EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA PRESIDENTE DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL

O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO

BRASIL CFOAB, servio pblico dotado de personalidade jurdica e regulamentado pela
Lei n 8.906/94, inscrito no CNPJ sob o n 33.205.451/0001-14, por seu Presidente, Claudio
Pacheco Prates Lamachia (doc. anexo), vem, presena de Vossa Excelncia, por intermdio
de seus advogados infra-assinados, com instrumento procuratrio especfico incluso (doc.
anexo), endereo para intimaes na SAUS Qd. 05, Lote 01, Bloco M, Braslia-DF e endereo
eletrnico pc@oab.org.br, com base nos arts. 102, 1 e 103, inciso VII, ambos da Constituio
Federal, no art. 2, inciso I, da Lei n 9.882/99, e de acordo com a deciso plenria exarada nos
autos do Processo n. 49.0000.2017.010038-9/Conselho Pleno (certido anexa) propor

ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR

a fim de que seja reconhecida a no recepo pela Constituio Federal de 1988 do artigo 331,
do Cdigo Penal (Decreto-Lei n. 2.848/1940), ante a sua incompatibilidade com os preceitos
fundamentais constitucionalmente previstos, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.
1
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil Procuradoria Constitucional
SAUS Quadra 05, Lote 01, Bloco M, Ed. Sede Conselho Federal da OAB, Braslia/DF CEP 70070-939
Tel: 61 2193-9818 / 2193-9819 Email: pc@oab.org.br / www.oab.org.br
I. DO CABIMENTO DA MEDIDA E DO ATO IMPUGNADO

A Constituio Federal em seu art. 102, 1 prev que a arguio de

descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo
Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

Com o advento da Lei n. 9.882/99 houve a efetiva regulamentao desse

instituto jurdico processual constitucional, que definiu os pressupostos para o seu cabimento
na modalidade direta, a saber: a) existncia de ato do Poder Pblico; b) leso a preceito
fundamental; e c) subsidiariedade. Nesse sentido, cita-se o art. 1 da Lei n. 9882/1999, o qual
determina:

Art. 1 A arguio prevista no 1 do art. 102 da Constituio Federal ser proposta

perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a
preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico.

Pargrafo nico. Caber tambm arguio de descumprimento de preceito

fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou
ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores
Constituio; (Vide ADIN 2.231-8, de 2000)

Na presente demanda questiona-se ato normativo federal (art. 331),

contemplado no Decreto-Lei n. 2.848/1940, denominado Cdigo Penal, cujo teor transcreve-
se:

Art. 331 - Desacatar funcionrio pblico no exerccio da funo ou em razo dela:

Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa

A referida norma prev a imposio da pena de deteno ou de multa em

decorrncia da prtica do crime de desacato. Contudo, o que se verifica que o dispositivo legal
no especifica a conduta de desatacar, trazendo uma normatizao extremamente vaga.

Como decorrncia dessa impreciso, o tipo penal do desacato tem reprimido

a liberdade de expresso de cidados, que so intimidados a no se manifestarem diante de
condutas praticadas por agentes pblicos por receio de incorrer no tipo de desacato.

Trata-se, portanto, de norma que viola preceitos fundamentais,

destacadamente, da liberdade de expresso (art. 5, incs. IX e 220, da CF), republicano (art. 1,
pargrafo nico), da legalidade (art. 5, inc. XXXIX), da igualdade (art. 5, caput, da CF) e do
Estado Democrtico de Direito (art. 1, da CF).

2
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 Quanto adequao da presente medida, verifica-se que a norma em debate
pr-constitucional, o que autoriza o manejo deste instrumento, por enquadramento no inciso
I, do artigo 1 supratranscrito.

Corroborando o exposto, constata-se que a jurisprudncia dessa Suprema

Corte pacfica quanto possibilidade da propositura de ADPF para contestar atos anteriores
Constituio Federal:

Diante de todos esses argumentos e considerando a razoabilidade e o significado

para a segurana jurdica da tese que recomenda a extenso do controle abstrato
de normas tambm ao direito pr-constitucional, no se afiguraria despropositado
cogitar da reviso da jurisprudncia do STF sobre a matria. A questo ganhou,
porm, novos contornos com a aprovao da Lei n. 9.882, de 1.999, que disciplina
a arguio de descumprimento de preceito fundamental e estabelece,
expressamente, a possibilidade de exame da compatibilidade do direito pr-
constitucional com norma da Constituio Federal. Assim, toda vez que se
configurar controvrsia relevante sobre a legitimidade do direito federal, estadual
ou municipal, anteriores Constituio, em face de preceito fundamental da
Constituio, poder qualquer dos legitimados para a propositura de ao direta
de inconstitucionalidade propor argio de descumprimento." (ADPF 33-MC, voto
do rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 29-10-2003, DJ de 6-8-2004.)
----------------------------------

