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Captulo I
LA APARICIN DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN Y SU EXPANSIN
UNIVERSAL
Captulo II
LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN:
EL DEFENSOR DEL PUEBLO
Captulo III
LA CREACIN DE LOS DEFENSORES AUTONMICOS
Captulo IV
EL ESTATUTO JURDICO DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO
Captulo V
LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS
MEDIOS PERSONALES Y MATERIALES
Captulo VI
LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES Y LAS ADMINISTRACIONES Y
OTROS SUJETOS SOMETIDOS A SU CONTROL
Captulo VII
LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN
Y LAS RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
Captulo VIII
LA RELACIN DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONMICOS Y EL
DEFENSOR DEL PUEBLO: CONCURRENCIA Y COOPERACIN
Captulo X
LA EVOLUCIN DE LAS FUNCIONES DE LOS OMBUDSMAN
Captulo XI
LOS OTROS DEFENSORES
CONCLUSIONES.................................................................................. 517
Tesis doctoral
Autor: Fernando Luis de Andrs Alonso
Director: Prof. Dr. Jos Antonio Portero Molina
RESUMEN
El crecimiento de las funciones del Estado trajo consigo un incremento de los conflictos
entre los ciudadanos y la administracin, considerndose insuficientes los mecanismos
clsicos de control y complementndolos mediante el ombudsman. Su status se
caracteriza por la independencia de actuacin, incluso respecto del Parlamento. Sus
titulares sern personas de reconocido prestigio moral y jurdico que susciten un
amplio consenso parlamentario. La figura ha sido recibida en un nmero muy
considerable de pases.
RESUMO
ABSTRACT
The enlargement of state functions brought about an increase in the conflicts between
citizens and administration that makes classical tools of controlling insufficient and
creates a need to complement it through ombudsmen. Their status is characterized by
the independence in their actions, including respect to the Parliament. Ombudsmen
should be persons with recognized moral and legal standing to get a broad
parliamentary consensus. This institution has been received in a very large number of
countries.
This thesis focusses on the essential elements for their effectiveness in the social and
democratic State of law, their legal status; the self-organization of the ombudsmens
offices, human and material resources, functions of ombudsmen over administrations
and other subjects under its control; complaints procedure; ensuring collaboration and
resolutions of ombudsmen; and the relations between State ombudsman and those
regional under the principles of collaboration and cooperation; reports to Parliament
and dissemination of the work of the ombudsmen; the changing role of the
ombudsman and the emergence of new figures in this field in public and private
sector.
Captulo I
LA APARICIN DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN Y SU
EXPANSIN UNIVERSAL
1. Los antecedentes y el surgimiento de los ombudsman
1
Sobre el origen histrico y la evolucin del Ombudsman en Suecia y, en general, en los pases nrdicos,
es referencia obligada la obra de A. LEGRAND, LOmbudsman Scandinave. tudes compares sur le
contrle de lAdministration, Pars, 1970. Tambin tratan los orgenes del Ombudsman H. STENBERG, en
LOmbudsman sudois pour les consommateurs, en Revue International de Droit Compar, Pars, jul-
sep. 1974, pgs. 577 y ss.; S. RUDOLPH, Swedens guardians of the law, en la obra colectiva The
Ombudsman, citizens defender, Donald C. Rowat (dir.), ed. George Allen & Unwin, Londres, 1968; L.
VOGEL, La rforme de la procdure administrative sudoise, en International Review of Administrative
Sciences, 1974, vol. 40, n 3, pgs. 207 y ss.; A. BEXELIUS, The Ombudsman of civil affaires, en la obra
colectiva dirigida por Rowat The Ombudsman, citizens defender, cit.; o A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO,
El control parlamentario de la Administracin (El Ombudsman), ed. Instituto Nacional de Administracin
Pblica, Madrid, 1981, pgs. 37 y ss. Este autor seala al respecto que (el Ombudsman) es en Suecia
donde surge y se perfecciona en sus ms caractersticos rasgos.
2
El antecedente ms remoto es, segn A. LEGRAND, el Gran Snchal (Drotsen), que surge en el siglo
XVI con el fin de vigilar, para el Rey, el buen funcionamiento de la justicia en el reino. Tena la funcin de
informar al Rey sobre el curso de los asuntos relativos a la justicia, que se imparta en su nombre. Vid.
op. cit., pgs. 22 y ss. Posteriormente contina la evolucin y se amplia el campo de accin de la figura.
Su control no se va a limitar a la judicatura, extendindose a la administracin.
3
El artculo 96 de este texto constitucional, derivado en gran medida de la convulsa situacin que sigui
a la guerra con Rusia, sealaba que el Parlamento debe, en cada sesin ordinaria, designar a un
jurisconsulto de probada ciencia y de especial integridad, en calidad de mandatario (ombudsman) del
Riksdag, encargado, segn las Instrucciones que ste le dar, de controlar la observancia de las leyes por
los Tribunales y funcionarios y de perseguir ante los Tribunales competentes, segn las leyes, a aquellos
que en el cumplimiento de sus funciones hayan cometido ilegalidades o negligencias por parcialidad,
favor o cualquier otro motivo. Estar sujeto, en todo caso, a las mismas responsabilidades y tendr los
mismos deberes que el Cdigo de Procedimiento prescribe para los acusadores pblicos. Vid. V. FAIRN
GUILLN, El Defensor del Pueblo -Ombudsman-, ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1982,
Tomo I., pg. 37. La Constitucin sueca de 1809 era un tpico producto de la poca poltica a la que nos
referimos, caracterizada por la configuracin del Estado a travs del principio monrquico. De esta
manera, el poder ejecutivo se atribua al Rey y a su Consejo, mientras que los Estados o Parlamento
determinaban los impuestos y compartan la capacidad legislativa con el Monarca. Por ello, el control de
los funcionarios y departamentos se atribuy a una doble figura; una nombrada y dependiente del Rey,
el Justitie-kansler, y otra nombrada por el Riksdag o Parlamento, esto es, el Justitie-Ombudsmannen.
1
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO ESPAOL
En sus albores, el Ombudsman aparece ligado al Rey, del que era Comisario Supremo
(Konungens Hgsta Ombudsmnnen). Este antecedente de la figura actual fue creado
por Carlos XII en 1713 para ejercer funciones generales de supervisin de la
administracin y, si fuera preciso, de enjuiciamiento de los funcionarios en casos de
delitos graves. En 1719 pas a llamarse Justitie-kansler (Canciller de Justicia). Se
trataba de un representante regio que tena por fin controlar a sus funcionarios en un
momento en que el poder ejecutivo y el judicial estaban en las mismas manos4.
