta! modificacin es acertada porque
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 37
la alusin a que deba ser pleno estaba relacionada con la imposibilidad de impo-
ner modalidades al consentimiento y que deba ser libre apuntaba a que no estu-
viera afectado por e! vicio de violencia.
El art. 408 del CCCN establece: "El consentmiento matrimonial no puede some-
terse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condicin o cargo se tiene por no ex-
presado, sin que ello afecte la validez del matrimonio".
Esto significa que la voluntad expresada no puede resultar limitada en modo al-
guno por modalidades del acto jurdico familiar. Es evidente que no podra otor-
garse el consentimiento a un plazo cierto o someterlo a una condicin ya fuera sus-
pensiva o resolutoria, o imponerle cargos al otro contrayente o a un tercero.
En el supuesto caso que se hubiese otorgado un consentimiento con modalida-
des, stas se tendrn por no escritas, careciendo de todo efecto jurdico. Sin embar-
go, la imposicin de las modalidades no afecta la validez del consentimiento expre-
sado, y por ello e! matrimonio ser, en principio, vlido.
Y como todo consentimiento que se presta en un acto jurdico, no debe estar vi-
ciado.
El art. 409 del CCCN enumera los vicios de! consentimiento matrmonial: "Son vi-
cios del consentimiento:
a) la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente;
b) el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prue-
ba que quien lo sufri no habra consentido el matrimonio si hubiese cono-
cido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unin que contraa.
. El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias
personales de quien lo alega".
Salvo algunas reformas de redaccin que no alteran su sentido, se ha manteni-
do el enunciado que traa el anterior art. 175 del Cd. Civil derogado.
La violencia est ahora caracterizada como la fuerza irresistible y las amenazas
que generen el temor de sufrir un mal grave e inminente, que no se puedan contra-
rrestar o evitar, en la persona o bienes de la parte o de un tercero, conforme lo es-
tablece el art. 276.
La accin dolosa es toda asercin de lo falso o disimulacin de lo verdadero,
cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee para la celebracin del ac-
to. El dolo esencial debe ser grave, determinante del acto, causar un dao y no ser
recproco para que pueda invalidar el acto tal como lo disponen los arts. 271 y 272
del CCCN.
El error puede referirse a la persona del otro contrayente; es decir, que se quiso
celebrar el matrimonio con un individuo y result que se cas con otro.
Tambin queda viciado e! consentimiento por el error acerca de las cualidades
personales del otro contrayente.
38 Jorge O. Atplrl
El error es la equivocacin espontnea, y debe ser esencial para que vicie lavo-
luntad. Esto significa que la equivocacin debe revestir una gravedad tal que cono-
cida la realidad, el acto no hubiera sido otorgado.
El juez, para determinar la existencia del error y su consiguiente esencialidad,
debe tomar en cuenta las circunstanciaspersonales de quien lo alega, por cuanto
las cualidadesde quien prest el consentimiento equivocndoseye! tiempo y el lu-
gar donde se otorg son elementos que resultarn relevantes a los fines de la con-
figuracin del vicio del consentimiento.
10. Oposicin a la celebracindel matrimonio
Puede suceder que los contrayentes pretendan celebrar el matrimonio a pesar
de existir alguna razn que lo obstaculice.
la oposicin slo puede fundarse en la existencia de los impedimentos matri-
moniales establecidos por la ley, y si se pretendiera invocar alguna otra circunstan-
da, por ms grave que sea, debe ser rechazada sin ms trmite (art. 41 O, CCCN).
La legitimacin activa para formular la oposicin se le reconoce al cnyuge de
la persona que quiere contraer otro matrimonio, a los ascendientes,descendientes
y hermanos de alguno de los futuros esposos, cualquiera sea el origen del vinculo y
al Ministerio Pblico, cuando ha tenido conocimiento de la existencia del impedi-
mento, en especial cuando ha recibido una denuncia efectuada por un interesado
(art. 411, CCCN).
Se ha eliminado la referencia que hada el anterior art. 177 del Cd. Civil al adop-
tante y adoptado en la adopcin simple porque quedan comprendidos enlamen
cin de los ascendientesy descendientes,cualquiera sea el orgen del vnculo.
Tambin se han suprimido los tutores y curadores como legitimados para fer-
mular la oposicin porque si el mpedirnentoes la falta de edad legal o la carencia
de discernimiento debido a una enfermedad mental, ser necesarioobtener la dis-
pensa judicial conforme resulta de los arts. 404 y 405 del CCCN, por lo que existir
el debido control antes de ser autorizada la celebracin del matrimonio.
Tambin puede sucederque una persona que no se encuentre enumerada den-
tro de los legitimados para realizar la oposicin, conozca la existenciade un impe-
di mento matrimonial. En ta! supuesto podr formular su denuncia ante el Ministe-
rio Pblico, para que se concrete la correspondiente oposicin (art, 412, CCCN).
No existe una forma especificaestablecida para real izar la oposicin,ya que pue-
de concretarse en forma verbal o por escrito ante el oficial publico del Registro Ci-
vil ante quien pretenda celebrarse el matrimonio. Lo relevante es que el oponente
deber estar debidamente indivlduellzado con su nombre, edad, estado de familia,
profesin y domicilio;tambin ser necesario que exponga el vnculo que existe en habilidad nupcial de alguno de los contrayentes, o que se haya deducido oposicin
tre el oponente y los futuros contrayentes,el impedimento en que funda la oposicin
y presente las pruebasque acreditan su existencia o indique dnde se encuentran.
lncdenclas del CCCN. Derecho de familia 39
Si la oposicin es verbal se levanta un acta, y si se la hace por escrito se debe
transcribir en el libro de actas (art, 413, CCCN}.
Una vez deducida la oposicin el oficial pblico debe ponerla en conocimiento
de los futuros contrayentes, y si la admiten, aunque lo haga uno solo de ellos, las
nupcias no se celebran. Tienen tres das para rechazarla desde la notificacin, y en
tal caso el oficial pblico levanta un acta y remite las actuaciones al juez compe-
tente, suspendiendo la celebracin del matrimonio. El magistrado debe sustanciar
la oposicin por el trmite ms breve que prevea la ley local, dar vista al Ministerio
Publico y resolver al respecto. S admite la oposicin el matrimonio no se puede ce-
lebrar, pero si se desestima, con el testimonio de la sentencia el oficial publico pue-
de otorgar las nupcias. Y cualquiera sea la resolucin ste debe anotar la parte dis-
positiva de la sentencia al margen del acta respectiva (art. 414, CCCN).
En suma, nose ha variado sustancialmente el procedimiento de oposicin alma
trimonio respecto de la legislacin anterior.
11. Celebracin del matrimonio
En cuanto a la forma de celebrar el matrimonio tampoco se aprecia una dife-
rencia notable con relacin a las normas de! Cdigo Civil anterior.
a) Forma ordinaria
Para requerir la celebracin del matrimonio deben presentarse los futuros con
trayentes ante el oficial pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capad
dad de las Personas correspondiente al domicilio de cualquiera de ellos.
En la solicitud se deben expresar sus nombres y apellidos y nmero del docu-
mento de identidad, si lo tienen; su edad, nacionalidad, domid!io y lugar de naci-
miento; su profesin, los nombres y apellidos de los padres, nacionalidad, nmeros
de documentos, si los conocen, profesin y domicilio y si han contrado un matri-
monio anterior, en cuyo caso deben manifestar el nombre y apellido del anterior
cnyuge, dnde se celebr y acreditar la causa de su disolucin (art. 416, CCCN).
Se han eliminado las exigencias de que se acredite el asentimiento de los repre-
sentantes legales o la venia supletoria del juez, los datos filiatorlos de dos testigos
de conocimiento y la presentacin de los certificados pre nupciales que traa el an-
teri r art. 187.
S/ alguno de los contrayentes, o ambos, no saben escribir, el oficial pblico debe
leva'ntar un acta que contenga las mismas enunciaciones.
Puede suceder que con la documentacin acompaada no quede acreditada la
y en tal supuesto el oficial pblico debe suspender el acto hasta que se acredite la
aptitud o se desestime la oposicin (art. 417, CCCN).
40 Jorge O. Azpfr'f
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La celebracin del matrimonio es pblica con la comparecencia de los contra-
yentes ante el oficial pblico encargadodel Registro Civil, yse reitera que puede ser
el que corresponda al domicilio de cualquiera de ellos. Cuando se otorga en la ofi-
cina se exige la presencia de dos testigos mientras que cuando se celebra en otro si:
tlo debern ser cuatro los testigos.
Durante el acto, el oficial debe leer el art. 431, recibe de cada uno la declaracin
de que quieren respectivamente constituirse en cnyuges y pronuncia que quedan
unidos en matrimonio en nombre de la ley.
Slo se ha variado en este caso la referencia a los artculos que deben ser ledos
en el acto de celebracin del matrimonio.
Cuando alguno de los contrayentes tuviera dificultades para expresarse en tor-
ma oral deber hacerlo por escrito o de cualquier otra manera inequvoca (art. 418,
CCCN).
En caso de que no se conociera el idioma nacional, debern ser asistidos por un
traductor pblico matriculado, o en su defecto, por un intrprete de reconocida
idoneidad (art. 419, CCCN).
Tambin se detalla el contenido del acta matrimonial, en la que se debe hacer
constar la fecha y lugar de la celebracin, la individualizacin de los contrayentes
sobre la base de la informacin requerida al inicio de! trmite, al igual que la de los
padres; la dispensa si fue necesaria y la mencin de la oposicin y su rechazo en ca-
so de haber existido. Tambin debe constar la declaracin de los contrayentes de
que se toman por esposos y la del oficial pblico de que quedan unidos en matri-
monio en nombre de la !ey. Deben ser individualizados los testigos del acto en igual
forma que a la de los comparecientes. Y como novedad, se debe consignar si lbs
contrayentes han celebrado o no convencin matrimonial, y en caso afirmativo, slJ
fecha y el registro notarial en el que se otorg.
Adems, se debe dejar constencia de la declaracin de los contrayentes acerca
de si han optado por e! rgimen de separacin de bienes.
Finalmente, se debe asentar la documentacin en la que consta el consenti-
miento del contrayente ausente, en caso de matrimonio a distancia (art. 420, CCCN).
El acta debe ser firmada en forma inmediata por todos los intervinientes en el
acto o por otros a su ruego s no pueden o no saben hacerlo, y el oficial debe entre
gar a los cnyuges. en forma gratuita, copia del acta y de la libreta expedida por el
Registro Civil.
b) Formas extraordrnarias de celebrar el matrimonio
Se mantienen las dos modalidades extraordinarias de celebrar el matnmono
que traa la legislacin anterior, con muy ligeras variantes.
Una de ellas es la que tiene lugar cuando uno de los contrayentes se encuentra
en peligro de muerte, acreditada esta circunstancia por un certificado mdico o por
la declaracin de dos personas, donde no lo hay.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 41
En ese caso, el oficial pblico puede celebrar el matrimonio con presdndencia
'de todas o de algunas de las formalidades mencionadas en el apartado anterior.
Cuando no fuera posible encontrar un oficial pblico, el matrimonio en artcu-
lo de muerte puede ser otorgado ante cualquier juez o funcionario judicial, quien
debe levantar el acta de la celebracin con las mismas constancias mencionadas en
el art. 420, salvo la referencia a la posible oposicin y su rechazo y luego debe remi-
tirla al oficial publico para que la protocolice (art, 421, CCCN).
La otra modalidad extraordinaria es el matrimonio a distancia, que tiene lugar
cuando un contrayente ausente expresa su consentimiento en forma personal en
el lugar en que se encuentra ante la autoridad competente para celebrar matri-
monio y se remite a las normas de derecho internaconal privado (art. 422, CCCN).
Esta remisin lleva al art. 2623 que, luego de reproducir el concepto de matri-
monio a distancia, dispone que los documentos que acreditan el consentimiento
del ausente slo pueden ser ofrecidos dentro de los noventa das de su otorga-
miento. Agrega la norma que el matrimonio a distancia se considera celebrado en
el lugar donde se preste el consentimiento que perfecciona el acto, y que la auto-
ridad de este lugar debe verificar que los contrayentes no estn afectados por im-
pedimentos matrimoniales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la au-
sencia.
Se ha eliminado la mencin que haca el anterior art. 174 acerca de la posibili-
dad de recurrir a la justicia en caso de que se hubiera negado la celebracin del ma-
trimonio a distancia.
Adems, no se ha resuelto en forma expresa la posibilidad de que quien prest
su consentimiento a distancia pueda revocarlo, caer en incapacidad, fallecer o con-
traer matrimonio en otra persona durante el lapso que media hasta que se perfec-
cione el matrimonio a distancia.
Si lo revoc, y a pesar de ello se celebr el matrimonio a distancia. ste ser ine-
xistente por falta de consentimiento; si cay en una incapacidad o contrajo otro
matrimonio, el nuevo estar afectado por la nulidad relativa o absoluta, respecti-
vamente, y si ha muerto no habr matrimonio.
12. Prueba del matrimonio
Se ha mantenido en forma inalterada, salvo pequeas modificaciones de redac-
cin que no alteran su sentido, la manera de probar el matrimonio.
En principio, los documentos idneos para hacerlo son el acta de la celebracin
del matrimonio, sutestimono, copia o certificado o la libreta de familia expedidos
por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Esta es la prueba ordinaria para acreditar el estado conyugal.
Sin embargo, el matrimonio tambin puede ser demostrado cuando medien cir-
cunstancias especiales.
42 Jorge o. Azpr Incidencias del CCCN.Derecho de familia 43

Debe, en primer lugar, acreditarse la imposibilidad de obtener la documenta-
cin expedida por el Registro Civil y luego acreditarse por cualquier medio que el
acto matrimonial se ha celebrado.
No podr hacerse con la prueba de que viven juntos o que se comportan en apa-
riencia como casados, sino que lo relevante es la demostracin de que en una fecha
determinada concurrieron al Registro Civil y all se casaron.
Por lo tanto, la sola posesin de estado matrimonial, como se trata de meros
comportamientos privados, no es prueba suficiente para establecer el estado de
casados ni para reclamar por los efectos civiles del matrimonio (art. 423, CCCN).
Ahora bien, si hay un acta matrimonial que presenta vicios de forma -no de
fondo-y hay posesin de estado, la inobservanciade las formalidades prescriptas
en el acto de celebracin no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio.
13. Normas de derecho internacional privado
referidas al matrimonio
En cuanto a! derecho aplicable, el art. 2622 del CCCN dispone: "La capacidadde
las personaspara contraer matrimonio, la forma del acto, su exstencia y validez, se
rigen por el derecho del lugar de fa celebracin, aunque los contrayenteshayan de-
jado su domicilio para no sujetarsea fas normas que en l rigen.
No se reconoce ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si meda al
guno de tos impedimentosprevistos en los etts. 575, prr. 2 y 403, ncs. a), b), e), d)
ye).
El derecho del lugar de celebracin rige la prueba de la existencia del matrimo-
nio".
Esta norma determina que cuando se haya celebrado un matrimonio en el exte-
rior estar regido en cuanto a las condiciones de su validez y prueba por la ley del
I ugar donde fue otorgado.
En cuanto a ros efectos persona les de r mat ri mon lo, deber tomarse en cuenta el
derecho del domicilio conyugal efectivo, conforme lo dispone el art. 2624 del
CCCN, cuyo comentario se har en el captulo respectivo.

El rt. 2621 de! CCCN establece que: "Las acciones de valdez, nulidad y disolu-
cin del matrimonio, as como les referentes a los efectos del matrimonio, deben
interponerse ante losjueces del ltimo domiclio conyugal efectivo o ante el domi-
cilio o residenciahabitual del cnyuge demandado.
Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida
convivenciade los cnyuges".
De esta norma resulta que tanto cuando se cuestione la validez de un matrimo-
nio como en el caso de pretender hacer efectivo alguno de los derechos y deberes
que de su celebracin derivan, las acciones debern plantearse ante el juez del l-
timo domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del de-
mandado.
Esta norma sigue la denominacin de domicilio conyugal efectivo que traa el
anterior art. 227 y adems lo define.
Sin embargo, debe remarcarse quede acuerdo al art. 717 del CCCN las acciones
de divorcio o nulidad y las conexas con ellas, entre otros supuestos, deben plantear-
se ante el juez del ltimo domicilio conyugal o el de! demandado a eleccin del ac-
tor o el de cualquiera de ellos si la presentacin es conjunta.
La diferencia entre ltimo domicilio conyugal y ltimo domicilio conyugal efec-
tivo es tan solo terminolgica, aunque el agregado de esta ltima es superflua.
Por el contrario, resulta relevante la opcin que se otorga en materia de dere-
cho internacional privado para demandar ante el domicilio o residencia habitual
del demandado porque esta ltima posibilidad no figura en el art. 717.
Conceptualmente son dos situaciones diferentes. Domicilio es e! lugar de resi-
dencia con nimo de permanecerall, mientras que la residencia puede ser un aloja-
miento circunstancial aunque sea habitual, como por ejemplo un lugar de veraneo.
 Captulo 111
Nulidad de matrimonio

14. Nulidad de los actos jurdicos

y nulidad matrimonial

El matrimonio es un acto jurdico y, como tal, puede suceder que al momento de

celebrarse exista un vicio a consecuencia de! cual la ley en forma expresa establece
la sancin de nulidad.
El CCCN ha modificado ta clasificacin de las nulidades de los actos jurdicos que
traa ta legislacin anterior, estableciendo la categora de actos de nulidad absolu-
ta y de nulidad relativa al tiempo que suprimi las de actos nulos y anulables.
Esta eliminacin se encuentra justificada en las dificultades interpretativas que
haba ocasionado la diferenciacin en actos nulos o anulables segn que el vido
fuera manifiesto, o que requiriera una investigacin para hacerlo evidente.
Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden pblico, la moral o
las buenas costumbres, y son de nulidad relativa los actos a los cuales ta ley impone
esta sancin slo en proteccin del inters de ciertas personas (art. 386, CCCN).
En materia de nulidades matrimoniales se reitera esta clasificacin, y as habr
matrimonios de nulidad absoluta y matrimonios de nulidad relativa.
Una cuestin no resuelta en forma expresa la constituye la vieja discusin doc-
trinaria acerca de la aplicacin supletoria de las normas de la nulidad de los actos
jurdicos a las nulidades matrimoniales o si, por el contrario, ste es un rgimen au-
tosufciente, que se basta a s mismo y por ese motivo constituye un sistema espe-
cial que no permite la remisin a las normas generales de las nulidades.
Ms all de los argumentos a favor y en contra de cada una de estas posidones,
existen consecuencias ineludibles de la teora de la especialidad que se encuentran
aceptadas por el ordenamiento jurdico.
En tal sentido, el art. 715 del CCCN impone que la nulidad matrmonial debe ser
decretada por sentencia judicial y mientras ello no ocurra, las nupcias producirn
efectos jurdicos para los contrayentes de buena fe, y aun cuando haya mediado
mala fe de ambos va a tener efectos respecto de los terceros de buena fe.
46 Jorge O. Azpiri
Las causas de nulidad matrimonial se encuentran taxativamente mencionadas
en la ley, por lo que no cabe que se decrete la invalidez de las nupcias por otros su-
puestos corno los vicios de forma o por la intervencin de un funcionario incompe-
tente.
La legitimacin para demandar la nulidad del matrimonio tambin ha sido re-
gulada minuciosamente, y en consecuencia no puede ser declarada de oficio por el
juez ni se admite la peticin por cualquier interesado como ocurre con la nulidad
absoluta de un acto jurdico (art. 387, CCCN).
Tambin se diferencian de las nulidades de los actos jurdicos en cuanto a los
efectos, porque en materia matrimonial dependern de la buena o mala fe de los
contrayentes, situacin que no se presenta en aquellos casos.
En suma, la nueva normativa admite que se siga considerando como un rgimen
especial el de nulidades matrimoniales y por ello, que no resulten aplicables suple-
toriamente las nulidades de los actos jurdicos.
15. Nulidad absoluta
El art. 424 del CCCN enumera los casos de nulidad absoluta haciendo referencia
a los impedimentos que provocan esta callfkadn: "Es de nulidad absoluta el ma-
trimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incs. a), b).
e), d) ye) del art. 403 ... ",
Provocarn I a nulidad absoluta el matrm on io contra ido por personasque se en-
cuentran ligadas por un parentescoen lnea recta en todos sus grados y por herma-
nos bilaterales o unilaterales, cualquiera sea el origen del vnculo. Tambin el caso
de parientes por afinidad en lnea recta en todos los grados, porque uno o ambos
contrayentes tena un matrimonio anterior subsistenteo porque ha sido condena-
do como autor, cmplice o instigador de! homiddio doloso de uno de los cnyuges.
No se ha mencionado en forma expresa como causa de nulidad absoluta el m-
pedimento matrimonial que se genera entre la persona que ha sido concebida me-
diante las tcnicasde reproduccin humana asistida y los terceros aportantesde los
gametos establecido por el art. 575, prr. 2, aunque all se remite a los impedi-
mentos derivados de la adopcin plena.
Por ello, ca be interpretar que ha quedado incluido en los supuestosdel art. 403,
y en consecuencia, ser posible que se decrete la nulidad absoluta en caso que se
hubiere celebrado un matrimonio existiendo dicho impedimento.
Es evidente que en todos estos casos se est contraviniendo el orden pblico, la
moral y las buenas costumbres, por lo que resulta atinada esta calificacin.
Sin embargo, la legitimacin para demandar la nulidad matrimonial es diferen-
te a la que se plantea en ta nulidad absoluta de actos jurdicos. En efecto, el mismo
art. 424 determina que la nulidad matrimonial puede ser demandada por cual-
quiera de los cnyuges y por los que podran oponerse a la celebracin de! rnetri- gad a esa edad antes de la iniciacin del ju ido.
Incidenciasdel CCCN. Derechode fam/a 47
monio, y ningn matrimonio puede ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule,
dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo (art. 715, CCCN).
:En cambio, la nulidad absoluta de un acto jurdico puede ser decretada por el
juez, aun sin peticin de parte, cuando es manifiesta en el momento de dictar sen-
tencia y puede ser requerida por el Ministerio Pblico y por cualquier interesado.
No existen modificaciones con relacin al rgimen anterior, salvo remisin al ar-
tculo que ahora enumera los impedimentos matrimoniales.
, La diferencia de la legitimacin activa radica en la reforma de la enumeracin
de las personas que pueden oponerse a la celebracin del matrimonio, como ocu-
rre Con la supresin de los tutores y curadores que ya se coment.
la prueba de la existencia del impedimento resultar de la acreditacin, median-
te las partidas correspondientes del vinculo de parentesco, o del ligamen anterior
a travs de las actas de matrimonios sucesivos y de la vigencia de! primero, y tam-
bin de la sentencia dictada en el juido penal condenando a uno de los contrayen-
tes como autor, cmplice o instiqador del homicidio doloso de uno de los cnyuges.
16. Nulidad relativa
Se distinguen tres causas de nulidad relativa, dos referidas a los restantes irnpe-
dirnentos y la otra a los vicios del consentimiento.
Se ha eliminado la impotencia como causa de nulidad relativa del matrimonio
porque significaba una intromisin en la privacidad de los contrayentes.
~a causa de nulidad relativa referida a la falta de edad legal puede ser deman-
dada por el en y uge que padece el im ped irnento y por I os que en su re presentad n
podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio (art. 425, inc. a, CCCN).
No ~ay modificacin en cuanto a la legitimacin activa respecto de la legislacin
anterior y debe reiterarse la observacinque se hacia respecto de la antigua norma
al afirmarse que la legitimacin no la tienen todos los que se podan haber opues-
to a la celebracin del matrimonio sino slo los que en su representacin podan
haber actuado.
. Cuando la nulidad sea solicitada por los que en representacin del menor podan
haberse opuesto a la celebracin del matrimonio, el juez debe or al adolescente y
debe valorar al momento de resolver su edad ysu grado de madurez.
En caso de que e! magistrado rechacela nulidad, el matrimonio tiene los mismos
efectos que si se hubiera otorgado en su momento la correspondiente dispensa ju-
dicial.
Caduca la accin de nulidad cuando el o los cnyuges hubiesen alcanzado Ja
edad legal para contraer matrimonlo.
El hecho de cumplir los dieciocho aos uno de los cnyuges hace inadmisible la
peticin de nulidad, y esta redaccin pone de manifiesto que tienen que haber lle-
48 Jorge O. Azpiri
Esto significa que para que la accin pueda ser planteada todava el cnyuge
menor no tiene que haber alcanzado la mayora de edad.
Ya no se exige que luego de esa edad hubieran continuado cohabitando para
que la accin caducara, con lo que sta se producir de pleno derecho con el solo
cumplimiento de la edad de dieciocho aos.
Tambinse ha suprimido el supuesto de caducidad de la accin cuando la mujer
haba concebido antes de llegar a la edad legal.
En el caso del matrimonio celebrado estando privado de la salud mental uno d,e
los contrayentes, la legitimacin activa para demandar la nulidad la tienen cuales-
quiera de los cnyuges si desconocan el impedimento, Es claro que el contrayente
al que le falte la salud mental no tendr conciencia del acto que realiza, y en base a
ello podra argumentarse que ignoraba el impedimento al tiempo de celebrar ~I
matrimonio. De cualquier manera, era ms precisa la redaccin anterior cuando se
refera a que la nulidad poda ser demandada por el mismo incapaz cuando reco-
brase la razn.
La caducidad para el enfermo opera si despus de haber recuperado la salud ha
continuado cohabitando, y lo mismo sucede para el cnyuge sano si convive luego
de haber conocido la existencia del impedimento.
Al igual que en la legislacin anterior, no hay plazodeterminadodentrodel cual
debe cesar la vida en comn, y esta situacin quedar sujeta a la apreciacin judi-
cial para establecer si se ha convalidado o no el matrimonio.
Cuando han dejado de hacer vida en comn, tienen un plazo de un ao para in-
terponer la demanda, comenzando a contarse para el enfermo desde que recupe-
r la salud y para el sano desde que conoci el impedimento.
Esta nulidad tambin puede ser demandada por los parientes del cnyuge que
padece el impedimento que se podan haber opuesto al matrimonio, siendo lgica
la eliminacin del Ministerio Pblico corno legitimado porque tal sancin respon-
de a un inters particular.
No podrn demandar la nulidad los parientes del cnyuge sano al haberse mo-
dificado la norma, ya que antes tenlan legitimacin "los que podran haberse
opuesto a la celebracin del matrimonio" y ahora se establece "los parientes de !a
persona que padece el impedimento y que podran haberse opuesto a la celebra-
cin del matrimonio".
Los parientes tienen que interponer la accin dentro del plazo de tres meses de
celebrado el matrimonio porque luego su accin habr caducado.
Planteada la demanda de nulidad en tiempo, el juez debe or a los cnyuges y
evaluar la stuadn del afectado a fin de verificar si comprende el acto que ha cele"
bracio y cul es su deseo al respecto (art. 425, inc. b, CCCN).
En caso de haber operado la caducidad de la accin, ya sea porque no dejaron
de convivir luego de haberse curado el enfermo o de haber tomado conocimiento
de la enfermedad el sano, o por no haber interpuesto la demanda dentro del ao
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 49
o, finalmente, si el pariente del enfermo no acciona dentro de los tres meses de la
celebracin de las nupcias, el matrimonio queda consolidado y ser inatacable en
e! futuro.
En tal supuesto, slo pue ;e luego plantearse el divorcio.
El tercer caso de nulidad relativa se presenta cuando el matrimonio se ha con-
trado existiendo un vicio del consentimiento.
La legitimacin activa recae en el cnyuge que ha sufrido el vicio, ya que la cau-
sa de nulidad se ha previsto para resguardar su inters particular.
Su accin caduca si ha continuado la cohabitacin por ms de treinta das des-
pus de haber conocido el error o de haber cesado la violencia. Se ha omitido la
mencin del dolo, pero indudablemente tambin tiene que dejar de convivir den-
tro del plazo sealado que se computar a partir del conocimiento del engao.
Muchas veces sucede que el conocimiento del error o del dolo o el cese de la vio-
lencia no se producen en un momento preciso, sino que resulta de un cmulo de in"
dicios que se van confirmando a travs del tiempo. Por ese motivo, ser relevante
la prueba de las circunstancias que rodearon la toma de conciencia del conoc"
miento del vicio o de la terminacin de la situacin de violencia a fin de que pueda
fijarse el comienzo del cmputo de! plazo de treinta das para dejar de convivir.
Se agrega como novedad que e! contrayente que ha sufrido e! vicio del consen-
timiento y que ha dejado de convivir dentro de los treinta das de conocido el error,
el dolo o de cesada la violencia, tiene que interponer la demanda de nulidad den-
tro del ao de haber dejado de cohabitar (art. 425, inc. e, CCCN).
Tambin en este caso, la continuacin de la vida encomndurantemsde trein-
ta das despus de haber conocido el error, el dolo o de cesada la violencia o la no
interposicin de la demanda dentro del plazo de un ao de haber dejado de coha-
bitar provocan la caducidad de la accin y la consiguiente consolidacin de las nup-
cias invlidas, quedando abierta la posibilidad luego de demandar el divorcio.
Es cierto que la caducidad vuelve inatacable el vnculo confiriendo estabilidad
al matrimonio, pero tambin es verdad que cuando se ha celebrado con vicios del
consentimiento y los cnyuges ya no conviven, no existira un inters social en man-
tener vigente esas nupcias. Por ese motivo, el agregado de la necesidad de inter-
poner la demanda dentro del plazo de un ao parece ser un requisito excesivo.
17. Resguardo de los terceros de buena fe
El tercero de buena fe que hubiera contratado con los cnyuges no puede resul-
tar perjudicado en sus derechos por la nulidad del matrimonio ni tampoco por la
posible declaracin de buena o mala fe de los contrayentes (art. 426, CCCN).
Esto significa que los derechos del tercero quedarn subsistentes como si el ma-
trimonio hubiera sido vlido y los efectos que derivan de la buena o mala fe de los
contrayentes no les sern oponibles.
50 Jorge O. Azpiri
No se ha definido cundo el tercero ser considerado de buena fe, pero cabe ca-
lificarlo de esa manera cuando ignoraba la causa de la nulid~d del matrimonio al
tiempo de contratar.
Aunque referido a la posesin de buena fe, resulta aplicable por va analgica
el concepto que trae el art. 1918 del CCCN al decir que es de buena fe si no conoce
ni puede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error esencial y ex-
cusable est persuadido de su legitimidad.
18. Buena fe en la celebracin del matrimonio
En la legislacin anterior se defina la mala fe, mientras que e! art. 427 del CCCN
elabora el concepto de buena fe en ta celebracin del matrimonio.
All se dispone que: "La buena fe consiste en la ignorancia o error de hecho ex-
cusablesy contemporneos a la celebracin del matrimonio sobre el impedimento
o la circunstanciaque causa la nulidad, o en haberlo contrado bajo la violenciadel
otro contrayente o de un tercero".
Por lo tanto, no tendr buena fe, o lo que es lo mismo, ser de mala fe el que ale-
gue ignorancia o error de derecho, ya que el art. 8 no permite excusarse por esa ra-
zn. Tambin habr mala fe cuando hubiera conocido al tiempo de la celebracin
el impedimento o circunstancia que !e acarrea su nulidad o cuando ha obrado en
forma negligente y por ese motivo no tuvo conocimiento de la causa de nulidad.
Resulta evidente que cuando se ha sufrido la violencia del otro cnyuge o de un
tercero que vicia el conocimiento, conoce la existencia del motivo que anular el
matrimonio pero no ha obrado con la libertad necesaria y por esa razn debe ser
considerado de buena fe.
En el caso del menor que ha contrado matrimonio habr que tener en cuenta
su edad y grado de madurez para determinar su buena o mala fe, porque su capa-
cidad progresiva llevara a establecer si tena discernimiento al momento de !as
nupcias.
. Por el contrario, la falta permanente o transitoria de razn que le impiden tener
discernimiento para el acto matrimonial trae como consecuencia que deba ser con-
siderado de buena fe.
Estas circunstancias, como en todo caso de nulidad, deben ser evaluadas almo-
mento de celebrar el matrimonio que es cuando debe existir la causa que provoca
su nulidad.
19. Buena fe de ambos cnyuges
Al haber sido celebrado el matrimonio ignorando ambos contrayentes la exis-
tencia del impedimento o la circunstancia que provoca la nulidad, no existe respon-
sabilidad de las partes.
lncldencas del CCCN. Derecho de familia 51
Por ello, el matrimonio produce todos los efectos del matrimonio valido hasta
el da en que se dicte la sentencia correspondiente.
fato significa que, antes de la sentencia que decrete la nulidad, los cnyuges po-
drn reclamarse alimentos entre s, conforme lo autoriza e! art. 432 del CCCN.
Se ha eliminado la posibilidad de que luego de la sentencia se pudieran reque-
rir los alimentos de toda necesidad para el caso de indigencia.
Tambin cesa el deber de asistencia y el deber moral de fidelidad impuestos en
el art. 431 del CCCN.
El matrimonio provoca la emancipacin de 'los cnyuges de buena fe, tal como
lo dispone el art. 21.
Se mantiene la aptitud nupcial que se tena antes ya que no podr alegarse que
estas nupcias configuran el impedimento del matrimonio anterior subsistente.
La persona cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido
del otro cnyuge, excepto que por motivos razonables el juez la autorice a conser-
varo (art. 67, CCCN).
t,a sentencia disuelve el rgimen matrimonial convencional oel legal supletorio
(art. 428, CCCN) pero si uno de los cnyuges sufre un desequilibrio econmico res-
pecto de la posicin del otro como consecuencia de la nulidad, tiene derecho a so-
licitar la compensacin econmica que prevn los arts, 441 y 442.
En caso de producirse e! fallecimiento de uno de los cnyuges antes de la sen
tencia de nulidad, el sobreviviente tendr vocacin sucesoria, salvo que estuvieran
separados de hecho (art. 2437, CCCN).
Con relacin a los hijos no hay cambios significativos, ya que ambos seguirn
compartiendo el ejercicio de la responsabilidad parental (art, 641, CCCN) y la atribu-
cin del cuidado personal unilateral toma en cuenta la idoneidad del progenitor.
Cesa la presuncin de filiacin matrimonial respecto de los hijos nacidos des-
pus de los trescientos das de interpuesta la demanda de nulidad (art. 566, CCCN).
20. Buena fe de uno solo de los cnyuges
En este supuesto j!'I matrimonio produce todos los efectos del matrimonio vli-
do pero slo respecto del cnyuge de buena fey hasta el da de la sentencia que de-
clare la nulidad (art. 429, CCCN).
1
Por ello, el de buena fe mantiene fa emancipacin.
Tambln podr solicitar la compensacin econmica, revocar las donaciones
~ue le hubiera realizado al cnyuge de mala fe y demandar por los daos y perjui-
cios no slo al de mala fe sino tambin a los terceros que hayan provocado el error,
incurrido en dolo o ejercido la violencia.
En este ltimo caso, el hecho de celebrar un matrimonio conociendo la causa que
provocar la nulidad constituye un obrar antijurdico, y como tal, implica que su au-
tor deber responder por los daos morales y materiales que se ocasionen al cnyu-
52 Jorge O. Azpri
ge de buena fe. Esta responsabilidad se extiende a los terceros partklpes en esta si-
tuacin y la responsabilidaden tal caso ser solidaria entre el de mala fe y el tercero.
Los cnyuges pueden hacerse donaciones en las convencionesmatrimoniales,
como lo establece e! art. 446, inc, e) del CCCN, por lo que si el de buena fe ha reali-
zado una donacin a favor del de mala fe, luego de la declaracin de la nulidad del
matrmonio puede requerir su revocacin.
Respecto de los bienes, cuando hubieran estado sometidos al rgimen de cornu-
nidad se le brindan distintas opciones al cnyuge de buena fe para dividir esos bie-
nes.
Podr dividirlos como si se tratara de la disolucin de! rgimen de separacinde
bienes, es decir, manteniendo en su poder !os bienes inscriptos a su nombre.
Otra alternativa es dividirlos por mitades por aplicacin de las normas del rgi-
men de comunidad.
y la tercera es exigir la demostracin de los aportes de cada cnyuge a fin de divi-
dir los bienes en proporcn a ellos como si se tratase de una sociedad no constitui-
da regularmente. En este caso deber demostrarsela actividad lucrativa en comn
y el propsito de compartir las gananciasy soportar las prdidas; es decir, deber
acreditarse la efectiva constitucin de una sociedad no constituida regularmente.
21. Mala fe de ambos contrayentes
En este caso, al haber estado en conocimiento de los dos contrayentes la existen-
cia del impedimento o circunstancia que provoca la nulidad, no pueden benefi-
ciarse en modo alguno de ese proceder.
En consecuencia, el matrimonio no producir ningn efecto luego de la senten-
cia de nulidad, revocndose fa emancipacin que pudiera haberse producido.
Se ha eliminado la referencia que traa la legislacin anterior a que la unin se
reputaba como un concubinato.
Si hubieran existido convencionesmatrimoniales, las mismas quedan sin efecto,
salvo los derechos de terceros.
En cuanto a los bienes, 1.a nica posibilidad que se presenta para que sean com-
partidos es que se demuestre que ha existido una sociedad no constituida regular-
mente, y luego se acrediten los aportes que se han realizado a ella en bienes, dine-
ro o trabajo para poder dividir los bienes adquiridos hasta la nulidad en proporcin
a los aportes realizados.
22. Caducidad de la accin de nulidad de matrimonio
a) Caducidad en vida de los cnyuges
Como se seal ms arriba, la accin de nulidad de matrimonio, en los casos de
nulidad relativa, puede caducar en vida de los cnyuges,ya sea porque se alcam
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 53
la edad legal, porque se continu la cohabitacin despus de haber cesado el im-
pedimento de falta de salud mental o de haber conocido su existencia, por el trans-
curso de un ao desde que se dej de cohabitar para los cnyuges o por e! cumpli-
miento del plazo de tres meses para los parientes que se podan haber opuesto a la
celebracin del matrimonio, y por ltimo, si no se deja de cohabitar en el plazo de
treinta das de conocido el error, el dolo o de cesada la violencia o bien, cuando ha-
biendo dejado la vida en comn no se interpone la demanda enel plazo de un ao.
b) Caducidad por muerte de uno de los cnyuges
En los casos de nulidad absoluta, la accin de nulidad del matrimonio puede ser
intentada mientras vivan ambos cnyugesya que, en principio, el fallecimiento de
uno de ellos producir su caducidad.
Por excepcin, la nulidad podr ser demandada luego de fa muerte de uno de
los cnyuges en los casos enumerados en el art. 714 de! CCCN.
Uno de esos supuestos tiene lugar cuando el cnyuge sobreviviente del primer
matrmonio demanda la nulidad del siguiente matrimonio de su cnyuge, ya que
ste estar afectado por el vicio de ligamen que ocasion su nulidad, En e! caso que
se opusiera como defensa de la validez de! segundo matrimonio que el primero era
invlido deber juzgarse previamente esta oposicin porque de su resultado de
pender la suerte de la demanda original.
El segundo caso de nulidad post mortem tiene lugar cuando la plantea el cn-
yuge de buena fe de un matrimonio que se celebr a pesar de existir un ligamen an-
terior. Estas nuevas nupcias sern invlidas y su nulidad podr ser demandada por
el cnyuge suprstite cuando ignoraba la subsistencia del vinculo anterior.
Tambin puede ser demandada la nulidad luego del fallecimiento de uno de los
cnyuges cuando la accin es intentada por descendientes o ascendientes de uno
de ellos invocando una causa que provoca la nulidad absoluta, y este recaudo es im-
prescindible para determinar la existencia de un derecho del acclonante.
En ningn caso el Ministerio Pblico podr plantear la nulidad del matrimonio
luego del fallecimiento de uno de los cnyuges.
En la caducidad por la muerte de uno de los cnyuges no se ha innovado con re-
lacin a la legislacin anterior.
23. Sentencia de nulidad
Como ya se seal, no puede haber nulidad de matrimonlo sin una sentencia
que as lo declare dictada en un proceso promovido por parte legitimada para ha-
cerlo (art. 715, CCCN). Los legitimados podrn demandar por s o hacerse repre-
sentar por mandatario con facultades expresas (art, 273, nc. a).
Queda descartada de ese modo la posibilidad de que una autoridad edminis-
trativa pretenda desconocer la validez de un matrimonio. No podr hacerlo aun-
 Jorge O. Ai!p/rf
que el vicio est patente en el acto porque slo resultar la nulidad del matrimonio
de una sentenciajudicial.
24. Competencia territorial
La accin de nulidad de matrimonio debe ser intentada ante el juez del ltimo
domicilio conyugal, o ante eljuez del domicilio del demandado, quedando la elec-
cin a cargo del actor, conforme resulta del art. 717 del CCCN.
No se ha modificado el rgimen anterior de competencia territorial para inter-
poner la demanda de nulidad de matrimonio. . .
Con matices diferenciales, en la Seccin 2del Ttulo IV del Libro V!, referida a las
disposicionesde derecho internacional privado del matrimonio se ha establecido
en el art. 2621: "Las acciones de validez, nulidad y disolucin del matrimonio, as
como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante losjue-
ces del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual
del cnyuge demandado. . . . . monio.
se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e tndrscut1da
convivencia de los cnyuges".
Como se puede apreciar se ha reiterado, y adems definido el concepto de do
midlio conyugal efectivo que se mencionaba en el anterior art. 227, a pesar de que
el nuevo art. 717 ha suprimido esa referencia por considerarla redundante.
Lo cierto es que en esencia se trata de la misma situacin, es decir, que ser com-
petente el juez del ltimo domicilio conyugal.
La opcin ser que se plantee la nulidad ante el juez que corresponda al domi-
cilio o residencia habitual del demandado.
Debe remarcarse que el art. 717 no hace referencia a la residenciay que concep-
tualmentees diferente del domicilio. El art. 73 del CCCN define el domicilio real co-
mo el lugar de residencia habitual y su cambio se produce cuando sta se cambia
con nimo de permanecer en ella.
Por lo tanto, se puede cambiar la residenciasin modlficar el domicilio.
Esto significa que en materia internacional se ha ampliado la opcin del actor
para plantear la nulidad del matrimonio ante e! juez del domicilio o residencia del
demandado.
25. Medidas provisionales
Cuando se promueve una demanda de nulidad es posible que se requiera la
adopcin de medidas provisionalesrespectode la personay de los bienes, tal como
se establece en los arts. 721 y 722.
Estas disposiciones son analizadas en el Captulo V referido al divorcio, por lo
que all se remite.
Incidencias de{ CCCN. Derecho de famlia 55
26. Normas de derecho internacional privado
Sin perjuicio de lo comentado al hacer referencia a la competencia territorial, se
ha regulado tambin el derecho aplicable en el caso de la nulidad de matrimonio
cuando est en juego el derecho internacional.
El art. 2622 del CCCN establece: "La capacidad de las personas para contreerme-
trimonio, la forma del acto, su existencia y validez,se rigen por e/ derecho del lugar
de la celebracin, aunque los contrayentes hayan dejado su domiciliopara no suje
tersea las normas que en l rigen.
No se reconoce ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si media al
guno de los impedimentos previstos en los erts. 575, prr. 2 y 403, incs. a), b), e), d)
ye).
.El derecho del lugar de celebracin rige la prueba de la existencia del ma trimo-
nio ",
' En general, salvo cambios de redaccin, se ha mantenido la normativa anterior,
al determinar que el derecho aplicable ser el del lugar de la celebracin del matri-
Tambin se ha reiterado que no se reconoce dentro de! pas ningn matrimonio
celebrado en el extranjero cuando se trata de los impedimentos que dan lugar a la
nuljdad absoluta de las nupcias. porque en ese caso se est violentando el orden
pblico internacional.
Debe recordarse que esta norma es acorde, en parte, con el art. 13 del Tratado
de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889. La coincidencia no es total
. porque en el Tratado se incluye el caso del matrimonio celebrado con menos de ca-
torce aos para el varn y de doce para la mujer, situacin que no se presenta en la
norma que se comenta.
De este modo se diferencian de los otros impedimentos que no impiden reco-
nocer al matrimonio celebrado en el extranjero aunque haya sido contrado con el
impedimento de falta de edad legal o falta permanente o transitoria de la razn.
Se ha agregado el caso de los impedimentos que se originan cuando se ha reali-
zado una tcnica de reproduccin humana asistida con aporte de gametos de ter-
ceros porque, si bien no puede haber vnculos jurdicos con la persona, s existen los
impedimentos matrimoniales en forma similar a lo que sucede en la adopcin plena.
 Captulo IV
Derechos y deberes de los cnyuges

