RIVERA, Julio C.

, MEDINA, Graciela (directores) y otros: Cdigo Civil y Comercial de

la Nacin comentado, La Ley, Bs.As. 2014, t III,
Seccin 3 - Tratativas contractuales. Por Julio Csar Rivera
Bibliografa clsica : Barbier, Eduardo, " Tratativas preliminares y responsabilidad
preconctactual" , LA LEY, 1993- D, 1081; Brebbia, Roberto , Responsabilidad
precontractual , La Rocca, Buenos Aires, 1987; Cobas, Manuel
O., " Responsabilidad precontractual" , en Videla Escalada, Federico N., Contrato s,
Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1971; Compagnucci de Caso, Rubn
H., " Responsabilidad precontractual" , LA LEY, 2006- E, 1380; Cuias Rodrguez,
Manuel , "Responsabilidad precontractual en la doctrina, jurisprudencia y proyectos
de reforma" , LA LEY, 1995- C, 859; Di Chiazza, Ivn G. - Van Thienen, Pablo
Augusto, " Tratativas precontractuales. Delimitacin de la figura" , LA LEY, 2012- B,
588; Lorenzetti, Ricardo L., " La responsabilidad precontractual como atribucin de
los riesgos de la negociacin" , LA LEY, 1993- B, 712; Moretti, Carlos
Octavio, " Caractersticas y naturaleza de la denominada carta de intencin" ,
LLGran Cuyo, 2004- 427; Stiglitz, Rubn S., " Deber de informacin precontractual
y contractual" , LA LEY, 2009- B, 1085; Waisman, Agustn, " Responsabilidad
derivada de las cartas de intencin" , LA LEY, 2003- D, 1360.
Art. 990. Libertad de negociacin. Las partes son libres para promover
tratativas dirigidas a la formacin del contrato, y para abandonarlas en
cualquier momento.
Art. 991. Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y
aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena
fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber
genera la responsabilidad de resarcir el dao que sufra el afectado por
haber confiado, sin su culpa, en la celebracin del contrato.
I. Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo texto
El Cdigo Civil encaraba el proceso de formacin del contrato exclusivamente a
partir de la formulacin de la oferta. El tema de las tratativas precontractuales, las
obligaciones nacidas en ese perodo y las responsabilidades que pueden gestarse,
fue una elaboracin de la doctrina y de la jurisprudencia, largamente influenciadas
por la evolucin de la doctrina extranjera. Los sucesivos proyectos de reforma
trataron la materia y constituyen la fuente directa de las soluciones que consagra el
Cdigo Civil y Comercial: v. Proyecto de Unificacin de 1987, arts. 1158 y 1159;
Anteproyecto de la Comisin del dec. 468/1992, arts. 871 y 872 que reproducen los
del proyecto de Unificacin; Proyecto de 1998: art. 920.
II. Comentario
1. Las tratativas precontractuales
El Cdigo Civil y Comercial aborda en esta Seccin la cuestin de las tratativas
precontractuales, o sea la fase inicial en el ter de la contratacin (Compagnucci de
Caso) que comprende lo que se ha dado en llamar tratos preliminares,
conversaciones previas o pourparlers . La doctrina seala que estos tratos
preliminares estn destinados a preparar el terreno para la oferta, pero en esta
etapa no existe el designio de vincular a las partes. De todos modos las partes de
esas negociaciones previas estn obligadas por el principio de buena fe, de lo cual
pueden emanar ciertos deberes de conducta y eventuales responsabilidades.
2. Principio general
Hemos visto que la libertad contractual que consagra la Constitucin Nacional y que
obviamente recoge el Cdigo Civil y Comercial, las personas son libres de contratar
o no. De all que si bien todos tienen la libertad de entrar en tratativas dirigidas a la
posible celebracin de un contrato, resulta claro que cualquiera de
las " partes" puede retirarse libremente de las negociaciones preparatorias de un
contrato sin incurrir en responsabilidad de ningn tipo, en la medida que haya
encarado las negociaciones de buena fe. Es que la relacin que se entabla entre las
partes en el perodo de tratos o conversaciones previas no comporta la obligacin
de contratar; los negociadores conservan el poder o facultad de retirarse hasta el
momento de la conclusin del contrato.
En este sentido los Principios Unidroit dicen: " Cualquiera de las partes es libre de
entablar negociaciones y no incurre en responsabilidad en caso de que stas no
culminen en acuerdo" (art. 2.1.15) y este mismo principio general aparece en los
proyectos de reforma que han servido de fuente al Cdigo Civil y Comercial y
finalmente es el consagrado en el art. 990 en cuanto establece que las artes
pueden abandonar las tratativas en cualquier momento.
3. Deber de actuar de buena fe: concrecin
La relacin precontractual no obliga a contratar pero s impone un deber de
comportamiento correcto y leal, que en el art. 991 se concreta en la no frustracin
injustificada de la negociacin. Esta solucin ya haba sido reconocida por la
doctrina y jurisprudencia argentinas, conforma a las cuales el Derecho otorga valor
jurdico y por ende concede proteccin a las negociaciones tendientes a la
formalizacin del contrato, de donde, an antes que el mismo llegue a celebrarse,
el imperio del principio supremo de la buena fe penetra para siempre en el campo
de la relacin obligacional inyectndole notas de respeto hacia los intereses de la
contraparte que se traducen en la necesidad de conducir el obrar de cada uno de un
modo funcionalmente valioso tipificado por los deberes de correccin.
3.1. Criterios para determinar cundo se frustra injustificadamente la negociacin
El Cdigo Civil y Comercial establece en el art. 991 que la parte no debe frustrar
injustificadamente las negociaciones.
La expresin quizs no sea feliz, pues parecera que quien se ha retirado de las
negociaciones debera dar un motivo o justificacin de su conducta, lo cual aparece
contradictorio con lo expuesto en el art. 990 que establece la libertad para
abandonarlas en cualquier momento. Parece una conclusin necesaria que
prevalece el principio del art. 990: las partes no estn obligadas a contratar y
pueden abandonar las negociaciones sin responsabilidad.
Por lo tanto la violacin al principio de buena fe se produce cuando la parte ha
ejercido abusivamente ese derecho a retirarse de las negociaciones. La doctrina y
jurisprudencia de los distintos pases i ncluso la argentina ha ido perfilando
algunos casos paradigmticos de responsabilidad precontractual, como lo son las
negociaciones iniciadas con el especfico propsito de romperlas y las negociaciones
que se continan, aun estando decidido a romperlas.
As lo prevn los Principios Unidroit cuando dicen: " En especial, se considera mala
fe el entrar en negociaciones o continuarlas con la intencin de no llegar a un
acuerdo"[art. 2.1.15 (iii)]. En el Comentario 2 a este precepto, se agregan otros
ejemplos, como aquellos " en que una parte, ya sea deliberadamente o por
negligencia, ha engaado a la otra parte sobre la naturaleza o elementos
integrantes del contrato propuesto, ya sea tergiversando realmente los hechos o
abstenindose de revelar" .