4
M. PREZ-UGENA Y COROMINA, Defensor del Pueblo y Cortes Generales, Madrid, Congreso de los
Diputados, 1996, pg. 135.
5
V. FAIREN GUILLN, siguiendo a STEN RUDOLPH, op. cit., pg. 17, seala que en sus albores, la figura
del ombudsman aparece confundida con la del Comisario Supremo del Rey (Konungens Hgsta
Ombudsmnnen). Vid. V. FAIREN GUILLN, op. cit., pg. 35.
6
La comprensin de este problema en Suecia iba a dar lugar al nacimiento del moderno Ombudsman.
Vid. A. BEXELIUS, op. cit., pgs. 24 y ss..
2
Captulo I. LA APARICIN DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN Y SU EXPANSIN UNIVERSAL
propia e irrenunciable su carcter independiente de los sujetos a los que debe dirigir
su labor de control.
7
La explicacin de la originaria vinculacin del Ombudsman al Parlamento la encuentra A. PREZ CALVO
en el mtodo de trabajo del legislativo. El hecho de que la Constitucin sueca mantuviera en un
principio las sesiones quinquenales del Parlamento y posteriormente cada tres aos, es un dato decisivo
para comprender la necesidad funcional del Ombudsman. Vid. El Defensor del Pueblo, en Diccionario
del sistema poltico espaol, J. J. Gonzlez Encinar, Madrid, Ed. Akal, 1984, pg. 191.
8
Al respecto A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO seala que la actividad fiscalizadora del Justitie-
Ombudsamannen se ejercer sobre la Administracin, la Justicia e incluso sobre la Iglesia. Vid. op. cit.,
pg. 41.
9
LINDA C. REIF seala al respecto que la creacin de esta figura sueca en 1809 es percibida como el
momento del nacimiento del modelo contemporneo. En Introduction de la obra colectiva The
International Ombudsman Anthology; Select writings from the International Ombudsman Institute. Ed.
Kluwer Law International, The Hague, London-Boston, 1999, pg. XXIII.
10
As lo pone de manifiesto, entre otros, A. E. PREZ LUO, Los derechos fundamentales, ed. Tecnos,
Madrid, 1984, pg. 101. En contra de atribuir a la institucin el carcter de mandatario se muestra A.
GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO, que seala que el Justitie-Ombudsman es designado por el Parlamento,
pero al tiempo es perfectamente independiente de ste y, por supuesto, del Ejecutivo, y no se
encuentra sometido mas que a la ley. Sin embargo, esta caracterstica parece referida a un momento
posterior en la evolucin del Ombudsman. Vid. op. cit., pg. 41.
3
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO ESPAOL
Casi un siglo despus, una figura similar, pero evolucionada, fue creada en el resto de
las democracias nrdicas, en concreto en Finlandia en 1919, en Dinamarca en 1955 y
en Noruega en 1962.
11
Como consecuencia de la vinculacin entre Suecia y Finlandia, la institucin nacida en el primer pas se
extendi al segundo, que cre una figura similar en 1919.
12
M. PREZ-UGENA Y COROMINA, op. cit., pgs. 135-136.
4
Captulo I. LA APARICIN DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN Y SU EXPANSIN UNIVERSAL
El panorama era bien distinto en otros pases europeos. Con la creacin, en la poca
napolenica, de la jurisdiccin contencioso-administrativa francesa y su recepcin en
diferentes Estados, entre ellos el nuestro, la figura del Ombudsman no parece tener
encaje; sin embargo, ser retomada por determinadas constituciones modernas
partiendo de las caractersticas bsicas de los primitivos Ombudsman, pero adaptadas
a las transformaciones de los sistemas constitucionales y, por tanto, con funciones
renovadas.
13
Vid. V. FAIRN GUILLN, op. cit., pg. 38.
5
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO ESPAOL
14
En el Captulo VIII de este trabajo tendremos ocasin de desarrollar el estudio sobre los Informes
anuales y extraordinarios de los Defensores del Pueblo y su conexin con el principio de publicidad
parlamentaria y con la funcin de control propia del Parlamento.
15
Al respecto seala A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO que la composicin de la comisin parlamentaria a
la que desde los orgenes de la institucin sueca se atribuy la funcin de designar al titular era
cuidadosamente estudiada, ya que se trataba de evitar por todos los medios posibles que el Justitie-
Ombudsman sea un hombre de partido o que sea elegido gracias a la fuerza de un determinado
partido. Vid. op. cit., pg. 41.
6
Captulo I. LA APARICIN DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN Y SU EXPANSIN UNIVERSAL
Con este perfil renovado, la figura del Ombudsman ha sido recibida en un nmero muy
considerable de pases. En un primer momento, la institucin sueca se traslada a otros
pases nrdicos, como Dinamarca, que crea su Ombudsman nacional en la reforma
16
La caracterizacin de esta evolucin se desarrolla por L. DEZ BUESO, Los Defensores del Pueblo
(Ombudsmen) de las Comunidades Autnomas, ed. Senado, Madrid, 1999, pgs. 26-27.
7
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO ESPAOL
17
Sobre el Ombudsman dans, H. GAMMELTOFT-HANSEN y F. AXMARK (Ed.), The Danish
Ombudsman, en The Danish Ombudsman & Ministry of Foreign Affairs, Djof Publishing, Copenhague,
marzo, 1995. Tambin puede consultarse A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO, op. cit., pgs. 77-85.
18
Vid. L. DEZ BUESO, op. cit., pg 27-28.
19
J. L. CARRO FERNNDEZ-VALMAYOR, Defensor del Pueblo y Administracin Pblica, en Estudios sobre
la Constitucin Espaola; Homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterra, ed. Civitas, Madrid, 1991,
seala que esta expresin es atribuible ms bien al mbito anglosajn. Vid. pg. 2.671. Como seala E.
R. BARTLETT i CASTELL, El Sindic de Greuges, ed. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2001, pg. 24, con
esta expresin se pretende hacer referencia a una moda del Ombudsman.
8
Captulo I. LA APARICIN DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN Y SU EXPANSIN UNIVERSAL
en un gran nmero de sistemas jurdicos, de tal forma que hoy podemos encontrarla
en muchos Textos Fundamentales de pases constituidos sobre la base del principio
democrtico. As, el proceso de expansin de la figura del Ombudsman es hoy una
realidad consolidada.