27. Estructura del matrimonio

Tradicionalmente se haba estructurado el matrimonio medante la imposicin

de derechos y deberes recprocos que surgan a partir de su celebracin y con inde-
pendencia de la voluntad de los contrayentes.
La autonoma de la voluntad se encontraba restringida, ya que no podlan apar-
tarse de esa imposicin lega! y !as posibilidades de su regulacin no admitan prc-
ticamente ninguna alternativa que emanara de la decisin de los cnyuges.
As se haban establecido en forma explcita los deberes de fidelidad, asistencia
y cohabitacin, y en forma implcita el deber de respeto mutuo.
A su vez, el incumplimiento de alguno de estos deberes posibilitaba la promo-
cin de acciones judiciales, entre ellas la de separacin personal o de divorcio vin-
cular para obtener la declaracin de culpabilidad de! cnyuge incump!idor.
En el CCCN e! matrimonio ha sido estructurado de una manera totalmente dis-
tinta.
No existen deberes matrimoniales que impliquen un compromiso legal salvo el
de asistencia y el de alimentos durante la convivencia y la sepa radn de hecho.
Son totalmente libres los cnyuges de determinar el proyecto de vida en comn
que llevarn a cabo, con la peculiaridad deque nodebeserexplictado ni puede ser
sometido a sancin alguna en caso de incumplimiento.
El libre albedro determinar la estructura que tendr ese matrimonio, acorde
con la voluntad de los contrayentes.
El art. 431 del CCCN establece que los cnyuges se comprometen a desarrollar
un proyecto de vida en comn basado en la cooperacin, la convivencia yel deber
moral de fidelidad, pero ninguna especificacin se realiza sobre el alcance y conte-
nido de cada una de estas enunciaciones.
Un proyecto de vida en comn que no se enuncia queda reservado a la intimidad
de los cnyuges; es ms, puede no existir e igualmente el matrimonio ser vlido.
 Jorge O. Azpr/
58
En qu consiste la cooperacin entre los cnyuges depender de lo que ellos ex-
pliciten o surja tcitamente de su comportamiento matrimonial, pero ninguna
consecuencia tendr su falta de acuerdo o su incumpllrniento, salvo daro est, que
existir la posibilidad de requerir el divorcio sin expresin de causa.
Tampoco se determina en qu consistir la convivencia ya que no se impone el
deber de vivir en el mismo domicilio como lo estableca la legislacin anterior. Esto
puede dar lugar a que los cnyuges acuerden, por las razones que estimen atendi-
bles, compartir una vivienda algunos das, o los fines de semana, o durante los via-
jes o las vacaciones.
Resulta cuanto menos llamativo que en la unin convivencia! se exige la vida en
comn durante al menos dos aos como resulta del art. 510, inc. e), mientras que
en el matrimonio no se establece ningn requerimiento al respecto.
Tambin se alude al deber moral de fidelidad sin que se comprenda la necesidad
de su inclusin en una norma legal. Si la fidelidad es una exigencia propia del rna-
trirnonio debi establecerse como un deber legal porque su calificacin como de-
ber moral no tendr ninguna significacin jurdica.
Por otra parte, si los esposos no tienen la obligacin legal de ser fieles, su com-
portamiento violatorio del deber moral no puede aparejar ninguna consecuencia
jurdica, salvo, repito, !a posibilidad de solicitar el divorcio inca usado.
Por lo tanto, la estructura del matrimonio actual pone en evidencia que cada pa-
reja decidir a su arbitrio la forma de comportarse a partir de esa unin sin que la
ley haya impuesto parmetros imperativos a los que deban ajustarse, salvo, relte-
ro, la asistencia mutua y los alimentos durante la vida en comn y la separacin de
hecho.
No existe ningn inconveniente en que la ley, .a los efectos de configurar el ma-
trimonio, impusiera determinados deberes tal corno lo estableca !a legislacin an-
terior.
Esto no se contradice con la posibilidad de ampliar en algunos casos la autono-
ma de la voluntad dentro de esos deberes, y tampoco con que el divorcio sea inca u-
sado, ya que una cosa es la organizacin del matrimonio y otra son las consecuen-
cias que derivan del divorcio.
Por lo tanto, segn mi parecer, se ha deb litado la estructura del matrimonio con
la regulacin actual ya que no se sabr cules son las consecuencias que sobreven
drn a su celebracin respecto de los cnyuges.
28. Deber de asistencia
El mismo art. 431 del CCCN establece que los cnyuges deben prestarse asisten-
cia mutua.
Al estar diferenciada de los alimentos, resulta evidente que la norma alude a la
asistencia moral que debe existir entre los esposos.
tnciaencies del CCCN. Derecho de famla 59
A pesar de que los cnyuges pueden tener un proyecto de vid a en comn que no
contemple la cooperacin, ni la convivencia ni la fidelidad, debern prestarse ass-
tenda moral. Este deber es propio de la comunidad de vida que se genera luego de
contradas las nupcias; y en este sentido abarca tanto compartir las alegras como
las preocupaciones, la salud como la enfermedad, configurando una verdadera so-
lidaridad conyugal.
El deber de asistencia es recproco y as surge tanto de la esencia del matrimonio
como de la norma citada.
No hay sanciones especficas por el incumplimiento de este deber, ya que el di-
vorcio siempre es incausado.
: Sin embargo, cuando un cnyuge no ha hecho recoger al otro en un estableci-
miento adecuado si ste no poda valerse por s mismo, est incurriendo en una vio-
lacin del deber de asistencia que el art. 2281, inc. e) del CCCN califica como causal
de indignidad.
29. Deber alimentario
Se ha impuesto tambin el deber alimentario entre cnyuges en forma recpro-
ca, variando sustancialmente su contenido y factores de atribucin segn que se re-
quieran durante la vida en comn o la separacin de hecho, diferencindose de los
quese solicitan despus del divorcio (art. 432, CCCN).
.En el rgimen anterior no haba normas expresas que permitieran fijar los ali-
mentos durante la convivencia y la separacin de hecho, sino que se aplicaban ana-
lgicamente las pautas para determinar la cuota a favor del cnyuge inocente, por
lo que la reforma en este aspecto clarifica la situacin.
Es evidente que dentro de las necesidades de un matrimonio se encuentra la
realizacin de todas las labores inherentes al hogar y, adems, los ineludibles tra-
bajos fuera de la casa para obtener los recursos necesarios para la subsistencia.
Tradicionalmente haba una divisin de tareas luego del matrimonio, quedan
do la mujer a cargo de la casa mientras el marido obtena los recursos con su traba-
jo fuera de ella, situacin que ha variado en forma sustancial en la actualidad don
de esos roles se asumen con mayor flexibilidad.
La procedencia de los alimentos entre cnyuges depender de la forma en que
hayan acordado en forma implcita o explcita para cumplir con esas tareas, ya que
ninguno de ellos tiene una preferencia asignada por la ley para reclamarlos.
E'n consecuencia, quien pretenda reclamar alimentos durante la convivencia o
durante la separacin de hecho, deber demostrar la divisin de tareas existente y
la consiguiente dependencia econmica del demandante frente al cnyuge de
mandado.
Se aplican a los alimentos entre cnyuges las normas referidas a la obligacin
alimentaria entre parientes en cuanto sean compatibles, conforme resulta de la l-
tima parte del art, 432 del CCCN.
 Jorge O. Azpiri
60
a) Pautaspara la fijacin de los.slimenos
Acreditada la atribucin de !as labores que hubieran realizado los cnyuges de.la
que surge la dependencia econmica de uno de ellos con relacin al otro, es nece-
sario cuantificar la prestacin alimentaria que deber ser fijada en forma judicial.
E! art. 433 de! CCCN determina las pautas que servirn de gua para establecerla
cuota alimentaria a favor del cnyuge que la reclama durante la vida en comn o
durante la separacin de hecho.
Todas estas pautas tienden a demostrar la divisin de labores y la capacidad eco-
nmica para afrontar !as necesidades, como as tambin el tiempo que ha durado
la vida en comn y la separacin.
La enumeracin no es taxativa, sino que el magistrado podr tambin tomar en
consideracin otras situaciones de hecho que considere atendibles en el momento
de determinar la procedencia y cuanta de la prestacin alimentaria.
El trabajo dentro del hogar, la dedicacin a la crianza y educacin de los hijos y
sus edades, junto con la edad y estado de salud de los cnyuges, son elementos que
servirn para evaluar las tareas que se han cumplido efectivamente dentro de la ca-
sa, con la consiguiente disminucin o anulacin de las posibilidades de generar bie-
nes para cubrir sus necesidades.
Otra pauta se encuentra en la capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a
un empleo de quien solicita alimentos, y en este punto habr que hacer una rela-
cin con los anteriores porque puede contar un cnyuge con un ttulo profesional,
por ejemplo, pero haber estado alejado de su ejercicio porque se dedic a las tareas
del hogar, con lo que las posibilidades de acceder a un trabajo casi con seguridad
han disminuido notablemente.
Tambin ser preciso tener en cuenta si el reclamante ha colaborado en las acti-
vdades del otro esposo que le permitan obtener ingresos, ya que esa participacin
efectiva en el comercio, industria o profesin sin haber tenido retribucin alguna
o con una remuneracin insuficiente deber ser evaluada por el juzgador.
Adems, la atribucin de la vivienda familiar ser importante en la cuantifica-
cn de la cuota alimentaria, porque dentro de este concepto se encuentra la nece-
sidad de afrontar los gastos que genera el lugar donde vive quien reclama a limen
tos y en este supuesto tendr relevancia si se trata de un inmueble propio, gan~ri
1
cial o de un tercero y si es arrendada la vivienda, quin abona el alquiler.
1
Luego se incluyen dos pautas referidas a la duracin del matrimonio. Si todayla
continan conviviendo, el tiempo que llevan de casados deber ser tenido en cuen-
ta, y si ya estn separados de hecho, adems deber considerarse el tiempo de lase-
par acin.
Finalmente, deber el magistrado comparar la situacin patrimonial que tenan
los dos cnyuges durante la convivencia y durante la separacin de hecho.
Se ha eliminado la referencia explcita que traa el anterior art. 207 en el sent-
do de que el alimentado cuando era el cnyuge inocente debla mantener el nivel
Incidencias del CCCN. Derecho de famlia 61
econmico del que gozaba durante la convivencia, aunque de la ltima pauta re-
seada se puede inferir que ser una cuestin a tener en cuenta al momento de re-
solver la fijacin de la cuota de alimentos.
. la materializacin del reclamo de alimentos deber efectuarse mediante la per-
unente demanda en forma autnoma, integrar la propuesta de convenio regula-
dor y en caso de no haber acuerdo sustanciarse como cuestin conexa durante el
juicio de divorcio.
El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motiv, el cnyuge ali-
~entado inicia una uninconvivencal o incurre en alguna de las causales de indig-
nidad, ta! como lo dispone la ltima parte del art. 433.
Es evidente que el cambiodelasituacnde hecho que implique que ya no sene
ces ita del aporte de! otro cnyuge, hace cesar el derecho alimentario.
No resulta claro el significado de la causa de cese referida al inicio de una unin
convivencia! porque para que sta se configure se requiere, entre otros requisitos,
la convivencia al menos durante dos aos. Antes de ese plazo ser una simple con-
vivencia. Cuando sta se inicia-y ste ese! punto que marca la norma como deter-
minante de! cese- no se sabe si culminar alcanzando las caracterlsticas de una
unin convivencial. Por ese motivo, hubiera sido ms claro que se hiciera referen-
cia a la simple convivencia dejando al juez la valoracin del alcance de este compor-
tamiento sobre el derecho alimentario.
b) Alimentos despusdel divorcio
Hay que tener en cuenta que los alimentos entre cnyuges despus del divorcio
constituyen una situacin verdaderamente excepcional, ya que slo podrn tener
lugar en los casos taxativamente mencionados en la ley o bien cuando asi lo han
convenido los cnyuges (art. 431, CCCN).
En el caso de existir acuerdo entre los cnyuges para prestarse alimentos luego
del divorcio, habr que atenerse a las pautas convenidas en el convenio regulador
(art. 434, in fine, CCCN).
Cuando no hubiera convencin sobre este aspecto, los alimentos despus del di
vorcio solo sern procedentes en dos supuestos.
1 - Alimentos a favor de I cnyuge enfermo
El primero de los casos se presenta cuando quien pretende alimentos padece
una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse.
La norma parece haber receptado I os a Ji mentes a favor del cnyuge afectado de
una alteracin mental grave y permanente, alcoholismo o adiccin a !asdrogasque
traa el anterior art. 203.
Sin embargo, los nicos requisitos actuales para la procedencia del reclamo es
que se trate de una enfermedad grave y preexistente que tenga la entidad sufi-
ciente como para que no pueda el afectado cubrir sus necesidades.
 Jorge O. Azplri
No hay calificacin del tipo de enfermedad y por ello, podr alegarse cualquier
dolencia. sta debe ser grave y la evaluacin de esa situacin quedar sujeta a la
apreciacin judicial.
El diagnstico de la afeccin debe haber sido hecho durante la vigencia del ma-
trimonio y el magistrado deber evaluar si antes del divorcioya exista la enferme
dad, pero entonces todava no revesta la gravedad que requiere la ley y el agrava-
miento ocurre luego de la sentencia.
El ltimo recaudo es que a raz de esa enfermedad el enfermo no puede auto
sustentarse, es decir, que no puede generar ingresos como para cubrir las necesi-
dades.
stas no slo comprendern los gastos ordinarios de mantenimiento sino tam-
bin los que requiera la atencin de la enfermedad, por lo que un ingreso que ten-
ga el alimentado pero que sea insuficiente posibilita la procedencia de la acdn.
En el caso de que se haya hecho lugar al reclamo en vida de los cnyuges, el fa-
llecimiento del alimentante no extingue la obligacin alimentaria, sino que se
transmite a sus herederos.
Se ha mejorado la redaccin anterior del art. 208, porque all se haca referencia
a que esta obligacin constitua una carga de la sucesin, concepto que era errneo.
Los herederos debern afrontar el pago de estos alimentos con los bienes her e
ditarios ya que no existe responsabilidad personal por las deudas del causante co-
mo lo dispone el art. 2317 del CCCN.
2 - Alimentos de toda necesidad
El segundo caso en que se puede fijar una cuota alimentaria despus del divor-
cio tiene lugar cuando quien la reclama no tiene recursos propios suficientes ni po-
sibilidad razonable de procurrselos.
Son los llamados alimentos de toda necesidad que se presentan cuando uno de
los excnyuges se encuentra en un estado de verdadera indigencia. No tiene ble-
nes ni puede sustentarse, lo que provoca una situacin de emerqencla que debe ser
satisfecha en virtud de la solidaridad que se mantiene en casos extremos como s-
te entre los que estuvieron casados.
No tiene relevancia la causa que lleva esa situacin y la cuanta de la prestacin
tender a cubrir las necesidades de subsistencia sin considerar el nivel de vida que
tuvieron los cnyuges durante e! matrimonio ni la importancia de los recursos del
alimentante.
Para fijar esa cuota el magistrado debe tomar en cuenta la edad y salud de los
excnyuges,su capacitacin laboral y las posibilidadesde acceder a un empleo y la
atribucin de la vivienda, conforme lo establece el art. 434, inc. b) del CCCN.
Esta obligacin alimentaria est sujeta a un plazo determinado ya que no pue-
de extenderse por ms tiempo que el que dur el matrimonio. Esto significa que el
compromiso solidario para evitar la indigencia se sujeta no a la situacin del ali
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 63
mehtado sino a un hecho, como es la duracin del matrimonio, que no guarda nin-
gun,a reladn con la circunstancia que los alimentos cubren.
La misma norma establece que no proceden estos alimentos cuando se recibe la
compensacin econmica prevista en el art. 441. Y esta cuestin debe ser matiza-
da.porque si se determin la procedencia de una compensacin econmica no ha
brun estado de indigencia. Pero si se han consumido los bienes que se le atribu-
yeron en esa compensacin yse ha producido la extrema necesidad no se aprecia la
relacin que existe entre un hecho y el otro como para hacer cesar el derecho al re
clamo alimentario.
3 - Cese de la obligacin alimentaria
En los dos supuestos en que son procedentes los alimentos despus del divorcio,
cesa el derecho a reclamarlossi desaparece la causa que lo motiv, o si la persona
benefklada contrae matrimonio o vive en unin convivencia! o cuando incurre en
una causa de indignidad.
Cabe reiterar lo expresado ms arriba respecto de la unin convivendal, porque
tal como est redactada la norma, recin despus de los dos aos de vida en comn
se constituye esta figura y S<.,JO entonces se producira el cese de los alimentos ex-
cepcionales.
Es de remarcar que en el caso de los alimentos durante la vida en comn o du-
rante la separacin de hecho terminan con el inicio de una unin convivencia! y ms
all de la crtica efectuada a esta redaccin, parece ser menos exigente el cese de
los alimentos despus del divorcio, ya que requiere que se viva en una unin conv-
vencial y ello ocurrir despus de dos aos de vida en comn.
30. Efectos personales en el derecho internacional privado
En la primera parte del art, 162 de la legislacin anterior se estableca un crite-
rio similar al que recepta el art. 2624: "Las relacionespersona/es de los cnyuges se
rigen por el derecho del domicilio conyugal efectivo".
Ya se ha sealado la crtica de la expresin "domkili conyugal efectivo" que
mantienen las normas referidas al derecho internacional privado cuando los artcu-
los que determinan la competencia territorial slo aluden al domicilio conyugal.
E1s correcta la disposicin mencionada en cuanto dispone que el derecho aplica-
ble a las relaciones personales entre los cnyuges es el que corresponde al domici-
lio donde residen.
'rknto el Tratado de Montevideo de 1889 ensu art. 12 como el de 1940en su art.
14 receptan este criterio.
Por lo tanto, sin que tenga relevancia el lugar de la celebracin de lasnupclas, si
los cnyuges han trasladado su domicilio a nuestro pas, los efectos personales de!
matrimonio son regidos por la ley argentina.
64 Jorge o. Azp(r
Por el contrario, cuando el matrimonio se ha contrado en la Argentina pero los
cnyuges han trasladado su domicilio al exterior, ste determinar la ley apllcable
en cuanto a los deberes personales.
31. Normas sobre alimentos entre cnyuges
en el derecho internacional privado
La parte pertinente del art. 2629 dispone: " ... Las acciones de alimentos entre
cnyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del ltimo domicilio conyu-
gal o convivencia/, ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante
el juez que haya entendido en la disolucin del vnculo.
Si se hubiese celebrado un convenio, a opcin del actor; las acciones pueden
tambin interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligacin o el
del lugar de la celebracin de dicho convenio s coincide con la residencia del de
mandado".
Se ha regulado este tema de manera diferente a lo establecdo en el art, 719,
porque si bien hay coincidencia en !a competencia que corresponde al juez del l.
timo domicilio conyugal o el del domicilio del demandado, difiere en que en mate
ria internacional, tambin podr demandarse ante el juez de la residencia habitual
del demandado o ante el juez que haya entendido en la disolucin del vnculo. ,
Adems, en el derecho interno se podr accionar ante el domicilio del benefi-
ciario (art. 719, CCCN), competencia que no es admitida en la norma internacional.
Tambin se regula la accin que emana del incumplimiento de un convenio ali
mentarlo, permitiendo que el actor elija entre el juez del .lugar de cumplmiento
del convenio o el del lugar de celebracin siempre que tambin sea el de residen-
cia del demandado.
En cuanto al derecho aplicable en casos de conflicto internaconal, el art. 26.30
establece respecto de los cnyuges: " ... El derecho a alimentos entre cnyugef o
convivientes se rige por el derecho del ltimo domicilio conyugal, de la ltima con
vivencia efectiva o del pas cuyo derecho es aplicable a la disolucin o nulidad pel
vinculo".
En este aspecto, cabe sealar que el derecho aplicable puede coincidir con el
que corresponda al juez que entienda en la causa, ya que si se reclaman alimentos
entre cnyuges ante el juez del ltimo domicilio conyugal el de este lugar ser$ el
derecho que rija su procedencia y lo mismo sucede si se ha optado por accionaran
te el juez que entendi en la disolucin del vnculo.
Captulo V
Disolucin del matrimonio
32. Causales de disolucin del matrimonio
El matrimonio puede disolverse por la muerte de uno de los cnyuges y tambin
en vida de stos.
Las causales se enuncian en el art. 435 del CCCN: "El matrimonio se disuelve por:
a) muerte de uno de los cnyuges;
b) sentencia firme de ausencia con presuncin de fallecimiento;
e) divorcio declaradojudicialmente".
a) la muerte de uno de los cnyuges
Respecto de la muerte no hay novedades legislativas, ya que el art. 93 determi-
na que con ese hecho termina la existencia de la persona humana.
Sin embargo, es importante destacar los efectos jurdicos que derivan de la diso-
lucin del matrimonio. En tal sentido debe remarcarse que el cnyuge suprstite
1
queda emplazado en el estado de viudo o viuda; que recupera la aptitud nupcial;
que subsiste el parentesco por afinidad y actualiza el impedimento matrimonia! res
pectivo; la emancipacin sigue vigente; cesan los deberes inherentes a la persona del
: cnyuge fallecido con excepcin de la oblgacin alimentaria en caso de enferme
dad grave que se transmite a los herederos {art. 434, inc. a, CCCN); queda disuelto
tambin el rgimen de bienes, ya fuera e! convencional o el legal supletorio; se ac-
tualiza la vocacin hereditaria del cnyuge sobreviviente; ste goza del derecho a
pensin; comienza a contarse a partir de la muerte el plazo de trescientos das duran
te el cual contina rigiendo la presuncin de filiacin; y se extingue la responsabill-
dad parental respecto del fallecido subsistiendo en cabeza exclusiva del suprstite.
b) La sentencia de ausencia con presuncin de fallecimiento
En cuanto a la declaracin de muerte presunta se ha modificado el criterio de la
legislacin anterior, pues esta sentencia no disolva el matrimonio sino que habili-
66 Jorge O. Azpri
taba para casarse y recin cuando se concretaban las nuevas nupcias se disolva el
anterior (art. 213, inc. 2, Cd. Civil derogado).
Ahora la sola sentencia firme de ausencia con presuncin de fallecimiento di-
suelve de pleno derecho el matrimonio.
Tambin a diferencia del rgimen derogado, en el caso de reaparicin del au-
sente no renace el matrimonio porque ha finalizado en forma definitiva.
los efectos que se desencadenan respecto del cnyuge presente son similares a
los mencionados para el caso de muerte.
e) El divorcio declaradojudicialmente
La tercera causa de disolucin del matrimonio es e1 divorcio declarado judicial-
mente.
De este modo se ha excluido la posibilidad de obtener en determinados casos el
divorcio en sede administrativa. Slo habr divorcio cuando un juez as lo resuelva.
La otra cuestin importante a puntualizar, aunque no relacionada directamen-
te con la disolucin del matrimonio, es que se ha eliminado la separacin personal,
con lo que, frente al conflicto conyugal, slo cabe recurrir al divorcio.
Tambin hay que tener en cuenta una cuestin meramente terminolgica. An-
tes se aluda siempre al divorcio vincular como una manera de diferenciarlo del lla-
mado divorcio a secas que haba sido legislado porla ley 2393 y tambin para acen-
tuar la diferencia con la separacin personal o divorcio limitado. Ahora siempre se
hace referencia en el CCCN a divorcio y debe ser entendido con el alcance seala-
do; es decir, que provoca la disolucin de! matrimonio.
Adems, es preciso indicar que se han eliminado todos los requisitos que esta
blecan las normas anteriores para peticionar el divorcio.
No tiene ahora relevancia la antigedad en el matrimonio ni si estn separados
de hecho o conviven.
No ser necesario expresar causa alguna para peticionar el divorcio y podr ser
solicitado de comn acuerdo o por decisin de uno solo de los cnyuges.
No habr calificacin de la conducta de los cnyuges y la sentencia de divorcio
siempre producir los mismos efectos.
Por todo ello, el divorcio actual es judicial, objetivo, incausado y se decreta por
peticin individual o conjunta.
33. Derecho aplicable a la disolucin del matrimonio
Manteniendo el criterio de la legislacin anterior, el art. 2626 del CCCN, inclu
do en las disposiciones de derecho internacional privado, establece: "El divorcio y
las otras causales de disolucin del matrimonio se rigen por el derecho del ltimo
domicilio de los cnyuges".
Incidencias del CCCN. Derecho de famla
. 1 67
Esto significa que cualquiera que sea el lugar de celebracin del matrimonio, si
los;cnyuges se encuentran domiciliados en el pas se aplicar el derecho argenti-
no para determinar las causas de su disolucin.
Por el contraro, aunque las nupcias se hubieran contrado en la Argentina, si el
domicilio conyugal se encuentra en el extranjero para determinar la disolucin de-
ber tenerse en cuenta la legisladn de ese lugar.
Esta disposicin coincide con lo establecido en el art. 15 del Tratado de Monte-
video de 1940, aunque all se haca la salvedad referida al divorcio que hoy ha per-
dido actualidad por la incorporacin de esa forma de disolucin del matrimonio a
la legislacin interna de todos los pases que lo suscribieron.
34. Proceso de divorcio
a) Nulidad de la renuncia
El derecho a requerir el divordo es irrenunciable, porque es de la esencia del r-
gimen que la ley ha establecido para brindar una solucin al conflicto matrimonial.
Se trata de una cuestin de orden pblico amparado por el art. 12 del CCCN.
Por ese motivo, es nula la renuncia de cualquiera de los cnyuges a la facultad
de pedir el dvordo. conforme establece el art, 436, reproduciendo la norma de la
legislacin anterior.
. Cuando un esposo desee que su matrimonio no se disuelva en vida deber abs-
tenerse de demandar el divorcio. Por cierto, ello no impedir que el otro cnyuge
lo solicite, y a ese requerimiento no podr oponerse.
Lo mismo sucede cuando en lugar de renuncia se haya pretendido restringir la
facultad de solicitarlo mediante un pacto o una clusula cualquiera, porque en tal
supuesto, dicha limitacin se tendr por no escrita.
b) Competencia territorial
La accin de divorcio debe ser interpuesta ante el juez competente del ltimo
domicilio conyugal o el del demandado a eleccin del actor, o el de cualquiera de
los cnyuges si la presentacin es conjunta (art. 717, CCCN).
Se ha eliminado la referencia al "ltimo domicilio conyugal efectivo" que traa
la norma anterior y que no tena un alcance preciso.
Al mismo tiempo se ha flexibilizado la competencia cuando el pedido de divor-
cio Js formulado por los cnyuges de comn acuerdo.
Thmbin tramitan ante el mismo juez las cuestiones conexas con el divorcio, co-
mo la atribucin de la vivienda, la determinacin del cuidado de los hijos, la forma
en q,ue se cumplir con el deber de comunicacin, los alimentos entre cnyuges y
respecto de los hijos, el pedido de la compensacin econmica y toda otra cuestin
que se relacione con el juicio principal,
68 Jorge o. Azpiri
Asimismo, ante ese juez deben tramitar las acciones que resulten de los efectosde
la sentencia, como los alimentos posteriores al divorcio, la atribucin de la vivienda
familiar, la compensacin econmica y la liquidacin del rgimen de comunidad.
En este ltimo supuesto, si se hubiese declarado el concurso o la quiebra de uno
de los cnyuges, en la liquidacin del rgimen patrimonial del matrlmonio ser
juez competente el del proceso colectivo.
e) legitimacin
Reiterando lo que ya se haba dispuesto en el art. 435, inc. e), el art. 437 dispone
que el divorcio se decreta judicialmente.
En cuanto a la legitimacin activa, se especifica que podr ser solicitado por am-
bos o por uno solo de los cnyuges. No hay obstculo para que un cnyuge pueda
hacerse representar por un mandatario para iniciar el juicio de divorcio pero ste
deber contar con facultades expresas (art. 375, inc.a).
No hay reglas especiales en cuanto a la capacidad para estar en juicio de divor-
cio, por lo que tanto los menores emancipados por ese matrlmonlc como los inha-
bilitados por prodigalidad (art. 48, CCCN), pueden intervenir en dicho proceso.'
La cuestin ms difcil se presenta cuando uno de los cnyuges ha sido declara-
do incapaz y el curador pretende promover la accin o se ha dispuesto una restric-
cin a su capacidad yen la sentencia se le ha limitado la facultad para accionar.
Al tratarse de una accin personalisima se entiende que no podra ser plantea-
da por el representante legal, pero, sin embargo, debera tomarse en cuenta sks-
ta resulta beneficiosa para el cnyuge incapaz o con capacidad restringida, y en ese
supuesto el magistrado podra autorizar su promocin.
No hay obstculo legal para que un cnyuge pueda hacerse representar por un
mandatario para iniciar el juicio de divorcio.
d) Requisitosy procedimiento del divorcio
En toda accin de divorcio debe acreditarse el vnculo matrimonia! mediante la
correspondiente documentacin, ya sea el acta de su celebracin, su testimoio,
copia o certificado o con la libreta de matrimonio expedidos por el Registro Civil
conforme lo dispone el art. 423 del CCCN.
El nico requisito que se impone para poder solicitar el divorcio es quesea acom-
paado por una propuesta que regule los efectos derivados de ste, tal como lo es-
tablece el art. 438, en su primera parte.
Esta propuesta de regulacin de los efectos se materializa a travs de la enun-
ciacin de la solucin para cada cuestin conexa en particular que se somete a la
consideracin del otro cnyuge.
Laomisinde la propuesta impide dar trmite a la peticin de divorcio, y por ese
motivo se constituye en un requisito imprescindible para la sustanciacin de la de-
manda.
lncdencias del CCCN. Derecho de famla 59
Es claro que si la accin es entablada por ambos cnyuges, lo ms probable es
que ya no se trate de una propuesta sino de un convenio regulador de tos efectos,
porque ha merecido el acuerdo de tos esposos sobre esas cuestiones.
Pero en el caso de existir un pedido individual de divorcio, acompaado nece-
sariamente de la propuesta, al otro cnyuge le cabe el derecho de ofrecer una pro-
puesta reguladora diferente.
Cada una de las partes deber acompaar los elementos que respalden la solu-
cin que propugnan, sin perjuicio de la facultad judicial de ordenar, de oficio o a
peticin de uno de los interesados, que se incorporen otros elementos que se esti-
men pertinentes.
A fin de evaluar las propuestas efectuadas por las partes, el juez debe convocar
a los cnyuges a una audiencia. No se aclara si la comparecencia debe ser personal
o pueden uno o ambos esposos ser representados por un mandatario, pero parece
ms razonable la primera alternativa, ya que se procurar avenir a las partes res-
pecto de tas diferencias que puedan existir en las distintas propuestas sobre los
efectos del divorco.
La divergencia en cuanto a esos temas en ningn caso suspende el dictado de la
sentencia de divorcio; por ese motivo, debe ser claramente diferenciada la trami-
tacin de! divorcio de las diversas cuestiones conexas.
A una demanda de divorcio unilateral, con la propuesta ineludible, se le deber
imprimir la tramitacin de un juicio ordinario para posibilitar que el otro cnyuge
pueda ejercer su derecho de defensa. Es claro que no podr oponerse al divorcio en
s mismo, pero puede plantear cuestiones referidas a la incapacidad del actor para
demandar, puede aducir deficiencias en la acreditacin de! representante conven-
cional; es posible que aduzca la incompetencia territorial o bien que reconvenga
por nulidad de matrimonio, por sealar algunas de las cuestiones ms importantes
que deben ser ventiladas y resueltas antes del dictado de la sentencia de divorcio.
Tampoco se ha derogado la audiencia prevista por el art. 34, inc. 1) del CPCCN,
que tiene por fin resolver las mismas cuestiones de las que trata la propuesta, y para
superar esta cuestin, el juez podr hacerla coincidir con sta.
En suma, en caso de peticin de divorcio individual, no podr soslayarse el tras-
lado de la demanda por el plazo que se fija para los procesos ordinarios a fin de ase-
gurar el derecho de defensa del demandado.
Distinta es la situacin cuando la demanda de divorcio es conjunta, ya que no se-
r necesario el traslado de sta y lo ms probable es que se haya presentado un con-
venio regulador.
En ambas alternativas, antes del dictado de la sentencia de divorcio, ser nece-
sarioe! dictamen del Ministerio Pblico conforme resulta del art. 25, inc. e) de la ley
24.946.
Cumplidos estos trmites el expediente se encontrar en condiciones para el
dictado de la sentencia de divorcio.
70 Jorge O. Azplri
Finalmente, cuando hubo propuestas diversas sobre los efectos del divorcio o
cuando el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los in-
tegrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes sern resueltas por el juez
de conformidad con el procedimiento previsto por la ley local.
e) Medidas provisionales re/a tivas a las personas
En el caso de no haber acuerdo sobre las cuestiones relacionadascon el divorcio,
ser necesario tramitar los incidentes respectivos para que se resuelvan esas cues-
tiones.
El art, 721 del CCCN determina esta cuestin de la siguiente manera: "Deducida
la accin de nuldad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, eljuez puede tomar
las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones personales entre
los cnyuges y los hijos durante el proceso. Puede especialmente:
a) determinar; teniendo en cuenta el inters familiar, cul de los cnyuges ha
de continuar en el usa de la vivienda familiar y, previo inventario, qu bie-
nes retira el cnyuge que deja el inmueble;
b) si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por
parte de uno de los cnyuges;
c) ordenar /a entrega de los objetos de usa personal;
d) disponer un rgimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos confor-
me con lo establecido en el Ttulo VII de este Libro;
e) determinar los alimentos que solicite el cnyuge teniendo en cuenta las
pautas establecidas en el ert. 433".
Una de las cuestiones que revisten mayor gravedad cuando se presenta el con-
flicto familiar es determinar, entre los esposos, quin permanecer en el domicilio
conyugal y quin tendr que retirarse del mismo cuando la situacin de hecho ha-
ce insostenible la convivencia, y ninguno desea o se encuentra en condiciones de
ponerfin a la vida en comn.
En este aspecto, es preciso partir del contexto particular del caso concreto, ya
que es necesarioconsiderar las distintas alternativas que se pueden presentar a fin
de resolver la cuestin litigiosa.
En primer trmino debe tenerse en cuenta si ha cesado la convivenciadentro del
hogar conyugal, y en tal supuesto uno de los cnyuges puede requerir que se con-
valide esa situacin atribuyndosele el uso de la vivienda familiar; o bien, el cnyu-
ge que ya no vive all porque fue excluido por la fuerza o porque se vio obligado a
retirarse existiendo una justa causa para hacerlo, puede solicitar ser reintegrado al
hogar.
Otro aspecto a considerar es el que se plantea cuando todava se mantiene la
convivenciay existen razones fundadas por parte de uno de los cnyuges para pre-
Jncidenclas del CCCN. Derecho de familia 71
tender que el otro deje el hogar conyugal, lo que se lograr mediante la atribucin
de la vivienda a uno de ellos procedindose a la exclusin del otro esposo.
De la norma que se comenta no surge preferencia por ninguno de los cnyuges,
sino que el criterio que sustentar la decisin debe basarse en el resguardo del in-
ters familiar.
Una de las pautas para atribuir la vivienda ser tomar en cuenta cul de los cn-
yuges quedar al cuidado de los hijos del matrimonio, y muchas veces se resuelven
en forma conjunta ambas cuestiones por la ntima relacin que guardan entre s.
El estado de salud de los cnyuges, la actividad laboral que se realice en el in-
mueble, el carcter de propio o ganancial cuando los esposos se encuentran some-
tidos a! rgimen de comunidad, o si estaban bajo un rgimen de separacin de bie-
nes cu] de ellos es el propietario del inmueble, son algunas de las pautas que la ju-
risprudencia ha elaborado como para justificar una decisin en la atribucin de la
vivienda familiar.
Puedes1Jcederque esta determinacin se requiera al inicio del proceso y anan-
tes de su promocin cuando medien razones de urgencia que la justifique.
Si la situadn.es de extrema gravedad podr adoptarse la medida provisional
inaudita parte, aunque por lo general se sustancia en forma incidental.
Relacionada con la atribucin de la vivienda a uno de los cnyuges surge el cese
de la vida en comn, y en tal caso deber dejarse constancia de los bienes que rsti-
ra uno de los cnyuqes en forma de inventario cuando se aleja del hogar.
Puede suceder que, de acuerdo a las circunstancias del caso, se encuentre justi-
ficado que el cnyuge que permanece en el hogar deba abonar una renta al otro
cnyuge como compensacin por el uso exclusivo que hace de ese inmueble.
Asimismo, es posible que efectos personales de uno de los cnyuges hayan que-
dado en la vivienda atribuida al otro y ante la negativa de ste a reintegrarlos, re-
su!t~ viable que se requiera en forma judicial su entrega.
'Los criterios para atribuir el cuidado de los hijos y sus alimentos resultan de las
normas de responsabilidad parental, a partir del art. 651 en el primer caso y del art.
658 en el sequndosupuesto, por lo que se remite al comentario que se realiza en el
Capi,tulo XL
En cuanto a los alimentos entre los cnyuges, resultarn de lo dispuesto en el
art. 432 respecto a su procedencia y en el art. 433 para determinar las pautas a fin
de fijar su cuanta.
Estas normas han sido comentadas en el Capitulo IV, por lo que para evitar repe-
ticiones innecesarias, se podr consultar esa parte de la obra.
f) Medid11s provisionales relativas los bienes
Sin que tenga relevancia el rgimen de bienes que existe en el matrimonio, aun-
que con mayor significacin e importancia si los cnyuges estn sometidos al rgi-
72 Jorge O. Azpir
---------------------- 1
men de comunidad, es posible que se adopten medidas provisionales sobre los bie-
nes de los cnyuges.
As lo establece el art. 722 del CCCN: "Deducida la accin de nulidad o de divor-
cio, o antes en caso de urgencia, a pedido de parte, el juez debe disponer las medl-
das de segurdad para evitar que la administracin o disposicin de los bienespor
uno de los cnyuges pueda poner en peligro, hacer incertos o defraudar los dete-
chos patrimoniales del otro, cualquiera sea el rgimen patrimonial matrimonial.
Tambinpuede ordenar las medidas tendientes a individualizarla existencia de
bienes o derechosde los que los cnyuges fuesen titulares. La decisin que acoge
estas medidas debe establecerun plazo de duracin".
Se ha mantenido casi inalterada la redaccin que traa el anterior art. 233. Slo
se ha agregado que se aplica tambin a la accin de nulidad de matrimonio y que
las medidas deben tener un plazo de duracin, y se ha eliminado la referencia a la
separacin personal porque no ha sido regulada esta posibilidad.
Las medidas provisionales tendrn un amplio campo de accin cuando los en-
yuges se encuentran sometidos al rgimen de comunidad porque all ser nece~a-
rio resguardar la integridad de la masa de bienes gananciales que habr de dividir-
se luego de dictada la sentencia,
En el rgimen de separacin de bienes no hay propiedad en comn, y pertene-
ce a cada cnyuge lo que integre su patrimonio, por lo que la aplicacin de las me-
didas provisionales se ver clrcunscrlpta a casos particulares, corno la existencia de
bienes en condominio entre los cnyuges.
En el caso de requerirse la adopcin de una medida provisional antes de promo-
vida la accin de divorcio, deber demostrarse la verosimilitud del derecho a travs
de la prueba del matrimonio y el peligro en la demora, mientras que si la demanda
ya ha sido entablada no ser necesario que se demuestren esos ~xtremos ya que el
derecho surgir del acta de matrimonio, el peligro est [ustlcado porque la sen
tencia a dictarse disolver el rgimen de comunidad y no se exige una contracau-
tela porque el posible perjuicio podr ser resarcido con la parte de bienes ganan
ciales que le corresponden al solicitante.
Centrndonos en este rgimen, es posible sealar que no hay limitaciones en
cuanto a las medidas que se pueden adoptar. Sin embargo, hay que tener en cuen-
ta que las mismas deben tender a asegurar los derechos del cnyuge sobre los bie-
nes gananciales procurando evitar que al mismo tiempo afecten derechos de ter-
ceros o que le resten valor econmico.
Esto es as porque siempre que el tercero no sea participe de algn acto tendien-
te a defraudar al cnyuge no puede ver afectado sus derechos patrimoniales por
un conflicto al que es ajeno adems, las medidas no deben causar un dao mayor
al que se quiere evitar y no podran ser de tal naturaleza que impidan totalmen-
te la actividad econmica que ira, en definitiva, en desmedro de los intereses del
solicitante.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 73
Otra pauta a considerar es que deben recaer, como regla genera!, sobre los bie-
nes ganancales, aunque tambin pueden resultar involucrados, por excepcin,
bienes propios del otro cnyuge cuando se acredite que son necesarios para cubrir
crditos que el requirente tenga por recompensas.
Las medidas pueden estar destinadas a evitar vas de hecho con las que el en
yuge propietario pretende desnaturalizar el bien o disminuir su valor, como cuan-
do destruye en todo o en parte algn bien y altera su estructura afectando su va-
luacin.
Tambin a travs de actos de administracin puede afectar el valor de los bie-
nes, como, por ejemplo, si realiza un contrato de comodato o de locacin por un
precio irrisorio o celebra un contrato de mutuo, por citar tan slo algunos casos de
ese accionar.
En cada supuesto, dentro del amplo espectro de posibilidades que brindan los
cdigos de procedimientos, ser necesario dilucidar la medida que resulte idnea
a fin de evitar el posible perjuicio patrimonial que sufrira uno de los cnyuges.
Adems, es posible que se procure evitar que mediante actos de disposicin se
pretenda disminuir el acervo ganancial.
Respecto de los bienes muebles no registrables ser necesario individualizarlos,
y a travs de su embargo, y eventualmente su secuestro, evitar que salgan del pa-
trimonio del otro cnyuge.
Lassumasdedinerotambin sern embargables, aunque en general se traba el
50% del monto determinado porque de ese modo se asegura la porcin que le co-
rresponder a! solicitante,
Con relacin a los bienes inmuebles, muebles o derechos registrables, su dispo-
sicin requiere el asentimiento conyugal por lo que e! riesgo disminuye sensible-
mente, aunque la adopcin de medidas provisionales resulta conveniente porque
evitar que pueda resultar ejecutado por una deuda y a! mismo tiempo le otorga
preferencia al cnyuge embargante.
S hay dificultades para obtener la concrecin de un embargo de dinero o ingre-
sos de uno de los cnyuges, podr requerirse que un interventor recaudador se en-
cargue de hacerlo efectivo.
Si el acervo ganancial est constituido por participacin en sociedades, adems
de su embargo podr requerirse la designacin de un interventor informante para
que se expida sobre la marcha de los negocios y, eventualmente, la de un interven-
tor judicial que sustituya al rgano de administracin, debiendo cumplirse en este
ltimo caso con los recaudos exigidos por la Ley de Sociedades.
Puede suceder que uno de los cnyuges tenga la sospecha de la existencia de
bienes que han sido ocultados por el otro esposo. Ante esta situacin, la norma per-
mite adoptar las medidas tendientes a individualizarlos.
Podrn requerirse informes a los registros de la propiedad, tanto de inmuebles,
como de automotores o de buques o aeronaves; a instituciones banca ras o finan-
 Jorge O. Azpr
74~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~-
deras, agentes de bolsa o mercado de valores, y a cualquier otra institucin que
pueda tener registro de bienes inscriptos a nombre de uno de los cnyuges.
Si se conoce la existencia de una caja de seguridad pero se ignora su contenido
podr solicitarse su apertura judicial, el inventaro de su contenido, el embargo de
esos bienes y eventualmente su depsito en los lugares que correspondan, ya sea
instituciones bancarias si se trata de dinero o divisas o en los establecimientos id-
neos si se trata de joyas u objetos de arte.
En definitiva, tambin en estos casos no hay limitacin en cuanto a las medidas
que se pueden adoptar para procurar !a individualizacin de bienes, y luego de ha-
berlos conocidos se podr requerir que se tomen otras medidas provisionales para
asegurar su integridad.
La nueva norma impone al juez el deber de establecer un plazo de duracin de
las medidas provisionales sobre los bienes y ste debe estar relacionado con lapo-
sibilldad de concretar el divorcio y luego la liquidacin del rgimen de bienes.
Nada obsta a que ante la proximidad del vencimiento del plazo se solicite su am-
pliacin, justificando las razones que la hacen necesaria.
35. Efectos del divorcio
El contenido del convenio regulador queda sujeto a lo que determinen los cn-
yuges. Sin embargo, el art. 439 del CCCN enumera las cuestionesque deben ser ne-
cesariamentecontempladas en dicho convenio: "El convenio regulador debe con-
tener las cuestiones relativas a la atribucin de la vivienda, la distribucin de los
bienes y las eventuales compensaciones econmicasentre los cnyuges;al ejercicio
dela responsabilidadparental, en especial, la prestacin alimentaria; todo siempre
que se den los presupuestos fcticos contemplados en esta Seccin, en consonan-
cia con lo establecido en este Ttulo y en el Ttulo VII de este Libro.
Lo dispuesto en el prrafo anterior no impide que se propongan otras cuestio-
nes de inters de los cnyuges".
Aunque la norma no lo afirma, es evidente que tambin la propuesta que hagan
los cnyuges en forma separada y contradictoria deber tambin comprender, por
lo menos, los efectos que se mencionan en el artculo citado.
Ntese que se utiliza el verbo "deber" al enunciar su contenido, lo que parecie-
ra poner de manifiesto la necesidad de contemplar esas cuestiones como mnimo.
La propuesta o el convenio, segn surge del artculo citado, deben contener as-
pectos patrimoniales y personalesde los cnyuges y de los hijos.
Se ha criticado la obligatoriedad en la identificacin de los bienes que compo-
nen el rgimen patrimonial del matrimonio porque tornara costoso el trmitedi-
vordal, atento a que dicha determinacin servira de base para la regulacin de ho-
norarios profesionales y, adems, obligara a pagar sobre ellos, y de manera inme-
lncdencas del CCCN.Derecho de familia 75
diata, los correspondientes porcentajes en concepto de tasa de justicia y aportes
profesionales una vez presentada la demanda i.
Sin embargo, cuando haya acuerdo, los cnyuges podrn determinar el conte-
nido del convenio regulador y decidir si incluyen en l las cuestiones patrimoniales,
y quedar a criterio del magistrado resolver s perjudica de modo manifiesto los in-
tereses de los integrantes del grupo familiar. En este supuesto, no tendra carcter
obligatorio incluir las cuestiones patrimoniales en dicho convenio.
El rechazo del divorcio porque el convenio regulador no incluye los aspectos pa-
trimoniales resulta desproporcionado cuando ha mediado acuerdo de los cnyu-
ges;en ese tema .
. rorel contrario, encaso de tratarse de una propuesta unilateral, es indudable que
los aspectos patrimoniales quedarn sometidos a la correspondiente controversia.
de otros efectos q_ue.no han sido en~nciados pero que podran ser con-
19entro
tenplados se encuentran principalmente los alimentos entre los cnyuges, que si
n9 merecen un convenio expreso para que se mantengan cesarn, salvo los casos
de excepcin mencionados en el art. 434.
qn cuanto a los htjos, en tanto remite a lo dispuesto en el Ttulo VII, podr acor-
darse el cuidado personal compartido alternado o indistinto, el cuidado personal
unilateral, el derecho de comunicacin, los alimentos que se les deben prestar,
etctera.
Cuando se ha formulado un convenio regulador, el juez puede exigir que el obli-
gado otorgue garantas reales o personales como requisito para su homologacin,
a fin de asegurar las posibilidades de cumplimiento efectivo de las clusulas alH
contempladas (art. 440, CCCN).
Por otra parte, el convenio homologado o la sentencia dictada para resolver al-
guna de las cuestiones conexas pueden ser revisadas cuando han variado sustan-
cialmente las circunstancias de hecho que se tuvieron en mira en esa oportunidad.
36. Compensacin econmica
El nuevo rgimen de divorcio no admite la valoracin de la conducta de los cn-
yuges para determinar la culpabilidad en la ruptura, y slo contempla los alimen-
tos posteriores en casos verdaderamente de excepcin, lo que puede constituir una
situacin disvaliosa para uno de los cnyuges.
Para evitar ese posible perjuicio se ha introducido una nueva institucin en la le-
gislacin que es la compensacin econmica.
1
Giraudo Esquivo - Si mian, EI convenioregulador en el divorcioinca usado: un abordajedi
ferente. Su necesaredad,en "Revista de Derecho de Familia", n 57, nov. 2014, p. 45.
 Jorge O. Azplri
76
Se parte de la base de la comparacin entre la situacin en ta que se encontraban
los cnyuges antes y despus de! divorcio, y si entre ellos se ha producido un dese
qui!ibrio que signifique un empeoramiento de su situacin se genera la posibilidad
de requerir una compensacineconmica, tal como lo establece el art. 441 de! CCCN.
No tiene relevancia si uno de los cnyuges ha sido el responsable de la ruptura,
ya que ese comportamiento no podr ser tenido en cuenta. Slo se har mrito de
la situacin objetiva de desequilibrio resultante del divorcio con la consiquientelsi-
tuacin ms desventajosa en que ha quedado uno de los cnyuges respecto del
otro.
As puede suceder que un cnyuge violento, no trabajador, vicioso, y como tal
artfice de la ruptura matrimonial pero que queda en situacin ms perjudicada
con relacin al otro cnyuge pretendiera una compensacineconmica.
Por supuesto que, en tal caso, queda siempre abierta la posibilidad de que uno
de los cnyuges, frente a la pretensin del otro de requerir una compensacineco
nmica, plantee el ejercicio abusivo del derecho porque excede los lmites impues-
tos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, tal como lo autoriza el art. 1 O,
y con ello se juzgar el comportamiento asumido por cada cnyuge, desvirtundo-
se el carcter objetivo de! divorcio y de la presente compensacln.
Tambin se ha contemplado la forma en que puede cumplirse con la compensa-
cin econmica en el msmoart. 441. All se dispone que sta puede consistiren tna
prestacin nica, en una renta por tiempo determinadoo, excepcionalmente, por
plazo indeterminado.
En este ltimo supuesto se diluyen las diferencas con una prestacin alimenta-
ria, ya que la compensacinperidica e indefinida en el tiempo tendiente a conju-
rar el desequilibrio se asemeja en su naturaleza jurdica a los alimentos.
El pago de la compensacinse debe hacer en dinero, con el usufructo de determi-
nados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o que decida el ju:ez.
Si pueden pagar en dinero la compensacintambin podr hacerse con la en-
trega de bienes y no slo con su usufructo.
Tambin hay que tener en cuenta que si la compensacines resuelta por el juez
no podr ste disponer que su pago se haga mediante un usufructo, por cuanto e!
art. 2133 lo prohbe en forma expresa.
Cuando se ha otorgado una renta por tiempo determinado o indeterminado
podrn requerirse qarantlas que aseguren el cumplimiento de la compensacin.
No se ha previsto la posibilidad de modificacin de la compensacin econmi-
ca, cuando sta consista en pagos peridicos, por el cambio de situacin de las par-
tes involucradas. Pueden haber ocurrido hechos sobrevinientes que modifiquen en
forma sustancial las circunstancias que justificaron su aplicacin, y al no haberse
cancelado la prestacin o al estar determinados por pagos extendidos en el tiem-
po esos hechos resultarn relevantes, ya sea para producir su cese, su disminucln
o su incremento.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia
------------77
Tambin podra suceder que durante el plazo establecido, o cuando se ha im-
puesto en forma indefinida, el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una
unin convivencia! o incurra en actos de indignidad y ninguna de estas circunstan-
cias produce el cese de pleno derecho por no haber sido contemplada esta alterna-
tiva en forma expresa.
Cuando no haya existido acuerdo entre los cnyuges plasmado en el convenio
regulador acerca de la compensacin econmica, e! juez debe determinar su pro-
cedencia y su cuanta.
Es imprescindible remarcar que debe mediar una peticin expresa en ese senti-
do y que sta deba hacerse, s no se plante al iniciarse el proceso, dentro del plazo
de seis meses de dictada la sentencia de divorcio, pues su transcurso sin peticin
provoca la caducidad del derecho a reclamarla.
El art. 442 del CCCN brinda una serie de pautas para determinar si ha existido el
desequilibrio manifiesto y, en tal caso, cmo se cuantifica la compensacin.
Una de esas pautas es el estado patrimonial de cada uno de los cnyuges al ini-
cio y a la finalizacin de la vida matrimonial. La situacin al casarse puede ser un in-
dicio para verificar luego cmo han ido evolucionando los patrimonios personales,
y el inventaro realizado en la convencin matrimonial puede ser una prueba im-
portante del mismo (art. 446, inc. a, CCCN).
E! otro punto de la comparacin no resulta claro porque se alude a la finaliza
cin de la vida matrimonia!. Esta expresin puede referirse al momento en que ce-
s la convvencia o al del dictado de la sentencia, y entre estas dos situaciones pue-
de haber transcurrido mucho tiempo con la consiguiente variacin de la situacin
econmica de cada uno de los esposos. Parece ms realista a estos fines tomar en
cuenta el momento en que dejaron de vivir juntos.
Tambin relacionada con la situacin patrimonial, si los cnyuges estaban so-
metidos al rgimen legal supletorio de comunidad, entre el momento de la senten-
cia y la liquidacin del rgimen puede haber un lapso considerable y recin en esta
oportunidad se conocer con certeza la situacin patrimonial, porque hasta enton-
ces tendrn un derecho indiviso y no podrn disponer de los bienes con su sola de-
cisin.
Otra situacin que debe ~"lr considerada es la dedicacin de cada cnyuge a la
familia y a !a crianza y educacin de los hijos durante la convivencia, y la que debe
prestar luego del divorcio.
Estas tareas pueden haber sido causa del desequilibrio resultante porque no se
pudo dedicar a generar bienes o a la capacitacin profesional, y la dedicacin pos-
terior al divorcio ser un elemento a tener en cuenta para la cuantificacin de la
compensacin.
Lo mismo sucede con la edad y estado de salud de los cnyuges y de los hijos, por-
que incidirn notablemente en la posibilidad de dedicarse a tareas con las cuales
puedan restablecer el equilibrio entre los cnyuges.
78 Jorge O. Azpiri
La capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un empleo es otro elemen-
to a considerar, y es posible que tenga tambin incidencia en la determinacin tem-
poral de la compensacin,brindando un marco para que la reinsercin en el mer-
cado de trabajo pueda producirse.
Cuando un cnyuge colabora en las actividades mercantiles, industriales o pro-
fesionales del otro, generalmente lo hace sin recibir retribucin o con una remu-
neracin insuficiente. Esto significa que uno de los espososse ha beneficiado con el
aporte en trabajo del otro y resulta significativo a fin de establecer la procedencia
y la cuantificacin de la compensacin.
Por ltimo, la atribucin de la vivienda es un elemento esencial, porque deter-
mina la forma en que debe ser cubierta esta necesidad. En tal sentido habr que te-
ner en cuenta si se trata de un bien ganancial, propio o arrendado, y en este caso
quin abona el alquiler.
Sin embargo, la atribucin de la vivienda puede hacerse porun plazo, es posible
que vare si se modifican las circunstanciasde hecho que la justificaron y puede ce-
sar, conforme resulta de los arts. 443 a 445 del CCCN. Ninguna de estas circunstan-
cias ha sido considerada como motivo para la modificacin de la procedencia o de
la cuantificacin de la compensacineconmica.
37. Atribucin de la vivienda
La determinacin del cnyuge que continuar habitando en el inmueble donde
residieron hasta la separacin, es una de las cuestiones mas arduas de resolver en
materia de divorcio ya que, por lo general, no se. cuentan con bienes suficientes o
bien porque median cuestiones afectivasy personalesque la dificultan.
En caso de desacuerdo, ser necesarioacudir a la resolucin judicial y uno de los
esposos peticionar la atribucin de esa vivienda a su favor.
Se puede requerir la atribucin provisional de la vivienda conforme lo autoriza
el art. 721 del CCCN.
Aunque la medida provisional no haya sido solicitada, el pedido puede hacer-
se al demandar el divorcio y recaer sobre un inmueble que sea propio de cual-
quiera de los cnyuges o ganancial aunque esta situacin resultar importante al
momento de decidir, porque si se ha peticionado sobre un bien propio, este ele-
mento no ser decisivo, pero s tendr que ser tenido en cuenta al evaluar la situa-
cin general.
El magistrado, al momento de resolver, tendr que decidir sobre la procedencia
de la atribucin de la vivienda, determinar el plazo de su duracin y los efectos
que producir.
A tal fin, el art. 443 del CCCN brinda las pautas que, entre otras, tendr que to-
mar en cuenta el juez: a) la persona a quien se le atribuye el cuidado de los hijos;
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 79
b) J~ persona que est en situacin econmica ms desventajosa para proveerse
una vivienda por sus propios medios; e) el estado de salud y edad de los cnyu-
ges; d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.
;'Generalmente se resolver en forma conjunta la atribucin de la vivienda con la
determinacin del cuidado de los hijos, ya que se influyen recprocamente esas de-
cisiones. La dificultad para procurarse una vivienda, as como la edad y salud, son
elementos esenciales al momento de resolver la procedencia de la atribucin de la
vivienda. Y tambin se deber valorar la posible existencia de otros integrantes del
grurio familiar que debern residir en ese inmueble para procurar que no se les per-
judique con esa decisin.
Tambin podr serconsideradosi la vivienda forma parte de la remuneracin de
uno.de los cnyuges, o si en ella se realiza una actividad remunerada, porque son
elementos que incidirn en la decisin judicial.
Junto con la atribucin de la vivienda el magistrado puede fijar, si as ha sido pe-
ticionado, una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del otro cn-
yuge, y en tal sentido sera relevante cuando se trata de un bien propio.
Adems, puede decidir que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expre-
so de ambos o que no sea partido ni liquidado cuando se trate de un inmueble ga
nandet o propio en condominio entre los cnyuges.
Como toda decisin sobre bienes registrables, para que sea oponible a terceros
deber inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble.
En el caso de que la vivienda sea alquilada y se la atribuya al cnyuge no locata-
rio, esta asignacin le confiere el derecho a continuar en la locacin hasta el venci-
miento del contrato pero subsistrn tanto la obligacin de pago como las garan-
tas que all se estipularon (art. 444, CCCN).
La atribucin judicial de la vivienda no es definitiva, sino que cesa por el cumpli-
miento del plazo fijado por e! juez o por el cambio de las circunstancias que se tu-
vieron en cuenta para su fijacin, o por haber incurrido en las causas de indignidad
sucesoria (art. 445, CCCN).
Todas estas razones justifican la finalizacin de la situacin excepcional que se
produce cuando uno de los cnyuges se ve beneficiado con la atribucin exclusiva
de la.vivienda familiar.
38. Daos y perjuicios
No hay normas expresas que permitan plantear una accin de daos y perjuicios
originados por el divorcio.
Sin embargo, es posible que la conducta de uno de los cnyuges sea juzgada de
acuerdo a las normas genricas de la responsabilidad civil para fundamentar un re-
clamo de esta naturaleza.
80 Jorge O. Azp/ri
--------
La jurisprudencia plenaria haba resuelto que: "En nuestro derecho positivo es
susceptible de reparacin el dao moral ocasionado por el cnyuge culpable, co-
mo consecuenciade los hechos constitutivos de las causales de divorcio" 2
Este fallo ya no resultar aplicable debido al carcter objetivo que tiene ahora
el divorcio, pero ello no impedir que se juzgue la conducta de los cnyuges_en.el
juicio de daos y perjuicios para verificar si se ha obrado en forma iHcita y si de ese
proceder ha derivado un dao al otro cnyuge.
Toda persona humana goza de derechos personalfsmoscuyaviolacin da lugar
a la consiguiente reparacin (arts. S1 y 52, CCCN); por lo tanto, los daos que pue-
da sufrir un cnyuge en su integridad fsica o en su intimidad personal o familiar,
en su honra o reputacin, en su imagen o identidad o en su dignidad personal, de-
ben ser reparados.
A su vez, el art. 1716 impone el deber de no daar a otro y la obligacln de repa-
rar el dao causado, y s hay un dao proveniente de una accin u omisin este
comportamiento es antijurdico, si no est justificado (art."1717, CCCN).
Es por ello que e! comportamiento que ha mantenido uno de los cnyuges pue-
de haber producido un dao al otro esposo y este obrar ilcito genera la responsa-
bilidad consiguiente.
Habr que acreditar debidamente la conducta voluntaria y e! dolo o la culpa'eh
el accionar (art. 1724), el dao derivado de esa accin (art. 1737) y la consiguiente
relacin de causalidadentre uno y otro (art. 1726), y que no han existido eximentes
de responsabilidad (art. 1730). . 207, Cd. Civil) y al enfermo (art. 208, Cd. Civil) y a cualquier separado los alirnen-
La indemnizacin comprende la prdida o disminucin del patrimonio de la ~ic
tima, el lucro cesante en el beneficio econmico esperado de acuerdo a la proba-
bilidad objetiva de su obtencin y la prdida de chances. Incluye especialmente las
consecuenciasde la violacin de los derechos personalsmosde la victima, de su in-
tegridad personal, su salud psicofisica, sus afecciones espirituales legtimas y las
que resultan de la interferencia en su proyecto de vida (art. 1738, CCCN).
En consecuencia,de la conducta mantenida por los cnyuges pueden surgir he
chos que ocasionen daos que deban ser reparados.
Esto significa que, en determinados casos, aunque el divorcio no permita valo-
rar el comportamiento de los cnyuges, su apreciacin se har cuando se plantee
una accin de daos y perjuicios.
39. Conversin de sentencia
Desde la vigencia del CCCN quedar derogado el anterior que contemplaba la
posibilidad de obtener la separacin personal, situacin que no se encuentra pre-
vista en la legislacin actual.
i (NCiv., en pleno, 20/9/94, LL, 1994-E-538.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 81
Aquellas personas que se han separado personalmente podrn requerir la con-
versin de esa sentencia en divorcio. Cuando la conversin es solicitada de comn
acuerdo, es competente e! juez que intervino en la separacin oel del domicilio de
cualquiera de los que peticonan, a su opcin. En ese supuesto se resuelve, sin tr-
mite alguno, con la homologacin de la peticin.
En el caso de que se solicite unilateralmente la conversin, deber tramitarse
ante el juez que decret la separacin personal o ante el que corresponda al domi-
cilio del excnyuge; de ese pedido se dar vista por tres das.
La sentencia que convierta la separacin personal en divorcio deber ser inscrip-
ta en el registro que tom nota de la separacin. As lo ha establecido la norma
complementaria Primera, del art. 8 de la ley 26.994 que aprob el CCCN,
40. Situacin de los separados personalmente
despus de la entrada en vigencia del CCCN
Se ha comentado en el apartado anterior que existe la posibilidad de convertir
la separacin personal en divorcio, pero puede suceder que los interesados por las
. razones que fueran no la requieran.
En el momento de dictarse la sentencia de separacin personal poda un cnyu-
ge haber sido declarado inocente o bien resultar ser el cnyuge enfermo.
En esa circunstancia, se les reconoca el derecho alimentario al inocente (art.
tos de toda necesidad (art. 209, Cd. Civil).
As u vez, tanto el inocente como el enfermo podan requerir que la vivienda fa-
miliar no fuera liquidada ni partida (art. 211, Cd. Civil).
Tambin conservaban la vocacin hereditaria el inocente y el enfermo confor-
me resultaba del art. 3574 del Cdigo Civil.
Ninguna previsin existe en el CCCN referida a estos derechos, y al haber queda
do derogado el a_nterior que los confera, no se sabe a ciencia certa si subsisten o
han quedado suprimidos.
Respecto de los alimentos y la vivienda hay que tener en cuenta que se trata de
derechos actuales que los separados personalmente pueden estar gozando. En es
te caso, es posible argumentar que la nueva normativa no puede tener efecto re-
troactivo, y en consecuencia, se podr seguir ostentando este derecho.
Por el contrario, si fue nocente o enfermo pero no haba solicitado alimentos o
la preferencia sobre la vivienda, se trata de un derecho que no ha sido ejercido y al
no ser reconocldo por las nuevas normas quedarn sin efecto.
Diferente es la situacin de la vocacin hereditaria que es un derecho en expec-
tativa que se concreta cuando fallece el excnyuge.
En ese supuesto, si la muerte tiene lugar luego de haber entrado en vigencia el
CCCN el inocente de la separacin personal o el enfermo pierden la vocacin here-
82 Jorge O. Azpirl
dita ria porque las nuevas disposiciones se aplkan a las relacionesy situacionesjurl-
dlcas existentes,conforme lo establece el art. 7'>.
Por ello, yde acuerdo al art. 2437 del CCCN, quedan privados de la vocacin he-
reditaria los cnyuges cuando se ha dictado una resolucin judicial de cualquier ti-
po que implica el cese de la convivencia.
41. Situacin de los ju idos de separacin personal
o de divorcio en trmite
Puede suceder que cuando entre en vigencia el CCCN existan tramitndose de-
mandas de separacin personal y de divorcio vincular planteadas con fundamento
en normas que han quedado derogadas.
Esta situacin no ha sido contemplada ni en la letra del CCCN, ni en sus Anexos
ni en la ley 26.994 que lo sancion.
Este vado legal, seguramente generar interpretaciones contradictorias.
Sin embargo, segn mi parecer resultarla de aplicacin lo dispuesto por el art.
7 que establece: "A partir de su entrada en vigencia, les leyes se aplican a las con-
secuencias de las relaciones y situeciores jurdicas existentes. La leyes no tienen
efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, excepto disposicinen contraro. La
retroactividad establecidapor la ley no puede afectar derechos amparadosporga-
rantas constitucionales ... ".
Al no haberse todava dictado sentencia en este tipo de pleitos en trmite, el de
recho de los cnyuges a la separacin personal o.al divorcio vincular no ha queda-
do consolldado.
Por lo tanto, se trata de una consecuenciade una relacin jurdica existente y co-
rno tal, resultar regida por la nueva ley.
En consecuencia, el magistrado interviniente deber instar a las partes a ade-
cuar su pretensin a lo dispuesto por el nuevo CCCN en materia de divorcio, ya que
no podr continuar con la tramitacin anterior.
Captulo VI
Rgimen patrimonial del matrimonio
42. Cambios en el regimen patrimonial del matrimonio
sn perjuicio de analizar en detalle cada una de las modificaciones, es posible se
a\a'r que se han realizado cambios importantes en e! rgimen patrimonial del rna-
trirnonlo.
'El ms trascendente es que se ha pasado de un rgimen nico, legal, imperativo
e inmodificable parla voluntad de los cnyuges a un sistema en el que es posible la
eleccinde! rgimen de separacin de bienes, quedando el rgimen de comunidad
corno supletorio en caso de silencio de los esposos.
La autonoma de la voluntad se encuentra restringida a optar por el nico rgi-
merralternatlvc y no se podr elegir cualquier otro rgimen ni modificar los alcan-
ces establecidos por la ley.
Sfresulta viable que los cnyuges que celebraron e! matrimonio bajo el rgimen
del,c;digo Civil decidan en el futuro variar el rgimen patrimonial matrimonial.
Oatra innovacin relevante es que se han implementado normas que constitu-
yen un rgimen prima ro bsico, que son comunes a ambos regmenes, y que resul-
tan inmodificables por los cnyuges. Estas disposiciones se refieren a aspectos
esenciales para la familia, como son e! deber de contribucin, las limitaciones a la
libre disposicin de la vivienda familiar y su proteccin frente a determinadas deu-
das, el mandato entre cnyuges y la responsabilidad solidaria por las deudas ordi-
narias de la familia.
Adems, se han resuelto en forma expresa cuestiones que hablan suscitado dis-
crepancias doctrinarias con anterioridad y se han precisado los alcances de diversas
vicisitudes del rgimen como la indivisin postcomunltaria.
43. Convenciones matrimoniales
Las convenciones matrimoniales son acuerdos de naturaleza contractual me-
diante los cuales los futuros contrayentes eligen el rgimen patrimonial al que de-
84 Jorge o. Azpiri
sean someterse, o bien regulan los aspectos taxativamente autorizados por la ley
vinculados a sus relaciones patrimoniales.
Se ha mantenido la posibilidad de que los futuros contrayentes celebren con-
venciones matrimoniales, y se han ampliado las cuestiones que pueden ser objeto
de este tipo de acuerdos.
Es sabido que no se trata de una prctica habitual dentro de nuestro pas, pero
al haberse flexibilizado su temario es posible pensar que se realizarn con alguna
frecuencia.
Uno de los objetos sobre el que puede recaer una convencin matrimonial es !a
designacin y el avalo de los bienes que cada uno de los contrayentes lleva alma-
trimonio. Esta enumeracin ser importante porque constituye una prueba del ca-
rcter pro po de esos bienes cuando se trate de un rgimen de comunidad, y su va-
luacin -que es una innovacin legislativa-tendr trascendencia tambin en la
posibilidad de que luego se establezca una compensacin econmica a favor de
uno de los cnyuges, ya que una de las pautas para fijarla surge precisamente de la
comparacin del patrimonio inicia! con el que existe a la finalizacin de la vida ma-
trimonial, tal como lo dispone el art, 442, inc. a) del CCCN.
Tambin la convencin matrimonial puede enunciar las deudas que tiene cada
cnyuge a! momento de celebrar el matrimonio y es importante esta determina
cin porque dichas deudas son personales y debern ser solventadas por el deudor
con su propio patrimonio. Si fueran canceladas con fondos gananciales, se deber
una recompensa a la comunidad.
Se mantiene la posibilidad de hacer donaciones entre los cnyuges dejando
constancia de ellas en la convencin.
E! ltimo inciso del art. 446determina que en la convencin se puede optar por
alguno de los regmenes patrimoniales previstos, pero en realidad la opcin ex
presa de.be hacerse por el rgimen de separacin de bienes, porque si guardansi-
lencio se aplica el rgimen de comunidad que es supletorio de la voluntad de los
cnyuges.
Esta enunciacin es taxativa y no puede haber otro objeto en la convencin ma-
trimonial que los mencionados, ya que el art. 447 determina que en tal caso lacn-
vencines de ningn valor.
Es ms, el objeto resulta todava ms restringido cuando pretenda hacer una
convencin un menor de edad autorizado judicialmente para casarse, pues en es;e
supuesto no podrn hacerse donaciones ni optar por el rgimen de separacin de
bienes, quedando habilitados tan slo para designar y valuar los bienes que llevan
al matrimonio y enumerar sus deudas, conforme lo establece el art. 450.
Esto suceder cuando un menor de diecisis aos ha obtenido la dispensa judi-
cial para contraer matrimonio o respecto de los mayores de diecisis aos pero me-
nores de dieciocho, que ante la negatva de los representantes legales han logrado
la venia judicial supletoria.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 85
No se aplica la restriccin en cuanto al objeto de la convencin cuando el mayor
de diecisis aos ha contrado matrimonio con la autorizacin de sus representan-
tes legales, pues en tal caso no ha sido necesaria la intervencin judicial.
La convencin matrimonia! debe ser hecha en escritura pblica, y slo puede ser
otorgada antes de la celebracin de las nupcias, y mientras no se concrete e! matri-
monio pueden hacerse modificaciones, siempre utilizando la forma de la escritura
pblica.
Se ha suprimido la sancin de nulidad que traa la legislacin anterior cuando
no se otorgaba la convencin por escritura pblica, por lo que resulta de aplicacin
lo dispuesto por e! art. 285 y en consecuencia la convencin realizada en un instru-
mento privado vale como acto en el que las partes se han obligado a otorgar la es-
critura pblica.
Por ello, como seala Arianna, la convencin matrimonial es un negocio jurldi-
co de solemnidad relativa y la celebrada en un instrumento privado constituira
una obligacin de hacer, y el renuente podr ser compelido a cumplirla y, en caso
de negativa, el juez la otorgar en su representacin 1.
Entre las partes los efectos de la convencin se producen a partir del matrimo-
nio, mientras que para que la opcin por e! rgimen de separacin de bienes pro-
duzca efectos frente a terceros ser necesario que se inscriba como nota marginal
al acta de matrimonio (art. 446, CCCN).
Tambin se puede celebrar una convencin despus de contrado el matrimo-
nio, pero slo al efecto de modificar el rgimen patrimonial. Esta modificacin
podr ser hecha personalmente por los cnyuges, o uno o ambos hacerse repre-
sentar por mandatario con facu!tadesexpresas (art. 375, inc. a).
La variacin debe ser igualmente otorgada por escritura pblica y existe una li
mitacin temporal. Deber haber transcurrido por lo menos un ao de vigencia del
rgimen patrimonial anterior, ya sea convencional oleqal, para quesea proceden
te su modificacin.
Los menores de edad que se han casado con autorizacin judicial que no podan
optar por el rgimen de separacin de bienes en la convencin matrimonial, po-
drn, sin embargo, modificar el rgimen legal supletorio despus de un ao ya que
la limitacin legal se refiere a las convenciones que otorguen antes de las nupcias.
Frente a terceros, e! nuevo rgimen resultante de la convencin producir efec-
tos a partir de su inscripcin como nota marginal al acta de matrimonio (art. 449,
CCCN).
A su vez, los acreedores anteriores al cambio de rgimen que sufran perjuicios
por tal motivo pueden solicitar que sea declarado inoponible a ellos. Este resquar-
I
Arlanna, Convenciones matrimonialesy contratos entre cnyuges en el Proyecto de Cdi-
go Civil y Comercial, en "Revista de Derecho de Familia", n 66, set. 2014, p. 136.
 Jorge O. Azpiri
86
do de sus derechos tiene que hacerse valer dentro del ao de haber conocido el
cambio de rgimen, momento que no puede extenderse ms all del ao contado
a partir de la inscripcin del cambio como nota marginal en el acta de matrimonio.
44. Donaciones por razn de matrimonio
Ta! vez de manera sobreabundante, pero con el fin de clarificar su alcance, el
art. 451 del CCCN establece que las normas de las donaciones rigen a las que se hi
cieron en la convencin matrimonial, y como tal estn sujetas a la celebracin de
I as nupcias.
No hay razn para que no se apliquen las normas de las donaciones a las que se
hagan en la convencin, ya que tan slo tienen la peculiaridad de efectuarse entre
futuros contrayentes y deben ser instrumentadas necesariamente por escritura p-
blica cualquiera que sea la naturaleza del bien donado.
Como la convencin slo produce efectos a partir de la celebracin del rnatrl-
monio (art. 448, CCCN} es lgico y hasta redundante afirmar que las donaciones tie-
nen efectos si el matrimonio se celebra.
Es incuestionable que esta donacin lleva implcita la condicin de celebrar el
matrimonio, y que si este hecho no ocurre queda sin efecto.
Tambin se presume la existencia de esta condicin en las donaciones que ha
gan los terceros a uno o a ambos novios, y las que se puedan haber realizado entre
ellos en consideracin al matrimonio futuro, pues estn supeditadas a que se con-
traigan nupcias vlidas (art. 452, CCCN).
A su vez, puede suceder que un tercero ofrezca efectuar una donacin a uno o
a ambos novios para cuando el matrimonio se celebre. En tal caso, el matrimonio
debe ser contrado en el plazo de un ao desde que se hizo la oferta, y en caso con-
trario, queda sin efecto.
El acto matrimonia I traer aparejada la aceptacin de la donacin, salvo que an-
tes de las nupcias se hubiera producido su revocacin.
45. Disposiciones comunes
a todos los regmenes
a) lmperatividad de su contenido
Todas las normas que se comentan a continuacin constituyen lo que la doctri-
na denomina como rgimen primario. Sus caracterlsticas consisten en que rigen
tanto para el rgimen de comunidad como para el de separacin de bienes, salvo
alguna disposicin especfica de un rgimen en particular (art. 454, CCCN).
Tambin, en principio, son inderogables por convencin o acuerdo entre los
cnyuges, ya sea que se realice antes como despus del matrimonio. Slo podrn
Incidenciasdel CCCN. Derecho de familia 87
los cnyuges adoptar una decisin contraria si existe una norma expresa que as lo
autorice.
b) Deber de contribucin
Cada uno de los cnyuges tiene el deber de contribuir a su propio sostenimien-
to, el del hogar y de los hijos comunes, en proporcin a sus recursos (art. 455, CCCN).
Esto significa que no recae sobre uno de ellos la responsabilidad de solventar los
gastos de la familia y del hogar,sino que se trata de un deber recproco.
~a medida de la contribucin de cada esposo estar dada por los recursos con los
que cuente, porque a ingresos ms altos mayor ser el deber de aportar para cubrir
los gastos.
El trabajo de dentro del hogar debe ser computado como una contribucin a las
cargas, ya sea que lo realice uno solo de los cnyuges o que se trate de una labor
compartida.
Los gastos que deben ser solventados son los que corresponden al propio man-
tenimiento de cada cnyuge, a los que se generen en el hogar y a los que se deven-
guen por las necesidades de los hijos comunes.
Tambin se incluyen dentro del deber de contribucin los gastos que sean oca-
sionados por los hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapaci-
dad de uno de los cnyuges, pero en tal caso se requiere que vivan con los esposos.
No se mencionan los gastos del otro cnyuge porque no estn incluidos dentro
del deber de contribucin de cada esposo, pero, llegado el caso, pueden ser objeto
de reclamo a travs de la obligacin alimentaria recproca que impone el art. 432
delCCCN.
La medida de la obligacin de contribucin resultar de la situacin econmica
de las partes ya que no podra pretenderse que sean solventados gastos suntuarios
o exorbitantes que no condigan con ella.
En el caso de que uno de los cnyuges no cumpla con este deber, o lo haga en
menor cuanta que la que le corresponde de acuerdo a sus recursos, podr ser de-
mandado judicialmente por el otro.
e) Prote~cnde la vivienda familiar y sus muebles
Se ha ampliado la proteccin de la vivienda familiar que traa la legislacin an-
terior, ya que la nueva normativa se aplica a todos los regmenes patrimoniales.
Ui primera parte del art, 456 del CCCN dispone: "Ninguno de los cnyugespue-
de, sin el asentmiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar,
ni de los muebles indispensables de sta, ni transportar/os fuera de ella ... ".
Cabe sealar que se ha mejorado la redaccin anterior al hacer ahora referen-
cia al "asentimiento"y no al consentimiento, porque se trata de una expresin ms
precisa que refleja claramente la intervencin que le corresponde al cnyuge no
propietario.
88 Jorge O. Azp(
Disponer de los derechos sobre la vivienda incluye no slo los actos de enajena
cin, sino tambin constituir derechos reales o de garanta sobre el inmueble familiar.
Se ampla la proteccin a los muebles indispensables de la vivienda y a la irnpo-
sibilidad de transportarlos fuera de ella sin el correspondiente asentimiento.
Ha quedado clarificada la sancin que corresponde cuando un acto se ha otor-
gado sin la conformidad conyugal, porque ahora se expresa que ser la nulidad del
acto y la restitucin de los muebles.
La accin de nulidad debe ser interpuesta dentro del plazo de seis meses de ha-
ber conocido el acto de disposicin de los derechos sobre la vivienda o sobre sus
muebles indispensables, o para requerir su restitucin.
Este plazo comienza a computarse desde que el cnyuge que deba prestar su
asentimiento conoci el acto, pero nunca podr plantearse despus de los seis me-
ses de la extincin del rgimen patrimonial.
No se ha previsto la forma en que debe instrumentarse el asentimiento, aunque
cabe suponer que deber tener la misma que se requiere para e! acto principal al
que accede.
Tampoco se ha determinado el tiempo en que tiene que ser otorgado y ningu-
na duda cabe cuando se lo ha expresado en forma anterlor o slrnultneamente con
el acto principal. A ello cabe agregar la posibilidad de la convalidacin posterior, ya
sea en forma expresa o bien tcita por la inaccin cuando se ha dejado transcurrir
el plazo de seis meses desde que conoci el acto sin requerir su nulidad.
Tambin se encuentra protegida la vivienda familiar, en principio, respecto de la
accin de los acreedores de I os cnyuges posterior es a I a ce leb racin de I matrimonio.
sta slo podr ser ejecutada cuando la deuda haya sido contrada por ambos
cnyuges o por uno de ellos con el asentimiento del otro.
Se ha determinado el contenido de! asentimiento, circunstancia que habla mo-
tivado discrepancias doctrinarias. De acuerdo con el art. 457 del CCCN el asenti-
miento debe versar sobre el acto en s y sus elementos constitutivos.
Por ese motivo, no podr otorgarse un asentimiento general anticipado, sino
que debe recaer sobre cada acto en particular. Pero adems, deber contener los
elementos esenciales del acto, como por ejemplo, el precio, su forma de paqo-las
garantas que pueden otorgarse, los plazos para entregar la posesin y otorgar !a
escritura y las restantes modalidades que pueden existir en dicha operacin.
En caso de no contar con esos elementos, el ase ntim ie nto ca rece r de ef caciaju-
rd lea. Dicha conformidad podr ser otorgada por un mandatario del cnyuge que
deba prestarlo siempre que cuente con facultades expresas identificando los ble-
nes a que se refiere (art. 375, inc. b),
Puede suceder que no se pueda obtener el asentimientode!<nyuge no propie-
tario o que ste se niegue a otorgarlo. Esto tendr lugar cuando el cnyuge est a u