Algunos autores y fallos aluden tambin a la ruptura abrupta o intempestiva de las
negociaciones como un supuesto de violacin del principio de buena fe.
3.2. Carga de la prueba
La demostracin de que una de las partes negoci de mala fe y por ende incurri en
responsabilidad civil, corre a cargo de quien la invoca. De todos modos en sta,
como en otras materias, puede aplicarse el criterio de las cargas dinmicas que
exige a cada parte proveer la prueba de que dispone, con lo que el demandado
debera allegar los elementos con que cuente para demostrar que no entr en o
continu una negociacin que no pensaba concretar.
4. Efectos: Indemnizacin del dao
El art. 991 establece que quien ha frustrado injustificadamente las negociaciones
debe resarcir el dao causado. Ello nos obliga a examinar cmo funcionan en el
caso los presupuestos de la responsabilidad civil.
4.1. Antijuridicidad
La conducta antijurdica es la frustracin injustificada de las negociaciones. Se ha
aclarado ya que ello no implica que el demandado deba probar una causa de
justificacin de su abandono de las negociaciones, pues se es su derecho, sino que
es la contraparte quien debe probar que quien se apart de las tratativas lo hizo
violando el principio de buena fe. Esto es, normalmente, que entr o continu una
negociacin que no tena intencin de concretar.
4.2. El valor protegido: la confianza motivada
El art. 991 exige que el demandante haya confiado, sin su culpa, en la celebracin
del contrato.
Es un requisito que proviene de la jurisprudencia italiana y francesa, las que
coinciden en afirmar que el cocontratante frustrado debe haberse visto frustrado en
una confianza suficientemente motivada. Es bien difcil determinar en los casos
concretos cuando existe es " confianza tutelable" ; algunos toman en cuenta la
duracin de las negociaciones, lo avanzado de ellas, los gastos que se han
efectuado en miras a la celebracin del contrato, el abandono de otras tratativas
paralelas sobre objeto anlogo, las anteriores relaciones entre las mismas partes,
los acuerdos parciales que se pudieran haber alcanzado, etc. Es en definitiva una
cuestin de hecho y la prueba debe convencer al juez de que la parte demandante
confiaba seria y justificadamente en la celebracin del contrato.
4.3. Factor de atribucin
El factor de atribucin es siempre subjetivo; ser el dolo cuando la parte entr en
las tratativas sin intencin alguna de celebrar el contrato y lo hizo solo para impedir
por ejemplo que la otra parte contrate con un competidor. Ser la culpa cuando ha
actuado negligentemente en la continuacin de la negociacin que estaba destinada
al fracaso.
4.4. El dao
Todos los proyectos de reformas al Cdigo Civil, incluso el Proyecto de 1998,
limitan la responsabilidad de quien ha frustrado el contrato a la indemnizacin del
dao al inters negativo. O sea que normalmente la reparacin se limitara a los
gastos causados en la negociacin; y el dao emergente o el lucro cesante
derivados del impedimento para celebrar otro contrato sustitutivo o el rechazo de
otra oferta (Spota).
El Cdigo Civil y Comercial en los artculos que comentamos no contiene una
previsin semejante, por lo que seran atribuibles todos los daos que tengan una
adecuada relacin de causalidad con la conducta antijurdica, por aplicacin de las
reglas generales de la responsabilidad civil.
II. Jurisprudencia
Durante la vigencia del Cdigo Civil de 1871 la jurisprudencia fue elaborando
algunos criterios sobre la denominada responsabilidad precontractual, entre los
cuales mencionamos:
Cualquiera sea el criterio que se adopte acerca de los fundamentos de la
responsabilidad precontractual, ella no se limita solamente a explicar las hiptesis
de revocacin intempestiva de una oferta o aceptacin. Se extiende a cualquier
caso de brusca ruptura de los preliminares, aun cuando stos no se hubiesen
concretado todava en una oferta definitiva, siempre que se hubieran realizado
trabajos preparatorios con la autorizacin expresa o tcita de la otra parte (CNCiv .,
sala B, 30/10/1959, ED, 38- 150).
La configuracin de un supuesto de responsabilidad precontractual requiere que se
hayan contrariado las obligaciones emergentes de la buena fe, entendida sta como
el deber de las partes de respetar la palabra empeada y de no defraudar la
confianza suscitada por una manifestacin de voluntad o conducta asumida durante
la realizacin de las tratativas. La ruptura injustificada de las negociaciones
configura un supuesto de responsabilidad precontractual siempre que previamente
se haya generado una confianza razonable en orden a la conclusin del contrato,
debiendo dicha confianza basarse en parmetros objetivos y no en la circunstancia
psicolgica del sujeto que confa (C2a Civ.Com. Paran, sala 2, 24/9/96, LLLitoral,
1998- 156).
Si antes de la formacin de una oferta, en las tratativas sobre proyectos de obra de
arquitectos o ingenieros ocurre un apartamiento indebido o injustificado de las
negociaciones, surge la responsabilidad precontractual, en virtud de la cual los
gastos, de las partes deben serles resarcidos (CNCiv ., sala F, 22/10/1981, ED,
122- 663; dem, d, 2/7/1982, ED, 102- 357).
Art. 992. Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una de
las partes facilita a la otra una informacin con carcter confidencial, el
que la recibi tiene el deber de no revelarla y de no usarla
inapropiadamente en su propio inters. La parte que incumple este deber
queda obligada a reparar el dao sufrido por la otra y, si ha obtenido una
ventaja indebida de la informacin confidencial, queda obligada a
indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.
I. Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo texto
El Cdigo Civil no contena previsiones sobre esta materia y el deber de
confidencialidad no fue tratado expresamente en los proyectos anteriores. La fuente
es entonces el art. 2.1.16 de los Principios Unidroit que, bajo el acpite " Deber de
confidencialidad" dispone: Si una de las partes proporciona informacin como
confidencial durante el curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de no
revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente de
que con posterioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando fuere apropiado, la
responsabilidad derivada del incumplimiento de esta obligacin podr incluir una
compensacin basada en el beneficio recibido por la otra parte " .
II. Comentario
1. Principio general
La regla general es que la informacin que se maneja durante la negociacin NO es
confidencial, salvo que expresamente as la califique la parte que la suministra, o
que se haya suscripto un acuerdo de confidencialidad lo que suele ser frecuente en
los negocios internacionales.
2. Deberes de quien recibe la informacin confidencial
La ley atribuye dos deberes a quien recibe la informacin calificada de confidencial:
el de no revelarla a terceros y el de no utilizarla inapropiadamente en beneficio
propio.
No se alcanza a avizorar con claridad qu quiere decir el Cdigo Civil y Comercial
con la inclusin del adverbio calificador " inapropiadamente" con el que reemplaza
el "injustificadamente" del modelo que le ha servido de fuente. El Diccionario de la
Lengua define apropiadamente como " con propiedad" , lo cual parecera indicar
que en el caso sera de acuerdo con el sentido, significado o finalidad para la que la
informacin ha sido dada.
3. Obligacin de reparar. Alcance
Quien ha usado inapropiadamente la informacin confidencial est obligado a
reparar el dao que haya sufrido quien la suministr con tal carcter. Claramente
ello comprende todos los daos que tengan adecuada relacin de causalidad con el
hecho ilcito.