(...) cabvel a arguio de descumprimento de preceito fundamental para evitar

ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico, ou
quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato
normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anteriores Constituio. (...)
no sendo admitida a utilizao de aes diretas de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade -- isto , no se verificando a existncia de meio apto para
solver a controvrsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata --
h de se entender possvel a utilizao da arguio de descumprimento de preceito
fundamental. (...) Assim, numa primeira anlise dos autos, reconheo que se afigura
admissvel a utilizao da presente arguio de descumprimento de preceito
fundamental, sob o aspecto do princpio da subsidiariedade, vez que a norma nela
impugnada veio a lume antes da vigncia da Constituio de 1988. (...) (ADPF 129-
MC, rel. min. Ricardo Lewandowski, deciso monocrtica, julgamento em 18-2-
2008, DJE de 22-2-2008.)

Outrossim, observa-se que a ADPF cabvel quando inexistir no

ordenamento jurdico qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade a preceitos
fundamentais, consoante disposto no art. 4, 1, da Lei n. 9.882/99: no ser admitida
arguio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio
eficaz de sanar a lesividade.

De fato, evidencia-se a exclusividade da Arguio.

3
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 Primeiramente, salienta-se que as aes individuais no teriam a capacidade
de sanar de maneira efetiva a leso causada pela interpretao extensiva da norma ora
combatida, posto que no teriam o condo de solucionar a controvrsia constitucional de forma
ampla e abstrata.

Alm disso, a quantidade exorbitante de demandas individuais

sobrecarregaria as prateleiras do Poder Judicirio, contrariando o princpio da eficincia e
propiciando a prolao de decises judiciais conflitantes, o que compromete o princpio da
segurana jurdica.

Cumpre registrar que a jurisprudncia dessa Corte Suprema interpreta a

exigncia de subsidiariedade, prevista no 1 do art. 102 da Constituio Federal, pela
inexistncia de qualquer outro meio cabvel no controle concentrado ou abstrato de
constitucionalidade, restando apenas a propositura de ADPF.1

Do contrrio, restaria prejudicado o instituto, uma vez que dificilmente se

encontraria uma situao de inexistncia, em tese, de meios aptos a restabelecer a ordem
constitucional, concreta ou potencialmente violada (a exemplo de mandado de segurana,
habeas corpus, ao popular, ao civil pblica, aes judiciais e diversos recursos, cautelares,
antecipao de tutela). Nesse sentido, cita-se o precedente da ADPF n. 126-MC de Relatoria do
Min. Celso de Mello.

Diante da subsidiariedade da medida, aliada a lesividade aos preceitos

fundamentais, este Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil comparece a essa
Corte para ver reconhecida a no recepo do art. 331, do Cdigo Penal pela Constituio de
1988.

III. FUNDAMENTOS JURDICOS: DA VIOLAO A PRECEITO FUNDAMENTAL

A liberdade de expresso preceito fundamental do Estado Democrtico de

Direito. Conforme aponta J. J. Gomes Canotilho, a liberdade de expresso permite assegurar
a continuidade do debate intelectual e do confronto de opinies, num compromisso crtico
permanente.2 Para o autor, essa qualidade lhe permite integrar o sistema constitucional de
direitos fundamentais, deduzindo-se do valor da dignidade da pessoa humana e dos princpios
gerais de liberdade e igualdade.3

1
(ADPF 1-QO, rel. min. Nri da Silveira, julgamento em 3-2-2000, DJ de 7-11-2003). (ADPF 191, rel. min. Ellen
Gracie, deciso monocrtica, julgamento em 22-9-2009, DJE de 28-9-2009). (ADPF 130, rel. min. Carlos Britto,
julgamento em 30-4-2009, Plenrio, DJE de 6-11-2009.)
2
(CANOTILHO, J. J. Gomes; MACHADO, Jnatas E. M. Constituio e cdigo civil brasileiro: mbito de
proteo de biografias no autorizadas. In JNIOR, Antnio Pereira Gaio; SANTOS, Mrcio Gil Tostes.
Constituio Brasileira de 1988. Reflexes em comemorao ao seu 25 aniversrio. Curitiba: Juru, 2014, p. 132).
3
Idem.
4
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 Trata-se de liberdade que deve possibilitar a particio dos cidados na
argumentao pblica. Para Habermas, o Estado deve assegurar o princpio da soberania
popular por meio de institutos jurdicos colocados disposio dos cidados, os quais
instrumentalizem mecanismos de proteo de liberdades de opinio e de informao.4

Com fundamento no referido princpio, a Suprema Corte norteamericana, no

precedente Sullivan vs. New York Times, assentou que as pessoas pblicas, mesmo diante da
divulgao de fato inverdico ofensivo sua reputao, s sero indenizadas se provarem que
o responsvel agiu com dolo real ou eventual. A deciso buscou preservar as manifestaes
pblicas sobre temas importantes, propiciando os debates sociais e o direito informao.