sen te, sea incapaz, est imposibilitado transitoriamente de expresar su voluntad o
cuando la negativa sea injustificada.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 89
En estos supuestos, el cnyuge propietario se encuentra habilitado para reque-
rir la autorizacin judicial supletoria. En esta presentacin deber expresar y acredi-
tar las razones por las que no se puede obtener el asentimiento o exponer los moti-
vos que hacen necesaria y justifican la operacin.
El juez, previa intervencin que debe darle al otro cnyuge, por s o por medio de
su representante, para que exponga las razones por las que no puede dar o por las
que niega el asentimiento, deber resolver teniendo en cuenta elinters familiar.
En caso de negar la venia supletoria, el acto no podr otorgarse, pero si hace lu-
gar a la autorizacin requerida el acto complementado con la decisin judicial es
perfectamente vlido y como tal, oponible al otro cnyuge.
Va de suyo que no podrn surgir obligaciones personales a cargo del cnyuge
que no dio el asentimiento. Sin embargo, es posible quesea obligado a cumplir con
determinadas consecuencias del acto, como por ejemplo, entregar la posesin li-
bre de ocupantes.
d) Mandato entre cnyuges
El mandato entre cnyuges puede tener lugar ya sea que se trate de un rgimen
de comunidad como de separacin de bienes.
Debe recordarse al respecto que cuando los cnyuges se encuentran compren-
didos en un rgimen de comunidad existe entre ellos la prohibicin de contratar
que ha sido impuesta por el art. 1002, inc. d) del CCCN.
Por lo tanto, el mandato entre cnyuges constituye una excepcin expresa a esa
regla y ademas, ningn inconveniente puede haber cuando los esposos estn so-
metidos a un rgimen de separacin de bienes.
El mandato que un cnyuge otorgue a favor del otro puede comprendere!ejer
cicio de las facultades que el rgimen matrimonial le atribuye, pero no para darse
a s mismo el asentimiento requerido en los casos en que se aplica el art. 456.
No podr limitarse en modo alguno la facultad de revocar dicho mandato pu-
diendo hacerlo cuando decida el mandante.
El mandato podr ser de administracin o de disposicin respecto de los bienes
del mandante.
La ltima parte del art. 459 del CCCN establece que, salvo convencin en contra-
ro, el apoderado no est obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibi-
dos. Esto significa que cuando se ha otorgado un mandato de administracin y no
se ha impuesto en forma expresa la obligacin de rendir cuentas, el cnyuge man-
datario no tendr esta obligacin y la consecuencia es que ste podr disponer a su
libre albedro el destino de los frutos y las rentas percibidas.
Por el contrario, como la norma alude slo a estos dos aspectos que son propios
de los actos de administracin -frutos y rentas- cuando se ha conferido al otro
cnyuge un mandato de disposicin tiene incluida la obligacin de rendir cuentas
conforme resulta del art. 1324, inc. f, por lo que la liberacin debe ser expresa.
90 Jorge O. Azpiri
Otra cuestin a considerares si el mandato resu Ita seronerosoo gratuito, ya que
no hay norma expresa que aluda a esta cuestin. En principio, el mandato es one-
roso salvo disposicinen contrario, conforme lo establece e! art. 1322 del CCCN.
e) Ausenciao impedimento
Es posible que uno de los cnyuges se encuentre ausente o impedido transito-
riamente de expresar su voluntad respecto de actos relacionadoscon sus propios
bienes.
En tal caso, el otro cnyuge puede ser judicialmente autorizado para represen-
tarlo. Esta autorizacin puede ser general o para actos determinados, y su exten-
sin ser fijada por el juez (art. 460, CCCN).
Cuando no se hubiera otorgado un mandato o faltare la autorizacin judicial, a
los actos otorgados por el cnyuge no propietario en representacin del otro se le
aplican las normas del mandato tcito o de la gestin de negocios segn sea el ca
so. Por ello, se regirn por lo dispuesto en el art. 1319 y por los arts, 1781 y siguien-
tes en lo que a cada situacin respecta.
Aunque la norma no lo contempla expresamente, parece evidente que esta ac-
tuacin de uno de los cnyuges en nombre del otro sin mandato expreso y sin au-
torizacin judicial slo puede re fer irse a actos de adrni nistracin y eve nt ua !mente
de disposicin de bienes muebles no registrables, porque para transferir bienes re-
gistra bles se deber contar con los recaudos que marca la ley.
f) Responsabilidadpor las deudas
Mejorando la redaccin anterior, aunque manteniendo el mismo principio, el
art. 461 del CCCN determina la responsabilidad de los cnyuges frente a las deudas.
En esta norma se establece: "Los cnyuges responden soldariamente por fas obli-
gacones contra(daspor uno de elfos para solventar las necesidadesordinarias del
hogar o el sostenmento y la educacinde los hijos de conformidad con Jo dispues-
to en el art. 455.
Fuera de estos casos, y excepto disposicin en contrario del rgimen matrimo-
nial, ninguno de los cnyuges responde por fas obligacones del otro".
El principio general est expresado en la ltima parte de la norma y establece la
irresponsabilidad de un cnyuge por las deudas que el otro hubiera contrado.
La excepcin a esta regla est dada por el tipo de deuda de que se trata, ya que
si se origina en las necesidadesordinarias del hogar o el sostenimiento y la educa-
cin de los hijos la responsabilidadse extiende al cnyuge que no la contrajo.
Los gastos deben ser proporcionados a la situacin econmica en que se en-
cuentren los cnyuges, ya que si se trata de erogaciones extraordinarias o exage-
radas no sera posible extender la responsabilidad al cnyuge no deudor.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 91
La remisin que se hace a lo dispuesto en el art. 455 del CCCN permite incluir gas-
tos no slo de los hijos comunes sino tambin de los menores, incapaces o con ca-
pacidad restringida de uno de ellos que convivan en la vivienda familiar.
, Para que la responsabilidad se extienda al cnyuge que no contrajo la deuda se-
r necesario que el acreedor no slo demuestre la existencia y legitimidad de su cr-
dito, sino tambin la naturaleza del mismo para acreditar que se encuentra dentro
de los supuestos de excepcin mencionados en la norma.
Cuando se ha probado que se trata de una deuda de esta naturaleza se podr
demandar a ambos cnyuges en un pie de igualdad, ya que se ha impuesto que res-
ponden en forma solidaria.
g) Administraciny disposicinde cosas muebles
no registrables
1
L'as cosas muebles no registrables pertenecen al cnyuge que ejerce su tenencia
en forma individual. En consecuencia, ste, en principio, puede realizar libremen-
te actos de administracin y disposicin sobre ellos.
si1n embargo, tales facultades sufren !imitaciones. Una de ellas es que los actos
de admlnlstradn y disposicin deben ser realizados a titulo oneroso, por lo que si
han sido gratuitos, sern de ningn valor. .
'El otro condicionamiento es que el tercero debe ser de buena fe, es decir, que no
conoca que la cosa mueble poda ser propiedad del otro cnyuge.
Las cosas muebles objeto de estos actosno tienen que ser indispensables del ho-
gar, o tratarse de cosas destinadas al uso personal del otro cnyuge o a ejercicio de
su trabajo o profesin.
Cumplidos estos recaudos, los actos de administracin y disposicin son vlidos,
conforme resulta del art. 462 de! CCCN.
Cuando se hubiera realizado un acto de administracin o de disposicin que no
cumpliera con esos requisitos, el otro cnyuge puede demandar su nulidad.
La accin debe ser entablada dentro de los seis meses de conocido el acto y nun-
ca ms all de seis meses de la extincin del rgimen patrimonial del matrimonio.
46. Rgimen de comunidad
a) Caracterstkasdel rgimende comunidad
El rgimen de comunidad legislado guarda una gran similitud con la sociedad
conyugal regulada en el Cdigo Civil de Vlez Srsfield y sus sucesivas reformas par-
ciales.
Se caracteriza por la existencia de bienes gananciales, cuya administracin en
prinipo corresponde al cnyuge propietario y que a la finalizacin del rgimen se
formar una masa que se dividir por mitades.
92------ .,. , , , ,_
Jorge O. Azpirl
nnm,----~,-.,~,M,--------
Sin perjuicio de ello, se han introducido modificaciones y disposicionesnovedo-
sas que mejoran su regulacin.
b) Carctersupletorio
Al haber sido reconocido el derecho que se confiere a los cnyuges a optar, al ce-
lebrar el matrimonio o con posterioridad, por el rgimen de separacin de bienes,
el rgimen de comunidad de gananciastiene el carcter supletorio.
Porelloa falta de la opcin referida, los cnyuges quedan sometidos al rgimen
de comunidad (art. 463, CCCN).
En el caso de que nose hubiera hecho la eleccin en una convencin matrimo-
nial o en el acto de celebracin de las nupcias, el comienzo del rgimen de comunl-
dad se produce al contraer el matrimonio, sin que los cnyuges puedan estipular
que comience antes y, en principio, tampoco despus.
Sin embargo, como el art. 449 del CCCN contempla la posibilidad de modificar
el rgimen patrimonial durante la vigencia del matrimonio, es posible que si se op-
t por la separacin de bienes, luego se pueda acordar su cambio por el rgimen de
comunidad, en cuyo caso comenzar a regir desde que se instrumente esa convn-
cin por escritura pblica.
e) Prohibicin de contratar entre los cnyuges
Modificando tanto el rgimen del Cdigo Civil anterior como lo establecido en
el Proyectode Cdigo Civil y Comercial, al sancionarse el CCCN se ha establecido to-
mo regla la prohibicin de contratar entre s para los cnyuges sometidos al rllgi-
men de comunidad. :
Como se seal al aludir al mandato entre cnyuges, el art. 1002 del CCCN esta-
blece en su parte pertinente: "No pueden contratar en inters propio: ... inc. d) los
cnyuges, bajo el rgimen de comunidad, entre s ... ".
El fundamento que se ha esgrimido es que de ese modo se procura evitar el frau-
de a los acreedores de alguno de los cnyuges, pero como bien destaca Arianna, "si
sa es la razn primordial, debi haberse establecido la prohibicin por la calidad
de cnyuges, con independencia del rgimen a que se hallen sometidos, pues tam-
bin los cnyuges separados de bienes pueden celebrar actos fraudulentos en per-
juicio de los acreedores mediante enajenaciones simuladas del uno al otro o do-
naciones francas que provoquen la insolvencia del cnyuge donante, entre otros
supuestos" 2
2 Arlanna, Convencionesmatrimonialesy contratos entre cnyuges en el Proyecto de C1di
go Civily Comercia/, en "Revista de Derecho de Familia", n66, set. 2014, p. 144.
Incidenciasdel CCCN. Derecho de fa milla 93
La solucin legislativa, adems de estar mal formulada, constituye una regre-
sin al momento en que exista una desigualdad jurdica entre el hombre y la mu
jer, por lo que resulta ser disvaliosa.
Pero a pesar de ello, y teniendo en cuenta la norma citada, slo cabe admitir la
validez de los contratos celebrados entre cnyuges en aquellos casos en los que ex
presamente se encuentre contemplada esa posibilidad.
En tal sentido, tal como se seal, ha sido previsto en forma expresa el manda-
to entre cnyuges, de acuerdo al art. 459 del CCCN.
Tambin se admite que cuando un cnyuge administra los bienes del otro sin
mandato expreso, se aplican las normas del mandato o de la gestin de negocios
(art, 474, CCCN).
Adems, los cnyuges pueden inteqrar-entre s sociedades de cualquier tipo y
las reguladas en la Seccin !V, conforme resulta de la redaccin que se le ha dado al
art. 27 de la ley 19.550, en la reforma incluida en e! Anexo II de la ley 26.994.
Esto significa que se ha ampliado la capacidad de los cnyuges, ya que antes s-
lo podan constituir sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, y aho-
ra se encuentra permitido que lo hagan en todo tipo de sociedades incluidas las no
constituidas regularmente conforme se regula en la seccin IV de la ley 19.550.
Resulta ser una grave incongruencia que por una parte se prohba a los cnyu-
ges sometidos al rgimen de comunidad celebrar contratos entre s y por otro que
se ample la facultad para constituir sociedades en las que su responsabilidad ser
ilimitada.
d) Diferenciasentre los bienes propios
y gananciales
Se ha mejorado y completado la enumeracin de los bienes propios de cada uno
de los cnyuges, quedando de ese modo diferenciados de los bienes gananclales
que quedan sometidos al rgimen de bienes. Esta distincin es relevante porque
los bienes propios no quedan sometidos a su liquidacin al finalizar el rgimen, y
un cnyuge no tendr derechos sobre los que pertenecen al otro.
Por el contrario, los bienes gananciales debern ser compartidos porque la co-
munidad de vida entre los cnyuges hace presumir la colaboracin afectiva y ma-
terial que debe haber contribuido a hacer posible su adquisicin.
Es importanteadararque la categorizacin de un bien como propio o ganancial
no depende de la voluntad de los cnyuges sino que resulta del tiempo y del dere-
cho que justifica su adquisicin.
Como regla general, sujeta a los matices que se puntualizan ms adelante, se
puede afirmar que propios son los bienes de que cada esposo es propietario desde
antes de la celebracin del matrimonio y los que adquiera despus por un ttulo
gratuito o por una causa anterior a las nupcias, y sern qananciales los que se ad-
quieran con posterioridad por un ttulo oneroso.
94 Jorge O. Azpirl
Otra cuestin a remarcar es que un bien no puede tener al mismo tiempo el ca-
rcter de propio y ganancial, porque cuando ha sido adquirido con fondos prove-
nientes de ambas masas existen reglas para determinar su categora.
1 - Bienes propios
El art. 464 del CCCN enumera a lo largo de diecisis incisos los bienes propios de
cada cnyuge.
El inc. a) determina que son propios "los bienes de los cualeslos cnyuges tienen
la propiedad, otro derecho real o la posesin a/tiempo de la iniciacin dela corno-
nided". Son los llamados "bienes aportados".
No existe ninguna razn que justifique compartir estos bienes con el otro cn-
yuge, por lo que resulta correcta su calificacin como propios.
Ser una cuestin de prueba, fundamentalmente respectode las cosas muebles
no registrables, demostrar la fecha de su adquisicin, pues de lo contrario queda-
rn cubiertos por la presuncin de ganancialidad prevista en el art. 466.
Se han incluido dentro de este tipo de bienes propios a los derechosreales y a la
posesin que se tena al tiempo de iniciarse la comunidad, completando el alcance
de la norma de manera adecuada.
El inc. b) dispone: "Los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o
donacin, aunque sea conjuntamente por ambos, y excepto la recompensadebida
a la comunidad por los cargos soportados por sta".
No hay en estos casos colaboracin entre los cnyuges que justifique la adquisi-
cin, sino que se trata de un acto a titulo gratuito proveniente de un tercero.
Cuando e I bien es red b ido por ambos cnyuges,ser propia de cada u no de ellos
la porcin indivisa que le correspondaysi nada se ha especificado,lo ser por mitades.
Si la donacin ha sido remuneratoria por servicios anteriores al inicio de la co-
munidad ser propia. Pero ser onerosa cuando se reciba por servicios posteriores
en la medida en que se limite a una equitativa retribucin del servicio y por ello, el
bien donado tendr el carcter de ganancial. Si la donacin remunera el servicio en
exceso, por el excedente se deber recompensa.
Tambin habr derecho a recompensa cuando la donacin o la disposicin tes- da en la legislacin anterior. All se sostiene: "Las cras de los ganadospropios que
tamentaria han impuesto cargos y stos son solventados con fondos gananciales.
Ei bien es propio pero se deber compensar a la comunidad por los fondos que
aport para cumplir con el cargo impuesto.
El inc. c) establece: "Los adquiridos por permuta con otro bien propio, median-
te la inversin de dinero propio, o la reinversin del producto de la venta de bienes
propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo so-
portado por sta.
Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es
ganancial, sin perjuicio de la reccmoense debida al cnyuge propietario".
Son los llamados "bienes adquiridos por subrogacin real".
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 95
. El nuevo bien es adquirido con la entrega de otro bien propio o con dinero pro-
pio,' por lo que la comunidad no tiene injerencia en esa adquisicin.
Cuando en la nueva incorporacin se han utilizado fondos propios y tambin
gananciales, la naturaleza del nuevo bien quedar determinada por el aporte ma-
yor, debiendo la correspondiente recompensa. A pesar de no tener una solucin ex-
presa en caso de aportes iguales, el bien debe ser consideradoganancia! por la pre-
suncin establecida en el art. 466, ya que no se podr demostrar que es propio.
En el caso de habersevendido un bien propio sin que se pueda demostrar la rein-
versin del dinero, se presume que ha sido utilizado en beneficio de la comunidad
y p~r ello, se debe la recompensa (art. 491, CCCN). Es posible tambin que la pre-
suncin sea desvirtuada por la prueba deque el dinero se gast en solventar deu-
das personales del cnyuge propietario del bien propio.
~I inc, d) resuelve en forma expresa una cuestin que resulta ser consecuencia
del principio de !a subrogacin real pero que antes no estaba contemplada.
All se seala: "Los crditos o indemnizacionesque subrogan en el patrimonio
de ,uno de los cnyuges a otro bien propio".
Si un bien propio es destruido total o parcialmente la indemnizacin que se re-
ciba por ese dao tambin tiene el carcter de propia. Lo mismo sucede si un bien
propio es expropiado y se percibe la compensacin correspondiente.
El inc. e) dice: "Los productos de los bienes propios, con excepcin de los de las
canterasy minas".
A diferencia de lo que sucede con los frutos, los productos son los objetos no re-
novables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia, co-
mo los define el art. 233 del CCCN.
P.orlo tanto, el producto es una parte del bien y debe seguir la suerte de la natu-
raleza que tiene de la cosa de la que es extrado.
,S~exceptan los productos de las minasy de las canteras porque no hay otra for-
ma de explotacin que no sea mediante la extraccin de su contenido.
E,n consecuencia, los productos de las minas o de las canterassern gananciales.
El inc. f) resuelve en forma expresa una situacin que no haba sido contempla-
reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa. Sin embar
go, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las cras son ganancialesy la
comunidad debe al cnyuge propietario recompensapor el valor del ganado pro-
pio aportado".
El ganado est sujeto a un ciclo biolgico que llevar a la muerte y nacimiento
de los animales que forman el plantel, durante la vigencia de !a comunidad.
lo que se procura con esta disposicin es que el plantel propio siga existiendo
aunque ya no est formado por los mismos ejemplares sino por los que los han
reemplazado naturalmente. Las cras que exceden la recomposicin del ganado
propio sern gananciales.
 96 Jorge O. Azpr
Distinta es la situacin que se presenta cuando, durante la comunidad y con e!
aporte de fondos gananciales, se ha mejorado la calidad del ganado propio, pues
en ese caso las nuevas cras sern gananciales pero se deber la recompensa.
El inc. g) se refiere a: "Los adquiridosdurante la comunidad, aunque sea a ttu-
lo oneroso, si el derecho de incorporarlos al patrimonio ya exista al tiempo qe su
iniciacin". ' drn tambin este carcter. Dentro de ellas quedan comprendidas la apropiacin
Se ha mejorado la redaccin derogada que alud la a "causa o ttulo anterior" y
que haba dado lugar a dificultades interpretativas. Ahora se menciona "el dere-
cho de incorporarlos", por lo que quedan comprendidos todos los supuestos que
dan origen a la adquisicin.
Es claro que la incorporacin del bien es el resultado del derecho que se tena
desde antes de comenzar la comunidad y en tal supuesto, la cosa en s misma se es-
t subrogando en el derecho anterior. No tendr relevancia si el ttulo es oneroso
porque prevalece el origen del derecho a adquirirlo.
El boleto de comprevsnta da derecho a exigir la escrtura traslativa de dorni-
nio y en consecuencia, constituye uno de los casos que encuadran dentro de esta
norma.
Si parte del precio se ha pagado durante la comunidad con fondos gananciales,
se deber la correspondiente recompensa.
De acuerdo a lo dispuesto en el inc. h) "los adquiridos en virtud de un acto ante-
rior a la comundadviciado de nulidad relativa, confirmado durante ella", son bie-
nes propios.
El caso tiene lugar cuando el ttulo de adquisicin anterior se encontraba afec-
tado por una nulidad relativa y e! vicio queda saneado durante la comunidad. Lo
que sucede es que se ha convalidado el acto y al resultar ya inatacable, la adquisi-
cin anterior se ha perfeccionado. . Lo mismo sucede si, corno consecuencia de la divisin del condominio, uno de
En el inc. 1) se enumeran otros supuestos que corresponden tambin a casos en
iosque la incorporacin de un bien al patrimonio de uno de los cnyuges se debe a
que queda sin efecto el acto por el que se lo haba dispuestoantesdel comienzo de
la comunidad o despus de ella cuando se trataba de un bien propio.
La norma mencionada establece: "Los originalmente propios que vuelven al pa-
trimonio del cnyuge por nulidad, resolucin, rescisin o revocacin de un scioju- se debe la recompensa.
rfdico".
El hecho de que e! reingreso del bien se produzca durante la vigencia de la co-
munidad no modifica el carcter de propio porque la causa que lo origina slo se
debe a que el acto anterior qued sin efecto.
El inc.j) dispone: "Los incorporados por accesin a las cosas propias, sin perjui-
cio de la recompensa debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisi-
ciones hechas con dinero de ella".
Cuando la norma alude a los incorporados por accesin tal concepto debe ser
entendido con el alcance que le brinda el art. 226 del CCCN al disponer que son las
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 97
cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesin fsica al suelo con
carcter perdurable.
Se brinda un tratamiento idntico a las incorporaciones que se deben al hecho
de! hombre, como as tambin a los hechos de la naturaleza.
No puede haber duda de que las mejoras que se realizan en un bien propio ten
de cosas muebles no registrables, las construcciones, siembra y plantacones que
pueda haber realizado el titular del bien propio.
En este caso, cuando se han empleado fondos gananciales, se deber la rscom-
pensa.
Lo mismo ocurre con los aumentos materiales producidos por hechos de la na-
turaleza como el aluvin (art. 1959, CCCN) y la avulsin (art. 1961, CCCN) porque
implican incorporaciones al bien principal que sern perdurables aunque en este
supuesto no caben las recompensas.
E! inc. k) dispone: "Las partesindivisas adquiridaspor cualquierttulopor el cn-
yuge que ya era propietariode una parte indivisa de un bien al comenzar la comu-
nidad, o que la adquiri durante sta en calidad de propia, ascomo los valores nue-
vos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la re
compensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de sta para
la adquisicin".
Se ha receptado en forma expresa la solucin que se haba adoptado en e! fallo
plenario "Sanz, Gregorlo" 3.
Por lo tanto, cuando un cnyuge era propietario de una porcin indivisa de un
inmueble con carcter propio, y luego de iniciada la comunidad adquiere nuevas
porciones de dicho bien, stas sern tambin propias.
los cnyuges que ya era propietario de una porcin indivisa propia, adquiere la to-
talidad de! inmueble.
Idntica solucin se aplica respecto de los acrecimientos de los valores mobilia-
rios propios.
Cuando para realizar estas adquisiciones se han utilizado fondos gananciales,
El inc. n establece: "La plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se ad
qui ri antes del comienzo de la comunidad, si el usufructo se extingue durante ella,
as como la de los bienes gravados con otros derechos reales que se extinguen du
rante la comunidad,sn perjuicio del derecho a recompensa s para extinguir el usu-
fructo o los otros derecho reales se emplean bienes gananciales".
3 CNCiv., 15/7/92, LL, 19920-260.
98 JorgeO. Azplri
En primer trmino es preciso efectuar una precisin tcnica. No slo se aplica es-
ta disposicin a los bienes cuya nuda propiedad se adquiri antes del comienzo de la
comunidad, sino tambin respecto de aquellos que se han incorporado durante su
vigencia pero por una causa que les confiere el carcter de propios. Por ejemplo, si se
ha recibido una donacinde lanuda propiedad luego de comenzada la comunidad.
Al recomponersela plena propiedad en cabeza del nudo propietario, el inmue-
ble mantiene el carcter de propio.
Lo mismo sucedesi se ha extinguido el uso, la habitacin o una servidumbre que
afectaban un bien propio.
Cuando se hubieran utilizado fondos gananciales para cancelar el usufructo o
extinguir otros derechos reales, se debe la recompensa a la comunidad.
El inc. m) se refiere a los bienes de uso personal de uno de los cnyuges: "Las ro-
pas y los objetos de uso personal de uno de los cnyuges, sin perjuico de la recom-
pensa debida a la comunidad si son de gran valory se adquirieron con bienes de s-
ta; y los necesariospara el ejercicio de su trabajo o profesin, sin perjuicio de la re
compensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes ganancia/es".
Se ha receptado en una norma expresa lo que con anterioridad sostena la doc-
trina.
Por la naturaleza peculiar de esos bienes de uso personal no cabe considerarlos
ganancialesaunque hayan sido adquiridos con fondos de esta especie. No otra con-
sideracin cabe hacer respecto de la ropa de cada cnyuge, por ejemplo.
Lo mismo sucede con los bienes necesarios para el ejercicio de su trabajo o pro-
fesin porque estn destinados al uso exclusivode uno de los cnyuges.
No est resuelto el caso que se puede presentar cuando ambos tienen la misma
actividad y comparten los elementos de trabajo, pero tal supuesto deber ser re
suelto en forma judicial.
Cuando el bien personal es de gran valor y ha sido adquirido con fondos ganan-
ciales o cuando los elementos de trabajo se compraron con este tipo de fondos, se
debe la recompensa.
El inc, n) determina que: "Las indemnizaciones por consecuencias no patrimo-
niales y por dao fsico causado a la persona del cnyuge, excepto la del lucro ce-
sante correspondiente a ingresos que habran sido ganancia/es".
Cuando se encuentra afectado el honor o la integridad fsica en forma perma-
nente de uno de los cnyuges, la indemnizacin que se reciba por el dao sufrido
en esos bienes persona!simos,es propia.
Por el contrario, en el caso del dao que ocasiona la imposibilidad temporaria
de obtener ingresos, la indemnizacin que repara ese perjuicio es ganancial por-
que ingresa subrogndose en los frutos civiles del trabajo, profesin o industria
que tienen este carcter.
Si se red be una indemnizacin por la muerte de un tercero, tiene carcter pro-
pio porque en nada ha incidido la comunidad en la generacin de ese ingreso.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 99
El inc. ) dispone: "El derecho a jubilacin o pensin, y el derecho a alimentos,
sin p,erjuico del carcter ganancialde las cuotas devengadas durante la comuni-
dad y, en general, todos los derechos inherentes a la persona".
'En este supuesto es preciso diferenciar el derecho en s mismo de las cuotas que
se devengan como consecuencia de ostentar ese derecho.
El derecho a jubilacin o pensin como as tambin cualquier otro derecho in-
here.nte a la persona es propio de su titular, ya que no podra ser compartido al
tiempo de disolverse la comunidad.
Sin embargo, las cuotas que se devenguen durante la vigencia de la comunidad
tienen el carcter de gananciales.
Finalmente, el inc. o) establece: "La propiedad intelectual, artstica o industrial,
si la obra intelectual ha sido publicada o interpretada por primera vez, la obra ar-
tfstic:a ha sido conduida, o el invento, la marca o el diseo industrial han sido paten-
tado~ o registrados antes del comienzo de la comunidad.
El derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor".
Ei!hechodeterminante del carcter propio o ganancial de la obra intelectual es-
t dado por el momento en que ha quedado exteriorizada, ya sea mediante su pu-
blicacin o interpretacin, por su conclusin o por su patentamiento o registro. Si
alguno de estos hechos se ha producido antes de! comienzo de la comunidad el
bien es propio y por el contrario, si fue despus. ser ganancial.
L~ explotacin de estas obras intelectuales que se haga durante la vigencia de
la comunidad ser ganancial.
Por otra parte, queda fuera de discusin el derecho moral del autor,que es per-
sonal, ya que siempre tendr la posibilidad de resguardar la integridad de su obra.
Fuera de este enunciado, no tiene el carcter propio la indemnizacin que uno
de los cnyuges recibe por la muerte del otro porque !a comunidad ya no existe. Si
dentro de esa reparacin se encuentra el reintegro de gastos realizados en ocasin
del hecho que provoc la muerte, ese ingreso tendr el mismo carcter que el bien
que reemplaza.
Lo mismo sucede con las i nde mn iza dones provenientes de un contrato de segu-
ro que tendrn el carcter de personal, sin perjuicio, en este caso, de la recompen-
sa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de sta (art. 465, lti-
ma parte, CCCN).
2 - Sienes gananciales
Tddos los bienes existentes al momento de la extincin de la comunidad, se pre
sume que son gananciales, excepto prueba en contrario (art. 466, parte 1 , CCCN).
Por lo tanto, para hacer caer esta presuncin se deber demostrar que el bien
tlenelcarcter propio.
Los bienes gananciales vienen a ser la contracara de los bienes propios, por lo
que de la enumeracin anterior se podran deducir cules tendrn aquel carcter.
100 Jorge O. Atpiri
-------------~--
Sin embargo, el art. 465 de! CCCN a lo !argo de quince incisos enuncia los distin-
tos tipos de bienes gananciales.
lnc. a): "Los creados, adquiridos por ttulo oneroso o comenzadosa poseer du-
rante la comunidad por uno u otro de los cnyuges, o por ambos en conjunto, siem-
pre que no estn incluidos en la enumeracin del ert: 464".
Lo trascendente es el ttulo oneroso y que el bien se ha incorporado durantela
comunidad, sin que tenga relevancia si est a nombre de uno o del otro cnyuge o
de ambos, ya que esta circunstancia tendr importancia para su administracin y
disposicin pero no para caracterizarlo como ganancia!.
lnc, b): "Los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotera,
juego, apuestas, o hallazgo de tesoro".
El hecho fortuito producido durante la comunidad determina el carcter de
bien ganancial. No podr argumentarse que, por ejemplo, el billete de lotera ha
sido donado a uno de los cnyuges para pretender asignarle el carcter de propio
al premio obtenido porque lo relevante es el azar que ocasiona su adquisicin.
Si para poder participar en el hecho aleatorio se han utilizado fondos propios,
el premio es ganancial pero la comunidad deber una recompensa por el importe
que se ha puesto en juego.
tnc, e): "Los frutos naturales, industria/es o civiles de los bienespropios y gan<1n-
cieles, devengados durante la comunidad".
Frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se 9!te-
re o disminuya su sustancia, conforme los define el art. 233. Adems se adara que
frutos naturales son las producciones espontneas de la naturaleza; frutos indus-
triales son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra;
frutos civiles son las rentas que la cosa produce y las remuneraciones del trabajo se
asimilan a los frutos civiles.
Tratndose de sociedades, los dividendos o utilidades son los frutos civiles que
produce e! capital social y por ello, tendrn el carcter de gananciales. En e! caso de
la capitalizacin de esas utilidades provenientes de una participacin social propia
stas tendrn un mayor valor. Por ese motivo su titular deber una recompensaa la
comunidad y esta misma solucin se aplica al caso de los fondos de comercio (art.
491, CCCN).
lnc, d): "Los frutos civiles de la profesin, trabajo, comercio o industria de uno u
otro cnyuge, devengados durante la comunidad".
Ya se seal que el art. 233 asimila las remuneraciones a los frutos civiles, por lo
que este inciso resulta superfluo.
Cuando un trabajo se comenz antes de la comunidad y finaliza despus habr
que determinar s es divisible para asignar a cada parte de la retribucin el carcter
que le corresponde. En caso de ser indivisible parece razonable considerarla propia
debiendo la recompensa por la parte proporcional del trabajo realizado durante la
vigencia de la comunidad.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 101
lnc. e): "Lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho
de usufructo de carcter propio".
Lo que se devenga durante la vigencia de la comunidad en este caso, cuando
proviene del uso y goce de un bien ajeno, tiene el carcter de ganancial.
lnc. f): "Los bienes adquiridos despusde la extincin de la comunidadpor per-
muta con otro bien ganancial, mediante la inversin de dinero ganancial,o la rein-
versin del producto de la venta de bienes gananciales, sin perjuico de la recom-
pensa debida al cnyuge si hay un saldo soportado por su patrimoniopropio.
Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien
es propio,sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad".
Se trata de casos de subrogacin real que se producen por la sustitucin de un
bien ganancal por otro, que tendr el mismo carcter aunque haya sido adquirido
despus de terminada la comunidad.
lnc. g): "Los crditos o indemnizacionesque subrogan a otro bien ganancial".
Tampoco en este caso hay dificultades interpretativas porque se trata de la sus-
titucin de un bien ganancial por un crdito o una indemnizacin que tendr el
mismo carcter.
!ne. h): "Los productos de los bienes gananciales y los de las canterasy minas pro
pas, extrados durante la comunidad".
Como ya se seal, el producto disminuye la sustancia del bien y por ello tiene
el mismo carcter del que fue extrado, salvo el caso de las canteras y minas propias,
cuyos productos tambin sern gananciales por ser la nica manera de explotarlos.
lnc. 1): "Las cras de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los
animales que faltan por cualquier causa y las crfas de los ganadospropios que ex-
cedan el plantel original".
Ya se ha indicado su alcance al hacerreferencla a los ganados pro pos. Esta norma
resulta ser sobreabundante ya que, salvo lasque reemplacen el plantel propio, siem-
pre las cras son gananciales ya sea que provengan de ganado propio o ganancial.
lnc. ;): 11 Los adquiridos despusde la extincin de I a comunidad, si el derecho de
incorporarlos al patrimonio haba sido adquirido a titulo oneroso durante ella".
Tambin se remite a lo sealado respecto del bien propio de caracterlsfassimi-
lares.
lnc, k): "Los adquiridosportftufo onerosodurante la comunidad en virtud de un
acto viciado de nulidad relativa, confirmado despus de la disolucin de aqulla".
Se trata de un supuesto idntico al que se menciona respecto de los bienes pro
pos, con la sola diferencia de! momento en que se produce la confirmacin del ac-
to vicado.
!ne. n: "Los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial
del cnyuge por nulidad, resolucin, rescisin o revocacin de un acto jurdico".
Caben los mismos comentarios que los efectuados respecto del bien propio se-
mejante.
102 Jorge O. Azplri
lnc. m): "Los incorporados por accesin a las cosas gananciales, sin perjuicio de
la recompensadebida al cnyuge por el valor de fas mejoras o adquisicioneshechas
con sus bienes propios".
Se corresponde con e! inc. ) del artculo anterior.
lnc. n): "Las partes indivisasadquiridas por cualquier ttulo por el cnyuge que
ya era propietario de una parte indivisa de carcter ganancial de un bien al extin-
guirse la comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cnyuge en caso de
haberse invertido bienes propios de ste para la adquisicin".
Resultasimilar a lo establecido en el inc. k) del art. 464, con la sola diferencia del
momento en que se ostenta la propiedad indivisa ganancial.
I ne. ): "La plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquiri a ttulo
oneroso durante la comunidad, si el usufructo se consolida despusde su extincin,
ascomo la de los bienes gravadoscon derechosreales que se extinguen despusde
aqulla, sin perjuicio del derecho a recompensasi para extinguir el usufructo o los
otros derechos reales se emplean bienes propios".
Se trata de una norma con igual contenido que el inc, /) del artculo anterior, sal-
vo lo que se refiere al tiempo de la consolidacin de la plena propiedad.
Por ltimo, se declara que "no son ganancialeslas indemnizaciones percibidas
por la muerte del otro cnyuge, incluso las provenientes de un contrato de seguro,
sn perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la comunidad por las primas
pagadas con dinero de sta".
En realidad, al expresar que esos bienes no son ganancialesno quiere decir que
sean propios, sino que se generan luego de disuelto el rgimen de la comunidad
por !a muerte de uno de los cnyuges y por ello son bienes personalesdel cnyuge
suprstite.
3 - Prueba del carcter propio
o ganancial
Entre los cnyuges se deber acreditar el carcter propio de los bienes existen-
tes a la extincin de la comunidad, pues de lo contrario se presumir que songa-
nanciales.
Respectode terceros, es necesarioque en el acto de adquisicin se haga constar
el carcter propio de los bienes registrables adquiridos durante la comunidad por
inversin o reinversin de bienes propios, determinndose su origen, con la con-
formidad de! otro cnyuge (art, 466, CCCN).
Es decir que no slo se deber manifestar que se adquiere con fondos propios,
sino que sede be hacer relacin desu origen refirindose al bien de ese carcter que
se ha enajenado o a la adquisicin de los fondos por una causa que le confiera esa
condicin.
Esta constancia tiene que ser convalidada por el otro cnyuge para que produz-
ca efectos frente a terceros.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 103
Cuando no pueda obtenerse la conformidad o el otro cnyuge la niegue, el ad-
quirente podr requerir una declaracin judicial del carcter propio del bien, ano-
tndose la resolucin como nota marginal en el instrumento de adquisicin.
El mismo derecho es conferido cuando se ha omitido la constancia del carcter
propio de los fondos en el momento de la adquisicin.
La confesin de los cnyuges no es suficientepara acreditar respecto de los ter-
ceros el carcter propio del bien.
e) Deudas de los cnyuges
E! art. 242 del CCCN determina que: "Todoslos bienes del deudor estn afecta-
dos al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garanta comn de sus
acreedores, con excepcinde aquellos que este Cdigo o leyes especiales declaran
inembargables o inejecutables ... ".
Como todo deudor, cada cnyuge responde frente a sus acreedores con su pa-
trimonio personal formado por sus bienes propios y por los gananciales que se en-
cuentren inscriptos a su nombre (art. 467, CCCN).
Esto significa que, en principio, un cnyuge no responde por las deudas contra-
das por el otro.
i Una excepcin a esta regla est dada por la responsabilidad solidaria que esta
blce el art. 461 por tas deudas contradas para solventar las necesidadesordinarias
del hogar o e! sostenimiento y educacin de los hijos. Esta norma rige para todos
los rkgimenes patrimoniales.
Otra deuda que debe ser solventada por ambos cnyugeses la que se origina en
los gastos de conservacin y reparacin de los bienes gananciales, por los que res-
pender tambin el cnyuge que no contrajo la deuda, pero slo con sus bienes ga-
nanciales.
Puede suceder que una deuda personal de uno de los cnyuges sea solventada
con fondos gananciales, en cuyo caso debe una recompensa a la comunidad y lo
mismo sucede en el caso inverso, es decir, cuando una deuda de la comunidad es
sol~4ntada con fondos propios de uno de los cnyuges porque aqulla deber una
recompensa al cnyuge que aport los fondos {art. 468, CCCN).
f) Gestin de los bienes de la comunidad
1 - Principiogeneral
La regla genera! es que cada cnyuge tiene la libre administracin y disposicin
de sJs bienes propios y de los gananciales que ha adquirido a su nombre, tal como
resulta de los arts, 469 y 470 de! CCCN.
Se ha mantenido la solucin que traa la legislacin anterior pero se mejora la
redaccin.
104 Jorge O. Azpiri
------------~ ......._
2 -- Excepciones
La primera excepcin se encuentra en e! caso de disposicin de un bien propio
que sea la vivienda familiar, ya que en tal caso sufre la restriccin impuesta en el r-
gimen primario por el art, 456 del CCCN.
La segunda excepcin est dada por la necesidad de contar con el asentimiento
conyugal para enajenar o gravar determinados bienes gananciales, conforme lo
establece ei art. 470 del CCCN.
Puede observarse crticamente que la necesidad del asentimiento se refiere a
actos de enajenacin y gravamen y no se exige cuando se constituye un usufructo,
un uso, una habitacin o una servidumbre que implican una afectacin significati-
va del dominio de un bien.
Dentro de la enumeracin de los bienes sobre los que pesa la restriccin de re
querir el asentimiento conyugal se encuentran los bienes registra bles.
Se ha mejorado la redaccin anterior que haca referencia a los bienes y dere
chas cuyo registro imponga la ley en forma obligatoria.
Se han incluido expresamente las acciones nominativas no endosables y las no
cartulares, con excepcin de las autorizadas para la oferta pblica, sin perjuido de
la aplicacin de! art, 1824del CCCN.
Se supera de este modo una ardua discusin doctrinaria acerca de la obliqato-
riadad o node requerir el asentimiento cuando se dispona de este tipo de bieries.
Sin embargo, se deja a salvo el derecho del tercer adquirente de buena fe delas
acciones nominativas no endosables o no cartulares cuando falta el asentimiento
conyugal, conforme resulta del art. 1824del CCCN.
La buena fe del tercero estar dada por la ignorancia del estado de casado de
quien dispone de las acciones. Nada se aclara respecto de la necesidad de que ~1 ac-
to sea oneroso para proteger al tercero, por Jo que cabe suponer que si tiene bue-
na fe tambin queda amparado el acto a titulo gratuito, lo que no resulta conve-
niente. .
Tambin es necesario el asentimiento conyugal para disponer las participacio-
nes en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior y los establecimientos co-
merciales, industriales o agropecuarios.
Respecto de estos ltimos hay que tener en cuenta que no se requiere su regis-
tracin, pero su transferencia hace salir de la masa ganancial bienes quetieneh sig-
nificacin econmica trascendente.
Adems, y aclarando una cuestin que suscitaba discrepancias doctrinarias, se
exige el asentimiento para "las promesas de los actos comprendidos en los incisos
anteriores".
Puede hacerse una observacin tcnica porque los incisos anteriores se refieren
a determinados tipos de bienes y no a actos. En realidad lo que se quiso expresar es
que la promesa de disponer o gravar los bienes mencionados en !os incisos ante-
riores requiere el asentimiento conyugal.
Incidenciasdel CCCN. Derecho de familia 105
Pero ms all de esta crtica, !a solucin es razonable porque significa que un bo-
Jeto de compraventa de un bien registrable, por ejemplo, necesitar el asent
miento conyugal.
Para determinar la forma que ste debe revestir y la manera de suplir su omisin
se remite a lo dispuesto en el rgimen primario para disponer de la vivienda famliar.
g) Bienes adquiridosconjuntamente
Se admite expresamente la posibilidad de que los cnyuges adquieran bienes
en forma conjunta, sin que tenga relevancia si la parte indivisa de cada uno ha sido
solventada con fondos pro pos o gananciales.
En este supuesto, la administracin y disposicin corresponde en conjunto a am-
bos cnyuges, sin que tampoco sea trascendente la porcin que le corresponde a
cada uno (art. 471, CCCN). No resulta aplicable a! caso de condominio entre cnyu-
ges el art, 1994, en tanto esta norma establece que la decisin de la mayora obliga
a la minora.
Cuando no se puedan poner de acuerdo, uno de los cnyuges puede requerir la
autorizacin judicial para realizar determinado acto, cumpliendo con los requisi-
tos del art. 458.
Cuando un cnyuge pretendiera disponer o gravar las partes indivisas que le
pertenecen deber requerir el asentimiento conyugal si se trata de !a vivienda fa-
miliar, aunque sea un bien propio, odea!gunode los bienes mencionados en el art,
470si se refiere a un bien ganancial.
Se aplican a esta situacin las normas generales del condominio en tanto no
exista una excepcin expresa, y en caso de haberse requerido su divisin judicial, la
misma podr ser rechazada cuando afecta el inters farniliar.
h) Presundn de propiedad por mitades
Cuando los cnyuges han adquirido un bien en forma conjunta y no se ha espe-
cificado la porcin indivisa que le corresponde a cada uno, se presume que perte-
necen a ambos por mitades (art, 472, CCCN).
Esta presuncin puede ser desvirtuada cuando uno de los esposos acredita que
el bien le pertenece en exclusividad, tal como dispone la norma citada.
Tambin, aunque nada se dice al respecto, podr demostrarse fehacientemen-
te cul es la cuanta de la porcin indivisa que efectivamente pertenece a cada en
yuge, ya que si puede acreditar la propiedad exclusiva podr hacerlo por una por-
cin ideal diferente a la mitad.
i) Fraude
En el caso de que un cnyuge haya realzado un acto dentro de los lmites de sus
facultades pero con el propsito de defraudar al otro, el acto ser inoponible a ste.
106 Jorge O. Azpiri
La accin de fraude tiene por fin resguardar el derecho a la ganancialdad que
le corresponde a cada cnyuge y que se hace efectivo a la disolucin del rgimen de
comunidad.
Debe sealarse que quedan comprendidos dentro de este supuesto los casos en
que uno de los cnyuges ha simulado la realizacin de un acto, con los alcances de
terminados en el art. 333 y en caso de probarse la simulacin el acto es nulo canfor
me lo dispone el art. 336. Es preciso tener en cuenta que el cnyuge perjudicado es
un tercero frente al acto simulado por el otro esposo.
No hay inconveniente en plantear la simulacin durante la vigencia del rgi-
men, pero nada se dice en forma expresa en esta parte respecto del momento en
que puede interponerse la accin de fraude, situacin que haba generado posi-
ciones encontradas en la legislacin anterior.
Sin embargo, la solucin se encuentra en el art. 397 del CCCN que permite hacer
valerla inoponibilidad encualquiermomento, por lo que no puede haber dudasen
la actualidad deque la accin de fraude puede plantearse durante la vigencia de la
comunidad.
j) Administracin sin mandato expreso
Los cnyuqes pueden otorgarse un mandato entre s, ya sea para administrar y
disponer de los bienes, salvo para otorgarse a s mismo el asentimiento conyugal,
conforme lo autoriza el art. 459, cualquiera sea el rgimen patrimonial al que se en-
cuentren sometidos.
Tambin debe recordarse que los cnyuges sometidos al rgimen de comunidad
no pueden celebrar contratos entre s, tal como lo dispone el art, 1002, inc. d' de!
CCCN.
Sin embargo, el art. 474 permite que uno de los cnyuges administre los bienes
del otro sin mandato expreso.
En este supuestose aplicarn las normas referidas al mandato, y en particular, al
mandato tcito segn resulta del art. 1319, o bien las relacionadas con la gestin
de negocios previstas en el art, 1781.
Esta posibilidad slo se refiere a actos de admnistracin y nunca a actos de dis-
posicin para los que se exige un mandato expreso.
k) Extincin de la comunidad
Se han reunido en una norma todas las causas que provocan la extincin del r-
gimen de comunidad de ganancias.
As, el art. 475 del CCCN menciona a la muerte comprobada o presunta de uno
de los cnyuges; a la anulacin del matrimonio putativo; al divorcio; a la separacin
judicial de bienes y a la modificacin del rgimen matrimonial convenido.
La muerte no slo disuelve el matrimonio sino que, necesariamente ese da tam-
bin se extingue el rgimen de bienes.
lncdencias del CCCN. Derecho de familia
107
: S_e ha modificado la legislacin anterior que mantena diversas alternativas pa-
rala extincin del rgimen en caso de ausencia con presuncin de fallecimiento.
Ahora la sentencia que declara la muerte presunta provoca de pleno derecho la di-
solucin del rgimen y sus efectos se retrotraen al da presuntivo del fallecimiento
(art\476, CCCN).
~or consiguiente, el ltimo del primer ao y medio, o el da del suceso, ysi no es-
t determinado el da, del trmino medio de la poca en que ocurri o pudo haber
ocurrido, o el ltimo da en que se tuvo noticia del buque o de la aeronave perdi-
dos,:ser el determinante a partir del cual se producen los efectos de la extincin
del rgimen de bienes (art. 90, CCCN).
Para que haya existido el rgimen de comunidad en caso de nulidad de matri-
monio tienen que ser ambos cnyuges de buena fe y no haber optado por la sepa-
racin de bienes o bien ser uno solo de buena fe y haber elegido el rgimen de co-
rnunidad y luego decidir disolverlo mediante la aplicacin de las normas de ester-
gimen (arts. 428 y 429, Inc. e, CCCN).
El divorcio disuelve el matrimonio, y por ello tambin extingue la comunidad.
La separacin judicial de bienes pone fin a la comunidad y podr ser solicitada
por tas causas que menciona el art. 477. En tal accin el cnyuge podr hacerse
representar por mandatario con facultades expresas (art. 375, inc. a).
El ltimo inciso del art. 475 es claro en su propsito pero errneo en su redac-
cin. Es claro porque la sustitucin del rgimen de comunidad por el de separacin
de bienes se puede hacer durante la vigencia de ste conforme lo autoriza el art.
449 y trae como consecuencia la extincln de aqul.
No ha sido feliz la redaccin porque el inc. e) dice: "La modificacin del rgimen
matrimonialconvenido". La primera observacin es la referencia al rgimen rnatri-
monial cuando debi aludir al rgimen patrimonial ya que el rgimen matrimonial
no puede ser alterado por la voluntad de los contrayentes. Tambin puede sea
larse que el rgimen matrimonial convenido es el de separacin de bienes porque
la comunidad opera como rgimen supletorio a falta de opcin. Por ello, debi
mencionarse que la modificacin del rgimen de comunidad por el de separacin
pone fin a aqul.
/} Separacinjudicial de bienes
La separacin judicial de bienes no debe ser confundida con el rgimen de sepa-
racin de bienes. La primera tiene lugar durante la vigencia del matrimonio y pro-
ducela extincin del rgimen de comunidad. El segundo es un rgimen diferente
al que los cnyuges pueden acogerse antes y durante el matrimonio.
Esto significa que la separacin judicial de bienes slo se origina en una senten-
da judicial para extinguir la comunidad, mientras que el rgimen de separacin de
bienes nace por voluntad de los contrayentes o ya casados, por la decisin de mo-
dificar el rgimen de comunidad y su contenido est determinado por la ley.
108 Jorge O. A1pirf
---------------------------------
Esta diferencia subsiste aunque luego de la sentencia de separacin judicial de
bienes los cnyuges queden sometidos al rgimen de separacin de bienes. .
Las causas que permiten que uno de los cnyuges sometido al rgimen de cornu-
nidad solicite la separacin judicial de bienes estn enumeradas en el art. 477 del
CCCN.
Jnc. a): "S la mala administracin del otro le acarrea el peligro de perder su
eventual derecho sobre los bienes gananciales".
A pesar de la gestin separada sobre los bienes que establecen los arts, 469 y
470, la administracin y disposicin de sus bienes en forma ruinosa hace desapare-
cer la expectativa de participacin en la ganancia!idad, y para proteger al otro cn-
yuge se le permite requerir la separacin judicial de bienes. De lo contrario, el mal
administrador no slo perder lo suyo sino que despus de disuelta la comunidad
pretender participar en la mitad de gananciales del otro cnyuge.
La mala administracin necesita de la demostracin de una actuacin ineficien-
te, puesta en evidencia por gastos excesivos, operaciones riesgosas, o la negligen-
cia o ineptitud en !a gestin de los bienes.
Toda la actividad del demandado debe ser valorada en su conjunto, aunque un
acto aislado, por su importancia y trascendencia dentro del patrimonio personal
del accionado, puede sersuficiente para que se proceda a la declaracin de la sepa-
racin judicial de bienes.
lnc. b): "Si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro cnyuge".
La presentacin en concurso preventivo requiere que se encuentre en cesacin
de pagos, y lo mismo sucede cuando se declara la quiebra lo que pone en evidencia
la deficiencia en la gestin de sus bienes.
En este caso se presenta la dificultad de tener que, por un lado, liquidar el rgi-
men de comunidad y, por el otro, resguardar los derechos de los acreedores del
cnyuge concursado o fallido. . m) Cuestionesprocesales
En esta circunstancia, integrar la masa a liquidar por la disolucin de la crnu-
nidad, adems de los gananciales del cnyuge actor, el saldo remanente del'con-
curso de los bienes gananciales de! demandado.
Cuando se ha promovido la accin mediando la quiebra del otro cnyuge, el es-
poso demandante no podr anteponer su derecho sobre los gananciales del fa.
do, ni sobre los crditos que tuviera por recompensas contra la comunidad, hasta
que sean desinteresados los acreedores de la quiebra, pero stos estarn habilita-
dos para avanzar sobre la cuota que corresponde a! fallido en los qanancialesdel
cnyuge in bonis.
Ante esta situacin la separacin judicial de bienes slo resultar beneficiosa
para el cnyuge solvente que la solicita cuando no tenga bienes gananciales a su
nombre y exista un remanente de los gananciales del concursado o fallido, despus
de pagar las deudas.
tnc. e): "Si los cnyuges estn separados de hecho sin voluntad de unirse".
Incidencias del CCCN. Derecho de filmlla 109
Antes se aluda al abandono de hecho y ahora se hace referencia a la separacin
de hecho que tiene un alcance diferente. El abandono implicaba un obrar ilcito
porque se incumpla el deber de cohabitacin, pero como con la reforma ya no se
impone la convivencia y la conducta de los cnyuges no puede ser juzgada en el ca-
so de divorcio, ya no tiene posibilidades de aplicacin la figura del abandono de
hecho.
Por esa razn, es adecuada la modificacin que se realiza al permitir la separa-
cin judicial de bienes en caso de separacin de hecho sin voluntad de unirse.
sta puede deberse a la decisin de uno solo de los cnyuges o a la voluntad
coincidente de ambos.
La razn de ser de esta causa de la separacin judicial de bienes es que a! haber
cesado la vida en comn ya no se puede presumir que los bienes que uno adquiere
surgen como consecuencia de la colaboracin que se presenta durante aqulla.
!ne. d): "Si por incapacdad o excusa de uno de los cnyuges, se designa curador
del otro a un tercero".
Cuando un cnyuge es declarado incapaz, a falta de previsiones el juez puede
nombrar curador al otro cnyuge (art. 139, CCCN), pero si ste nose encuentra ha-
bilitado para ejercer ese cargo o bien si se excusa y ello trae aparejada la designa-
cin de un tercero como curador, queda expedita la posibilidad de requerir la sepa-
racin judicial de bienes.
E! inciso slo se refiere a la declaracin de incapacidad y no a! caso de que se hu-
biera dispuesto la capacidad restringida, y tampoco al caso de la inhabilitacin por
prodigalidad porque slo se le designa un apoyo que debe asistirlo en los actos de
disposicin entre vivos y en los dems actos que el juez fije en la sentencia (art. 49,
CCCN).
La accin de separacin judicial de bienes es inherente a la persona de los cn-
yuges, y por esa razn no puede ser promovida por un acreedor de uno de ellos por
va de subrogacin (art. 478, CCCN).
Esta norma es necesaria porque el art. 713 slo veda la subrogacin en las accio-
nes de estado de familia, y la accin de separacin judicial de bienes no tiene este
carcter ya que con la sentencia no se modifica el estado de las personas sino que
se pone fin al rgimen patrimonial.
Asu vez, como med.ante esta accin se procura extinguir el rgimen de comu-
nidad, es posible adoptar las medidas cautelares que se prevn en el art. 483 para
asegurar la integridad de los bienes gananciales que debern ser liquidados (art.
479, CCCN).
Aunque no se encuentre expresamente previsto para este caso, entiendo que
tambin es posible adoptar las medidas provisionales que contempla el art. 722, ya
que si stas son viables ante una accin de divorcio o nulidad de matrimonio que
 Jorge O. Azpiri
110
provocan la extincin del rgimen de comunidad, tambin son procedentes al
plantearse la accin de separacin judicial de bienes.
n) Momento de la extincin
Complementando lo dispuesto por el art. 476 del CCCN referido al momento en
que se extingue la comunidad por la muerte comprobada o presunta de uno de l~s
cnyuges, el art. 480 determina ese instante para las restantes causas que ponen fin
a este rgimen patrimonial. . .. . .
Cuando la causa es la anulacin del matrimonio, el divorcio o la separauon judi-
cial de bienes, la extincin tendr efecto retroactivo al da de notificacin de la de-
manda o de la peticin conjunta de los cnyuges.
A su vez, si bien la separacin de hecho no disuelve el rgimen de comunidad,
en caso de haberse encontrado en esta situacin en forma previa a la anulacin del
matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al da de esa sepa-
racin.
De este modo se ha superado la normativa anterior que permita que el cnyu-
ge inocente participara en los gananciales que haba adquirido el otro cnyuge
despus de la separacin de hecho. . .
A pesar de esta disposicin, la fecha de exti~cin de la com~?tdad queda sueta
a la apreciacin judicial, ya que podr ser modificada la ~xtens1on del efecto retro
activo en caso de que haya existido fraude o bien que exista abuso de derecho por
parte de uno de los cnyuges. . ..
Resulta atinado que si ha habido fraude de uno de los esposos en perjuroo del
otro, 0 si se ha pretendido ejercer un derecho en forma abusiva, el juez pued~, ade-
ms de declarar la inoponibilidad del acto fraudulento (art. 473, CCCN). evitar los
efectos del ejercicio abusivo procurando la reposicin del estado anterior al hecho,
adecuar el efecto retroactivo de la sentencia y fijar una indemnizacin (art. 1 O,
CCCN), 0 modificar el efecto retroactivo de la disolucin para que uno de los en
yuges no resulte perjudicado.
Por supuesto que siempre deben quedar a salvo los derechos de los terceros de
buena fe que hubieren contratado con los cnyuges a ttulo oneroso. .
como la separacin judicial de bienes no afecta el estado conyugal, smo tan s-
lo el rgimen de comunidad, los cnyuges quedan sometidos al rgimen de sepa-
racin de bienes.
) Indivisin postcomunltara
En la legislacin anterior no se haba regulado la indivisin postcomunitaria, lo
que provoc dificultades interpretativas impor~antes.
Por ese motivo, debe ponderarse la normativa actual que procura dar respues-
ta a las cuestiones conflictivas que se presentan durante este perodo.
incidencias del CCCN. Derecho de familia 111
La indivisin postcomunitaria nace desde el mismo momento en que se produ-
ce 14 extincin de la comun..rad y subsiste hasta que se procede a la liquidacin y
partidn de los bienes gananciales.
En el caso de que la extincin de la comunidad se haya producido por la muerte
comprobada o presunta de uno de los cnyuges se aplican las reglas de la indivisin
hereditaria (art. 481, CCCN). Esta es la interpretacin correcta a pesar del error ma-
terial en que incurre el artculo citado al hacer referencia al rgimen extinguido
"por muerte de uno de los cnyuges, o producido el fallecimiento ... " lo que lrnpli-
ca repetir el mismo caso y no mencionar la muerte presunta.
la interpretacin propuesta se basa en que el art. 2277 dispone que la muerte
o
reet presunta de una persona causa la apertura de su sucesin, y la transmisin de
su herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley.
Si lo que se quiso expresar es que la extincin de la comunidad sucedi en vida
de ambos copartldpes, y que se aplican las normas de la indivisin hereditaria cuan-
do ocurre el fallecimiento de uno de ellos durante la indivisin postcomunitaria, la
forma de hacerlo es por dems confusa.
Por el contrario, cuando la extincin de la comunidad se ha producido en vida
de ambos cnyuges, quedan sujetos a la regulacin establecida en esta seccin.
Los cnyuges o los excnyuges durante la indivisin postcornunitaria pueden
acordar las reglas de administracin y disposicin sobre los bienes indivisos, pero si
no lo hacen siguen vigentes las relativas al rgimen de comunidad, salvo excepcio-
1 '.
nes expresamente previstas (art. 482, CCCN).
L~ mencin que hace esta norma de "excnyuges" no es exacta cuando la extin-
pe
cin la comunidad se ha producido por !a separacin judicial de bienes o por su
modificacin a un rgimen de separacin de bienes, porque en ninguno de estos
casos se ha afectado el vnculo conyugal que subsiste.
Si uno de los copartcipes tiene intencin de otorgar actos que exceden de la ad-
ministracin ordinaria, debe informar al otro con antelacin razonable y ste pue-
de oponerse argumentando que el acto proyectado vulnera sus derechos.
Durante este lapso, y en la medida en que sus intereses se vean afectados, ade-
ms de las medidas provisionales sobre los bienes que estipula el art. 722 y las que
establezcan las normas locales, los partcipes pueden requerir" ... autorizacin pa-
ra realizarpor s solo un acto para el que seranecesario el asentimiento del otro, s
la negativa es injustificada" o bien " ... su designacin o la de un tercero como ad-
ministrador de la masa del otro ... " (art. 483, CCCN).
Cuando se desea hacer un acto que comprometa los bienes respecto de los cua-
les es preciso contar con el asentimiento conyugal, y no se puede obtener o se nie-
ga el asentimiento, siempre queda abierta la posibilidad de obtener la venia judi-
cial supletoria.
Ms grave tiene que ser la situacin para que se excluya a uno de los copartfci-
pes de la administracin de los bienes que estn a su nombre para que el otro sea
112 ---~-"~ ......,...,._ _
Jorge O. Azpiri
designado administrador, o bien este nombramiento recaer en un tercero. Debe
tratarse de una imposibilidad fsica o psquica para actuar. o bien que el accionar
del copartcipe sea riesgoso para la integridad de su masa de bienes indivisa.
Tambin durante la indivisin postcomunitaria cada copartcipe tiene derecho
a usar y disfrutar de los bienes indivisos conforme a su destino, en la medida com-
patible con el derecho del otro (art. 484, CCCN).
Cuando no se ponen de acuerdo, el ejercicio de este derecho debe ser regulado
por el juez.
Mientras un copartcipe use y goce de los bienes que estaban a su nombre no ha
br derecho a que se le reclame por la exclusin del otro, pero si pretende hacerlo
sobre toda la cosa en mayor medida o en calidad distinta a la acordada, debe in-
demnizar a! copartcipe a partir de la oposicin fehaciente.
Durante la indivisin postcornunltarla los bienes pueden seguir produciendo
frutos y rentas y en tal caso, stos acrecen a la indivisin y por ello si son percibidos
por uno de los copartcipes ste debe rendir cuentas al otro, y el que tiene el uso y
goce exclusivo de alguno de los bienes indivisos debe una compensacin desdeqUe
el otro la solicita {art. 485, CCCN).
Siguen vigentes las responsabilidades por las deudas que existan durante la co-
munidad, pero un acreedor puede subrogarse en los derechos de su deudor para
solicitar la particin de la masa comn (art, 486, CCCN).
Los terceros acreedores anteriores a !a disolucin no pueden resultar perjudica-
dos por esta circunstancia, y a ese fin se debe mantener la integralidad del patrl-
monio de su deudor (art. 487, CCCN).
o) liquidacinde la comunidad
1 - Operacones comprendidas en la liquidacin
El proceso de liquidacin de la comunidad puede resultar sumamente comple-
jo porque requiere la realizacin de una cantidad importante de operaciones para
concretarlo.
La primera consiste en determinar con ex.actitud la masa de bienes gananciales
que quedan sometidos al proceso de liquidacin, y dentro de esta etapa tendrn
que establecerse los crditos por recompensas que tiene la comunidad con cada
cnyuge o los de stos con la comunidad. . gacin ye/ provecho subsistentepara el cnyuge o para la comunidad, al da de su
Luego debe procederse a la valuacin de los bienes y de las recompensas a fin de
establecer el activo de la comunidad.
Tambin es preciso determinar el pasivo, enunciando las deudas que deben ser
soportadas por la comunidad y diferencindolas de las deudas personales de los
cnyuges. Adems deben consignarse las deudas por recompensas que tiene la co-
munidad con cada uno de los cnyuges.
Incidencias del CCCN. Derecho de famla
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El paso siguiente consiste en asignar bienes gananciales para cancelar ese pasi-
voy el remanente ser el liquido partible.
2 - Recompensas
Salvo una norma aislada referida a la valuacin de las recompensas no exista en
la legislacin anterior una regulacin especfica como la que se hace ahora del pro-
ceso de liquidacin de la comunidad.
Cuando se ha extinguido la comunidad se debe proceder a su liquidacin, yco
mo se seal en el apartado anterior, es preciso establecer la cuenta de las recom-
pensas que la comunidad debe a cada cnyuge y la que cada uno debe a la cornu-
nidad (art, 488, CCCN).
En este sentido, se determina el concepto de recompensa en e! art. 491 del CCCN
al establecer: "La comunidad debe recompensaal cnyuge si se ha beneficiado en
detrimento del patrimonio propio, y el cnyuge a la comunidad si se ha beneficia-
do en detrimento del haber de la comunidad ... ".
Dentro de este concepto, en cada caso de la enumeracin de los bienes propios
y de los bienes gananciales que hacen los arts. 464 y 465 se mencionan los supues-
tos que dan lugar a recompensas, por lo que se remite al comentario sobre esas
normas.
Dentro de este mismo artculo se hace referencia tambin a dos supuestos que
ya han sido analizados y que se presentan cuando se ha enejenado un bien propio
a ttulo oneroso sin reinvertirlo, y por ello se presume que ha beneficiado a la co-
mundad, salvo prueba en contrario. El otro caso es la capitalizacin de utilidades
generadas a partir deun capital social propio, por lo que por el mayor valor de es-
ta porcin se debe una recompensa a la comunidad.
E! cnyuge que se considere que tiene derecho a exigir una recompensa, o e!
que afrma que el otro cnyuge se la debe a la comunidad, debe invocarla y acredi-
tarla por cualquier medio probatorio (art. 492, CCCN).
La norma alude escuetamente a que la prueba incumbe a quien invoca la recom-
pensa, pero resulta ms clara la mencin de los distintos roles que puede ostentar
quien la reclama a la comunidad y quien en nombre de sta la invoca contra el otro
cnyuge.
Tambin se ha determinado la forma de cuantificar el monto de la recompensa:
"El monto de la recompensa es igual al menor de los valores que representan la ero
extincin, apreciados en valores constantes. Si de la erogacin no deriv ningn
benefico, se toma en cuenta el valor de aqulla" (art. 493, CCCN).
En primer!ugarse debe comparar Jo invertido con e! beneficio obtenido y el me-
nordeesosvaloresser el monto de la recompensa. Tanto uno como otro deben ser
apreciados al dla de la extincin de la comunidad en valores constantes. Si no ha
existido ningn beneficio se toma en cuenta el valor de la erogacin.
114 Jorge O. Azpiri
Tambin se ha regulado la forma de hacer la valuacin de los bienes que origi-
nan recompensas,determinndose que se toma en cuenta su estado a! dia de la di-
solucin del rgimen y segn su valor al tiempo de la liquidacin (art. 494, CCCN).
Cuando han existido recompensas reciprocas de un cnyuge a la comunidad y
de sta a favor de aqul, se debe efectuar su balance ysi el saldo resultante es a fa-
vor de la comunidad su valor ntegra la masa comn y el cnyuge estar obligado a
colaclonarlo. Por el contrario, si el cnyuge es el beneficiario el saldo le debe ser
atribuido a ste sobre la masa comn (art. 495, CCCN).
Si la recompensadebida a un cnyuge es superior a la masa comn, en la parti-
cin se le atribuye a ste un crdito contra el otro cnyuge.
3 - Cargas de la comunidad
Se ha regulado con mayor precisin las deudasque deben ser solventadaspor la
comunidad y, adems, se han diferenciado claramente de aqullas que son persa
nales de cada cnyuge.
La primera determinacin que se hace de las cargas es que tendrn este carc-
ter todas las obligaciones contradas durante la comunidad que no constituyan
obligaciones personales de los cnyuges (art, 489, inc. a, CCCN).
La regla ser entonces que, en principio, todas las obligaciones son cargas de la
comunidad mientras que la excepcin ser la consideracin de una deuda como
personal porque ante la duda, reviste aquel carcter.
Los gastos que se generen por el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes
y de los que cada uno tenga y los alimentos que cada uno est obligado a dar, son
cargas de la comunidad (art. 489, inc, b, CCCN).
El mantenimiento de los hijos no est sujeto a la minoridad ni a la convivencia
con sus progenitores, y lo mismo sucede si uno de ellos mantiene una obligacin ali-
mentara con otro miembro de la familia.
Los progenitores no estn obligados a establecer o colocar a sus hijos brindn-
doles los fondos necesarios para hacerlo, pero si actuaran de esa manera respecto
de sus hijos comunes donndoles bienes gananciales y tambin bienes propios,
esas erogacionesson a cargo de la comunidad (art. 489, inc, e, CCCN).
Tambin quedan comprendidos en esta situacin los gastos de conservacin y
reparacin, tanto de los bienes gananciales como de los bienes propios (art, 489,
inc. d. CCCN). Esta solucin es razonable porque la conservacin de los bienes ga-
nanciales beneficia a ambos cnyuges en el momento de la extincin del rgimen,
y respecto de los bienes propios hay que tener en cuenta que los frutos que produ-
cen son tambin gananciales.
4 - Obligaciones personales
Han quedado claramente enunciadas las deudas personalesde los cnyuges; es
decir, aquellas que deben ser solventadas en forma exclusiva por quien la contrajo
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 115
con sus bienes propios y con la porcin de gananciales que le corresponda en la li-
quidacin de la comunidad.
fl art. 490 del CCCN menciona que tienen este carcter:
a) las contradas antes del comienzo de la comunidad;
b) las que gravan las herencas, legados o donaciones recibidos por uno de los
cnyuges;
e) las contradaspara adquirir o mejorar bienes propios;
Gil las resultantes de garantas personales o reales dadas por uno de los cnyu-
ges a un tercero, sin que de ellas derive beneficio para el patrimonio ganan-
cial;
e) las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones lega-
les".
~orno se puede apreciar, se trata de deudas que son totalmente ajenas a la co-
munidad y que han sido contradas en beneficio exclusivo de uno de los cnyuges,
o le ha sido impuesto en virtud de haber cometido un hecho ilcito, o por haber me-
recido una sancin legal.
p) Particinde la comunidad
1 - Derecho a pedir la particin
Una vez culminado el procedimiento de la liquidacin de la comunidad es posi-
ble proceder a la particin de la masa comn.
E.1 art. 496 del CCCN establece como momento a partir del cual se puede reque-
rir la particin el de la disolucin de la comunidad pero, como se ha sealado pre-
cedentemente, debe cumplirse con la etapa previa de la liquidacin.
Expresa la norma citada que la particin puede ser solicitada en todo tiempo,
excepto disposicin legal en contrario.
Eo puede ocurrir, por ejemplo, con el inmueble ganancial que ha sido atribu-
do como vivienda de uno de los cnyuges, conforme resulta del art, 444 de! CCCN
que establece que no podr ser partido mientras dure esa afectacin.
Cuando la extincin de la comunidad se ha producido porla muerte comproba-
da o presunta de uno de los cnyuges, tampoco podr hacerse la particin respec-
to del inmueble que constituy el ltimo hogar conyugal y sobre el cual el cnyuge
suprstite tiene un derecho real de habitacin vitalicio y gratuito, conforme lo es-
tablece e! art, 2383, o respecto de los casos de indivisin forzosa contemplados por
los arts. 2330, 2331 y 2~32.
2 - Masa partible
La masa partible se conforma con la suma de los activos gananciales liquidas de
uno y otro cnyuge (art. 497, CCCN).
 Jorge O. Azpiri
116
Los bienes gananciales, ms los crditos a favor de la comunidad resultantesde
las recompensas menos las cargas de la comunidad y lo que se deba por recornpen-
sa a cada cnyuge, conforman la masa comn que queda sujeta a la particin.",
3 - Divisin
Reiterando el principio de divisin por mitades que traa la legislacin ant~rior,
el art. 498 de! CCCN dispone: "La masa comn se dvide por partes gua/es entre los
cnyuges, sin consideracin al monto de los bienes propios ni a la contribucin de
cada uno a la adquisicin de los ganancia/es... ", , los cnyuges.
Esta divisin por mitades ser imperativa cuando se requiera la particin judi-
cial, pero si los interesados son plenamente capaces se aplka el convenio l[bre
mente acordado, y en tal supuesto es posible que la particin no sea igualitaria.
En el caso de que la extincin de la comunidad se haya debido a la muerte de uno
de los cnyuges, sus herederos reciben su parte sobre la mitad de gananciales: que
hubiese correspondido al causante.
4 - Atribucin preferencial
Se ha incorporado a la legislacin la posibilidad de que uno de los cnyuges so-
licite la atribucin preferencial de un bien ganancial que antes no existla.
Los bienes sobre los que se puede requerir su atribucin preferencial son los am-
parados por la propiedad intelectual o artstica, los bienes de uso relacionados c~n
su actividad profesional, de! establecimiento comercial, industria! o agropecuano
por l adquirido o formado que constituya una unidad econmica, y de la vivienda
por l ocupada al tiempo de la extincin de la comunidad (art. 499, CCCN). _ ,
Llama la atencin que no se haya incluido la propiedad industrial como un; in-
vento, una marca o un diseo que el art. 464, inc. o) determina que son ganancia-
les cuando se han patentado o registrado despus del comienzo de la comun\d,ad.
Tampoco podra reclamarse la atribucin preferencia! de los bienes de uso-rel~-
clonados con su trabajo, comercio o industria cuando no constituyan un estableci-
miento.
En el caso de que el valor del bien cuya atribucin preferencial se demanqasu-
pere la parte que le corresponde en la liquidacin de la comunidad, debe com~ro-
meterse a pagar en dinero esa diferencia al otro cnyuge o a los herederos delste,
y el juez podr conceder un plazo para hacerlo si se ofrecen las debidas garantas.
5 - Forma de la particin
Para la realizacin del inventaro y la divisin de los bienes se debe cumplir,con
las disposiciones prescriptas para la particin de las herencias (art. 500, CCCN).
Por ello, resultarn aplicables el art. 2363 y siguientes.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 117
Los gastos que originen la confeccin del inventario y la divisin de los bienes de
la comunidad estarn a cargo de los cnyuges o del suprstite y los herederos del
premuerto, a prorrata de su participacin en los bienes (art. 501, CCCN).
No se mencionan en estas normas la necesidad de valuar los bienes y los gastos
que esa labor demande, pero como se trata de pasos necesarios para la particin
deben considerarse incluidos tanto en la forma de su realizacin como en la nece-
sidad de solventar los gastos.
El art. 2343 determina que los bienes hereditarios deben ser valuados, por lo
que cabe suponer que este trmite es tambin imprescindible en la particin entre
En forma contradictoria con lo dispuesto por el art. 501 que hace pesar los gas-
tos de inventario y particin sobre los cnyuges o sobre el suprstite y los herede-
ros a prorrata de su participacin en los bienes, el art. 2384-determina que esos gas
tos se imputan a la masa; es decir, que deben deducirse del activo lquido partible.
Si despus de efectuada la particin aparecen deudas contradas con anteriori-
dad, cada uno de los cnyuges responde frente a sus acreedores con sus bienes pro-
pios y con la parte de los gananciales que se le adjudic.
q) Liquidacin de dos o ms comunidades
Se ha mejorado la redaccin anterior para dar una solucin adecuada a la liqui-
dacin simultnea de comunidades sucesivas.
Ello puede ocurrir cuando una persona sin haber liquidado la comunidad ante
rior vuelve a contraer nupcias bajo el mismo rgimen y luego se extingue esta otra
comunidad.
La cuestin esencial es determinar la cuanta de cada una de estas comunidades,
y la primera pauta es la existencia de inventarios. Si no se cuenta con esa documen-
tacin se admite toda clase de pruebas a tal fin.
Y si aun en esta situacin no se puede determinar la cuanta de cada comunidad
los bienes se deben atribuir en proporcin al tiempo de duracin de cada una (art,
503, CCCN).
r) Liqudacin en caso de bgamia
Puede suceder que luego de un matrimonio vlido uno de los cnyuges celebre
unas nuevas nupcias que estarn afectadas por el ligamen anterior y, por ello, son
susceptibles de ser anuladas. Dentro de este supuesto, el cnyuge no bgamo del
segundo matrimonio debe haber sido de buena fe para que se haya constituido
una nueva comunidad.
El cnyuge no bgamo del primer matrimonio no puede ver afectado su derecho
a la mitad de gananciales hasta que se extinga su comunidad, mientras que el cn-
yuge de buena fe del segundo matrimonio tampoco puede ver afectado su dere-
118 Jorge O. Azpiri
cho a la mitad de los ganancialesque se conforman con la masa de esa segunda co-
munidad hasta la notificacin de la demanda (art. 504, CCCN).
s) Rgimen de separacin de bienes
Ya se ha sealado que en la convencin matrimonial, en el acto del matrimonio
o con posterioridad, los cnyuges pueden elegir someterse a un rgimen de sepa-
racin de bienes.
La caractersticaesendal de este rgimen es que el matrimonio no influye sobre
la propiedad de los bienes ni sobre su administracin y disposicin,salvo las restric-
ciones que surgen del llamado rgimen primario enumeradas en los arts. 456 y 461
en cuanto a la necesidad de contar con el asentimiento conyugal y con la solidari-
dad frente a determinadas deudas (art. 505, CCCN).
Entre cnyugesy ante terceros la prueba de la propiedad exclusiva de los bienes
se puede hacer por cualquier medio, pero si no es posible su acreditacin se presu-
me que les pertenecen por mitades.
En el caso de que un bien se encuentre en condominio entre los cnyuges, el juez
puede denegar su divisin si con sta se afecta el inters familiar (art. 506, CCCN),
constituyendo otra limitacin a! libre ejercicio del derecho de propiedad.
Este rgimen termina cuando se disuelve e! matrimonio o cuando es sustituido
por el rgimen de comunidad mediante acuerdo entre los cnyuges (art. 507,
CCCN).
En el caso de que al momento de la disolucin del matrimonio quedaran bienes
en condominio, podrn acordar su particin, o bien a falta de acuerdo o cuando
uno de ellos hubiera fallecido, la particin se har en la forma prescripta para la
particin de las herencias (art. 508, CCCN).
t) Efectos patrmoniales
en el derecho internacional privado
El art. 163 del Cd. Civil impona que las relaciones patrimoniales entre los cn-
yuges se regan por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que sobre mate
ria de estricto carcter real no estuviera prohbido por la ley del lugar de ubicacin
de los bienes.
El art, 2625 del CCCN ha modificado sustancialmente este esquema al disponer:
"Las convencionesmatrimonia/es rigen las relaciones entre los esposos respectode
los bienes. Las convencionescelebradas con anterioridad al matrimonio se rigen
por el derecho del primer domcilio conyugal; fas posteriores se rigen por el dere-
cho del domicilio conyugal al momento de su celebracin.
En defecto de convencionesmatrimonia/es, el rgimen de bienes se rige por el
derecho del primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en Jo que, siendo de es-
tricto carcter real, est prohibido por la ley del lugar de situacin de los bienes.
!nc~encias del CCCN. Derecho de famlia 119
En el supuesto de cambio de domicilio a la Repblica, los cnyuges pueden ha-
cer constar en instrumento pblico su opcin por la aplicacin del derecho argen-
tino. El ejercicio de esta facultadno debe afectar los derechos de terceros".
Una de las reformas consiste en que se confiere a las convenciones matrimonia-
les la posibilidad de regirlas relaciones patrimoniales entre los cnyuges cuando la
ley del lugar que resulte aplicable Jo permita.
En tal sentido, si la convencin fue anterior a las nupcias se regir por la ley del
primer domicilio conyugal, mientras que a !as posteriores se les aplica el derecho
del, domicilio conyugal al tiempo en que fueron otorqadas.
Debe recordarse que de acuerdo al art. 446 del CCCN las convenciones rnatri-
moniales celebradas en el pas slo pueden tener los objetos all mencionados y no
una regu!acn amplia de las relaciones patrimonales entre los cnyuges, pero lo
qu~ s puede suceder es que el derecho aplicable en el primer domicilio conyugal
lo admita.
Ep el caso de no haber hecho los cnyuges una convencin se ha mantenido el
rgimen anterior, determinando que las relaciones patrimoniales se rigen por la
ley del primer domicilio conyugal.
Esta eleccin se debe a que puede no coincidir el lugar de la celebracin del ma-
trimonio con el primer domicilio que tengan los esposos, y ser ste el que deter-
mine el derecho aplicable.
S excepta, corno en !a legislacin anterior, lo que, siendo de estricto carcter
real, est prohibido por la ley del lugar de situacin de los bienes.
Esta expresin haba sido tomada ya por la legislacin anterior de los arts. 16 y 17
delT ratado de Montevideo de 1940 y ha dado I uga r a dificultad es interpretativas.
Las cuestiones referidas a los bienes inmuebles situados en el pas que no pue-
den ser admitidas, aunque se encuentren contempladas en ta ley que rige las rela-
cienes patrimoniales entre los cnyuges, son los derechos reales que no se encuen-
tren permitidos por la ley argentina conforme resulta del art, 1884.
Tampoco podra aplicarse la ley que rija el rgimen de bienes respecto de tos si-
tuados en el pas para determinar el ttulo de adquisicin, la necesidad de la tradi-
cin~ la correspondiente inscripcin registra! (art. 1892) ya que se impone la ley na-
cional.
Otro supuesto se encuentra en el usufructo sobre bienes situados en la argenti-
na que no podr subsistir luego del fallecimiento del usufructuario (art. 2152, inc.
a, CCCN) aunque la ley extranjera lo admitiera.
Adems, se ha reformado la posibilidad de que vare el derecho aplicable a! r-
gimen de bienes, situacin que no se admita en la legislacin anterior.
Ello puede suceder cuando los cnyuges han trasladado su domicilio a la Rep-
blica y deciden someterse a la ley argentina.
Para hacer efectiva esta opcin debern rea liza ria en instrumento pblico y con
ella no se podrn perjudicar los derechos de terceros.
120 Jorge O. Azpiri