Pero adems puede haber otra medida de la reparacin que est dada por la
ventaja indebida obtenida por la parte que us la informacin confidencial, la que
est obligada a indemnizar en la medida de su enriquecimiento. El modelo seguido
por el Cdigo Civil y Comercial es muy claro en el sentido de que " An si la parte
agraviada no ha sufrido dao alguno, podra reclamar de la otra parte los beneficios
que esta ltima obtuvo al revelar la informacin a terceros o al usarla para su
propio beneficio" . De donde no sera propiamente una indemnizacin de
daos c omo sugiere la redaccin del art. 992 toda vez que no se requerira
dao en la vctima sino que sta se apropiara de los beneficios obtenidos por el
infractor con la infraccin.
Art. 993. Cartas de intencin. Los instrumentos mediante los cuales una
parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre
ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato, son de
interpretacin restrictiva. Slo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si
cumplen sus requisitos.
I. Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo texto
El Cdigo Civil no aluda a las cartas de intencin ni a ningn otro documento
precontractual. El antecedente de la norma actual es el art. 921 del Proyecto de
1998.
II. Comentario
1. Nocin
Las cartas de intencin son comunes en los negocios de cierta complejidad y en los
que los procesos de elaboracin son prolongados. Es difcil caracterizarlos pues
pueden tener contenidos sumamente variados, desde la mera expresin de las
partes de estar en conversaciones para examinar la posible celebracin de un
contrato hasta el establecimiento de ciertas bases para la negociacin: personas
habilitadas para llevarla a cabo, descripcin de informacin suministrada o a
suministrar, pactos de confidencialidad, plazos para el desarrollo de las
negociaciones o de sus distintas etapas, posibilidades de acceso de una parte a
documentacin de la otra, etc.
2. Interpretacin
Normalmente estas cartas manifiestan de manera explcita que ellas no constituyen
un contrato ni obligan a las partes a contratar y generalmente son un dolor de
cabeza para los abogados que tienen que redactarlas pues el cliente de cada uno
quiere quedar lo ms libre posible para desanudar cualquier relacin y al mismo
tiempo que la otra parte quede lo ms comprometida posible. Naturalmente la
interpretacin de su alcance queda en definitiva sujeta a la interpretacin judicial.
En todo caso lo que establece el Cdigo Civil y Comercial es que ellas son de
interpretacin restrictiva, por lo que slo constituyen una oferta si renen sus
requisitos.

Seccin 4 - Contratos preliminares. Por Julio Csar Rivera

Bibliografa clsica : Santarelli, Fulvio Germn , " El perfeccionamiento del contrato
y su calificacin. Contratos, precontratos, acuerdos marco" , LA LEY, 2005- B, 855.
Art. 994. Disposiciones generales. Los contratos preliminares deben
contener el acuerdo sobre los elementos esenciales particulares que
identifiquen el contrato futuro definitivo.
El plazo de vigencia de las promesas previstas en esta Seccin es de un
ao, o el menor que convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su
vencimiento.
Art. 995. Promesa de celebrar un contrato. Las partes pueden pactar la
obligacin de celebrar un contrato futuro. El futuro contrato no puede ser
de aquellos para los cuales se exige una forma bajo sancin de nulidad. Es
aplicable el rgimen de las obligaciones de hacer.
Art. 996. Contrato de opcin. El contrato que contiene una opcin de
concluir un contrato definitivo, otorga al beneficiario el derecho
irrevocable de aceptarlo. Puede ser gratuito u oneroso, y debe observar la
forma exigida para el contrato definitivo. No es transmisible a un tercero,
excepto que as se lo estipule.
I. Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo texto
El Cdigo Civil no prevea una regulacin de los contratos preliminares, aunque la
doctrina identific a lo que en general se denomin "precontratos", perfectamente
vlidos al amparo del principio de autonoma de la voluntad. Esta construccin
doctrinaria, acogida por la jurisprudencia, involucr a los contratos que debiendo
ser celebrados por escritura pblica eran otorgados por instrumento privado,
supuesto en el cual alguna doctrina vio una suerte de precontrato que obligaba a
celebrar el contrato con la forma exigida por la ley (art. 1185 del Cd. Civil).
Adems podan ser considerados como contratos de opcin la venta con pacto de
retroventa (art. 1366 del Cd. Civil); la compraventa a ensayo o a prueba y la
compraventa ad gustum (art. 1336). El contrato de leasing, originariamente
regulado por la ley 2441, tambin contiene necesariamente una opcin de compra.
La primera tentativa de regulacin general de este tipo de contratos aparece en el
Proyecto de Unificacin de 1987 (art. 1156) comprendiendo el contrato preliminar y
el contrato de opcin. Pero la fuente ms directa es el Proyecto de 1998 que
contemplaba el contrato preliminar (art. 934), la promesa de contrato (art. 935), el
contrato de opcin (art. 936); el contrato de prelacin (arts. 937 y 938) y el
contrato "ad referndum" (arts. 939 y 940).
II. Comentario
1. Contratos preliminares. Nocin
El contrato preliminar es el que obliga a celebrar un contrato definitivo; causa por
lo tanto una obligacin de hacer (art. 995), y para que sea eficaz debe contener los
elementos esenciales particulares del contrato definitivo, como lo establece el art.
994.
Adems conforme a este art. 994, el contrato preliminar debe tener un plazo, que
es de un ao o menos, aunque las partes pueden renovarlo.
1.1. Distincin con el contrato preparatorio
El contrato preparatorio no obliga a celebrar ningn futuro contrato; su objeto es
reglar las vinculaciones jurdicas de las partes si ellas llegan a existir (Spota). Es el
caso de los denominados contratos o acuerdos marco, contratos reglamentarios o
normativos; los futuros contratos que celebren las partes, de existir, se ajustarn a
lo previsto en el contrato marco.
1.2. Utilidad de la figura
Spota, siguiendo las ideas de Messineo, expone que la finalidad prctica de esta
figura consiste en que puede contratarse en forma preliminar cuando no es
posible material o jurdicamente o conveniente celebrar directamente el
contrato definitivo. Ello puede suceder porque el objeto del contrato es una cosa
futura o no est disponible inmediatamente; o c omo suceda en la prctica
argentina no se poda otorgar la escritura pblica de venta de un inmueble
porque no se contaba con los datos registrales o certificados pertinentes. De all
que c omo se anticip en el n I parte de la doctrina y la jurisprudencia calific
al boleto de compraventa como contrato preliminar que obliga a celebrar el
contrato definitivo mediante la suscripcin de la escritura pblica.
2. Clases
El Cdigo contempla la promesa de celebrar un contrato futuro (art. 995) y el
contrato de opcin (art. 996).
La promesa de celebrar un contrato futuro es el que obliga a ambas partes a
otorgar el contrato definitivo.
El contrato de opcin es el que da a una de las partes el derecho irrevocable de
aceptar el contrato definitivo.