20
R. JAMES, Private Ombudsmen and public law, Aldershot, Dartmouth, 1997, pg. 1.
21
Resulta ilustrativo el ttulo una monografa que hace alusin al carcter universal que actualmente
posee el Ombudsman; Roy Gregory y Philip Giddings, The Ombudsman in six continents, Amsterdam, IOS
Press, 2000.
9
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO ESPAOL
Una primera ola de creacin de instituciones de este tipo se dio en los pases de la
Commonwealth; sucedi en Nueva Zelanda (1962), Tanzania (1966), las provincias o
estados de Canad (1967), o en el propio Reino Unido (1967). Se trat de un fenmeno
relacionado con determinadas reformas en pases con tradicin democrtica, o con la
descolonizacin y la creacin de nuevas instituciones en otros. Slo quedaban al
margen de este fenmeno los pases con regmenes autoritarios, por razones obvias, y
tambin los iberoamericanos. Sin embargo, con la desaparicin del muro de Berln y
los consiguientes cambios constitucionales en los Estados del este de Europa, la figura
ha experimentado un considerable desarrollo y ya se encuentra presente en la propia
Federacin Rusa y en la mayora de los pases del antiguo Pacto de Varsovia22.
22
Pertenecen al European Ombudsman Institute pases como Polonia, Rumana, Eslovenia, Bosnia-
Herzegovina, o las antiguas Repblicas blticas.
23
Se seala que desde la Segunda Guerra Mundial, muchos (Estados) han seguido el ejemplo (de
creacin de Ombudsman), y hoy se puede encontrar esta institucin en la mayora de los pases,
exceptuando los de Centroamrica, Sudamrica y los regmenes comunistas. Vid. voz Ombudsman, en
V. Bogdanor (ed.), Enciclopedia de las Instituciones Polticas, ed. Alianza Editorial, Madrid 1991, pg.
495. Sin embargo, como sealamos anteriormente, esta afirmacin ha quedado desfasada. Hoy existen
instituciones equivalentes al Ombudsman en la prctica totalidad de los pases iberoamericanos, como
veremos. De hecho, existe una activa Federacin de Ombudsman iberoamericanos, denominada FIO
(Federacin Iberoamericana del Ombudsman), que rene al menos una vez al ao a un gran nmero de
instituciones. A ella pertenecen, entre otros, Argentina, Mxico, Puerto Rico, Per, Colombia,
Venezuela, Espaa o Portugal.
10
Captulo I. LA APARICIN DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN Y SU EXPANSIN UNIVERSAL
24
International Ombudsman Institute, Information Booklet, ed. 1997.
25
M. PREZ-UGENA Y COROMINA, op cit., pgs. 160-161.
11
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO ESPAOL
26
Las primeras son las resoluciones A/RES/63/169, de 18 de diciembre de 2008; A/RES/65/207, de 21 de
diciembre de 2010; y A/RES/67/163, de 20 de diciembre de 2012. La ms antigua es la A/RES/48/134, de
20 de diciembre de 1993. Sobre la materia, A. MLLER Y F. SEIDENSTICKER, Manual. El papel de las
Instituciones Nacionales de Derechos Humanos en el proceso de los rganos creados en virtud de los
Tratados de Naciones Unidas, Ed. Red de Instituciones Nacionales para la Promocin y Proteccin de los
Derechos Humanos del Continente Americano, CNDH de Mxico e Instituto Alemn de Derechos
Humanos, Mxico, 2008.
27
As lo sealan R. RIB, J. VINTR, e I. ARAGONS, El marco internacional de la institucin del
Ombudsman, , Ed. Sndic de Greuges de Catalua, Barcelona, 2014.
28
Ap. 4.1.1 de la Resolucin APCE 1959 de 2013.
12
Captulo I. LA APARICIN DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN Y SU EXPANSIN UNIVERSAL
concepto del Ombudsman. Para ello presta apoyo a sus miembros, fomenta la creacin
de nuevas instituciones con esta naturaleza y financia la investigacin, la capacitacin y
el intercambio de informacin29. Se organiza en seis secciones regionales30. Como
expresin de la enorme variedad de matices que existen entre las instituciones que lo
conforman, sus estatutos reconocen como su primer objetivo la inclusividad, definida
como el reconocimiento de la diversidad de las instituciones de Ombudsman, que son
reflejo de la diversidad de los pases y las regiones a los que sirven las distintas oficinas
de Ombudsman. Existen otras organizaciones internacionales que agrupan
Ombudsman y trabajan sobre temas que les conciernen, la mayor parte de carcter
regional31.
Como resalta L. C. Reif, en la mayor parte de los casos la figura del Ombudsman ha
actuado como un medio de desarrollo democrtico y de reformas para mejorar la
calidad del sistema de gobierno. A menudo ha sido una expresin derivada del
mandato de proteger los derechos humanos, algo que demuestra la progresiva
ampliacin de las funciones encomendadas a los nuevos defensores, que hoy
sobrepasan con creces las que describimos como propias de sus antecedentes32.
29
Estatutos del IOI, adoptados en la Asamblea General de Wellington, Nueva Zelanda, el 13 de
noviembre de 2012. www.theioi.org.
30
Europa, Caribe y Amrica Latina, Amrica del Norte, Asia, Asia-Pacfico y frica.
31
Entre ellas se encuentran el European Ombudsman Institute (EOI), la Federacin Iberoamericana del
Ombudsman (FIO), la Asociacin Asitica, la Asociacin de Ombudsman y mediadores de frica, la
Asociacin de Ombudsman y mediadores de la Francofona, la Asociacin de Ombudsman (britnicos e
irlandeses), o la Red Europea de Ombudsman (Unin Europea), adems de asociaciones o redes de
carcter sectorial, como la Red Europea de Ombudspersons para la Infancia (ENOC).
32
L. C. REIF, en Introduction, en L. C. REIF (Ed.), The International Ombudsman Anthology; Select
writings from the International Ombudsman Institute, Ed. Kluwer Law International, The Hague, London-
Boston, 1999, pg. XXV.
13
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO ESPAOL
33
M. OOSTING, The Ombudsman and his environment: a global view, en L. C. Reif, (ed.), The
International Ombudsman Anthology; Select writings from the International Ombudsman Institute.
Kluwer Law International, The Hague, London-Boston, 1999, pgs. 2-6.