Nesse mesmo sentido, esse Supremo Tribunal Federal reconheceu a

inconstitucionalidade de diversas normas jurdicas, como se extrai dos julgamentos da (i) ADPF
130, que reconheceu a no recepo da Lei de Imprensa (Lei n. 5250/67) pela Constituio de
1988; da (ii) ADPF 187, em que se atribuiu ao art. 287 do Cdigo Penal interpretao conforme
Constituio, no impedindo manifestaes pblicas em defesa da legalizao das drogas, e
da (iii) ADI 4815, que declarou inexigvel a autorizao prvia para a publicao de biografias.

Na hiptese sob anlise, observa-se que o crime de desacato fere a liberdade de

expresso. De acordo com a Relatoria para a Liberdade de Expresso, da Comisso
Interamericana de Direitos Humanos, as normas nacionais que tipificam o crime de desacato
so incompatveis com o art. 13 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos5, que tutela
justamente a liberdade de expresso. Estando os funcionrios pblicos sujeitos a maior

4
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 165.
5
Artigo 13. Liberdade de pensamento e de expresso
1. Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento e de expresso. Esse direito compreende a liberdade de
buscar, receber e difundir informaes e ideias de toda natureza, sem considerao de fronteiras, verbalmente ou
por escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer outro processo de sua escolha.
2. O exerccio do direito previsto no inciso precedente no pode estar sujeito a censura prvia, mas a
responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessrias para assegurar: a. o
respeito aos direitos ou reputao das demais pessoas; ou b. a proteo da segurana nacional, da ordem pblica,
ou da sade ou da moral pblicas.
3. No se pode restringir o direito de expresso por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais
ou particulares de papel de imprensa, de frequncias radioeltricas ou de equipamentos e aparelhos usados na
difuso de informao, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicao e a circulao de ideias
e opinies.
4. A lei pode submeter os espetculos pblicos a censura prvia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a
eles, para proteo moral da infncia e da adolescncia, sem prejuzo do disposto no inciso 2.
5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao dio nacional, racial ou
religioso que constitua incitao discriminao, hostilidade, ao crime ou violncia.
5
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escrutnio da sociedade, o controle de suas condutas deve ser exercido por toda a populao
sem empecilhos. Nesse mesmo sentido, fundamentou a Comisso Interamericana quanto
necessidade da proteo liberdade de expresso:

50. Como foi salientado anteriormente, o pleno exerccio da liberdade de expresso

um dos principais mecanismos com que a sociedade conta para exercer um controle
democrtico sobre as pessoas que tm a seu cargo assuntos de interesse pblico. A
CIDH se pronunciou claramente sobre a incompatibilidade das leis de desacato com a
Conveno Americana:
A aplicao de leis de desacato para proteger a honra dos funcionrios pblicos que
atuam em carter oficial outorga-lhes injustificadamente um direito a proteo
especial, do qual no dispem os demais integrantes da sociedade. Essa distino
inverte diretamente o princpio fundamental de um sistema democrtico, que faz com
que o governo seja objeto de controles, entre eles, o escrutnio da cidadania, para
prevenir ou controlar o abuso de seu poder coativo. Considerando-se que os
funcionrios pblicos que atuam em carter oficial so, para todos os efeitos, o
governo, ento precisamente um direito dos indivduos e da cidadania criticar e
perscrutar as aes e atitudes desses funcionrios no que diz respeito funo pblica.
Juntamente com as restries diretas, as leis de desacato restringem indiretamente a
liberdade de expresso, porque carregam consigo a ameaa do crcere ou multas para
aqueles que insultem ou ofendam um funcionrio pblico. (...) O temor de sanes
penais necessariamente desencoraja os cidados de expressar suas opinies sobre
problemas de interesse pblico, em especial quando a legislao no distingue entre os
fatos e os juzos de valor.
(...) E adiciona: "() como essas pessoas esto no centro do debate pblico e se expem
de modo consciente ao escrutnio da cidadania, devem demonstrar maior tolerncia
crtica ()".6