3. Promesa de celebrar un contrato futuro (art. 995)
3.1. Contratos a los que puede referirse
No cualquier contrato definitivo puede ser objeto de una promesa de contrato.
Conforme al ltimo prrafo del art. 995 " el futuro contrato no puede ser de
aquellos para los cuales se exige una forma bajo sancin de nulidad " . Por lo tanto
quedan excluidos la donacin de inmuebles, de cosas muebles registrables y de
prestaciones peridicas o vitalicias, en los cuales la forma es exigida bajo pena de
nulidad (art. 1552).
3.2. Efectos
La promesa de celebrar un contrato futuro obliga a celebrar el contrato definitivo;
los contrayentes no tienen la facultad de arrepentirse o de no contratar, salvo que
se haya convenido expresamente o exista una sea penitencial.
La celebracin del contrato definitivo supone una nueva manifestacin del
consentimiento de las partes.
Pero si una de las partes fuera renuente a otorgar el contrato definitivo, puede ser
compelido a ello y en su caso su consentimiento puede ser sustituido por el juez; se
aplica aqu el criterio sostenido por la jurisprudencia que admiti que el juez
suscriba la escritura pblica cuando era demandado el cumplimiento del
denominado boleto de compraventa. Esta solucin aparece ahora expresamente
prevista en el art. 1018 y si bien se refiere all expresamente al contrato que
debiendo ser otorgado en escritura pblica lo ha sido en instrumento privado, su
solucin puede generalizarse a todos de los contratos preliminares.
4. Contrato de opcin
Alterini define el contrato de opcin como el contrato preliminar que obliga a las
partes a celebrar un futuro contrato, a cuyo fin una o varias de ellas otorgan
irrevocablemente a la otra u otras, individual o colectivamente, la facultad de
requerir, a su arbitrio, que el contrato definitivo sea concluido.
Conforme a lo que expone el art. 996 la opcin debe contener todos los elementos
del contrato definitivo y la parte que tiene la facultad de ejercerla concluye el
contrato con su sola aceptacin.
4.1. Carcter gratuito u oneroso de la opcin
La opcin puede ser gratuita u onerosa; esto ltimo sucede cuando alguna la parte
que tiene el derecho de optar por celebrar el contrato paga un precio por ello,
independiente del precio que pague por la cosa objeto del contrato
4.2. Transmisibilidad
Conforme al art. 996 la opcin no es transmisible a un tercero, salvo que as se
haya pactado expresamente.
4.3. Opciones recprocas
En ciertos negocios, por ejemplo en los pactos entre accionistas o miembros de un
contrato asociativo, que se pacten opciones recprocas; o sea que una parte puede
obligar a la otra a venderle (call option ), pero a su vez sta puede obligar a la
primera a comprarle (put option ).
5. Extincin de las obligaciones causadas en el contrato preliminar por
cumplimiento del plazo
Las partes pueden sujetar las obligaciones del contrato preliminar a todas las
modalidades: plazo, condicin, cargo. El plazo puede ser suspensivo o resolutorio.
De modo que las partes pueden convenir que el contrato definitivo no se celebrar
antes de cierta fecha (plazo suspensivo) o que el contrato preliminar tendr una
vigencia limitada en el tiempo y de no haberse celebrado el contrato definitivo
antes de ese lmite se extingue la obligacin de otorgarlo (plazo resolutorio).
Pero he aqu que adems el Cdigo provee un plazo resolutorio de un ao (segundo
prrafo del art. 994). Esto es: el contrato preliminar obliga por no ms de un ao.
La finalidad del legislador ha sido que con estas clusulas no se afecte la libertad de
las acciones, pero este plazo que provee el Cdigo es extremadamente breve y va a
dar lugar a dificultades en muchos negocios en los que es de prctica otorgar
opciones por trminos mucho ms extensos. Por ejemplo, hemos conocido en la
actividad profesional una opcin de recompra de acciones pactada a 9 aos
contados a partir de la celebracin del contrato.

Seccin 5 - Pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad. Por

Fernando M. Colombres
Biografa sobre la reforma : Gastaldi, Jos Mara - Gastaldi, Jos Mariano , Los
contratos en general , en Rivera, Julio Csar (dir.) - Medina,
Graciela (coord.),Comentarios al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
2012, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.
Bibliografa clsica : Alterini, Atilio Anbal , Contratos Civiles. Comerciales. De
consumo. Teora General, 1 ed., 1 reimp., Abeledo Perrot, 1999; Lpez de
Zavala, Fernando J., Teora de los Contratos, t. II, 3 ed., Vctor P. de Zavala,
Buenos Aires, 2000; Wayar, Ernesto , Compraventa y permuta, Astrea, Buenos
Aires, 1987.
Art. 997. Pacto de preferencia. El pacto de preferencia genera una
obligacin de hacer a cargo de una de las partes, quien si decide celebrar
un futuro contrato, debe hacerlo con la otra o las otras partes. Si se trata
de participaciones sociales de cualquier naturaleza, de condominio, de
partes en contratos asociativos o similares, el pacto puede ser recproco.
Los derechos y obligaciones derivados de este pacto son transmisibles a
terceros con las modalidades que se estipulen.
I. Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo texto
El Cdigo de Vlez trataba acerca del pacto de preferencia en los arts. 1368, 1392,
1394 y 1395 dentro del Libro Segundo, Seccin Tercera, Captulo IV, lo que
implicaba asumirlo como un pacto que funcionaba dentro de los contratos de
compraventa. La fuente de Vlez haba sido el Esboco de Freitas (art. 2014). Se lo
defina como la estipulacin de poder el vendedor recuperar la cosa vendida,
entregada al comprador, prefirindolo a cualquier otro por el tanto, en caso de
querer el comprador venderla" . El Proyecto de 1998 prevea una reglamentacin
general de los pactos de preferencia bajo la denominacin de " contrato de
prelacin" (arts. 937 y 938) que son la fuente directa de los preceptos que ahora
examinamos.
II. Comentario
1. Ubicacin
A diferencia del Cdigo de Vlez y del Proyecto de 1998 el nuevo Cdigo Civil y
Comercial incorpora el pacto de preferencia en el ttulo II referido a los contratos en
general y dentro del captulo III destinado a la formacin del consentimiento,
regulando as de modo genrico el instituto.
Esta ubicacin implica tambin la recepcin legislativa del pacto de preferencia
como un contrato per se, lo cual era sostenido por Lpez de Zavala quien lo vea
como " un contrato tpico, que puede ir acumulado al de compraventa o ser pactado
autnomamente" .
2. Pacto de preferencia. Definicin legal
El Cdigo Civil y Comercial define al pacto de preferencia como aquel que genera
una obligacin de hacer a cargo de una de las partes, quien si decide celebrar un
futuro contrato, debe hacerlo con la otra o con las otras partes.
Los pactos de preferencia pueden asumir mltiples variables. Generalmente el
pacto de preferencia obliga a conceder a la otra parte una primera opcin para
contratar en las mismas condiciones que se ofrezcan a terceros. Esto es comn en
las sociedades comerciales cerradas; si uno de los socios decide vender
debe a ntes de enajenar a un tercero ofrecerlas al otro u otros socios para que
estos puedan adquirirlas a un precio que puede estar predeterminado o que puede
determinarse conforme al mtodo que las partes hayan elegido o al mismo precio
que un tercero est dispuesto a pagar por ellas.