No se admite el caso inverso; es decir, que rigiendo el derecho argentino por es Captulo VII
tar aqu situado el primer domicilio conyugal, los esposos luego se trasladen al ex
tranjeroy pretendan que se aplique la ley del pals donde hayan fijado su domicilio. Uniones convivenclales

47. Denominacin

Un tema de vital importancia dentro de la ciencia de! derecho es la denomina-

cin que se utiliza para calificar determinados fenmenos jurdicos. Esta forma de
encuadrar dentro de un vocablo el comportamiento humano en su desenvolv
miento dentro de una sociedad determinada constituye un medio para describir la
figura desde el punto de vista jurdico, pero, adems, tiene en s misma una conno-
tacin social indudable.
Si bien el lenguaje del derecho debe apuntar a lograr la mayor precisin posible
del contenido que se pretende expresar, es incuestionable que la ambigedad de
las palabras exige la utilizacin del trmino adecuado para describir la realidad.
Pero, adems, estas palabras tienen un significado social que no puede ser iqno-
rado por el jurista, ya que implican muchas veces un juicio de valor sobre deterrni-
nada institucin jurdica.
En consecuencia, el lenguaje jurdico no slo debe aspirar a nombrar las insti-
tuciones con precisin tcnica, sino tambin a que la palabra utilizada refleje la
consideracin que dichas instituciones mantienen dentro de la sociedad de que se
trata.
El CCCN opta por referirse al comportamiento de dos personas en aparente ma-
trimonio como "unin convivencia!", tomando una denominacin que se ha co-
menzado a utilizar en doctrina, pero que no tiene arraigo dentro del lenguaje co-
tidiano 1
La palabra "unin" ha sido definida como "accin y efecto de unir o unirse", y
unir es "juntar dos o ms cosas entre s haciendo que queden sujetas o formen un
todo".