34
As lo seala J. M. SNCHEZ SAUDINS, La insoportable levedad del ser: el Defensor de los Derechos
establecido en la Constitucin francesa, en Cuadernos de Derecho Pblico, 2008, n 34-35, pgs. 150-
151, que aade que el surgimiento de los Ombudsman portugus y espaol, y su posterior
generalizacin en Amrica Latina, han supuesto una evolucin desde el esquema clsico del
Ombudsman tradicional, volcado principalmente hacia la fiscalizacin de la Administracin. As lo
desarrolla este mismo autor en J. M. SANCHEZ SAUDINS, El Defensor del Pueblo, en J. RODRGUEZ-
ARANA MUOZ (dir.) y M. CALVO CHARRO (coord..) La Administracin Pblica espaola, Madrid,
14
Captulo I. LA APARICIN DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN Y SU EXPANSIN UNIVERSAL
a) El modelo escandinavo
Instituto Nacional de Administracin Pblica, 2002, pgs. 697-720; o tambin J. VARELA SUANZES-
CARPEGNA, La naturaleza jurdica del Defensor del Pueblo, en Revista Espaola de Derecho
Constitucional, 1983, n 8, pg. 79.
15
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO ESPAOL
Como seala Dez Bueso al definir la evolucin del Ombudsman sueco, origen del que
esta autora denomina modelo nrdico, la evolucin del sistema parlamentario
provoc que la institucin dejara de ser una simple mandataria de la Cmara para
comenzar a desplegar sus funciones de forma independiente y autnoma Este hecho
ha repercutido directamente en la auctoritas de la institucin, que ya no se
fundamenta en el carcter de longa manus del Parlamento, sino, precisamente, en su
naturaleza independiente del mismo. Los cambios en la administracin hicieron
disminuir las persecuciones penales y la labor del Ombudsman se centra en formular
recomendaciones a la administracin cuando se detectan irregularidades, aunque sus
orgenes como fiscal hacen que su recomendacin-crtica se dirija a menudo hoy da
contra funcionarios concretos, y que la independencia actual de los jueces respecto
del Ejecutivo haga que disminuya su control de las resoluciones judiciales, control que
es excepcional en la actualidad35, pero cuya posibilidad permanece.
35
L. DIEZ BUESO, op. cit., pg. 26
16
Captulo I. LA APARICIN DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN Y SU EXPANSIN UNIVERSAL
misma recaiga sobre una persona de reconocida solvencia moral y prestigio jurdico36.
El cargo dura cuatro aos y puede reelegirse a quin ya lo ha desempeado. El
Ombudsman puede ser removido por el Parlamento, a peticin de la Comisin
encargada de sus relaciones, cuando deje de contar con su confianza, aunque esta
posibilidad debe examinarse siempre a la luz de los principios que dieron lugar a su
nombramiento, sobre todo la independencia y el consenso. El rgimen de
incompatibilidades es muy exigente, para evitar una posible merma de la
independencia del titular. Adems, aunque no es formalmente necesario tener la
condicin de jurista, en la prctica casi todos los Ombudsman lo han sido37.
36
A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO, op. cit., pg. 43.
37
P. CARBALLO ARMAS, El Defensor del Pueblo. El Ombudsman en Espaa y en el derecho comparado,
Madrid, Ed. Tecnos, 2003, pgs. 69-70.
17
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO ESPAOL
Por tanto, la labor fiscalizadora del Ombudsman sueco se focaliza en los funcionarios
centrales y territoriales y en las personas que se encuentran vinculadas al ejercicio de
la autoridad pblica, incluyendo las quejas de los propios funcionarios derivados de su
relacin estatutaria o laboral. Pero tambin fiscaliza a los rganos judiciales, aunque
sin afectar a su independencia de actuacin. Incluso puede actuar contra las
resoluciones de las instancias superiores, como el Tribunal Supremo o el Tribunal
Supremo Administrativo, aunque de forma ms restringida, puesto que slo
interpondr acciones contar sus decisiones manifiestamente injustas y contrarias a las
leyes39.
38
A. BEXELIUS, Swedens guardians of law. The Ombudsman for civil affairs, en D. C. Rowat (dir.), The
Ombudsman: citizens defender, 1968, pg, 26. Citado por P. CARBALLO ARMAS, op cit., pg. 71.
39
P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pg. 73.
18
Captulo I. LA APARICIN DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN Y SU EXPANSIN UNIVERSAL
aportar sin excusa, salvo que se trate de un asunto que afecte a la seguridad nacional.
Tambin se pueden realizar actuaciones de oficio o sin previa queja, generalmente
como consecuencia del conocimiento de hechos investigables a travs de los medios
de comunicacin o por iniciativa propia mediante visitas o inspecciones a las
administraciones o a sus centros40.
40
P. CARBALLO ARMAS, op cit., pgs. 74-75.
41
A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO, op. cit., pg. 52.
19
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO ESPAOL
Este modelo tuvo una primera rplica en Finlandia a travs de su Constitucin de 1919,
que crea la figura del Ombudsman. El hecho de que se tratara de un pas con
importantes relaciones histricas con Suecia y una cultura jurdica e institucional
similar a la del pas antecedente de los Ombudsman propici en gran medida que la
naturaleza de ambas instituciones fuera muy similar43. Se crea un Ombudsman del
Parlamento (Eduskunman Oikeusasiamies), que ser nombrado por un periodo de
cuatro aos de entre personas distinguidas por sus conocimientos en Derecho.
Supervisar las actuaciones de los rganos jurisdiccionales y de las dems autoridades
de acuerdo con las instrucciones del Parlamento, al que debe presentar un informe
anual con su gestin, el estado de la administracin del Derecho y los defectos que
haya apreciado44.
42
L. C. REIF, The Promotion of the International Human Rights Law by the Office of the Ombudsman,
en L. C. REIF (ed.), The International Ombudsman Anthology; Select writings from the International
Ombudsman Institute, Ed. Kluwer Law International, The Hague, London-Boston, 1999, pg. 271.
43
Hasta la creacin del Ombudsman sueco, Suecia contaba en su seno con Finlandia. sta dej de
pertenecer a Suecia en 1809 como consecuencia de la derrota en la guerra con Rusia, de quien pas a
depender Finlandia con la forma de Gran Ducado. Con la independencia de 1917 se hizo posible la
creacin de una figura asimilable a la existente en Suecia.
44
M. PREZ-UGENA, op cit., pg. 43.
45
J. SDERMAN resume la historia y los problemas institucionales de la figura finlandesa en El
Ombudsman en Finlandia, 1993, Cuadernos de la Ctedra Fadrique Furi Cerol 2, Valencia,
Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad de Valencia, pgs. 97-104.