La idea de la primera opcin se suele exponer con la expresin inglesa first refusal ,
largamente conocida en el comercio internacional y tambin en el local.
3. Preferencias recprocas
El Cdigo autoriza las preferencias recprocas cuando se trata de negocios de
caracteres asociativos, como la sociedad propiamente dicha, los contratos de
colaboracin empresaria y los condominios.
4. Obligacin de hacer
El artculo, siguiendo a gran parte de la doctrina (entre ellos Alterini, Borda), aclara
que el pacto de preferencia genera una obligacin de hacer a cargo de una de las
partes. Otra tesis era sostenida por Salas y Trigo Represas para quienes el pacto de
preferencia entraa para el promitente dos obligaciones: una de no hacer, la cual
consiste en abstenerse de vender la cosa sin hacrselo saber previamente al
promitente; y otra de hacer, que impone la notificacin al beneficiario de la oferta
referida dndole oportunidad que ejerza su derecho.
5. Contratos en los que puede estipularse
El Cdigo Civil y Comercial en sus arts. 1165 y 1166 regula el pacto de preferencia
dentro del contrato de compraventa y en el art. 1182 como clusula a incorporar al
contrato de suministro. Ahora bien, de la ubicacin y del texto del art. 997 se colige
que, adems de ser aplicable el mismo a los contratos de cambio, dicha
estipulacin tambin puede existir en los contratos asociativos.
La Ley de Sociedades Comerciales 19.550 en su art. 153 ya declaraba lcitas las
clusulas que establecan restricciones a la transmisibilidad de las cuotas y que
conferan un derecho de preferencia a los socios o a la sociedad.
6. Transmisibilidad
El nuevo Cdigo Civil y Comercial toma como norma general la transmisibilidad a
terceros del pacto de preferencia. Lgicamente que esta transferencia debe hacerse
respetando las modalidades estipuladas, es decir, con las condiciones o excepciones
que las partes hayan colocado.
De este modo el art. 997 se aparta del principio general que rega en el Cdigo de
Vlez donde a l estar incorporado el pacto de preferencia como una clusula
dentro del contrato de compraventa se lo declaraba intransmisible (idntica
solucin propicia el art. 1165 del nuevo Cdigo Civil y Comercial). Al respecto,
Borda sostena que la insercin de este tipo de clusulas dentro del contrato de
compraventa sola fundarse en razones sentimentales ya que " el dueo de la cosa
se aviene a desprenderse de ella a condicin de que la posea quien sepa valorarla o
cuidarla, pero desea evitar que caiga en manos de extraos. Se trata, por tanto, de
motivaciones ntimas, que no valen para sus sucesores o cesionarios" ello deca,
entre otras cosas, porque conviene evitar las normas que traban la libre disposicin
de los bienes. Para Lpez de Zavala era intransmisible porque era
establecido intuitu personae, del mismo modo Lorenzetti los considera
intransmisibles por ser inherentes a la persona.
Entonces, al regir el pacto de preferencia tanto para los contratos de cambio como
para los asociativos, se impona establecer como norma general la transmisibilidad
de los mismos. Es muy comn encontrar en los contratos sociales clusulas de
preferencia a favor de los socios para adquirir las cuotas sociales de quien hizo uso
del derecho de receder y que se establezca, siendo esa preferencia transmisible a
los sucesores universales o particulares de los socios.
7. Cumplimiento de la obligacin del dador de la preferencia
El first refusal o pacto de preferencia o contrato de prelacin es un contrato
preparatorio. Esto es, el contrato definitivo se celebra si el dador de la preferencia
decide otorgar el negocio previsto y si el beneficiario acepta hacerlo.
De modo que para que exista el contrato definitivo es necesario:
que el dador de la preferencia decida otorgar el negocio y lo comunique al
beneficiario, de acuerdo a las estipulaciones que contuviera el pacto de preferencia;
que el beneficiario acepte celebrar el contrato definitivo.
Se advierte claramente la diferencia con la promesa de contratar y con el contrato
de opcin. En estos casos la celebracin del contrato definitivo es obligatoria.
Un ejemplo puede aclarar los conceptos.
Si las partes de un contrato de compraventa de acciones pactan que una tiene el
derecho de comprarle a la otra sus acciones dentro de cierto tiempo por el precio a
que tales acciones coticen en bolsa, y recprocamente la segunda tiene derecho a
que la primera le compre las acciones dentro de cierto tiempo al precio que coticen,
tenemos un contrato de opcin recproco ( call y putoption ) que obliga a celebrar la
compraventa cuando alguna de las partes ejerza la opcin sea de comprar o de
vender.
Pero si las partes de un contrato de sociedad han convenido que ambos socios
antes de vender las acciones a terceros deben ofrecerlas al otro socio (en las
mismas condiciones que ofrece el tercero o por un precio determinado o por un
precio que se determine por algn mtodo), para que se otorgue el contrato de
venta es necesario: (i) que uno de los socios decida vender sus acciones; (ii) que el
otro quiera comprarlas. El dador de la opcin cumple dando el aviso y por ende la
opcin al otro socio; y ste no est obligado a comprar, puede o no hacerlo.
III. Jurisprudencia
1. Si existe una restriccin a la legitimacin para la venta de las acciones en razn
de un pacto de preferencia, esa restriccin opera igualmente para el otorgamiento
del usufructo (Cd. Civil: 3270) otorgado ( CNCiv ., sala B, 21/12/2007, Abeledo
Perrot N 11/45527).
2. El pacto de preferencia constituye una estipulacin conforme a la cual el
comprador se compromete, para el supuesto eventual de que quisiere vender el
bien, a avisarle al vendedor de las condiciones de la oferta para que ste sea
preferido en la enajenacin en caso de que por lo menos igualare todas las ventajas
comprendidas en ella (cf. arts. 1368, 1392, 1393, 1396, Cd. Civil)
(SCBA, 25/2/2009, Abeledo Perrot N 14/152620).
Art. 998. Efectos. El otorgante de la preferencia debe dirigir a su o sus
beneficiarios una declaracin, con los requisitos de la oferta, comunicndole su
decisin de celebrar el nuevo contrato, en su caso de conformidad con las
estipulaciones del pacto. El contrato queda concluido con la aceptacin del o de los
beneficiarios.
I. Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo texto
Respecto a los efectos del contrato de preferencia, los mismos se encontraban en el
art. 1394 del Cdigo de Vlez, inspirado en el art. 2092 del Esboco de Freitas.
El segundo prrafo del art. 1101 del Proyecto de 1998 tambin se refera a los
efectos del contrato de preferencia pero, con el agregado de la mencin al supuesto
de venta de la cosa a travs de subasta.