1
Vase Llover as Orlandi r-araoni - Verplaetse - Monja, Las uniones convvencales en /a
Argentina y los aspectos patrimonales; una visin legal y jurisprudencia/, APC, 2009-11-1203.
122 Jorge O. Azpr
En este aspecto resulta adecuado aludir a esa actitud como una "unin", por-
que implica que dos personas han quedado sujetas a una conducta en comn.
Distinta es la situacin que se presenta con la palabra "convivencia!", ya que la
misma no figura dentro del Diccionario de la lengua espaola.
Por supuesto que, como el idioma no se encuentra cristalizado y se renueva en
forma constante, no hay inconveniente alguno en crear un neologismo que descri-
ba esta nueva realidad.
Se ha dicho que la construccin "convivencia!" podra derivar del sufijo" al" que
alude al lugar donde se encuentra determinada cosa, como, por ejemplo, el trigal
es donde hay trigo.
Sin embargo, la formacin de la palabra convivencia! no deriva de esa estructu-
ra gramatical.
Dentro del dic<ionaro existe "vivencia!" que es definido como "perteneciente
o relativo a la vivencia".
Por ese motivo es posible construir correctamente el adjetivo "convivencia!",
que significa "perteneciente o relativo a la convivencia".
Pero ms all de la rigurosidad gramatical del vocablo, lo cierto es que se trata
de una expresin que no tiene arraigo dentro de nuestro lenguaje jurdico, y mu-
cho menos tiene una aceptacin social.
Es cierto, por ltimo, que se trata de una expresin que no cuenta con Implican-
cias d isva liosas, sin o que a I ude a un comportamiento que ha sido social mente acep-
tado.
48. Configuracin de las uniones convivendales
Llenando un vaco que exista en la legislacin anterior, el art. 509 del CCCN re-
gula la configuracin de las uniones convivenciales de la siguiente manera: "Las dis-
posicionesde este Ttulo se aplican a la unin basada en relacionesafectivas de ca-
rcter singular, pblica, notoria, estable y permanente de dos personasque convi-
veny comparten un proyecto de vida en comn, sean del mismo o de diferente sexo".
La primera observacinque cabe hacer a dicho texto es que se intercalan den-
tro de I concepto determinadas caracteresde la unin.
Sin perjuicio de referirme a ellos con ms detalle ms adelante, cabe consignar
que se mencionan la singularidad, la publicidad, la notoriedad, la estabilidad y la
permanencia como elementos caracterizantes de la unin, pero que no aportan
para esclarecersu contenido.
a) Comprendela unin de personas
con Indiferencia del sexo
Dentro del concepto en s mismo se establece que la unin puede relacionar a
personas sin que tenga relevancia el sexo de sus integrantes.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 123
Queda de ese modo comprendida en esta definicin tanto la unin homosexual
corno la heterosexual.
Esto significa que se extienden a dichas uniones los efectos que la ley contempla
sin que tenga relevancia si estn constituidas por personas de diferente sexo, como
en la concepcintradicional del concubinato, o bien si los integrantes de la misma
tienen el mismo sexo.
Va no podr exduirse de la aplicacin de dichos efectos a las uniones entre per-
sonas del mismo sexo, como suceda antes de la reforma del Cdigo Civil en deter-
mina dos casos.
Se sigue de este modo la tendencia que se encuentra en la legislacin compara
da, En efecto, recientes leyes extranjeras conceden los mismos efectos jurdicos a
las relaciones estables de hombre y mujer y a las relaciones estables de personas del
mismo sexo, tal como ocurre en Francia con la Ley de Pactos Civiles de Solidaridad
(PACS) o en las leyes especiales de las comunidades autnomas de Catalua, Valen-
cia'. /vagn, Navarra, Madrid, Islas Baleares y Principado de Asturias, en Espaa.
A partir de la ley 26.618 que permiti la celebracin del matrimonio entre per-
sonas sin que sea obstculo para ello la identidad de sexo de los contrayentes, re-
sultaba ineludible reconocer que la unin convivencia! poda configurarse tam-
bin entre personas del mismo sexo.
Elo es asi porque no serla lgico que en tal caso pudieran contraer matrimonio
con todos sus efectos legales y que la mera convivencia no tuviera consecuencia le-
gal alguna.
Por lo tanto, el primer requisito para que pueda ser constituida una unin con-
vivencia! es que los integrantes de la misma sean dos personas con independencia
de su orientacin sexual.
b) Limitacin de la cantidad de integrantes
De ese mismo artculo surge que la unin queda limitada a dos personas, descar-
tando que relaciones mltiples o comunitarias puedan tener encuadre dentro de
este Titulo y por ello producir los efectos jurdicos all previstos.
Sin embargo, es posible que en un domicilio en el que habitan varias personas
pueda existir entre dos de ellas una unin convivencia! en la medida en que se re-
nan los restantes requisitos que marca el nuevo Cdigo.
Como el comportamiento de los miembros de la pareja debe remedar al que se
mantiene en el matrimonio, es indudable que slo se podr considerar existente
una unin convivencia! cuando se trate de una relacin singular entre dos perso-
nas. 1
El art. 509 en su parte pertinente establece que la unin debe tener el carcter
de singular.
No cumplen con este requisito las uniones simultneas mltiples de un hombre
con varias mujeres u hombres, o de una mujer con distintos hombreso mujeres.
 Jorge O. Azpir'i
124
Es claro que si estas vinculaciones simultneas se mantuvieran en diferentes.do-
micilios no habra dificultad para descalificarlas no slo porque no se cumple con la
singularidad exigida por la ley, sino tambin porque faltara el requisito de la con-
vivencia estable.
Pero puede suceder que la vinculacin mltiple se lleve a cabo en un mismodo-
micilio; sin embargo, resulta incuestionable que no podrn acceder a los derechos
que se encuentran reconocidos para la unin convivendal por cuanto no es posible
asimilar esas vinculaciones mltiples con la unin matrimonial.
Por otra parte, por similitud a las conductas mantenidas por los cnyuqes. se re-
quiere que los convivientes sean fieles entre s. es decir, que se abstengan de man-
tener relaciones sexuales con terceros.
En el art. 431 de! CCCN se establece e! deber moral de fidelidad entre los cnyu-
ges e idntica apreciacin cabe efectuar respecto de los convivientes.
No hay, ni habr, al tratarse de una relacin de hecho, un deber legal de los con
vivientes de guardarse fidelidad, que ya no existe ni siquiera para los cnyuges, pe-
ro es indudable que si se comportan como si fueran un matrimonio tienen e! deber
moral de abstenerse de mantener relaciones sexuales con otra persona que no sea
el conviviente.
La apariencia moral de fidelidad no requiere que efectivamente se cumpla con es-
te de be r, si no que se comporten respetando pblicamente I a lealtad que existe e"ntre
los miembros de la unin de hecho, que debe guardar similitud con la matrimorilal.
e) Naturaleza de las relaciones afectivas
La unin tiene que basarse en "relaciones afectivas" y ste es un concepto que
no tiene un alcance preciso.
Es posible diferenciar las relaciones afectivas de las relaciones amorosas. Es ha
bltual que tanto el matrimonio como un comportamiento de hecho similar a aqul
se sustenten en un vnculo amoroso.
Sin embargo, el concepto que se enunda en el citado art. 509 es ms amplio por-
que comprende toda relacin afectiva y dentro de ellas pueden quedar compren-
didas las relaciones amistosas, las relaciones de simpata o cario, las relaciones de
compaerismo y cualquier otra relacin que tenga un sustento en ese sentimiento.
Por ese motivo, quedan excluidas las re ladones profesionales, laborales, comer-
ciales, contractuales y todas aquellas que se basen en una cuestin patrimonial o
econmica.
En los fundamentos que acompaaron el Proyecto se dice textualmente: "Esta
terminologa no abarca una nlca modalidad, sino una pluralidad de manifesta
dones de caractersticas similares, pero no idnticas. Jvenes que cohabitan antes
de casarse (a modo de "prueba"); parejas que han decidido mantenerse al margen
del matrimonio en forma consciente y voluntaria; uniones de sectores sociales ex-
cluidos o vulnerables en los que se trata de una prctica generalizada, etctera".
Incidencias del CCCN. Derecho de famfa 125
Esta expresin de los redactores del Proyecto parece ir ms all de la exigencia
de la relacin afectiva, porque !as uniones de personas que encuadran en sectores
sociales excluidos o vulnerables se formarn debido a necesidades econmicas que
sern solventadas en comn.
Dos jubilados que a fin de paliar las carencias propias de su situacin econmica
deciden compartir una vivienda y los gastos consiguientes no estn ligados por una
relacin afectiva, sino tan slo por un inters pecuniario y por ello, segn mi pare-
cer, no quedan comprendidos dentro del concepto de unin convivencia].
Es pues necesario que exista una relacin afectiva entre los integrantes de la
unin. Es ms, entiendo que tal relacin debera ser circunscripta a una relacin si-
milar a la que existe dentro del matrimonio, quedando exduidas tambin las rela-
ciones meramente amistosas o de conveniencia.
Resulta incuestionable que la ambigedad de la expresin utilizada generar
no pocas dificultades interpretativas acerca de su alcance.
Constituir una tarea imposible para el interesado probar la existencia de afee
to, y para el juzgador evaluar si dicha demostracin se ha concretado, ya que ese
sentimiento es dificil de aprehender en trminos jurdicos.
d) Exi5tencia de un proyecto de vida en comn
Nuevamente en este caso resulta necesario desentraar el alcance de esa expre-
sin.
Una primera aproximacin lleva a entender que entre los integrantes de la
unin se establece un compromiso de compartir la vida similar al que existe cuan-
do se celebra un matrimonio.
Ello es as porque el art. 431 del CCCN establece que: "Los esposos se compro-
meten a desarrollar un proyecto de vida en comn basado en la cooperacin, la
convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua".
La similitud de expresiones utilizadas por el legislador pone en evidencia que se
trata de situaciones equivalentes.
Sin embargo, en el matrimonio podra darse un proyecto de vida sin cohabita-
cin permanente mientras que en la unin convivencia! no, porque en este tipo de
relacin se requiere necesariamente para su configuracin la vida en comn.
Pero fuera de este caso que resulta claro a los fines interpretativos, la dificultad
para encuadrar este requisito hace difcil su precisin,
La unin de dos amigos unidos por ese afecto y que comparten una vivienda no
podra quedar comprendida dentro de la idea de unin convivencia!, ya que care-
cen del proyecto de vida en comn y se trata de una relacin circunstancial.
Esto es as, a pesar de lo que se ejemplifica en los fundamentos de la reforma, ya
que no proyectan comprometerse a compartir las vicsitudes de la vida.
Tampoco parece encuadrar dentro de esta expresin otro de los ejemplos que
se dan en la Exposicin de Motivos del Proyecto referida a jvenes que cohabitan
126 Jorge O. Azplrl
antes de casarse a modo de prueba, porque no tienen un proyecto de vida en co-
mn sino que tan slo estn ensayando una convivencia para despus resolver si habitar en un lugar en comn, ya que se trata de un requisito consustancial con es-
continuarn o no con esa relacin.
Es evidente que, corno qued explicitado, la sola convivencia no genera inelu-
diblemente ese proyecto de vida porque la misma puede deberse a diversas cir-
cunstancias.
Otra cuestin que surge a partir de la expresin usada por el legislador se refie-
re a la necesidad o no de convivir para tener un proyecto de vida en comn.
A diferencia de lo que sucede en el matrimonio, en el caso de las uniones convi-
venciales resulta imprescindible que convivan para que pueda plasmarse ese pro-
yecto de vida, pues de to contrario se desnaturaliza la figura de la unin tal como
se explicita en el apartado siguiente.
Por ello, en este caso la convivencia pasa a ser un requisito previo e ineludible
para verificar si existe el proyecto de vida y por consiguiente si se producirn los
efectosjurdicos que el nuevo Cdigo confiere a la unin convivenciel.
Este requisito permite excluir de la consideracin legal tos casos de uniones que
tengan por finalidad el mantenimiento de relacionessexuales si stas resultan ser
espordicaso circunstanciales.
Tambin sobre la base del mismo requisito esposibleexduir a las uniones de per-
sonas que habiten en un mismo domklllo, pero que tienen su origen en razones
econmicaso de hospitalidad que no permiten inferir de ellas un compromiso con-
vivencia! similar al del matrimonio.
La existencia de un proyecto de vida en comn que exige el art, 509, el requisito
de la convivencia durante dos aos que establece el art. 51 O, inc. e) y el cese de los
efectos por el abandono de la vida en comn previsto por el art. 523, inc, g) permi-
ten sostener que la convivencia bajo un mismo techo en aparente matrimonio re-
sulta ser un requisito esencial para la configuracin de la unin convivendaL
Esta convivencia presupone el mantenimiento de relaciones sexuales, propias
del tipo de unin en cuestin y, ademas, permite presumir la existenciade la mutua
colaboracin afectiva y material entre los convivientes frente a las vicisitudesde la
vida.
Quedar a cargo de quien niegue la existencia del vnculo de pareja acreditar
que la relacin no indua e! mantenimiento de relaciones sexuales o la colabora-
cin afectiva y material en el desenvolvimiento del hogar.
En suma, a travs de la habitacin en un mismo dornidlio se pone en evidencia
la intencin de mantener una comunidad de vida similar a la matrimonial.
e) Necesidadde la convivencia
Dentro del conceptoque se est analizando no surge de una manera explcita la
necesidad de la convivencia bajo un mismo techo.
lncidencfas del CCCN. Derecho de familia 127
Es claro que la propia denominacin de unin convivencia! alude a que deben
te tipo de relacin y con 1a posibilidad de otorgarle efectos jurdicos.
: Sin embargo, tal como se seal anteriormente, surge la paradoja de que en el
matrimonio no se exige la convivencia permanente bajo el mismo techo.
Esto significa que los efectos jurdicos del matrimonio regirn con la sola cele
bracin aunque no compartan la vivienda en forma permanente, mientras quepa
ra la existencia de una unin convivendal se requiere ineludiblemente la cohabl-
tacin.
As surge del requisito enunciado en el art. 510, inc. e) en el que se exige la con-
vivencia durante al menos dos aos.
Corrobora lo expuesto el hecho de que el cese de la unin convivencia! tiene lu-
gar cuando se ha dejado de cohabitar durante ms de un ao.conforme resulta del
art. 523, inc, g) del Cdigo Civil.
f) Notoriedadpblica
El art. 509 del CCCN requiere que la unin convivencia! sea pblica y notoria.
En realidad no se trata de dos requisitos independientes y diferentes entre si, si-
no que la publicidad de la relacin es lo que le confiere la notoriedad.
Cuando la unin ha sido ocultada, o se trat de una relacin clandestina, no po-
dr asimilarse la misma a un matrimonio.
La publicidad de la unin, o dicho de otra manera, el conocimiento que los ter-
ceros puedan tener de la relacin es un requisito ineludible para que se le reconoz-
can efectos jurldicos.
Si nadie sabe que se comportan como si fueran cnyuges no es posible extraer
de esa conducta una con se cuenda jurdica.
Cotidianamente, cuando se conoce a una pareja, 1 a conducta quema ntien en en
forma pblica podr hacer pensar a los terceros que se trata de un matrimonio. Na-
die pide una libreta o un acta del Registro Civil para verificar si los miembros de la
pareja se encuentran efectivamente casados.
Muchas veces sucede que, aos despus de conocer a una pareja, el tercero se
entera que no se encuentran legalmente casados, sino que mantienen una unin
de hecho y su comportamiento es similar al matrimonial.
La forma pblica en que se han comportado los miembros de la pareja tiende a
posibilitar su acreditacin en el momento en que se reclame la procedencia de al-
gn derecho, y a tal fin podrn utilizarse todos los medios de prueba disponibles.
Esta notoriedad del comportamiento es otro de los requisitos para poder, llega-
do el caso, acreditar la existencia de la unin marital de hecho con las consiquien-
tes consecuencias legales que surgen del ordenamiento jurdico o de la jurispru-
dencia.
128 Jorge O. Azpirl
g) Estabilidad y permanenda
Tambin el mismo art. 509 del CCCN alude a que la unin debe ser estable y per
manente.
Nuevamente en este caso se enuncian dos caracteres como si fueran diferentes
cuando eri realidad se trata de la misma situacin.
No existe una diferencia conceptual entre estabilidad y permanencia, pues en
ambos supuestos se est refiriendo a la extensin de la misma a travs del tiempo.
A ello cabe agregar que, como se seal ms arriba, la propia ley ha previsto que
para producir los efectos jurdicos determinados por e! CCCN es necesario haber
convivido durante dos aos, lo que implica cuantificar la estabilidad o la perma-
nencia de la unin.
Por ello, entiendo que adems de tratarse de dos caracteres que pueden quedar
subsumidos en uno, lo cierto es que la permanencia requiere que la convivencia se
haya mantenido por dos aos.
49. Requisitos de la unin convivencia!
Estos recaudos eran los que la doctrina requera para la configuracin de una
unin marital de hecho que en casos puntuales produca algunos efectos jurdkos.
Adems de lo enunciado precedentemente, ser necesario que se cumplan de-
terminados requisitos, porque no toda unin de personas constituye una u~il'rn
convivencia! con el alcance que le confiere ahora el ordenamiento jurdico. ; El art. 139 menciona a! conviviente entre las personas que pueden ser designa-
Para que se reconozcan los efectos jurdicos que se regulan a contlnuacin, se
exige que los dos integrantes sean mayores de edad, que no estn unidos por vncu-
los de parentesco en lnea recta en todos los grados ni colateral hasta el segundo
grado, que no estn unidos por vnculos de parentesco por afinidad en lnea recta,
que no tengan impedimento de ligamen ni est registrada otra convivencia derna-
nera simultnea y, finalmente, que mantengan la convivencia durante un perodo
no inferior a dos anos (art. 51 O, CCCN).
Por lo tanto, habr una unin convivencia! cuando se cumpla con estos req:uisi-
tos que son similares, no idnticos, a los impedimentos matrimoniales.
Cuando la convivencia es inferior a los dos aos, o cuando supera ese plaz~ pe-
ro no se cumple con alguno de los otros recaudos mencionados en el art. 51 o; ha-
br una simple convivencia que, si bien no puede ser considerada como unin con-
vivencial producir algunos efectos jurdicos que se mencionan en el apartado si-
guiente.
En el caso de configurarse la unin convivencia! debe ser registrada su existen-
cia, su extincin y los pactos que los integrantes de la pareja hayan celebrado y a tal
fin se proceder a su inscripcin en un registro que deber constituirse en cada ju-
risdiccin (art. 511, CCCN).
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 129
Esta registracin se hace al slo fin probatorio y es prueba suficiente de su exis-
tencia. Sin perjuiclo de ello, cuando no medie inscripcin, la unin convivencia!
puede acreditarse por cualquier medio de prueba (art. 512, CCCN).
La inscripcin de la existencia de la unin convivencia] debe ser requerida por
ambos convivientes y no podr realizarse si ya existe una anterior a nombre de al-
guno de los convivientes. En este caso deber en forma previa cancelarse la unin
anterior.
50. Derechos e incapacidades de derecho derivados
de la simple convivencia
Diversas normas reconocen derechos a los convivientes sin que sea necesario
que hayan constituido una unin convivencia!.
El art, 33 concede legitimacin al conviviente para demandar la incapacidad o
la capacidad restringida.
El art. 48 protege a un conviviente por la prodigalidad del otro conviviente.
El art. 59 permite que el conviviente preste el consentimiento para realizar ac-
tos mdicos.
El art, 61 admite que el conviviente decida sobre las exequias cuando el causan
te no ha dispuesto nada al respecto.
El art, 83 establece que los frutos de los bienes del ausente pueden ser destina-
dos para el sostenimiento del conviviente.
das como curador del incapaz.
El art. 246 individualiza al conviviente como beneficiario de la afectacin de un
inmueble a vivienda, y para la desafectadn cuando e! propietario viva en una
unin convvencial se requiere el asentimiento del conviviente (art. 255, CCCN).
Se puede adoptar a un mayor de edad cuando se trate del hijo del conviviente
(art. 597, inc, a, CCCN).
la adopcin de integracin tiene lugar cuando, entre otros casos, se adopta al
hijo del conviviente (art. 620, CCCN).
El art. 585 presume la filiacin respecto del conviviente con la madre durante la
poca de la concepcin.
Los arts. 672 al 676 incluyen al conviviente en los deberes y derechos de los pro
genitores e hijos afines.
El art. 693 impone la obligacin de hacer el inventario de los bienes de los con-
vivientes ante el fallecimiento de uno de los progenitores.
La extincin de la responsabilidad parental no se produce cuando se adopta al
hijo del conviviente (art. 699, inc. e, CCCN).
El art, 744 excluye las ropas y muebles de uso indispensable del conviviente de la
garantla comn frente a los acreedores.
130 Jorge O. Azpr
El art. 893 impone al acreedor el deber de conceder el beneficio de competen-
cia al conviviente.
El art. 1190 posibilita que contine la locacin hasta el vencimiento del contra-
to a quien acredite haber recibido ostensible trato familiar durante el ao previo
al fallecimiento, y dentro de este concepto est comprendido el conviviente.
El art. 1745 establece que la indemnizacin por muerte debe consistir en lo ne
cesario para alimentos del conviviente.
El art. 2281, inc, a)contempla como causa de indignidad el delito doloso contra
la persona, el honor, la integridad sexual, la libertad o la propiedad del convivien-
te.
El art. 2281, inc. e) excluye la posibilidad de ser indigno en el caso de que se ha
ya acusado o denunciado al causantecuando la vctima del delito haya sido el con-
viviente.
En cuanto a las incapacidadesde derecho, cabe sealar que el juez no puede de-
signar tutor de un menordeedadasuconviviente(art. 108, inc.a, CCCN).
Tampoco puede un funcionario pblico intervenir en un asunto en el que su
conviviente est personalmente interesado (art. 291, CCCN).
Adems, no puede ser testigo en instrumentos pblicos el conviviente de quien
otorga el acto (art. 295, inc. d, CCCN).
Asimismo, un conviviente es inhbil para ser testigo en el testamento que otor-
ga el otro conviviente (art. 2481, CCCN).
Se presume, sin admitir prueba en contrario, que hay interposicin de personas
cuando se hace una disposicin testamentaria a favor del conviviente de quien se
encuentra impedido de suceder (art. 2483, CCCN).
51. Pactos de convivencia
Cuando dos personasdeciden mantener una vida en comn con las caractersti-
cas sealadas, sin contraer matrimonio, se estn apartando voluntariamente de los
efectos que ste produce.
Sin embargo, es posible que realicen acuerdos tendientes a regular las conse-
cuencias de esa unin, tanto las que tienen lugar mientras se mantenga la convi-
vencia como las que derivarn luego de su ruptura.
Gozan los convivientes del derecho a ejercer la autonoma de la voluntad a ese
efecto, pero encuentran determinadas limitaciones que hacen a cuestiones esen-
ciales que no podrn ser evitadas mediante el convenio.
El art. 513 del CCCN determina por una parte la posibilidad de que los convi-
vientes realicen estos pactos. Establece que los conveniosdeben ser hechos por es-
crito y que no podrn dejar sin efecto determi nadas cuestionesque hacen a la esen-
cia de la proteccin de la unin y finalmente establece que a falta de pactos se apli-
can las disposicionesde este Ttulo.
Incidencias del CCCN. Derecho de famlia 131
El contenido del convenio puede versar sobre los temas que los convivientes de-
cidan, y el art, 514 del CCCN menciona a modo de ejemplo alguno de esos objetos
a! referirse a la contribucin a las cargas del hogar durante la vida en comn, a la
at1ribucin del hogar comn en caso de ruptura y a la divisin de los bienes obteni-
dos por e! esfuerzo comn, en caso de ruptura de la convivencia.
Son aspectos de los ms trascendentes que pueden afectar a la pareja, ya sea
mientras mantienen la convivencia o luego de haber cesado, al aludir a la atribu-
cin de la vivienda y al modo de dividir los bienes, a pesar de que en principio cada
uno es propietario exclusivo de los que figuren a su nombre.
Otro lmite que encuentra la autonoma de la voluntad es que los pactos no pue-
den ser contrarios al orden pblico, ni al principio de igualdad de los convivientes,
ni afectar los derechosfundamentales de cualquiera de los integrantes de la unin
convivencia! (art. 515, CCCN).
Aunque la norma no lo menciona, cualquier clusula de un convenio que sea
contraria a estos principios debe ser considerada nula.
As como existe libertad para que los convivientes celebren o no pactos, tambin
esa ibertad les permitir modificarlos o rescindirlos cuando los convivientes se en-
cuentren de acuerdo (art. 516, CCCN).
E.sta misma norma dispone que el cese de la convivencia extingue los pactos de
pleno derecho hacia el futuro, pe rotal efecto no es totalmente exacto porque den-
tro del convenio pueden haberse puntualizado las consecuencias de la ruptura co-
mo la atribucin del hogar o la forma de dividir los bienes que ya haban sido sea-
lados por el art. 514 como posibles regulaciones estipuladas en el acuerdo.
los efectos de los pactos frente a terceros se producirn desde que han adquiri-
do I~ debida publicidad y ello tiene lugar cuando se inscriban en el registro mencio-
nado en el art. 511 y cuando afecte a bienes registrables, desde que fueron inscrip-
tos en los registros respectivos. El mismo efecto se aplicar para la modificacin, la
rescisin de los convenios y para los efectos extintivos del cese de la convivencia
(art. 517, CCCN).
52. Efectos de las uniones convivenciales
durante la convivencia
a) Relacionespatrimoniales
Los convivientes pueden regular sus relaciones patrimoniales durante la convi-
vencia mediante un pacto (art. 518, CCCN); sin embargo, esta posibilidad sufre las
restricciones que resultan de los arts, 519 a! 522 que no podrn quedar sin efecto
por voluntad de los convivientes.
Esto significa que aunque del convenio surja alguna estipulacin contraria a las
disposiciones de los artculos sealados, el acuerdo no producir sus efectos sobre
esos temas.
132 Jorge O, Azpri
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A falta de pacto, cada integrante de la unin ejerce libremente las facultades de
administracin y dlsposicin de los bienes de su titularidad, pero manteniendo las
restricciones sealadas.
Es decir que la unin convivencia! no genera un rgimen patrimonial como el que
surge a partir del matrimonio, y slo puede haber regulacin expresa medianteun
convenio que modifique los derechos que emanan de la propiedad de sus bienes.
b) Asistencia
El art. 519 del CCCN establece que los convivientes se deben asistencia durante
la convivenciay esta disposicin no puede ser dejada sin efecto por pacto en con-
trario.
En materia de matrimonio se han distinguido claramente los conceptosde asis-
tencia (art. 431, CCCN) y de alimentos (art. 432, CCCN), pero en la unin conviven-
cia] slo se hace referencia a la asistencia.
Esto significa que los convivientes durante la convivencia no se deben alimentos
y, por supuesto, tampoco se los debern luego del cese de la unin convivencial,
e) Contribucin a los gastos del hogar
Tampoco por un pacto los convivientes podrn liberarse de la ob!igacindecon-
tribuir a los gastos domsticos de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 (art.
520, CCCN).
De la norma a la que se remite, resulta que los convivientes deben contribuir a
su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes en proporcin a sus
recursos y tambin de tos hijos de uno de ellos que sean menores, con capacidad
restringida o con discapacidad que convivan con ellos.
No surge de esta disposicin que debe contribuirse al sustento de! otro cnyuge
y por la remisin efectuada, de! otro conviviente, por lo que queda reafirmada la
inexistencia de obligacin alimentara.
En caso de que durante la convivencia uno de ellos no solvente esas necesidades
podr ser demandado por el otro.
El trabajo en el hogar, a su vez, debe ser considerado como una contribucin a
las cargas.
d) Responsabilidad por las deudas frente a terceros
En otra disposicin que no puede ser dejada sin efecto por un pacto se estable-
ce que los conviventes son solidariamente responsablespor las deudas que uno de
ellos hubiera contrado con terceros para solventar las necesidadesordinarias del
hogar o el sostenimiento y la educacin de los hijos (art. 521, CCCN).
Incidencias del CCCN. Derecho de famil/a 133
Se asimila la situacin de los convivientes a la de los cnyuges frente a este tipo
de deudas que guarda una relacin inescindible con la vida en comn.
El tercero acreedor que pretenda demandar al conviviente que no contrajo la
deuda deber demostrar que se trata de una contrada para esos fines.
En tal supuesto se impone la solidaridad entre los convivientes, por lo que cada
uno de ellos podr ser perseguido por la totalidad de la deuda.
Esta situacin se presenta exclusivamente por las deudas contradas durante la
vida en comn.
e) Proteccin de la vivienda familiar
Se ha protegido a la vivienda familiar de una manera similar a la que existe du-
rante el matrimonio de acuerdo a lo estipulado en e! art. 456 de! CCCN.
Este amparo slo se mantiene durante la vida en comn, salvo lo dispuesto por
los a rts. 526 y 527.
Para que fa proteccin de la vivienda sea efectiva es preciso que la unin convi-
vencial haya sido inscripta, porque as lo dispone la primera parte del art. 522. En
caso contrario, es decir, cuando se trate de una simple convivencia o cuando no se
la pueda considerar unin convivencia! por no cumplirse con !os requisitos de! art.
51 Oo cuando aun cumplindolos no se hubiera inscripto no habr amparo sobre la
vivienda.
En el supuesto que haya mediado registracin de la unin, el titular de! dominio
no podr disponer de los derechos sobre la vivienda familiar sin el asentimiento del
otro conviviente.
Tampoco podr disponer de los bienes muebles indispensables ni transportar-
los fuera de ella sin este asentimiento.
Ante la negativa del conviviente a prestar el asentimiento, es posible requerr la
autorizacin supletoria del juez y ste podr otorgarla en caso de ser e! bien pres-
cindible y no resultar comprometido el inters fa millar.
En caso de haber sido otorgado el acto sin el asentimiento y sin la autorizacin
judicial, el conviviente puede demandar la nulidad del acto dentro de los seis me-
ses de haberlo conocido y siempre que contine la convivencia.
Parece bastante difcil que esta situacin pueda presentarse porque el convi-
viente afectado por la disposicin que ha hecho el otro de la vivienda familiar tie-
ne que haber continuado la vida en comn y recin cuestionar esa decisin dentro
del plazo de seis meses.
La proteccin de la vivienda tambin se extiende a las deudas contradas des-
pus de la inscripcin de la unin convivencia!, ya que no puede ser motivo de eje
cucin salvo que ambos convivientes las hubieran contra Ido o lo hubiese hecho
uno con el asentimiento del otro.
Las normas referidas a la proteccin de la vivienda no pueden ser dejadas sin
efecto por pacto en contrario.
134 Jorge O. A~piri
53. Cese de la unin convivencia!
a) Causasdel cese de la unin convivencia/
En art. 523 del CCCN enumera los supuestos que producen el cese de la unin
convivencia1. As se menciona la muerte de uno de los convivientes o la sentencia
firme que declare la ausencia con presuncin de fallecimiento; por matrimonio o
una nueva unin convivencialde uno de sus miembros; por el matrimonio entre los
convivientes; por mutuo acuerdo; por la voluntad unilateral de alguno de los con-
vivientes notificada fehacientemente al otro y por el cese de la convivenciasin cau-
sa justificada.
De la simple lectura de esta norma surge que las razones del cese de la unin
convivencia[son atendibles. La muerte real o presunta impide que sta pueda con-
tinuar. Lo mismo sucede cuando uno ha celebrado un matrimonio con otra perso-
na o constituye una nueva unin convivencia!o cuando se casan entre s. La volun-
tad coincidente o unilateral debidamente notificada pone fin a la unin conviven-
cia! porque hay una manifestacn expresa de la voluntad en ese sentido.
Tambin se produce su terminacin cuando dejan de convivir sin causa justifica-
da, ya que si el cese de la vida en comn se debe a motivos laborales u otros simila-
res no tendr este efecto en la medida en que permanezca la voluntad de vida en
comn.
Debe recordarse que por aplicacin de lo dispuesto en el art. 511 la extincin de
la unin convivenclal debe registrarse a los fines probatorios.
Sin embargo, a diferencia de lo que sucede con la registradn que se hace por
la solicitud de ambos convivientes, para cancelar la inscripcin ser suficiente lavo-
luntad de uno solo de ellos pues, en algunos casos ser imposible contar con el con-
sentimiento del otro conviviente, como ocurre con la muerte y en otros porque la
decisin corresponde a uno solo de ellos.
b) Compensacin econmica
Con un a!cancesimilar, no igual, al quesehafljado para el caso de dlvorcio, tam-
bien ante el cese de la unin convivencia! es posible requerirla fijacin de una com-
pensacin econmica.
Ms all de las necesarias referenciasa los convivientes y a la unin corwivencial,
la diferencia ms importante es que no podr fijarse por tiempo indeterminado si-
no que tendr que estar sujeta a un plazo que no podr ser superior a la duracin
que ha tenido la unin convivencial (art. 524, CCCN).
Caben por lo tanto las mismas acotacionesque se hicieron al comentar el 441 del
CCCN.
La limitacin temporal de la duracin de la compensacin econmica guarda
tambin similitud con los alimentos de extrema necesidad posterior al divorcio pre
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 135
vistos en el art. 434, inc. b), ya que no puede extenderse por ms tiempo que el que
dur la unin.
Las pautas para fijar la compensacin econmica enunciada en el art. 525 son
idnticas a las :stablecid~s cuando se decreta el divo re o (art. 442), al igual que el
plazo de caducidad de seis meses para reclamar su determinacin.
e) Atribucin de la vivienda familiar
Tambin se protege a un conviviente luego del cese de la unin convivencia!
atribuyndole el uso del inmueble donde residan.
Pera la procedencia de este derecho es imprescindible que se tome en cuenta si
tien . su ca'.go el cuidado de _hijos menores de edad, con capacidad restringida o
1
con discapacidad, porque en virtud de la proteccin del grupo familiar puede atri-
buirsela vivienda al conviviente que se encuentra a cargo de estos miembros de la
familia.
.El otr? sup~esto que permite atribuir la vivienda a un conviviente se presenta
cuando este tiene una extrema necesidad y le resulta imposible procurrsela en
forma inmediata (art, 526, CCCN).
La atribucin de la vivienda ser por un tiempo determinado, que no puede ex-
ceder de dos aosa contar desde el cese de la unin convivencia!.
Se reproducen tambin en este caso los efectos que produce la atribucin de la
vivienda cuando ha-habido divorcio, ya que a peticin de parte interesada el juez
puede establecer una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del con-
viviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado du-
rante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos o que el inmueble en con-
dominio de los convivientes no sea partido ni liquidado.
La atribucin de la vivienda con la consiguiente afectacin de los derechos so-
bre el inmueble es oponible a terceros desde que se ha procedido a su inscripcin
registra!.
Lo mismo sucede en caso de que el inmueble donde convivan hubiera sido al
qui lado, porque si es atribuido al conviviente no locatario podr continuar la loca
cin hasta el vencimiento del contrato, mantenindose el obligado al pago y lasqa-
rantfas.
.. El cese de la atri~ucin de la vivienda se produce por el cumplimiento del plazo
f1ado, por el cambio de las circunstancias que la motivaron o porque el beneficia-
do incurre en las causas de indignidad.
d) Derechoreal de habitacin temporaly gratuito
Es imprescndible remarcar que ante el fallecimiento de un conviviente el su-
prstite carece de vocacin hereditaria, sin que tenga trascendencia la duracin
que pudo haber tenido la unin convivencia l.
136 Jorge O. Azpirl
Sentado este punto fundamental, cabe sealar que el nico derecho que se Je
reconoce al conviviente suprstite es un derecho real de habitacin gratuito sobre
el inmueble de propiedad del causante que constituy el ltimo hogar familiar.
Adems de este destino, es requisito para su procedencia que el inmueble no se
encuentre en condominio con otras personas, ya que no se puede entorpecer el go-
ce del bien por parte de terceros.
Para que pueda Invocar este derecho, el conviviente suprstite debe carecer de
vivienda propia habitable o no debe tener bienes suficientes que aseguren el a~ce-
so a sta.
A diferencia de lo que ocurre en materia de muerte del cnyuge en que el dere-
cho de habitacin se goza de pleno derecho y en forma vitalicia (art. 2383), el convi-
viente suprstite debe requerir en forma expresa que se le reconozca este derecho.
Tambin tiene una duracin determinada, ya que se le reconoce el derecho de
habitacin por un plazo de dos aos pero no se ndica si se computar desde el mo-
mento del fallecimiento o desde que fue invocado.
Por otra parte, este derecho es inoponible a los acreedores del causante, por lo
que stos podrn ejecutar el bien sin que se tome en cuenta el derecho de habita-
cin.
El derecho se extingue si el conviviente suprstite constituye una nueva unin
convivencia!, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bie-
nes suficientes para acceder a sta.
e) Distribucin de benes
Corno no se genera un rgimen patrimonial a partir de la unin convivendel, ca-
da conviviente es propietario exclusivo de los bienes que ha adquirido durante su
duracin.
Esta regla puede ser modificada por un acuerdo celebrado entre los convi~i~n-
tes conforme a lo establecido en el art. 514, ne. e) del CCCN, en cuyo caso habr 'que
atenerse a lo que ellos hubieran acordado. ' sido realizado en el Captulo V referido al divorcio, por lo que all se remite.
Tambin la regla general puede ser atenuada cuandoresulten aplicables los
principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposicin de per-
sonas y otros que puedan corresponder (art. 528, CCCN). '
Dentro de estos otros supuestos pueden quedar comprendidos los actos simu-
lados, los que resulten de un mandato oculto, la demostracin de la efectividad de
los aportes respecto de un bien que aparece inscripto a nombre de uno solo de los
convivientes, etctera.
54. Otros derechos reconocidos a las uniones convivencia les
r Se introduce la denominacin domicilio "efectivo" que antes traa la legislacin
El art. 599 establece que el nio, nia o adolescente puede ser adoptado por.am-
bos integrantes de una unin convivencial, entre otros.
lncdencas del CCCN. Derecho de familia
137
El art.601 permite adoptar antes de los veinticinco aos cuando uno de los con-
vivientes tiene esta edad.
El art, 602 admite que dos personas adopten conjuntamente cuando estn en
una unin convivencia!.
El art. 603 posibilita que una persona que vive en una unin convivencia! haga
una adopcin unipersonal cuando el conviviente ha sido declarado incapaz o de ca-
pacidad restringida y la sentencia le impide prestar consentimiento vlido para ese
acto.
El art. 604 regula que las personas que durante la unin convvencial mantuvie
ron estado de madre o padre con una persona menor de edad, pueden adoptarla
conjuntamente an despus de cesada la unin.
Cuando la guarda con fines de adopcin se hubiese otorgado durante la unin
convivencia! Y el perodo legal se completa despus del fallecimiento de uno de los
convivientes, el juez puede otorgar la adopcin al sobreviviente y generar vnculos
jurdicos de filiacin con ambos integrantes de la pareja (art. 605, CCCN).
En los conflictos derivados de las uniones convivencia les es competente el juez
del ltimo domicilio convivencial o el del demandado a eleccin del actor (art 718,
CCCN).
En las acciones por alimentos y por pensiones compensatorias entre convivien-
tes es competente el juez del ltimo domicilio convivencia!, o el del domicilio del
benefciario, o el del demandado, o aquel donde deba ser cumplida la obligacin
alimentaria, a eleccin del actor (art. 719, CCCN). A pesar de lo dispuesto en esta
norma debe tenerse en cuenta que no se ha establecido entre los convivientes el
deber de prestarse alimentos.
Las medidas provisionales relativas a las personas y a los bienes que estn previs-
tas para los casos de divorcio y nulidad de matrimonio se aplican tambin a las unio-
nes convivencia les en cuanto sea pertinente (art. 723, CCCN).
El anlisis de las medidas provisionales relativas a las personas y a los bienes ha
La exclusin de la vocacin sucesoria del cnyuge no se produce cuando el cau-
sante muere dentro de los treinta das de contrado el matrimonio a consecuencia
de enfermedad existente en el momento de la celebracin, conocida por el suprs-
tite, s fue precedido de una unin convivencia! (art. 2436, CCCN).
Entre convivientes se suspende el curso de la prescripcin durante la unin con-
vivencia! (art. 2543, inc. b, CCCN).
Utilizando una terminologa un tanto diferente a la del art. 718, el art. 2627 es-
tablece que las acciones que surjan como consecuencia de la unin convivencia! de
ben presentarse ante el juez del domicilio efectivo comn de las personas que la
constituyan o del domicilio o residencia habitual del demandado.
referida al matrimonio, aunque el art. 718alude tan slo al ltimo domcilioconvi-
 Jorge O. Azplri
138
vencial, lo que, si bien no genera dificultades interpretativas, pone en evidencia.
una falta de coordinacin en la redaccin.
Lo que s resulta relevante es que adems del domicilio del demandado se inclu-
ya en el art. 2627 la opcin por accionar ante el juez de su residencia habitual que
no se contempla en el art. 718.
Ya se ha explicitado la diferencia conceptual entre domicilio y residencia habi-
tual, y en este caso permite accionar ante esta ltima que puede ser un lugar de ve-
raneo o de traslado por razones de trabajo o enfermedad en los que no exista la in-
tencin de hacer de ese lugar el centro de su vida.
Asu vez, la unin convivencialse rige por el derecho del Estado en donde se pre-
tenda hacer valer (art. 2628, CCCN).
Esta disposicin tpica del derecho internacional privado, determina que la le-
gislacin del lugar donde tengan su domicilio los convivientes o el domicilio o resi-
dencia del demandado van a determinar el derecho aplicable a las uniones convi-
venciales.
Por otra parte, el art. 2629 del CCCN establece en su parte pertinente que:
"... Las accionesde alimentos entre cnyuges o convivientes deben deducirseante
el juez del ltimo domicilio conyugal o convivencia!, ante el domicilio o residencia
habitual del demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolucin del
vnculo ... ",
Sin embargo, como se ha comentado, no hay deber alimentario entre los convi-
vientes durante la vida en comn y tampoco luego del cese de la unin conviven-
cial, por lo que fijar las normas de competencia internacional para esa accin resul-
ta ser Incongruente con el resto del articulado.
Slo resultara aplicable esa norma de reenvo cuando el domicilio se encontra-
se en el exterior y la legislacin del lugar reconociera el deber alimentario entre
convivientes.
Lo mismo puede afirmarse respecto del art. 2630 del CCCN que regula el dere-
cho aplicable a los alimentos entre convivientes.
55. La unin convivenclal como causa de prdida de derechos
El cnyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cnyuge mientras no
constituya una unin convivencial (art. 67, CCCN).
El derecho alimentario fijado a favor de un cnyuge durante la convivencia o la
separacin de hecho se pierde si el cnyuge alimentado inicia una unin conviven-
dal, entre otros casos (art. 433, in fine, CCCN).
Tambin cesa el derecho alimentario posterior al divorcio cuando el alimenta-
do vive en una unin convivencia! (art. 434, CCCN).
Captulo VIII
Parentesco
56. Conceptos y cmputo
Siguiendo en lneas generales la redaccin anterior del Cdigo Civil, se brindan
diversos conceptos referidos a este tema y se determina la forma de efectuar el
cmputo correspondiente.
.'El concepto de parentesco surge del art. 529 del CCCN: "Es el vnculo jurdico
existente entre personas en razn de la naturaleza, las tcnicas de reproduccin
humana asistida, la adopciny la afinidad ... ".
Se ha modificado la denominacin, ya que antes se mencionaba el parentesco
por consanguinidad y ahora se alude al parentesco por la naturaleza.
. La razn de ser de este cambio se debe a que en materia de filiacin hay vnculo
cuando ste se ha generado a partir de gametos, pero stos no necesariamente
pueden haber sido aportados por los progenitores.
No es correcta la mencin que se hace del parentesco en razn de las tcnicas de
reproduccin humana asistida, porque tambin en este caso hay conjuncin de ga
metos para formar un nuevo individuo, por lo que el hecho biolgico es similar al
que ~e produce por la naturaleza. La diferencia es que en un caso se genera a par
tir de una relacin sexual y en el otro por medio de una tcnica mdica.
Lo realmente relevante, y que genera el vnculo, es la voluntad procreacional
que tienen las personas que han decidido utilizar las tcnicas para asumir luego la
posicin jurdica de progenitores.
Se adara dentro del mismo art. 529 que cuando el Cdigo menciona e! paren-
tesco sin hacer distinciones se aplica al parentesco por naturaleza, por las tcnicas
de reproduccin humana asistida y por adopcin, sea en lnea recta o colateral.
Reitera luego que la proximidad del parentesco se establece por lneas y grados
(art. 530, CCCN) y se define al grado como el vnculo entre dos personas que perte-
necen a generaciones sucesivas; la linea como la serie no interrumpida de grados;
el tronco como el ascendiente del cual parten dos o ms lneas y finalmente se aa-
de elconcepto de rama como la linea con relacin al tronco (art. 531, CCCN).
140 Jorge O. Azpiri
Continan los conceptos cuando se definen la lnea recta y la colateral. La pri-
mera es la que une a los ascendientes y los descendientes, y la segunda es la que une
a !os descendientes de un tronco comn (art. 532, CCCN).
El cmputo del parentesco en la lnea recta se hace contando las generacio'nes
existentes entre las personas cuya relacin se procura establecer. En la lnea colate-
ral los grados se cuentan por generaciones, sumando el nmero de grados que hay
en cada rama entre cada una de las personas cuyo parentesco se quiere computar
y el ascendiente comn (art, 533, CCCN).
Se han eliminado acertadamente los ejemplos de cmputo que traa la legisla-
cin anterior, ya que no aadan ningn elemento a los conceptos reseados.
Tambin se definen los hermanos bilaterales como los que tienen los mismos pa-
dres y los hermanos unilaterales como los que proceden de un mismo ascendiente
en primer grado pero difieren en el otro (art. 534, CCCN).
No se ha definido e I parentesco por adopcin, pe ro s se. han elaborado los con
ceptos del parentesco de la adopcin plena y de la adopcin simple.
En la adopcin plena, el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendra
un hijo del adoptante con todos los parientes de ste. La adopcin simple slo crea
vnculo de parentesco entre el adoptado y el adoptante {art. 535, CCCN).
Adems se puntualiza que en ambos casos el parentesco se crea con los lmites
determinados por el Cdigo y la decisin judicial que dispone la adopcin, ya que
el juez puede variar los alcances que resultan de este vnculo.
Por ltimo, define el parentesco por afinidad como el que existe entre la petso-
na casada y los parientes de su cnyuge, y el cmputo se hace por e! nmero de g~a-
dos en que el cnyuge se encuentra respecto de esos parientes (art. 536, CCCN).
Se reitera que el parentesco por afinidad no crea vnculo alguno entre lospa-
rientes de uno de los cnyuges y los parientes del otro.
57. Efectos civiles del parentesco
Dentro de los efectos civiles puede sealarse la incapacidad de derecho para ce-
lebrar matrimonio que resulta de los impedimentos basados en el parentesco (art.
403, incs. a, by e, CCCN).
Un funcionario pblco no puede intervenir en un instrumento en el que un pa-
riente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad sea personalmente in-
teresado (art. 291, CCCN).
Tampoco pueden ser testigos en instrumentos pblicos los parientes del oficial
pblico dentro del cuarto grado y segundo de afinidad (art. 295, inc. ti, CCCN).
Los parientes tienen derecho alimentario (arts. 537 y 538, CCCN), pueden reque-
rir la comunicacin con miembros de su familia menores de edad, con capacidad
restringida o enfermos o imposibilitados (art. 555, CCCN), tienen vocacin suceso-
ria (arts. 2426 al 2440, CCCN), tienen legitimacin para oponerse a la celebracin
Incidencias del CCCN. Derecho de famila 141
del matrimonio (art. 411, inc. b, CCCN) y para demandar la nulidad de las nupcias
(arts. 424 y 425, inc. a y b, CCCN), para demandar la declaracin de incapacidad o de
capacidad restringida (art. 33, inc. e, CCCN), no pueden ser designados tutores por
parientes del juez (art. 108, inc. a, CCCN) y pueden ser designados curadores (art.
139, CCCN).
58. Alimentos
a) Fundamento
Uno de los deberes y derechos que surge a partir del parentesco es el referido a
los alimentos.
La solidaridad que existe entre los miembros de una familia se materializa en el
deber alimentario, que consiste en prestarse los recursos necesarios para fa subsis-
tencia (art. 545, CCCN).
Es diferente del que surge de fa responsabilidad parental cuya cuantla depende
de la fortuna de los progenitores, mientras que entre parientes debe cubrir necesi-
dades bsicas.
Adems, el pariente de be demostrar la necesidad de a I i mentas; por el contrario
el deber que surge de la responsabilidad parental no requiere que el hijo acredite
la falta de medios.
Tambin se diferencia de la obligacin alimentaria que surge de un convenio o
de una disposidntestamentaria, ya sea en forma de legadodea!mentosodecar-
ga impuesta a un heredero o a un legatario, porque en estos casos la medida de la
obligacin alimentaria depende de lo que se haya estipulado, resultando supleto-
ria la enunciacin que hace e! art. 2509 del CCCN.
b) Parientes obligados
Se ha establecido cules son los parientes obligados a prestarse alimentos y el
orden en que deben cumplir con ese deber.
En primer lugar se mencionan a los ascendientes y descendientes y, entre ellos,
estn obligados preferentemente los ms prximos en grado. Luego se incluyen a
los hermanos bilaterales y unilaterales (art. 537, CCCN).
Y ms adelante se indica que entre los parientes por afinidad nicamente se de-
ben alimentos los que estn vinculados en lnea recta en primer grado (art. 538,
CCCN).
En estos supuestos, los alimentos son debidos por los que estn en mejores con
diciones para proporcionarlos. Cuando dos o ms de ellos estn en condiciones de
hacerlo, estn obligados en partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferen-
tes, segn la cuanta de los bienes y cargas familiares de cada obligado (art. 537,
prr, 2, CCCN).
142 Jorge O. Azpiri
e) Caractersticas del deber alimentario
Es recproco porque los parientes que tienen el derecho a reclamar alimentos
tambin estn obligados a prestarlos porque no se mencionan diferencias entre
ellos al tiempo de imponer este deber.
El deber alimentario es inalienable, irrenunciable, inembargable, incompensa-
ble, irrepetible y sucesivo.
Es inalienable porque el derecho en s mismo no puede ser objeto de transac-
cin, de cesin ni de gravamen. Tampoco puede ser objeto de renuncia ni de em-
bargo (art. 539, CCCN).
Se ha hecho hincapi en el derecho en s mismo porque !a cuanta de la presta-
cin puede ser materia de negociacin y de fijacin convencional.
No puede ser compensadacon otras obligaciones que puedan existir entre ali-
mentante y alimentado (art. 930, inc, a, CCCN), pero las prestacionesalimentarias
devengadas y no percibidas pueden compensarse, renunciarse o transmitirse a t-
tulo onerosoo gratuito porque ya han quedado incorporadas al patrimonio del ali-
mentado (art. 540, CCCN).
Es posible sealar que la transmisin a ttulo gratuito estara demostrando la tof tramita por el proceso ms breve que establezca la ley local, y no se acumula a
falta de necesidad, lo que puede redundar en el cese de ese derecho alimentario.
Lo abonado en concepto de alimentos es irrepetible, aunque luego se demues-
tre Ia falta de vnculo entre las partes (art. 539, CCCN).
Es sucesivo porque primero quedan obligados los parientes ms prximos (arts.
537 y 546, CCCN).
d) Contenido de fa obligacin alimentaria
Se han determinado los gastos que deben ser satisfechos con la cuota alimenta-
ria. En tal sentido, el art. 541 del CCCN menciona lo necesario para la subsistencia,
habitacin, vestuario y asistencia mdica, correspondientes a la condicin del que
la recibe, en la medida de sus necesidadesy de las posibilidades econmicasdel ali-
mentante. Si e! alimentado es una persona menor de edad comprende, adems, lo
necesario para la educacin.
Se ha mejorado el alcance de la obligacin, ya que comprende todos los gastos
de asistenda mdica y no slo la asistencia a la enfermedad que reconoca la legis-
lacin anterior.
Adems, se ha puntualizado que cuando el alimentado es un menor de edad se
deben cubrir tambin las necesidadesque surjan de su educacin como una mane
ra de posibilitar su desarrollo posterior.
Como se mencion, los alimentos entre parientes cubren necesidadesde subsis-
tencia y esa ser la medida de la prestacin, independientemente de la fortuna que
pueda tener el alimentante.
Dada esta caracterstica se excluyen los gastos de esparcimiento, los gastos su-
perfluos o de mero lujo.
Incidencias del CCCN. Derecho de fami/a 143
e) Modo de cumplimiento
La torma habitual de cumplir con la prestacin alimentaria es mediante la en-
trega de una suma de dinero (art. 542, CCCN).
Sin embargo, el alimentante puede solicitar y el juez autorizar que sea cumpli-
da de otra manera cuando existan motivos suficientes. Es posible que todo o parte
de las necesidades del alimentado sean cubiertas con prestaciones en especie y no
en dinero.
1
, Tambin se ha estipulad e, que los pagos deben hacerse en forma mensual, anti-
cip9da y sucesiva, pero queda abierta la posibilidad de que el juez disponga que se
cumpla en perodos ms cortos y, va de suyo que si lascrcunstancias del caso lo ame-
ritan, tambin podra fijar que las cuotas sean pagadas en perodos superiores al mes.
f) Proceso de alimentos
l'a necesidad de cubrir en forma rpida las necesidades urgentes que justifican
el reclamo de alimentos obliga a que el procedimiento judicial sea gil y breve.
~s por esa razn que el art. 543 del CCCN dispone que: "La peticin de almen-
otra pretensin".
Tal disposicin debe ser compatibilizada con los cdigos de procedimientos lo-
ca le~ y en el caso de !a Capital Federal existe un proceso especial regulado a partir
del art. 618 del CPCCN. Si bien resulta dificil decir si ste es el ms breve que esta
blece la ley local ya que existe el juicio sumarsimo, lo cierto es que contempla una
tramitacin rpida que permite arribar a una sentencia en poco tiempo.
Sin perjuicio de ello, es posible requerir la fijacin de alimentos provisorios des
de que se inicia el juicio dealimentos. o bien puede ser solicitada durante su trami-
tacin a fin de ir cubriendo esas necesidades antes de la sentencia (art. 544, CCCN).
Lo mismo sucede con las expensas del juicio;que son los gastos que demande su
tramitacin y que su pago no puede ser un obstculo para que el proceso avance.
Como se seal precedentemente, el pariente que pide alimentos debe probar
que le faltan los medios econmicos suficientes y I a i mposi bil idad de adquirirlos can
su trabajo, cualquiera quesea la causa que haya generadota! estado(art. 545, CCCN).
Se detalla en la norma en cuestin una parte de la prueba que debe aportar el
actor y ella tender a demostrar su estado de indigencia, que es el recaudo esencial
para la procedencia de los alimentos entre parientes.
No podr oponerse como defensa frente a esa pretensin que la imposibilidad
desubsistir se debe a la propia inconducta de quien promueve la demanda, ya que
la solldaridadfamlar que justifica estos alimentos no puede ser dejada de lado por
mas que el comportamiento del actor sea criticable.
Por otra parte, la prueba no slo debe demostrar esa situacin sino que tambin
corresponde acreditar el caudal de bienes del demandado a fin de justificar lapo-
sibilidad de cumplimiento de una sentencia condenatoria.
144 Jorge O. Azpir
Esto no sgnifica que la cuota a fijarse tenga que guardar relacin con la sltua-
cin econmica del alimentante porque slo se deben cubrir las necesidades, de
subsistencia, pero s es importante que al cumplir con la sentencia no se le provo-
que un perjuicio ineludible a ste.
g) Prelacin y contribucin
Como los alimentos entre parientes se deben de acuerdo a la proximidad en el
vinculo que exista, en primer lugar estn obligados los parientes ms prximos al
reclamante y en forma subsidiaria los siguientes.
Y los que se encuentran en el mismo grado estn todos obligados a satisfacer las
necesidades de subsistencia del alimentado.
Por esa razn, cuando se ha demandado a un pariente y existen otros que estn
en un grado mas cercano al actor, o bien hay otros que tienen e! mismo grado,
aqul puede demostrar esta situacin a fin de ser desplazado o concurrir con stos
en el cumplimiento de la prestacin (art. 546, CCCN).
En el caso de que se haya demandado a algunos parientes que estn en el mis-
mo grado, pero existen otros a quienes tambin les correspondera participar en el
cumplimiento de este deber, el demandado puede requerir que se los cite a todos
o a algunos de ellos a participar en el juicio para que la sentencia los alcance.
Este deber de contrbucin se extiende tambin a los alimentos que ya hayan si-
do abonados, ya que el pariente que los ha satisfecho puede repetir lo pagado de los
otros obligados en proporcin a lo que a cada uno le corresponde {art. 549, CCCN).
Esta solucin es novedosa ya que en la legislacin anterior no era posible reque-
rir la contribucin sobre lo ya pagado.
El reclamo de esta contribucin a lo abonado no podr tramitar dentro de! rnls-
mo proceso de alimentos porque es una cuestin ajena a su objeto, sino que ser
necesario que se concrete mediante el incidente respectivo.
11} Retroactividad de la sentencia
los alimentos entre parientes se deben desde que el obligado ha sido constitui-
do en mora; es decir, desde que el alimentado ha manifestado fehacientemente; su
intencin de reclamarlos.
Por ello, si un pariente ha interpelado a otro pariente para que le pase alimen-
tos y ste no lo hace en forma voluntaria, la sentencia a dictarse en el juicio respec-
tivo tendr efecto retroactivo al momento de la intimacin fehaciente (art. 548,
CCCN).
la nica excepcin que se reconoce a esa retroactividad se presenta cuando han
transcurrido ms de seis meses entre la intimacin y la promocin de la demanda,
ya que el transcurso de un lapso tan prolongado pone en evidencia la falta de ur-
gencia en concretar el reclamo y por consiguiente la falta de necesidad.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 145
E~ e! caso de que no se hubiera realizado una intimacin extrajudicial, la sen-
tencia tendr efecto retroactivo a la fecha de interposicin de la demanda.
i) Recursos
Es sabido que el recurso de apelacin contra una sentencia puede tener efecto
suspensivo o devolutivo. El suspensivo impide reclamar el cumplimiento de la sen-
tencia hasta que exista una resolucin definitiva, mientras que el efecto devoluti-
vo posibilita exigir lo resuelto aunque toda vi a no se encuentre firme esa sentencia.
Como la sentencia que hace lugar a la demanda viene a dar satisfaccin a un es-
tado de indigencia, el recurso de apelacin que se plantee contra ella no tendr
efecto suspensivo sino tan slo devolutivo (art. 547, CCCN).
Por otra parte, el cumplimiento de esa sentencia que todava no est firme, no
puede dar lugar a que e! demandado exija que el actor preste una fianza o una cau-
cin para asegurar la devolucin de lo que perciba en el caso de que la sentencia
sea revocada.
Las razones que justifican esta solucin se encuentran en que esos alimentos de
toda necesidad se presumen consumidos por el actor, y de ese modo se ha evitado,
aunque ms no sea en forma temporaria, el estado de indigencia en que se encon-
traba.
Y por otra parte, porque lo pagado por alimentos es irrepetible conforme lo es-
tablece el art. 539 de! CCCN.
i) Medidascautelares
El juez puede adoptar medidas que tiendan a asegurar el cumplimiento de la
sentencia que condena a pagar los alimentos.
Hasta ahora era viable la medida cautelar para procurar el cobro de los alimen-
tos ya devengados y no abonados, y slo por excepcin respecto de los alimentos
todava no vencidos.
Sin embargo, el art. 550 de! CCCN ampla la posibilidad de aplicar medidas cau-
telar~~' sin establ~c~'. ningn requisito, respecto de los alimentos futuros, ya sea
provisionales, definitivos o convenidos.
Por ello, depender de las circunstancias del caso su adopcin pero en la medi-
da en que exista la posibilidad de que el demandado rehse su cumplimiento la
misma resulta viable. '
Como en toda medida cautelar, e! obligado puede solicitar su sustitucin siem-
pre que la que ofrezca permita asegurar tambin el cumplimiento de la sentencia
de alimentos.
k) Solidar/dad
En una norma novedosa que recoge jurisprudencia anterior se ha establecido la
posibiHdadde disponer la solidaridad en el pago de fasdeudasalimentariasa quien
146 Jorge O. Azplrl
no cumpla con una orden judicial de depositar las sumas que debi descontar a su
dependiente o a cualquier acreedor (art. 551, CCCN).
El caso tiene lugar cuando el juez ntervniente en el juicio de alimentos dispo-
ne que se embarguen y depositen a la orden del juzgado determinadas sumas, y el
responsablede concretar esa resolucin se abstiene de cumplirla.
Esta omisin permite que el juez lo haga tambin responsable del pago de las
deudas alimentarias y que establezca la correspondiente solidaridad con el deudor
origina!, pudiendo en esa situacin el acreedor por alimentos ejecutar la sentencia
tambin en su contra.
El accionar omislvo puede producirse por no retener y depositar las sumas que
el obligado al pago tena que percibir de su empleador, o bien las que deba abo-
nar al deudor alimentario.
!} Intereses y otras medidas
A fin de procurar que las deudas a I i menta rias sean abonadasen tiempo y forma,
se establece que en caso de mora devengarn una tasa de inters equivalente a la
ms alta que cobran los bancos a sus clientes, segn las reglamentaciones del Ban-
co Central (art. 552, CCCN).
De este modo se pretende resarcir de la mejor manera posible al acreedor ali-
mentario por la demora en el cumplimiento de este deber, mediante la imposicin
de la tasa ms alta de los intereses compensatorios.
Pero adems, el juez puede adicionar otra tasa de inters que segun las circuns-
tancias del caso pueda justificar su aplicacin.
Tambin, y sin perjuicio de Jo establecido respecto de los intereses, el juez pue-
de imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligacin alimen-
taria, medidasrazonables para asegurar la eficacia de la sentencia (art. 553, CCCN).
Queda expedita la va para que, llegado el caso, amn de establecer los intere-
ses compensatorios y moratorias que correspondan y de adoptar medidas cautela-
res, se puedan fijar entre otras, sanciones conminatorias previstas en el art. 804.
m) Cese de la obligacin alimentaria
Se enumeran como motivos del cese de la obligacin alimentaria, que el alimen-
tado incurra en alguna causal de indignidad, cuando muere el alimentante o el ali-
mentado y cuando desaparecenlos presupuestosde la obligacin (art. 554, CCCN).
La ingratitud que se produce cuando el alimentado incurre en causas de indig-
nidad respecto del alimentante es motivo para dejar sin efecto el deber de ste de
cubrir las necesidades de subsistenciade aqul.
Como la obligacin alimentaria es inherente a la persona, la muerte de! benefi-
ciario como as tambin la del obligado al pago extinguen el deber alimentario.
La sentencia, para determinar la procedencia de los alimentos, debe tomar en
cuenta el estado de indigencia del actor y las posibilidades econmicasdel de man-
lnci~encias del CCCN. Derecho de famlia 147
dado. En el caso de haber variado sustancialmente estas circunstanciasde hecho el
juez puede decretar el cese de la obligacin alimentaria, ya sea porque el actor ya
no se encuentra en una situacin de extrema necesidad o porque el accionado no
est en condiciones de cumplimentar ese deber.
El cese, el pedido de aumento ode reduccin de los alimentosdebetramitarpor
el procedimiento ms breve que prevea la ley local, equiparando esa situacin a la
demanda de alimentos determinada en el art. 543 del CCCN.
~in embargo, en el orden local de la Capital federal se encuentra prevista la va
incidental para reclamar el cese, aumento o reduccin de los alimentos (art. 650,
CP(CN) y la misma norma dispone que en caso de aumento la nueva cuota rige des-
de .la notificacin del pedido, mientras que la jurisprudencia entiende que el cese o
reduccin operarn desde la fecha de la sentencia.
Esta diferencia de regulacin motivar, seguramente, interpretaciones encon-
tracias aunque entiendo que debe prevalecer la norma de fondo porque es la que
mejor resguarda el cumplimiento del deber alimentario.
59. Derecho de comunicacin
Modificando la redaccin anterior, ya no se hace referencia al derecho de visitas
que tena un alcance ms limitado, ni tampoco se alude a que este derecho lo tie-
nen quienes se encontraban obligados a pasarse alimentos.
Ahora se ha establecido e! derecho de comunicacin que tiene una persona me-
nor de edad, con capacidad restringida o enferma o imposibilitada con sus aseen-
dientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales o parientes por ani-
dad ~n primer grado (art. 555, CCCN).
Tambin estarn legitimados para reclamar la comunicacin, las personas que
justifiquen un inters afectivo legtimo (art. 556, CCCN), quedando encuadrados
dentro de este concepto los llamados "referentes afectivos" por el art, 7 del decr.
415/06, reglamentario de la ley 26.061.
stos son las personas que presentan vnculos significativos o afectivos en su his-
toria. personal, como asl tambin en su desarrollo, asistencia y proteccin. En tal
sentido pueden quedar encuadrados dentro de este concepto los padrinos, pare-
jas de hecho, educadores, confesores o ministros del culto, etctera, que justifi-
quen debidamente su vnculo y pretensin.
La obligacin consiguiente a este deber recae sobre los que tienen a su cargo el
cui~ado de los menores de edad, personas con capacidad restringida, enfermos o
imposibilitados, quienes deben permitir la comunicacin de stos con los legitima-
dos para reclamarla.
Ll comunicacin se concreta manteniendo contacto entre !as personas mencio-
nadas y ser el juez quien determine, en caso de resultar procedente, la forma en
que deber cumplirse con este deber.
148 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 149

La persona que tiene a su cuidado al sujeto de este derecho puede oponerse aa
pretensin argumentando que el contacto puede ocasionar perjuicios a su salud f.
sica o psquica.
En tal caso la cuestin deber tramitar por el procedimiento ms breve que pre-
vean las normas locales.
Cuando se haya hecho lugar al deber de comunicacn, y la persona que se en-
cuentre al cuidado del interesado contine sin acatar la resolucin, el juez puede
adoptar las medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia o del con
venio homologado (art. 557, CCCN).
60. Normas sobre alimentos entre parientes
en el derecho internacional privado
La parte pertinente de! art. 2629 del CCCN establece: "Las accionessobre la pres-
tacin alimentara deben interponerse, a eleccin de quien la requiera, ante los
jueces de su domicilio, de su residenciahabitual, o ante los del domicilio o residen
cia habitual del demandado. Adems, si fuese razonable segn las crcunstancias
del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado ten-
ga bienes".
Es frecuente que, dada la movilidad actual de la poblacin, el pariente acreedor
y el deudor alimentario residan en diferentes pases y la norma tiende a facilitar la
eleccin del juez competente que sea ms apto para lograr el cumplimiento d~ esa
prestacin. e
la otra alternativa ya la tena por la primera parte del art. 2629 que le permite
demandar ante e! juez de la residencia habitual del demandado, por lo que resul-
ta superflua la referencia a que se trata tambin de! lugar de celebracin del con-
venio.
En cuanto al derecho aplicable, en su parte pertinente el art. 2630 del CCCN es-
tablece: "El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor o
del deudor alimentara, el que a juicio de la autoridad competente resulte ms fa-
vorable al inters del acreedor alimentario.
Los acuerdos alimentarios se rigen, a eleccn de las partes, por el derecho del
domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de e/las al tiempo de /a celebra-
cin del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige e/derecho a alimentos ... ".
No ser el acreedor sino el juez quien decida el derecho que se aplicar al recla-
mo alimentario teniendo en cuenta lo que resulta ms favorable para aqul.
La opcin que tendr el magistrado ser elegir entre el derecho que rige en el
domicilio del acreedor o bien optar por aplicar el derecho del domicilio del deudor
alimentario.
Por el contrario, en caso de haberse celebrado un convenio, all podr haberse
determinado el derecho que regir la obligacin alimentaria, pudiendo haber op-
tado por el derecho del domicilio o residencia habitual de cualquiera de las partes
a! tiempo de hacer el acuerdo.
En caso de haber guardado silencio en e1 convenio, quedar a eleccin del ma-
gistrado determinar e! derecho que resulte ms beneficioso para el acreedor ali
mentario.

En tal sentido se brindan al actor cinco alternativas para elegir la competencia

territorial: ante el juez de su domicilio, ante el juez de su residencia habitual, ante
el juez del domicilio del demandado, ante el juez de la residencia habitual del de-
mandado y finalmente, cuando las circunstancias lo justifiquen, ante e! juez del lu-
gar donde tenga el demandado bienes.
Esta ltima alternativa es atinada porque la posibilidad de que intervenga el
juez del lugar donde el obligado tenga bienes facilita el cumplimiento efectivb de
la obligacin alimentaria.
En el caso de que los parientes hubieran celebrado un acuerdo de alimentos se
aplicar, en cuanto a la competencia territorial, la ltima parte del art. 2629 del
CCCN que dispone: " ... Sse hubiere celebrado un convenio, a opcin del actor, las
acciones pueden tambin interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de
la obligacin o el del lugar dela celebracin de dicho convenio si coincide con la re-
sidencia del demandado".
Por lo tanto la existencia de un acuerdo ampla todava ms las posibilidades de
eleccin del pariente acreedor alimentario, ya que se agrega la posibilidad d ac-
cionar ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligacin. As puede inferirse
del uso del adverbio "tambin" que se incluye en la norma.
 Captulo IX
Filiacin

61. Introduccin

Importantes reformas se han incorporado en materia de filiacin, ya que se han

regulado las consecuencias que sobre este tema producirn las tcnicas de repro-
ducdn humana asistida.
Ms all de la observacin que se har referida a que se ha considerado que la
tcnica de reproduccin humana asistida es fuente de una especie de filiacin, lo
cierto es que se ha adoptado una decisin de poltica legislativa tendiente a asimi-
lar:en la medida de lo posible el vnculo que nace como consecuencia de esta situa-
d~ con el que se genera a partir de la naturaleza.
:Esta decisin lleva a disociar el vnculo gentico del vnculo jurdico filial, permi-
tiendo que ste exista aunque no se presente coincidencia con quienes aportaron
tos gametos que generaron una nueva persona.
A partir de all se ha efectuado u na construccin jurdica mediante I a cual se pro-
cura' que el emplazamiento que surge de la voluntad procreacional cuando hay
material heterlogo sea inmediato; esto lleva a forzar situaciones que son clara-
mente incompatibles con la realidad, que indica que dos personas del mismo sexo
no pueden procrear sin recurrir al aporte de material gentico de un tercero.
Sentada esta premisa, no puede haber discriminacin en la ley cuando se regu-
lan de manera distinta situaciones que son diferentes.
Por ello, no sera merecedora de esa tacha una normativa que tratara de otro
modo a las consecuencias que en materia de filiacin se presentancuando dos per-
sonas del mismo sexo pretenden asumir el vnculo filial de otra persona.
En este caso, hay una alternativa legislativa que contempla ese propsito sin dis-
torsionar los elementos esenciales del vnculo filial, y es procurar el emplazamien-
to filial a travs de la adopcin.
En el caso de dos hombres que pretendieran quedar emplazados como proge-
nitores, puede suceder que uno de ellos haya aportado el semen que fecund un
ovul perteneciente a una mujer. sta ser la madre y el aportante del semen el
152 Jorge O. Azprl
progenitor. El otro hombre podra adoptar a la persona nacida en esas condiciones
mediante una adopcin de integracin que no requiere ni declaracin del menor
en situacin de adaptabilidad, ni guarda con fines de adopcin ni inscripcin en el
registro de adoptantes, por lo que la sentenca en e! juicio no demorara demasiado
tiempo.
Lo mismo podra suceder en el caso de dos mujeres cuando una de ellas ha dado
a luz un hijo y la otra pretendiera quedar emplazada como progenitora porque el
hombre a portante del semen puede haber quedado en el anonimato, o si es cono-
cido puede no reconocer al hijo y aunque lo hubiera hecho, nada impide que me-
diante la adopcin de integracin se establezca el vinculo filial de la otra mujer con
ese hijo.
En consecuencia, no se considera adecuado el tratamiento que se ha hecho en
materia de filiacin cuando dos personas del mismo sexo han recurrido a las tcni-
cas de reproduccin humana asistida, puesto que debi plantearse la solucin a
esas cuestiones mediante e! recurso de la adopcin.
62. Especies de filiacin y sus efectos
a) Especies de fil/acin
En el rgimen anterior las especies de filiacin eran las que se generaban por la
naturaleza o por la adopcin.
Ahora se dispone en el art. 558 del CCCN que: "La filiacin puede tenerlugarpor
naturaleza, mediante tcnicasde reproduccin humana asistida, o por adopcin".
Estimo que es un error incluir a las tcnicas de reproduccin humana asistida co-
mo una especie de filiacin, porque tanto en sta corno en la filiacin por natura-
leza existe un vulo que fue fecundado por un espermatozoide. Es decir, que en
ambos supuestos el nuevo ser se gesta de un modo natural.
La diferencia que existe entre la relacin sexual que posibilita la concepcin y
que sta se produzca mediante una prctica mdica no es suficiente para desvir-
tuar que en ambos casos la intervencin de gametos provoca la existencia deuna
nueva persona.
Cuando el espermatozoide y el vulo pertenecen al hombre y a la mujer quevan
a asumir este vnculo filial no habr un tratamiento jurdico diferenciado porque
este hecho se haya producido por la relacin sexual o por una prctica mdica. En
ambos supuestos, no hay duda de que ser una filiacin por naturaleza,
Distinta es la situacin que se presenta cuando se ha disociado el material gen-
tico de la decisin de asumir el vnculo filial. Ello ocurre cuando en la prcticam-
dica se ha utilizado material heterlogo, es decir, que uno o ambos gametos han si-
do aportados por personas diferentes a aquellos que quieren establecer el vnculo
filial.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 153
En este caso, lo que permitir que se produzca el emplazamiento filial eslavo
luntad procreacional que tienen quienes han recurrido a las tcnicas de reproduc-
cin humana asistida para gestar una nueva persona.
Por ello, la especie de filiacin que debe agregarse a la que proviene de la natu-
raleza y de la adopcin es la voluntad procreacional cuando se utiliza material ge-
ntico heterlogo.
Este comentario crtico debe considerarse reproducido en todos los casos en los
que las normas hacen referencia a las tcnicas de reproduccin humana asistida.
b) Efectos de la {/Ilacin
El art. 558del CCCN en su parte 2 establece: tr ... La filiacin por adopcin plena,
por na turafeza o por tcnicas de reproduccn humana asistida, surten los mismos
efectos, conforme a las disposicionesde este Cdigo".
No puede haber discriminacin de derechos y deberes que se sustenten en la es-
pecie de filiacin que le da origen manteniendo el criterio que traa la legislacin
anterior con e! agregado referido a las tcnicas de reproduccin humana asistida.
Se receptan as las directivas impuestas por la Convencin lnteramericana de De-
rechos Humanos en su art. 17, punto 5, y por la Convencin sobre los Derechos del Ni-
o ensu art. 2, que impiden !adiscrlminacin en razn del origen de las filiaciones,
Quedan fuera de ese enunciado la adopcin simple que tiene un alcance limita-
do conforme Jo establece el art. 535y la adopcin de integracin si el adoptado tie-
ne doble vinculo, que tendr os efectos que disponga el juez tal como lo estable-
cen los arts, 631 y 621.
Por ello, no hay discriminacin vio!atoria de las normas constitucionales ya que
se trata de sltuaclonss jurdicas diferentes.
Sin embargo, hay un tratamiento diferenciado entre la filiacin por naturaleza y
la proveniente de las tcnicas de reproduccin humana asistida porque respecto de
esta ltima se prohbe impugnar la filiacin y efectuar el reconocimiento (art. 577,
CCCN), nose permite reclamar la filiacin (art. 582), se impide impugnarla materni-
dad (art. 588, CCCN), impugnar la filiacin presumida por la ley (art. 589), negar la fi-
liacin presumida (art, 591, CCCN) e impugnar el reconocimiento (art. 593, CCCN).
Finaliza el art, 558 disponiendo que ninguna persona puede tener ms de dos
vnculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filladn.
Esta norma tiende a evitar que como consecuencia del aporte de material gen-
tico de terceros, pueda haber filiacin respecto de ms de dos personas, lo que es
ponderable.
La consecuencia de esta disposicin es que cuando una persona pretenda esta
blecer la filiacin respecto de otra que ya tiene un doble vnculo, deber en forma
previa o simultnea impugnar uno de esos emplazamientos.
Sin embargo, existen situaciones en las que existen simultneamente ms de
dos vnculos filiales, como ocurre en el caso ya sealado del art. 621 en materia de
154 Jorge o. Azplr
adopcin, porque puede haber vnculo con los adoptantes y subsistir el vnculo con
la familia de origen. Lo mismo puede suceder enel caso de la adopcin plena cuan-
do media reconocimiento o accin de filiacin contra sus progenitores a los efectos
de posibilitar tos derechos alimentarios y sucesorios previstos en el art. 624, e igual
situacin se presenta en el caso de adopcin simple conforme resulta del art. 628
del CCCN.
63. Certificados de nacimiento
Se reproduce con algunas modificaciones la norma anterior. Se ha reemplazado
el adverbio "nicamente" por "slo"; la frase "ha sido o no concebida durante el
matrimonio" por "ha nacido o no durante el matrimonio" y se ha suprimido lapa-
labra "plenamente" referida a la adopcin.
El propsito de la disposicin es evitar que del acta de nacimiento surja la natu-
raleza del vnculo filial para que no puedan efectuarse discriminaciones basadas en
ese origen. . . . De este modo se fija el lmite temporal durante el cual debe mantenerse el con-
A tal fin el art. 559 del CCCN dispone: "El Registro del Estado Ovil y CapaCJdad
de /as Personasslo debe expedir certificados de nacimientoque sean redactados
en forma tal que de eilos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matri-
monio, por tcnicas de reproduccin humana asistida, o ha sido adopt~da ".
No se ha solucionado el caso que se presenta cuando hay un solo vinculo esta
blecido, ya que el acta respectiva pondr en evidencia que se trata de una filiacin
extramatrimonial.
El hecho de no constar en el acta si la filiacin se ha originado en las tcnicas de
reproduccin humana asistida coloca en un estado de indefensi~n al hijo porque
no sabr si se encuentra en condiciones de impugnar el vnculo o s1 carece de ese de-
recho conforme se rese en el apartado anterior, lo que puede provocar la decla-
racin de inconstitudonalidad.
Lo mismo puede suceder en el caso de adopcin, porque no sabr si la misma ha
existido y eventualmente si tiene derecho a conocer su origen y eventua_l'.11ente a
reclamar derechos respecto de su familia de origen en el caso de la adopcin plena
contemplados en el art. 624 y en la adopcin simple en el art. 628.
64. El consentimiento en tas tcnicas
de reproduccin humana asistida
cuando las personas deciden someterse a las tcnicas de reproduccin humana
asistida deben prestar su consentimiento en forma expresa.
El art. 560 del CCCN dispone: "El centro de salud interviniente debe recabar el
consentimiento previo, informadoy libre de las personas que se someten al uso de
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 155
las tcnicas de reproduccin humana asistida. Este consentimiento debe renovar-
se 'cada vez que se procede a la utilizacin de gametos o embriones".
I Este consentimiento ha sido caracterizado como "previo" y se supone que tiene
q~e ser anterior al comienzo del tratamiento que derivar en la reproduccin hu-
mana asistida.
I
Nose aclara si el carcter de "previo" tambin se refiere a la protocolizacin an-
te bscribano pblico o certificacin ante la autoridad sanitaria, lo que deja la duda
acerca de que la prctica mdica podr o no iniciarse antes del cumplimiento de es-
tos trmites.
Asu vez, deber renovarse cada vez que se proceda a la utilizacin de los game-
tos Q embriones lo que pone fin a la discusin que se presentaba cuando se haba
comenzado la prctica y luego uno de los interesados cambiaba de parecer, o se
produca el divorcio en el lapso intermedio, o falleca uno de los interesados.
Asimismo, podr revocarse libremente el consentimiento mientras no se haya
producido la concepcin en la persona o la implantacin del embrin (art. 561, in
fine, CCCN).
sentimiento vigente para que pueda continuar la prctica mdica. Es de remarcar
que se alude a la concepcin en la persona o la implantacin del embrin, lo que
pone de manifiesto que mientras no se haya realizado alguno de estos actos, se
puede interrumpir la prctica mdica.
Lo que no se ha resuelto es, en caso de ocurrir esta revocacin del consentimien-
to, el destino que tendrn los gametos aportados y los embriones no implantados.
;r?mbin que el consentimiento sea "informado" y para satisfacer este recaudo
deber cumplirse con todos los requisitos que impone el art. 59 para los actos m-
dicbs.
r,Jo debe confundirse esa informacin con los requisitos previstos en las disposi-
ciohes especiales que se exigen para la instrumentacin del consentimiento que se
imponen en el art. 561 del CCCN.
El ltimo de los requisitos es que el consentimiento sea "libre", y ste no es pro-
pio de las prcticas mdicas sino de todo acto jurdico por lo que su reiteracin en
este caso deviene superflua.
Como se seal, el consentimiento debe ser otorgado ante el centro de salud
que va a intervenir en la prctica mdica y luego de cumplir con los recaudos pre-
vistos para su instrumentacin debe ser protocolizado ante escribano pblico o
certificacin ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdiccin (art. 561,
CC~N) y luego del nacimiento inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas (art. 562, CCCN).
Es fundamental esta ltima inscripcin, ya que de ella resultar la determina-
ci~ legal de la filiacin matrimonial, en su caso, y la prueba de la misma, conforme
lo establece el art. 569, inc. e) del CCCN.
 Jorge O. Azpri
156
-----------------------------------
No se ha previsto ningn control sobre el cumplimiento de los requisitos exigi-
dos para que e! consentimiento sea vlido ni en el centro de salud, ni ante el escri-
bano pblico o autoridad sanitaria ni ante el Registro Civil, quienes pasan a ser me-
ros receptores de informacin sin capacidad para determinar la existencia de inca
pacidades o deficiencias.
A ello cabe agregar que la informacin relativa a que la persona ha nacido por
el uso de tcnicas de reproduccin humana asistida con gametos de un tercero de-
be constar en el correspondiente legajo base para la inscripcin del nacimiento
(art. 563, CCCN).
Sin embargo, debe recordarse que del acta de nacimiento no surgir que ste se
ha producido como consecuencia de la tcnica de reproduccin humana asistida
(art. 559, CCCN).
Por esta razn el derecho a la informacin que tiene el nacido en estas condi-
ciones es de relativa aplicacin, ya que slo podr ser ejercido en el caso de que por
alguna circunstancia externa a la documentacin que obra en su poder haya toma-
do conocimiento de esa situacin.
En el caso de haberlo conocido, podr obtener del centro de salud intervinien-
te informacin relativa a datos mdicos del donante cuando es relevante para lasa-
lud, y tambin revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fun-
dadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento ms breve que.pre-
vea la ley local (art. 564, CCCN).
A ello cabe agregar que, de acuerdo al prr. 2 del art. 575, hay impedimento
matrimonial entre la persona nacida y los a portantes de los gametos en los mismos
trminos que la adopcin plena, por lo que no existir forma fehaciente de cono-
cer esa incapacidad para contraer matrimonio al no surgir de la documentacin a
su alcance la utilizacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida.
65. La voluntad procreacional
Ya se seal que la verdadera fuente de una especie de filiacin diferente,es la
voluntad procreacicnal y no la tcnica de reproduccin humana asistida.
Se reafirma esta conclusin con lo expresado por el art. 562 del CCCN que dispo-
ne: "Los nacidos por las tcnicas de reproduccn humana asistida son hijos de
quien dio a luz y del hombre o de la mujer que tambin ha prestado su consent
miento previo, informado y libre en os trminos delos ens. 560 y 561, debida-
mente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con in-
dependencia de quin haya aportado los gametos".
Que el hijo es de la mujer que da aluz es el resultado de la aplicacin de! art. 565,
y excluye de manera terminante cualquier otra posibilidad.
Si se pretendiera disociar el hecho del parto y la identidad del nacido del aporte
del vulo se estara abriendo la puerta al reconocimiento de la maternidad por su-
lnc/dencas del CCCN. Derecho de familia 157
--------"--------
brogacin que el CCCN no ha regulado a pesar de haber estado prevista en el An-
teproyecto.
La voluntad procreacional ser relevante respecto del hombre o de la mujer que
pretenden asumir ese vnculo filial cuando ellos no sean quienes han aportado los
gametos correspondientes.
Si la prctica mdica se ha realizado con gametos de quienes han decidido so-
meterse a ese tratamiento, el consentimiento ser irrelevante porque la filiacin
ser por naturaleza al coincidir el vnculo gentico con el vnculo jurdico.
Por este motivo, la voluntad procreadonal slo tiene trascendencia cuando se
han utilizado gametos de terceros.
Ms all de esta regulacin legal, cabe reiterar que esta misma situacin podra
haberse resuelto mediante la adopcin de integracin, y es posible remarcar que
nadie tiene mayor voluntad procrea dona! que aquel que adopta a un hijo extrao
y con mayor razn cuando como en este caso se lo pretende integrar en un vnculo
familiar.
66. Determinacin de la maternidad
Se ha mantenido en esencia la determinacin de la maternidad que tena !a le-
gislacin anterior.
El art, 565 del CCCN establece: "En la filiacin por naturaleza, la maternidad se
establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido.
La nscrpcin debe realizarse a peticin de quien presenta un certificado del
mdico, obsttrica o agente de salud si corresponde, que atendi el parto de la mu-
jer a quien se atribuye la maternidad del nacdo. Esta inscripcin debe ser notifica-
da a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el naci-
miento sea su cnyuge.
Si se carece del certificado mencionado en el prrafo anterior, la inscripcin de
la maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones conte-
nidas en los ordenamientosrelatvos al Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas".
Si bien la norma regula la determinacin de la maternidad en los casos de filia-
cin por naturaleza, hay que tener en cuenta que tambin la mujerquedio a luz se
r la madre en los supuestos de utilizacin de las tcnicas de reproduccin humana
asistida, conforme resulta del art, 562. Se ratifica que la prueba del nacimiento y la
identidad de! nacido son los hechos objetivos que permiten la individualizacin de
la mujer como madre. El vnculo filia! con la madre se establece aun sin la voluntad
de ella, inclusive si ella es incapaz.
El certificado debe haber sido otorgado por el mdico u obsttrica que atendi
el parto de la mujer, y ahora se ha agregado que tambin puede ser confeccionado
por el agente de salud que hubiese intervenido.
158 Jorge O. Azpri
Se ha suprimido la exigencia de acompaar tambin la ficha de identificacin
del nacido que haba impuesto la ley 24.540 y su modificatoria, ley 24.884, pero es-
tas normas no han sido derogadas.
La identificacin del recin nacido se debe hacer conforme a las normasde la ley
26.413 de registro civil y en el mbito de la Capital federal por la ley 1226, pero es
ta ltima ley no ha sido an reglamentada.
Cuando no es la madre o su cnyuge quien ha requerido la inscripcin, sta de
be serle notificada a aqulla, pero no se ha previsto la forma en que se debe reali-
zar ni las consecuenciasde su omisin. Sin embargo, esta falta de notificacin no
afecta e! emplazamiento de la mujer como madre.
El objetivo de esta notificacin es poner en su conocimiento el vnculo que se le
ha atribuido para que pueda accionar en su caso, cuestionando la veracidad del cer-
tificado mdico o bien la falta de vnculo con el hijo que se le atribuye.
En el caso de que no se pueda presentar el certificado mdico, el art. 565 del
CCCN remite a la forma de inscripcin de la maternidad que dispongan las normas
locales.
Esta disposicin resulta aplicable tanto para ta maternidad matrimonial como
para la extramatrimonial.
Se ha eliminado la norma contenida en el anterior art. 248, ltima parte, que
permita que la mujer reconociera al hijo cuando no haba tenido lugar la inscrip-
cin prevista en el art. 242 del CCCN.
La doctrina ha sostenido que: "Por nuestra parte entendemos que la no reitera-
cin en el art. 571 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercialde la posibilidad del re-
conocimiento por la madre cuando no hubiere inscripcin segn el art. 242del Cd.
Civil no impide ni obstaculiza que, probado el embarazo, el parto y que naci un hi-
jo, inscripto el nacimiento segn las reglas registrales pertinentes, la madre pueda
determinarse como tal" 1.
Sin embargo, cuando el parto se ha producido fuera de un establecimiento asis-
tencial y la madre ha abandonado al hijo, slo podr inscribirse su nacimiento pe
ro no la maternidad, y si ella luego quiere establecer el vnculo no podra hacerlo
porque no estara habilitada para reconocerlo.
67. Determinacin de la filiacin matrimonial
A fin de adaptar la norma a la posibilldad del matrimonio entre personas del
mismo sexo ya no se presume la paternidad, sino la filiacin matrimonial, y se ha
adecuado la redaccin con ese propsito.
1 Lloveras, la filiacin: las fuentes y las acciones en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial,
en "Revista de Derecho de Familia", n66, set. 2014. p. 163.
Incidencias
1
del CCCN. Derecho de familia 159
1ambin se ha mejorado la situacin existente con anterioridad respecto de!
mhnento a partir del cual se comienza a contar el plazo de trescientos das que en
la je,gislacin derogada resultaba contradictoria.
De acuerdo al art. 566 del CCCN: "Excepto prueba en contrario, se presumen hi-
jos del o la cnyuge los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta
los trescientos das posteriores a la interposicin de la demanda de divorcio o nuli-
dad del matrimonio, de la separacin de hecho o de /a muerte.
La presuncin no rige en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asis-
tida si el o la cnyuge no prest el correspondiente consentimiento previo, infor-
mado y libre segn lo dispuesto en el Captulo 2 de este Ttulo".
1~ara la procedencia de la presuncin debe haberse establecido la maternidad
copforme a lo estipulado en el art. 565 del CCCN y adems, debe acreditarse la ce-
lebracin de un matrimonio entre la madre y su cnyuge, sin que importe el sexo
deste. .. . . . .
La presuncion comienza a regir desde el mismo da de la celebracin del matri-
monlo, y cualquier nacimiento posterior a esa fecha encuadra dentro de la norma
en'cuestin.
El lmite de la viqenciade la presuncin se encuentra enel cumplimiento del pla-
zo.de tresdentos das de la interposicin de la demanda de divorcio, o nulidad del
matrimonio, de la separacin de hecho o de la muerte.
'Este plazo ha sido tomado de la duracin mxima del embarazo que establece
el art. 20.
No hay duda de que despus de los trescientos das de la interposicin de la de
manda de divorcio o de nulidad del matrimonio ya no es posible presumir que el
cnyuge est dispuesto a asumir ese vnculo filial, puesto que no se presenta la co-
munidad ni el proyecto de vida en comn que justifica el establecimiento de la
presuncin.
Habr en estos casos una fecha cierta a partir de la cual se comienza a computar
el plazo de los trescientos das.
En e I caso de matrimonio anula do con mal a fe de ambos contrayentes, a I no pro-
d uci r efectos jurdicos conforme resulta del art. 430, no regir la presuncin de fi.
lladln respecto de los hijos que hubieran nacido durante su vigencia y hasta los
trescientos das de la interposicin de la demanda.
:c'Lando ha mediado separacin de hecho tampoco se puede afirmar la pres un
cih en el proyecto de vida en comn, porque la convivencia si existi ha finalizado
y ppr ello es razonable el cese de la presuncin de filiacin.
Pero en este caso no hay una fecha cierta a partir de la cual se pueda contar el
plazo, sino que en cada supuesto ser preciso acreditar el momento en que dejaron
de convivir.
Esta situacin dio lugar con la legislacin anterior, que era similar, a por lo me-
nos tres corrientes interpretativas. Una dice que la separacin de hecho es una ano-
160 Jorge O. Azpl'rl
---- .. ------
mal a dentro del matrimonio por lo que la presuncin sigue vigente y que para des
carta ria hay que interponer la demanda de impugnacin de la filiacin.
Otra postura afirma que la presuncin se justifica mientras se mantenga la co-
munidad de vida propia del matrimonio, y que es una ficcn atribuir los hijos al
cnyuge cuando ello ya no ocurre. En tal caso, si se ha inscripto e! hijo a nombre del
cnyuge de la madre le bastar a ste demostrar el nacimiento posterior a los tres
cientos das de separados para que caiga dicha inscripcin, y a! mismo tiempo el ter-
cero podr solicitar que se la deje sin efecto acreditando las mismas clrcunstands
para luego reconocer al hijo como propio.
Una tercera lnea argumental sostiene que se tendra que plantear una accin
de negacin de la filiacin, en la que la sola demostracin de la fecha del comien-
zo de la separacin de hecho y su comparacin con la fecha del nacimiento haran
viable el cese de la presuncin, pero esta accin no est contemplada en la legis-
lacin.
La nueva norma no ha solucionado esta discrepancia interpretativa, por lo que
seguir subsistiendo la consiguiente incertidumbre, aunque en mi opinin la se-
gunda de las posiciones es la que mejor se ajusta a la enunciacin de la separacin
de hecho como causa de cese de la presuncin de filiacin.
Sin embargo se ha defendido la indefinicin de la reforma, afirmando: "El cese
de la presuncin de filiacin matrimonia! por la separacin de hecho ocasiona siem-
pre una hiptesis de dificil resolucin, lo que en modo alguno puede ser regulado
por la ley, y deber estarse a la situacin a diagnosticar o resolver-art. 567-" 2
Me permito discrepar con esta postura por cuanto la reforma, precisamente, de-
be encarar mediante soluciones expresas las situaciones de incertidumbre que ge-
neraba la legislacin anterior, y poda perfectamente haberse optado por alguna
de las posturas doctrinarias enunciadas.
La muerte pone fin al matrimonio y luego de haber transcurrido trescientos das
de ese hecho no es posible presumir que el cnyuge fallecido tiene vnculo filial con
el hijo que dio a luz su cnyuge.
No se ha previsto en forma expresa la situacin de la declaracin de muerte pre-
sunta porque los casos de ausencia que la justifican ms el plazo de duracin del
proceso superan los trescientos das de la separacin de hecho.
Esta presuncin admite prueba en contrario, por lo que ser posible plantear las
acciones de impugnacin yde negacin de la filiacin previstas por los arts, 589y 591.
La presuncin de filiacin tambin rige cuando se ha recurrido a las tcnicas de
reproduccin humana asistida yse ha prestado el consentimiento previo, informa-
do y libre a tal fin.
z Lloveras, La filiacin: las fuentes y/as accionesen el Proyectode Cdigo Civly Comercisl,
en "Revista de Derecho de Familia", n 66, set 2014, p. 165.
lncidencasdel CCCN. Derecho de familia 161
Si faltare ese consentimiento ya no se podra atribuir el hijo al cnyuge de lama-
dre y regiran las normas de la filiacin extramatrimonial para determinar su em-
plazamiento.
68. Presuncin no inscripta en el Registro Civil
Puede suceder que un hijo nazca durante los plazos en los que se presume la fi-
liacin respecto de! cnyuge de la madre, pero que no se inscriba el hijo a nombre
de ste en el Registro Civil.
Esta situacin haba dado lugar a diferentes interpretaciones doctrinarias y ju
rlsprudenciales que no han sido resueltas en la nueva normativa, por lo que la in
certidumbre continuar existendo.
Una posicin considera que e! emplazamiento del cnyuge como progenitor
opera de pleno derecho como consecuencia de la presuncin, ya que se trata de un
imperativo legal y por ello no pertenece al poder dispositivo de la madre.
Esta postura tiene como consecuencia que el cnyuge debe accionar para pro
vocar su desplazamiento como progenitor aunque no figure como tal en el Regis-
tro Civil, y al mismo tiempo el tercero que pretenda emplazarse como progenitor
de ese hijo no podr hacerlo hasta que caga la presuncin legal mediante la accin
pertinente.
Otra postura afirma que la presuncin no puede regir cuando slo se ha inscrip-
to la maternidad, aunque el hijo haya nacido dentro de los plazos de su vigencia,
porque esta registracin est poniendo en evidencia una situacin anmala dentro
del matrimonio. Adems, el emplazamiento familiar para ser oponible a terceros
debe estar nscripto en el Registro Civl, cosa que en el caso que se analiza no ocurre.
La consecuencia de adherir a esta corriente doctrinaria es que no habr empla-
zamiento del cnyuge de la madre como progenitor, y que si este pretende asumir
ese vnculo lo puede hacer con la sola acreditacin ante el Registro Civil de su ma-
trimonio; por otra parte, un tercero no tendra inconveniente en efectuar el reco-
nocimiento de ese hijo porque no hay inscripcin que la contradiga.
Una tercera interpretacin se hace a partir de la situacin de hecho en la que se
encuentre el hijo. Si hay posesin de estado de hijo respecto del cnyuge de la ma-
dre la presuncin rige con e! consiguiente emplazamiento, mientras que si el hijo
slo tiene posesin de estado respecto de la madre, su cnyuge no est emplazado
como progenitor.
La reforma no ha soludonado esta controversia por lo que subsistir la incerti-
dumbre que existe, aunque segn mi parecer, la segunda postura es la que descri-
be con mayor precisin lo que ocurre en esos casos.
Tambin se ha defendido esta postura abstencionista de la nueva normativa: ''Y
en orden al conflicto que suscita la inscripcin del nacido determinndose un solo
polo filial -el materno habitualmente- cuando rige la presuncin de filiacin
162 Jorge O. Azpiri
matrimonial, no puede solucionarse tampoco estableciendo normas, ya que los
principios generales y el caso concreto exigirn una decisin acorde al planteo de
la realidad y a tos principios en la materia, que desborda las proyeccionesque pue-
da tener el legislador" 3.
No puede respaldarse esta posicin por cuanto la nueva normativa poda haber
adoptado una solucin expresa aun cuando la refiriera a la situacin de hecho co-
mo ocurre en la legislacin comparada (art. 313.1, Cd. Civil francs).
69. Inscripcin del hijo sin que rija la presuncin
Puede suceder que el matrimonio contine vigente pe roque los cnyugesestn
separados de hecho y el hijo nazca despusde los trescientos das de ocurrido el ce-
se de la vida en comn.
En tal caso, como se dijo anteriormente, nose presumeque el cnyuge de lama-
dre sea el progenitor.
Sin embargo, cuando concurren el consentimiento de ambos ser inscripto co-
mo hijo matrimonial a pesar de no regir la presuncin.
El art. 567 del CCCN as lo dispone: "Aunque falte la presuncin de ffiacin en
razn de la separacin de hecho de los cnyuges, el nacido debe ser inscripto como
hijo de stos si concurre el consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por netu-
raleza o mediante el uso de tcnicasde reproduccin humana asistida. En este lti-
mo caso, y con independencia de quin aport los gametos, se debe haber cumpli-
do adems con el consentimiento previo, informado y libre y dems requisitos dis-
puestos en la ley especial".
Esta norma se diferencia de la legislacin anterior en que se ha suprimido la re-
ferencia a la separacin personal porque no se ha regulado esta posibilidad frente
a la crisis matrimonial.
Tambinse ha incluido el caso del hijo nacido como consecuenciade las tcnicas
de reproduccin humana asistida que no estaba previsto con anterioridad.
No est resuelta la polmica planteada con la norma derogada acerca de s lue-
go el cnyuge respecto del cual no rega la presuncin puede impugnar la filiacin,
y entiendo que podr hacerlo porque no hay disposicin que lo impida.
70. Presuncnen caso de matrimonios sucesivos
La mujer puede haber celebrado un nuevo matrimonio luego de disuelto el pri-
mero y haber dado a luz un hijo en los plazos en que se podra presumir el vnculo
con el primer cnyuge o con el segundo.
l Llover as, La filiacin: las fuentes y las ecdones en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial,
en "Revista de Derecho de Famlia", n66, set. 2014, p. 165.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 163
El art. 568 del CCCN resuelve esta cuestin: "51 median matrmoniossucesivos de
la mujer que da a luz, se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos das
de la disolucin o anulacin del primero y dentro de los ciento ochenta das de la
celebracin del segundo, tiene vnculo filial con el primer cnyuge; y que el nacido
dentro de los trescientosdas de la disolucin o anulacin delprimero y despus de
los ciento ochenta das de la celebracin del segundo tiene vnculo filial con el se-
gundo cnyuge.
Estas presunciones admiten prueba en contrario".
Este artculo reproduce la misma solucin que traa la legislacin derogada, con
la sola diferencia que se alude ahora al primer cnyuge o al segundo cnyuge,
cuando antes se refera al primero segundo marido.
El caso de los matrimonios sucesivos de la madre pone en crisis la aplicacin de
la presuncin de filiacin establecida por el art. 566 del CCCN, ya que si se aplicara
a ste caso, tanto podra ser tenido como progenitor el primer cnyuge como el se
gurdo.
/P.ara solucionar esta cuestin, la norma opta por presumir al primer cnyuge co-
mq b,rogenitor cuando no ha transcurrido el plazo minmo de duracin del ernba-
razo entre el da en que se celebr el segundo matrimonio y el da del nacimiento.
iPor el contrario, presume que el segundo cnyuge tiene vnculo filial con el hijo
qub alumbr la mujer cuando el nacimiento se ha producido despus de ese plazo
aunque haya nacido dentro de los trescientos das de disuelto o anulado el primer
matrimonio, yde este modo se lo atribuye a un matrimonio vigente.
Esta presuncin podr ser desvirtuada mediante la accin de impugnacin de la
filiacin, tanto por el cnyuge presumido como progenitor, como por el hijo, por la
madre y tambin por el cnyuge no presumido, ya que el art. 590 confiere esta po-
sibilidad al tercero que invoque un inters legtimo.
71. Determinacin y prueba de la filiacin matrimonial
Se han mantenido los mismos casos y la misma forma de probar la filiacin ma-
trimonial que traa la legislacin anterior, y se ha agregado el supuesto referido a
las tcnicas de reproduccin humana asistida.
El art. 569 de! CCCN establece: "La filiacin matrimonialqueda determinada le
galmente y se prueba:
a) por la inscripcindel nacimiento en el Registrodel Estado Civil y Capacidad
de las Personas y por la prueba del matrimonio, de conformidad con las dis-
posiciones legales respectivas;
b) por sentencia firme en juicio de filiacin;
c) en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida, por el con-
sentimiento previo, informadoy libre debidamente inscripto en el Registro
del Estado Civil y Capacidadde las Personas".