O entendimento da Comisso Interamericana firme no sentido de que o

controle exercido pela sociedade, por meio da opinio pblica, fomenta a transparncia das
atividades estatais, incentivando uma atuao mais responsvel do servidor pblico, razo pela
qual deve haver uma maior tolerncia s manifestaes emitidas por indivduos no exerccio
deste controle democrtico.7

6
Disponvel em http://www.oas.org/pt/cidh/expressao/showarticle.asp?artID=132&lID=4. Acesso em
outubro 2017.
7
Corte de Direitos Humanos., Palamara-Iribarne v. Chile. Mrito, Reparaes e Custas. Julgamento de
22 de Novembro de 2005. Series C No. 135. para. 83. Cf. tambm: I/A Corte de Direitos Humanos.,
Herrera-Ulloa v. Costa Rica. Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Julgamento de 2 de julho de
2004. Series C No. 107. para. 82.
6
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 Enquanto signatrio da Conveno Americana, o Estado brasileiro assumiu o
compromisso de adotar medidas legislativas ou de outra natureza, visando soluo de
antinomias normativas limitadoras realizao dos direitos fundamentais.8

Portanto, diante do entendimento da Comisso Interamericana de Direitos

Humanos - CIDH pela incompatibilidade do desacato com os preceitos da Conveno, a
tipificao do crime de desacato deve ser afastada do ordenamento jurdico ptrio.

O tema repousa em jurisprudncia pacfica da CIDH, da qual se extrai julgados

como caso Horcio Verbitsky v. Argentina, em que o jornalista Verbitsky foi condenado por
desacato por ter chamado de asqueroso o Ministro Augusto Csar Belluscio, da Suprema
Corte da Justia da Argentina. O desfecho do caso foi a assuno do compromisso do governo
argentino em retirar o delito de desacato de seu ordenamento jurdico.

Registra-se, ainda, o caso Palamara Iribarne v. Chile, em que a mesma CIDH

considerou que o Chile violou o art. 13 da Conveno Americana ao imputar o crime de
desacato ao escritor Humberto Antnio Palamara Iribarne.

Os precedentes relatados reafirmam que a tipificao do delito de desacato

rechaado internacionalmente. Inclusive, o referido crime alm de flagelar a liberdade de
expresso tambm viola outros preceitos fundamentais, dentre os quais destaca-se o princpio
republicano.

O princpio republicano pressupe a igualdade formal entre as pessoas; a eleio

dos detentores do poder poltico; a responsabilidade do chefe de governo e/ou do Estado,
impondo-se a prestao de contas de suas condutas.

O crime de desacato, ao coibir a contestao dos cidados s atitudes dos agentes

estatais, mostra-se em dissonncia com o referido princpio, pois enfraquece a prerrogativa do
cidado de fiscalizar as atividades dos agentes pblicos. Subverte-se, assim, a titularidade do
poder poltico em uma sociedade democrtica que, ao invs de recair sobre aos eleitores,
outorgada aos eleitos e aos detentores de funes pblicas.

Tal concepo normativa propicia, igualmente, a violao ao princpio da

legalidade, previsto no art. 5, XXXIX, CF.

8
arts. 2 e 29 da Conveno.
7
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 No crime de desacato, o sujeito passivo o Estado e, em segundo plano, o
funcionrio pblico. Isso porque o bem jurdico precipuamente tutelado o prestgio da funo
pblica.9

A jurisprudncia no compreende enquanto desacato a palavra, ou ato ofensivo,

a reclamao ou crtica atuao funcional do funcionrio (RHC 9.615/RS, Rel. Min. Edson
Vidigal, quinta turma, julgado em 0808/2000, DJ 25/09/2000). Contudo, tem-se que o esforo
intelectual de discernir censura de insulto dignidade da funo exercida em nome do Estado
por demais complexo, abrindo espao para a imposio abusiva do poder punitivo estatal.10

Trata-se de tipo penal aberto, o qual no descreve o que compreende a conduta

de desatacar. Em razo da ausncia de uma descrio adequada do tipo, a configurao do crime
se sujeita a interpretao do julgador, o que possibilita a ocorrncia de arbitrariedades por parte
dos agentes pblicos. Verifica-se, portanto, que o legislador no se desincumbiu devidamente
da sua tarefa legislativa ao prever o crime de desacato de forma inespecfica, possibilitando o
enquadramento das mais diversas condutas em um mesmo tipo.