46
J. GONZLEZ PREZ, Nuevos sistemas de control de la Administracin Pblica, en Revista Espaola
de Derecho Administrativo n 22, 1979, pgs. 399 a 428.
20
Captulo I. LA APARICIN DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN Y SU EXPANSIN UNIVERSAL
Este fue el nico caso en el que podemos hablar de verdadero mimetismo. Las razones
que parecen explicar el retraso de la expansin del Ombudsman fuera de este mbito
territorial son la particularidad del sistema jurdico y administrativo de Suecia y al
evidente aislamiento fsico y cultural de los pases escandinavos47.
Sin embargo, despus de la Segunda Guerra Mundial, que trajo consigo nuevas
perspectivas en materia de derechos, en especial en los de carcter social, y un
crecimiento exponencial de las funciones y la dimensin del Estado y de la
administracin, muchos pases volvieron la mirada hacia estas figuras como posibilidad
para reforzar sus estructuras democrticas y la garanta de los derechos de sus
ciudadanos.
El primer pas que plasm este estudio con la creacin de la figura del Ombudsman fue
Dinamarca a travs de la Constitucin de 1953. La importante novedad que aporta la
creacin de la figura en este pas viene dada por la singularidad de su sistema jurdico
respecto del sueco. Dinamarca responda al modelo napolenico de configuracin
administrativa y por ello no prevea la clara separacin entre el Gobierno y la
administracin propia de Suecia48, que haca que la accin del Ombudsman se dirigiera
contra sta y sus principales agentes, los funcionarios, y no contra el Gobierno y sus
ministros. Por contra, en Dinamarca los responsables gubernamentales lo son tambin
de sus departamentos y por tanto el modelo de control y actuacin deba mudar de
forma sustancial.
47
D. C. ROWAT, El Ombudsman en el mundo, Ed. Teide, Barcelona, 1990, citado por P. CARBALLO
ARMAS, El Defensor del Pueblo, op. cit., pg. 37.
48
P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pg. 78.
21
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO ESPAOL
Por tanto, esta nueva figura surge en un contexto diferente al de sus orgenes y con
ello demuestra la capacidad de adaptacin del Ombudsman a diferentes mbitos, una
49
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 28. Esta autora cita como reciente y muy completo estudio que analiza
esta institucin desde diversas perspectivas la obra colectiva The Danish Ombudsman, H.
GAMMELTOFT-HANSEN y F. AXMARK (Eds.), en The Danish Ombudsman & Ministry of Foreign Affairs,
Djof Publishing, Copenhague, marzo 1995.
22
Captulo I. LA APARICIN DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN Y SU EXPANSIN UNIVERSAL
En la difusin del modelo de control que ofreca el Ombudsman a otros pases tambin
jugaron un papel importante el primer defensor dans, Stephan Hurwitz, y el
Ombudsman sueco de ese periodo, Alfred Bexelius, que por medio de numerosas
publicaciones y otro tipo de medios divulgativos expusieron con xito las ventajas de
contar con este tipo de instituciones51.
50
P. CARBALLO ARMAS cita al respecto a A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO, a R. PELLN GARCA o a D. C.
ROWAT, en op. cit., pg 77.
51
P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pg. 38.
52
P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pgs. 79-81.
23
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO ESPAOL
53
D. C. ROWAT, El Ombudsman, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1979, pg. 80, (traduccin de
The Ombudsman: Citizens Defender, de Eduardo Luis Surez, 1965, 2 ed. 1968, Londres); citado por
M. PREZ-UGENA Y COROMINA, op. cit., pg. 148. Sobre esta figura puede consultarse tambin A. GIL-
ROBLES Y GIL-DELGADO, op. cit., pgs. 89-99.
54
El Parliamentary Commissioner britnico se trata en F. STACEY, The British Ombudsman, Clarendon
Press, Oxford, 1971. Tambin puede consultarse A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO, op. cit., pgs. 101-120.
55
P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pg. 81.
24
Captulo I. LA APARICIN DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN Y SU EXPANSIN UNIVERSAL
Por contraste con lo sucedido con la figura danesa, las desviaciones en el caso
britnico respecto del modelo original sueco son notables, aunque estas desviaciones
merecen ser matizadas con precisin. Las principales novedades son la aparente
incardinacin de la institucin en el mbito administrativo -y no en el parlamentario-
debido a su nombramiento por la Corona a propuesta del Parlamento, que es la nica
56
As lo expone M. BASSOLS COMA, Consideraciones sobre los controles extrajudiciales de la
administracin en torno a la reforma del estatuto del Mdiateur francs, Revista de Administracin
Pblica, n 82, 1977, pg. 392.
57
Sir JOHN WHYATT (director of research), A report by Justice: The Citizen and the Administration; The
Redress of Grievances, Stevens & Sons, Ltd., London, 1961.
58
P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pg. 82.
59
Parliamentary Commissioner for the Administration Act, de 22 de marzo de 1967.
25
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO ESPAOL
60
P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pgs. 84 y 90-91.
61
H. FIX ZAMUDIO, La proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones
nacionales, Madrid, Ed. UNAM y Civitas, 1982, pg. 293.
26
Captulo I. LA APARICIN DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN Y SU EXPANSIN UNIVERSAL
fin de preservar para ellos las funciones que venan desempeando desde haca
tiempo62. Tambin pudo influir el miedo a una avalancha de quejas en un pas mucho
ms poblado que los que hasta ahora haban puesto en funcionamiento esta figura63.
62
P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pg 86.
63
Esta es la posicin de R. PELLN RIVERO, El Defensor del Pueblo, Legislacin espaola y Derecho
Comparado, en Informe, 3 edicin aumentada, Madrid, Servicio de Publicaciones de la Presidencia del
Gobierno, 1982, pg. 42. Por su parte P. CARBALLO ARMAS opina que ambas circunstancias confluyeron
a la hora de restringir el acceso, tanto la tradicin como el miedo al gran nmero de quejas. Cfr. op. cit.,
pg 87.
64
P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pgs. 87-88.
65
As lo cree V. FAIRN GUILLN, op. cit., pg. 149, que sostiene que no es un verdadero ombudsman de
acuerdo con el modelo definido en los pases escandinavos.