164 --------- Jorge O. Azqlfi
El ttulo del estado de hijo matrmonia! queda conformado por el acta de n9ci-
mientoy el acta de matrimonio de sus progentoresoporsutestimonio, copia o cet-
tificado o con !a libreta de familia expedidos por el Registro Civil, conforme lo dis-
pone el art, 423.
Tambin puede tener lugar como consecuencia de una sentencia dictada en un
juicio de reclamacin de la filiacin matrimonial, que debe ser inscripta en e! Regis-
tro Civil por imperio de lo dispuesto en e! art. 78 de la ley 26.413.
Por ltimo, dice la norma -en forma equivocada a mi criterio- que el consen-
timiento que cumpla con los recaudos establecidos para posibilitar la realizacin
de las tcnicas de reproduccin humana asistida, determinan y prueban, [unto con
las nupcias, la filiacin matrimonial del hijo.
Sin embargo, esta forma de demostrar el emplazamiento matrimonia! se con-
tradice palmariamente con lo dispuesto por el art. 559 del CCCN porque del acta de
nacimiento no puede surgir que se trata de un hijo nacido por medio de tcnicas de
reproduccin humana asistida.
E! consentimiento previo, informado y libre para someterse a las tcnicas es un
requisito ineludible que debe presentarse ante el Registro Civil para poder inscri-
bir el nacimiento, conforme lo impone el art, 562.
A partir del cumpl miento de ese recaudo, el Registro Civil expedir una partida
de nacimiento en la que no conste el origen de la filiacin, por lo que el consenti-
miento para someterse a las tcnicas de reproduccin humana asistida no debe~
explicitarse y, por ello, no puede servir para acreditar la filiacin matrimonial. ;
Por lo tanto, \a prueba de la filiacin matrimonial se determina y prueba en tp-
dos los casos con la partida de nacimiento, en la que no consta el origen de la filia-
cin, y el acta de matrimonio.
72. Determinacin
de la filiacin extra matrimonial
A diferencia de lo que ocurre con la filiacin matrimonial, en este caso no exii.te
ningn elemento objetivo que permita atribuir el hijo a una persona determlnada,
y por esa razn es necesario que medie un acto de emplazamiento expreso en el s-
ta do de hijo extramatrimonial.
El art. 570del CCCN determina que: "La filiacin extramatrimonial quedad~ter-
minada por el reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libf~ al
uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida, o por la sentencia enjuiciode
filiacin que la de(lare ts!".
A las formas de emplazar que resultaban del reconocimiento y de la sentenca,
se ha aadido ahora el consentimiento prestado en las condiciones legales exigidas
para someterse a las tcnicas de reproduccin humana aslstida.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 165
En este caso, el art, 575 del CCCN establece que" ... la determinacin de /a filia-
cin se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformi-
dad con lo dispuesto en este Cdigo y en la ley especial.
Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros,no se gene-
ra vinculojurdicoalguno con stos, excepto a los fines de los impedimentos matri-
monia/es en los mismos trminos que la adopcin plena".
Sin embargo, hay que tener en cuenta que el art, 562 impone que dicho consen-
timiento debe ser inscripto en el Registro Civil para que pueda haber emplazamien-
to filial, y mientras ello no ocurre, no hay determinacin de la filiacin extramatri-
monial. Por lo tanto, la sola existencia del consentimiento no determina la filiacin
extra matrimonial sino que sta tendr lugar cuando se encuentre inscripto en el Re-
gistro Civil el nacimiento proveniente de la utilizacin de !as tcnicas de reproduc-
cin humana asistida y el consentimiento que es necesario para su inscripcin.
Por ello, no hay determinacin legal de filiacin extramatrimonia! ni presun-
cin al respecto, ni siquiera en el caso de conviviente previsto por el art. 585 porque
para que ello ocurra tiene que haber una accin de reclamacin.
73. El reconocimiento
El reconocimiento ha sido definido porladoctrinacomoel acto jurdico familiar
por el que una persona declara que otra es su hijo 4.
Este concepto encuadra dentro del alcance que e! art. 259 del CCCN establece
para los actos jurdicos, ya que se trata de un acto voluntario, lcito, que tiene por
fin inmediato la adquisicin, modificacin o extincin de relaciones o situaciones
jurdicas.
No se ha incorporado expresamente en la nueva legislacin el deber de recorto-
cer, aunque su existencia ya haba sido admitida sin discusin en la legislacin an-
terior.
El deber de reconocer surge de los arts. 7 y 8 de la Convencin sobre los Dere-
chos del Nio, incorporada a la Constitucin Nacional, que garantizan el derecho a
su identidad y a conocer a sus padres.
Adems, hay situaciones en las que resulta relevante la falta de reconocimiento
o la forma en que se ha producido el emplazamiento.
La accin de reclamacin de la filiacin conferida al hijo por el art. 582 implica
que el deber de reconocer ha sido incumplido.
Cuando ha mediado un emplazamiento voluntario y el otro ha sido resultado de
una sentencia, el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde slo al que
lo ha reconocido en forma espontnea (art. 641, inc, e, CCCN).
4 Belluscio, Manual de derecho de familia, 1996, t.11, p. 231.
166 Jorge O. Azpiri
Tambin puede ser declarado indigno el padre extramatrimonial que no ha rece
nacido voluntariamente al causante durante su menor edad (art. 2281, inc. f, CCCN).
Y finalmente, puede accionarse por los daos y perjuicios resultantes de la fa Ita de
reconocimiento, conforme lo autoriza el art. 587. A la luz de esta normativa, es indu-
dable concluir que existe el deber legal de reconocer al hijo y que no se trata de una
facultad meramente potestativa cuya omisin es intrascendente para el derecho.
74. Capacidad para reconocer
No existen normas especificas que determinen la capacidad que se debe osten-
tar para poder efectuar el reconocimiento,
Deber tenerse en cuenta la edad del menor y su grado de madurez, conforme
resulta del art. 26, para verificar si ha contado con la capacidad suficiente para re-
conocer.
Por otra parte, el art. 680del CCCN dispone que el hijo adolescente, es decir ma-
yor de trece aos, no precisa autorizacn de sus progenitores para reconocer hijos.
Queda implcito que antes de esa edad, y si cuenta con madurez suficiente, el
menor podr reconocer si los progenitores lo autorizan u obtiene la venia supleto-
ria judicial.
Cuando el reconocimiento hubiera sido hecho por un menor de edad, e! oficia!
pblico debe comunicarlo a los organismos competentes mencionados en la ley
26.061 conforme resulta del art. 44 de la ley 26.413, presuponiendo, tal vez, en for-
ma errnea, que siempre se trata de una situacin de riesgo para el menor.
El reconocimiento debe ser hecho por el reconociente en forma personal o
mediante mandatario que cuente con facultades expresas y siempre que est lndi-
vidual izada la persona a la que se reconoce (art. 375, inc, e).
75. formas de reconocer
Se han mantenido las formas de reconocer que traa la legislacin anterior, pe-
ro se ha suprimido la posibilidad de que la madre otorgue este acto cuando no se
haya determinado legalmente su maternidad.
El art. 571 del CCCN dice: "La paternidadpor reconocimiento del hijo resulta:
a) de la declaracin formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Ca-
pacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o pos-
teriormente;
b) de la declaracin realizada en instrumento pblico o privado debidamente
reconocido;
e) de las disposiciones contenidas en actos de ltima voluntad, aunque el reco-
nocimiento se efecte en forma incidental".
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 167
La forma de reconocer queda al exclusivo arbitrio del reconociente, pero es in-
dudable que cuando se hace ante el Registro Civil, la oponibilidad de ese estado
frente a terceros es inmediata.
IP'or el contrario, segn mi parecer, cuando se trate de cualquier otra forma de
reconocer valdr como emplazamiento en el estado de hijo entre las partes, pero
pata su oponibilidad deber inscribirse en el Registro Civil, y en caso de que se hu-
biera hecho en instrumento privado o en un testamento olgrafo, previamente
deber acreditarse su autenticidad.
Otra parte de la doctrina afirma que el nico reconocimiento que provoca el
emplazamiento jurdico es el que se lleva acabo ante el Registro Civil, mientras que
las otras formas de reconocer son presupuestos para que se pueda lograr dicha re-
lacin jurdica.
Y existe una tercera postura doctrinaria que confiere el efecto del emplaza
miento al reconocimiento que surge de un instrumento pblico o de un testarnen-
to 9lgrafo luego de su protocolizacin, mientras que el realizado en instrumento
privado lo tendr luego de haber sido autenticado.
~firmo que el Cdigo no ha efectuado distinciones en cuanto a la validez del
emiplazamiento entre partes que surgen de las formas de reconocer, por lo que no
es posible negarle a algunas de ellas el efecto del emplazamiento.
La reforma no ha dado solucin a esta discrepancia doctrinaria, por lo que sub-
siste .el estado de incertidumbre acerca del efecto que producen las distintas for-
mas de reconocer.
La referencia que se hace en los actos de ltima voluntad a la validez del reco-
nocimiento en forma incidental, en realidad es aplicable a todas las formas de re
conocer. Para la validez del reconocimiento hecho en un testamento no es necesa-
rio que se haya producido el fallecimiento del reconociente.
Los vicios de forma que invalidan el testamento no afectan el reconocimiento
efectuado en l porque se tratar de un instrumento escrito.
Tambin debe remarcarse que la posesin de estado no ha sido considerada co-
mo una forma de reconocer, por lo que no puede haber emplazamiento filial deri-
vado del solo comportamiento como progenitor. Sin perjuicio de ello, en su opor-
tunidad se analizar la incidencia que el trato de hijo puede tener en diversas situa-
ciones.
76. Caracteres del reconocimiento
Como todo acto jurdico, el reconocimiento tiene caracteres que han sido expre-
semente enunciados en el Cdigo, y en otros casos surgen de principios generales
de ste acto.
El'reconocimiento es "irrevocable", conforme lo dispone el art. 573. Esto quie-
re decir que una vez otorgado no puede quedar sin efecto por la sola voluntad de!
reconociente.
 168 Jorge O. Azplri
Ntese que si se aceptara la interpretacin de que slo hay emplazamiento
cuando se hace el reconocimiento ante el Registro Civii, un reconocimento instru-
mentado de otra manera podra quedar sin efecto por la voluntad en contrariode
quien otorg el acto, porque todava no se habra perfeccionado con su inscripcin
registral.
El reconocimiento es un acto "puro y simple" porque no puede sujetarse amo-
dalidades que alteren sus consecuenciaslegales (art. 573, CCCN). En caso de que se
hubiera Incluido un plazo, una condicin o un cargo, dicha disposicin se tendr
por no escrita, subsistiendo la validez legal del reconocimiento.
Se trata de un acto "unilateral", y esto significa que se perfecciona con la sola
voluntad del reconociente ya que no requiere la aceptacin del hijo (art. 573,
CCCN}, ni siquiera cuando el reconocido es mayor de edad.
El hijo no podr negarse a ser reconocido, y tampoco la madre podr oponerse
a ese acto.
No modifica este carcter el hecho de que el Registro Civil deba notificar el re-
conocimiento a la madre y al hijo o su representante legal.(art. 572, CCCN), por1q;ue
no es un requisito para el otorgamiento de! acto.
La notificacin tiene por fin poner en conocimiento de la madre el acto dJi re-
conocimiento porque implica que un hombre se ha atribuido la condicin de psdre
del hijo que ella tuvo y, por consiguiente, que ha mantenido relacionessexuales
con ella. A partir de la notificacin la madre podr accionar si el reconocimiento no
corresponde con la realidad gentica.
Tambin se debe notificar al hijo personalmente, o a su representante legal; pa-
ra a noticiarlo de su nuevo emplazamiento y para que puedan promover la accin
pertinente en caso de corresponder.
El reconocimiento es un acto "declarativo", porque pone de manifiesto una
realidad gentica preexistente y su efecto se retrotrae al momento de la concep-
cin.
No se ha reproducido la prohibicin que exista en la legislacin anterior de de- hijo como tal, ha habido alguna circunstancia que obstaculizara realizar el recono-
clarar el nombre de la persona con la que se tuvo el hijo, a menos que sta ya loiHu-
biera reconocido.
77. Personas que pueden ser reconocidas
La regla general es que toda persona viva puede ser reconocida, y aunque l,as
normas no lo establecen en forma expresa, debe existir una diferencia de sdadan-
tre reconociente y reconocido que posibilite la existencia de relacin qentkaen-
tre ellos.
Se ha dado recepcin expresa a la posibilidad de reconocer a una persona 'por
nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida (art, 574, CCCN).
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 169
Esta alternativa es consecuencia de que el comienzo de la existencia de una per-
sona humana se produce desde la concepcin, y que sus derechos y obligaciones
quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vda (arts. 19 y 21, CCCN).
La nica forma de individualizar a la persona por nacer que se quiere reconocer
es nombrando a la madre encinta, hecho ahora posible porque se ha suprimido la
restriccin que exista de declarar e! nombre de! otro progenitor.
En el otro extremo, se puede reconocer a una persona ya fallecida y quedar em-
plazado como hijo del reconociente.
Sin embargo, a fin de evitar que el reconocimiento persiga un propsito here-
ditario, el art. 573 del CCCN dispone que en ese caso no se atribuyen derechos en su
sucesin a quien lo formula, ni a los ascendientes de su rama, excepto que haya ha-
bido posesin de estado.
El fundamento tico de esta disposicin es indudable porque no resulta adecua-
do que el reconocimiento se haga para obtener una vocacin hereditaria en base a
un vnculo que no se haba establecido durante la vida del reconocido.
Tambin quedan privados de la vocacin hereditaria los ascendientes de la ra-
ma del reconociente.
Esto significa que tendrn vocacin hereditaria otros hijos del reconociente
-hermanos del reconocido post mortem- o bien hermanos de quien ha recono-
cido -tos de ste-ya que en el primer caso estarn en la lnea descendente y en
el segundo en la lnea colateral, por lo que no quedan alcanzados por la exclusin
hereditaria.
Se ha receptado una posicin doctrinaria que sostena que la prdida de lavo-
cacin hereditaria no tiene lugar cuando ha habido posesin de estado en base a
que s se lo ha tratado como ta! no se puede presumir que se ha hecho el reconoci-
miento para heredar.
Sin embargo, segn mi parecer la solucin en este caso no puede ser unvoca; es
decir que resultada necesario analizar en cada caso s, a pesar de haber tratado al
cimiento.
Como el reconocimiento se puede realizar por cualquier instrumento, aun por
uno privado, no hacerlo aunque haya posesin de estado implica un incumpli-
miento del deber de reconocer y debe, adems, recordarse que el trato como hijo
no es una forma de efectuar el reconocimiento.
Por ello, considero que la posesin de estado debe permitir el mantenimiento
de la vocacin sucesoria cuando ha existido un hecho significativo que impidi
efectuar e! reconocimiento en legal forma, como, por ejemplo, s el hijo fallece de
manera imprevista a poco de nacer.
Por ltimo, es posible sealar que no se ha reproducido la prohibicin de inscri-
bir un reconocimiento que contradiga una filiacin anteriormente establecida y,
en tal caso, promover las acciones para cuestionar el emplazamiento incompatible.
170 Jorge O. Azpiri
se ha sostenido que: "El establecimiento de la regla de "slo dos vnculosfilia
les" torna innecesario reiterar que no se puede inscribir un reconocimiento que
contradiga la filiacin establecida del hijo (prr. 2, art, 250, Cd, Civl)"5
Si~ embargo, e! hecho de que slo pueda haber dos vnculos filiales no guard~
relacin con la imposibilidad de reconocer a quien ya tiene un vnculo lncornpati-
ble. Por ejemplo, en la filiacin por naturaleza cuando aparece una mujer ?,eter
minada como madre por el art. 565, y otra mujer pretende reconocer a ese h10, no
podr hacerlo aunque slo tenga un vnculo. . ,, . .
Por otra parte, sigue vigente el art. 45 de la ley 26.413 que dice: No podran ms
cribirse reconocimientos sucesivos de una misma persona, por presuntos progem
tores de un mismo sexo. Cuando en ms de un Registro Civil se han labrado actas de
reconocmiento de una mismapersona, por presuntos progenitores de un mismose
xo en /os libros de nacimiento donde se encuentre registrado el menor, se inscribir
solamente el primer reconocimiento, dndose intervencin a la autoridad judicial
competente y hacindosesaber a las partes interesadas la resolucin adoptada".
78. Efectos del reconocimient
El reconocimiento emplaza al reconocido en e! estado de hijo extramatrimonial
del reconociente y tal estado es oponible, erga omnes a partir de su inscripcin en
el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. . . . ya ~dquiridosestn sujetosa prescripcin".
Como se indic al hacer referencia a los caracteres, el reconoclmiento nene efec
to retroactivo al momento de la concepcin. . tible~ e irrenunciables.
Sin embargo, los derechosy deberes emergentes de ese emplazamiento ~o-drn
ser ejercidos a partir del reconocimiento. Tal es el caso de los actos de administra
dnde los bienes del menor o del deber alimentario que surge de ese vncul~.
cuando el reconocimiento ha sido hecho en un testamento no es necesario es
perar hasta que se produzca el fallecimiento del testador para que aqul tenga
efecto jurldico.
Tambin hay que tener en cuenta que, por imperio del art. 5'.~
de! ~CCN, cu~n-
do se hayan utilizado gametos de terceros en los supuestosde utllizacln de las tec-
nkas de reproduccin humana asistida, no se generan vnculos jurdicos con los
a portantes de los gametos, salvo a los fines de los impedimentos matrimoniales en
los mismos trminos que la adopcin plena.
79. Accin para hacer cesar la incertidumbre
Puede suceder que una persona tenga dudas acerca del vnculo gentico Y por
ese motivo pretenda verificarlo mediante la realizacin de las pruebas pertinentes
antes de concretar el correspondiente acto de emplazamiento.
s U overas, La filiacin: las fuentes y las acciones en el Proyecto de Cdigo Civil Y (omerdal,
en "Revista de Derecho de Familia". n 66, set. 2014, p. 168.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 171
La dificultad se presenta cuando el reconociente no cuenta con la colaboracin
de .los otros involucrados en el vinculo como para llevar a cabo dichas pruebas.
.A pesar de haberse planteado este tema con anterioridad, cuya solucin moti-
v dlscrepancias jurisprudenclales, el nuevo Cdigo no ha resuelto esta delicada
cuestin.
Por ello subsiste la incertidumbre acerca del procedimiento adecuado para ob-
tener la realizacin de las pruebas genticas en forma judicial, antes de realizar el
reconocirnientos.
80. Caracteres de las acciones de filiacin
Las acciones de filiacin son una especie de las acciones de estado de familia y
stas pueden ser definidas como las que procuran obtener un pronunciamiento ju
dicial para constituir, modificar o extinguir un emplazamiento familiar.
En las acciones de filiacin lo que se persigue es establecer un vnculo que antes
no haba trascendido al plano jurdico o destruir un emplazamiento que no coind-
de con la realidad biolgica. .
El art. 576 del CCCN enuncia los caracteres de las acciones de filiacin, de la si
g uiente manera: "El derecho a reclamar la filiacin o de impugnarla no se extingue
por prescripcin ni por renuncia expresa o tcita, pero los derechos patrimoniales
Queda de este modo determinado que las acciones de filiacin son imprescrip-
Sin embargo, con una falta de coherencia notable, se han enunciado los carac-
teresde las acciones de estado familia en los arts. 712 y 713, dejando a la norma que
se comenta sin aplicacin prctica, ya que si todas las acciones de estado de familia
tienen determinados caracteres no es necesario enunciarlos respecto de cada ac-
dndefamila en particular, y menos todava cuando no hay coincidencia entre los
caracteres que se mencionan en uno y en otro caso.
Por ello deben prevalecer los caracteres que corresponden a todas las acciones
de estado de familia. As, el art, 712 del CCCN dispone: "Las acciones de estado de
familla son irrenunciablese imprescriptibles,sin perjuicio de su extincn en la ior-
mayen los casos que la ley establezca.
Lo.s derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia estn
sujetos a prescripcin".
6
: La CNCiv., Sala K, 23/9/03, u; 2004-8-969, ha resuelto que se debe promover una accin de-
clarativa de certeza. El Trib. Fam. n 5 Rosario, 28/5104, "Revista de Derecho de Familia", 2004-111-
155, ha dispuesto una medida autosatisfactiva para lograr la realizacin de la pericia, recurriendo
a la fuerza pblica en caso de negativa. La CNCiv., Sala C, 29/5/08, "Revista de Derecho de Familia",
2009 I, 15, rechaz I a medida autcsatlsfactiva dejando como nico camino posible efectuar el re-
conocimiento.

A ello se agrega que el art. 713 del CCCN establece: "Las accionesde estado de fa-
milia son de nherencapersonal y no pueden ser ejercidaspotvie de subrogacin.S-
lo se transmiten por causa de muerte en los casos en que/a ley/o establece".
En consecuencia, las acciones de filiacin son irrenunciables, imprescriptibles e
inherentes a la persona y aunque las normas no lo mencionan, tambin son inalie-
nables.
La irrenunciabilidad de las acciones de filiacin es una consecuencia de ese mis-
mo carcter que correspondeal estado de familia y esto quiere decir que en forma
voluntaria no se puede perder el derecho a ejercer dichas acciones. La renuncia re-
quiere la expresin de la voluntad, y la norma alude a que no es admisible ni aun la
renuncia tcita.
La imprescriptibilidad de las acciones de filiacin tambin deriva de la misma si-
tuacin respecto del estado de familia, ya que ste al igual que las acciones no se
pierde por el transcurso del tiempo ni se adquiere gozando de hecho de un deter-
minado estado.
Quedan fuera de esta restriccin las consecuencias patrimoniales que emanan
de un estado de familia que estn sujetas a prescripcin. Por ejemplo, la accin de
reclamacin puede ser demandada por el hijo en todo tiempo, pero la accin de da-
os y perjuiciosoriginada en la falta de reconocimiento voluntario puede prescribir.
Otra aclaracin necesaria es que s bien las acciones de estado de familia, y por
consiguiente tambin las acciones de filiacin son imprescriptibles, pueden estar
sujetas a caducidad en los casos y respecto de los legitimados que en cada situacin
se mencionan.
La caducidad es un instituto que tiene por fin consolidar un estado de familia
para que resulte inatacable en el futuro, y se diferencia de la prescripcinen que'el
plazo no puede ser suspendidoni interrumpido y que la caducidad no puede ser re-
nunciada y puede ser decretada de oficio por el juez, situacionesque no se presen-
tan en la prescripcin.
la inherencia personal tambin es un carcter del estado de familia que se tra1s-
lada a las acciones de estado de familia, y por ello a las acciones de filiacin, aunciJ1e
el art, 576 no lo mencione.
Esto significa que slo pueden ser ejercidas por el propio legitimado, quedando
vedada su promocin por va subrogatoria. Y al mismo tiempo, no se transmiten
por causa de muerte, salvo en los casos y en las condiciones que la ley en forrna'ex-
presa determina.
Nose incluye como carcter de las acciones de estado de familia, y tampoco en
forma especfica respecto de las acciones de filiacin, la inalienabilidad que es un
carcter del estado de familia y es indudable que tambin existe en las acciones.
No seria posible admitir que el ejerdclo de una accin de familia fuera cedido a
-un tercero u objeto de otra negociacin porque lo que est en juego es el estado de
las personas.
Incidencias del CCCN. Derecho de famlia 173
81. lnadmisibildad de la demanda
Cuando se ha recurrido a las tcnicas de reproduccin humana asistida con el
consiguiente consentimiento previo, informado y libre, no es admisible la impug-
nacin de la filiacin matrimonial ni extramatrimonial de los hijos nacidos de ese
modo, con independencia de quin haya aportado los gametos (art. 577, CCCN).
Ello es as! porque quien ha consentido en la realizacin de las tcnicas con apor-
te de gametos por parte de terceros, si bien no tendr vnculo gentico con el hijo
que ha nacido, no podra actuar en contra de sus propios actos para accionar cues-
tionando precisamente esa falta de vinculo.
Pero si el co nse nti miento se ha presta do para rea llzar las tcnicas con mate ria! ge-
nti co propio, es decir homlogo, la norma resulta superflua porque el vnculo coin-
cidir con la realidad biolgica, y no cabe que pueda ser impugnado, pero no por la
tcnica sino porque hay concordancia entre el vnculo natura! y el vnculo jurdico.
No se ha previsto e! caso en que se dio el consentimiento para realizar la tcnica
con material gentico propio pero se utilizaron gametos de terceros, pero en ese
caso entiendo que cabe la impugnacin porque ha faltado el consentimiento para
la reafzacin de la tcnica con material gentico ajeno.
Respecto del tercero que aport los gametos la situacin es similar, porque al
desprenderse de ese material en forma voluntaria para que sea utilizado por extra-
os para gestar un hijo no pueden generarse relaciones jurdicas con aqul (art,
575, CCCN).
Como consecuencia de ello, el aportante de los gametos no puede reconocer al
hijo y tampoco puede haber ejercicio de acciones de reclamacin por su parte, ni
reclamo de ningn vnculo en su contra, conforme resulta de la ltima parte del art,
577 del CCCN.
. Quedad.e :s~e modo tota_!mente ?isociado el vnculo gentico del vnculo jur-
1
dico que existir entre el nacido y quienes hayan prestado su consentimiento para
la utilizacin de las tcnicas, y tambin queda imposibilitado de establecerse el vn-
culo jurfdicocon quien aport los gametos, salvo los impedimentos matrimoniales.
82. Necesidad de impugnar una filiacin anterior
Como de acuerdo a lo establecido en el art. 558 de! CCCN ninguna persona pue-
detenerms de dos vnculos filiales cualquiera sea la naturaleza de la filiacin, re-
sulta imprescindible que si se pretende establecer un nuevovnculo, e! anterior que
resulta ser incompatible debe 'impugnarse.
El art. 578 del CCCN as lo dispone: "Si se reclama una filiacin que importa de-
jar sin efecto una anteriormente establecida, debe preva o simultneamente, ejer-
cerse la correspondiente accin de impugnacin".
En primer fugar, debe recordarse que esta norma se refiere al caso de una accin
de reclamacin y que no se ha reproducido la disposicin anterior que tambin exi-
174 Jorge O. Azpiri
gia la impugnacin previa o simultnea cuando se pretenda efectuar un reconoc establecer. Por el contrario, en las acciones de impugnacin, aunque medie confe-
miento incompatible con la situacin del menor.
Tambin es preciso sealar que el doble vnculo puede referirse a dos personas
de diferente o del mismo sexo, y que cuando una tercera persona pretenda recla-
mar un vinculo deber impugnaren forma preva o simultnea uno de los anterio-
res.
Si los vinculas existentes corresponden a un hombre y una mujer, y quien preten-
de reclamar es un hombre deber atacar la paternidad, y si es una mujer la mater-
nidad.
Si el vnculo es con dos mujeres y un hombre pretende reclamar tendra que im-
pugnar el vnculo con la que no dio a luz el hijo, porque la relacin con la otra mu-
jer ha sido determinada en legal forma, y lo mismo suceder si la accionante es otra
mujer.
El doble vinculo de dos hombres no aparece posible desde.el momento en que
no se ha admitido la maternidad por subrogacin, y por ello siempre habr un vn-
culo materno determinado por el parto.
83. La prueba en las acciones de filiacin
Se ha mantenido el principio de la libertad de pruebas en las acciones de filia-
cin que traa la legislacin anterior, pero respecto de la prueba pericial especfica
se ha cambiado su denominacin de "biolgica" por "gentica", lo que resulta ms
ajustado al tipo de estudio que se realiza.
Tambin se ha reiterado la posibilidad de que dichas pruebas puedan ser ofrec-
das por las partes o decretadas de oficio por el juez.
Sin perjuicio de ello, hay que tener presente que el art. 710 del CCCN referido a
todas las acciones de familia dispone: "Losprocesosde familia se rigen por los orlr
cipios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae,
finalmente, en quien est en mejores condiciones de probar".
A su vez, el art. 709 del CCCN establece: "En los procesos de familia el impulso
procesal est a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente ... ".
A la luz de estas dos normas generales, la disposicin del art. 579 del CCCN resul-
ta sobreabundante.
Las circunstancias a acreditar pueden ser la existencia de un vnculo que no ha
sido reconocido, o la carencia de un vnculo que ha quedado establecido, y esto
puede ser demostrado por hechos objetivos o por prueba cientfica.
El art. 579 en su primera parte, as lo establece: "En las acciones de filiacin se
admiten toda clase de pruebas, incluidas las genticas, que pueden ser decretadas
de oficio o a peticin de parte ... ".
En tal sentido la prueba confesional es admisible y tendr importancia decisiva
en las acciones de reclamacin porque implica reconocer el vnculo que se procura
lniliciencias del CCCN. Derecho de familia 175
sin de los hechos que la sustentan, no ser suficiente porque se requiere la demos-
tracin concreta de la falta de sustento del vnculo.
Li parte pertinente del art. 589 del CCCN respecto de la accin de impugnacin
de.la filiacin presumida por la ley, aclara: " ... Para acreditares a circunstanciapue-
de valerse de todo medio de prueba, pero no es suficiente la sola declaracin de
quien dio a luz ... ".
Respecto de la prueba documental no hay circunstancias especiales, y valdr to-
dolinstrurnento escrito -documentos, cartas, diarios ntimos, mails, mensajes de
texto, escritos en redes sociales e internet, grabaciones, fotografas. filmaciones,
etctera- en la medida en que no hubieran sido obtenidos en forma ilcita y de-
biendo probarse su autenticidad en su caso.
Cuando el documento pueda ser destruido o borrado su contenido, deber
acreditarse mediante la constatacin notarial de su existencia en un momento de-
terminado.
Tampoco presenta peculiaridades la prueba informativa, por lo que los requeri-
mientos que se hagan deben apuntar a demostrar directamente la existencia del
vnculo o bien acreditar hechos de los cuales se pueda inferir una circunstancia cu-
ya acreditacin directa es imposible o difcil.
Respecto de la prueba testimonial hay que tener en cuenta lo dispuesto por el
art. 711 del CCCN: "Los parientes y allegados a las partespueden ser ofrecidosco-
mo testigos.
Sin embargo, segn las circunstancias,el juez est facultado para no admitir /a
declaracin de personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a pres-
tar declaracin por motivos fundados".
La prueba pericial cientfica no es una sola, sino que se pueden ofrecer diferen-
tes estudios para determinar la existencia o inexistencia de vinculo entre las perso-
nas intervinientes en el juicio.
As, podrn ofrecerse pruebas antropomrficas, pruebas de los grupos eritroci-
taros, el factor RH, protenas srlcas, antgenos de histocompatibilidad y funda-
mentalmente la prueba de ADN.
s'ta consiste en la comparacin de marcadores genticos entre el interesado y
el padre o madre alegadoparaest~blecersi existen coincidencias entre ambos, y la
frecuencia con que este tipo de marcadores se presenta dentro de una poblacin
determinada.
La falta de coincidencia da como resultado la exclusin del vnculo que es certe-
ra, es decir, que descarta en un dento por ciento la posibilidad de relacin de san-
gre entre los involucrados.
La coincidencia permite admitir la inclusin del vnculo y de acuerdo al clculo
estadstico a realizar, establecer el porcentaje de probabilidades de existencia del
vnculo en cuestin.
176 Jorge O. Azplri
1
La prueba se realiza a partir de muestras que aportan los interesados y que pue-
de consistir en sangre, cabello, uas, piel, saliva, y en cualquier tejido que conten-
ga clulas humanas con ncleo.
En el caso de que existiera imposibilidad de efectuar la prueba gentica a algu-
na de las partes, losestudiosse pueden realizar con material gentico de los parien-
tes por naturaleza hasta e! segundo grado, y debe priorizarse a los ms prximos
(art. 579, parte 2, CCCN).
La proximidad del parentesco brindar un porcentaje de probabilidad de inclu-
sin ms preciso.
No se ha determinado la forma en que deben intervenir dentro del juicio estos
parientes para que aporten el material gentico, y la alternativa ser citarlos como
terceros dentro de ese pleito.
En el caso de que el presunto padre hubiera fallecido, la prueba puede realizar-
se sobre material gentico de los dos progenitores naturales de ste y ante s1:1 ne-
gativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la exhumacin del cad-
ver pudiendo el juez optar entre estas posibilidades (art. 580, CCCN).
Al haberse receptado en forma expresa esta posibilidad de hacer el estudio so-
bre material cadavrico, queda descartada la posible oposicin de los parientes del
fallecido a la exhumacin del cuerpo.
Las conclusiones del estudio pericial sern fundamentales para la resolucin del
pleito, por el grado de confiabilidad que emana de esos exmenes cuando han si-
do realizados cumpliendo con los debidos recaudos de idoneidad del perito y de re-
gularidad en su desarrollo.
84. Imposibilidad de obtener las muestras en forma compulsiva
y consecuencias de la negativa injustificada a brindarlas
Una cuestin que debatan la doctrina y la jurisprudenca con anterioridad a la
reforma era si el juez poda ordenar que se obtuvieran las muestras para realizarlos
estudios genticos en forma compulsiva.
La mayora de la doctrina y de la jurisprudencia se inclinaban por la negativa, pe-
ro existan opiniones y algn fallo que haba reconocido la admisibilidad de la ob-
tencin compulsiva de las muestras.
La reforma no se ha expedido en forma expresa sobre este tema, guardando;un
silencio que mantendr la controversia existente.
En cuanto a las consecuencias de la negativa injustificada a someterse a este.es-
tudio, tambin haba discrepancias acerca de considerarla un indicio en contra del
renuente, o bien entender que resultaba una presuncin en su contra.
La diferencia radica en que el indicio debe ser corroborado por otra prueba,
mientras que el juez puede fundar su resolucin en la sola existencia de la prssun-
cin.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 177
-----------------
..
La ltima parte del art. 579 del CCCN se ha adherido a la postura que considera
que la negativa injustificada constituye un indicio grave contrario a la posicin del
renuente.
Esta solucin es similar a la que ya traa la ley 23.511 en su art. 4, con la nica
modificacin en que ahora se la considera un indicio "grave".
A la luz de lo expuesto surge como inevitable la continuacin de la polmica
existente con anterioridad.
85. Competencia
El art. 581 del CCCN determina la competencia territorial para sustanciar las ac-
ciones de filiacin cuando son promovidas por menores de edad o con capacidad
restringida: "Cuando las acciones de filiacin sean ejercidas por personas menores
de edad o con capacidad restringida, es competente el juez del lugar donde el ac-
tor tiene su centro de vida o el del domicilio del demandado, a eleccin del actor".
Se ha receptado en forma expresa la posibilidad de accionar ante el juez del lu-
gar donde se encuentra el centro de vida del menor o del discapacitado, pero a!
mismo tiempo se le brinda la alternativa de hacerlo ante el que corresponda al do-
micilio del accionado siguiendo las reglas generales de la competencia territorial
en las acciones personales.
A su vez, el art. 720 de! CCCN contempla la competencia territorial cuando la ac-
cin de filiacin es promovida por un mayor de edad, establecindola en la que ce-
rresponde al domicilio del demandado.
86. Accin de reclamacinde la filiacin matrmonial
Esta accin tiene lugar cuando el hijo no ha sido inscripto en el Registro Civil o
bien cuando ha mediado la inscripcin pero no consta quines son sus progenito-
res y la realidad es que stos se encuentran casados.
Tambin es posible que se entable esta accin cuando el hijo aparece inscripto
como hijo matrimonial o extramatrimonial de otras personas, en cuyo caso debe
r, previa o simultneamente, impugnarse ese emplazamiento.
La primera parte del art. 582 del CCCN establece: "El hijo puede reclamar su fi-
liacin matrimonial contra sus progenitores si no resulta de la inscripcinen el Re
gistro del Estado Civil y Capacdad de las Personas. La accin debe entablarse con
tra los progenitores conjuntamente... ".
La legitimacin activa se encuentra en cabeza del hijo, quien podr entablarla
en todo tiempo. Sus herederos podrn continuar la accin iniciada por l.
Los herederos de! hijo podrn iniciar la accin si ste hubiese muerto en la me
nor edad o siendo incapaz. Si el hijo fallece antes de transcurrir un ao computado
desde que alcanz la mayor edad o la plena capacidad, o durante el primer ao si-
178 Jorge O. A:ipir
guiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su
acdn correspondea los herederospor todo el tiempo que falte para completar di-
chos plazos.
La legitimacin pasiva indica que debe ser entablada contra los progenitores
conjuntamente, producindose un litis consorcio pasivo necesario.
La prueba debe estar destinada a acreditar la maternidad de la mujer, el matri-
monio de ella con el codemandadoy el nacimiento dentro de los plazos en los que
se presume la tlliacin,
La sentencia que hace lugar a la demanda emplaza al actor en el estado de hijo
matrimonial de los demandados, y debe ser inscripta en el Registro Civil.
La accin del hijo no caduca porque puede ejercerla en todo tiempo mientras
que la de los herederos caduca cuando el hijo llega a la mayora de edad o a la ple-
na capacidadcivil y fallece, y squllos no la promueven dentro del plazo de un ao.
Igual caducidad opera cuando los herederos no demandan dentro del ao del des
cubrimiento de las pruebasen que se poda fundar la demanda.
Esta disposicin no se aplica en los supuestosde tcnicas de reproduccin huma-
na asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con in-
dependencia de quienes hayan aportado los gametos.
87. Accin de reclamacinde la filiacin extramatrimonial
Esta accin se concede al hijo para loqrar que un hombre sea declarado judicial
mente su padre, o una mujer, su madre.
En la parte pertinente del art. 582 del CCCN se ha mantenido la redaccin ante
rior con ia sola modificacin de las palabras "padre" o "madre" por "proqenito-
res": " ... El hijo tambin puede reclemer su filiacin extramatrimonial contra quie-
nes considere sus progenitores ... ".
La modificacin no se [ustlflca, porque como esta accin no se aplica en los su-
puestos de tcnicas de reproduccin humana asistida cuando ha meda do censen-
tirniento previo, informado y libre, con independencia de quienes han aportado
los gametos, slo queda como viable la accin respectode un hombre para que sea
emplazado como padre y respecto de una mujer, cuando no hubo determinacin
legal de esa maternidad, para que quede emplazada como madre.
la legitimacin activa se encuentra en cabeza del hijo y podr ejercer la accin
en todo tiempo.
Los herederos del hijo pueden continuar la accin iniciada por ste, o entablar-
la si el hijo hubiese muerto en la menor edad o sie.ndo persona incapaz, pero en es-
te supuesto la accin est sujeta a caducidad.
La legitimacin pasiva recae sobre el hombre al que se le reclama e! emplaza
miento, o eventualmente, sobre la mujer, pero no hay un litis consorcio pasivo ne-
cesario porque se trata de dos acciones independientes.
In tidenctes del CCCN. Derecho de familia 179
En caso de haber fallecido alguno de los progenitores, la accin se dirige contra
sus herederos, habindose sustituido en la reforma la expresin "sucesores univer-
sales" por "herederos".
la prueba debe apuntar a la acreditacin del vnculo que se reclama y para ello,
podr recurrirse a cualquier medio.
la sentencia que hace lugar a la demanda emplaza al actor en el estado de hijo
extramatrimonia! del demandado y debe ser inscripta en el Registro Civil.
La accin no caduca para el hijo. Para los herederos caduca en los mismos casos
que en la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial, por lo que se remite a
lo expresado en el apartado anterior.
88. Investigacin de la filiacin por el Ministerio Pblico
$~ ha reproducido, con importantes variantes, el accionar del Registro Civil y de!
Mn'istero Pblico para lograr el emplazamiento paterno.
(:ando ha nacido un hijo que slo tenga acreditada la maternidad se pone en
accin un mecanismo, primero extrajudicial y eventualmente judicial, para procu-
rar qe tambin se produzca la determinacin de la paternidad.
El art. 583 del CCCN establece; "En todos los casos en que un nio o nia aparez-
ca inscripto slo con filiacin materna, el Registro Civil debe comuncar al Ministe-
rio Publico, el cual debe procurar la determinacin de la paternidad y el reconoci-
miento del hijo por el presunto padre. A estos fines, se debe instar a la madre a su-
ministrar el nombre del presunto padre y toda informacin que contribuyaa su in-
div~uafizacin y paradero. La declaracin sobre la identidad del presunto padre
debe hacerse bajo juramento; previamente se hace saber a la madre las conse-
cuehcias jurdicas que se derivan de una manfestacin falsa.
Antes de remitir la comunicacinal Ministerio Pblico, el jefe (1 oficial del Regis
tro Civil debe citar a la madre e informarle sobre los derechos del nio y los corre-
lativos deberes maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley especial. Cum-
plida esta etapa, las actuacionesse remiten al Ministerio Pblico para promoverac-
cin judicial".
taredacdn ha quedado desordenada y confusa luego de la reforma, pero se
procurar clarificarla.
En el caso de haber nacido un hijo en cuya inscripcin conste slo la maternidad
debe intervenir el Registro Ovil para citar a la madre a fin de informarla sobre los
derechos del nio y los deberes maternos, situacin novedosa que no se presenta
en los casos en los que hay doble vnculo. No se ha especificado la forma de hacer
esta notificacin, ni las consecuencias de su omisin.
Luego se debe remitir la actuacin al Ministerio Pblico, que debe citar a lama-
dre, pero no se expresa la forma de la citacin ni las consecuencias de su inasisten-
cia ni la posibilidad de que sea trada por la fuerza pblica.
180 Jorge O. AzP.irl
------'"--"-~------~------
Si la madre concurre debe, bajo juramento de decir la verdad y asumiendo las
responsabilidades legales que derivan de una informacin falsa, suministrar la in
formacin sobre el presunto padre.
Tampoco se menciona el accionar que debe asumir el Ministerio Pblico con es}
informacin, salvo la expresin referida a procurar la determinacin de la paterM
dad y el reconocimiento del hilo por el presunto padre, por lo que cabe suponer
que deber citarlo. . tuacin.
No se ha previsto la consecuencia de la inasistencia ni la posibilidad de que sea
trado por la fuerza pblica.
En caso de fracasar el accionar extrajudicial, el Ministerio Pblico se encuentra
facultado para promover+-en representacin del hijo que es quien tiene la legiti-
macin conforme lo establece el art. 582-, la demanda de reclamacin de la pater-
nidad, y se ha eliminado, receptando la critica doctrinaria, la exigencia de la con-
formidad de la madre para hacerlo.
La redaccin de la ltima frase del art. 583 tambin es imprecisa cuando expre-
sa: " ... Cumplida esta etapa, fas actuaciones se remiten al Ministerio Pblico para
promover accinjudicial". Y no es exacta porque el Ministerio Pblico antes de ac-
cionar debe procurar el reconocimiento por parte del presunto padre y, adems,
porque si no lo logra no est obligado a demandar porque debe evaluar si se pre-
sentan los recaudos corno para que dicha accin sea viable.
En suma, el propsito de la norma es loable porque procura que toda persona
tenga tanto el emplazamiento materno como el paterno, respetando de ese modo
el derecho a la identidad del hijo que tiene raigambre constitucional, pero la redac-
cin que se ha utilizado podra ser mejorada.
89. Valor de la posesin de estado
en un juicio de reclamacin
Se ha reproducido casi textualmente !a norma anterior, con la sola supresin de
la palabra "expreso" referido al reconocimiento, y el cambio de "biolgico" por
"gentico" al calificar el nexo.
El art. 584 del CCCN ha dispuesto: "La posesin de estado debidamente acredi-
tada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea des-
virtuada por prueba en contrario sobre el nexo gentico".
La posesin de estado es el goce de hecho de un determinado estado de familia
con ttulo o sin l7.
Sin embargo, cuando hay ttulo el emplazamiento ya se ha producido; lo rel
vante de la posesin de estado tene lugar cuando no hay emplazamiento porque
es necesario dilucidar el efecto jurdico que ella producir.
7 8elluscio, Manual de derecho de familia, 1996, t.11, p. 247.
Incidencias del CCCN. Derecho de fomla 181
El caso que trata la norma mencionada tiene lugar cuando se ha promovido una
acdn de reclamacin de la filiacin extramatrimonial yse ha acreditado la posesin
de estado. En tal supuesto, el juez podr dictar una sentencia favorable mientras
no se haya demostrado fehacientemente que no hay nexo gentico entre las partes.
La redaccin anterior, que se mantiene actualmente, habla suscitado discre-
pandas doctrinarias acerca de la forma de emplazamiento que resulta de esta si-
Por una parte se sostuvo que cuando habla posesin de estado, sta tena el
efecto del reconocimiento y como tal era voluntario, sin sufrir las consecuencias
que se sealaron oportunamente sobre el reconocimiento forzado.
En sentido contrario, se afirm que la expresin del artculo en cuestin tena
como consecuencia hacer innecesaria la prueba del nexo gentico, pero que siem-
pre se trataba de un emplazamiento forzado porque la resistencia del demandado
a realizar el reconocimiento en la forma que la ley lo establece, hizo necesaria !a
tramitacin de! juicio de reclamacin y la consiguiente sentenda. De esta situacin
deriva que se lo considere un emplazamiento forzado.
Se ha desperdiciado la oportunidad de clarificar esta cuestin porque la pol-
mica subsistir en todo su alcance.
90. Presuncin de filiacin derivada de la convivencia
Reproduciendo la norma anterior con lgeras variantes, el art. 585 del CCCN es-
tablece: "La convivencia de la madre durante la poca de la concepcin hace pre-
sumir el vnculo filal a favor de su conviviente, excepto oposicin fundada".
Se ha eliminado la palabra "concubinato" y ahora se hace referencia al "conv-
iviente". Se ha sustituido la presuncin de paternidad por la presuncin de vncu-
lo filial y, finalmente, se ha cambiado la prueba en contraro por la oposicin fun-
dada.
El caso tiene lugar cuando se promueve una accin de reclamacin de la filiacin
extramatrimonia! y se demuestra que la madre manten la una convivencia durante
la poca de la concepcin. A partir de la acreditacin de este supuesto surge la pre-
suncin de la existencia de vnculo filial entre e! hijo y e! conviviente con la madre.
Generada la presuncin, el juez podr dictar una sentencia favorable siempre
que no haya sido desvirtuada por prueba en contrario, aunque la norma alude a la
oposicin fundada.
91. Alimentos provisorios
Al igual que lo establecido en el art. 544 del CCCN respecto de los parientes, el
art. 586 permite requerir la fijacin de alimentos provisorio durante la tramitacin
del juicio de reclamacin e inclusive antes de su promocin.
182 Jorge o. Azpiri
Remite a lo dispuesto en el Ttulo de "Responsabilidad parental" y el art. 658dis-
pone el deber de los padres de alimentarlos de acuerdo a su condicin y fortuna.
Por ello, cuando se acredite prima face la verosimilitud del derecho del hijo en
una accin de reclamacin de la filiacin, podr fijarse una cuota de alimentos a su
favor en forma provisoria.
En casos de urgenda debidamente acreditados tambin pueden establecerse
alimentos antes de la accin de filiacin.
Deber demostrarse el caudal del demandado y las necesidades del hijo, y la
cuota a fijarse generalmente es menor que la que resultar luego de dictada la sen-
tencia que establece el emplazamiento.
EUo es as porque todava no hay vnculo establecido, y porque la cuanta de la
prestacin de acuerdo a la condicin y fortuna del alimentante resultar la pauta
luego de la sentencia.
92. Reparacin del dao causado
Se ha receptado en forma expresa la posibilidad de reclamar el dao causado
por la falta de reconocimiento que ya haba sido admitida ampliamente por la ju-
risprudencia.
En tal sentido, el art. 587 del CCCN dispone: "El dao causado al hijo por la falta
de reconocimiento es reparable, reunidos los requisitos previstos en el Captulo 1
del Ttulo V del Libro Tercero de este Cdigo".
La mencin de este caso especfico como que genera un dao reparable es loa
ble.
Sin embargo, merece algunas observaciones.La primeradeel!asesquesi su pro-
cedencia est supeditada al cumplimiento de los requisitos que resultan de la res
ponsabilidad civil, su mencin especfica es sobreabundante.
Otra observacin es que se pone el acento en el caso de la falta de reconoci-
miento pero no se mencionan otros supuestosen los que es posible reclamar la re-
paracin del perjuicio derivado de cuestiones de filiacin, como la falsa atribucin
de la paternidad o el reconocimiento complaciente.
Una buena tcnica legislativa hubiera sido enunciar un criterio general de res-
ponsabilidad derivada de las cuestiones de filiacin, o bien puntualizar todos los
casos en que ello puede tener lugar.
Sin perjuicio de lo expuesto, resultar aplicable el art. 1717 del CCCN que esta
blece que cualquier accin u omisin que causa un dao a otro es antljurdka si no
est justificada.
El obrar ilcito en este caso emana del incumplimiento del deber de reconocer
que existe en nuestra legislacin como se explicit en el apartado respectivo.
Debe haber una relacin de causalidadentre el accionar ilcito realizado con do-
lo o culpa (art. 1724, CCCN), y el dao causado (art, 1726, CCCN).
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 183
El dao resarcible comprende la prdida o disminucin del patrimonio de la vk-
ti~a, el lucro cesante en el beneficio econmico esperado de acuerdo a la proba-
bilidad objetiva de su obtencin y la prdida de chances. Incluye especialmente las
consecuencias de la violacin de los derechos personalsimos de la vctima, de su in-
tegridad personal, de su salud psicofsica, sus afecciones espirituales legtimas y las
que resultan de la interferencia en su proyecto de vida (art. 1738, CCCN).
Finalmente, no tiene que haber eximentes de responsabilidad como las resul-
tantes de un obrar involuntario o por caso fortuito o fuerza mayor o por hechos de
untercero (arts. T730y 1731, CCCN).
La accin de daos y perjuicios debe ser interpuesta por el interesado y podr
ac~mularse a la accin de reclamacin de la filiacin o intentarse despus de la sen-
tenda,
En este ltimo caso, la demanda debe ser interpuesta dentro del plazo de tres
aos a contar de la sentencia, conforme resulta de la prescripcin para el reclamo
de la indemnizacin de daos derivados de la responsabilidad civil establecida en
el art. 2561 del CCCN.
93. Accin de impugnacin
de la maternidad
Se ha mantenido el presupuesto de hecho para la procedencia de la accin de
impugnacin de la maternidad. Sin embargo, se han introducido importantes mo-
dificaciones que pueden ser cuestionadas.
El art. 588 del CCCN dispone: "En los supuestos de determinacin de la materni-
dad de conformidad con lo dispuesto en el ert. 565, el vinculo filial puede ser im-
pugnadopor no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo ... ".
Dentro de esta regla genrica quedan comprendidos los casos de suposicin de
parto y de sustitucin de hijo. En el primero la mujer aparece inscribiendo el naci-
miento de un hijo como propio cuando en realidad no ha dado a luz, mientras que
en el segundo, en verdad la mujer alumbr un hijo pero ha sido cambiado por otro.
Hay que tener en cuenta que el CCCN no ha legislado sobre la maternidad por
subroqadn=-es ms, ha eliminado la norma que la contemplaba en el Proyecto
de ley- por lo que la maternidad conforme lo ha establecido el artculo respectivo
queda determinada por el parto y la identidad del nacido.
NO podra entonces alegarse como causa para impugnar la maternidad que otra
mujer aport e! vulo o que tiene voluntad procreacional porque sera introducir
por va [urlsprudendal la maternidad por subrogracin, sin que quede sujeta a nin-
gn requisito o restriccin.
En el rgimen anterior la legitimacin activa era amplia, pero respecto de la mu-
jer slo se la conceda cuando alegaba sustitucin del hijo o incertidumbre acerca
de la identidad del nacido.
 Jorge O. Azpiri
184
En la actualidad, el art. 588 del CCCN dispone: " ... Esta sccion de impugnacin
puede ser interpuesta por el hijo, la madre, el o la cnyuge y todo tercero que invt
que un inters legitimo ... ",
Se ha eliminado la limitacin que tenia la mujer que apareca como madre, lo
que implica que podr plantear la impugnacin aunque haya existido suposicin
de parto, lo que la hace partcipe de una maniobra dolosa para establecer el vlncu-
lo que ahora podra atacar.
El tercero que pretenda accionar debe tener un inters directo en cuestionar.la
maternidad, y no se admite cuando se trata del prespuesto para ejercer un dere-
cho respecto de otra persona.
Como a travs de esta accin se puede impugnar tanto la maternidad matrimo-
nial como la extramatrimonial, la legitimacin pasiva depende por una parte de
quien sea el que promueve la demanda, y en segundo lugar de la naturaleza del
vnculo cuestionado.
Cuando la accin la promueve el hijo la debe dirigir contra la mujer que sst.em-
plazada como su madre, y s sta est casada, tambin contra su cnyuge. portantes reformas que deben ser analizadas.
Si la accin la promueve la mujer la debe encausar contra el hijo, ysi est casada
tambin contra su cnyuge.
Si es un cnyuge el que demanda debe accionar contra la mujer que aparece co-
mo madre y contra el hijo.
Finalmente, en el caso de demandar un tercero deber entablarla contra el hi-
jo, contra la mujer que figura como madre y si sta es casada, contra su cnyuqe,
t.a prueba debe estar destinada a demostrar la falta de vnculo gentico entre el
hijo y la mujer emplazada como madre. Puede hacerse mediante prueba directade
la falta de embarazoy parto o bien del cambio de hijo, y adems demostrarse la fal-
ta de vnculo por pruebas cientficas.
La sentencia que hace lugar a la demanda desplaza a la mujer como madre del
hijo, quien quedar sin emplazamiento materno, y en caso de haber estado casada
tambin cae e! vnculo jurldico con e! cnyuge de la madre.
La otra modificacin cuestionable es que ahora esta accin est sujeta a caduci-
dad, cosa que no ocurra en la legislacin anterior.
El hijo puede iniciar la accin en todo tiempo, por lo que para l no hay caduci-
dad posible y podr promoverla mientras viva.
Para los otros legitimados la accin caduca si transcurre un ao desde la inscrip-
cin del nacimiento, o desde que se conoci la sustitucin o incertidumbre sobre la
identidad del hijo.
Esto significa que fa verdadera madre que es el caso tpico -o cualquier tercero
que invoque un inters legtimo- tiene un plazo para accionar, y si no lo hace, el
emplazamiento se consolida, salvo para el hijo. La maniobra que se puede hacer en
los casos de suposicin de parto quedara de ese modo convalidada porque la mu-
jer que dio a luz puede conocer la inscripcin del nacimiento pero por razones de
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 185
puerperio o de falta de conocimiento o de medios no estar en condiciones de de
mandar dentro del plazo del ao, lo que no parece atinado ni conveniente.
Dentro de los otros hechos que permiten iniciar el cmputo del ao se mencio-
na desde que se conoci la sustitucin o incertidumbre, pero no se menciona la su-
posicin de parto.
Esta accin no se aplica en los casos de filiacin por tcnicasde reproduccin hu-
mana asistida cuando ha mediado consentimiento previo, informado y libre, aun-
que falte el vnculo gentico.
94. Accin de impugnacin
de la filiacin presumida por la ley
Ms all de las lgicas modificaciones referidas a la denominacin de la accin
y a la posibilidad de que tanto el como la cnyuge demanden, se han realizado im-
El art. 589 del CCCN establece: "El o la cnyuge de quen da a luz puede impug-
nar el vfnculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los tres-
cientos dfas siguientes a la interposicin de la demanda de divorcio o nulidad, de la
separacin de hecho o de la muerte, mediante la alegacin de no poder ser el pro-
genitor, o que fa filiacin presumida por la ley no debe ser razonablemente mante-
nida de conformidad con las pruebasque la contradicen o en el intersdel nio. Pa-
ra acreditar esa circunstancia puede valerse de todo medio de prueba, pero no es
suficiente la sola declaracin de quien dio a luz ... ".
La norma en cuestin parece conceder la accin slo al o a la cnyuge, pero co-
mo se dispone en el art. 590la legitimacinactva es ms amplia y se comentar ms
adelante.
Se ha hecho coincidir la redaccin con lo dispuesto en el art. 566 del CCCN en
cuanto a los hijos respecto de los cuales rige la presuncin de fiacin que son los
nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a la inter-
posicin de la demanda de divorcio o nulidad, de la separacin de hecho o de la
muerte.
Los hechos que hacen procedente la interposicin de la demanda consisten en
exponer la falta de vnculo entre el o !a cnyuge de la madre y el hijo que sta ha
dado a luz.
Tal circunstancia puede deberse a que el cnyuge no puede ser el progenitor, es
decir, que ha existido una imposibilidad absoluta de haber gestado el hijo.
Tambin se puede alegar que pudo ser el progenitor, pero que existen pruebas
que excluyen esa posibilidad.
En ambos casos se est argumentando la falta de vnculo gentico que es esen-
cia! en toda accin de impugnacin de la filiacin.
186 Jorge O. Azpir
Sin embargo, se ha introducido un nuevo supuesto a alegar que es el inters del
nio. Es cierto que por imperio de la Constitucin Nacional se debe respetar siem-
pre el inters superior del nio, pero no es menos cierto que su admisin expresa,
en este caso, implica la posibilidad de rechazar, una accin de impugnacin en la
que se haya demostrado la carencia del vnculo gentico, lo que trastoca todo el sis-
tema de acciones de desplazamiento.
De resolverse sobre la base de esta alternativa quedar vigente un vnculo jur-
dico presumido por la ley pero carente de respaldo en la relacin gentica, porque
el inters del nio as lo considera conveniente, lo que estimo que es inadecuado
para rechazar una accin de impugnacin.
Como se ver, el padre gentico, como tercero con un inters legtimo, podr im-
pugnar la filiacin presumida por la ley, pero a pesar de demostrar la falta de vnculo
entre el hijo y quien figura como su progenitor y al mismo tiempo acreditar que l
es el verdadero progenitor, la accin podrla ser rechazada porque queda afectado
el inters del nio.
Si esto fuera as, toda la regulacin de la filiacin podra reducirse tanto para
emplazar como para desplazar a un hijo a una sola norma que tuviera como crite-
rio resolutivo el inters superior del nio y se evitaran innumerables discusiones
doctrinarias y jurisprudenciales, pero a! mismo tiempo se generara una situacin
de incertidumbre porque el concepto del inters del nio vara caso por caso y de
acuerdo a! criterio del juzgador.
Se ha eliminado la exigencia de acreditarla verosimilitud de los hechos que tra-
a la legislacin anterior.
La legitimacin activa est prevista en el art. 590del CCCN: "La accin de impug-
nacin de la filiacin del o de la cnyuge de quien da a luz puede ser ejercida por
ste o sta, por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un inters
legitimo ... ".
Se mantiene la legitimacin del cnyuge presumido corno progenitor y tam-
bin la del hijo.
Se ha agrega do como I e gitim ado activo a la rnad re, admitiendo su i ndusln que
haba sido propugnada por la doctrina, aunque contradice la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia que la haba rechazado por falta de mencin expresa.
Tambin se ha aadido a los terceros que invoquen un interslegltimo. Esta arn-
pliacin puede ser cuestionada desde un doble punto de vista. Por una parte, inclu-
ye sin mencionarlo al progenitor gentico que sin lugar adudas tiene un inters ie
gtimo en atacar el emplazamiento presumido por la ley, pero debi puntualizarse
su individualizacin para evitar que pudiera rechazarse in liminesu accin porque se
considera que su inters no es !egltirnoya que contradice el inters del nlo, Por ello,
debi incluirse en forma expresa al progenitor gentico como legitimado activo.
Por otra parte, el inters del tercero puede estar centrado es un aspecto eminen-
temente patrimonial, como el caso del legatario o del donatario beneficiarios de
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 187
una" liberalidad que puede afectar la legitima del hijo. No parece aconsejable que
un emplazamiento filial pueda quedar sin efecto como consecuencia de una accin
que persiga como fin ltimo resguardar un inters meramente patrimonial.
Adems, tienen la accin los herederos de los legitimados activos tal como resul-
ta de la parte del art. 590 del CCCN referida a la caducidad de la accin.
La legitimacin pasiva depende de la persona que promueva la demanda. Cuan-
do es el o la cnyuge quien inicia la accin la debe dirigir contra el hijo y contra la
madre.
Si la accin la promueve el hijo debe entablarla contra la madre y su cnyuge, ya
que est en juego no slo el vnculo en s, sino tambin la naturaleza de la mater-
nidad que pasara a ser extramatrimonial.
: En caso de promover la accin fa madre, la debe sustanciar con el hijo y con su
cnyuge.
:f)nalmente, si es un tercero deben intervenir el hijo, la madre y su cnyuge.
1
e prueba debe apuntar a la falta de vnculo entre el cnyuge presumido y el hi-
jo,yse podrn ofrecer todos los medios pero no ser suficiente la sola confesin de
la rnadre.
IL~ sentencia que hace lugar a la demanda desplaza al cnyuge como progeni-
to~ del hijo y subsiste la maternidad extramatrimonal.
La accin no caduca para el hijo quien la puede promover en cualquier tiempo.
Para los otros legitimados la accin caduca si transcurre un ao desde la inscripcin
del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el nio podra no ser hijo
1.
de quien la ley presume.
,Se ha receptado la crtica doctrinaria que se haca respecto del momento a par-
tir d~I cual comienza a computarse el plazo de un ao, y ahora, correctamente, se
toma en cuenta el momento en que se tuvo conocimiento de que el nio podra no
sersu hijo.
,Finaliza el art. 590 estableciendo: " ... En caso de fallecimiento del /egitmado
activo, sus herederos pueden impugnar la filiacin si el deceso se produjo antes de
transcurrir e/ trmino de caducidad establecido en este artculo. En este caso, la ac-
cin ~aduca para ellos una vez cumplidoel plazo que comenz a correr en vida del
legitimado".
Al hacer referencia genrica a los legitimados activos, no queda resuelto el caso
en que ha fallecido el hijo y sus herederos pretenden promover la accin, ya quepa-
ra aqul no caduca y en consecuencia no hay plazo que haya comenzado a correr a
su fallecimiento.
En tal supuesto, entiendo que el plazo de un ao regir para los herederos del
hijo a partir de su deceso porque no podran estar en peor situacin que los here-
deros de los otros legitimados.
La accin de impugnacin de la filiacin presumida por la ley no se aplica en los
casos de tcnicas de reproduccin humana asistida cuando haya mediado censen-
188 Jorge O. Azpri
--------------------
timiento previo, informado y libre, con independencia de quines hayan aport~do
los gametos.
95. Accin de negacin de la filiacin presumida por la ley
Se ha mantenido esta accin con ligeras variantes, aunque en realidad podria
haber sido suprimida por quedar este supuesto involucrado dentro de la accin de
impugnacin de la fliad presumida por la ley.
El art. 591 del CCCN la ha regulado de la siguiente manera: "El o la cnyuge de
la mujer que da a luz puede negar judicialmente el vnculo filial del hUo nacido den-
tro de los ciento ochenta das siguientes a la celebracin del matrimonio ... ",
Se la denomina accn de negacin y no de impugnacin, porque para su proce-
dencia es suficiente que se acrediten la fecha del casamiento y la fecha del naci-
miento sin que sea necesario demostrar otros hechos como la falta de vnculo.
Como el art. 566 presume la filiacin respecto de los hijos nacidos despus de la
celebracin del matrimonio, esta presuncin debe ser cuestionada, y como el art.
20 dispone que el embarazo no puede durar menos de ciento ochenta dias, nece-
sariamente la concepcin tuvo lugar antes de las nupcias.
La accin la tiene el o la cnyuge quienes son los nicos mencionados en la nor-
ma y por ello, carecen de la misma los otros legitimados para impugnar.
La demanda debe dirigirse contra el hijo y la madre por cuanto se encuentra en
cuestin e! vnculo filial matrimonial.
La prueba a rendir por el actor se reduce a la acreditacin de las fechas del caS:a-
miento y del nacimiento, que son !os presupuestos de hecho para la procedenci de
la accin de negacin.
Sin embargo, e! demandado puede oponerse a la demanda argumentando que
el o la cnyuge tena conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de la cele-
bracin del matrimonio o que hubo posesin de estado.
En este ltimo caso, a travs de la prueba del trato como hijo han quedado sub-
sumidos los supuestos que contemplaba la legislacin anterior, y que no era otra
cosa que casos en los que se haba asumido de hecho el vnculo filial.
En el supuesto de haberse demostrado que se conoca el embarazo al tiempo de
casarse o que haba existido posesin de estado la accin de negacin debe ser deses-
timada. Es evidente que tambin la defensa de los demandados puede apuntar a tje-
mostrar la existencia de vnculo gentico, lo que hara que la accin sea rechazada.
Si la demanda de negacin no prospera puede entablarse la accin de mplig
nacin de la filiacin presumida por la ley, pero habr que tener en cuenta la cadu-
cidad de esta ltima para verificar si todava es posible su planteamiento.
La accin de negacin no se aplica en los supuestos de t en kas de reproduccin
humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre,
con independencia de quines hayan aportado los gametos.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 189
96. Impugnacin preventiva de la filiacin presumida por la ley
Se ha mantenido la posibilidad de impugnacin de la filiacin antes de! naci-
miento con una regulacn similar a !a anterior, aunque pudo haber sido elimina-
da esta posibilidad sin afectar los derechos de os interesados en atacar el vnculo
despus del nacimiento.
El art, 592 del CCCN as lo ha determinado: "Aun antes del nacimiento del hijo,
el o la cnyuge pueden impugnar preventivamente la filiacin de la persona por
nacer ... ".
En cualquier caso que el cnyuge tome conocimiento de que la mujer est en-
cinta, que no es el autor del embarazo y que el nacimiento se producir dentro de
los plazos en que es presumida la filiacin, podr promoverse la impugnacin pre-
ventiva.
La legitimacin activa se concede al o a la cnyuge y tambin a la madre y a los
terceros que invoquen un inters legtimo.
La demanda debe dirigirse cuando la promueve el cnyuge contra la mujer y
tambin contra el hijo por nacer. Si la promueve la mujer contra su cnyuge y con-
tra el hijo y cuando la intenta un tercero contra la mujer, su cnyuge y el hijo.
La prueba deber estar destinada a acreditar la falta de vnculo y podr utilizar-
se cualquier medio, aunque las pericias cientficas son de dificultosa realizacin an-
tes del nacimiento.
la sentencia favorable no hace presumir la filiacin del cnyuge de quien ha da-
do a luz, y en caso de dictarse despus del nacimiento caer la inscripcin que pu-
' diera haberse realizado respecto de! ode la cnyuge de la madre.
Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin huma-
na asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con in
dependencia de quines hayan aportado los gametos.
97. Acc1n de impugnacin del reconocimiento
Con algunas modificaciones se ha mantenido la accin de impugnacin del re-
conocimiento.
El art. 593 del CCCN as lo ha establecido: "El reconocimiento de tos hijos nacidos
fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los terceros
que invoquen un inters legtimo ... ",
Se ha mejorado la redaccin al aludir a los hijos nacidos fuera del matrimonio,
ya que antes se hada referencia a los "concebidos" fuera del matrimonio.
E! presupuesto de hecho para la procedencia de la accin es la falta de vnculo
gentico entre el hijo y quien ha efectuado el reconocimiento.
La legitimacin activa la tienen el hijo y los terceros que invoquen un inters le-
gtimo.
190 Jorge O. Azplri
El reconociente carece de esta accin porque si otorg el acto sabiendo que no
era su hijo estara actuando en contra de su propio accionar y, ademas, vulnerara
la i rrevoca bi I idad del reconocimiento. Sin embargo, se ha argumentad o a favor de
esta posibilidad sobre la base del derecho a la identidad del hijo y al esdarecimlen-
to de la verdad.
Si hizo el reconocimiento habiendo incurrido en error, dolo o sufrido violencia,
estar a afectado su consentimiento, y por ello podr demandar la nulidad del acto,
no impugnarlo.
El tercero debe alegar un inters legtimo para poder impugnar el reconoci-
miento.
La legitimacin pasiva depende de quin promueva la accin. Si lo hace el hijo
debe entablarla contra el reconodente, y si la plantea un tercero deber dirigirla
contra e! hijo y el reconodente.
La prueba debe estar destinada a demostrar la falta de vnculo entre el hijo y
quien otorg el acto y podr recurrirse a cualquier medio para hacerlo.
La sentencia desplaza al reconociente de su condicin de padre, y el hijo queda
sin ese vnculo establecido.
El hijo tiene la accin en cualquier tiempo y los terceros podrn hacerlo dentro
del ao de haber conocido el acto del reconocimiento, o desde que se tuvo conoci-
miento de que el nio podra no ser su hijo.
Se ha reducido el plazo de caducidad de dos a un ao y se ha modificado el mo-
mento a partir del cual comienza a computarse dicho trmino, que ser adems de
cuando tuvo conocimiento del acto de reconocimiento, desde que supo que el ni
o podra no ser su hijo, lo que resulta ponderable.
Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin huma-
na asistida.
Tambin es posible que se plantee la accin de nulidad del reconocimiento ya
que al tratarse de un acto jurdico le caben las mismas posibilidades de falta de ca
pac dad o de vicios del consentimiento que corresponde a aquellos supuestos.
98. Normas de derecho internacional privado
referidas a la filiacin
En este aspecto es necesario distinguir diversas situaciones que se pueden pre
sentar, segn se trate de las acciones para la determinacin de la filiacin ya sea por
naturaleza o por las tcnicas de reproduccin humana asistida o bien con re ladn
al acto del reconocimiento.
a} Competencia territorial y derecho aplicable a las acdones de filiacin
En materia internacional. la competencia territorial para entender en las accio-
nes de filiacin se encuentra regulada por el art, 2631 del CCCN: "Las acciones re/a-
lnc~dencias del CCCN. Derecho de familia 191
tives la determinacin e impugnacin de la filiacin deben interponerse, a elec
cib del actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento fi
lialo1 ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor ... ".
Esta disposicin no distingue si el actor es o no menor de edad como hacen los
1581
arts, y 720, sino que determina la competencia internacional siguiendo crite-
rios diferentes a los sealados en las normas que se mencionan.
En efecto, se brinda la opcin al actor entre el juez competente en su propio do
micilio o ante el que corresponda al domicilio del demandado. situacin que no se
presenta cuando el actor es mayor de edad o plenamente capaz en las acciones que
no t~ngan componente internacional.
Hay una deficiencia de tcnica legislativa cuando se alude "a/domicilio de quien
reclama el emplazamiento filial", porque si se interpretase de manera literal, cuan
do se promueve una accin de desplazamiento no existira la opcin y slo se ten
dri~ que demandar ante el domicilio del demandado.
En cuanto al derecho aplicable en estos casos hay que tomar en cuenta lo esta-
blecido por el art. 2632 del CCCN: "El establecimientoy la impugnacinde la fifacin
se rigen por el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el de-
recho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate a/ tiem-
pode/ nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebracin del matrimonio,
el que tenga solucionesmas satisfactoriasa los derechos fundamentales del hijo.
E/;derecho aplicable en razn de esta norma determina la legitimacin activa y
pasiva para el ejercicio de las acciones, el plazo para interponer la demanda, as co-
mo los requisitos y efectos de la posesin de estado".
El criterio para la determinacin del derecho aplicable se funda en el que satis
faga de manera ms amplia y completa los derechos del hijo.
La norma no determina si la eleccin de! derecho aplicable corresponde al actor,
pero por analoga con lo establecido por el art, 2630 debe entenderse que ser el
magistrado interviniente quien decida al respecto.
Las opciones que tendr el juzgador varan alrededor del derecho existente al
tiempo del nacimiento, ya sea que corresponda al domicilio de! hijo o al domicilio
del progenitor, o bien por el que rija en el lugar de celebracin del matrimonio.
Debe recordarse que por imperio de lo dispuesto en e! art. 2614 los menores de
edad'tienen el domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental, y que en
caso de domiciliarse en Estados diferentes, el domidlio ser el lugar donde tiene e!
menor su residencia habitual.
El prrafo final del art. 2632 del CCCN adara las cuestiones comprendidas den
tro del derecho aplicable: " ... El derecho aplicable en razn de esta norma deter-
mna la legitimacin activa y pasiva para el ejercicio de las acciones, el plazo para
interponer la demanda, as como los requisitosy efectos de la posesin de estado".
Laenumeradn debe considerarse enunciativa ya que tambin debern deter-
minarse por el derecho aplicable los requisitos para la procedencia de la demanda,
 Jorge O. Azpiri
192
-------------------
Jos efectos de la sentencia y la extincin o caducidad de la accin, que son elemen-
tos esenciales que deben estar regulados por las normas que regirn la solucin del
conflicto.
La conformacin de la posesin de estado y sus efectos tambin deben surgir del
derecho que se aplique en las acciones de filiacin.
b) Competencia territorial y derecho aplicable
al reconocmiento
La ltima parte del art. 2631 del CCCN establece la competencia territorial en ~s.-
te supuesto: " ... En caso de reconocimiento son competentes_Jos_jueces ~el dom/CI-
iio de /a persona que efecta el reconocimiento, los del dom1CJl10 del h1;0 o los.del
lugar de su nacimiento". . . _ tcnicas de reproduccin humana asistida resulta de aplicacin la ltima parte del
Para que se presente esta situacin tiene que haberse suscitado un conflicto JU
didal donde se cuestione la regularidad del acto del reconocimiento, sus efectos y
eventualmente la accin de impugnacin. . .
El derecho que se aplicar ha sido determinado por el art. 2~33 del C~~N: "~as
condiciones del reconocimiento se rigen por el derecho del domicilc del h110 almo-
mento del nacimiento o al tiempo del acto o por el derecho del domicilio del autor
del reconocimiento al momento del acto.
La capacidad del autor del reconocimiento se rige por e_l derecho de su domici-
lio. La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar del acto o por el
derecho que lo rige en cuanto al fondo". . .
E! derecho que se aplicar al reconocimiento puede ser determinado por d1ve'.
sos criterios. Una pauta es el derecho del domicilio del hijo a\ mome_nto del ~ao-
mientoy la otra surge del derecho del domicilio del hijo o del reconooente al tiem-
po de hacer el reconocimiento. . .,
Una vez ms no se ha determinado a cargo de quin queda la elewon del dere-
cho a aplicar, pero no puede haber dudas, como ya se expres, que ser el juez
quien realice la eleccin por analoga con el art. 2630 ..
Distinto es el derecho aplicable en cuanto a la capacidad para reconocer que se
rige por el que corresponde al domicilio del reconociente, en forma coincidente
con lo establecido por el art. 2616.
Asu vez, la forma de realizar el reconocimiento surgir del derecho aplicable en
el lugar donde el acto fue otorgado, o bien por el que rige la cuestin de fond_o'. ~s
decir, por el del domicilio de! hijo al momento del nacimiento o por el del domkilio
del hijo o del reconociente al tiempo de realizar el reconocimiento.
e) Emplazamiento filia( constituido en el extranjero
La cuestin a resolver consiste en determinar si un emplazamiento filial consti-
tuido en el extranjero debe ser reconoddo dentro de nuestro pas.
Incidencias del CCCN, Derecho de familia 193
-----------------
El art. 2634 del CCCN contempla dos situaciones diferentes. En su primer prra-
fo se refiere al emplazamiento constituido en una filiacin por naturaleza y en el
segundo apunta a considerar el que proviene de las tcnicas de reproduccin hu-
mana asistida.
Respecto del primer caso establece: "Todo emplazamiento filial constituido de
acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en la Repblica de confor-
midad con los princpios de orden pblico argentino, especialmente aquellos que
imponen considerar prioritariamente el inters superior del nio ... ".
La realizacin de un acto de emplazamiento filial efectuado de acuerdo al lugar
de celebracin debe ser reconocido dentro del pas siempre que no vulnere el or-
den pblico interno ni resulte perjudicial para el inters superior del menor.
En cuanto al emplazamiento constituido en el extranjero como resultado de las
art. 2634 del CCCN: " ... Los principios que regulan las normas sobre filiacin por
tcnicas de reproduccin humana asistida integran el orden pblico y deben ser
ponderados por la autoridad competente en ocasin de que se requiera su intet-
vencin a los efectos del reconocimiento de estado o inscripcin de personas nac
das a travs de estas tcnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisin que redun-
de en benefcio del inters superior de/ nio".
Como resultado de esta disposicin, los principios emanados de las tcnicas de
reproduccin humana asistida integran el orden pblico, por Jo que las autorida-
des de aplicacin, ya sean administrativas o judiciales, los deben tomar en cuenta
cuando se trate de reconocer un estado o la inscripcin de un nacimiento.
Se puntualiza, adems, que al adoptar una decisin sobre la filiacin obtenida
mediante las tcnicas de reproduccin humana asistida, deber ponderar el inte-
rs superior del menor.
Estas disposiciones dejan poco margen de accin a la autoridad competente ya
que deber aceptar los reconocimientos de filiaciones o la inscripcin de nad-
mientos producidos por las tcnicas de reproduccin humana asistida en el extran-
jero que sean admitidos por la legislacin argentina.
Pero an ms, podra la autoridad decidir que en base al inters superior del me-
nor debera inscribirse el nacimiento de una persona que ha sido engendrada con
tcnicas que no son admitidas pornuestra ley, como la maternidad porsubrogradn.
Por lo tanto, slo podr la autoridad competente desconocer una filiacin cons-
tituida en el extranjero como consecuencia de la aplicacin de las tcnicas de repro-
duccin humana asistida cuando se afecten principios fundamentales de nuestra
legislacin, como por ejemplo, si hipotticamente un pas admitiera la tcnica sin
requerir el consentimiento previo, informado y libre de los intervinientes.
 Captulo X
Adopcin