II. Comentario
1. Obligacin a cargo del otorgante
Tal como lo sostena la doctrina (Alterini, Lorenzetti) y lo recepta el art. 997 del
Cdigo Civil y Comercial, el otorgante de la preferencia tiene una obligacin de
hacer en cabeza suya, la cual consiste en hacer saber al beneficiario la oferta
recibida, para que as ste decida si hace uso o no de su derecho.
La obligacin debe ser ejecutada por el otorgante lealmente y sin reticencias
(Borda), de un modo tal que permita al beneficiario conocer realmente todas las
condiciones del negocio que piensa realizar, para que as ste pueda tomar una
decisin.
2. Forma de la notificacin
El art. 1394 del Cdigo de Vlez no fijaba de un modo especfico cmo deba ser
realizada la comunicacin, lo nico que mencionaba es que la intimacin poda ser
judicial. El Proyecto de 1998, por su parte, tampoco estableca ningn requisito
formal a la hora de efectuar la comunicacin, consecuencia de ello es que se
encontraba permitido cualquier medio (pudiendo ser hecha hasta verbalmente,
aunque esto chocara con el problema de la dificultad probatoria) siempre y cuando
sea fehaciente.
El Cdigo Civil y Comercial se limita a decir que la comunicacin deber ser
realizada de conformidad con las estipulaciones del pacto, lo cual deja librado a la
autonoma de la voluntad la eleccin del modo en que el otorgante deber notificar
al beneficiario.
Lo importante es que la comunicacin sea hecha de forma tal, que permita al
beneficiario analizar con tiempo y seriamente la posibilidad de hacer uso o no de su
derecho de preferencia.
3. Aceptacin por parte del beneficiario: obligaciones
Borda ensea que " El vendedor est obligado a reconocer al comprador todas las
condiciones que el tercero le hubiere ofrecido, en cuanto a precio, plazo para el
pago y entrega y cuantas otras ventajas resultasen para el comprador- vendedor
del contrato que se le ha propuesto (art. 1393). No podr pretender que se
compensen ciertas condiciones ms favorables, con otras menos favorables con
relacin a la oferta del tercero; su oferta debe ser por lo menos igual a cada una de
las condiciones propuestas por el tercero; de esta manera se evitan dudas y
cuestiones que en definitiva slo podran ser resueltas por el juez creando un
estado de incertidumbre en los derechos de los interesados durante todo el
transcurso del pleito. Y si el tercero, junto con su oferta, hubiera entregado al
dueo el precio o una parte de l, la declaracin por la cual se hace uso del derecho
de preferencia debe ser acompaada de la entrega o depsito de aquellas sumas" .
Esto debe ser as desde el momento que el beneficiario puede hacer valer su
derecho de preferencia en tanto y en cuanto iguale la oferta que le fue realizada al
otorgante.
4. Incumplimiento por parte del otorgante
El art. 1394 del Cdigo de Vlez estableca expresamente que si el otorgante de la
preferencia vendiese la cosa y a que se lo trataba como una clusula dentro del
contrato de compraventa sin avisarle al beneficiario, la venta sera vlida, pero se
deba indemnizar a ste de todo el perjuicio que le resultare.
No obstante lo claro del precepto, la doctrina propici dos soluciones distintas:
Para un grupo mayoritario (Borda, Lorenzetti, Wayar, Lpez de Zavala), la venta
siempre se reputaba vlida y lo nico que poda reclamar el vendedor beneficiario
eran los daos y perjuicios. Wayar y Lpez de Zavala incluso afirman que siempre
podran reclamar el dao moral.
Para Llerena, Salvat y Rezznico (todos citados por Borda), si el tercero era de
mala fe el vendedor originario b eneficiario del pacto poda pedir la nulidad de
la venta y luego de declarada la misma, exigir le vendan la cosa a l. Esta solucin
contrariaba, por supuesto, el texto expreso del 1394.
Segn Borda, estos autores haban seguido la opinin corriente en Francia, sin
advertir que en aquella legislacin no existe un precepto como el del art. 1394 del
Cdigo de Vlez.
Analizando como es tratada la cuestin en el nuevo Cdigo Civil y Comercial vemos
que el art. 1165 del anteproyecto de reforma elevado por la comisin redactora al
Poder Ejecutivo Nacional traa una disposicin cuya solucin era similar a la del art.
1394 ya que rezaba: " ...Si el vendedor la enajena sin avisarle al vendedor, el acto
ser vlido pero responde por los daos que sufra la otra parte" .
Ahora bien, al momento de elevar el Poder Ejecutivo Nacional el proyecto al
Congreso de la Nacin, fue suprimido el prrafo ut supra transcripto (curiosamente
en el caso de este artculo, como en el de otros, no hay ninguna explicacin ni
mencin al cambio apuntado), con lo cual priva al nuevo Cdigo Civil y Comercial
de una solucin del tenor de la que tena el art. 1394 del Cdigo de Vlez, con lo
que la discusin se volver a reeditar, pero con ms fuerza que antes.
Art. 999. Contrato sujeto a conformidad. El contrato cuyo perfeccionamiento
depende de una conformidad o de una autorizacin queda sujeto a las reglas de la
condicin suspensiva.
I. Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo texto
El Cdigo de Vlez en su art. 528 regulaba sobre las obligaciones sujetas a
condicin suspensiva y resolutoria.
El Proyecto de 1998 en la seccin sptima bajo el nombre de contrato ad
referendumcontena , en su art. 939 titulado " Condicin suspensiva " , una norma
de idntica redaccin al art. 999 del Cdigo Civil y Comercial.
II. Comentario
1. Concepto
El contrato sujeto a conformidad es un negocio ad referendum en el cual la
declaracin de voluntad de uno de los contratantes o, en su caso, la de ambos,
requiere ser integrada con la declaracin de voluntad de un tercero ajeno al acto, el
cual tiene que dar su asentimiento o aprobacin para que ste quede
perfeccionado.
Alterini explicaba que " ese contrato ad referendum de un tercero est sometido a
laconditio juris de producirse el hecho externo que lo haga eficaz, por lo cual se le
aplican las reglas de la condicin suspensiva" .
2. Contratos preliminares y contrato sujeto a conformidad
La ubicacin en secciones distintas dentro del Captulo 3 del Cdigo Civil y
Comercial de los contratos preliminares (seccin 4) y de los contratos sujetos a
conformidad (seccin 5) viene a confirmar normativamente lo sostenido por Lpez
de Zavala respecto a que " ambos responden a principios clasificatorios distintos" ,
ello desde el momento que los contratos preliminares se vinculan a otro contrato
que deber (o debera) celebrarse posteriormente, cosa que no ocurre con los
negocios ad referndum.
3. Contratos preliminares
Lpez de Zavala ensea que " el preliminar es un contrato (puro o condicional)
jurdicamente contingente, que obliga a la conclusin de otro contrato (definitivo o
preliminar) que regular los intereses de las mismas partes sustanciales" .
Gastaldi, siguiendo a Messineo, ubica al contrato preliminar como " un aspecto del
fenmeno de la formulacin progresiva del contrato. Es una suerte de pactum in
contrahendo. Es un contrato dirigido a la conclusin de otro contrato futuro. Es
decir, agregamos, que se trata de dos partes que se obligan a celebrar otro
contrato futuro que puede calificarse como definitivo y cuyo contenido a quedado
determinado por el preliminar" .