Alm da indevida abertura do tipo, tem-se que o referido delito viola o princpio
da igualdade (art. 5, caput, da Magna Carta11), ao estabelecer uma distino entre os
funcionrios pblicos e os cidados comuns. Analisando esse aspecto, a CIDH, em seu 108
perodo ordinrio de sesses, realizado em outubro de 2000, aprovou a Declarao de Princpios
sobre Liberdade de Expresso, ao argumento de que o crime de desacato torna a distino entre
a pessoa privada e a pblica indispensvel.12 Ao se determinar que os funcionrios pblicos
esto sujeitos a um maior escrutnio por parte da sociedade, inverte-se os parmetros
ideolgicos da democracia.

Portanto, ao afrontar o princpio da igualdade, por consequncia, h o

desrespeito ao art. 1 da CF13, que determina a constituio do Estado Democrtico de Direito.

9
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 15 ed. Rio de Janeiro. Forense, 2015, p. 1.380
10
STJ. Recurso Especial n. 1.640.084-SP. Relator Min. Ribeiro Dantas.
11
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
12
52. Nesse contexto, a distino entre a pessoa privada e a pblica torna-se indispensvel. A proteo outorgada
a funcionrios pblicos pelas denominadas leis de desacato atenta abertamente contra esses princpios. Essas leis
invertem diretamente os parmetros de uma sociedade democrtica, na qual os funcionrios pblicos devem estar
sujeitos a um maior escrutnio por parte da sociedade. A proteo dos princpios democrticos exige a eliminao
dessas leis nos pases em que elas ainda subsistam. Por sua estrutura e utilizao, essas leis representam
enquistamentos autoritrios herdados de pocas passadas, e preciso elimin-las.
13
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo
poltico.
8
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Isso porque o crime de desacato atribuiu ao funcionrio pblico uma posio hierarquicamente
acima dos demais cidados, o que se mostra em confronto com os preceitos democrticos
basilares.

Cumpre ressaltar que a ausncia de tipificao do crime de desacato no impede

a responsabilizao do agente que ofenda a honra de um servidor pblico, pois tal conduta pode
ser devidamente tutelada pelos tipos penais da injria, difamao e calnia, a depender do
enquadramento da prtica realizada.

Ao compartilhar do mesmo entendimento, o Superior Tribunal de Justia

proferiu deciso (Recurso Especial n. 1.640.084 SP) reconhecendo, por meio de controle de
convencionalidade, a incompatibilidade do crime de desacato com as disposies da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos.

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO,

DESACATO E RESISTNCIA. APELAO CRIMINAL. EFEITO DEVOLUTIVO
AMPLO. SUPRESSO DE INSTNCIA. NO OCORRNCIA. ROUBO. PRINCPIO
DA INSIGNIFICNCIA. INAPLICABILIDADE. DESCLASSIFICAO DO CRIME
DE ROUBO PARA O DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSNCIA DE
FUNDAMENTAO. SMULA 284/STF. TEMA NO PREQUESTIONADO.
SMULAS 282 E 356 DO STF. DESACATO. INCOMPATIBILIDADE DO TIPO
PENAL COM A CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. CONTROLE
DE CONVENCIONALIDADE. (...) 4. O art. 2, c/c o art. 29, da Conveno Americana
de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) prev a adoo, pelos Estados
Partes, de "medidas legislativas ou de outra natureza" visando soluo de antinomias
normativas que possam suprimir ou limitar o efetivo exerccio de direitos e liberdades
fundamentais. (...)A Comisso Interamericana de Direitos Humanos - CIDH j se
manifestou no sentido de que as leis de desacato se prestam ao abuso, como meio para
silenciar ideias e opinies consideradas incmodas pelo establishment , bem assim
proporcionam maior nvel de proteo aos agentes do Estado do que aos particulares,
em contraveno aos princpios democrtico e igualitrio. 11. A adeso ao Pacto de
So Jos significa a transposio, para a ordem jurdica interna, de critrios recprocos
de interpretao, sob pena de negao da universalidade dos valores insertos nos
direitos fundamentais internacionalmente reconhecidos. Assim, o mtodo hermenutico
mais adequado concretizao da liberdade de expresso reside no postulado pro
homine , composto de dois princpios de proteo de direitos: a dignidade dapessoa
humana e a prevalncia dos direitos humanos. 12. A criminalizao do desacato est
na contramo do humanismo, porque ressalta a preponderncia do Estado -
personificado em seus agentes - sobre o indivduo. 13. A existncia de tal normativo em
nosso ordenamento jurdico anacrnica, pois traduz desigualdade entre funcionrios
e particulares, o que inaceitvel no Estado Democrtico de Direito. (...). 15. O
afastamento da tipificao criminal do desacato no impede a responsabilidade
ulterior, civil ou at mesmo de outra figura tpica penal (calnia, injria, difamao
etc.), pela ocorrncia de abuso na expresso verbal ou gestual utilizada perante o
funcionrio pblico. 16. Recurso especial conhecido em parte, e nessa extenso,
9
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 parcialmente provido para afastar a condenao do recorrente pelo crime de desacato
(art. 331 do CP).
(AgRg no AREsp 458.626/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017)