66
Esta es la posicin de J. M. ARTEAGA IZAGUIRRE, El Ararteko, Ombudsman del Pas Vasco en la teora y
en la prctica, Bilbao, Universidad de Deusto, 1994, pg. 29. A esta posicin se aproxima P. CARBALLO
ARMAS, op. cit., pg. 91, que si bien afirma que a pesar de todo se trata de un verdadero ombudsman,
tales deficiencias lo sitan en una posicin mucho ms debilitada en cuanto a sus posibilidades de
actuacin que las de los dems Ombudsmen.
27
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO ESPAOL
67
R. JAMES, op. cit. pg. 2.
68
D. C. ROWAT menciona Alaska, Colorado, Delaware, Florida, Illinois, Iowa, Kentucky, Louisiana, Maine,
Massachussetts, Michigan, Minnesota, Missouri, Montana, Nebraska, Nevada, New Jersey, New Mxico,
New York, North Carolina, Oregon, Pennsylvania, Rhode Island, South Carolina, South Dakota,
28
Captulo I. LA APARICIN DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN Y SU EXPANSIN UNIVERSAL
El Mdiateur francs se encontraba alejado de las figuras que hasta ahora hemos
examinado, puesto que, como sealaba Dez Bueso, supona un notable cambio en la
filosofa de la institucin69. La particularidad de mayor relieve vena dada porque la ley
francesa de 1973 a travs de la que se cre el Mdiateur atribua su nombramiento al
ejecutivo y lo incardinaba en ese mbito de una forma incuestionable, sin posibilidad
de matizacin, como sucede en el caso britnico. Por ello, su funcionalidad como
defensor del ciudadano se vio reducida; se le confiri nicamente la facultad de
mediar en los conflictos que se planteaban entre los ciudadanos y la administracin
utilizando la equidad como parmetro de juicio70. Adems, no exista la posibilidad de
acceso directo del ciudadano o de realizar actuaciones de oficio.
En Francia haba surgido un debate doctrinal con algunos elementos comunes a los
que tambin se daban en otros pases europeos, fundamentalmente la idea de la
Tennessee, Texas, Vermont, Wyoming, District of Columbia, Northern Mariana Island o Virgin Island. D.
C. ROWAT, op. cit., pgs., 23-29 y 259-267.
69
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 29.
70
Sobre la naturaleza y funcin del Mdiateur puede consultarse la monografa de B. MALIGNIER, Les
functions du Mdiateur. Travaux et recherches de lUniversit de Droit, dEconomie et de Sciences
Sociaux de Pars, Presses Universitaires de France. Pars, 1979.
29
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO ESPAOL
71
A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO seala que tal situacin se produjo en la presentacin de la obra de A.
LEGRAND LOmbudsman Scandinave. tudes compares sur le contrle de lAdministration. Citando a
Caldern de la Barca (el mejor alcalde, el Rey) sealaba que le meilleur Ombudsman, cest le Conseil
dEtat. A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO, op. cit., pg 158.
72
P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pgs. 92-93.
30
Captulo I. LA APARICIN DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN Y SU EXPANSIN UNIVERSAL
73
P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pg 94.
31
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO ESPAOL
El Mdiateur se separaba del modelo histrico nrdico en mayor medida que otras
instituciones aparecidas en el proceso de mundializacin del ombudsman, tal y como
se aprecia por algunas de las caractersticas que hemos descrito. La mayora de los
autores no admitan que pudiera asimilarse a un verdadero ombudsman; as lo seal
Bassols Coma, que reconoce que la figura del Ombudsman fue referencia o habra
ejercido una atraccin poderosa sobre la legislacin francesa, pero concluye que el
resultado final ha sido muy distinto o, si se quiere una copia deformada de aquel
(Ombudsman). Otros autores como Fairn Guilln o Snchez Saudins son claros al
expresar que el Mdiateur no es un Ombudsman74, o que las sucesivas
modificaciones de la figura no han sido suficientes para que pueda ser conceptuado
como un autntico ombudsman75. Por su parte, Carballo Armas seala que la figura se
encuentra depauperada respecto del modelo clsico, pero su trabajo se fue afirmando
entre los ciudadanos, sobre todo gracias a la publicidad general de sus informes, hasta
el punto de alcanzar con ellos un notable xitoy una enorme popularidad76. A pesar
de que casi todos los autores coincidan en que sus caractersticas, y sobre todo la
restriccin de sus funciones, hacan que no se pudiera englobar en la categora de los
74
V. FAIRN GUILLN, op. cit., pg. 149, en especial por su designacin gubernamental.
75
J. M. SANCHZ SAUDINS, La insoportable levedad del ser: el Defensor de los Derechos establecidos
en la Constitucin Francesa, Cuadernos de Derecho Pblico, n 34-35, 2008, pg. 154.
76
P. CARBALLO ARMAS, op .cit., pg. 101.
32
Captulo I. LA APARICIN DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN Y SU EXPANSIN UNIVERSAL
77
As lo opina, por ejemplo, M. PREZ-UGENA Y COROMINA, op. cit, pg. 151, que a su vez cita como
representantes de esta posicin a F. Astarloa Villena, C. Giner de Grado, M. Carrillo Lpez; y V. Fairn
Guilln.
78
Sobre el carcter del Mdiateur como antecedente claro del Defensor de los derechos y la
necesidad de conocer la anterior figura para comprender la nueva puede consultarse J. M. SNCHEZ
SAUDINS, op. cit., pg. 151-152.
79
El art. 71.1 de la Constitucin reformada seala lo siguiente: El Defensor de los derechos vela por el
respecto de los derechos y las libertades por parte de las administraciones del Estado, las colectividades
territoriales, los establecimientos pblico, as como de cualquier organismo que desarrolle un servicio
pblico o respecto del cual una ley orgnica le atribuya competencias.
De acuerdo con las condiciones previstas en la ley orgnica, cualquier persona que se considere
perjudicada por el funcionamiento de un servicio pblico o de un organismo referido en el primer
prrafo estar legitimada para acudir al Defensor de los derechos. Este podr actuar de oficio.
La ley orgnica definir las atribuciones y las modalidades de actuacin del Defensor de los derechos.
Determinar las condicionas en que pueda ser asistido por un rgano colegiado para el ejercicio de
algunas de sus atribuciones.
El Defensor de los derechos ser nombrado por el Presidente de la Repblica para un mandato de seis
aos no renovable, segn el procedimiento previsto en el ltimo prrafo del artculo 13. Sus funciones
sern incompatibles con las de miembro de Gobierno y con las de parlamentario. La ley orgnica
establecer las dems incompatibilidades.
El Defensor de los derechos dar cuenta de su actividad al Presidente de la Repblica y al Parlamento.