99. Objeto de la adopcin

La adopcin es una fuente del vnculo filial tal como lo dispone el art. 558 del
CCCN. y surge a partir de que la ley admite esta posibilidad, ya que durante muchos
aos no fue posible adoptar dentro de nuestro pas porque no se haba regulado
este instituto.
Eh una norma que no existla en la legislacin anterior, se ha definido en el art.
594 del CCCN el objeto de la adopcin de la siguiente manera: "La adopcin es una
institucinjurdicaque tiene por objeto proteger el derecho de nios, nias y edo-
lescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados ieruiien-
tesla satisfacersus necesidades afectivas y materiales, cuando stos no le pueden
serproporconadospor su familia de origen.
Li;J adopcin se otorga slo por sentenciajudida I y emplaza al adoptado en el es
tadd de hijo, conforme con las disposiciones de este Cdigo".
Esta disposicin merece ser precisada, ya que tal como est redactada presenta
falencias que deben ser aclaradas.
La primera observacin que hay que hacer es que este concepto slo se refiere a
la llamada "adopcin de amparo", es decir, aquella que brinda proteccin legal a
una persona cuando su familia de origen no lo puede hacer.
Pero no contempla la "adopcin de integracin" que tambin est regulada en
el nuevo Cdigo en forma especfica. y que no tiene lugar en una situacin de aban
dono y desamparo, por lo que el concepto aludido peca por esa omisin.
Tambin hay que tener en cuenta que de la norma citada parece surgir que la
adopcin slo puede tener lugar respecto de menores de edad, ya que se refiere a
nios, nias y adolescentes y sin embargo, es posible que, s bien en casos puntua-
les, tambin pueda adoptarse a un mayor de edad conforme lo autoriza el art. 597
delCCCN.
Por ltimo, el nfasis de la adopcin est puesto en la proteccin del menor, lo
cual ~s correcto, pero se ha omitido que tambin satisface el deseo y el derecho de
los ~qoptantes de incorporar un hijo a su familia.
'
 Jorge O. Azp,rf
196
La adopcin es un vnculo filial creado por la ley y establecido por una sentencia
judicial.
La ltima parte del articulo que se comenta recepta este concepto de una ma-
nera clara ya que se establece que slo se otorga por sentencia judicial y que luego
de la adopcin se emplaza a! adoptado en el estado de hijo.
Respecto de la necesidad de la sentencia es preciso remarcar que la sola volun-
tad de los interesados nunca es suficiente para que se genere el vnculo adoptivo.
A tal fin deber tramitarse el correspondiente juicio de adopcin al que se podr
llegar cumpliendo con los recaudos que la ley impone;
El art. 535 del CCCN, a su vez, determina los alcances del vnculo que se estable-
ce en la adopcin plena y en la adopcin simple: "En la adopcin plena, el adopta-
do adquiere el mismo parentesco que tendra un hijo del adoptante con todos /os
parientes de ste.
La adopcin simple slo crea vnculo de parentesco ente el adoptado y el adop-
tante.
En ambos casos el parentesco se crea con los lmites determinados por esre.Co-
digo y la decisinjudical que dispone la adopcin".
100. Principios generales que rigen la adopcin
Tambin en una disposicin novedosa se han receptado en la legislacin [os
principios de rango constitucional que inciden en la adopcin.
As lo dispone el art. 595 del CCCN: "La adopcin se rige por los siguientes prfn-
cipios:
a) el inters superior del nio;
b) el respeto pare/ derecho la identidad; .
e) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen
o ampliada
d) fa preservacin de los vnculos fraternos, priorizndose la adopcin de gru-
pos de hermanosen la misma familia adoptiva o, en su defecto, el manteni-
miento de vnculosjurdicos entre hermanos, excepto razones debidamen-
te fundadas;
e) el derecho a conocer los orgenes;
f) el derecho del no, nia o adolescente a ser odo y a que su opinin se;Me-
nda en cuenta segn su edad y grado de madurez, siendo obligatoriore-
querir su consentimiento a partir de los diez aos".
El art. 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio recepta el principio de
que en todas las medidas concernientes a los nios que adopten las instituciones
pblicas, privadas, los tribunales, los rganos legislativos o autoridades adminis-
trativas deber atenderse primordialmente al inters superior del nio.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 197
-------~------
El inters familiar, del cual el inters del nio no es ms que una especie, se res-
guarda con el ejercicio regular no abusivo de un derecho individual enmarcado en
el principio de solidaridad familiar.
Se trata de un concepto abstracto que deber concretarse con el anlisis de la si-
tuacin de hecho de cada caso particular y quedar sujeto a la conviccin del [uz-
gador sin que puedan plantearse unas pautas genricas.
El ert. 3de la ley 26.061 intenta aglutinar los parmetros para su determinacin
sin que con ellos e soslaye la facultad discrecional de quien debe resolver la cuestin.
El derecho a la identidad se encuentra contemplado en los arts. 7, inc, 1 y 8,
lnc, 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que consagran el derecho a
conocer a sus padres en la medida de lo posible y a preservar su identidad, incluido
la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin
injerencias ilcitas.
Estos conceptos son reiterados en el art. 11 de la ley 26.061, y de estas normas se
infieren tambin la preservacin de la relacin con su familia de sangre, de los la-
zos entre los hermanos y el derecho a conocer su origen ..
La posibilidad de que el menor sea odo en el proceso de adopcin, como en to-
do juicio en e! que se encuentre involucrado, se encuentra reconocido en el art. 12
de la Convencin sobre los Derechos del Nio, ya sea en forma directa o por medio
de un representante o de un rgano jurisdiccional apropiado.
A su vez, el art. 24 de la ley 26.061 ratifica e! derecho a participar y expresar libre-
mente su opinin en los asuntos que le conciernen, y en aquellos que tenga inters,
y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.
La norma comentada va ms all al imponer la obligatoriedad de su consenti-
miento a partir de los diez aos, plasmando de ese modo su condicin de sujeto de
derecho y no de simple receptor de las decisiones de los adultos.
101. Derechoaconocersuorigen
Desarrollando en particular el inc. e) de la disposicin anterior, el art. 596 del
CCCN enumera la forma en que se materializa el derecho de! adoptado a conocer
su origen: "El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a
conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando /o requiera, al ex-
pediente judicial y administrativo en el que se tramit su adopcin y a otra infor-
macin que conste en registrosjudiciales o administrativos.
Si la persona es menor de edad, e/ juez puede disponer la intervencin del equi-
po tcnico del tribunal, del organismo de proteccin o del registro de adoptantes
para que presten colaboracin. La familia adoptante puede solicitar asesoramien-
to en los msmosorgansmos. El expediente judicialy administrativo debe contener
la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del nio y de su familia de ori-
gen referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles.
 Jorge o. Azpiri
198
Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orge-
nes al adoptado, quedando constancia de esa declaracin en el expediente. .
Adems del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente esta
facultado para iniciar una accin autnoma a los fines de conocer sus orgenes. En
este caso, debe contar con asistencia letrada". . a) se trate del hijo del cnyuge o conviviente de la persona que pretende adop-
La posibilidad de poner en funcionamiento su derecho a conocer su ongen de-
pende de que el adoptado tenga conocimiento del vnc~lo que ostent~: Para ello,
los adoptantes se deben comprometer dentro del expediente de adopcin a hacr-
selo saber.
Esta obligacin no est sujeta a plazo ni hay sanciones por su incumplimiento,
por lo que no existe una forma fehaciente como para que el adoptado conozca la
realidad de su situacin. _ Pero sta es una condicin necesaria pero no suficiente para la adopcin por-
Debe recordarse al respecto que el art. 559 del CCCN prohbe que del acta de na-
cimiento surja el tipo de filiacin que corresponde al adoptado.
Sin embargo, cuando ha tomado conocimiento de su con_dkin de adoptado, y~
sea porque fue informado por los adoptantes o de cualquier otra manera, podra
ejercer su derecho a conocer su origen.
Esta posibilidad se materializa pidiendo en forma judicial tener accesotan:o al
expediente administrativo, al expediente judicial en el_ que se lo decl~_r en s1tua~
cin de adoptabilidad, al expediente de guarda con fines de adopcin como as:
tambin al expediente de adopcin. . . ..
Dentro de estos expedientes debe reunirse la mayor cantidad de inforrnacin
posible para permitirle la identificacin, tanto de_ su identidad como de su familia
de origen, e inclusive deben constar en su caso, si hay enfermedades que puedan
ser transmisibles en forma hereditaria.
Tratndose de un adoptado que todava es menor de edad, el juez debe valorar
esta edad y su grado de madurez para determinar si es procedente el examen de
esa documentacin. En este supuesto, adems, puede disponer la intervencin del
equipo tcnico del tribunal, del organismo de proteccin y del registro de adoptan-
tes, para brindar apoyo y contencin al menor.
Tambin cuando haya alcanzado los trece aos, el menor adolescente puede
iniciar una accin autnoma a fin de conocer su origen, contando con el debido pa-
trocinio letrado.
Asimismo, los adoptantes pueden solicitar el debido asesoramiento a los mis-
mos organismos para acompaar de la manera ms adecuada posible al adoptado
en la bsqueda de su origen.
102. Personas que pueden ser adoptadas
Con algunas variantes respecto de la legislacin anterior, se han determinado
las personas que pueden ser adoptadas.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 199
En tal sentido el art. 597 del CCCN ha dispuesto: "Pueden ser adoptadas las per-
sonas menores de edad no emancipadas en situacin de adaptabilidad o cuyos pa-
dres han sido privados de la responsabilidad parental.
Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando:
tar;
b) hubo posesin de estado de hijo mientras era menor de edad, fehaciente-
mente comprobada".
La regla general es que la adopcin debe ser otorgada, en principio, respecto de
menores de edad no emancipados.
que, adems, tienen que haber sido declarados judicialmente en situacin de
adoptablhdad, o bien los padres deben haber sido privados de la responsabilidad
parental.
Las causas por las que se puede declarar en situacin de adaptabilidad estn
enumeradas en el art. 607 del CCCN, mientras que los supuestos que posibilitan la
privacin de la responsabilidad parental se encuentran en el art. 700.
Se reitera lo dispuesto en la legislacin anterior respecto de la posibilidad de
adoptar a un mayor de edad, pero con una diferencia que es ms aparente que real:
en.este caso se ha eliminado la exigencia de contar con el consentimiento del ma-
yor de edad porque es obligatorio cumplir con este requisito en todos los casos en
que el adoptado tenga ms de diez aos, como lo exige el art. 595, inc. f) del CCCN.
Se ha ampliado la adopcin de integracin del hijo del cnyuge tambin al caso
del hijo del conviviente.
i~dems, se ha mejorado :a redaccin del otro supuesto de adopcin de un ma-
yor de edad, porque ahora se hace referencia a que hubo posesin de estado de hi-
jo durante la minoridad. Es decir, que comenz el trato siendo menor, pero que re-
cin es posible acceder a la adopcin cuando se ha alcanzado la mayora de edad.
El adoptante puede adoptar a ms de una persona, ya sea en forma simultnea
o sucesiva, con lo que el derecho a requerir la adopcin no se agota con su ejercicio
en una sola oportunidad.
E! adoptante, a su vez, puede tener descendientes sin que ello sea un obstculo
para la adopcin. Sin embargo, stos deben ser odos por el juez, valorndose su
opin,in de conformidad con su edad y grado de madurez aunque no resultar vin-
culante para el juez (art. 598, CCCN).
cerno consecuencia de esta posibilidad, la parte final del artculo citado dispo-
ne que todos los hijos adoptivos y biolgicos de un mismo adoptante son conside-
rados hermanos entre s.
Esto trae como consecuencia que entre ellos existir el impedimento matrimo-
nial establecido en el art. 403, inc. b); podrn oponerse a la celebracin del matri-
 Jorge O. Azpirl
rnonio (art. 411 inc, b); podrn requerirse alimentos recprocamente (art. 537, inc.
b); y tienen vocacin hereditaria entre s (art. 2438).
103. Personas que pueden
ser adoptantes
Se han determinado las personas que pueden ser adoptantes mediante un do-
ble sistema; por una parte se enuncian las personas que gozan de la aptitud para
ser adoptantes y por la otra se enumeran quines tienen una incapacidad de dere-
cho para adoptar.
a) Personas que pueden adoptar
El art. 599 del CCCN en su primera parte brinda el enunciado general: "El nio,
nia o adolescente puede ser adoptado por un matrimonio, por ambos integran-
tes de una unin convivencia! o por una nica persona ... ",
Esta disposicin debe ser completada con lo dispuesto por el art. 602 del CCCN
respecto de las personas casadas o en unin convivencia\, ya que establece que s-
lo pueden adoptar si lo hacen conjuntamente. . con presuncin de fallecimiento o a la desaparicin forzada del otro cnyuge.
Se ha superado de este modo una crtica que la doctrina efectuaba con anterio-
ridad, ya que las personas que no estaban casadas no podan adoptar en forma con-
junta. . ..
Es necesario remarcar, porque antes de esta reforma era objeto de polmica
doctrinaria que, al estar permitido tanto el matrimonio como la unin convivendal
entre personas de! mismo sexo, no puede existlr ninguna discriminacin al respec-
to y por ello se encuentran en condiciones de adoptar.
Frente al principio general de la adopcin conjunta entre cnyuges y miembros
de la unin convivencia!, se alzan tres situaciones peculiares.
Por una parte, es posible que exista una adopcin conjunta aunque medie di-
vorcio de los cnyuges o despus de cesada la unin convivencia! si durante e! ma-
trimonio o la unin convivencia! mantuvieron estado de madre o padre con una
persona menor de edad (art. 604, CCCN).
En este caso, el juez debe valorar especialmente la incidencia de la ruptura al
ponderar el inters de! menor.
La referencia a que mantuvieron estado de madre o padre no es exacta, porque
puede haberse tratado de matrimonio o unin convvendal de personas del mismo
sexo y, adems, porque tiene que haber existido ese trato respecto de ambos y no
con relacin a uno solo de ellos como parece indicar la conjuncin "o". . adelante un proceso de adopcin.
Otra excepcin tiene lugar en el art. 603 que establece los casos en los que per-
sonas casadas o en unin convivencal pueden adoptar en forma unipersonal, con
lo que la expresin "slo" del art. 602 resulta desvirtuada.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 201
~------------- ~--- --- ---
La adopcin de casados o en unin convivencia! puede ser unipersonal si: " ... a)
el cnyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restrin-
gida, y la sentencia le impide prestar consentimiento vlido para este acto.
En este caso debe ofrse al Ministerio Pblico y al curador o apoyo y, si es el pre-
tenso adoptante, se debe designar un curador o apoyo ad litem; b) los cnyuges es-
tn separados de hecho".
Tal como est redactada esta norma parece contradecir e! criterio genera! de fa
adopcin conjunta cuando son cnyuges o viven en una unin convivencia!, por
que la excepcin que se presenta cuando hay imposibilidad de prestar el consenti-
miento por parte del cnyuge o conviviente incapaz o con capacidad restringida
pareciera indicar que si pudiera otorgarlo podra consentir la adopcin uniperso-
nal, lo que no est permitido.
En el caso de que los cnyuges estn separados de hecho el pretenso adoptante
deber acreditar esta circunstancia pero debera intervenir necesariamente el otro
cnyuge para convalidar la veracidad de esa afirmacin o para garantizar su dere-
cho de defensa a fin de no quedar involucrado en la adopcin.
Han quedado subsumidas en la sepa radn de hecho las situaciones que se con-
templaban en la legislacin anterior referidas a la ausencia simple, a la ausencia
El tercer supuesto particular se presenta: "Cuando la guarda con fines de adop-
cin del nio, nia o adolescente se hubiese otorgado durante el matrimonio o
unin convivencia/ ye/ perfodo legal se completa despus del fallecimiento de uno
de los cnyuges o convivientes ... " (art. 605, CCCN).
En tal caso, el juez puede otorgar la adopcin al sobreviviente y generar vncu-
los jurdicos de filiacin con ambos integrantes de la pareja. En este caso, e! adop-
tado Heva el apellido del adoptante, excepto que fundado en el derecho a la iden
tidad se peticione agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del guar-
dador fallecido.
Debe remarcarse que no resultan daros los efectos jurldkos de los vnculos filia-
torios que se generan respecto del guardador fallecido, ya que no es adoptante y
por ello la sentencia no tiene efecto retroactivo a la fecha de la resolucin que otor-
ga la guarda con fines de adopcin (art. 618, CCCN)ytampoco est mencionada en-
tre las personas que pueden suceder al causante conforme resulta del art. 2279.
b) Recaudos que deben cumplirlos adoptantes
Cuatro son los recaudos que deben cumplir los adoptantes para poder llevar
Uno de ellos es que tienen que haber cumplido veinticinco aos de edad, excep-
to que su cnyuge o conviviente que adopta conjuntamente cumpla con este re-
quisito (art. 601, inc. a, CCCN).
202 Jorge O. Azpiri
Esto significa que al menos uno de los adoptantes, cuando se trata de una adop-
cin conjunta, debe tener la edad mnima exigida para adoptar. Si la adop:i.n.es
unipersonal, no hay ninguna duda que debe haber alcanzado la edad de veinticin-
co aos.
Adems, el adoptante debe ser por lo menos diecisis aos mayor que el adop-
tado excepto cuando el cnyuge o conviviente adopta al hijo del otro cnyuge o
conviviente (art. 599, CCCN) La legislacin anterior exiga una diferencia de diedo-
cho aos entre adoptante y adoptado.
Como la adopcin procura remedar la relacin filial, no sera posible que entre
adoptante y adoptado hubiera una diferencia menor a la edad indicada.
Queda planteada la excepcin a este requisito cuando se realiza una adopcin
de integracin respecto del hijo del cnyuge o conviviente pues en tal caso no se
tiene en cuenta la diferencia de edad, aunque el juez siempre tiene que valorar la
conveniencia de otorgarla.
De aplicarse literalmente esta norma podra darse el caso en que el adoptante
fuera menor que el adoptado, lo que, sin lugar a dudas no debera ser admitido por
eljuez. . . . yse reere a que un hermano no puede adoptar a su hermano oa su hermano uni-
Otro de los requisitos es que el adoptante se encuentre inscripto en el Registro
de Adoptantes (art. 600, inc. b, CCCN).
La ley 25.854 cre ei Registro nico de Adoptantes a nivel nacional y fue regla
mentada por el decr. 383/05, por lo que ser indispensable haber sido admitido en
dicho Registro para que pueda otorgarse una adopcin a favor del peticionante.
finalmente es preciso que el adoptante, cuando no es argentino nativo o natu-
ralizado, resida permanentemente en el pas por un perodo mnimo de cinco aos
anterior a la peticin de la guarda con fines de adopcin (art. 600, inc, a, CCCN).
Este recaudotiene porfin limitar las llamadas adopciones internacionales, a tra-
vs de las cuales los adoptantes extranjeros concurran al pas, obtenan un menor
y luego de realizado el trmite partan definitivamente hacia su lugar ~e orige_n.
cuando nuestro pas ratific la Convencin sobre los Derechosdel Niornedlan-
te la ley 23.849 hizo reserva de los incs. b), e), d) y e) del art. 21, manifestando que
no regirn en su jurisdiccin por entender que, para aplicarlos, debe contarse pre
viamente con un riguroso mecanismo de proteccin legal del nio en materia de
adopcin internacional, a fin de impedir su trfico y venta.
e) Nueva adopcin de un menor de edad
cuando por alguna circunstancia sobrevinlente la adopcin otorgada no siga
teniendo vigencia, el menor de edad podr ser nuevamente adoptado (art. 599, l-
tima parte, CCCN).
La muerte del o de los adoptantes puede colocar al menor en una nueva situa-
cin de desamparo que justifique conceder otra adopcin, y lo mismo puede suce-
der cuando la adopcin ha sido declarada nula o ha sido revocada.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 203
~----
d) Incapacidades para adoptar
Adems de las personas que no cumplan con los requisitos mencionados prece-
dentemente, se han establecido en forma expresa diversas incapacidades para
adoptar.
El art. 601 en su parte pertinente dispone: "No puede adoptar: ... nc. b) el as-
cendiente a su descendiente ... ".
Resulta razonable que un abuelo no pueda adoptar a su nieto, por ejemplo, por-
que entre ellos existe una relacin de parentesco que permite, con los derechos y
deberes consiguientes, brindar el amparo que precisa el menor.
: Qebe recordarse que de acuerdo al art. 595, inc, e) antes de la adopcin deben
ag~~arse las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada, por
lo que no se presenta el presupuesto necesario para la adopcin.
i ~or otra parte, si se pudiera concretar la adopcin quedaran trastocados los vn-
culd,s familiares, ya que el nieto quedar la como hijo de su abuelo y ste pasarla a que-
da~ emplazado como padre adoptivo, lo que resulta a todas luces, inconveniente.
Otra de las incapacidades de derecho ha sido establecida en el inc, e) del art. 601,
lateral.
'Lbs mismos argumentos que se esgrimieron en e! caso anterior sirven para justi-
ficar esta prohibicin.
Solo es posible agregar que al referirse genricamente a los hermanos quedan
comprendidos los hijos adoptivos y los biolgicos de un mismo adoptante que, de
acuerdo al art. 598 son considerados hermanos entre s.
Nada obsta a la adopcin de un sobrino por su to ni de primos hermanos entre
s Jorque si bien los vnculos familiares sufrirn una alteracin importante, entre
ello~ no existe obligacin alimentaria derivada de ese parentesco.
Por ltimo, el tutor no podr adoptar a su pupilo hasta que se extingan las obli-
gaciones emergentes de la tutela (art. 606, CCCN).
A diferencia de lo que sucede en los casos anteriores, esta incapacidad es tem-
poral, ya que no existe inconveniente en que una vez rendidas y aprobadas las
cuentas de la tutela, el que ha sido tutor pueda adoptar a quien ha estado bajo su
cuidado.
104. Declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad
a) Casos en que tiene lugar
Se ha innovado respecto de la legislacin anterior agregando este procedi-
miento a los siguientes de guarda con fines de adopcin y al juicio de adopcin pro-
piamente dicho, Jo que si bien permite clarificar la situacin en la que se encuentra
el menor, incorpora una tramitacin judicial adicional a los largos procesos que cul-
minan con la adopcin.
 Jorge O. Mpri
204
----------~-v' -""'~. . . . . . . --- ,_,_ ---------
Cuando un menor se encuentra en situacin de riesgo porque la familia de ori-
gen no puede cumplir acabada mente su cometido,queda bajo el cuidado de los or-
ganismos estatales y locales de proteccin.
Dentro de estos casos se ha previsto la posibilidad de que algunos de ellos sean
declarados en situacin de adaptabilidad. .
El art. 607 del CCCN menciona les circunstancias que posibilitan esta declaja-
cin: "La declaradnjudicial de la situacin de adaptabilidad se dicta si: . En la norma se han marcado plazos perentorios para el cumplimiento de estas
a) un nio, nia o adolescenteno tiene filiacin establecida o sus padres han
fa/lecdo, y se ha agotado la bsqueda de familiares d~ o_rigen por ~arte ?el
organismo administrativo competente en un plazo meximo de tremta diss,
prorrogables por un plazo igual slo por razn fundada;
b) tos padres tomaron la decisin libre e informada de que el nio, nia o ado-
lescente sea adoptado. Esta manifestacin es vlida slo si se produce des-
pus de los cuarenta y cinco das de producido el nacimiento;
e) les medidas excepcionales tendientes a que el nio, nia o adolescente per-
manezca en su familia de orgen o ampliada, no han dado resultadoen un pla-
zo mxmo de cen to ochenta das. Vencido el plazo mximo sin revertirselas cisin no puede ser tomada dentro del llamado estado puerperal, que la norma es-
causas que motivaron la medkis, el organismo ad11inistra_t(~de prot_eccin
de derechos del nio, nia o adolescente que tomo la dec1s1on debe d,ctam1-
nar nmediatamente sobre la situacin de adaptabilidad. Ocho dictamen se
debe comunicaral juez interviniente dentro del plaz.o de veinticuatro horas.
La declaracin judicial de la situacin de adaptabilidad no puede ser dicta~a si
algn familiar o referente afectivo del nio, nia o adol_escente ofrece asumir su
guarda O tutela y tal pedido es consideradoadecuado al inters de ste.
El juez debe resolver sobre la situacin de adaptabilidad en el plazo mximq de
noventa das".
Del enunciado precedente surge en forma incuestlonable que en primer trmi-
no el organismo administrativo proteccional debe procurar individualizar a 1la fa-
milia de origen del menor. Si lo logra, o sta ya est identificada, deben adop:~rse
medldas excepcionales tendientes a procurar que el menor quede con su f~m1ha.
Tambin es necesario verificar si existe algn familiar o referente afectivo que
se ofrece para asumir la guarda o la tutela de! menor. . . '
Slo cuando no tenga filiacin establecida, o cuando hayan falleodosus padres,
O en el caso de que la familia de origen no pueda amparar al meno: ~orque han fr~-
casado las medidas que se dictaron al respecto y nadie est en cond1c1onesde_asum1r
la guarda O la tutela, el menor podr ser declarado en stuac'.n de_ ~doptab11idad.
Como se puede apreciar, la norma tiende a proteger la remsercion del menor.en
su familia de origen, y las medidas excepcionales que se adopten deben conducir a
ese fin.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia
Este recaudo ha surgido como una consecuencia del fallo dictado por la Corte
lnteramericana de Derechos Humanos en el caso "Fomern e hija c. Argentina" en
el que se responsabiliz al pas porno haber garantizado el derecho de la hija a vin-
cularse con su padre biolgico, a pesar de haber sido entregada en guarda por su
madre 1.
Ante la imposibilidad de lograr que la familia cuide adecuadamente del menor,
ste podr ser declarado en situacin de adoptabilidad.
alternativas que procuran otorgarle celeridad a esa tramitacin, pero la prctica
tribuna licia indica que sern de difcil cumplimiento.
la bsqueda de la familia de origen no puede durar ms de treinta das, y excep-
cionalmente extenderse por otro periodo igual. Las medidas excepcionales de rein-
sercin en la familia se mantienen durante ciento ochenta dias, y si no dieron resul-
tado el organismo debe dictaminar "inmediatamente" sobre la situacin de adop-
tabilidad y comunicarlo al juez dentro de las veinticuatro horas.
La otra posibilidad es que hayan sido los propios padres quienes entregaron al
hijo a un organismo admnistratvo de proteccin para que sea adoptado. Esta de
tipula en cuarenta y cinco das contados a partir del nacimiento.
De este modo se procura evitar que la madre, que es quien lo har en el supues-
to ms frecuente, tome una decisin tan trascendente durante un perodo donde
su situacin emocional, afectiva y fsica puede ser vulnerable.
b) Tramitacin judicial de la declaracin de la situacin de adaptabilidad
No se ha previsto en forma expresa sobre quin recae la responsabilidad de ini-
ciar el proceso de declaracin de la situacin de adaptabilidad, aunque puede in-
ferirse que ser el organismo administrativo el encargado de hacerlo.
Ello esas! porque debe tener al menor bajo su cuidado; al mismo tiempo porque
es su deber requerir al juez la adopcin de las medidas excepcionales para procurar
que el menor permanezca con su familia de origen, y debe dictaminar sobre la si-
tuacin de adoptabilidady comunicarla a! juez.
Dentro de este proceso deben intervenir necesariamente los sujetos menciona-
dos en el art. 608 del CCCN: "El procedmento que concluye con la declaracin de
la situacin de adaptabilidad requiere la intervencin:
a) con carcter de parte, del nio, nia o adolescente, sitene edad y grado de
madurez suficiente, quen comparece con asistencia letrada;
I
Vase el detalle de las respectivas instandas en: Arnaudo. Brunei, La adopcin y la guar-
da de hecho' Prohibicin y permhin?, en "Revista de Derecho de Familia", n 67, nov. 2014, p. 69.
206 Jorge O. Azpirl
b) con csrcter de parte, de los padres u otros representantes legales del nio,
nia o adolescentes;
e) del organismo administrativo que particip en la etapa extrajudicial;
d) del Ministerio Pblico.
Eljuez tambin puede escuchara los parientes y referentes afectivos".
La intervencin del menor en calidad de parte est supeditada a que pueda ha-
cerlo por s mismo cuando tenga la edad y madurez suficiente, lo que significa que
antes su situacin es defendida por el organismo administrativo y por e! Ministerio
Pblico, ya que los padres o representantes legales pueden tener intereses contra-
puestos con los del menor.
Debe garantizarse el derecho de defensa de los padres del menor y por ese mo-
tivo se les reconoce la condicin de parte dentro de este proceso.
El organismo administrativo debe participar necesariamente porque cuenta
con todos los antecedentes del caso para conocer la situacin, y adems debe ha-
ber dictaminado y comunicadoal juez la situacin de adaptabilidad.
La participacin del Ministerio Pblico es imprescindible porque est en juego
la situacin de un menor, y as lo impone el art. 54, inc. a) de la ley 24.946.
Pueden participar, si el juez los cita, pero no en calidad de partes, los parientes y
referentes afectivos del menor.
El juez que debe intervenir en este proceso es el que ejerci el control de legali-
dad de las medidas excepcionales, conforme resulta del art. 609, inc. a) del CCCN.
Sin embargo, pueden no haber sido requeridas tales medidas como cuando el
menor no tiene filiacin, sus padres han fallecido o lo han entregado expresamen-
te en adopcin y en estos supuestos no est determinado el juez que deber inter-
venir.
Adems, durante la tramitacin es obligatoria la entrevista personal del juez
con los padres, si existen, y con el nio, nia o adolescenteya que as lo requiere el
inc. b) del art. 609.
En el caso de imposibilidad de ubicar a los padres para la entrevista personal. o
cuando stos no concurren a pesar de haber sido citados, deber dejarse constan-
cia en el expediente para demostrar que se trat de cumplir con esa obligacin y
que se frustr por causas ajenas a los interesados.
No hay una forma procesal determinada para este proceso ni estipulacin de la
prueba a producirse para demostrar la situacin en que se encuentra el menor,
aunque ser de especial relevancia la que aporte el organismo administrativo.
El proceso concluyecon la sentencia que declara al menor en situacin de adap-
tabilidad.
Toda esta tramitacin no ser necesaria cuando los padres hayan sido privados
de la responsabilidad parental, porque esta sentencia es equivalente a la declara-
cin del menor en situacin de adaptabilidad (art, 610, CCCN).
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 207
: La sentencia debe disponer que se remitan a! juez interviniente en un plazo no
mayor a los diez das el o los legajos seleccionados por e! Registro de Adoptantes y e!
organismoadministrativoquecorresponda, a los fines de procedera dar in ido en for-
ma inmediata al proceso de guarda con fines de adopcin (art. 609, inc. e, CCCN).
Ahora bien, de acuerdo al art. 612 el juez competente para discernir la guarda
con fines de adopcin es el que dicta la sentencia que declara la situacin de adap-
tabilidad.
Esto significa que se debe ordenar que se !e remitan en un plazo no mayor a los
diez das el o los legajos seleccionados por el Registro de Adoptantes y el organis-
mo administrativo que corresponde.
Un efecto muy importante de la sentencia que declara al menor en situacin de
adoptabilidad es que quedan los progenitores privados de la responsabilidad pa-
rental (art. 700, inc. d, CCCN).
En consecuencia, ya no tendrn intervencin ni en e! proceso de guarda con fi-
ne~ de adopcin ni en el proceso de adopcin.
105. Guarda con fines de adopcin
a, preciso diferenciar distintas situaciones: una es la guarda de hecho; otra la
gu_arda o custodia judicial; otra ms es la delegacin del ejercicio de la responsabi-
lidad parental y finalmente, puede haber guarda con fines de adopcin.
;Cada una de estas situaciones corresponde a presupuestos diferentesy tendr
efectos diversos.
En esta parte del desarrollo resulta pertinente referirse a la guarda de hecho y a
la guarda con fines de adopcin.
sk ha reiterado la prohibicin de la guarda de hecho como un antecedente que
posibilite luego la adopcin.
El art. 611 del CCCN as lo ha dispuesto: "Queda prohibida expresamente /a en
trega directa en guarda de nios, nias y adolescentes mediante escritura pblica
o acto administrativo, as( como la entrega directa en guarda otorgada por cual-
quiera de los progenitores u otros familiares del nio.
La transgresin de la prohibicin habilita al juez a separar al nio transitoria o
definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicial-
mente que la eleccin de los progenitoressefunda en la existenciade un vnculode
psrentesco, entre stos y el o los pretensos guardadores del nio.
Ni la guarda de hecho, ni los supuestosde guarda judicial o delegacin del ejerci-
cio de la responsabilidadparental deben ser consideradosa los fines de la adopcin".
La norrnaesterminante al impedir que la guarda de hecho pueda tener sgnifi-
cadn frente al requerimiento de la guarda con fines de adopcin.
No slo se ha reiterado la prohibicin referida a la entrega directa mediante es-
critura pblica o acto administrativo que contemplaba la legislacin anterior.
208 Jorge O. Azprl
Tambin se ha prohibido la entrega directa por parte de los progenitores u otros
familiares de! nio a un extrao, situacin que no debe confundirse con la delega
cin de! ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente que contemplael
art. 643 del CCCN.
En caso de constarse judicialmente que se ha realizado una entrega directa.del
menor, el juez adoptar las medidas pertinentes para privarla de efectos, e inclusi-
ve puede motivar que e! juez separe al menor de sus guardadores a menos que ha-
ya sido entregado a alguno de sus parientes.
La razn de ser de esta prohibicin se encuentra en el propsito de impedir.el
trfico de menores que la guarda de hecho posibilitaba.
Sin embargo, se excepta de la prohibicin cuando exista un vnculo de paren-
tesco entre los progenitores y los guardadoresdel nio, ya que tal relacin descarta
la posibilidad de la entrega del menor a cambio de una compensacineconmica.
Por supuesto que en todas estas decisionesel magistrado deber tomar en cuen-
ta el inters superior del menor para evitar que le puedan causar un perjuicio. Se-
guramente esta disyuntiva ser de difcil solucin cuando la guarda de hecho ha-se
ya extendido a lo largo del tiempo, generando vnculos afectivos importantes en
tre el menor y sus guardadores de hecho.
Por lo tanto, la guarda con fines de adopcin siempre tiene que ser judical oa-
ra que exista el debido control.
Ya se seal que el juez competente para discernir la guarda con fines de adop-
cin es el juez que dicta la sentencia que declara la situacin de adoptabilidad (art.
612, CCCN). . r esperar a que se le asignen nuevos guardadores.
La seleccin de los posibles guardadores la debe hacer el juez, pero se lo np(vi-
duallza como el que declar la situacin de adoptabilidad, cuando en reaHdad,'ya
se est en el proceso de guarda con fines de adopcin.
La eleccin debe hacerse de la nmina de pretensosadoptantesque debe enviar
el registro de adoptantes.
Tambin debe intervenir. ya sea por presentacin espontnea o por citacin ju-
dicial, la autoridad administrativa que intervino en el proceso de declaracin en si-
tuacin de adaptabilidad (art. 613, CCCN).
Esta misma norma menciona las principales pautas que debe tener en cuenta el
magistrado para hacer la seleccin de los posibles guardadores dentro de la nmina
suministradapor e! Registro de Adoptantes. Entre ellas se mencionan sus condicio-
nes personales, edades y aptitudes, su idoneidad para cumplir con las funciones de
cuidado, educacin,.susmotivaciones y expectativasfrente a la adopcin, e! respe-
to asumido frente al derecho a la identidad y origen del nio, nia o adolescente.
Esta informacin surge de los antecedentes que remita el Registro de Adoptan
tes y de lo que los interesados puedan aportar dentro de este expediente.
No est previsto un procedimiento especfico para la tramitacin de la guarda
con fines de adopcin.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 209
Sin embargo, el juez debe citar al nio, nia o adolescente cuya opinin debe ser
tenida en cuenta segn su edad y grado de madurez (art. 613, ltima parte, CCCN).
Cuando se haya cumplido con los recaudos mencionados en el art. 613, e! juez
dicta la sentencia de guarda con fines de adopcin.
En la misma resolucin, adems de designar a los guardadores, el juez debe fi-
jar el plazo de duracin de la guarda, el que por disposicin del art. 614 no puede
exceder los seis meses. El perodo de guarda con fines de adopcin est destinado
a procurar la debida integracin del menor con sus guardadores y la adaptacin a
esa nueva situacin muchas veces no es de fcil solucin.
Que ef magistrado pueda fijar cualquier plazo menor de los seis meses puede
poner en riesgo la situacin del menor, porque los conflctos que surjan de la adap-
tacin entre los interesados, muchas veces tardan en manifestarse.
Por ese motivo, parece ms atinado establecer un plazo mnimo de duracin de
la guarda con fines de adopcin y no uno mximo, porque extremando el argu-
mento podra fijarse en diez o quince das, lo que desvirta totalmente el propsi-
to de este lapso.
No se ha previsto la situacin que puede derivarse del fracaso en la asignacin
de la guarda con fines de adopcin, es decir, cuando los guardadores designados
deciden restituir e! menor al juzgado o al organismo administrativo porque no se
encuentran en condcones fsicas o morales de continuar con el proceso.
A pesar de esta falta de definicin. es indudable que el trmite se retrotraer a
la situacin anterior, y el menor ya declarado en situacin de adoptabilidad debe-
106. Juicio de adopcin
La competencia para entender en el juicio de adopcin corresponde al juez que
otorg la guarda con fines de adopcin, o a eleccin de los pretensos adoptantes,
e! del lugar en e! que el nio tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en con-
sideracin en esa decisin (art. 615, CCCN).
Sin embargo, el art. 716 del CCCN dispone que: "En los procesos referidos a res-
ponsabilidad parental, guarda, cuidado, rgimen de comunicacin, alimentos,
adopcin y otros que deciden en forma principal o que modfican lo resuefto en
otrajurisdiccin del territorio nacional sobre derechos de nios, nias y adolescen-
tes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su cen-
tro de vida".
Es evidente la contradiccin entre una y otra norma, ya que la primera seala la
competencia en principio del juez que otorg la guarda con fines de adopcin
mientras que la segunda no reconoce esta posibildad.
La interpretacin que resulta ms adecuada al inters superior del menor indi-
ca que debe prevalecer la posibilidad de opcin que brinda el art. 615.
210 Jorge O. Azpiri
La promocin del juicio de adopcin est supeditada al cumplimiento del plazo
de guarda, ya que no podr iniciarse con anterioridad.
El mismo juez que otorg la guarda con fines de adopcin podr iniciar de ofi-
cio el juicio de adopcin, y tambin podr ser requerida su promocin a pedido de la responsabtlldad de los futuros adoptantes.
parte o de la autoridad administrativa (art. 616, CCCN).
Hay que tener en cuenta que el impulso procesal est a cargo del juez en los pro-
cesos de familia conforme lo impone el art. 709, pero una cosa es el impulso proce-
sal de una accin ya promovida y otra !a iniciacin del proceso de adopcin.
Por ese motivo, parece poco probable que el juicio de adopcin sea tramitado
sin que lo impulsen los futuros adoptantes porque, adems de su voluntad para
promoverlo, la carga de la prueba sobre el cumplimiento de los requisitos de la
adopcin que se pretenda recae bajo su responsabilidad.
No hay reglas procesales que regulen la sustanciacin del juicio de adopcin, y
tampoco se encuentran especificadaslas cuestionesque deban ser acreditadas pa-
ra la procedencia de la demanda.
Sin embargo, dentro de este proceso deber ser demostrado el cumplimiento
de los requisitos exigidos para otorgar el tipo de adopcin que se pretenda, ya sea
sta plena, simple o de integracin.
En el proceso de adopcin son parte los pretensos adoptantes y el pretenso
adoptado; si tiene edad y grado de madurez suficiente, debe comparecercon asis-
tencia letrada (art. 617 inc. a, CCCN).
En caso de no poder actuar por s, deber designrseleun tutor ad litem para ga-
rantizar su derechode defensa.
Intervienen tambin el Ministerio Pblico y el organismo administrativo (art.
617, inc. c. CCCN).
El juez debe or personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opi-
nin segn su edad y grado de madurez, pero a partir de los diez aos debe prestar
su consentimiento expreso con la adopcin (art. 617, incs. by e, CCCN).
Finalmente se dispone que las audiencias son privadas y e! expediente reserva-
do (art. 617, inc. e, CCCN).
Esta situacin se encuentra ratificada por el art. 708del CCCN que establece: "El
acceso al expediente en fas procesos de familia est limitado a las partes, sus repre-
sentantesy letrados y a los auxiliares designadosen el proceso.
En caso de que las actuaciones sean ofrecidas como prueba ante otro juzgado,
se debe ordenar su remisin si la finalidad de la peticin lo justifica y se garantiza
su reserva".
Cumplidos estos trmites, el juez debe dictar sentencia resolviendo el tipo de
adopcin que resulta procedente. Dicha sentencia tiene efecto retroactivo a la fe-
cha de la sentencia que otorga la guarda con fines de adopcin, excepto cuando se
trata de la adopcin del hijo del cnyuge o convivente, cuyos efectosse retrotraen
a la fecha de promocin de la accin de adopcin (art. 618, CCCN).
Incidencias del CCCN. Derecho de famla 211
Se ha mantenido la solucin que traa la legislacin anterior y es razonable que
los efectos de la adopcin se retrotraigan a la fecha de la sentencia que otorg la
gu?rda con fines de adopcin, porque desde entonces e! menor ha quedado bajo
1c9mo
en e! caso de la adopcin de integracin no es necesaria la guarda con fi
nesde adopcin, en esos casos la sentencia tiene efecto a la fecha de promocin del
juicio de adopcin.
107. Tipos de adopcin
El. CCCN establece que adems de la adopcin plena y la simple que contempla-
ba !a1 legislacin anterior, se le aade la adopcin de integracin, con una regula-
cin sistemtica. As surge del enundado que hace e! art, 619.
A!su vez, se han definido los conceptos y alcances de cada uno de estos tipos de
adopcin, manteniendo respecto de la adopcin plena y simple esencialmente el
mismo enunciado.
El art, 620 del CCCN dispone: "La adopcin plena confiere al adoptado la cotvii-
cr:, de hijo y extingue los vnculosjurdicoscon la familia de origen, con la exceo-
cin de que subsisten los impedimentosmatrimoniales. El adoptado tiene en la fa-
milia adoptivalos mismos derechos y obligaciones de todo hijo.
La adopcin simple confiere el estado de hUo del adoptado, pero no crea vincu-
losjurdicos con los parientes ni con el cnyuge del adoptante, excepto lo dispues-
to en este Cdigo.
La adopcin de integracin se configura cuando se adopta al hijo del cnyuge o
del convivientey genera los efectos previstos en la Seccin 4 de este Captulo".
Debe recordarse al respecto que el art. 535 ha descripto el parentescoque se ge-
nera a partir de la adopcin plena y simple de manera similar, aunque esta norma
es ms clara en lo que respecta a la adopcin plena a! referirse a que el adoptado
adquiere el mismo parentesco que tendra el hijo con todos los parientes del adop-
tante.
A pesar de esta nltida distincin entre los diferentes tipos de adopcin, es posi-
ble que el juez en el momento de dictar sentencia flexibilice los alcances de cada una
de ellas teniendo en cuenta las circunstancias del caso y el inters del adoptado.
El art, 621 del CCCN as lo dispone: "l juez otorga la adopcin plena o simple se-
gn las circunstancasy atendiendo fundamentalmente al inters superior del nio.
Cuendo sea ms conveniente para el nio, nia o adolescente,a pedido de par
te ypor motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vnculo jurdico
con uho o varios parientes de la familiade origenen la adopcin plena,y crear vncu-
lo juri/dicocon uno o variosparientes de la familia del adoptante en la adopcin
simple. En este caso, no se modificael rgimen legal de la sucesin, ni de la respon-
sabilidadparental, ni de los impedimentos matrimonia/es reglados en este Cdigo
para cada tipo de adopcin".
 Jorge O. Azpiri
212
-----"-----------
Ser fundamental la demostracin fehaciente de la conveniencia de esta reso-
lucin, y tiene que tener su origen en la peticin de la parte interesada, ya sean los
propios adoptantes, el adoptado o los parientes involucrados. . '
Tambin, dentro de estas facultades del magistrado se encuentra la posibilidad
de convertir la adopcin simple en plena, siempre que acte a peticin de parte. in-
teresada y medien razones fundadas para hacerlo (art. 622, CCCN). . Luego, la misma norma contempla otros casos en los que se puede otorgar la
No se ha previsto la posibilidad inversa, es decir, que se convierte una adopdn
plena en simple, porque aqulla es irrevocable y porque es poco probable que se
pretenda reducir los alcances de la resolucin anterior.
En el caso de efectuarse la conversin de la adopcin, la sentencia tiene efecto
desde que queda firme y slo para el futuro, de forma tal que los actos realizados
con anterioridad resultan irrevisables.
En cuanto al nombre de pila o prenombre del adoptado se ha modificado la si
tuacin con relacin a la legislacin anterior.
El art. 13de la ley 18.248 permita el cambio del nombre de pila si se haba aqop-
tado a un menor de seis aos, y poda adicionarse otro nombre si era mayor de\esa
edad siempre que no se superara el nmero de tres nombres.
Por el contrario, el prenombre del adoptado debe ser respetado, conforme lo
establece el art. 623 del CCCN.
Sin embargo, es posible que el juez disponga la modlflcadn del prenombre en
forma excepcional y por razones fundadas cuando se encuentre dentro de las pro-
hibiciones establecidas en las reglas para el prenombre en general, o en el uso de
un prenombre con el cual el adoptado se siente identificado y que se mencionan en
los arts, 63 y 69.
108. Adopcn plena
Ya se ha sealado el concepto y el alcance del vnculo derivado de la adopcin
plena, tal como lo expresan los arts. 620y 535.
Como en la adopcin plena queda sustituida la familia de origen, salvo la sub-
sistencia de los impedimentos matrimoniales, se prefiere otorgar este tipo de
adopcin cuando se trate de menores hurfanos de padre y madre que no tengan
filiacin establecida (art. 625, parte 1 , CCCN).
Se han subsumido en una sola enunciacin dos supuestos que son diferentes.
Una cosa es que los menores sean hurfanos, es decir que sus padres han falleddo,
y otra es que no tenga filiacin establecida. En el primer caso se conoce la iden\idad
de los padres pero se ha producido su deceso, mientras que en el segundo no s;e.co-
noce quines son sus progenitores. Y adems de esta diferencia conceptual, ],ay
que tener en consideracin que si son conocidos los padres, aunque hayan muerto,
se podrn individualizar otros miembros de su familia que podran brindar el am-
paro afectivo, material y legal a los menores.
Jncfdencias del CCCN. Derecho de familia 213
Por el contrario, en el supuesto de la falta de filiacin no existe esa posibilidad
de recurrir a los otros miernl ros de la familia.
Por este motivo, esta primera parte del art. 625 debe ser interpretada como que
permite otorgar preferentemente la adopcin plena, tanto en caso de que se trate
de hurfanos de padre y madre como cuando no tengan filiacin establecida.
adopcin plena, pero que resultan ser equvocos.
As, en el inc. a) se permite la adopcin plena cuando se haya declarado al nio,
nia o adolescente en situacin de adoptabilidad, lo que constituye un requisito
previo tambin en la adopcin simple y no slo respecto de la que ahora se comen-
ta.
Slo se puede prescindir de la declaracin judicial en situacin de adoptabilldad
cuando se trata de una adopcin de integracin (art. 632, inc. d, CCCN).
En consecuencia, esta declaracin judicial no es propia de la adopcin plena, y
tanto puede servir para que sta sea otorgada como para la adopcin simple, lo
que hace superflua su mencin en este caso.
El inc. b) del art. 625 permite la adopcin plena cuando sean hijos de padres pri-
vados de la responsabilidad parental.
Debe recordarse al respecto que la sentencia que priva a los padres de la respon-
sabilidad parental equivale a la declaracin judicial en situacin de adoptabi!idad
(art. 61 O, CCCN).
No habr, entonces, ningn inconveniente en que ese menor sea adoptado ple-
namente, pero la misma situacin posibilita tambin la adopcin simple.
En inc. e) permite la adopcin plena cuando los progenitores hayan rnanifesta-
do ante el juez su decisin libre e informada de dar a su hijo en adopcin.
Esta manifestacin posibilita la declaracin judicial en situacin de adoptabili-
dad tal como lo establece el art. 607, int. b) del CCCN, pero aqu la expresin de la
voluntad debe ser efectuada ante el juez, formalidad que no era exigida en la nor-
ma aludida, que a su vez requera que fuera realizada Juego de los cuarenta y cin-
co das de producido el nacimiento.
Una interpretacin razonable de este requisito es que en el juicio donde se re-
quiere la declaracin en situacin de adaptabilidad deba efectuarse esta manifes-
tacin de entregar el hijo para que sea adoptado, ya que es la oportunidad en la
que los progenitores intervienen en ese proceso.
En cuanto a los efectos que produce la adopcin plena es posible sealar que
emplaza al adoptado como hijo del adoptante, establece vnculos con toda la farni-
lia de ste y extingue los vnculos con su familia de origen.
Respecto de sta, subsisten los impedimentos matrimoniales (art. 620, CCCN).
Adems se ha modificado el criterio de la legislacin anterior respecto de la accin
de reclamacin o del reconocimiento por sus padres de sangre despus de la adop-
cin plena.
214 Jorge O. Azpiri
En efecto, antes slo era posible para demostrar la existencia de impedimentos
matrimoniales (art. 327, Cd. Civil derogado).
Ahora, el art. 624de! CCCN dispone: " ... La accin de filiacin del adoptado con
tra sus progenitores o el reconocimiento son admisibles slo a los efectos de posi-
bilitar /os derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros
efectosde la adopcin".
Esto significa que, adems de la subsistencia de los impedimentos matrimonia-
les, tambin se mantendrn vigentes los derechos alimentarios y sucesorios entre
el adoptado plenamente y su familia de origen.
Ello es as porque si se admite la accin de reclamacin o el reconocimiento a
esos fines, tambin deben subsistir estos derechos alimentario y sucesorio cuando
el vinculo de filiacin con la familia biolgica se haya establecido con anterioridad.
Asimismo, se ha reiterado que la adopcin plena es irrevocable y por ese moti-
vo no podr quedar sin efecto por voluntad de los interesados, ya sea por requeri-
miento del adoptante o del adoptado, y tampoco podr ser una consecuencia del
incumplimiento de los deberes que surgen a partir de la adopcin.
Tambin la adopcin plena produce efectos sobre el apellido del adoptado.
En el caso de la adopcin unipersonal, e! hjoadoptivo lleva el apellido del adop-
tante y si ste tiene doble apellido, puede solicitar que sea mantenido (art. 626, inc.
a, CCCN).
El propsito de la norma es claro en el sentido de que el adoptado deber llevar
el apellido simple o doble del adoptante. La redaccin no es feliz porque el adoptan-
te debe solicitar que su doble apellido sea impuesto al adoptado y no mantenido.
Si la adopcin ha sido conjunta se remite a lo dispuesto para el apellido de los hi-
jos matrimoniales (art. 626, inc. b, CCCN) yen el art. 64 se precisa que lleva el apelli-
do de alguno de los cnyugesy en caso de no haber acuerdo, se determina por sor-
teo realizado en el Registro de! Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido
de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el
apellido del otro y todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido
y la integracin compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos.
El apellido de origen slo podr ser agregado o antepuesto al del adoptante o
al de uno de ellos si la adopcin es conjunta, en forma excepcionaly fundado en el
derecho a la identidad del adoptado que tiene rango constitucional (art. 626, inc.
e, CCCN).
Todas estas directivas estn sujetas a la opinin del adoptado cuando cuente
con edad y madurez suficiente, ya que el juez debe valorar su parecer al resolverso-
bre el apellido (art. 626, inc, d, CCCN).
109. Adopcin simple
El concepto y el alcance de la adopcin simple resultan de lo establecido en los
arts. 620y 535 del CCCN.
Incidenciasdel CCCN. Derecho de familia 215
. No hay normas especficas referidas a los casos en los que la adopcin simple es
procedente por lo que debe interpretarse que ser el juez quien valore la conve-
niencia de otorgarla teniendo en cuenta el inters superior del menor.
La adopcin simple no extingue los derechos y deberes que resultan del vnculo
de origen, pero la titularidad y el ejercido de la responsabilidad parental se trans-
fieren a los adoptantes (art. 627, inc, a, CCCN).
La naturaleza del vnculo que surge entre el adoptante y el adoptado en la
adopcin simple posibilita que se mantenga la relacin jurdica con la familia bio-
lgica con la sola limitacin respecto del ejercicio de la responsabilidad parental
que quedar en cabeza del adoptante, ya que no sera posible que estuviera el
adoptado sometido al mismo tiempo con la familia de origen.
Sin perjuicio de ello, tambin se mantiene vigente el derecho de comunicacin
de la fa milla de origen con el adoptado, salvo que este contacto sea contrario al in
terssuperior del nio (art. 627, inc. b, CCCN).
Este derecho lo tiene uno de los progenitores cuando el cuidado del hijo ha sido
atribuido al otro (art. 652, CCCN), y tambin lo tienen determinados parientes con
forme resulta del art. 555. Por esta razn se ha conservado la posibilidad de cont-
nuar en contacto con el adoptado simple, realizar visitas, informarse sobre su edu-
cacin, vigilar su salud y esparcimiento, mientras no se afecte el inters del menor.
qtro efecto de la adopcin simple es que el adoptado podr reclamarle alimen-
tos a su familia de origen cuando los adoptantes no puedan proverselos (art. 627,
inc. t, CCCN).
subsiste, entonces, segn lo impone el art, 658 del CCCN, el deber de los proge-
nitores de alimentarlos de acuerdo a su condicin y fortuna, ytambinel mismo de-
ber respecto de los miembros de la familia de origen conforme lo establece el art.
537 y siguientes.
Ntese que el adoptado por adopcin simple conserva el derecho a reclamar ali-
mentos no slo a sus progenitores sino a la familia de origen, por lo que se mantie-
ne esta posibilidad respecto de todos los parientes obligados por la obligacin ali-
mentaria.
El apellido del adoptado por adopcin simple se rige por lo dispuesto para la
adopcin plena. Sin embargo, es posible que cuando tenga edad y grado de madu-
rez suficiente realice una peticin expresa para que se mantenga el apellido de orl-
gen, sea adicionndole o anteponindole el apellido del adoptante o uno de ellos
(art. 627, inc. d, CCCN).
:En materia sucesoria, cuando ha habido adopcin simple, el inc, e) del art. 627
remite a lo dispuesto en el Libro V.
En este sentido, el adoptado y sus descendientes tienen los mismos derechos he-
reditarios que el hijo y sus descendentes por naturaleza y mediante tcnicas de re
produccin humana asistida (art, 2430, CCCN), por lo que no podr ser discrimina
do el adoptado simplemente en la sucesin del adoptante.
 Jorge O. Azpih
216
El art. 2432 de! CCCN dispone: "Los adoptantes son considerad9sascendientes.
Sin embargo, en la adopcn simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el
adoptado haya recbido a ttulo gratuito de su familia de origen, ni sta hereda los
bienes que el adoptado haya recbido a tftulo gratuito de su familia de adopcin.
Estas exclusiones no operan si, en su consecuencia, quedan bienes vacantes. En los
dems bienes, los adoptantes excluyen a los padres de origen".
Se ha mantenido la misma disposicin que exista en la legislacin anterior, con
una importante variante. Al subsistir el vnculo del adoptado por adopcin simple
con su familia de origen, y ante su faHecmiento, estarn tanto los adoptantes como
los progenitores de sangre en el primer grado de la lnea ascendente, por lo que, a
falta de descendientes del adoptado, sern llamados a su sucesin intestada.
La regla es que los adoptantes excluyen a los padres de origen a pesar de estar
ambos en el primer grado.
Hay que tener en cuenta que el art, 2425 determina que en la sucesin intesta-
da no se atiende a la naturaleza ni al origen de los bienes que componen la heren-
cia, excepto disposicin legal expresa en contrario.
Precisamente el art. 2432contempla una excepcin a esa regla al establecer que
deber determinarse la forma en que el adoptado adquiri los bienes, discrimi-
nando su origen o ttulo de adquisicin, porque si stos han sido recibidos a ttulo
gratuito de su familia de origen, los adoptantes no los heredarn sino que los recl-
birn los padres de sangre.
Por el contrario, cuando el adoptado ha recibido bienes a ttulo gratuito de los
adoptantes no sern heredados por los padres de origen, sino que los recibirn los
otros familiares del adoptado.
Estas exclusiones no tendrn lugar cuando, de aplicarse, los bienes quedaran
vacantes por falta de miembros de la familia del adoptado por adopcin simple, ya
sea adoptiva o de sangre segn el caso, que pudieran recibirlos. En consecuencia,
antes de que pasen al Estado por la vacancia podrn ser heredados por quienes en
principio haban sido excluidos.
sta es una innovacin de la nueva ley porque con anterioridad no se hablada-
do una solucin expresa al destino de los bienes cuando no podan ser rsdbidospor
la familia que los haba dado al adoptado a ttulo gratuito.
Otro de los efectos de la adopcin simple es que se generan los impedimentos
matrimoniales con los miembros de la familia del adoptante que se mencionan en
el art, 403, mes. a) y b).
Por ltimo, es posible sealar que aun despus de la adopcin simple es admisi-
ble el ejercicio por el adoptado de la accin de filiacin contra sus progenitores y el
reconocimiento de! adoptado, pero que ello no altera los efectos de Ia adopcin
simple (art. 628, CCCN).
La subsistencia del vnculo con la familia de origen despus de la adopcin sim-
ple justifica que no exista ningn obstculo en determinar esa relacin jurdica, ya
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 217
sea mediante la accin de reclamacino el reconocimiento y a partir de esa deter-
minacin surgirn los derechos y deberes que tendrn respecto de los miembros de
la familia biolgica que se han mencionado.
A diferencia de la adopcin plena, la adopcin simple es revocable y se han man-
tenido los supuestos que mencionaba la legislacin anterior; salvo el caso de haber-
se negado alimentos sin causa justificada que ha sido suprimido.
En consecuencia, la revocacin de la adopcin simple tiene lugar cuando el
adoptante o el adoptado ha incurrido en las causales de indignidad; cuando lo pe-
ticiona el adoptado mayor de edad o cuando existe acuerdo entre el adoptante y
el adoptado mayor de edad y lo manifiestan judicialmente (art. 629, CCCN).
Respecto del primer supuesto, es evidente que si una de las partes ha incurrido
en una causa por !a que en el futuro podra ser declarado indigno, la otra parte po-
dr requerir la revocacin de la adopcin simple ya que se trata de una afrenta sig-
nificativa.
La voluntad unilateral del adoptado mayor de edad no es suficiente para revo-
car la adopcin simple, sino que tiene que estar justificada y la valoracin de los he
chos alegados la realizar el juez que debe decidir al respecto.
En cambio, cuando existe acuerdo de voluntades entre el adoptante y el adop-
tado mayor de edad en revocar la adopcin simple no ser necesaria !a invocacin
de causas. Tan slo se exige que sea manifestada judicialmente ante e! juez que de-
ber resolver la revocacin ya que la decisin coincidente no resulta suficiente pa-
ra que aqulla proceda.
La sentencia que dispone la revocacinde la adopcin simple tiene efectos des-
de que queda firme y para el futuro.
Se menciona en forma expresa que el adoptado pierde el apellido de adopcin
despus de la revocacin, a menos que fundado en su derecho a la identidad el juez
lo autorice a conservarlo.
11 O. Adopcin de integracin
Se ha regulado en forma especfica la adopcin de integracin que en la legis-
lacin anterior se contemplaba de manera aislada.
Como su nombre lo indica, mediante este tipo de adopcin se procura que el
adoptante tenga vnculo con el hijo del cnyuge o conviviente a fin de incorporar-
lo como un miembro ms de su familia.
As resulta de lo dispuesto en su ltima parte por e! art. 620 del CCCN: "... La
adopcin de integracin se configura cuando se adopta al hijo del cnyuge O del
conviviente y genera los efectos previstos en la Seccin 4 de este Captulo".
El alcance de la adopcin de integracin consiste en que se mantiene el vnculo
filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cnyuge
o conviviente del adoptante (art. 630, CCCN).
218 Jorge O. Azpiri
Esto significa y es de la esencia de la adopcin de integracin, que el adoptado
no se desvincula desu progenitor ni de la familia de ste y ademsse integra con el
adoptante como un hijo ms.
Se distinguen los efectos que la adopcin de integracin produce entre adop-
tante y adoptado segn que ste tenga un solo vnculo filiatorio o que mantenga
un doble vnculo.
En el primer caso, como la adopcin de integracin permite completar el doble
vnculo filial, el adoptado se inserta en la familia del adoptante con los efectos de
la adopcin plena (art. 631, inc. a, CCCN}, es decir, estableciendo vnculos jurdicos
de parentesco con toda la familia del adoptante.
La peculiaridad que se presenta en este caso radica en que la responsabilidad
parental respecto del adoptado, tanto en cuanto a la titularidad como a su ejerci-
cio, se mantiene con el progenitor de origen y se establece con el adoptante con-
forme las normas que la regulan para los hijos matrimoniales.
Esto es correcto porque si se aplicasen los efectos de la adopcin plena sobre la
responsabilidad parental sta se extinguira, salvo, claro est, cuando se adopta al
hijo del cnyuge o conviviente (art. 699, inc. e, CCCN).
Por el contrario, cuando el adoptado tiene un doble vnculo filiatorio de origen,
ser el juez interviniente quien deber resolver en el caso concreto los alcances que
tendr la adopcin de integracin teniendo en cuenta lo que sea ms conveniente
para el menor, tal como lo autoriza el art. 621.
Las particularidades que se presentan en la adopcin de integracin la apartan
de las normas generales en materia de adopcin.
En tal sentido, se dispone en el art. 632 del CCCN que los progenitoresde origen
deben ser escuchados, excepto causas graves debidamente fundadas (inc, a), con lo
que se les da una intervencin necesaria en el juicio de adopcin de integracin,
hecho que no tiene lugar en los otros procesosde adopcin ya que la familia de ori-
gen slo participa cuando se declara al menor en situacin de adaptabilidad.
En este tipo de adopcin no se requiere que el adoptante est previamente ins-
cripto en el registro de adoptantes (inc. b), ni se exige la declaracin judicial de la
situacin de adoptabilidad (inc. d), ni la previa guarda con fines de adopcin (inc.
e), ni que las necesidades afectivas y materiales no puedan ser satisfechas por su fa-
milia de origen (inc. f), porque ninguno de estos recaudos es compatible con la
adopcin de integracin.
A su vez, tambin se autoriza la guarda de hecho, es decir, la entrega por el pro-
genitor del menor al adoptante para que ste lo adopte (art. 632, inc, e, CCCN).
Por todo ello, el trmite de la adopcin de integracin pasa a ser sumamente r- la ~do~~in, ni ~bsoluta ni rel.~tiva_, el incu~~limiento de la obtencin de la quar-
pido y sin las dilaciones propias de los otros procesos de adopcin.
Lo nico que hay que demostrar en estos casos es que el pretenso adoptado es
hijo del cnyuge o conviviente del adoptante y que ste goza de las cualidades rno-
rales y materiales como para que esa adopcin sea conveniente para el menor.
lncidencas del CCCN. Derecho de familia
219
Tambin se ha dispuesto que la adopcin de integracin sea revocable por las
mismas causas previstas para la adopcin simple, sin que tenga relevancia el alcan-
ce que el juez le haya otorgado a esa adopcin y aunque. le haya conferido los etsc-
tos de la adopcin plena (art. 633, CCCN).
~a mencin de la adopcin plena se justifica porque la regla es que este tipo de
adopcin es irrevocable.
~a norma citada tambin prev el caso que se presenta en la adopcin de inte-
gra<in cu~ndo el juez le haya conferido los efectos de la adopcinsimple, pero es-
ta referencia es superflua por cuanto esta adopcin es tambin revocable.
111. Nulidad de la adopcin
Se ha mantenido la distincin entre los casos que provocan la nulidad absoluta
y la nulidad relativa de la adopcin.
. . Respec~o del primer supuesto se han reproducido los enunciados de fa legisla-
c10". anterior con las debidas adaptaciones, y se han agregado nuevos supuestos
que responden a requisitos que ahora se exigen para la adopcin.
En tal sentido, el art. 634 del CCCN dispone: "Adolece de nulidad absoluta la
adopcin obtenida en violacin a las disposiciones referidas a:
a) la edad del adoptado;
b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado;
c) la adopcin que hubiese tenido un hecho ilcito como antecedente necesa-
rio, incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la
comisin de un delito del cual hubiera sido vctima el menor o sus padres;
d) la adopcin simultnea por ms de una persona, excepto que los adoptan-
tes sean cnyuges o pareja conviv en te;
e) la adopcin de descendientes;
f) la adopcin de hermano y de hermano unilateral entre si;
g) la declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad;
h) la inscripcin y aprobacin del registro de adoptantes;
i) la falta de consentimiento del nio mayor de diez aos, a peticin exclusiva
del adoptado".
Todos estos casos de nulidad absoluta guardan relacin con los requisitos esen-
ciales para que la adopcin pueda ser regularmente otorgada.
Sin embargo, debe remarcarse que no se ha incluido como causa de nulidad de
da judicial con fines de adopcin ni la adopcin que se otorga sin respetar el plazo
de guarda fijado judicialmente.
. Cpmo las caus~s de _nulidad son de interpretacin restrictiva, cabe concluir que,
1?'.~ntras ~o sean incluidas en forma expresa, no habr sancin alguna por la viola-
cihreferda a la guarda.
 Jorge O. Azpiri
El art, 635 dispone que los casos de nulidad relativa son aquellos en los que' la
adopcin ha sido obtenida en violacin a las disposiciones referidas a: " ... a) la
edad mnima del adoptante; b) vicios del consentimiento; c) el derecho del nio,
nia o adolescentea ser odo, a peticin exclusiva del adoptado".
En todo lo que no se encuentra regulado en este captulo se aplican las normas
que se refieren a las nulidades de los actos jurdicos por la remisin que se hace en
el art. 636.
Por ello, la nulidad absoluta puede declararse por el juez sin mediar peticinde
parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Mi-
nlsterio Pblico y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la
propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmacin
del acto ni por la prescripcin (art, 387, CCCN). . tos de la adopcin se rigen por el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de
La nulidad relativa slo puede declararse a instancia de las personas en cuyo be-
neficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de bu~ria
fe y ha experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la confirma-
cin del acto y por la prescripcin de la accin. la parte que obr con ausencia de ca-
pacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla si obr con dolo (art. 388, CCCN).
La sentencia que decreta la nulidad de la adopcin desplaza al adoptado de ese
estado y tendr efecto retroactivo, sin perjuicio de los actos que se hayan consoli-
dado durante su vigencia, como, por ejemplo, los realizados por el adoptante en
ejercicio de la responsabilidad parental.
112. Inscripcin
Todas las sentencias que se refieran a la adopcin, como todas las que corres
ponden al estado de las personas, deben ser inscriptas en el Registro Civil. . Al respecto pueden darse dos alternativas, o se aplica el derecho del lugar que
E! art. 637 del CCCN dispone: "La adopcin, su revocacin, conversiny nulidad
deben inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidadde las Personas".
113. Competencia internacional y derecho aplicable
Dentro del Titulo IV de! Libro VI referido a las "Disposiciones de derecho lnter-
nacional privado" se ha establecido en su art. 2635 la competencia territorial pa1ra
entender en los juicios relacionados con la adopcin: "En caso de nios con domi-
cilio en la Repblica, losjueces argentinos son exclusivamentecompetentes para la
declaracin en situacin de adaptabilidad, la decisin r;Je la guarda con fines de
adopcin y para el otorgamiento de una adopcin.
Para la anulacin o revocacin de una adopcin son competentes los jueces del
lugar del otorgamiento o los del domicilio del adoptado".
A la luz de esta disposicin surge de manera indiscutible que no podr ser de-
cidida la adopcin de un menor domiciliado en el pas por disposicn de un juez del nio y los vfnculos estrechos del caso con la Repblii::a ".
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 221
extranjero, aunque la ley del lugar donde se pretenda resolver esta cuestin load
mitiera.
Asimismo, debe recordarse que los menores con domicilio en la Repblica slo
pueden ser adoptados por argentinos o naturalizados en el pas o por extranjeros
con residencia permanente enel pas por un perodo mnimodecincoaos, confor-
me resulta de lo dispuesto en el art. 600 del CCCN.
Por ello se centra la cuestin respecto de los menores que tengan su domicilio
en !a Repblca en la competencia de los jueces argentinos, excluyendo cualquier
intervencn de jueces extranjeros respecto de la declaracin en situacin de adap-
tabilidad, guarda con fines de adopcin o para la adopcin misma.
De acuerdo a la parte pertinente del art. 2636 del CCCN: "Los requisitos y efec-
otorgarsela adopcin ... ".
En consecuencia, el juez argentino que debe intervenir en el juicio de adopcin
de un menor domiciliado en la Repblica aplicar el derecho argentino para deter-
minar los requisitos que deben ser cumplidos y los efectos de la adopcin.
Por el contrario, cuando se trate de resolver acerca de la nulidad o la revocacin
de la adopcin, la segunda parte del art. 2635 remite a la competencia de los jueces
que otorgaron la adopcin o bien a los del domicilio del adoptado.
A su vez, la segunda parte del art. 2636 del CCCN establece de manera coinci-
dente que: "... La anulacin o revocacin de la adopcin se rige por el derecho de
su otorgamiento o por el derecho del domclo del adoptado".
la eleccin de la competencia territorial parece quedar en cabeza de quien so-
licita la anulacin o la revocacin de la adopcin, mientras que tampoco ha queda-
do resuelto de manera expresa quin determina el derecho aplicable en esos casos.
es competente por eleccin del actor, o bien queda a criterio del magistrado inter-
viniente la determinacin del derecho aplicable por analoga con lo dispuesto por
el art. 2630. Esta ltima posibilidad aparece como ms razonable a los efectos de
resguardar e! inters del menor.
114. Reconocimiento de la adopcin
en el extranjero
El art. 2637 del CCCN regula esta cuestin: "Una adopcin constituida en el ex
tranjero debe ser reconocida en la Repblica cuando haya sido otorgada por /os
jueces del pas del domicilio del adoptado al tiempo de su otorgamiento. Tambin
se deben reconocer adopciones conferidas en el pas del domicilio del adoptante
cuando esa adopcin sea susceptible de ser reconocida en e/ pas del adoptado.
A los efectos del control del orden pblico se tiene en cuenta el inters superior
222 Jorge O. Azpiri
---l.~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~-==
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 223

La situacin contemplada en la norma tiene lugar cuando se ha otorgado una
adopcin en e! extranjero y se pretende su reconocimiento dentro del pas.
La norma no hace distincin entre una adopcin regularmente otorgada en el
exterior y una adopcin internacional donde los adoptantes no son residentes en
el lugar donde ha sido otorgada.
Lo relevante para su reconocimiento ser que la adopcin haya sido otorgada
por los jueces de! pas del domicilio del adoptado al tiempo de su otorgamiento,
aunque luego ste, siguiendo a los adoptantes, haya mudado su domicilio.
La solucin es lgica porque el lugar de domicilio del menor es el que resulta
competente para decidir la adopcin y por ello, el juez que la otorgue habr obra-
do regularmente, con lo que su reconocimiento dentro del pas resulta adecuado.
Tambin se admite el reconocimiento cuando la adopcin ha sido conferida por
el juez del pas donde tiene su domicilio el adoptante, pero para ello es preciso que
la adopcin tenga igualmente validez en el pas del adoptado.
finalmente, e! examen de la legalidad de la adopcin otorgada en el extranje-
ro deber hacerse confrontndola con el orden pblico, teniendo en cuenta el in-
ters superior del menor y la vinculacin que pueda existir con la Repblica a fin de
evitar de que a travs de esta adopcin resulte un perjuicio para el menor.
ben encontrarse reunidos los requisitos que establece la ley argentina para su pro-
cedencia y debe contarse con el consentimiento tanto del adoptante como del
adoptado.
Siguiendo la norma anterior, en el caso que el adoptado sea todava menor de
edad debe intervenir el Ministerio Pblico a fin de garantizar adecuadamente sus
derechos.
Se ha incorporado a la nueva norma una directiva a tener en cuenta por el juez
ante el cual se ha requerido la conversin de la adopcin ya que deber evaluar si
resulta en el caso conveniente mantener los vnculos con la familia de origen.
Si as lo apreciara, el juez estara en condiciones de convertir la adopcin extran-
jera en adopcin plena pero conservando los vnculos con la familia de sangre del
adoptado, facultades que se encuentran reconocidas porel art. 621 del CCCN.