No julgado, o Superior Tribunal de Justia esclarece que o afastamento da

tipificao criminal do desacato no impede a responsabilidade ulterior, civil ou at mesmo de
outra figura tpica penal (por exemplo: calnia, injria, difamao) motivada por abuso na
expresso verbal ou gestual dirigida a funcionrio pblico.

Por meio de tal julgamento, verifica-se que jurisprudncia brasileira, at ento

pacfica quanto possibilidade da tipificao do delito de desacato, comea a guinar para
entendimento diverso. Contudo, aps a referida deciso, a terceira seo do mesmo STJ definiu,
em sede de apreciao do HC 379269-MS, que o crime de desacato continua sendo crime:

HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO DA DENNCIA. VIOLAO DO ART. 306 DO

CDIGO DE TRNSITO E DOS ARTS. 330 E 331 DO CDIGO PENAL. PRINCPIO
DA CONSUNO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENO DA TIPIFICAO DO
CRIME DE DESACATO NO ORDENAMENTO JURDICO. DIREITOS HUMANOS.
PACTO DE SO JOS DA COSTA RICA (PSJCR). DIREITO LIBERDADE DE
EXPRESSO QUE NO SE REVELA ABSOLUTO. CONTROLE DE
CONVENCIONALIDADE. INEXISTNCIA DE DECISO PROFERIDA PELA
CORTE (IDH). ATOS EXPEDIDOS PELA COMISSO INTERAMERICANA DE
DIREITOS HUMANOS (CIDH). AUSNCIA DE FORA VINCULANTE. TESTE
TRIPARTITE. VETORES DE HERMENUTICA DOS DIREITOS TUTELADOS NA
CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. POSSIBILIDADE DE
RESTRIO. PREENCHIMENTO DAS CONDIES ANTEVISTAS NO ART. 13.2.
DO PSJCR. SOBERANIA DO ESTADO. TEORIA DA MARGEM DE APRECIAO
NACIONAL (MARGIN OF APPRECIATION). INCOLUMIDADE DO CRIME DE
DESACATO PELO ORDENAMENTO JURDICO PTRIO, NOS TERMOS EM QUE
ENTALHADO NO ART. 331 DO CDIGO PENAL. INAPLICABILIDADE, IN CASU,
DO PRINCPIO DA CONSUNO TO LOGO QUANDO DO RECEBIMENTO DA
DENNCIA. WRIT NO CONHECIDO. (...) 7. Embora a Comisso Interamericana de
Direitos Humanos j tenha se pronunciado sobre o tema "leis de desacato", no h
precedente da Corte relacionada ao crime de desacato atrelado ao Brasil. (...) Sob o
prisma de ambos instrumentos de interpretao, no se vislumbra qualquer
transgresso do Direito Liberdade de Expresso pelo teor do art. 331 do Cdigo
Penal. 11. Norma que incorpora o preenchimento de todos os requisitos exigidos para
que se admita a restrio ao direito de liberdade de expresso, tendo em vista que, alm
ser objeto de previso legal com acepo precisa e clara, revela-se essencial,
proporcional e idnea a resguardar a moral pblica e, por conseguinte, a prpria
ordem pblica. (...) 13. Controle de convencionalidade, que, na espcie, revela-se
difuso, tendo por finalidade, de acordo com a doutrina, "compatibilizar verticalmente
as normas domsticas (as espcies de leis, lato sensu, vigentes no pas) com os tratados
internacionais de direitos humanos ratificados pelo Estado e em vigor no territrio
nacional." 14. Para que a produo normativa domstica possa ter validade e, por
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 conseguinte, eficcia, exige-se uma dupla compatibilidade vertical material. 15. Ainda
que existisse deciso da Corte (IDH) sobre a preservao dos direitos humanos, essa
circunstncia, por si s, no seria suficiente a elidir a deliberao do Brasil acerca da
aplicao de eventual julgado no seu mbito domstico, tudo isso por fora da
soberania que inerente ao Estado. Aplicao da Teoria da Margem de Apreciao
Nacional (margin of appreciation). 16. O desacato especial forma de injria,
caracterizado como uma ofensa honra e ao prestgio dos rgos que integram a
Administrao Pblica. Apontamentos da doutrina aliengena. 17. O processo de
circunspeo evolutiva da norma penal teve por fim seu efetivo e concreto ajuste
proteo da condio de funcionrio pblico e, por via reflexa, em seu maior espectro,
a honra lato sensu da Administrao Pblica. 18. Preenchimento das condies
antevistas no art. 13.2. do Pacto de So Jos da Costa Rica, de modo a acolher, de
forma patente e em sua plenitude, a incolumidade do crime de desacato pelo
ordenamento jurdico ptrio, nos termos em que entalhado no art. 331 do Cdigo Penal.
19. Voltando-se s nuances que deram ensejo impetrao, deve ser mantido o acrdo
vergastado em sua integralidade, visto que inaplicvel o princpio da consuno to
logo quando do recebimento da denncia, considerando que os delitos apontados
foram, primo ictu oculi, violadores de tipos penais distintos e originrios de condutas
autnomas. 20. Habeas Corpus no conhecido.
(HC 379269/MS. Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA. Rel. p/ Acrdo
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, TERCEIRA SEO, julgado em
24/05/2017, DJe 30/06/2017)