33
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO ESPAOL
80
J. M. SNCHEZ SAUDINS explica en un primer momento la denominacin se interpret como
acogedora de una terminologa impropia de la tradicin constitucional francesa y ms propia de la
doctrina alemana, por lo que fue sustituida por Defensor de los derechos del ciudadano. Sin embargo,
esta denominacin podra impedir el acceso de los extranjeros a la institucin, por lo que el nombre
finalmente escogido fue el de Defensor de los derechos, J. M. SNCHEZ SAUDINS, op. cit., pg. 158.
81
As lo creen Saudins, op. cit., pg. 159-160; o Catherine Tietgen-Colly, que seala que la remisin a lo
que disponga el legislador en cuestiones fundamentales de la figura, hasta el punto de entender que se
trata de un objeto volador no identificado (OVNI) que aparece en el cielo constitucional, Catherine
TIETGEN-COLLY, Le Dfenseur des droits: un OVNI dans le ciel constitutionel, en Petites affiches, n
254, 2008, pgs. 125 y ss.
34
Captulo I. LA APARICIN DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN Y SU EXPANSIN UNIVERSAL
82
Prueba de la clara influencia de nuestro Defensor del Pueblo en la nueva configuracin institucional
fue la comparecencia del entonces titular de la institucin espaola, Enrique Mgica, ante el Senado
francs en mayo de 2008, para dar cuenta de las caractersticas de ombudsman espaol.
83
A. ELVIRA PERALES, El Defensor de los derechos y otras garantas en Francia, en Revista General de
Derecho Constitucional, n 12, 2011, pg. 7. Para esta autora, la peculiaridad principal es que se le
atribuyen tres mbitos especficos: velar por los derechos del nio, la lucha contra las discriminaciones,
directas e indirectas, y la promocin de la igualdad, y vigilar el respeto de la deontologa por parte de las
personas que realizan actividades de seguridad. La regulacin y garanta de los derechos se ha visto
secundada por otra actividad del legislador, as en materia de biotica o en el mbito de las detenciones.
84
Por ejemplo, en Mxico, donde la institucin nacional se denomina Comisin Nacional de Derechos
Humanos.
35
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO ESPAOL
36
Captulo I. LA APARICIN DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN Y SU EXPANSIN UNIVERSAL
Aunque la realidad de las nuevas democracias tenga los elementos comunes sealados
no podemos olvidar que las precarias realidades sociales y polticas de muchos de los
Estados que englobamos en este concepto hacen que la labor institucional cotidiana
sea radicalmente diferente a la cualquier institucin de nuestro entorno. All la
situacin econmica y la debilidad institucional hacen que la mencin a la defensa de
los derechos humanos como principal labor del ombudsman cobre mayor
protagonismo, al tener que enfrentar de forma habitual graves conculcaciones de los
derechos humanos87.
El primer pas que comenz a perfilar este modelo de derechos fue Portugal. Su
Provedor de Justia se crea inmediatamente despus de la cada de la dictadura
85
Una monografa muy reciente sobre Derecho comparado con especial a referencia a Chile puede verse
en A. M. MOURE PINO, El Ombudsman, Dyckinson, Madrid, 2014, en la que trata la creacin de esta
figura en diversos sistemas y ordenamientos jurdicos como Suecia, Finlandia, Gran Bretaa, Francia y
Espaa; en el contexto latinoamericano y, finalmente, en Chile.
86
P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pg. 115. Este autor cita en este mismo sentido a L. SILVEIRA, El
Defensor del Pueblo en Portugal, Revista de Estudios Polticos (Nueva poca), n 60-61, 1988, pg. 668.
87
En este sentido se seala, por ejemplo, que en las regiones latinoamericanas ms conflictivas,
asoladas por guerras y conflictos internacionales, el Ombudsman puede colaborar como factor
importante de pacificacin. M. PREZ-UGENA Y COROMINA, op. cit., pg. 49. Cita esta autora en el
mismo sentido la obra colectiva El proyecto de Ombudsman en Amrica Latina. Cuadernos de
documentacin, Serie III, Cuestiones Iberoamericanas, n 1, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1986.
37
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO ESPAOL
La forma de entender la figura que acabamos de describir para el caso portugus es,
en gran parte, la recibida en Espaa. Se adoptan dos de sus aspectos novedosos, tanto
la previsin de adjuntos al Defensor (cooperantes relevantes, en el caso portugus),
como sobre todo la posibilidad de impugnacin ante la jurisdiccin constitucional; en
el caso de Espaa, tanto las normas con rango de ley (recurso de inconstitucionalidad)
como otros actos que conculquen derechos fundamentales (recurso de amparo)89. El
88
Sobre la inconstitucionalidad por omisin puede consultarse J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, La
inconstitucionalidad por omisin. Teora general. Derecho comparado. El caso espaol, Madrid, Civitas,
1998.
89
Al respecto P. CARBALLO ARMAS seala que probablemente es el prototipo de Ombudsman que
presenta ms similitudes con el Defensor del Pueblo espaol La existencia de ciertas analogas entre
38
Captulo I. LA APARICIN DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN Y SU EXPANSIN UNIVERSAL
resto de las previsiones institucionales tambin coinciden en gran medida. Este grado
de asimilacin no resulta extrao si tenemos en cuenta la cercana territorial y cultural
y sobre todo las coincidencias histricas y las motivaciones polticas derivadas de ellas.
El perfil novedoso del Defensor del Pueblo, que desarrollamos en el siguiente captulo,
en gran parte fue el adoptado en los pases iberoamericanos, que en muchos casos
han recibido en sus estructuras constitucionales la figura del ombudsman de forma
similar a la del Defensor del Pueblo e incluso la han denominado de igual manera o con
trminos similares90.
ambas instituciones, segn se desprende de de las previsiones legales contenidas en los textos de sus
respectivos estatutos, difcilmente podran ser consideradas en rigor como simples coincidencia
normativas. P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pg. 111. En esta misma lnea se manifiestan M. VERA
PADIAL, Notas sobre la adaptacin del ombudsman a los ordenamientos de las comunidades
autnomas, en Autonomes. Revista Catalana de Derecho Pblico, n 19, 1994, pg. 13.