El nuevo Cdigo Civil y Comercial seala como contratos preliminares a la promesa
de celebrar un contrato (art. 995) y al contrato de opcin (art. 996).
4. Contrato sujeto a conformidad
Como vimos ut supra , el contrato sujeto a conformidad tiene como caracterstica
que su perfeccionamiento depende de la aprobacin de un tercero ajeno al mismo,
por lo cual, durante todo el tiempo anterior a dicha aprobacin q ue puede llegar
o no el negocio queda en un estado de incertidumbre.
Alterini nos ilustra con el ejemplo de un tutor que necesita autorizacin del juez
para vender haciendas del menor (art. 450, inc. 1, Cdigo de 1871). De realizarse
el contrato antes de la autorizacin judicial, el mismo estara sometido a la conditio
jurisde producirse el hecho externo (la autorizacin del juez) que lo perfeccione,
aplicndose entonces la regla de la condicin suspensiva. Otro ejemplo lo
encontraramos en el caso de los administradores de una S.A. que requieren
ratificacin de la asamblea societaria.
3. Reglas de la condicin suspensiva
La ltima parte del art. 999 sujeta el negocio ad referndum a las reglas de la
condicin suspensiva. Otros contratos sujetos a esta condicin dentro del Cdigo
Civil y Comercial son: a) el contrato por cuenta de quien corresponda (art. 1030);
b) contrato de venta de cosa futura (art. 1131) y c) si el comprador se reserva la
facultad de probar la cosa o es a satisfaccin del comprador (art. 1160).
Analicemos ahora cules son estas reglas:
a. Pendente conditione: Lpez de Zavala remarca que mientras la condicin no se
cumpla, el vendedor no est obligado a entregar la cosa ni el comprador a pagar el
precio y solo caben las medidas conservatorias
El art. 347 del Cdigo Civil y Comercial se refiere a dicha hiptesis permitiendo a
quien es titular de un derecho supeditado a condicin suspensiva, solicitar las
medidas conservatorias que estime pertinentes. La misma solucin se encontraba
contemplada en el art. 1370 inc. 1 del Cdigo de Vlez.
Manda tambin a la parte que constituy o transmiti un derecho pendente
conditionea comportarse de buena fe, de modo tal que no perjudique a la
contraparte.
b. Cumplida la condicin suspensiva : El art. 348 del Cdigo Civil y Comercial es
claro al mandar a las partes a cumplir con las prestaciones convenidas, lo cual es
lgico desde el momento que el contrato qued perfeccionado.
c. No cumplimiento de la condicin suspensiva : Si el acto celebrado bajo condicin
suspensiva se hubiese ejecutado antes del cumplimiento de la condicin y esta no
se cumple, debe restituirse el objeto con sus accesorios pero no los frutos
percibidos.
Tambin, deberamos analizar si las partes en uso de su autonoma de la voluntad
prometieron la conformidad o autorizacin del tercero como obligacin de medios o
de resultado (Alterini) y si se fij una clusula penal para el supuesto de no lograse
la ulterior autor izacin (SC Mendoza, sala I, 26/3/1992, LA LEY, 1992- E, 256).
III. Jurisprudencia
Cabe desestimar el reclamo de indemnizacin de los daos y perjuicios derivados
de la frustracin de la compraventa de acciones y usufructo celebrado por las
partes; toda vez que, celebrado un contrato de compraventa de un porcentaje de
acciones de una sociedad de prestacin de servicios mdicos porcentaje
correspondiente a uno de esos servicios con sus titulares, ad referendum del
consentimiento de los restantes accionistas que tenan opcin de compra preferente
y, en virtud de ello, a fin de que el adquirente pueda acceder a la explotacin del
servicio en cuestin con consentimiento de la sociedad se otorg un contrato de
usufructo, al no lograr perfeccionar la compraventa por no obtenerse la referida
conformidad, tampoco el usufructo puede servir de sustento al reclamo de
resarcimiento de daos y perjuicios (CNCiv., sala B, 25/9/2007, Abeledo Perrot N
11/45518).

Captulo 4 - Incapacidad e inhabilidad para contratar. Por Fernando M.

Colombres
Bibliografa clsica : Gastaldi, Jos Mara, " Capacidad y legitimacin en los
contratos", LA LEY, 2007- E, 899; Laje, Eduardo J., " Capacidad para contratar" ,
LA LEY, 1975-A, 1099 Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales t. IV,
1/1/2009; Lpez deZavala, Fernando J., Teora de los Contratos, t. II, 3 ed.,
Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 2000.
Biografa sobre la reforma : Gastaldi, Jos Mara - Gastaldi, Jos Mariano , " Los
contratos en general " , en Rivera, Julio Csar (dir.) - Medina,
Graciela (coord.),Comentarios al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
2012 , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012; Tobas, Jos W., " La Persona humana
y el Proyecto " , enRivera, Julio Csar (dir.) - Medina,
Graciela (coord.), Comentarios al Proyecto deCdigo Civil y Comercial de la Nacin
2012 , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012 .
Art. 1000. Efectos de la nulidad del contrato. Declarada la nulidad del
contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad restringida, la
parte capaz no tiene derecho para exigir la restitucin o el reembolso de lo
que ha pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueci a la parte
incapaz o con capacidad restringida y en cuanto se haya enriquecido.
I. Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo texto
El Cdigo Civil de 1871 en su art. 1165 contemplaba el supuesto tratado por el art.
1000 del Cdigo Civil y Comercial. Tambin el Proyecto de 1998 en su art. 941 bajo
el ttulo " Efectos de la invalidez" contena una norma de similar redaccin.
II. Comentario
1. Actos nulos y anulables
El art. 44 del Cdigo Civil y Comercial declara nulos los actos ejecutados por
persona incapaz o con capacidad restringida realizados en contra de lo dispuesto
por la sentencia inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas.
Por otro lado, el art. 45 seala que los actos anteriores a la inscripcin de la
mencionada sentencia pueden ser declarados nulos si perjudican a la persona
incapaz o con capacidad restringida y si se cumplen tres extremos, a saber: 1. la
enfermedad mental era ostensible a la poca de la celebracin del acto, 2. quien
contrat con l era de mala fe y 3. Si el acto fue a ttulo gratuito.
El art. 1000 del Cdigo Civil y Comercial protege el inters de los incapaces de
hecho.
2. Restricciones a la capacidad en el Cdigo Civil y Comercial
2.1. Persona declarada incapaz
El art. 32 segundo prrafo circunscribe la declaracin de incapacidad para aquella
persona mayor de trece aos que se encuentra en situacin de falta absoluta de
aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. De este modo, como lo
remarca Tobas, la declaracin de incapacidad se circunscribira nicamente a
aquellos casos donde la persona manifiesta problemas psquicos, con lo que vendra
a sustituir la terminologa " dementes" o " incapaces por demencia" del art. 141 del
Cdigo de Vlez, recogiendo as la moderna tendencia de evitar el uso de cualquier
vocablo o trmino que pueda ser calificado como ofensivo o discriminatorio,
guardando, de ese modo, coherencia con lo establecido por la ley 26.387.