Expressando entendimento diametralmente oposto ao veiculado no Recurso

Especial n. 1.640.084/SP, o STJ modificou seu posicionamento, reafirmando a cogncia do
crime de desacato. Manifestou que o desacato preenche todos os requisitos necessrios para se
admitir restrio ao preceito da liberdade de expresso, pois, alm ser objeto de previso legal
com acepo precisa e clara, revela-se essencial, proporcional e idnea a resguardar a moral
pblica e, por conseguinte, a prpria ordem pblica.

A fim de evitar posicionamentos divergentes, preservando-se a segurana

jurdica, cumpre a essa Suprema Corte pacificar a matria, a qual a da mais alta relevncia
por envolver questo de poltica criminal e, por decorrncia, a possibilidade de cerceamento da
liberdade daqueles aos quais forem imputado o crime de desacato.

Por todo o exposto, este Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
pretende a declarao da no recepo do crime de desacato pela Constituio Federal de 1988,
ante o reconhecimento da violao aos preceitos fundamentais da liberdade de expresso (art.
5, incs. IX e 220, da CF), republicano (art. 1, pargrafo nico), da legalidade (art. 5, inc.
XXXIX), da igualdade (art. 5, caput, da CF) e do Estado Democrtico de Direito (art. 1, da
CF).

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IV DA CONCESSO DE MEDIDA CAUTELAR

Ante o cumprimento dos requisitos do fummus boni iuris e o periculum in

mora, deve-se ser concedida a medida cautelar, por fora do art. 5, da Lei n. 9.882/9914.

O fumus boni iuris foi exaustivamente demonstrado no bojo dessa pea, pois
se mostra patente a violao a preceitos fundamentais decorrentes da aplicao do art. 331 do
CP, destacadamente, o crime infrige os preceitos da liberdade de expresso (art. 5, incs. IX e
220, da CF), republicano (art. 1, pargrafo nico), da legalidade (art. 5, inc. XXXIX), da
igualdade (art. 5, caput, da CF) e do Estado Democrtico de Direito (art. 1, da CF).

Ademais, a divergncia na jurisprudncia quanto ao crime de desacato, ora

afastando a criminalizao desta conduta, ora aplicando-a, gera grave insegurana jurdica (art.
5, caput, CF), permitindo a proliferao de decises divergentes.

O periculum in mora, por sua vez, tambm est presente no caso em comento.
Destaca-se a urgncia na concesso da medida liminar sobretudo em razo dos inmeros
processos e investigaes criminais existentes no Brasil instaurados para apurar condutas
tipificadas como desacato.

Nesse sentido, o no deferimento da medida cautelar obriga, indevidamente,

os cidados a continuarem suportando investigaes, condenaes e, at mesmo, privaes em
sua liberdade em decorrncia da imputao do delito de desacato.

A urgncia na concesso da cautelar deve-se, portanto, ao risco de violao

aos preceitos fundamentais basilares do cidado, destacamente a liberdade, a qual no passvel
de reparao.