115. Conversin de la adopcin extranjera en adopcin plena

Otra de las disposicionesde derecho internacional privado prevista en el CCCN

se refiere a la posibilidad de modificar los alcances de la adopcin otorgada en el
extranjero.
Debe recordarseque esta cuestin haba sidotratada en el art. 340 del anterior
Cdigo Civil de manera similar, no igual, a la actual.
El art. 2638 del CCCN establece: "La adopcin otorgada en el extranjero de con-
formidad can la ley del domicfo del adoptado puede ser transformada en adop-
cin plena si:
a) se renen los requisitos establecidospor el derecho argentino para la adop-
cin plena;
b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si ste es persona menor
de edad debe intervenir el Ministerio Pblico.
En todos los casos, el juez debe apreciar fa conveniencia de mantener el vnculo
jurdico con la familia de origen".

La adopcin que se contempla debe haber sido conferida en el exterior y haber

sido regularmente otorgada pero, conforme a la ley que la rige, tiene que tener los
alcances limitados que nuestra leqislacln le reconocea la adopcin simple.
Ante esa situacin, los interesados pueden presentarseante el juez argentino
requiriendo su conversin en adopcin plena, pero para ello se le impone que de-
 Captulo X!
Responsabilidad parental

116. Concepto y principios generales

Se ha sustituido la denominacin de "patria potestad" que haba sido criticada

por la doctrina cambindola por una ms acorde con la realidad de este tiempo, a!
poner nfasis en la responsabilidad con la que deben ser ejercidos los derechos y
deberes que se establecen en proteccin del hijo.
Muy ligeras modificaciones ha sufrido el concepto de patria potestad en su
adaptacin a la responsabilidad parental.
En efecto, el art. 638 del CCCN la define as: "La responsabilidad parental es el
conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la per-
sona y bienes del hijo, para su proteccin, desarrolloy formacin integral m entras
sea menor de edad y no se haya emancipado".
Adems del nombre del instituto, se ha cambiado la expresin anterior "pa-
dres" por "progenitores", se ha aadido el "desarrollo" como otro fin de la respon-
sabilidad parental y finalmente se ha eliminado la referencia "desde la concep-
cin".
Cabe reiterar, entonces, que se pone nfasis en los deberes antes que en los de-
rechos, sealando de esemodo que se trata de una institucin que prioriza la res-
ponsabilidad que existe respecto de los hijos menores.
El cambio de "padres" por "progenitores" resulta de la posibilidad de que la
responsabilidad parental se encuentre en cabeza de personas del mismo sexo que
han asumido ese emplazamiento.
Se ha completado la enunciacin de los fines de la responsabilidad parental, ha-
ciendo referencia a la proteccin de los menores, a su desarrollo y a su formacin
integral, abarcando de ese modo el sentido que tiene la asignacin de deberes y
derechos.
La proteccin de los hijos es esencial de esta institucin, porque resguarda la
persona y los derechos de quien todava no ha alcanzado la plena capacidad civil y
por ello se encuentra en una situacin vulnerable.
226 Jorge O. Azpiri
El desarrollo de los menores requiere que se encausen sus comportamientos pa-
ra que logren la madurez emocional, afectiva y personal que les permita desenvol-
verse en forma progresiva con mayor autonoma.
Y la formacin integral del menor apunta a poner el nfasis no slo en su faz
educativa, sino tambin en la transmisin de principios y valores con los que se
guiar a lo !argo de su vida.
los principios de orden constitucional que emanan de la Convencin sobre los
Derechos del Nio han tenido recepcin expresa en la normativa vigente.
Ello es as porque el art. 639 del CCCN establece: "La responsabilidad parental se
rige por los siguientes principios:
a) el inters superior del nio;
b) la autonoma progresiva del hijo conforme a sus caractersticaspsicofisicas,
aptitudes y desarrollo. A mayor autonomfa, disminuye la representacin de
los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos;
e) e/derecho del nio a ser odo ya que su opinin sea tenida en cuenta segn
su edad y grado de madurez".
Ya se han sealado las normas de rango constitucional que respaldan estos prin-
cipios generales.
El art, 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio resguarda e! inters su-
perior del menor; el art. 5 recepta la evolucin de sus facultades, direccin y orien-
tacin para que e! nio ejerza los derechos reconocidosen la Convencin y e! art.
12 contempla el derecho a ser odo en todoconfl(cto que le atae, debiendo ser te
nida en cuenta su opinin en funcin de la edad y madurez que tenga el nio.
Estos principios tambin han sido recogidos por la ley 26.061 de Proteccin Inte-
gral de Nios, Ni nas y Adolescentes (arts, 2, 3, incs. by d, 24 y 27).
La responsabilidad parental tiene diversas manifestaciones pero su caractersti-
ca esencial se presenta respecto de su titularidad y el ejercicio.
Otro aspecto de esta responsabilidad parental tiene lugar cuando se asigna el
cuidado personal del hijo por los progenitores y finalmente puede suceder que la
guarda sea otorgada por el juez a un tercero (art. 640, CCCN).
A travs de estas vicisitudes se materializa la protecdndel menor de acuerdo a
las circunstanciasde hecho en las que ste se encuentre.
117, Titularidad y ejercicio
de la responsabilidadparental
a) Conceptos de titularidad y ejercicio
A pesar de que el ttulo del Captulo Z alude a ambas vertientes de la responsa
bilidad parental, en su tratamiento slo se regula su ejercicio.
lnci~encias del CCCN. Derecho de familia 227
Sin embargo, es posible efectuar la distincin conceptual entre ambas expre-
siones. La titularidad apunta al conjunto de deberes y derechos que la ley recono-
ce a favor de los progenitores mientras que el ejercicio se refiere a la posibilidad de
actuaren cumplimiento de esos deberes y derechos.
En nuestro rgimen actual la titularidad de la responsabilidad parental es con
junta para los hijos matrimoniales y para los extramatrimonlales cuando ha media-
do reconocimiento por parte de ambos progenitores.
Asu vez, su ejercicio puede sufrir diversas alternativas de acuerdo a la natural e
za del vnculo y a la situacin en que se encuentren los progenitores.
Estas posibilidades han sido previstas en el art. 641 del CCCN: "El ejercicio de /a
responsabilidad parental corresponde:
a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a stos. Se presume que /os
actos realizados poruno cuentan con la conformidad del otro, con excepcin
de los supuestos contemplados en el art. 645, o que medieexpresa oposicin;
b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidadde matrimonio, a ambos
progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la
conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad
de los progenitores o por decisinjudicial, en inters del hijo, el ejercicio se
puede atribuir a slo uno de ellos, o establecerse distintasmodalidades;
e) en caso de muerte, ausencia con presuncin de fallecimiento,privacin de /a
responsabilidadparental o suspensin del ejerciciode un progenitor, al otro;
d) en caso de hijo extra matrimonial con un solo vnculo filial, al nico progeni-
tor;
e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vnculo filial, si uno se estable-
ci por declaracin judicial,al otro progenitor. En intersdel hijo, los proge-
nitores de comn acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicioconjunto o es
tablecer distintasmodalidades".
b) Ejercicio en caso de convivencia de los progenitores
E~el inc.a) se recepta la regla genera! del ejercido de la responsabilidad paren
tal re~pecto de los hijos matrimoniales y extrarnatrimoniales cuando los progeni-
toresconviven, Ante la inexistencia de situaciones de crisis el ejercicio se confiere a
ambos progenitores.
Para mitigar el inconveniente que puede resultar al requerirse la voluntad de
ambos progenitores para todos los actos de la vida y de los bienes de los menores
se ha establecido que, cuando uno de ellos acta se presume que lo hace con Ja con-
formidad del otro.
Esto significa que para los actos ordinarios, e! ejercicio de la responsabilidad pa-
renta! funciona como si fuera indistinto, pues la voluntad de uno de los progenitores
es sufdente para otorgar el acto ya que se presume la voluntad coincidente del otro.
 Jorge O. Azpirl
228
-----------
Esta presuncin no rige cuando se trate de uno de los actos mencionados en el
art. 645 ya que se exige en esos supuestos el consentimiento expreso de ambos.
La otra situacin que desvirta la presuncin de conformidad del otro proge-
nitor es la que se presenta cuando ste ha formulado su expresa oposicin a la
realizacin de determinado acto de ejercido ordinario de la responsabilidad p
renta l. . d) Ejercco cuando no hay convivencia,
Esta oposicin, para que sea eficaz, deber ser previa al otorgamiento del acto
notificndola al otro progenitor y, adems, en caso necesario tambin al tercero
que intervenga y ste ser responsable de los perjuicios que pudieran ocasionarse
si acta desoyendo la oposicin.
e) Desacuerdo entre los progenitores
Cuando este desacuerdo se hubiera concretado, ya sea en forma previa o cuan
do el acto ya ha sido concretado, cualquiera de los progenitores puede acudir al
juez competente, quien debe reso!verpor el.procedimi:nto ms ?,reve pre~is_to por
la ley local, previa audiencia de los progenitores con tntervencion del Minister]o
Pblico (art. 642, CCCN).
No se ha reiterado en esta norma la directiva referida en la norma derogaqa a
que el juez resolver lo ms conveniente para el inters del menor, porque ya ~ste
criterio ha quedado plasmado en el art. 639, inc. a) del CCCN. . Se ha agregado una posibilidad que antes no exista y que por decisin de los
La cuestin central en este tema es determinar si el acto que pretende realizar
un progenitor cuando media oposicin del otro es abusivo o perjudicial para las~-
lud espiritual o fsica del menor. En tal caso, el juez podr corregir ese proceder evi-
tando que se lleve a cabo el acto o, eventualmente, dejando sin efecto la decisin
ya ejecutada. . . . ..
Pero distinto es el supuesto que se presenta cuando la diferencla de oprruon en-
tre los progenitores se refiere a cuestiones de simple conveniencia, com~, p~r
ejemplo, respecto del colegio elegido o el idioma que pre!enden que_ es'.u.d1e, sin
que ninguna de las alternativas propuestas pueda ser considerada perjudicial p~ra
e! hijo. En este supuesto deber e! juez instar~ los padr:s a que r~s~elvan sus dife-
rendas sin necesidad de requerir una sentencia, pero, s1 ese avenimiento no es po-
slble, deber dictarla en base a! inters del menor.
Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier causa que entorpezca
gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez. puede atribui'.lo to
tal O parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones,
por un plazo que no puede exceder de dos aos. Tambi~ el juez ~uede or?e~,ar
medidas de intervencin interdisciplinaria y someter la discrepancia a mediacin
(art. 642, CCCN). . solo el progenitor
se ha mantenido e! plazo de dos aos de duracin mxima de la atribucin del
ejercicio de la responsabilidad parental y se han aadido las facultades judic'.a!es
de recurrir a la interdscplina y a la mediacin para tratar de encausar el conflicto.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 229
Es claro que el progenitor excluido podr, antes del vencimiento del plazo fia-
do, acreditar que han cesado las causas que justificaron esa decisin y requerir que
vuelva a funcionar el ejerdcio de la responsabilidad parental conforme al rgimen
ordinario.
divorcio o nulidad
En el inc, b) del art. 641 del CCCN se contempla el ejercicio de la responsabilidad
parental frente a la crisis del matrimonio, ya sea manifestada por el cese de la con-
vivenca como as tambin por el divorcio o nulidad del matrimonio.
A diferencia de lo que se legislaba con anterioridad, en estos casos el ejercicio si-
gue correspondiendo a ambos progenitores y se mantiene la presuncin de confor-
midad del otro cuando acta uno solo de ellos.
Se ha superado de este modo la decisin legislativa anterior que supon la la exis-
tencia de un conflicto matrimonial que necesariamente se trasladaba al ejercicio
de la entonces patria potestad.
Ahora se mantiene en cabeza de ambos progenitores, presuponiendo quepo-
drn desvincular la crisis matrimonial de las decisiones que adopten respecto de sus
hijos.
propios progenitores o por resolucin judicial, siempre teniendo en cuenta el inte-
rs del hijo, el ejercicio se atribuya a slo uno de ellos, o establecerse distintas mo-
dalidades.
De este modo uno de los progenitores puede desprenderse voluntariamente
del ejercicio de la responsabilidad parental, lo que resulta inadecuado porque se
podra someter a una negociacin este deber que es impuesto por la ley.
Distinto es el caso en el que e! juez decide atribuir el ejercicio a uno de los pro-
genitores porque all se est juzgando su conducta.
No est resuelto en forma expresa en qu situacin se encuentra el progenitor
que ha acordado que el ejercicio de la responsabilidad parental quede en cabeza
de! otro, o cuando as Jo ha resuelto el juez, porque esta situacin no est contem-
plada como una suspensin del ejercicio prevista en el art. 702.
Sn embargo, parece que en este caso el progenitor que ya no ejerce la respon-
sabilidad parental no tendr los derechos pero subsistirn los deberes emergentes
de esta institucin, aplicando analgicamente el art. 704.
e) Ejercicio en caso de ser
En el inc. e) del art. 641 se contempla el caso en e! que un progenitor ha queda-
do solo en el ejercicio de la responsabilidad parental.
230 Jorge O. Azpiri
Ello ocurre, de acuerdoa la norma citada, cuando el otro ha muerto, ha sido de-
clarado ausente con presuncin de fallecimiento, ha sido privado de la responsabi-
lidad parental o suspendido en su ejercicio.
En estos supuestos, el otro progenitor ser quien ejerce la responsabilidad pa-
rental.
Lo mismo sucede mando el hijo extramatrimonial tiene un solo vnculo (art,
641, inc. d) porque a ste le correspondeel ejercicio de la responsabilidad parental.
f) Ejercidoen caso de hijos extramatrimoniales reconocidos
por ambosprogenitores
En el caso de hijos extra matrimoniales, cuando ha mediado reconocimiento por
parte de ambos progenitores, se aplica lo establecido en el inc, a) del art. 641.
g) Ejercicioen caso de hijos extramatrimoniales reconocidos
por un progenitor y emplazado por sentenda el otro
Por el contrario, cuando ha habido un emplazamiento voluntario y el otro ha si-
do impuesto por una sentencia, el ejercicio de la responsabilidad parental queda
en cabeza de quien ha reconocido al hijo (art. 641, inc. e, CCCN).
Sin embargo, en inters del hijo, los progenitores de comn acuerdo, o el juez,
pueden decidir e! ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades.
h) Ejercicio en caso de incapacidado capacidad restringida
No se ha previsto en forma expresa el caso del progenitor incapaz o con capaci-
dad restringida, pero de acuerdo con el art. 702, inc. e) del CCCN en tal supuesto se
puede suspendersu ejercicio, y por ello el otro progenitor quedar ejerciendo so-
lo la responsabilidadparental (art. 641, inc. e, CCCN).
) Eercicio en caso de emplazamiento forzado
de ambosprogenitores
Tampoco se ha resuelto el caso en que arribos progenitores hayan sido empla-
zados por una sentencia, y en tal supuestodeber tenerse en cuenta la convivencia
entre ellos con el hijo y aplicarse la solucin del inc. a) o, eventualmente, del inc. b)
del art. 641.
J) Delegacin del ejercicio
Como novedad se permite que los progenitores acuerdendelegar el ejercicio de
la responsabilidad parental en un pariente, pudiendo de ese modo desprenderse
de una situacin que se le impone legalmente por su condicin frente a su hijo.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 231
El art. 643 lo permite cuando haya razones suficientemente justificadas y redun-
den en inters del hijo. Se deja a salvo la delegacin que existe entre parientes afi-
nes prevista en el art. 674.
. Ef acuerdo entre los progenitores y el pariente debe ser homologado por el juez,
pero ste debe en forma previa or al hijo.
Esta delegacin puede hacerse por el plazo de un ao, renovable judicialmente
por otro plazo igual siempre que subsistan las razones que la justificaron y con in-
tervencin de los interesados.
Los progenitores slo se desprenden del ejercicio pero conservan la titularidad
de la responsabilidad parental y mantienen el derecho a supervisarla crianza y edu-
cadn del hijo en funcin de sus posibilidades. Esto no significa que queden libe-
rados del deber alimentario respecto de sus hijos, porque conservan la titularidad
de la responsabilidad parental y esta oblgacin es inherente a tal situacin.
Tambin es posible que exista delegacin del ejercicio de la responsabilidad pa-
rental cuando se trate de un hijo con un nico vnculo filial.
k) Ejercicio en caso de progenitores adolescentes
4 diferencia del rgimen anterior que contemplaba el caso del padre o madre
noleimancipado, ahora se ha regulado el ejercicio de la responsabilidad parental
cuando se trata de progenitores adolescentes, estn o no casados (art. 644, CCCN).
De este modo se ha dstinguido la nueva situacin de la legislacin derogada, ya
que puede haber un menor adolescente casado y por ello emancipado (art. 27) y,
sin embargo, regirse el ejercicio de la responsabilidad parental por esta norma.
Lb mismo ocurre si el otro progenitor es plenamente capaz, porque se sigue
aplicando el presente rgimen.
Se ha superado de esa manera la critica doctrinaria anterior que permita a los
menores casados ejercer la patria potestad, mientras que los que no haban cele-
brado un matrimonio quedaban sometidos al rgimen del art. 264bisdel Cd. Civil
derogado.
Los progenitores adolescentes ejercen la responsabilidad parental y pueden de-
cidir y realizar por s mismos las tareas necesarias para su cuidado, educacin y sa-
lud; es decir, para los actos que hacen a la vida cotidiana del hijo.
Por el contrario, cuando se trata de actos trascendentes para la vida del nio, co-
mo la decisin libre e informada de su adopcin, intervenciones quirrgicas que
ponen en peligro su vida u otros actos que pueden lesionar gravemente sus dere
ches, el consentimiento del progenitor adolescente no basta por si solo, sino que
debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores
(art. 644, CCCN).
Se ha implementado un sistema que a! decir de la doctrina establece "un equili-
brio entre posicionamientos paternalistaso tutelares en relacin a los padres ado-
 Jorge O. Azpiri
232 ------------
lescenteso, en el otro extremo, una regulacin que no garantice a los jvenes pro-
genitores su particular situacin en at_encin a que so~_perso~as en f,or~acin Y ge-
sarrollo. En este sentido, resulta valioso que la nocion de apoyo y acompana-
miento' haya sido introducida en esta materia, en tanto esta lgic~ de auxilio es su-
peradora del criterio tutelar, en consonancia con el respeto irrestrkto de las perso-
nas menores de dieciocho como sujetos de derechos" 1-
Aunque no surge en forina expresa de esta norma, es evidente_que en los caso~ en
los que se requiere el consentimiento expreso de am~os proge_nitores ~ara realizar
determinadosactoswntemp!ados en el art, 645, tambin debe 111te1Ve111r prestando
su asentimiento uno de los progenitores del adolescente, ya que se trata de actos
trascendentes en la vida del hijo que pueden lesionar gravemente sus derechos.
Cuando un progenitor adolescente pretendiera realizar un acto que pueda re
sultar perjudicial para su hijo, las personas que ejercen la responsabilidad parental
respecto de aqul pueden oponerse a que tal :cionar se concrete. ,
La misma intervencin les cabe a los progenitores del adolescente cuando este
omite realizar las acciones necesarias para preservar el adecuado desarrollo del
menor.
No est aclarado si deben intervenir ambos progenitores del adolescente o bas-
ta la actuacin de uno solo de ellos para formular la oposicin o para llevar a c~bo
los actos que preserven el desarrollo de! hijo.
En caso de conflicto resultante de la oposicin, o de negar el asentimiento re-
querido para determinados actos, e! juez debe decidir a travs del procedimiento
ms breve previsto por la ley local.
1) Actos que requieren el consentimiento expreso de ambos progenitores
con algunas variantes de redaccin, y con e! agregado de un requisito esencial,
se han regulado los actos que requieren el consentimiento expreso de ambos pro
genitores. . .
En primer trmino es preciso remarcar que la necesidad de la voluntad co111C1-
dente de ambos progenitores se exige cuando existe un doble vnculo filia!, pues de
lo centrarle el que se encuentre en ejercicio de la responsabilidad parental podr
actuar, an respecto de estos actos, con su sola decisin.
E! art. 645 del CCCN establece: "Si el hijo tiene doble vnculo filial se reouieree;
consentimiento expreso de ambos progenitores para los siguientes supuestos:
a) autorizar a los hijos adolescentes entre diecisis y dieciocho aos para con-
traer matrimonio;
I Llovers- Mignon, Padres adoiescentesyreforma del Cdigo Civil: una necesaria revisin
del sistema actual a la luz de la perspectiva humanitaria, en" Revista de Derecho de Familia", n 67,
nov. 2014, p. 154
lncidenciss del CCCN. Derecho de familia 233
b) autorizar/o a ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de sequ-
ridad;
e) autorizarlopara salir de la Repblica o para el cambio de residencia perma-
nente en el extranjero;
d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuarpor
si;
e) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la admi-
nistracin de conformidad con lo previsto en este Captulo.
En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o me-
dia imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el inters
familiar.
Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento
expreso".
Estos actos que resultan trascendentes en la vida del hijo requieren que ambos
progenitores estn de acuerdo en su realizacin, pues de lo contrario ser necesario
recurrir al juez para que resuelva el conflicto teniendo en cuenta el inters familiar.
Cuando un menor que tiene entre diecisis y dieciocho aos quiere contraer ma-
trimonio, debe contar con la autorizacin de sus representantes legales (art. 404),
por ello, el inc. a) del art. 645 requiere la conformidad de ambos progenitores para
hacerlo.
La celebracin del matrimonio no slo es trascendente por el nuevo emplaza-
miento familiar que se genera, sino que produce la emancipacin de los menores
conforme resulta del art, 27, con las limitaciones que surgen de los arts, 28 y 29, y
por ello, extingue la responsabilidad parental (art. 699, inc. d, CCCN).
La emancipacin como acto que requiere la voluntad coincidente de ambos
progenitores haba sido eliminada por la ley 26.579, por lo que lgicamente no se
ha reproducido en este artculo.
Cuando un menor ingresa en comunidades religiosas, fuerzas armadas o de se
guridad queda sometido a un rgimen de autoridad que es incompatible con la res-
ponsabilidad parental.
Por ese motivo se requiere la conformidad expresa de ambos para hacerlo (nc. b).
En el caso de la salida del pas o del cambio de residencia en el extranjero, el me
nor queda fuera del control de los progenitores, o por lo menos de uno de ellos
cuando e! traslado se haga en compaia del otro, por lo que tambin se necesita la
voluntad coincidente de ambos para hacerlo, o bien !a autorizacin judicial en ca-
so de negativa o de imposibilidad de obtenerla (inc. e).
Esta autorlzac6n siempre requiere la decisin coincidente de ambos progeni-
tores aunque se trate de un lapso corto, como unas vacaciones, o prolongado co-
mo un traslado permanente. Tampoco tiene relevancia s el menor viaja solo o en
compaa del otro progenitor o de terceros.
234 Jorge O. Azpiri
El menor puede, en determinados casos estar en juicio civil o penal sin autoriza-
cin de sus progenitores, como sucede, por ejemplo, cuando ha obtenido un titulo
habilitante para el ejercicio de una profesin, conforme lo autoriza el art. 30, o el
adolescentepuede intervenir personalmente sin autorizacin de sus progenitores
cuando es acusado criminalmente, tal como resulta del art. 680 del CCCN.
Por ello, en los casos en los que no puede actuar por s, necesita la conformidad
de los dos progenitores para estar en juicio (inc. d).
S uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo adolescenteinicie una ac-
cin civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con
la debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio Pbli-
co (art. 678, CCCN).
La administracin de los bienes del hijo es llevada a cabo de comn acuerdo por
los progenitores cuando ambos estn en ejercido de la responsabilidad parental,
como lo regula el art. 685.
Es por ese motivo que el inc. e) del art. 645 requiere esa voluntad coincidente,
salvo claro est que se haya delegado la administracin conforme a lo dispuesto
por el art. 687.
Finalmente, y este es un requisito introducido por la reforma, en todos estos ac-
tos cuando est involucrado un hijo adolescente, es decir, mayor de trece aos, se
requiere tambin su consentimiento expreso.
118. Reglas generales sobre los deberes y derechos
de los progenitores
Es sabido que en derecho de familia a un deber impuesto a un miembro de la fa-
milia le corresponde un derecho correlativo de otro miembro de esa familia.
Muchas veces se mencionan como si fueran slo deberes pero es preciso reco-
nocer que al mismo tiempo implican un derechoens mismo. En el art. 265 del Cd.
Civil derogado se pona de manifiesto esta situacin con claridad cuando se haca
referencia a que " ... tienen stos la obligacin y el derecho de criar a sus hijos ... ".
Esta caracterstica peculiar se evidencia en la enumeracinque hace el art. 646 de
los deberes de los progenitores ya que, por ejemplo, tiene que cuidar a su hjo pero,
aunque no se le mencione en forma expresa, tambin tiene el derecho de hacerlo.
El art. 646 del CCCN menciona los siguientesdeberes de los progenitores: " ... a)
cuidar del hijo, convivir con l, prestarle alimentos y educarlo;
b) considerar las necesidades especficasdel hijo segn sus caractersticaspsi"
coitsices, aptitudes y desarrollo madurativo;
e) respetar el derecho del nio y adolescentea ser odo y a participar en su pro-
ceso educativo, es! como en todo lo referente a sus derechospersonalsimos;
d) prestar orientacin y direccin al hijo para el ejercicio y efectividad de sus
derechos;
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 235
f:!) respetary fadlitarel derecho del hijo
a mantener relaciones personales con
abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vnculo eiecti-
vo;
f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo".
Esta enumeracin es enunciativa porque luego, en los captulos siguientes, se
desarrollan los alcances de algunos de estos deberes. como el del cuidado y los ali-
mentos del hijo y el de representarlo y administrar su patrimonio.
El resto de los deberes mencionados t e nen por fin plasmar el objetivo de la res"
ponsabllidad parental, consistente en la proteccin, desarrollo y formacin inte-
gra11 de los hijos.
Se ha eliminado el poder de correccin que traa la legislacin anterior y.se man-
tiene la prohibicin del mal trato del hijo.
As lo dispone el art. 647 de! CCCN: "Se prohfbe el castigo corporal en cualquie-
ra.de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe ffsica
o psfquicamente a los nios o adolescentes.
tos progenitores pueden solicitare/ auxilio de los servicios de orientacin a car"
go de los organismos del Estado".
La redaccin de esta norma es terminante y no admite las interpretaciones que
habla suscitado la legislacin anterior al referirse a que los padres podan corregir
moderadamente a sus hijos.
Asu vez. se ha incorporado la posibilidad de que los progenitores recurran al Es-
tado para pedirle, a travs de susorganismos pertinentes, el auxilio de los servicios
de orientacin frente a una situacin que no puedan resolver por s mismos.
119. El deber de cuidado personal
a) Concepto de cuidado personal
Se ha modificado la denominacin de "guarda" o "tenencia" y "visitas" por la
de "cuidado" y "cornunlcacin" que resultan ms adecuadas a la situacin del hijo
como sujeto de derechos.
~I art. 648 del CCCN dispone: "Se denomina cuidado personal a los deberesy fa-
cultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo".
En la norma se alude a los deberes y facultades, y en este ltimo supuesto no s-
lo se encuentra la legitimacin para actuar respecto del hijo sino tambin el dere-
cho para hacerlo cuando por alguna situacin particular se quisiera limitar o me-
noscabar esa posibilidad.
Esta es una responsabilidad que pesa sobre los progenitores y que tiene un fun-
damento no slo legal sino tambin natural, ya que responde al instinto de las per-
sanas por sus cras.
236 Jorge O. Azplri
b) Modalidades
del widado personal compartido
Es claro que cuando ambos progenitores conviven participan de esta responsa
bilidad en un pie de igualdad, y aun cuando ya no compartan una vivienda en cd.-
mn, el cuidado personal de los hijos puede seguir siendo compartido o puede
tambin recaer en uno solo de ellos, tal como lo contempla el art, 649, dependien-
do de las circunstancias de hecho la atribucin individual.
Se explicita que el cuidado personal compartido permite adoptar distintas mo-
dalidades ya que puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hi-
jo pasa perodos de tiempo con cada uno de los progenitores, segn la orqaniza-
cin y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera princi-
pal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisio-
nes y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado (art.
650, CCCN). ' Sin em_bargo, cuando se determina la primera alternativa que debe tener en
En el caso de haber cesado la convivencia, en principio no se altera el deberde
cuidado que tienen los progenitores respecto de sus hijos ya que seguir sierido
compartido. 1 ',
Es un acierto de la reforma haber determinado como regla que el cuidado debe
ser compartido por los progenitores, no slo porque se resguarda de mejor mane-
ra el bienestar de los hijos sino tambin por la funcin docenteque tiene la dispo-
sicin al situar a ambos padres en un pie de igualdad manteniendo las mismas res-
ponsabilidades sobre el hijo que cuando convivan.
Sin embargo, por las vicisitudes propias de la ruptura de la vida en comn pue-
de adquirir distintas modalidades, con lo que el cuidado puede ser distribuido en-
tre los progenitores.
lo que antes se denominaba tenencia compartida ahora es llamado cuidado al-
ternado, puesto que el hijo pasa periodos con cada uno de sus progenitores y entre
ellos se han organizado para cumplir con esa funcin.
Por el contrario, la anteriormente llamada tenencia a favor de uno de los padres
se denomina cuidado indistinto, en el que el hijo reside pr'eferentemente con 'uno
de los progenitores pero a diferencia del rgimen anterior, comparten las decisio-
nes y se han distribuido equitativamente la responsabilidad de su cuidado.
La diferencia esencial entre uno y otro sistema de cuidado radica en el tiempo
que permanecen con cada uno de los progenitores, ya que en el alternado serms
o menos equivalente mientras que en el indistinto prevalece el lapso de uno por so-
bre el otro.
Cuando los progenitores no conviven y es necesario resolver la forma en que se
cumplir con el cuidado compartido, segn lo pida uno o ambos o de oficio, el juez
debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado del hijo con la modalidad indis-
tinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo (art. 651, CCCN).
Diversas son las reflexiones que surgen a partir de esta norma.
Incidencias del CCCN. Derecho de fam/a
237
---------'-,--------------
Una de ellas se refiere a la correcta eliminacin de la preferencia materna res-
pe~to d_e los hijos menores de cinco aos que traa la legislacin anterior, por cuan-
to irnplkaba un trato discriminatorio respecto del padre con la consiguiente desi-
gualdad ante la ley.
Ahora ninguno de los progenitores tiene un privilegio en la asignacin del cui-
dado de los hijos, y deber resolverse eventualmente en base a lo que resulta ms
beneficioso para el hijo.
Tambi~ de~e sealarse que el hecho de la separacin de los progenitores no al-
tera, en pnncpro, la responsablldad de cuidado de los hijos que pesa sobre ellos.
De all que este deber siga siendo compartido.
Se concr~ta de este modo el derecho del hijo a mantener relaciones personales
Y contacto directo con ambos padres de modo regular, reconocido por el art. 9 de
la Convencin sobre los Derechos del Nio.
cuent~ el Juez para resolver la cuestin se alude al cuidado compartido indistinto
es decir, aq.ul en el que el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno d~
los progenitores.
Esto sig.nifi~a que, aunque se compartan las decisiones y se hayan distribuido de
modo equitativo l~s labores atinentes a su cuidado, como lo establece el art. 650,
uno ~e los progenitores tendr ms tiempo con el hijo como resultado de la resi-
dencia principal en su domicilio.
Si el obje:'.vo del cuidado compartido es mantener en igualdad de condiciones
!s
Y res~o.nsab11idades a progenitores, parece ms adecuado para cumplir con ese
pr~pos1to que se.hubiera considerado como primera alternativa para conferir el
cuida.do compartido a la modalidad alternada, ya que sta no denota preferencia
por ninguno de ellos al pasar perodos equivalentes con cada uno de los progeni-
tores.
e} Derechoy deber de comunicacin
Anteriormente cuando la tenencia era atribuida a uno de los padres, el otro go-
zaba del llamado derecho de visitas.
En I~ actualid_ad, se ha modificado no slo la denominacin, sino tambin el
contenido de la situacin del progenitor que no tiene el cuidado del hijo.
As resulta del art. 652 del CCCN: "En el supuesto de cuidado atribuido a uno de
'.~ progenitores, el otro tiene e/ derecho y el deber de fluida comunicacin con el
h1;0".
. Esto significa que no slo podr mantener un contacto adecuado con el hijo se-
gun las modalidades que resulten del caso concreto, sino que deber estar nfor-
~ado sobre las cuestiones relacionadas con su educacin, con su salud y otras rela-
tivas a I~ persona y bienes del hijo (art. 654, CCCN). Este deber es recproco entre los
progenitores.
238 Jorge O. Azpirl
d) Cuidado personal unilateral
Puede suceder que el juez se deba apartar de la regla del cuidado compartido
en cualquiera de las modalidades mencionadas, y se vea en la necesidad de resol
ver que el cuidado personal del hijo debe ser unipersonal.
Esta solucin es calificada por la norma como excepcional; es decir, que debe
surgir a partir de una situacin fuera de lo comn que justifique dejar de lado el
principio del cuidado compartido.
Para decidir el cuidado unipersonal, el art. 653 del CCCN dispone que el juez de
be ponderar: " ... a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener
trato regular con el otro; b) la edad del hijo; e) la opinin del hijo; d) el menieni-
miento de la situacin existente y respeto del centro de vida del hijo.
El otro progenitor tiene el derechoy el deber de colaboracin con el conviviente".
El hecho de que se decida la atribucin de cuidado a uno de los progenitores no
implica que e! otro quede desligado de este deber, sino que adquiere una caracte-
rstica peculiar que se manifiesta a travs de la necesaria colaboracin con el pro-
genitor que tiene al hijo bajo su cuidado.
Las pautas que se mencionan en el art. 653 deben ser analizadasen funcin del
inters superior del menor que es la directiva central en toda cuestin que lo invo-
lucre.
Por ese motivo puede variar la decisin del magistrado atribuyendo el cuidado
unilateral cuando a pesar de cumplir con la pauta de respetar la situacin de hecho
y el centro de vida del menor, este estado no satisface el inters del hijo.
e) Plan de parentalidad
Se ha receptado la posibilidad de que los progenitores presenten un plan de pa-
rentalidad como una forma de instar a que la regulacin de las relacionesentre el
hijo y ellos a partir de! cese de la convivenciase produzca por un acuerdo de volun-
tades y no por una imposicin judicial.
El art. 655 del CCCN menciona algunos de los temas que debe contener el plan
de parentalidad, aunque stos no son excluyentes de otros que los progenitores
decidan incorporar a !: "Los progenitores pueden presentar un plan de parenta-
lidad relativo al cuidado del hijo, que contenga: a) lugar y tiempo en que e/ hijo
permanececon cada progenitor; b) responsabilidadesque cada uno asume; c) r-
gimen de vacaciones, das festivos y otras fechas significativas para la familia; d)
rgimen de relacin y comunicacin con el hijo cuando ste reside con el otro pro-
genitor.
El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores
en funcin de las necesidadesdel grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas.
Losprogenitores deben procurar la participacin del hijo en el plan de parenta-
lidad yen su modificacin".
lncqencas del CCCN. Derecho de familia 239
?e
Este plan parentalidad debe formar parte de la propuesta que tiene que for-
mular cada conyuge en el momento de plantear el divorcio o del convenio regulador
que resulte del acuerdo de voluntades, ya que ste tiene que contener las cuestiones
concerni~ntes a la responsabilidad parental, como lo establece el art. 439 del CCCN.
Lo mas p_robable, aunque la norma no lo menciona, es que junto con este plan
de parentalidad se acuerde la forma en que se cumplir la obligacin alimentaria
respecto de los hijos.
Como todo convenio se realiza teniendo en cuenta las circunstancias de hecho
existentes en el momento en que se acuerda, lo que no impide que pueda ser mo-
d~f(c'ado en el futuro ~or un nuev~ acuerdo o eventualmente por una decisin ju
d1c141 cuando han variado sustancialmente las necesidades del grupo familiar y el
desarrollo del hijo.
IL~ participacin del menor en la elaboracin del plan de parentalidad depen-
de\ de su edad~ de su g_rado de madurez, pero hay que tener en cuenta que del
art. 655 no surge imperativamente la necesidad de su intervencin sino que tan s-
lo los progenitores deben procurar su particpacin.
. En caso de no existir acuerdo sobre el plan de parenta!idad, o de no haber sido
este ~omologad?'. debe reso'.ve~ e! juez fijando el rgimen de cuidado de los hijos.
En dicha resolucin debe pnortzar la modalidad compartida indistinta, excepto
que por razones fundadas resulte ms beneficioso el cuidado unipersonal O alter
nado (art. 656, CCCN).
. Esta decisin del maqtstrado debe ser el resultado del anlisis del comporta-
miento de los progenitores y fundamentalmente tendr en cuenta conductas con-
cretas que puedan lesionar el bienestar del nio o adolescente.
La atribucin del cu_idado deber prescindir de discriminaciones de los progeni-
tor:s. basa~as en. c~est1ones de sexo u orientacin sexual, religin, las preferencias
polltkas o ideolqicas o en cualquier otra condicin.
f) Guarda a favor de un pariente
Cuando por razones de especial gravedad los progenitores no se encuentren en
c?ndJciones de cuidar a sus hijos, su guarda puede ser otorgada por el juez a un pa-
riente.
Se trata de una situacin de excepcin y su duracin se estipula en un ao, aun
que puede ser prorrogada por razones fundadas por otro ao ms (art. 657, CCCN).
. _En el cas? de que !ueg.o de vencido e! plazo fijado por el juez subsista la imposi-
b11!~ad o la mconve~1enci~ de que los progenitores retomen el cuidado de los hijos,
se aeb~ r~solver 1~ srtuacon de los menores mediante otras figuras que se regulan
en el Cdiqo, como la tutela o la adopcin.
El guar~~dor, adem~s de tener al menor bajo su cuidado personal, puede adop-
tar las dedslones relativas a las actividades de su vida cotidiana como una forma
operativa de cumplir con su cometido.
240 Jorge O. AzjJir
---------------------------
!.
El otorgamiento del cuidado a un pariente no modifica la titularidad y el ejerci-
cio de la responsabilidad parental de los progenitores, por lo que subsisten sus de-
beres y tambin sus derechos.
120. Deberes y derechos de los progenitores
se ha reiterado la enunciacin de los principales deberes y derechos que tienen
los progenitores respecto de la persona de sus hijos, quedando para un tratamien-
to diferenciado la situacin de los bienes de los menores.
En tal sentido e! art. 658 del CCCN establece: "Ambos progentores tienen la
obligacin y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlosconforme a su
condicin y fortuna, aunque el cuidado personal est a cargo de uno de ellos "'.".
Este artculo, salvo la referencia a los progenitores, ha sido tomado del anterior
art. 265 del Cd. Civil y se ha eliminado la mencin de los bienes con los que se de-
ba cumplir con los alimentos. De all que se haya mantenido la expresin "obliga
cin" cuando en toda la normativa actual se alude a "deberes".
Tambin se hace referencia explcita a la existencia de la obligacin y del dere-
cho, situacin que ya haba sido resaltada con anterior.idad como caracterstica de
las relaciones familiares.
A pesar de estas observaciones, el contc:,ndo de la disposic~~ es cl_aro al impo-
ner a ambos progenitores el deber y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y
educarlos de acuerdo a su condicin y fortuna.
La crianza de los hiios es una situacin inherente a la relacin paterno filial y se
relaciona con el cuidado personal al que se hizo referencia en el apartado anterior.
En cuanto a la educacin, hay que tener en cuenta que se debe entender en un
sentido amplio del trmino porque implica ocuparse de la.formacin fsica, espiri-
tual y moral del menor, as como atender a la preparacin para una profesin o ac
tividad determinada que represente una utilidad para el menor y para la sociedad 2.
La educacin incluye la instruccin escolar obligatoria para los menores, yes,res
ponsabilidad de los progenitores hacer que los hijos la .reciban ya que el Estado
brinda esta posibilidad de acceso al conocimiento en forma gratuita.
Tambin se encuentra comprendida la educacin religiosa, pero debe distin-
guirse el derecho de los progenitores a formar a sus hijos en la religin que Prpfe
san, por una parte y, por la otra, el derecho de! hijo a elegir cuando tenga edad Y
madurez suficiente el culto al que desea pertenecer.
Este derecho se encuentra amparado por e! art. 14 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio y en base al tambin art. 14 de la Constitucin Nacional que am-
para la libertad de cultos, el menor no podra ser obligado por sus progenitores a
2 zannoni, Derecho civil. Derechode famiia, 1998, t. 2, p. 758.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 241
profesar una religin contraria a sus convicciones personales, pudiendo aqul,
eventualmente elegir no pertenecer a ninguna religin.
En el caso contrario, es decir que lo padres no pertenezcan a ninguna religin,
no pueden impedir que el hijo decida adherir a algn culto determinado.
Si los progenitores profesan religiones diferentes y no hay acuerdo sobre la for-
macin que en este aspecto deber recibir el hijo, ser materia de resolucin judicial.
121. Deber alimentario
a) Medda del deber alimentario
Como ya se coment, la medida de la prestacin alimentara de los progenito-
res hacia sus hijos est dada por la condicin y fortuna de aqullos.
Esto significa que la solidaridad familiar que es propia de este deber se concre-
tar obligando a los progenitores a que los hijos lleven un nivel de vida acorde con
su situacin econmica.
Sern, entonces, los recursos de los padres los que deban ser tenidos en cuenta
para cumplir con este deber.
Debe recordarse que, a diferencia de lo que sucede con los alimentos entre pa-
rientes, el deber alimentario de los hijos no requiere la demostracin de un estado
de necesidad sino que por esa sola condicin -ser hijos-, resulta procedente.
Sin embargo, en el caso de que stos no puedan asumir esta responsabilidad por
su incapaddad o por una d-ificultad econmica, las rentas de los bienes de los hijos
deben ser destinadas a ese fin (art. 698, lnc, a, CCCN).
Se ha modificado de este modo la solucin que traa la legislacin anterior refe-
rida a que el usufructo de los bienes de los hijos debia destinarse a solventar esos
gastos, quedando el aporte de los padres en forma subsidiaria (art. 291, inc. 2, Cd.
Civil derogado).
b) Contenido de los alimentos
Reiterando, con algunos matices diferenciales, la norma anterior, el art. 659 del
CCCN enuncia los gastos que deben ser satisfechos por los alimentos: "La ob/igacn
de alimentos comprende la satisfaccin de las necesidades de los hijos de manu-
tencin, educacin, esparcimiento, vestimenta, habitacin, asistencia, gastos de
enfermedad y los gastos necesariospara adquiriruna profesin u oficio. Los alimen-
tos estn constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporciona-
/es a las posibilidades econmicas de los obligados y necesidades del alimentado".
La enumeracin es amplia y cubre todos los aspectos de las necesidades de los
hijos.
Se han agregado en forma expresa los gastos necesarios para adquirir una pro-
fesin u oficio, a diferencia de lo establecido por el art. 270 del Cd. Civil anterior
242 Jorge O. Azpri
que no obligaba a los padres a dar a sus hijos los medios para formar un estableci-
miento ni a dotar a las hijas.
Esta incorporadn est relacionada con !a obligacin alimentaria que se reco-
noce en el art, 663 al hijo mayor que se capacita y que se comentar ms adelante.
Tambin se ha explicitado en la norma la forma en que puede ser cumplida la
prestacin alimentaria, recogiendo las pautas que ya la doctrina y la [urlspruden-
cia haban admitido sin dificultad.
No hay ninguna duda de que los alimentos deben ser satisfechos en dinero co-
mo criterio general, pero frente a determinadas circunstanciasde hecho, tambin
pueden ser cumplidos con prestaciones en especie, ya sea de manera total o ms
frecuentemente, parcial.
Adems se fija e! criterio de la proporcionalidad que debe existir entre los pro-
genitores para el cumplimiento de los alimentos, ya que su aporte en concreto de-
pender de la situacin econmica en que cada uno de ellos se encuentre.
En este aspecto, una importante innovacin se ha hecho al reconocer, como ya
lo vena haciendo la jurisprudencia, que "las tareas cotidianas que realiza el proge-
nitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor econmico y
constituyen un aporte a su manutencin" (art. 660, CCCN).
Debe recordarseque en el cuidado personal compartido, ya sea alternado o in
distinto, los progenitores se distribuyen el tiempo que el hijo pasa con cada uno de
ellos.
El art. 666 del CCCN ha contemplado en forma expresa esta situacin: "En el ca
so de cuidado personal compartido, si ambos progenitores cuentan con recursos
equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutencin cuando el hijo per-
manece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son equivalentes,
aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentara al otro
para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comu-
nes deben ser so/ventadospor ambos progenitores, de conformidad con lo dis
puesto en el art. 658".
Esta regla resultar aplicable cuando el cuidado persona! compartido sea alter-
nado y cada progenitor pase un tiempo equivalente con el hijo. Pero no lo ser en
el cuidado personal indistinto, porque all se ha establecido que el hijo residir de
manera principal en el domicilio de uno de los progenitores.
No sera razonable que por ms cuidado compartido que se haya establecido, a
equivalencia de recursos, e! progenitor que tenga a su hjo ms tiempo sea quien
debe solventar las necesidadesque se generen durante ese lapso.
Pero no slo resulta inequitatva esta solucin, sino que tambin contradice lo
dispuesto por el art. 660sobre la valoracin econmicade las tareas que se realizan
para el cuidado personal del hijo.
Por ese motivo, la cuanta del aporte que resulte del cuidado personal deber
ser analizada y valorada en cada caso en concreto.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 243
Esto significa que, a equivalencia de recursos, el progenitor que destina su tiem-
po mayoritariamente al cuidado personal del hijo deber hacer un aporte en dine-
ro menor que el otro padre.
Si los recursos son diversos, el progenitor que tenga mayores posibilidades eco-
nmicas deber efectuar una contribucin mayor en dinero o en especie para sol-
ventar las necesidades del hijo.
e) Edad del alimentado
La plena capacidad se adquiere a los dieciocho aos conforme lo establece el
art. 25. Sin embargo, siguiendo el criterio ya fijado por la ley 26.579, la obligacin
alimentaria de los progenitores se extiende hasta los veintin aos.
As lo dispone el prr. 2 del art, 658 del CCCN: " ... La obligacin de prestar ali-
mentos a los hijos se extiende hasta los veintin aos, excepto que e/ obligado acre-
dite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proverselos
por s mismo".
A pesar de la reduccin de la mayora de edad a los dieciocho aos, ya se haba
mantenido el deber alimentario hasta los veintin aos como forma se seguir sol
ventado los progenitores las necesidades de los hijos.
Cuando el hijo es menor de edad, no hay ninguna dificultad en la procedencia
del reclamo ya que no deber demostrarse la necesidad de los recursos para man-
tener el nivel de vida acorde con el que tienen sus progenitores.
d) El hijo mayor de edad
Por el contrario, cuando el hijo es mayor de edad, pero menor de veintin aos,
el progenitor obligado puede oponerse a la pretensin alimentaria argumentan-
do que aqul cuenta con recursos suficientes para proverselos por si mismo.
Ko significa que el hijo mayor de edad deber demostrar su necesidad porque
su reclamo igualmente resulta procedente ya que no se ha impuesto este requisito.
Lo que sucede es que debern ser tenidos en cuenta los recursos con que el reda
ruante cuente porque puede ocurrir que se encuentre en condiciones de satisfacer
sus necesidades sin tener que acudir al reclamo alimentario.
U na cuest n que haba originado diversas i nte rp retado nes en la legislacin a n-
terior, era la referida a la legitimacin para reclamar los alimentos del hijo mayor
de edad.
Lb reforma ha encarado una solucin expresa a esta cuestin, disponiendo en el
art. 662: "El progentor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimacinpa-
ra obtener la contribucinde/otro hasta que el hijo cumpla veintin aos. Puede ini
ciar e/juicioalimentario o, en su caso, continuare/ proceso promovido durante la mi-
nora de edad del hijo para que el juez determine la cuota que corresponde al otro
prog'enitor. Tiene derechoa cobrar y administrar las cuotasalmentariasdevengadas.
244
Jorge O. Azpiri
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Las partes de comn acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los progenitores
o del hijo, pueden fijar una suma que e/ hijo debe percibir directamente del proge-
nitor no conviviente. Tal suma, administrada por el hijo, est destinada a cubrir los
desembolsos de su vida diaria, como esparcimiento, gastos con fines culturales o
educativos, vestimenta u otros rubros que se estimen pertinentes".
La forma en que se ha resuelto esta cuestin implica que, en todos los casos de
reclamo alimentario para el hiio mayor de dieciocho aos y menor de veintin
aos, la legitimacin para hacerlo corresponde exclusivamente a! progenitor que
convive con el alimentado, quin, adems, percibe y administra las cuotas dsven-
gadas.
Esto significara en una interpretacin literal de la norma, que e! hijo mayor de
edad ha sido privado de la posibilidad de accionar cuando convive con su progeni
tor.
El hijo slo recibir si as lo acuerdan las partes o lo decide el juez, un importe pa-
ra cubrir sus necesidades de esparcimiento y otros gastos menores.
La contundencia de la redaccin del articulo que se comenta contradice por una
parte la plena capacidad que se ostenta a partir de los dieciocho aos, y por la otra
el inc, b) del art. 661 que legitima al hijo con grado de madurez suficiente a recla-
mar, con asistencia letrada, los alimentos.
Por lo tanto, una interpretacin integradora de estos artculos permite sostener
que los alimentos para el hijo mayor de edad podrn ser reclamados por ste y tarn-
bin por el progenitor que convive con l, y slo en este caso resultar aplicable lo
dispuesto por el art. 662.
Por otra parte, no puede haber duda de la legitimacin del hijo mayor para re-
clamar alimentos cuando no convive con el otro progenitor.
Una cuestin que no ha quedado resuelta en forma expresa es si se debe pro-
mover un nuevo reclamo alimentario a partir de los dieciocho aos, o si subsiste la
obligacin que se haba fijado antes de esa edad.
La disyuntiva se presenta porque a partir de esa edad el alimentante tiene una
defensa referida a los recursos del alimentado que antes no ostentaba.
Teniendo en cuenta la naturaleza de este deber, parece que si se estaban pasan-
do alimentos durante la minoridad la obligacin subsiste despus de cumplidos los
dieciocho aos, y no ser necesario promover un nuevo juicio.
Esto no significa desconocer que el alimentante puede requerir su cese demos-
trando la capacidad econmica del alimentado.
e El ho mayor de edad que se (apacita
Siguiendo la legislacin comparada y algunas soluciones jurisprudenciales de
nuestro pas, se ha incorporado la posibilidad de que la obligacin alimentaria sub-
sista despus de los veintin aos.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 245
As resulta del art. 663 del CCCN: "La obligacin de los progenitores de proveer
recursosal hijo subsiste hasta que ste alcance la edad de veinticinco aos, si la pro-
secucin de estudios o preparacin profesional de un arte u ofico, Je impide pro
veetse de medios necesarios para sostenerse independientemente.
Pueden ser solicitados por el hijo o por e/ progenitor con el cual convive; debe
acreditarse la viabilidad del pedido".
Para que se extienda la obligacin alimentaria es imprescindible que el hijo se
encuentre en una etapa de aprendizaje referida a una carrera universitaria, tercia-
ria o bien que se trate de estudios o prcticas que lo preparen para e! ejercicio de
un arte u oficio.
No est prevista ninguna exigencia en cuanto al rendimiento en esos estudios,
ni en cuanto a la regularidad de su desenvolvimiento ni con relacin al resultado de
las evaluaciones.
A pesar de ello, el alimentante podr argumentar que no se est cumpliendo
acabadamente con el objetivo proteccional de la norma, y que se est incurriendo
en un ejercicio abusivo del derecho cuando el reclamo alimentario no se encuentra
respaldado por una evolucin adecuada en la capacitacin que se pretende estar
realizando.
La prosecucin de esa capacitacin debe ser de tal naturaleza que le resulta im-
posible al alimentado procurarse los recursos necesarios para cubrir sus gastos de
subsistencia.
Es de remarcar que esta extensin de la obligacin alimentaria tiene carcter ex
cepcional y que por ello, debe ser interpretada en forma restrictiva ya que impone
la subsistencia del deber por mucho tiempo despus de haber alcanzado la plena
capacidad civil.
La legitimacin para efectuar este reclamo se reconoce en cabeza del propio ali-
mentado y del progenitor con el que convive.
f) Alimentos al hlo no reconocido
Ya el art. 586del CCCN haba contemplado el derecho alimentario del hijo no re-
conocido al posibilitarlo durante la accin de filiacin, y aun antes de su inicio, y
tambin este derecho a los alimentos provisorios entre parientes se encuentra pre-
visto en el art. 544.
El art. 664 del CCCN, imponiendo slo una condicin diferente reitera la proce-
dencia de los alimentos provisorios: "El hjo extramatrmonia/ no reconocido tiene
derecho a alimentos provisorios mediante la acreditacin sumara del vnculo invo-
cado. Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiacin, en la resolucin
que determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo para promo-
ver dicha accin, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga es-
t incumplida".
246 Jorge O. Azpir
En suma, si hay ya una accin de reclamacin de la paternidad extramatrimo-
nial, de la verosimilitud de los hechos invocados y de su acreditacin prima facie,
surge la procedencia de los alimentos provisorios.
Cuando todava no se ha promovido dicha accin, los alimentos provisorios se
fijarn previa demostracin sumaria del vnculo invocado y con el deber de iniciar-
la dentro del plazo que se fije en la resolucin, bajo apercibimiento de que si trans-
curre ese lapso sin haber cumplido con la carga, se producir su cese.
Ya se ha sealado que al tratarse de alimentos provisorios porquetodavia no se
ha producido el emplazamiento filial, la cuanta de la prestacin se regira por las
pautas establecidas para cubrir las necesidadesdel alimentado y no todavia por la
condicin y fortuna del alimentante.
g) Alimentos a favor de la mujer embarazada
Tambin se ha introducido en forma expresa la posibilidad de reclamaralimen
tos cuando la mujer est embarazada talcorno lo reconoce el art. 665 del CCCN: ''La
mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con
la prueba sumara de la filiacin alegada".
El caso tiene lugar cuando la mujertodava no ha dado a luz y no se encuentra
en condiciones de solventar sus necesidades durante el embarazo.
la procedencia de la accin alimentaria requiere que se acredite en forma su-
maria la relacin existente entre la madre y el demandado que justifique la posib-
lidad de que ste sea el autor del embarazo y, por consiguiente, que luego del na-
cimiento se pueda producir el correspondiente emplazamiento filial.
Aunque la norma no lo menciona, deber la mujer demostrar que su situacin
econmica requiere de la prestacin alimentaria que solicita.
La cuante de la prestacin estar fijada no slo por los gastos que necesite la
mujer para su subsistencia sino tambin los que sean originados por el embarazo
en s mismo, como los estudios que deban ser realizados, la atencin mdica corres-
pondiente, medicamentos que sean imprescindibles y las erogaciones propias del
alumbramiento.
No se ha previsto el cese de esta obligacin alimentaria, aunque cabe suponer
que termina con el nacimiento y a partir de all, ser viable el reclamo de alimentos
para el hijo que surja de! reconocimiento o del reclamo judicial de la filiacin.
h) Hijos alejados del hogar
Se ha reproducido la posibilidad que ya contemplaba la legislacin anterior del
red amo de alimentos cuando el hijo no se encuentre en el hogar, ya sea dentro del
pas o en el extranjero.
El art. 667 del CCCN establece: "El hijo que no convive con sus progenitores, que
se encuentra en un pas extranjero o en un lugar alejado dentro de la Repblica,y
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 247
tenga necesidadde recursospara su almentacin u otros rubros urgentes, puede
ser autorizado por e/juez del lugar o por la representacin diplomtica de fa Rep-
blica, segnel caso, para contraer deudas que satisfagansus necesidades.Si es ado-
lescente no necesita autorizacin alguna; slo el asentimiento del adulto respon-
sable, de conformidad con la legislacin aplicable".
Se trata de una situacin extrema en la que el menor, lejos del hogar, no encuen-
tra la forma de solventar sus necesidades. En ese supuesto, puede pedir al juez o a
la representacin diplomtica del lugar donde se encuentre autorizacin para con-
traer fas deudas necesarias para su subsistencia.
Los responsable finales del pago de esas deudas sern os progenitores, porque
deben cubrirlas necesidades de sus hijos y la deuda ha sido legitima mente contrada.
Cuando sea un adolescente quien se encuentra en esta situacin no resulta ne
cesaria la autorizacin judicial ni la conformidad diplomtica, sino que puede en-
deudarse preva conformidad del adulto responsable.
i) Legitimacin
Se han determinado a travs de los acptes anteriores los beneficiarios del de-
ber alimentario. Cabe ahora sealar las condiciones para que se proceda a su recla-
mo judicial, cuando no medie cumplimiento voluntario por parte de los obligados.
El art. 661 del CCCN menciona a los legitimados para demandar por alimentos:
"El progenitor que falte a la prestacin de alimentospuede ser demandado por:
a) el otro progenitor en representacin del hijo;
b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencialetrada;
c) subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el Ministerio Pblico".
Es claro que la accin de alimentos la tiene e! hijo, ya que resulta ser el benefi-
ciario de ese deber.
Ante su incumplimiento, surge la alternativa de accionar judicialmente para lo-
grar el efectivo pago de la prestacin alimentaria.
La norma alude a que la accin puede ser entablada por el otro progenitor en
representacin del hijo, aunque hubiera sido ms preciso aludir a que es el hijo el
que demanda representado por el otro progenitor.
Tambin podr promover la demanda por derecho propio cuando tenga madu-
rez suficiente pero, como en toda accin judicial, deber contar con asistencia Je-
trada, actuando en este caso el abogado del nio.
Ante la inaccin del representante legal del menor o de ste, cualquier parien-
te puede promover la demanda en su nombre, porque est en juego el cumpli-
miento de un deber esencial para su desarrollo.
Adems, se reconoce la legitimacin para demandar del Ministerio Pblico,
quien actuar en representacin del hijo, tal como ya lo autorizaba el art. 54, inc,
a) de la ley 24.946.
 Jorge O. Azpl(f
248
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El progenitor que convive con el hijo mayor de edad, tambin puede reclamar
antes de que ste cumpla veintin aos y, eventualmente,
veinticinco aos cuando se est todava capacitando.
adems antes de los
J) Reclamo a los ascendientes
Diferente al deber alimentario que surge de la responsabilidad parental es ;e!
que corresponde a los parientes entre s.
Por una cuestin de practicidad y de economa procesal, se reconoce en esta par-
te, en forma especfica el derecho a reclamar alimentos a los dems ascendientes
del menor.
E! art. 668 del CCCN dispone al respecto: "Los alimentos a los ascendientespue-
den ser reclamados en el mismoproceso en que se demanda a los progenitores o en
proceso diverso; adems de lo previsto en el ttulo del parentesco, debe acreditar-
se verosmilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del proge-
nitor obligado".
No puede haber duda de que los primeros obligados a cumplir con los alimen-
tos del menor son sus progenitores, y en forma subsidiaria lo estarn los restantes
parientes mencionados en los arts, 537 y 538.
Sin embargo se ha flexibilizado su tratamiento al permitirse que se accione en
el mismo proceso contra los progenitores y contra los ascendientes, situacin que
en la legislacin anterior no resultaba procedente ya que se exiga la previa accin
contra los padres y su fracaso.
Para que resulte procedente la demanda a estos otros parientes es necesario
que se demuestre que los progenitores tienen dificultades para cumplir con ese de-
ber, ya que la obligacin es subsidiaria. ,
Antes se requera la imposibilidad de que los padres pudieran afrontar la ~b,li-
gacin alimentaria respecto de sus hijos, mientras que con la reforma se exlqetan
slo que se acredite verosmilmente la dificultad del actor para percibir los alimen-
tos del progenitor obligado.
La reforma no es menor porque implica que, si bien sigue siendo la obligacin
de los ascendientes subsidiaria, se flexibiliza la posibilidad de accionar en su contra
cuando se demuestre que no resulta sencillo para el hijo obtener e! cumplimiento
alimentario por parte de sus progenitores.
De este modo se compatibiliza el carcter subsidiario con el inters superior del
nio.
As lo ha comentado la doctrina: "El Cdigo Civil y Comercial realiza una fusin
de lo preceptuado en nuestro Cdigo Civil y la Convencin sobre los Derechos del Ni-
o. Establece que los primeros obligados son los padres; frente a su incumplimiento
por imposibilidad o dificultad, se aplican subsidiariamente tas normas referida~ a la
obligacin alimentaria entre parientes, pero, por aplicacin del principio de solida-
ridad familiar y el inters superior del nio, se flexibilizan las exigencias procesales
truidences del CCCN. Derecho de familia 249
~~-------------------
Y de carcter probatorio pr~~las d~ la accin de alimentos entre parientes, precisa
a_l,mentario :
m_ente po'.que se t_rat~ de runos, nias y adolescentes, en la cual el incumplimiento
cial , establecida
peq~d1Ca en su desarrollo y sobre el cual recae una proteccin espe-
. . en instrumentos internacionales de derechos hu manos con erar
quia constitucional, como lo es la Convencin sobre los Derechos del Nio" 3.
Por lo tanto, el recla'.'10 alimentario a los abuelos, que es el caso ms frecuente
.u,nque la norma ~encton~ a !o~ as~endientes sin limitacin, requerir que se jus-
tifique que los obllqados prtmarios tienen dificultades para cumplir total O parcial-
mente con ese deber.
Debe rec~rdarse :n este punto que, si bien el articulo que se comenta permite
el pl~~teo alimentario a !os~buelos junto con el que se hace a los progenitores, los
requ1s1to.s para la procedencia y la cuanta a fijar son diferentes.
Los alimentos a los P:~~enitores no exigen la prueba de la necesidad y la cuan
ta ?epende de su condicin y fortuna, mientras que los alimentos a los restantes
panentes, entre ellos los ascendientes, hacen necesaria la demostracin de la falt
de _recursos por P_arte de quien los reclama y la cuota a fijarse debe cubrir lo nece~
sano para la subsistencia.
E_sto significa que el menor debe vivir segn la situacin econmica de sus pro-
genitor~s,_p~ro ~o con relacin a la de sus abuelos, quienes cumplen con este de-
ber subsldtario s1 cubren. . las necesdades elementales de aqul , inclvldas I as que se
generen por su e d ucacron conforme fo establece el art. 541 en su ltima parte.
k} Retroactividad del deber alimentario
Mientras no se concrete el reclamo alimentario no hay mora en el cumplimi
1 _
to de este deber. ren
El art. 669 del C<:CN est~blece: "Los alimentos se deben desde el da de /a de-
manda o d~sde el d1a de la interpelacin del obligadopor medio fehaciente siem-
pre que se in:erponga I~ demanda dentro de los seis meses de la interpelacin.
Por el penado antenor, el progenitor que asumi el cuidado del hijo tiene dere-
c~~ al reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no con-
viviente".
La_nterposicin de la demanda determina la fecha a partir de la cual se debern
los al'.mentos que se establezcan en la sentencia a dictarse en ese juicio ya que
constituye la materializacin del reclamo. '
No se ha aclarad~ si e! pedido de mediacin en las jurisdicciones que la imponen
como recaudo previo a la demanda, implica que la sentencia tendr retroactvdad
a esa fecha, a pesar de que en los Fundamentos del Anteproyecto as se lo considera.
 Jorge O, Azplri
250
sin embargo, al no surgir la salvedad en forma expresa de la nueva norma, pa-
rece que el punto de partida para la efectivizacin de los alimentos es la fecha de
interposicin de la demanda.
Tambinpuede sucederque en forma previa a la promocin de la demanda se ha-
ya interpelado al obligado al pago de alimentos baj~ a~erdb!mie~to de acci~nar.j~-
dicialmente en caso de incumplimiento. Este requerimiento implica su constrtucton
en mora y, probado el reclamo en forma fehaciente, si la demandase promueve den-
tro de los seis meses, la sentencia tendr efecto retroactivo a la fecha de la mora.
Coincide con esta solucin lo que establece el art. 548 del CCCN con relacin a la
retroactividad de los alimentos entre parientes.
Tambin se reconoce el derecho del progenitor que tiene al hijo bajo su cuida-
do a reclamar el reembolso de lo gastadocon anterioridad a la constitucin en mo-
ra, para evitar un evidente perjuicio que sufrira quien ha asumido espontnea-
mente esas erogaciones ante la pasividad del otro progenitor obligado.
I) Medidas ante el /ncumpllmiento del deber alimentario
E! art. 670 del CCCN remite a las medidas que se mencionan relativas al incum-
plimiento de la obligacin alimentaria entre parientes, por lo que deber estarse a
Jo dispuesto en los arts. 550 a 553 del CCCN. . en cuenta lo que resulte ms beneficioso para el acreedor alimentario.
Sin perjuicio de ello, hay que tener en cuenta que quien incumple con el deber ali-
mentario puede ser declarado indigno como lo esta blece el art. 2281, inc, e) del CCCN.
Tambin podr promoverse la accin penal por el delito de incumplimiento de
los deberes de asistencia familiar que contempla la ley 13.944 y sus modificatorias
23.479 y 24.029.
m) Normas sobre alimentos de derecho internacional privado
La competencia territorial en materia de alimentos cuando residan el hijo Y el
=:
progenitor en diferentes pases est regida por el art. 2629 del CCCN que e~ su par-
te pertinente dice: "Las acciones sobre la prestacin alimentaria .de_ben
nerse, a eleccin de quien la requiera, ante los jueces de su domicitic, de su resi-
dencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado.
Adems, si fuese razonable segn las circunstanciasdel caso, pueden interponerse
ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes. . mismo sexo, por lo que la denominacin que se hace en este artculo no es precisa.
. .. Si se hubiere celebrado un convenio, a opcin del actor, las ecaones pueden
tambien interponerse ante eljuez del lugar de cumplmiento de la obligacin o el
del lugar de /a celebracin de dicho convenio s coincide con la residencia del de
mandado".
A Ja luz de esta disposicin, como se seal al analizar los alimentos entre pa-
rientes, el hijo podr optar entre cinco lugares diferentes para plantear su red~~
alimentario: el lugar de su domicilio, el de su residencia habitual, el del domicilio
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 251
del demandado, el de la residencia habitual de ste o bien, si existen razones que
lo justifiquen, ante el juez del lugar donde el demandado tenga bienes.
Hay que tener presente que el art. 27 de la Convencin sobre los Derechosdel Ni-
o obliga a los Estados Partes a adoptar las medidas necesarias para asegurar el pago
de los alimentos y cuando residan en Estados diferentes, se propicia la adhesin a los
convenios internacionales o la concertacin de cualquierotro arreglo apropiado.
Debe recordarse en este sentido que nuestro pas ha adherido a la Convencin
lnteramericana sobre Obligaciones Alimentarias de 1989, ratificada en 2002.
to relevante es que se brinda una amplia variedad de opciones para procurar
que el juez que intervenga en el reclamo allmentario se encuentre en mejores con-
diciones para asegurar el cumpHmiento de la prestacin.
En cuanto al derecho aplicable debe remarcarse que se encuentra regulado en
e! art. 2630 del CCCN: "El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio
del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente
resulte ms favorable al inters del acreedor alimentario.
Los acuerdos alimentarios se rigen, a eleccin de las partes, por el derecho del
domicilio o de fa residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebra-
cin del acuerdo. Ensu defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos ... ".
Ser el magistrado interviniente el que resuelva el derecho aplicable tomando
En caso de acuerdo, ser aplicable el derecho que se hubiera elegido, y ante el
silencio decidir el magistrado interviniente.
n) Responsabilidadde los progenitorespor hechos de los hijos
Con diversas pero significativas variantes respecto del anterior art. 1114 del
Cd. Civil se ha regulado la responsabilidad de los progenitores por los hechos de
los hijos en el art. 1754del CCCN: "Los padres son solidariamente responsablespor
los.daos causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidadparen-
tal y que habitan con ellos, sin perjuicio de fa responsabilidad personal y concu-
rrente que pueda caber a los hijos".
Se ha reemplazado la expresin anterior de "e! padre y la madre" por "los pa-
dres", aunque resulta significativo que en la parte de responsabilidad parental se
refiere siempre a los progenitores, para que queden comprendidas las personas del
Es correcta la sustitucin de la categorizacin de los hijos como "menores" por
los que "se encuentran bajo su responsabilidad parental", porque ste es el ele
rneuto determinante de la responsabilidad que le cabe a los progenitores y no s-
lo que se trate de menores de edad.
En la norma anterior se diferenciaba si se trataba de un acto cometido por un me-
nor de diez aos, que ocasionaba la responsabilidad directa de sus padres, y en cam-
bio cuando ya haban alcanzado esa edad la responsabilidad de stos era indirecta.
252 Jorge O. Azpri
El art. 261 establece que es involuntario por falta de discernimiento: " ... b)
acto ilcito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez aos; e) el acto
trcito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece aos, sin perjuicio de
lo establecido en las disposicionesespeciales".
Por ello, la responsabilidad ser directa de los progenitores por los daos cau-
sados por un acto ilcito de un menor antes de los diez aos o lcito antes de los tre-
ce aos y ser concurrente de los hijos con aqullos despus de esas edades.
Adems del requisito de que el hio se encuentre bajo la responsabilidad paren-
tal se exige tambin que habite con sus progenitores al momento de realizar el ac-
to que provoca un dao.
Esta responsabilidad es consecuencia del deber de cuidar a los hijos que pesa so-
bre los progenitores, de acuerdo con el art. 646, inca) del CCCN.
Sin embargo, e! art. 1755 del CCCN establece: "La responsabilidadde los padres
es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra per-
sona, tramitara o permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el art.
643.
Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si
esta circunstanciaderiva de una causa que les es atribuible.
Los padres no responden por los daos causados por sus hijos en tareas inh~-:
rentes al ejercicio de su profesin o de funciones subordinadasencomendadas pr
terceros. Tampoco responden por el incumplmiento de obligaciones contractua-
les vlidamente contra{daspor sus hijos".
La cuestin a dilucidar radica en que si se trata de una responsabilidad objetiva
de los progenitores, tienen que resarcir el dao causado por el hijo por el slo he-
cho de ser titulares de la responsabl!dad parental.
Por el contrario, si la responsabilidad es subjetiva debe analizarse la culpa o el
dolo en que se incurri para determinar ta imputabilidad que le cabe.
Si se exige, para que haya responsabilidad de los progenitores, que el hijo con-
viva con ellos, se le est imputando un incumplimiento en el deber de vigilancia y
cuidado de! hijo y se inserta dentro de la responsabilidad subjetiva al no haber evi-
tado que el hijo cometiera el acto productor de daos.
Por lo tanto, parece contradictorio que se disponga enfticamente que se trata
de una responsabilidad objetiva y al mismo tiempo se exija como requisito que ha-
biten con los progenitores, ya que aquel esquema hace innecesario que se contem-
ple esta situacin para atribuir la responsabilidad".
Independientemente de lo expuesto, cabe sealar que cesa la responsabilidad
de los progenitores cuando el hijo ha sido puesto bajo la vigilancia de otra perso-
na, transitoria o permanentemente, salvo que se hubiera delegado el ejercicio de
4 Garzn. Monjo, El requisito de la convivencia en la re,ponsabilidad de los padres por eJ;
hecho de lo, hijos, en "Revista de Derecho de Familla", n 67, nov. 2014, p. 115.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 253
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e'! la responsabilidad parental en un pariente, pues en este supuesto siguen siendo
responsables.
Tampoco se eximen de la responsabilidad aunque los hijos no convivan cuando
la causa por la que no habitan juntos deriva de una conducta que les es atribuible,
como, por ejemplo, si han abandonado al hijo.
Cuando el hijo se ha desempeado en actividades propias para las que no necesi-
ta autorizacin de sus progenitores, o ha contado con ella, no habr responsabilidad
de los progenitores si se producen daos como consecuencia del accionar del hijo.
Finalmente, el art. 1756 del CCCN extiende la responsabilidad a otras personas
que se encuentren a cargo del hijo: "Los delegados en el ejercicio dela responsabi-
lidad parental, los tutores y los curadores son responsables como los padres por el
dao causado por quienes estn a su cargo.
Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el dao; tal
imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fue-
ra de su presencia.
El establecimiento que tiene a su cargo personas internadasresponde por la ne-
gligencia en el cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han sidopues-
tas bajo su vigilanciay control".
Esto significa que la responsabilidad le cabe a quienes tienen al menor a su cargo.
En el caso del delegado en el ejercicio de la responsabilidad parental la respon-
sabilidad ser conjunta con los progenitores segn lo dispuesto en la parte final del
primer prrafo del art. 1755.
la imposibilidad de haber evitado el dao que los exime de responsabilidad de-
be encuadrar dentro de los conceptos de caso fortuito o fuerza mayor definido por
el art. 1730.
En cuanto al establecimiento que tiene al menor bajo su vigilancia slo respon-
de por su obrar negligente.
122. Deberes de los hijos
El art, 671 de! CCCN enumera los deberes de los hijos respecto de sus progenito-
res con diferencias a los que traa la legislacin anterior: "Son deberesde los hijos:
a) respetar a sus progenitores;
b) cumplircon las decisiones de los progenitores que no sean contrarias a su in-
ters superior;
c) prestar a los progenitores colaboracin pro pa de su edad y desarrollo y cui-
darde ellos u otros ascendentes en todas las circunstancias de la vida en que
su ayuda sea necesaria".
Se mantiene inalterado el respeto que los hijos deben a sus progenitores, aun-
que no se han previsto las consecuencias que pueden derivar de su incumplimiento.
254 Jorge O. Azpiri
Se ha eliminado e! deber de obediencia de los hijos, pero se lo ha sustituido por
una versin atenuada al imponer el deber de cumplir con las decisiones de los pro
genitores siempre que no vulneren su inters superior.
Tambin ha quedado reproducido el deber de prestar a los progenitores la co-
laboracin propia de su edad y desarrollo, pero se ha eliminado la frase referida a
que no tenan derecho los menores a pago o recompensa por esa colaboracin que
estableca el anterior art. 277 del Cdigo Civil.
Ahora nada dice la norma sobre la posibilidad de que el hijo reclame una retri-
bucin por la colaboracin prestada, lo que genera incertidumbre acerca de su pro-
cedencia.
Segn mi parecer, si se impone un deber de colaboracin cuando ste encuadre
dentro de las previsiones de la norma, no puede dar lugar a reclamar una contra-
prestacin por ese servicio ya que implicara desvirtuar el sentido de la disposicin.
Asimismo se mantiene el deber de cuidar a los progenitores y a otros aseen
dientes cuando stos lo necesiten.
Su incumplimiento puede dar lugar a una accin de alimentos y, eventualmen-
te, tambin a la accin de indignidad prevista en el art. 2281, inc. e) del CCCN.
Es de remarcar que si bien son enunciados dentro de la responsabilidad paren-
tal y que sta finaliza con la mayo redad, los deberes de respeto y de cuidado de sus
progenitores subsistirn durante toda la vida de ellos.
123. Re presentacin del hijo
Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos
que no pueden ejercer por s. y en el caso de los menores de edad los representan-
tes son sus padres conforme lo establecen los arts. 100y 101, inc. b) de! CCCN.
Dentro de esta representacin general, los prngenitores de un menor, como ti-
tulares de la responsabilidad parental se encuentran autorizados para represen-
tarlo en juicio.
As resulta de lo dispuesto por el art, 677 del CCCN en su primera parte: "Lospro-
genitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o demandados ... ".
Se trata de acciones que competen al hijo y que por su situacin de incapacidad
legal, deben ser ejercidas por sus representantes legales.
No se ha efectuado discriminacin alquna respecto del tipo de juicio que queda
comprendido dentro de esta representacin y, por ello, pueden ser acciones civiles,
comerciales, laborales, penales, etctera.
Tampoco surgen diferencias respecto de la actuacin que le compete al menor,
ya que puede ser como actor o demandado y, eventualmente, como tercero citado
al proceso.
Esta representacin vara sustancialmente cuando el hijo ha alcanzado los trece
aos de edad ta! como lo establece la segunda parte del art. 677 del CCCN: " ... Se
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 255
presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonoma para intervenir
en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autnoma con
asistencia letrada".
La presuncin admite prueba en contrario; es decir, que se podr alegar que el
menor a pesar de tener ya por lo menos trece aos no tiene autonoma suficiente
para intervenir en el proceso.
La decisin del adolescente puede consistir en actuar en forma conjunta con sus
progenitores o bien excluirlos totalmente del juicio.
~n este ltimo supuesto, el nico recaudo que impone la norma es que cuente
con .asistencta letrada.
s posible que los progenitores no estn de acuerdo con esta exclusin, en cuyo
caso tendrn que alegar y probar que el adolescente no tiene madurez suficiente
como para proseguir por si solo con el juicio.
Ahora bien, si el adolescente pretende promover una demanda civil contra un
tercero, uno o ambos progenitores pueden oponerse.
As resulta del art. 678 del CCCN: "Si uno o ambos progenitores se oponen a que
el hijo adolescente inicie una accin civil contra un tercero, el juez puede eutori-
zar/o a intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia
del oponente y del Ministerio Publico".
A pesar de que una parte de la norma se refiere a la oposicin al inicio de una de-
manda, y que luego el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso como si se
tratase de dos actuaciones de diferente ndole, lo cierto es que lo que est en jue-
go es si e! adolescente puede promover la demanda y continuar su tramitacin has-
ta la culminacin con la sentencia.
En forma previa a la iniciacin del juicio deber sustanciarse la oposicin que
formulen uno o ambos progenitores, quienes debern exponer sus razones con la
debida intervencin del Ministerio Pblico.
Si el juez decide conceder el permiso para que el adolescente promueva la ac-
cin deber imponerle la correspondiente asistencia letrada, requisito que, por
otra parte, es imprescindible para cualquier persona que interviene dentro de un
pleito judicial.
Puede suceder que el hijo se encuentre en conflicto con sus progenitores porque
stos han incumplido alguno de los deberes a su cargo que emergen de !afiliacin,
como la accin de daos por la falta de reconocimiento, o de la responsabilidad pa
renta 1, como la accin de alimentos, por sealar tan slo algunos ejemplos.
Se ha establecido un doble sistema para que pueda accionar contra sus proge-
nitores, dependiendo de la edad y grado de madurez que tenga el hijo.
Si se trata de un hijo con edad y grado de madurez suficiente, la solucin se en
cuentra en el art. 679 del CCCN: "El hijo menor de edad puede reclamar a sus pro-
genitores por sus propios intereses sin previa autorizacin judicial, si cuenta con la
eda(/y grado de madurez suficiente y asistencia letrede",
 Jorge O. Azpiri
256
Esta circunstancia deber ser acreditada en forma sumaria para que proceda lil
accin, sin tener que recurrir a la autorizacin judicial.
Por el contraro, cuando el menor no cuente con esa edad o madurez deber ac-
tuar a travs de un representante legal, como puede ser el otro progenitor, o por
medio de un tutor especial como lo autoriza el art. 109, inc, a) del CCCN.
En el caso de ser una accin de alimentos, adems de tos mencionados puede re:
presentarlo cualquier pariente o el Ministerio Pblico por as estar contemplado en
el ert, 661, inc. e) del CCCN.
Cuando se presente esta situacin ser necesario contar con la previa autoriza,
cin judicial para promover la accin contra los progenitores, por la interpretacin
a contrario sensu que se debe hacer del art. 679 en tanto exime de este recaudo el'.l
el caso de que el menor cuente con edad y grado de madurez suficiente.
Por ltimo, tambin se seala que el hijo adolescente no precisa autorizacin
para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente ni para reconocer hjos (art.
680, CCCN).
A la luz de estos enunciados se verifica que el hijo adolescente tiene la posibili-
dad de actuar por s en todo juicio como actor o demandado (art. 677, CCCN); a pe-
sar de la oposicin de los progenitores para que promueva una accin civil contra
un tercero, puede ser autorizado por el juez (art. 678, CCCN); puede intervenir en
el juicio en el que es acusado criminalmente (art. 680, CCCN) ysi tiene edad y grado
de madurez suficiente puede demandar a sus propios progenitores en resguardo
de sus intereses sin autorizacin judicial (art. 679, CCCN), lo que debe ser conjuqa-'
do con el art. 109, inc. a) del CCCN que permite en estos casos la actuacin del ado-
lescente por s, excluyendo la designacin por el juez de un tutor especial.
Por otra parte, el adolescente puede decidir por s la realizacin de tratamien-
tos que no sean invasivos ni comprometan su estado de salud o no provoquen ries-
gos graves en su vida o integridad fsica (art. 26, CCCN). Inclusive, el adolescente
despus de los diecisis aos es considerado adulto para las decisiones atinentes l
cuidado de su cuerpo, tal como lo reconoce la ltima parte de la disposicin citada.
124. Contratos y actividades de los hijos
La posibilidad de que los menores de edad celebren contratos se encuentra con-
templada en forma expresa en el ordenamiento legal, pero es necesario efectuar
diversas especificaciones.
a) Contratos celebrados por el hija en los que se presume
la autorizacin de los progenitores
En primer lugar es preciso establecer los contratos que todos los menores suje-
tos a la responsab!idad parental pueden celebrar presumindose la autorizacin
de los progenitores.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 257
En esta categora se incluyen los contratos de escasa cuanta, segn lo dispuesto
en el art. 684 del CCCN: "Los contratosde escasa cuantfa de la vida cotidiana cele-
brados por el hijo, se presumen realizados con la conformidad de los progenitores".
Se trata de contratos de poca trascendencia econmica que no ponen en riesgo
el patrimonio personal del menor.
Por ese motivo, la norma presume que al celebrarlos cuentan con la autoriza-
cin de sus progenitores.
Otro caso tiene lugar cuando el hijo mayor de diecisis aos ejerce una actividad
por cuenta propia. En tal supuesto, el art. 683 del CCCN establece otra presuncin:
"Se presume que el hijo mayor de diecss aos que ejerce algn empleo, profe-
sin o industria, est autorizado por sus progenitores para todos los actos y contra-
tos concernientes al empleo, profesin o industria. En todo caso debe cumplirse
con las disposiciones de este Cdigo y con la normativa especial referida al trabajo
infantil.
Los derechosy obligaciones que nacen de estos actos recaen nicamente sobre
los bienes cuya administracin est a cargo del propio hijo".
Se ha restringido esta presuncin ya que en la legislacin anterior exista para
los menores adultos, es decir, desde los catorce aos (art. 283, Cd. Civil derogado),
mientras que ahora recin a partir de los diecisis aos no se requiere la autoriza-
cin expresa de los representantes legales.
La presuncin puede ser desvirtuada mediante una manifestacin en contrario de
los progenitores y eventualmente debera ser resuelto en conflicto en formajudicia!.
Esta actividad que realizan los menores a partir de la edad mencionada debe
cumplir, a su vez, con las disposiciones legales que resulten aplicables para no afec-
tar normas de proteccin laboral.
La consecuencia lgica de esta actividad legal de los menores es que su resulta-
do recae nicamente sobre los bienes que administra, ya que no podra compro-
meter el patrimonio de sus progenitores.
b} Contratos celebrados por el hijo que requieren autorizacin expresa
de los progenitores
Otra clase de contratos son los que pueden ser celebrados por el menor pero au-
torizados expresamente por los progenitores.
A ellos se refere el art. 681 del CCCN: "El hijo menor de diecisis aos no puede
ejercer oficio, profesin o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin au-
torizacin de sus progenitores; en todo caso, debe cumplirse con las disposiciones
de este Cdigo y de leyes especiales".
Por lo tanto, es el hijo menor de diecsis aos que ejerce una actividad y contra-
ta en nombre propio pero para ello debe contar con la autorizacin expresa de sus
representantes legales.
En caso de negarla deber resolverse el conflicto en forma judicial.
 Jorge O. Azpiri
258
e} Contratos celebradospor los progenitores con el cansentimiento
del hijo adolescente
Se trata de contratos por servidos que deben ser prestado por el hijo y se hace
una distincin de acuerdo a la edad del menor, segn lo establecido en el art, 682
del CCCN: "Los progentores no pueden hacer contratos por servicios a prestar por
su hijo adolescenteo para que aprenda algn oficio sin su consentimiento y de con-
formidad con los requisitos previstos en leyes especiales".
Debe aclararse que en el ttulo del artculo se hace referencia al hijo mayor de
diecisis aos, pero su enunciado, que es lo que vale jurdicamente, se refiere al hi
jo adolescente, es decir, a partir de los trece aos.
d) Contratos prohibidos a los progenitores
De las normas anteriores surge que los progenitores no pueden celebrarcontra-
tos por servicios a prestar por su hijo adolescenteen caso de no contar con su con-
sentimiento.
Tampoco pueden otorgar contratos de este tipo respectode los menoresde tre-
ce aos.
Adems, tienen prohibido celebrar contratos con el hijo, conforme lo establece
el art. 689 que se comentar ms adelante.
e) Actividad que el menor puede rea/iiar sin autoriiacin
de los progenitores
Se trata de los casos en los que un menor de edad ha obtenido un ttulo habili-
tante para el ejercicio de una profesin. En tal caso puede ejercerla por cuenta pro-
pia sin necesidad de previa autorizacin (art. 30, CCCN).
La consecuencia de esa actividad profesional es que tiene la administracin y
disposicin de los bienes que adquiere, y puede estar en juicio tanto civil como pe
nalmente por cuestiones vinculadas a ella.
125. Administracinde los bienes
La incapacidad de hecho de los hijos menores no emancipados no impide que
sean titulares de bienes pero, como consecuencia precisamente de esa incapaci-
dad, su administracin debe quedar en cabeza de sus progenitores.
a) Administracin conjunta y actos conservatorios
E! art, 645, inc. e) del CCCN exige e! consentimiento expreso de ambos progeni-
tores para administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la ad
ministracin de conformidad con lo previsto en este Captulo.
Incidencias del CCCN. Derecho de famlia 259
Este enunciado es reiterado en el art. 685 que regula la forma en que se ejerce
esa administracin: "La administracin de los bienes del hijo es ejercida en comn
por los progenitores cuando ambos estn en ejercicio de la responsabilidadparen-
tal. Los actos conservatoriospueden ser otorgados indistintamente por cualquiera
de los progenitores.
Esta disposicin se aplica con independencia de que el cuidado sea unipersonal
o compartido".
t El deber y el derecho de administrar los bienes de los hijos recaen sobre ambos
progenitores, quienes tienen que actuar de comn acuerdo ya que no hay prefe-
rencia entre ellos, ni siquiera cuando e! cuidado de aqullos es unipersonal.
Sin embargo, los actos meramente conservatorios podrn ser otorgados indis-
tintamente por cualquiera de ellos porque no se compromete la integridad del pa-
trimonio del menor.
Aunque la norma no lo menciona, es incuestionable que cuando uno solo de los
progenitores ejerce la responsabilidad parental, ste es quien tiene la administra-
cin de los bienes de los hijos.
b) Acuerdopara la designacin
de administrador
La administracin conjunta, si bien resguarda el principio de igualdad entre los
progenitores frente a sus hijos, puede generar situaciones engorrosas o dificulta-
des en latomadededsiones, cuando los menores posean bienes que requieran una
gil administracin.
Tambin puede suceder que el menor sea propietario de un bien cuya adminis-
tracin requiera conocimientos especiales, o se trate deoperacionescomplejasque
hag;a necesario contar con aptitudes que los progenitores no poseen.
~or ese motivo, a fin de dotar a la administracin de los bienes de los hijos de la
celeridad y eficiencia necesarias para que se puedan adoptar decisiones en tiem-
po oportuno, se ha previsto que se deleguen estas facultades en uno de los proge-
nitores.
As lo permite el art. 687 del CCCN: "Los progenitores pueden acordar que uno
de ellos administrelos bienes del hijo; en ese caso, el progenitor administrador ne-
cesita el consentimiento expreso del otro para todos los casos que requieran tam-
bin autorizacinjudicial".
Al igual que lo establecido por la legislacin anterior, el acuerdo de los proge-
nitores permite que uno de ellos !leve adelante la administracin en forma exclu-
siva.
~ero, siguiendo el principio de que "quien puede lo ms puede lo menos" pue-
de ser que e! acuerdo entre los progenitores consista en repartirse las facultades de
administracin, ya sea sobre determinados bienes o bien respecto de actos espec-
ficos que deberan ser individualizados en et convenio.
260 Jorge O. Azpir
El pacto de delegacin de la adminstracin no puede eximir al progenitor ad-
ministrador de requerir la autorizacin judicial cuando sta es exigida por la ley, y
adems el consentimiento expreso del otro progenitor.
Los actos de disposicin sobre los bienes de los hijos requieren la autorizacin
judicial previa y en el caso de acuerdo sobre la delegacin de la administracin tam-
bin la expresa del otro progenitor.
Es preciso que se otorgue el consentimiento para el acto porque la voluntad lo
integra junto con la autorizacin judicial; no ser suficiente el simple asentimiento
respecto del acto que quiere realizar el otro progenitor.
e) Solucin en caso de desacuerdo
La exigencia de voluntad coincidente entre los progenitores para realizar actos
de administracin ordinaria, o cuando sta ha sido delegada en uno de ellos y el ac-
to requiere autorizacin judicial que hace imprescindible el consentimiento del
otro progenitor, posibilitan que exista desacuerdo entre ellos.
E! art. 688 del CCCN contempla esta situacin: "En caso de graves o persistentes
desacuerdossobre la administracin de los bienes, cualquiera de los progenitores
puede recurrir al juez para que designe a uno de elfos o, en su defecto, a un terre-
ro idneo para ejercer la funcin".
Cuando la falta de voluntad coincidente se refiera a un caso concreto deber re
solverlo el juez.
Pero en el supuesto de reiterados desacuerdosla posibilidad que brinda [a norma
es que cualquiera de los progenitores requiera la intervencin judicial para que el
otro sea excluido de la administracin, o bien para que designe a un tercero idneo.
d} Bienes excluidos de la administracin de los progenitores
En principio, todos los bienes de los hiios estn sujetos a la administracin de los
progenitores.
Por ese motivo resulta imprescindible la enunciacin expresa de los bienes que
no podrn ser administrads por los progenitores.
stos resultan del art. 686 de\ CCCN; "Se exceptan los siguientes bienes de la
administracin:
a) los adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesin o industria,
que son administrados por ste, aunque conviva con sus progenitores;
b) los heredados por el hijo por ndignidad de sus progenitores;
c) los adquiridos por herencia, legado o donacin, cuando e/ donante o testa-
dor haya excluido expresamente la administracin de los progenitores".
Es lgico que los bienes que adquiera el hijo con el fruto de su trabajo personal
sean administrados por ste ya que ha contado con la aptitud necesaria para reali-
lnc:/dencias del CCCN. Derecho de familia 261
zar dicha actividad, y de ello se infiere que cuenta tambin con la capacidad para
administrarlos.
Esta facultad subsiste aun en el caso de que el menor conviva con sus progeni-
tores, porque ese hecho no cambia la naturaleza de los bienes ni los somete a la ad
mnistracin de stos.
Lo mismo sucede cuando el hijo ha recibido bienes a causa de la declaracin de
indignidad de sus progenitores, habindose eliminado la referencia que traa la le
gslacin anterior respecto de la desheredacin, porque esta institucin no ha sido
regulada en el CCCN.
Si el comportamiento del progenitor ha justificado que sea privado de su voca-
cin hereditaria por haber incurrido en una causa de indignidad, y cuando, como
consecuencia de ello, los bienes son recibidos por el hijo, no podra aqul benefi-
ciarse con su administracin.
El tercer supuesto de exclusin se refiere a los bienes que el hijo adquiri por he-
rencia, legado o donacin cuando el donante o testador ha excluido a los progeni
tares de su administracin.
Ac es la voluntad expresa de la persona que decide la liberalidad la que deter-
mina que los bienes heredados, que han sido legados o donados, sean apartados
de la administracin.
Lo que no se ha resuelto en forma expresa en estos dos ltimos casos es quin
administra esos bienes excluidos.
Puede suceder que en el acto de instituir al heredero o al nombrar al legatario o
al hacer la donacin adems de la exclusin de los progenitores, expresamente se
designe la persona que tendr a su cargo la administracin de esos bienes.
Pero en el caso del indigno, o cuando el autor de la liberalidad haya guardado
silencio sobre este tema, los bienes debern ser administrados por un tutor espe-
cia!ya que as lo establece el art. 109, inc, b) del CCCN.
e} Actos que los administradores pueden realizar libremente
Como se seal precedentemente, los actos de administracin ordinaria deben
ser otorgados por ambos progenitores, mientras si se trata de actos conservatorios
es suficiente la voluntad de cualquiera de ellos.
Lo relevante en estos casos es que no se requiere autorizacin para realizarlos,
sino que se perfeccionan con la sola voluntad de los administradores.
Los actos llamados de administracin ordinaria son aquellos que se encuentran
encaminados a hacer producir las rentas y beneficios que habitualmente deben ge
nerarse de acuerdo a la naturaleza de los bienes.
En tal sentido, pueden realizar contratos con terceros en nombre de su hijo en
los lmites de su administracin, pero deben informrselo cuando e! hijo tiene edad
y grado de madurez suficiente (art. 690, CCCN). Es decir, que el contrato !o rea!zan
los progenitores y se lo hacen saber al hijo en los casos mencionados.
262 Jorge o. Azpiri
Si se trata de un contrato de locacin celebrado por los progenitores respecto
de bienes del hijo, tendr implcita la condicin de extinguirse cuando la responsa-
bilidad parental concluya (art. 691, CCCN). Se trata de una restriccin legal quemo-
difica la duracin que se puede haber pactado para la locacin.
El fin de la responsabilidad parental tiene lugar en los supuestoscontemplados
en el art. 699, y la manera habitual de terminacin se produce cuando el menor al-
canza la mayora de edad.
Al aludir la norma a la conclusin de la responsabilidadparental, al igual que lo
hada la legislacin anterior, debe entenderse que no opera el fin de la locacin
cuando ha operado su privacin o la suspensin desu ejercicio.
Tambin los representantes legales pueden por su sola voluntad aceptar dona
clones simples, ya que si fuera con cargo deber contar con autorizacin judicial
(art, 1549, CCCN). Lo mismo sucede con la aceptacin de una herencia que puede
ser realizada por los representantes legales, ya que nunca puede obligar al incapaz
al pago de las deudas de la sucesin ms all del valor de los bienes que le sean atri-
buidos (art. 2297, CCCN).
La justificacin de estas dos posibilidades se encuentra en que el patrimonio del
menor se incrementar como consecuenciade la donacin o de la herencia sin que
se comprometa su responsabilidad personal.
Los actos conservatorios son los que se realizan para preservar el valor patrimo-
nial de los bienes ante casos de urgencia o peligro de prdida o deterioro.
Por ltimo, los progenitores pueden utilizar las rentas de los bienes del hijo sin
autorizacin judicial cuando las destinen a los gastos mencionados en el art. 698
del CCCN.
f) Actos para las que los admnistradoresnecesitan autorizacniudicial
El art. 692 del CCCN establece: "Se necesita autorizacin judicial para disponer
los bienes del hijo. Los actos realizados sin autorizacn pueden ser declaradosnu
los si perjudican al hijo".
Se ha mejorado la redaccinya que antes se aluda a !a enajenacin y ahora que-
dan comprendidos todos los actos de disposicin, ya sea la venta, la constitucin de
gravmenescomo la hipoteca o la prenda, la constitucin de servidumbreso el des-
membramiento de la propiedad como et usufructo, el uso, la habitacin, la anti-
cresis, la afectacin a propiedad horizontal. y los dems casos que resultan perti-
nentes de los derechos reales enunciados en el art. 1887 del CCCN.
Para obtener la autorizacin judicial ser preciso que los progenitores acrediten
la necesidad del acto de disposicin, la valuacin del bien y el destino que se dar a
los fondos obtenidos, los que debern ser reinvertidos a nombre del hijo con, por
lo menos, las mismas garantas y seguridadesque ofreca el bien dispuesto.
La necesidad de obtener la autorizacin judicial recae sobre los actos de dispo-
sicin sobre todo tipo de bienes, no slo los inmuebles o los bienes registrables, si
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 263
no tambin sobre los muebles que no son registrables, ya que la norma no hace dis-
criminacin alguna al respecto.
~o mismo sucede cuando se pretende suscribir un boleto de compraventa, por-
que este documento si bien no transmite el dominio genera !a obligacin de otor-
qarla correspondiente escritura pblica. Por ese motivo no se podr reclamar la
realizacin de la escritura pblica si en el boleto de compraventa no figura la auto-
rizacin judicial.
Sin embargo, si falta la autorizacin en el boleto este requisito podr ser cum-
plido al tiempo de otorgarse la escritura traslativa del dominio.
El dinero del hijo debe ser invertido con autorizacin judicial debiendo contro-
larse la institucin en la que se realiza la operacin, el plazo y la tasa de retorno que
se obtenga, como as tambin el riesgo asumido y las garantas que pueden existir
para asegurar la restitucin del capital.
Para contraer una deuda en nombre del hijo los representantes legales debern
contar con ta autorizacin judicial, porque de ella resulta una disminucin del pa-
trimonio del menor.
'Otro caso en el que es necesaria ta autorizacin judicial es para disponer de las
rentas que producen los bienes del menor, conforme resulta del art. 697 del CCCN:
"Las rentas de los bienes del hijo corresponden a ste. Los progenitores estn obli-
gados a preservarlas cuidando de que no se confundan con sus propios bienes. S-
lo pueden disponer de las rentas de los bienes del hijo con autorizacin judicialy
por razones fundadas, en beneficio de los hijos. Los progenitores pueden rendir
cuentas a pedido del hijo, presumindose su madurez".
Si bien las rentas son del hijo, los progenitores las administran, y para disponer
de ellas deben justificar que su destino redundar en beneficio de! hijo para poder
obtener la autorizacin judicial.
A diferencia de lo que se estableca en la legislacin anterior, en la que el acto
realizado sin contar con ta autorizacin judicial caa fulminado por ia nulidad se"
gn el art. 299 del Cd. Civl, ahora esta sancin queda supeditada a que de dicho
acto haya resultado un perjuicio para el hijo.
Esto significa que en cada caso particular, antes de decretarse la nulidad del acto
celebrado sin la autorizacin judicial ser preciso analizar sus consecuencias respec-
to del patrimonio del menor, a fin de determinar si ha sido beneficio o no para ste.
g} Actos que los progenitores no pueden otorgar
'Existen determinados actos que los progenitores tienen prohibido otorgar, ni
contando con autorizacin judicial.
Estos actos estn enumerados en el art. 689del CCCN: "Los progenitoresno pue-
den hacer contrato alguno con el hijo que est bajo su responsabilidad, excepto lo
dispuesto para las donaciones sin cargo previstas en el art 1549.
 Jorge O. Azplr!'
254
No pueden, ni aun con autorizacin judicial, comprar porsl ni por persona inter-
puesta, bienes de su hijo ni constiturse en cesionarios de crditos, derechos o ac-
ciones contra su hijo; ni hacer particin privada con su hijo de la herencia del pro-
genitor prefal/ecido, ni de la herencia en que sean con l coherederos o colegata-
rios; ni obligar a su hijo como fiadores de ellos o de terceros",
la primera parte de esta norma prohbetodotipo de contrato con e! hijo, ya que
si se mantiene vigente a ese momento la responsabilidad parental, el proqenitor
estara actuando por s y en representacin del menor en supuestos en los que exis-.
ten intereses contrapuestos.
la excepcin a esta regla se encuentra en el caso de que el progenitor hubiera
realizado una donacin a su hijo, pues en tal caso. a pesar de ser el donante tam-
bin podr actuar representando al menor para aceptarla.
Para que esta posibilidad pueda tener lugar la donacin no tiene que estar afec-
tada por cargos, ya que en ese caso deber contarse con autorizacin judicial.
La compra de bienes del hijo se encuentra prohibida por la primera parte de es-
ta norma, y s fue realizada a travs de una persona interpuesta, demostrada esta
situacin el acto caer por tratarse de un contrato no permitido.
El progenitor tampoco podr realizar contratos con terceros de los que resulte
acreedor del hijo, como se ejemplifica en la norma al aludirse a la cesin de crdi-
tos, derechos o acciones contra el hijo.
Cuando hay copartcipes incapaces la particin de la herencia siempre debe ser
judicial, conforme lo dispone el art. 2371, inc.a) de! CCCN, por lo que queda desear
tada la posibilidad de hacer una particin privada,
Esta solucin cabe tanto cuando se trate de la herencia del progenitor prefalle-
cido como cuando e! menor y su progenitor resulten coherederos o colegatarios en
otra sucesin.
Por ltimo, como la fianza es un contrato de simple garant~ sin_ beneficio par1
el fiador, el progenitor no podr celebrarlo en nombre de su h!JO ni a su favor p~r-
que quedara encuadrado dentro de la prohibicin genrica de realizar contratos
entre s, ni a favor de terceros porque de esa manera se compromete el patrimonio
del menor.
A pesar de no estar expresamente prevista la sancin por haber realizado un c-
to prohibido se trata de un acto nulo ya que viola una prohibicin expresa de la ley.
h) Obligacin de hacer inventario
Ante el fallecimiento de uno de los progenitores, se reitera la obligacin que pe-
sa sobre el progenitor suprstite de hacer inventario judicial de los bienes de os
cnyuges o convivientes y determinarse en l los bienes que correspondan al hijo
(art. 693, CCCN).
La razn de ser de este inventario es la necesidad de individualizar los bienes
que el hijo recibir por herencia de su progenitor muerto.
Jncidendas del CCCN. Derecho de familia 265
Este deber existe mientras el hijo se encuentre sometido a la responsabilidad pa-
rental, y tiene un fin proteccional evdente porque se evita que con la actuacin de
su progenitor pueda disminuirse su acervo hereditario.
El plazo para la faccin del inventario es de tres meses a contar desde el da del
fallecimiento del progenitor.
En la legislacin anterior, la sancin por no haber realizado el inventario era la
prdida del usufructo sobre los bienes del menor, pero como ahora la nueva regu-
lacin no ha regulado dicho beneficio, se le podr imponer una multa pecuniaria
que ser fiiada por el juez a pedido de parte interesada.
i) Prdida de la administracin
Diversas son las situaciones por las que los progenitores pueden perder la ad-
ministracin de los bienes de los hijos, aunque cada caso presenta peculiaridades
propias.
Una de ellas tiene lugar cuando los progenitores son privados de la responsabi-
lidad parental (art. 695, CCCN).
Como todos los supuestos de privacin de la responsabilidad parental son oca-
sionados por la inconducta de los progenitores, conforme se enuncia en el art. 700,
es razonable que esa sentencia traiga como consecuencia la prdida de la adminis-
tracin de los bienes de los hijos.
Al ser el resultado de la sentencia de privacin de la responsabilidad parental, la
prdida de la administracin opera de pleno derecho.
Otro de los casos puede suceder cuando la administracin sea ruinosa, ose prue-
be la ineptitud de los progenitores para ser administradores, conforme resulta del
art. 694 primera parte.
La actuacin del progenitor tiene que haber derivado en un perjuicio patrimo-
nial significativo para el menor, o bien acreditarse que, por sus condiciones o por la
necesidad de tener conocimientos y capacitacin especial para administrar los bie-
nes de los hijos, se carece de la idoneidad necesaria para actuar de manera eficaz.
Tal comportamiento debe ser analizado judicialmente, y la sentencia que lo ten-
ga por acreditado deber resolver la prdida de la administracin.
Tambin podr decretarse la prdida de la administracin en caso de concurso
o quiebra del progenitor que tiene a su cargo esa funcin (art. 694, ltima parte,
CCCN).
Cualquiera de estas dos situaciones-el concurso o la quiebra-denota un de-
sequilibrio patrimonial en los bienes personales del progenitor que pone de mani-
fiesto un posible resgo para los bienes del menor.
Sin embargo, ta! como est redactada la norma, quedar a criterio del juez de-
terminar si el concurso o la quiebra del progenitor trae aparejada o no la prdida
de la administracin de los bienes del hijo.
266 Jorge O. Azpiri
En la legislacin anterior los padres podan continuar en la administracin cuan
do daban fianzas o hipotecassuficientes,situacin que no ha sido reproducida, pe-
ro que quedar a criterio judicial determinar si se pierde la administracin.
En cualquiera de estos casos, si uno de los progenitores es removido de la adrni-
nistracin. sta corresponde al otro, y s eso ocurre respecto de ambos, el juez debe
nombrar un tutor especial (art. 696, CCCN).
j) Rentas de los bienes del hijo
Al haberse suprimido el usufructo que antes tenan los padres sobre los bienes
de sus hijos, ahora se declara que las rentas corresponden a stos (art, 697, CCCN).
Por lo tanto, sern de su propiedad, pero sern administradas por sus progeni-
tores. stos estn obligados a preservarlas cuidando de que no se confundan con
sus propios bienes a fin de evitar que de ese modo pueda resultar perjudicado el
menor.
Como se seal anteriormente, para disponer de las rentas de los bienes de los
hijos, los progenitores tienen que obtener autorizacin judicial previa dernostra-
cn dela necesidad que la justifica y del destino que se le dar.
Por otra parte, al estar los progenitores administrando bienes ajenos estn obli-
gados a rendir cuenta de su gestin al hijo que, en caso de solicitarla, estar demos-
trando que tiene la madurez suficiente para hacerlo.
Como toda rendicin de cuentas deber ser acompaada por la documentacin
respaldatoria de cada movimiento que se haya realizado.
Estas rentas pueden ser destinadas por los progenitores para solventar los gas-
tos de subsistencia y educacin del hijo cuando aqullos no pueden asumir la res-
ponsabilidad a su cargo por incapacidado dificultad econmica, o a los gastos de
enfermedad del hijo y de la persona que haya instituido heredero al hijo, o a los
gastos de conservacin del capital devengado durante la minoridad del hijo (art.
698, CCCN).
Para destinar las rentas a estos gastos los progenitores no necesitan autoriza-
cin judicial, pero estn obligados a rendir cuentas desu gestin.
126. Extincin de la responsabilidad parental
Con algunas modificaciones con relacin a la legislacin anterior se han deter-
minado las causas que extinguen la responsabilidad parental.
As resultan del art, 699 del CCCN: "La titularidad de la responsabilidad paren-
tal se extingue por:
a) muerte del progenitora del hijo;
b) profesin del progenitor en instituto monstico;
e) alcanzar el hijo la mayora de edad;
Incidencias del CCCN. Derecho de tamil/a 267
d) emancipacin, excepto lo dispuesto en el art. 644;
e) adopcin del hijo por un tercero, sin perjuicio de la posibilidad de que se la
restituya en caso de revocaciny nulidad de la adopcin; /a extincin no se
produce cuando se adopta al hijo del cnyuge o del conviviente".
Se ha precisado, tal vez de manera innecesaria, que es la titularidad de la res-
ponsabilidad parental lo que se extingue, yva de suyo que tambin finaliza su ejer-
cicio.
Adems se ha cambiado la expresin "se acaba" por "se extingue", sin que con
eso se modifique nada esencial.
La muerte tanto del progenitor como del hijo deja sin sujeto activo o pasivo a la
responsabilidad parental y es una consecuencia inevitable que se extinga.
Cabe sealar que la extincin se produce con relacin al progenitor fallecido,
porque si el otro sobrevive, respecto de ste y del hijo seguir rigiendo la respon-
sabilidad parental. Por el contrario, la muerte de ambos progenitores o del hijo
provoca su extincin.
La declaracin de muerte presunta no produce la extincin de la responsabili-
dad parental si no tan slo la suspensin de su ejercicio tal como lo dispone el art.
702, inc. a).
L1a profesin del progenitor en instituto monstico hace cesar !a responsabili-
dad parental, pero no cuando es el hijo quien ingresa en una orden religiosa como
ocurrta en el rgimen anterior.
tas rdenes monsticas contemplan un deber de obediencia y una imposibili-
dad de cumplir acabadamente con los deberes emergentes de la responsabi!dad
parental por lo que es lgica que finalice. Bellusco sostiene que si e! progenitor
egresa no renace la responsabilidad parental s.
El ingreso del hijo en una orden tiene que realizarse con la conformidad expre-
sa de ambos progenitores, y ahora no traer aparejado el fin de la responsabilidad
parental. a pesar de quedar el menor sometido a un rgimen de obediencia que es
incompatible con la actuacin de aqullos.
La manera natural de extincin de la responsabilidad parental se produce cuan-
do alcanza la mayora de edad; es decir, al cumplir los dieciocho aos.
La emancipacin por matrimonio es otra de las causas de extincin de la res pon
sabilidad parental, pero la misma norma excepta el caso del progenitor adoles-
cente que aunque haya contrado nupcias se encuentra sometido a la situacin pe-
cuar que se contempla en el art. 644.
Por ltimo, la adopcin del hijo por un tercero ocasiona la terminacin de la res-
ponsabilidad parental, pero podra renacer si se la revoca o se la anula.
Tampoco habr extincin cuando se adopta al hijo del cnyuge o conviviente.
5: Be!luscio, Manual de derecho de familia, 1996, t.11, p. 342.
268 Jorge O. Azpfri
Sin embargo, para que un tercero pueda adoptar a un menor ste tiene que ha-
ber sido declarado en situacin de adaptabilidad, y esta resolucin implica la priva-
cin de la responsabilidad parental conforme resulta del art. 700, inc. d).
Por lo tanto, el progenitor de! menor ya no tendr la responsabilidad parental
y respecto de ste deber promoverse e! juicio de tutela o de adopcin ta! como lo
dispone el art. 703.
127. Privacin de la responsabilidad parental
La inconducta de los progenitores de la que puede resultar un perjuicio grave
para los hijos provoca la privacin de la responsabilidad parental.
El art. 700 del CCCN enumera esas causales: "Cualquiera de los progenitores
queda privado de la responsabilidad parental por:
a) ser condenado como autor, coautor; instigador o cmplice de un delito do-
loso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata;
b) abandono del hijo, dejndolo en un total estado de desproteccin, aun
cuando quede al cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero;
e) poner en peligro la seguridad, la salud fsca o psquica del hijo;
d) habersedeclarado el estado de adaptabilidad del hijo.
En los supuestosprevistos en los incs. a), b) y e) la privacin tiene efectos a partir
de fa sentencie que declare la privacin; en el caso previsto en el inc. d) desde que
se declar el estado deadoptablidad del hijo".
La condena pena! por un delito doloso contra el menor, ya sea en su persona o
en sus bienes, es un acto de suficiente gravedad para que el hijo no quede ms so
metido a la responsabi\idad parental del autor, coautor, instigador o cmplice de
ese delito.
Se ha suprimido la mencin que traa la legislacin anterior al delito cometido
por el hijo con la intervencin penal de su progenitor, lo que resulta inconvenien'
te porque en el caso han delinquido juntos, y esta situacn resulta perjudcal P1* en el caso del inc. d) el da de la sentencia que declar al menor en situacin de
ra el menor.
Es ciertoque el caso podra encuadrarse en el inc. e) de este mismo artculo, por-
que implica poner en peligro la seguridad o la salud del hijo, pero este suceso que-
da suieto a interpretacin mientras que si se mencionaba 1.a causal anterior en for-
ma expresa no poda haber dudas.
Otra modificacin importante consiste en que la privacin recae sobre la res-
ponsabilidad parental respecto del hijo que ha sido vctima del delito pero se man-
tiene inalterada sobre los otros hijos de! progenitor. La legislacin anterior prevea
que la privacin por esta <a usa ocasionaba que quedara el progenitor sin la respon-
sabilidad parental respecto de todos sus hijos.
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 269
Tampoco parece atinada esta reforma, porque es evidente que si el progenitor
ha recibido una condena penal por un delito doloso cometido contra un hijo est
demostrando una conducta disvallosa y potencialmente perjudicial para sus res-
tantes hijos,
El abandono es la causa principal de la privacin de la responsabilidad parental,
y se configura cuando uno de los progenitores se sustrae en forma injustificada al
cumplimiento de alguno de los deberes emergentes de esta institucin.
No importa que el hijo quede al cuidado del otro progenitor o de un tercero, ya
que se juzga la conducta del progenitor que omite sus deberes en forma objetiva y
no las consecuencias que ese comportamiento produzca efectivamente sobre el
menor.
Tambin en este caso la privacin tendr efecto exclusivamente respecto del hi-
jo abandonado y no sobre los restantes hijos de! progenitor.
En el inc, e) se ha eliminado la referencia que traa la norma anterior a la morali-
dad del hjoy la mencin de los malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconduc-
ta notoria o delincuencia como causas de privacin de la responsabilidad parental.
La expresin actual respecto del peligro para la seguridad, saludo fisica o psqui-
ca del hijo tiene una amplitud suficiente que permite encuadrar dentro de ella
cualquier supuesto del que redunde un perjuicio grave para el menor, por lo que
depender de la apreciacin judicial la conducta del progenitor para determinar si
ha tenido la gravedad suficiente como para justificar la privacin de la responsabi-
lidad parental.
Para que pueda declararse judicialmente a un menor en situacin de adoptabi-
lidad tiene que encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 607, y todos
ponen en evidencia que ya no es posible que la responsabilidad parental pueda se-
guir siendo ejercida por sus progenitores.
Por ello, el inc. d) determina que la sentencia que declara al hijo en situacin de
adoptabilidad provoca la privacin de la responsabilidad parental.
Asu vez, queda determinado en cada caso el momento en que la privacin pro-
ducir efectos, siendo el da de la sentencia en los supuestos de los incs. a), b) y c)y
adoptabilidad.
La privacin de la responsabilidad parental no es definitiva porque puede ser
dejada sin efecto por el juez cuando al menos uno de los progenitores demuestra
que la restitucin se justifica en beneficio e inters del hijo (art. 701, CCCN).
128. Suspensin del ejercido
Cuando por circunstancias objetivas, no por inconductas de los progenitores, la
responsabilidad parental no pueda ser ejercida normalmente, es posible que sea
suspendido su ejercicio.
270 Jorge O. Azpir
El art. 702del CCCN determina las causas que la provocan: "E! ejercicio de la res-
ponsabilidad parental queda suspendido mientras dure:
a) la declaracin de ausencia con presuncin de fallec miento;
b) el plazo de la condena a reclusin y la prisin por ms de tres aos;
c) la declaracin por sentencia firme de la limitacin de la capacidad porrazo-
nes graves de salud mental que impiden al progenitor dicho ejercicio;
d) la convivenciadel hijo con un tercero, separado de sus progenitores porra
zones graves, de conformidad con lo establecido en leyes especiales".
Anteriormente algunos casos de suspensindel ejercicio operaban de pleno de-
recho y otros quedaban sujetos a la apreciacin del juez.
Por e! contrario, ahora todos los casos previstos en la norma provocan la suspen-
sin del ejercicio de la responsabilidad parental de pleno derecho, por efecto de la
redaccin que se le ha impuesto al art. 702 a expresar " ... queda suspendido mier
tras dure ... ".
Cuando el progenitor ha sido declarado ausente con presuncin de falleci-
miento, se encuentra privado de su libertad durante ms de tres aos, o cuando se
ha limitado su capacidad o ha sido entregado a un tercero, se presentan circuns-
tancias de hecho que justifican la suspensindel ejercicio de la responsabilidadpa-
renta! porque los progenitores no estn en condiciones de hacerlo.
129- Consecuencias de la privacin o de la suspensin del ejercicio
Se ha resuelto en forma expresa la consecuenciaque deriva para el hijo tanto de
la privacin de la responsabilidadparental como de la suspensin de su ejercicio.
El art. 703 del CCCN dispone: "Si uno de tosprogenitoreses privado de la respon-
sabilidad parental o suspendido en su ejercicio, el otro contina ejercindola. En su
defecto, se procede a iniciar /os procesos correspondientes para la tutela o adop-
cin, segn la situacin planteada, y siempre en beneficio e inters del nio o stio- cuadra dentro de la definicin establecida en el art. 536, respecto de uno de los cn-
lescente".
La norma no requiere mayores explicaciones.La privacin de la responsabilidad
parental o la suspensin de su ejercicio respecto de uno de los progenitores no
afectan los derechos del otro, y el hijo seguir sujeto a esta institucin respecto de
este ltimo.
En el caso de que afectara esta situacin a ambos progenitores el hijo quedar
sin proteccin alguna mientras nose subsane esa carencia, y ello tendr lugar a tra-
vs de los institutos que el ordenamiento jurdico contempla a ese fin, como la tu-
tela o la adopcin.
Segn las circunstanciasdel caso y e! inters del menor se optar por uno u otro
instituto, aunque va de suyo que si la causa fue la declaracin del hijo en situacin
de adaptabilidad, la adopcin ser la solucin adecuada en ese caso.
Jncdenclas del CCCN. Derecho de familia 271
Por otra parte, la privacin de la responsabilidad parental o la suspensin de su
ejercicio no pueden producir una liberacin de los deberes de los progenitores res-
pecto del hijo porque se le producira a ste un perjuicio incuestionable.
Por ese motivo, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 704del CCCN los alimentos
a cargo de los progenitores subsisten durante la privacin y la suspensin del ejer-
cicio de la responsabilidadparental.
130. Progenitores e hijos afines
a) Concepto
S.e han introducido en la legislacin normas especficas sobre los deberes y dere-
chos que surgen entre los hijos de una persona y su cnyuge o conviviente.
La necesidad de esta regulacin se pone de manifiesto por la proliferacin de fa-
milias ensambladas que existen en la actualidad, ya que hasta el presente entre fas
personas involucradas hay parentesco por afinidad y de l slo emanan impedi-
mentos matrimoniales y el deber alimentario subsidiario.
La vida cotidiana entre el hijo de una persona y su cnyuge o conviviente no se
agota en esas escasas relacones jurdicas, sino que justifican una normativa espe-
cfica.
El criterio orientador de esta modificacin legislativa ha sido por un lado reco-
nocer una estructura familiar que se presenta con frecuencia en la actualidad, y por
el otro estimular la funcin que cumple el progenitor afn con relacin a los meno-
res sin que ello implique menoscabar los derechos del progenitor. Se ha tratado de
adicionar afectos y responsabilidades que resultan relevantes en la vida de los hijos.
El art, 672 del CCCN define al progenitor afn: "Se denominaprogenitor af(nal
cnyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del
nio o adolescente".
Este concepto precisa un caso determinado de parentesco por afinidad que en-
yuges con los parientes del otro.
Pero resulta errneo que tambin se incluya bajo esta denominacin a! convi-
viente, ya que no se genera entre ste y los parientes del otro conviviente vnculo
jurdico alguno.
Se ha pretendido incluir dentro de un mismo concepto.a dos situaciones dife-
rentes, una de las cuales tiene como presupuesto la celebracin de un matrimonio
y el otro una simple relacin de hecho.
Es de remarcar que la regulacin que se hace no exige que el conviviente haya
cons,tituido una unin convivencia! con el progenitor del menor que requiere el
cumplimiento de los recaudos enunciados en el art. 510.
Otra falencia del concepto establecido en el art, 672 es que se establece la refe-
rencia a que "vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del nio o ad oles-
 Jorge O. Azpiri
272
cente" y no a su progenitor. De esto surge que cuando se ha otorgado la guarda a
un tercero, conforme Jo autoriza el art. 657, el cnyuge o conviviente con ste en-
cuadrara dentro de esta definicin, lo que no resulta apropiado.
Sin perjuicio de esta observacin, en otras normas se hace referencia al proge-
nitor del hijo que vive con su cnyuge o conviviente, que es la situacin que debi
encuadrarse correctamente.
Por otra parte, al establecer el concepto de progenitor afn tiene que surgir ne-
cesariamente su contrapartida, es decir, la figura del hijo afn, ya que la relacin es
recproca. . .
Dentro de esta regulacin no existen normas propias rsferides a deberes del hi-
jo afn respecto de su progenitor afn, lo que evidencia la falta de equivalencia en
e\ vinculo que se ha establecido entre ellos.
b) Deberes del progenitor afn
Tres son las responsabilidades que se le imponen al progenitor afn respecto de
los hijos de su cnyuge o conviviente de acuerdo al art.. 673 del CCCN:_".fl cnyug:
O conviviente de un progenitor debe cooperar en la enanza y educecion de los hi-
jos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su fo'.macin en el mbito do-
mstico y adoptar decisionesante situaciones de urgencia. E~ ca~o de desacue:do
entre el progenitor y su cnyuge o conviviente prevalece el ente no del proge~'.tor.
Esta colaboracin no afecta los derechos de los titulares de la responsab,l1dad
parental". . .
una primera observacin respecto de la redaccin, porque se hace referencia a
que el cnyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la crianza y edu-
cacin de los hijos "del otro"; debi decir "de los hijos de ste", porque no se sabe
quin es ese otro al que se menciona en la norma. ..
otra cuestin a remarcar es que se impone el deber de colaboracln, ya que no
resultar facultativo hacerlo, aun cuando no se pretenda actuar de esa manera.
Se dispone que debe cooperar en la crianza y educacin sin que ~e est~b!ezcan
parmetros para determinar el lmite de su actuacin, lo que genera incertidumbre
acerca de su alcance.
lo mismo sucede con los actos cotidianos relativos a su formacin en el mbito:
domstico, ya que no sern trascendentes en la vida del menor.
La tercera posibilidad que otorga la norma en cuestin resulta ser importante,
porque admite la adopcin por parte del progenitor afn de decisiones urgentes re-
feridas al hijo de su cnyuge o conviviente. . . .. . te, ausencia o incapacidad del progenitor; el otro progenitor puede asumir dicho
Para que ello pueda tener lugar, no slo el progenitor que tiene el hijo a su cui-
dado no tiene que estar en condiciones de adoptar una decisin sino que tampoco
el otro progenitor tiene que estar imposibilitado de comunicar su parecer, ya que
Ja titularidad de la responsabilidad parental se mantiene inclume en su cabeza.
lncfdencias del CCCN. Derecho de familia 273
Es atinado que en caso de desacuerdo entre el progenitor y su cnyuge o convi-
viente prevalezca la voluntad de aqul porque tiene un vnculo directo con el me-
nor emanado de la responsabilidad parental.
Cuando una decisin del progenitor afn, no contradicha por el progenitor del
menor, sea cuestionada por el otro, deber estarse a lo establecido en caso de con-
flicto u oposicin entre los progenitores que establece el art. 642.
En definitiva, con esta norma se ha procurado brindar un amparo legal a las de-
cisiones cotidianas que e! progenitor afn puede adoptar dentrodeunafami!iaaun-
que stas, en la mayora de los casos, no sern trascendentes en la vida del menor.
e) Delegt1cin en el progenitor afin
Se ha previsto en forma expresa la posibilidad de que el progenitor de un menor
delegue el ejercido de la responsabilidad parental en su cnyuge o conviviente
cuan do no estuviera en con di dones de cum pi ir esa funcin en plena forma porrazo-
n es de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, conforme lo autoriza el art. 674.
E! enunciado exige que el progenitor se encuentre impedido de ejercer su res-
ponsabilidad parental, pero las causas que la justifican deben ser temporarias ya
que la norma las ejemplifica como de corta duracin o transitorias.
Se requiere que el otro progenitor tampoco se encuentre en condiciones de
ejercer su responsabi!idd parental, o que resulte inconveniente que la asuma.
No se ha previsto que el progenitor afn acepte o preste su conformidad con es-
ta delegacin, lo que parece inconveniente ya que tendra que haberse exigido su
aceptacin.
En el caso de que la decisin de delegar el ejercicio de la responsabilidad paren-
tal haya sido adoptada por el progenitor que tiene el menor a su cuidado, para que
tenga efectos debe ser homologada judicialmente.
la voluntad coincidente de ambos progenitores en delegar el ejercicio de la res-
ponsabilidad parental ene! progenitor afn es suficiente porsmisma para que pro-
duzca efectos jurdicos.
Lo que no se ha resuelto es la forma en que deber instrumentarse esa delegacin
y la manera en que adquirir la debida publicidad para que sea oponible a terceros.
.
d) Ejercicio conjunto de la responsabilidad parental
El art. 675 del CCCN ha previsto la posibilidad de que el progenitor ejerza con-
untamente con el progenitor afn la responsabilidad parental: "En caso de muer-
ejercicio conjuntamente con su cnyuge o conviviente.
Este acuerdo entre el progenitor en ejercicio de la responsabildad parentaly su
cnyuge o conviviente debe ser homologado judicialmente. En caso de conflicto
prima la opinin del progenitor.
274 Jorge O. Azpiri
Este ejercicio se extingue con la ruptura del matrimonio o de la unin conviven-
cia/.
Tambin se extingue con la recuperacin de la capacidadplena del progenitor
que no estaba en ejercicio de la responsabilidad parental".
La enumeracin de las situaciones que permiten este ejercicio conjunto de la
responsabilidad parental es incompleta porque debi hacerse referencia a que
adems de la muerte, los supuestosde privacin y de suspensindel ejercicio que
resulten pertinentes brindan esta posibilidad.
En todos estos supuestoset progenitor puede ejercer por s solo la responsabili-
dad parental como lo autoriza el art. 641, inc, e) de! CCCN.
Sin embargo, puede ponerse de acuerdo con el progenitor afn para ejercer en
forma conjunta la responsabilidad parental, es decir, que debe existir la voluntad
coincidente de ambos.
El acuerdo que materializa el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental
para que produzca efectos debe ser homologado judicalmente.
Pero esto no significa que tanto el progenitor como el progenitor afn se encuen-
tren en un pie de igualdad, porque en caso de desacuerdo prevalece la opnn de
aqul, siemprey cuando, por supuesto, respete el inters superior del menor.
Es decir, que esta preferencia por la decisin del progenitor no excluye la posi-
bilidad de que el progenitor afn plantee judicialmente su desacuerdo y el rnaqis-
trado deber resolver teniendo en cuenta el inters del menor.
Este ejercicio conjunto se extingue por la ruptura del matrimonio, y no resulta
claro si la separacin de hecho configura ese supuestoo si es necesarioque se haya
producido el divorcio.
Otra circunstanciacuestionable es que tambin se alude a la ruptura de la unin
convivencia!y nunca del articulado anterior se exiga que sta se hubiera configu-
rado para que pudiera existir progenitor afn, ya que slo se hace referencia al con-
viviente.
La interpretacin ms acorde en ambossupuestoses que debe haber cesado la
vida en comn, que es lo que justifica la relacin jurdica emergente de la familia
ensamblada.
Finalmente, se contempla el caso de la recuperacin de la plena capacidad por
parte del otro progenitor como supuesto que extingue el acuerdo para el ejercicio
de la responsabilidad parental, lo que resulta atendible.
eJ Alimentos
Se ha regulado en el art. 676 del CCCN la peculiar situacin del deber alimenta-
rio entre el progenitor afn y el menor: "La obligacin alimentaria del cnyuge o
conviviente respecto de los hijos del otro, tiene carcter subsidiario. Cesa este de-
ber en tos casos de disolucin del vnculo conyugal o ruptura de la convivencia. Sin
embargo, s el cambio de situacin puede ocasionar un grave dao al nio o ado-
Incidencias del CCCN. Derecho de familia 275
/escente y el cnyuge o conviviente asumi durante la vida en comn el sustento
del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carcter transi-
torio, cuya duracin debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna
del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia".
El carcter subsidiario del deber alimentario del progenitor afn es incuestiona-
ble, pero lo que no se ha puesto de manifiesto es en qu orden se encuentra esa
condcin,
.De acuerdo al orden de cumplimiento de la prestacin alimentaria entre parien-
tes( primero la deben los ascendientesy descendientes, y dentro de esas ramas los
m~s prximos, luego los hermanos bilaterales o unilaterales y finalmente los pa-
rlentes por afinidad en linea recta, conforme resulta de los arts. 537 y 538.
Por ese motivo, pareciera que recin cuando no existan otros parientes en con
diciones de prestar alimentos podr reclamarse ese deber al progenitor afn.
Por otra parte, la oblgacn alimentaria entre el conviviente y e! hijo del otro
conviviente no resulta de ninguna norma especfica, porque la nica referencia
surge de este articulo que le concede el carcter de subsidiariay al no ser parientes
por afinidad no puede tener su sustento en este vnculo.
En consecuencia, si la intencin del legislador fue otorgarle a este deber alimen-
~ario el carcter de subsidiario de la obligacin que pesa sobre los progenitores de
bi imponerlo en forma expresa. De lo contrario, ta! como est redactada la dispo-
sicn en cuestin, interpretada conforme a las normas de la obligacin alimenta
ria entre parientes, el carcter de subsidiario implicar que podr hacerse efectiva
cuando no exista ningn pariente consanguneo en condiciones de hacerlo.
Se adara que este deber cesa cuando se disuelve el vnculo conyugal, y esto ocu-
rre por la muerte o la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento de
uno de los cnyuges o por divorcio (art. 435, CCCN).
Tambin cesa por la ruptura de la convivencia y no por el cese de la unin convl-
vencial. por lo que se refiere a la simple situacin de hecho.
Se excepta de esta extincin el caso que tiene lugar cuando antes de la ruptu-
ra el progenitor afn cubra las necesidades del menor y la terminacin de este
aporte pueda ocasionarle un dao grave.
En tal supuesto, el juez puede fijar el pago de una cuota asistencial por un pla-
zo determinado.
Ninguna referenca se hace al deber alimentario que pesa primordialmente so-
bre los progenitores, pero es incuestionable que no se podr recurrir al progenitor
afn si aqullos se encuentran en condiciones de afrontar esa erogacin.
La cuota a fijarse tiene carcter asistencial, lo que la diferencia de los gastos que
pudieran resultar de su condicin y fortuna y, como tal, debe cubrir slo las necesi-
dades bsicas del hijo afn.
La duracin la debe definir el juez tomando en cuenta las condiciones de fortu-
na del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de convivencia, lo que
276 Jorge O. Azpir
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brinda las pautas a las que deber ajustarse el juzgador para establecer el momen-
to en que cesar este deber.
131. Responsabilidad parental en las normas
de derecho internacional privado
Se ha regulado especialmente la situacin que se puede presentar en materia
internacional frente a un conflicto referido a la responsabilidad parental.
El art. 2639 del CCCN ha dispuesto: "Todo lo atinente a la responsabilidad paren-
tal se rige por el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se
suscita e/ conflicto.
No obstante, en la medida en que el inters superior del nio lo requiera se pue-
de tomar en consideracin el derecho de otro Estado con el cual la situacin tenga
vnculos relevantes".
Se ha llenado un vado que exista en la legislacin anterior, pero a diferencia de
los otros casos en que se han adoptado expresamente normas de derecho interna-
cional privado que se referan a la competencia territorial y al derecho aplicable, en
este caso slo se regula la ley que debe regir en ese conflicto.
En ta! sentido, se ha dispuesto que para resolver las cuestiones referidas a res-:
ponsabilidad parental se deber tomar en cuenta el derecho que corresponde a la
residencia habitual del hijo al tiempo del conflicto.
Tal solucin parece razonable, pero en la medida que se la confronta con el art.'
2614 pueden suscitarse dudas al respecto ya que esta disposicin determina que e!
domicilio de las personas menores de edad se encuentra en el pas del domicilio de
quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se
domicilian en Estados diferentes, las personas menores de edad se consideran do-
miciliadas donde tienen su residencia habitual.
Podra darse el caso del hijo que residiera en u.n. pas diferente al que c~rres-
ponde al domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental, y no hebra cer-
teza en cuanto al derecho que debe regir el conflicto.
Sin embargo, ms all de esta posible discrepancia, la propia norma deja a salvo
la posibilidad de aplicar el derecho de otro Estado si de ese modo se satisface el in-
ters del hijo.
En suma, el conflicto con un menor sometido a responsabllidad parental debe
ser resuelto aplicando el derecho que sea ms conveniente a! menor, que es una di-
rectiva imposible de soslayar en esta materia.
En cuanto a la competencia territorial que no ha sido resuelta por la norma pa-
rece lo ms adecuado conferirla al juez de la residencia habitual del hijo al tiempo
del conflicto por la inmediatez necesaria que debe existir para resolverlo de la me- .
jor manera posible.
Captulo XII
Procesos de familia
132. Disposiciones generales
a) Introduccin
En una metodologa innovadora se han introducido en el CCCN disposiciones de
carcter netamente procesal.
Es sabido que en nuestro sistema de organizacin nacional las provincias han
delegado en la Nacin las facultades para dictar los cdigos de fondo, pero han re-
tenido todo el poder no delegado, entre lasque se encuentra la competencia sobre
las cuestiones de procedimiento (art. 121, Const. Nacional),
Sin embargo, esta situacin no ha impedido que con anterioridad ya se hubie-
ran incorporado dentro de! Cdigo Civil disposiciones de corte procesal, como ha
sucedido con el derogado art. 236 que regulaba el procedimiento para la separa-
cin personal o el divorcio por mutuo acuerdo, o las normas sobre el juicio de adop-
cin previstas en el art. 321, entre otros supuestos.
En la actualidad se ha avanzado significativamente en ese camino, ya que nose
trata de disposiciones puntuales sino que se establecen pautas generales sobre to-
dos los procesos de familia, se caracterizan las acciones de estado de familia, se de-
terminan las reglas de competencia territorial y bajo la denominacin de "disposi-
ciones provisionales" se mencionan las medidas cautelares que se pueden adoptar.
Esto implica una regulacin sistemtica de aspectos que tienen relacin directa
con cuestiones de procedimiento aplicables en todo el pas, cuando estos aspectos
deben ser reglamentados en el orden local.
Es cierto, como se ver ms adelante, que muchas de sus disposiciones receptan
principios constitucionales y que otras reproducen normas que existan con ante-
rioridad, pero otras cuestiones son realmente novedosas y pueden significar una
invasin de las competencias provinciales.
Avalando la solucinquetrae el CCCN se ha expresado: "La previsin de los prin-
cipios procesales en el texto del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin revela que no
se trata de anexar simples normas adjetivas, sino que refleja el reconocimiento del
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Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho de familia 279

derecho procesal constitucional, la trascendencia de los derechos y garantas en
juego y su reconocimiento en la Carta Magna federal" 1
La forma de interpretar estas nuevas disposicionestender a considerarlas co-
mo un mnimo regulatorio que las normativas provinciales no podrn desconocer.
La dificultad se presentar cuando exista contradiccin entre los artculos del
CCCN y los de los cdigos de procedimientos locales, aunque entiendo que debe-
ran prevalecer las normas de fondo porque se sustentan en principios de rango
constitucional.
b) Ambto de aplicacin
Se ha establecido una regla general referida a los procesos en los que deben
aplicarse las normas procesales que se enuncian.
El art. 705 del CCCN as lo establece: "Las disposiciones de este ttulo son aplica-
bles a los procesos en materia de familia, sin perjuicio de lo que la ley disponga en
casos especficos".
No se han definido cules son los procesos en materia de familia a que se refie-
re esta norma, y por ello ser necesario hacer el ejercido de su individualizacin.
Una primera aproximacin indica que sern considerados procesos de familia
todos aquellos que versen sobre cuestiones reguladas en el Libro 11 del CCCN refe-
rido a las "Relaciones de familia" y no slo aquellos en los que se debata acerca de!
estado de familia de los involucrados.
En tal sentido ser considerado un procesoen materia de familia: la oposicin o
denuncia a la celebracin de! matrimonio, los que se susciten sobre la prueba del
matrimonio; la accin de nulidad de matrimonio, la accin de alimentos, el divor-
cio y todas sus cuestiones conexas; la compensacin econmica; todas las cuestio-
nes referidas al rgimen de bienes del matrimonio; las relacionadas con las conse-
cuencias de la unin convivencia!; los alimentos y deber de comunicacin origina-
dos en el parentesco; todas las acciones de filiacin, alimentos provisionales y da-
os y perjuicios; lasque se originen en la declaracin en situacindeadoptabilidad,
la guarda con fines de adopcin, la adopcin y sus consecuencias;y las que tengan
su sustento en normas de la responsabilidad parental.
A ello cabe agregar los procesos sobre vlolendafamlliar y domstica regulados
por las leyes 24.417 y 26.485 y las cuestiones proteccionales de nios, nias y ado-
lescentes previstas parla ley 26.061.
La parte final de la norma pone de manifiesto la preponderancia de estas dispo-
siciones por sobre el resto de la normativa, ya sea de fondo o local, porque aqulla
prevalecer.
I faraoni - Capelletti, El proceso de familia: Por qu incJurfo en el Cdigo Civil y Comer-
Cial?, en "Revista de Derecho de Familia". n 67, nov. 2014, p. 144.
e) Principios generales de los procesos
de familia
Se hace un detallado enunciado de los principios que sustentan los procesos de
familia.
1Su
enumeracin se encuentra en el art. 706 del CCCN: "El proceso en materia de
tarrilia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmedacin, buena
fe Y lealtad procesal, oficiosidad, oralidady acceso limitado al expediente.
a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de fa-
cilitar el acceso a /ajusticia, especialmente tratndose de personas vulnera-
bles, y la resolucin pacffca de los conflictos.
b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y
. contar con apoyo multidisciplinario.
c) La decisn que se dicte en un proceso en que estn involucrados nios, ni-
as o adolescentes, debe tener en cuenta el inters superior de esas perso-
nas".
La tutela judicial efectiva se plasma mediante la posibilidad de promover un
proceso, continuar con su desarrollo hasta llegar a su conclusin en una sentencia
que, respaldada en normas jurdicas, brinde una solucin adecuada al conflicto
planteado en tiempo oportuno.
Ade~s,. resulta fundamental para garantizar la tutela judicial efectiva que la
sentencia dictada en el proceso de familia se cumpla, porque de Jo contrario que-
dar~ como una solucin abstracta.
~I, acceso, la justicia que enuncia el inc. a} de este mismo artculo implica remo-
ver lbs obstaculos que puedan presentarse para facilitar el planteamiento de las
cuestiones conflictivas, especialmente cuando se trata de menores o personas con
discapacidaddiferente.
Es tambin de la esencia de la tutela judicial efectiva que la resolucin del con-
fllcto llegue en tiempo oportuno, porque una justicia tarda no tiene este carcter
Y.~~ra ello d~be pone:se el nfasis en la celeridad de su tramitacin y en la adop-
eren de medidas que tiendan a la economa procesal.
Los restantes principios enumerados son igualmente importantes para la con-
crecin de la tutela judicial efectiva y resultan ser complementarios.
Lq nme~acin es el contacto que el magistrado debe mantener con las partes y
con lps que intervengan en la produccin de la prueba, como testigos, peritos, etc-
tera: ,constituyndose en el director activo del proceso y no en un mero receptor de
escntos y documentos.
. Conocer personalmente a los litigantes ser de una inmensa ayuda para que e!
Juez pueda compenetrarse de la cuestin litigiosa. de las caractersticas que su de-