Ahora bien, al estar referida la incapacidad a los casos de enfermedades mentales,
se estara dejando de legislar para los casos donde el impedimento no es mental
sino fsico.
2.2. Persona con capacidad restringida
El art. 32 primer prrafo del Cdigo Civil y Comercial regula el caso de aquella
persona mayor de trece aos, la cual padece de una adiccin o alteracin mental
permanente o prolongada, a quien el juez puede restringirle su capacidad.
Esta capacidad restringida vendra a suplantar el trmino inhabilitados de los incs. 1
y 2 del art. 152 bis del Cdigo de Vlez.
3. Proteccin al incapaz
El art. 1000 del Cd. Civil y Comercial regula los derechos de la parte capaz ante la
declaracin de nulidad del contrato celebrado con persona incapaz o con capacidad
restringida.
El principio general es que la parte capaz del contrato declarado nulo, no tiene
derecho a exigir la restitucin o el reembolso de lo que hubiere pagado o gastado,
ya que muy probablemente el incapaz, dado su estado, ya lo dilapid.
Ahora bien, esta regla encuentra una excepcin en el caso que el incapaz se
hubiese enriquecido, lo cual es coherente con el instituto del enriquecimiento sin
causa del art. 1794 del Cdigo Civil y Comercial.
III. Jurisprudencia
Corresponde restituir todo aquello percibido por quien contrat con el incapaz,
encontrndose la obligacin de la contraparte sujeta solamente a la situacin de
excepcin que prev el art. 1165, salvo si probase que existi lo que dio, o que
redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz (CCiv. Neuqun, sala B,
13/3/2007, MJ - JU - M - 10576 - AR).
Art. 1001. Inhabilidades para contratar. No pueden contratar, en inters propio o
ajeno, segn sea el caso, los que estn impedidos para hacerlo conforme a
disposiciones especiales. Los contratos cuya celebracin est prohibida a
determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpsita persona.
I. Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 1001 del Cdigo Civil y Comercial se encuentra inspirado en el art. 941 del
Proyecto de 1998, cuya redaccin y ttulo son idnticos.
II. Comentario
1. Sentido de la norma
El artculo en comentario sienta el principio general referido a las inhabilidades para
contratar, luego, a lo largo de todo el articulado del Cdigo Civil y Comercial se
establecen las situaciones particulares.
La norma establece que los impedidos para contratar conforme a disposiciones
especiales no pueden hacerlo en inters propio (consecuencia lgica del
impedimento que pesa sobre ellos), ni en inters ajeno o a travs de interpsita
persona, con lo cual se busca evitar la celebracin de negocios simulados.
2. Situaciones reguladas
Aquellas disposiciones especiales a las cuales alude la norma seran:
los casos previstos en el art. 1002, referido a las inhabilidades especiales;
la prohibicin que pesa sobre el consignatario de vender para si las cosas
comprendidas en la consignacin (art. 1341);
la prohibicin al corredor de adquirir por s o por interpsita persona efectos cuya
negociacin le ha sido encargada o de tener cualquier participacin o inters en la
negociacin o en los bienes comprendidos en ella (art.1348);
el impedimento de celebrar contrato de comodato entre 1) tutores y curadores
respecto de los bienes de las personas incapaces o con incapacidad restringida bajo
su representacin y 2) administradores de bienes ajenos respecto a los bienes
confiados a su gestin, si es que no cuentan con facultades expresas para ello (art
1535);
la prohibicin que pesa sobre el fiduciario de adquirir para si los bienes
fideicomitidos (art 1676).
III. Jurisprudencia
Los padres no pueden realizar por s actos de disposicin a favor de terceros sobre
bienes de sus hijos menores; deben requerir siempre autorizacin judicial previa
(CCiv.y Com. San Isidro, sala II, 31/5/2007, Abeledo Perrot N 70038477).
Art. 1002. Inhabilidades especiales. No pueden contratar en inters propio:
a) los funcionarios pblicos, respecto de bienes de cuya administracin o
enajenacin estn o han estado encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los rbitros y mediadores, y
sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen
o han intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los
que intervienen o han intervenido;
d) los cnyuges, bajo el rgimen de comunidad, entre s.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa
sobre los bienes de las testamentarias que estn a su cargo.
I. Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 1002 del Cdigo Civil y Comercial generaliza una regla que se encontraba
dispersa en los arts. 1160, 1161, 1442 y 1443 del Cdigo de Vlez.
El art. 943 del Proyecto de 1998 tiene una redaccin idntica a la del art. 1002
aunque con una diferencia enorme; mientras el proyecto de 1998 se limitaba a
establecer las inhabilidades especiales por el trmino de dos aos, vencido el cual
la inhabilidad desapareca, el art. 1002 del Cdigo Civil y Comercial no fija lmite
temporal alguno, por lo cual estas inhabilidades especiales las establece sine die .
II. Comentario
1. Incapacidad que acarrea la norma
La capacidad de derecho es tratada en el art. 22 del Cdigo Civil y Comercial,
donde se indica que toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de
derechos y deberes jurdicos.
Ahora bien, el mismo artculo, en su parte final dispone que la ley puede privar o
limitar esta capacidad, siendo un ejemplo de ello el art. 1002 el cual establece
incapacidades de derecho respecto a determinadas personas y ante diferentes
circunstancias.
Como explicaba Laje, " los denominados incapaces de derecho o de goce, estn
constituidos por personas que son capaces de hecho, pero que la ley les prohbe
adquirir determinados derechos. Por consiguiente no pueden ser titulares de ellos" .
2. Finalidad de las incapacidades de derecho
Tobas lo explica claramente: " el ordenamiento jurdico consagra lmites a la
aptitud genrica de la persona para ser titular de derechos estableciendo derechos
circunscriptos i ncapacidades de derecho fundadas en consideraciones de orden
superior que acarrean que determinadas personas no puedan ser titulares de
determinados derechos" .
Estos lmites a la capacidad de derecho impuestos por el ordenamiento jurdico los
encontramos a lo largo y ancho del Cdigo Civil y Comercial (v.gr. arts. 1002,
1341, 1348, 1535, 1676) en normas con un fuerte carcter moralizador.
En los tres primeros inciso del artculo trado a estudio, las inhabilidades se fundan
en la relacin de poder en la que se encuentran los sujetos con respecto a los
bienes objeto de la prohibicin, situacin esta que les acarrea ventajas que podran
redundar en desventajas para: a) la comunidad en el caso del inc. a) del art. 1002;
b) las partes de un proceso judicial, arbitral o de mediacin en el caso del inc. b)
del art. 1002; y c) para los clientes o contrapartes de abogados y procuradores en
el caso del inc. c) del art. 1002. Lo mismo ocurre con la situacin jurdica prevista
en la ltima parte del mismo.
Res pecto del inc. d) es una pauta moralizadora cuya finalidad es la de preservar la
comunidad, evitando la actuacin de uno de los cnyuges en beneficio propio y en
desmedro de la misma.