Nesse contexto, a liminar deve ser concedida devido urgncia qualificada

que enseja a imediata apreciao e concesso da medida cautelar ad referendum do Plenrio,
na trilha de precedentes dessa egrgia Suprema Corte, como por ocasio do julgamento da
ADPF n. 130, verbis:

CONSTITUCIONAL. ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO

FUNDAMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. LEI N 5.250, DE 09 DE FEVEREIRO
DE 1967 - LEI DE IMPRENSA. LIMINAR MONOCRATICAMENTE CONCDIDA
PELO RELATOR. REFERENDUM PELO TRIBUNAL PLENO. (...). 4. Verificao,
desde logo, de descompasso entre a Carta de 1988 e os seguintes dispositivos da Lei
de Imprensa, a evidenciar a necessidade de concesso da cautelar requerida: a) a

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Art. 5 O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, poder deferir pedido
de medida liminar na arguio de descumprimento de preceito fundamental.
1 Em caso de extrema urgncia ou perigo de leso grave, ou ainda, em perodo de recesso, poder o relator
conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno.
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 parte inicial do 2 do art. 1 (a expresso "a espetculos e diverses pblicas, que
ficaro sujeitos censura, na forma da lei, nem"); b) ntegra do 2 do art. 2 e dos
arts. 3, 4, 5, 6 e 65; c) parte final do art. 56 (o fraseado "e sob pena de decadncia
dever ser proposta dentro de 3 meses da data da publicao ou transmisso que
lhe der causa"); d) 3 e 6 do art. 57; e) 1 e 2 do art. 60 e a ntegra dos arts.
61, 62, 63 e 64; f) arts. 20, 21, 22 e 23; g) arts. 51 e 52. 5. A suspenso da eficcia
dos referidos dispositivos, por 180 dias (pargrafo nico do art. 21 da Lei n
9.868/99, por analogia), no impede o curso regular dos processos neles
fundamentados, aplicando-se-lhes, contudo, as normas da legislao comum,
notadamente, o Cdigo Civil, o Cdigo Penal, o Cdigo de Processo Civil e o
Cdigo de Processo Penal. 6. Medida liminar parcialmente deferida.
(ADPF 130 MC, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em
27/02/2008, DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008
REPUBLICAO: DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT
VOL-02391-01 PP-00228)

Por todo o exposto, demonstrada a presena dos requisitos autorizadores,

deve ser concedida a medida cautelar, afastando a aplicao do art. 331, do Cdigo Penal e
suspendendo as investigaes, inquritos e aes penais nas quais seja imputado o delito de
desacato a fim de evitar, de forma imediata, a violao a preceitos fundamentais to caros ao
Estado Democrtico de Direito.

V - DOS PEDIDOS:

Pelo exposto, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil requer:

a) a concesso da medida cautelar, face evidncia dos requisitos do fumus

boni iuris e do periculum in mora, previstos no art. 5, 1, da Lei n. 9.882/99, a fim de que se
afaste a aplicao do art. 331, Cdigo Penal, suspendendo-se investigaes, inquritos e aes
penais nas quais haja a imputao do delito de desacato;

c) a notificao da Exma. Sra. Advogada-Geral da Unio para se manifestar

sobre a presente arguio, nos termos da exigncia constitucional do art. 103, 3 e art. 5, 2,
da Lei n 9.882/99;

d) a notificao da Exma. Sra. Procuradora Geral da Repblica para que emita

o seu parecer, nos termos do art. 103, 1 da Constituio Federal e art. 5, 2, da Lei n
9.882/99;

e) ao final, a procedncia do pedido de mrito, para que seja reconhecida a

no recepo do art. 331 do CP pela Constituio Federal/1988, a fim de se preservar os
preceitos fundamentais da liberdade de expresso (art. 5, incs. IX e 220, da CF), republicano
(art. 1, pargrafo nico), da legalidade (art. 5, inc. XXXIX), da igualdade (art. 5, caput, da
CF) e do Estado Democrtico de Direito (art. 1, da CF).

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 Deixa-se de atribuir valor causa, em face da impossibilidade de aferi-lo.

Nesses termos, pede deferimento.

Braslia/DF, 27 de outubro de 2017.

Claudio Pacheco Prates Lamachia

Presidente do Conselho Federal da OAB
OAB/RS 22.356

Jarbas Vasconcelos do Carmo

Presidente da Comisso Nacional de Defesa das
Prerrogativas e Valorizao da Advocacia
OAB/PA 5206

Roberto Charles Menezes Dias Cassio Lisandro Telles

Procurador da Procuradoria Vice-Presidente da Comisso Nacional de
Nacional de Defesa das Defesa das Prerrogativas e Valorizao da
Prerrogativas Advocacia
OAB/DF 51973 OAB/PR 15225

Bruna de Freitas do Amaral Lizandra Nascimento Vicente

OAB/SP 339.012 OAB/DF 39.992

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