90
La Federacin Iberoamericana del Ombudsman seala que el trmino Defensora del Pueblo es el
ms utilizado en castellano. En Amrica cuentan con esta denominacin el Defensor del Pueblo de la
Nacin Argentina, el Defensor del Pueblo del Estado Plurinacional de Bolivia, el Defensor del Pueblo de
la Repblica de Colombia, el Defensor del Pueblo de la Repblica de Ecuador, el Defensor del Pueblo de
la Repblica de Panam, el Defensor del Pueblo de la Repblica del Per, el Defensor del Pueblo de la
Repblica del Paraguay, el Defensor del Pueblo de la Repblica Bolivariana de Venezuela, La Institucin
Nacional de Derechos Humanos y Defensor del Pueblo de Uruguay, los Defensores del Pueblo
provinciales y municipales de Argentina, y el Defensor del Pueblo provincial de Montevideo.
Sobre el Ombudsman en Argentina puede consultarse J. L. MAIORANO, El Ombudsman. Defensor del
Pueblo y de las Instituciones Republicanas, 4 tomos, Ed. Macchi, Buenos Aires, 1999.
91
G. ARMIENTA CALDERN, El Ombudsman y la proteccin de los derechos humanos, Ed. Porra,
Mxico,1992, pg. 121.
39
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO ESPAOL
Tanto del tenor literal del precepto constitucional que lo regula como de la prctica
desarrollada por el Defensor del Pueblo a lo largo de estos aos se deduce que el
modelo de organizacin que se incorpora a nuestro ordenamiento parte del nrdico93.
Se trata de una institucin parlamentaria, pero que al tiempo mantiene, respecto de
las Cortes Generales, una clara independencia funcional. Su objetivo de control se
extiende a todas las administraciones, desde la estatal hasta la local e institucional,
incluyendo la autonmica. Para impulsar la fiscalizacin de su labor no se establece
cortapisa personal alguna, al preverse una legitimacin casi universal, que se
complementa con la posibilidad de iniciacin de quejas de oficio. Adems, la finalidad
ltima que se persigue con la creacin del Defensor del Pueblo tiene un doble carcter;
por un lado se pretende la solucin del problema individual que se trata en cada queja,
y por otro se persigue tambin un objetivo de ms amplio alcance, como la mejora
general de la problemtica que se trasluce del conocimiento de la queja individual y de
todas las que versen sobre la misma materia.
Pero junto a estas coincidencias con el modelo nrdico tambin se aprecian ciertas
diferencias con el mismo. Como ya apuntamos en el anterior captulo, el Defensor del
Pueblo configurado por la Constitucin espaola va ms all en su mbito de
atribuciones fundamentalmente debido la directa vinculacin de su labor con la
92
La FIO es una agrupacin que rene desde 1995 a los Defensores del Pueblo, Procuradores,
Proveedores, Raonadores (Razonadores), Comisionados y Presidentes de Comisiones Pblicas de
Derechos Humanos de los pases iberoamericanos de los mbitos nacional, estatal, autonmico o
provincial, segn declara la propia Federacin en www.portalfio.org.
93
As lo seala L. DIEZ BUESO, op. cit., pg. 31, matizando que, en concreto, se sigue el modelo dans.
40
Captulo I. LA APARICIN DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN Y SU EXPANSIN UNIVERSAL
promocin y defensa de los derechos de las personas, algo que hoy resulta comn,
especialmente en las instituciones creadas ms recientemente en las nuevas
democracias. Esta circunstancia es la que destaca por encima de cualquier otra en su
diferenciacin de los modelos que podemos denominar clsicos; en este sentido Dez
Bueso afirma que por encima de todas las diferencias normativas destaca una
decisiva: el Ombudsman se incorpora al sistema espaol con la misin principal de
defender los derechos del Ttulo I de la Constitucin, a cuyo efecto se le habilita para
supervisar la actividad de la Administracin pblica, algo que tiene su origen en la
institucin portuguesa del Provedor de Justia94.
Tambin desborda los lmites tradicionales por su amplia legitimacin ante el Tribunal
Constitucional. En primer trmino, se encuentra legitimado para promover recursos de
amparo (art. 161.1.b CE), lo que sin duda hay que conectar con la funcin de defensa
de los derechos del Ttulo I de la Constitucin que le atribuye el artculo 54 de la
misma. Ms relevancia tiene la legitimacin para la interposicin del recurso de
inconstitucionalidad (art. 162.1.a CE)95. Esta capacidad se encuentra
extraordinariamente limitada, por lo que la inclusin del Defensor del Pueblo entre los
legitimados para este tipo de iniciativas le atribuye una capacidad de gran
trascendencia, no slo desde la ptica del propio Defensor, sino fundamentalmente
para los ciudadanos, que encuentran en esta va la nica posibilidad de promover un
recurso de inconstitucionalidad96. No obstante, junto a esta posibilidad abierta al
ciudadano tambin se aprecian riesgos evidentes para la naturaleza independiente del
desarrollo institucional del Defensor del Pueblo, algo sin duda esencial. Lo subraya Dez
Bueso al destacar que esta legitimacin comporta un riesgo, al poner este
94
L. DEZ BUESO, op. cit., pg 31.
95
L. DEZ BUESO seala al respecto que otra importante diferencia entre la configuracin normativa del
Defensor del Pueblo y el modelo de Ombudsman nrdico es su legitimacin para interponer recursos de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional Esta legitimacin presenta un innegable inters y
ofrece un amplio margen de maniobra al Defensor. L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 32.
96
Esta cuestin es extensamente tratada por B. GONZLEZ MORENO, El Defensor del Pueblo y la
defensa constitucional del derecho de libertad ideolgica, religiosa y de culto, en J. Martnez-Torrn
(ed.), La libertad religiosa y de conciencia ante la justicia constitucional. Actas del VIII Congreso
Internacional de Derecho Eclesistico del Estado, Granada, 13-16 de mayo de 1997, Comares, Granada,
1998, pgs. 509-524.
41
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO ESPAOL
Otra caracterstica aadida del Defensor del Pueblo con respecto al modelo clsico es
el amplio desarrollo que ha tenido su funcin como controlador del ordenamiento y de
los efectos de su aplicacin. Como seala Dez Bueso, una de las principales diferencias
del Defensor del Pueblo con las instituciones del modelo nrdico es el intenso
desarrollo que ha dado a su funcin (del Defensor del Pueblo) de promover reformas
normativas98. Esto mismo se subraya tambin por Gil-Robles y Gil-Delgado, que aade
que la funcin de reforma normativa ha llevado al Gobierno a consultar a la institucin
a la hora de elaborar determinados proyectos de ley99. A travs del anlisis general de
los problemas objeto de las quejas, el Defensor del Pueblo tiene la oportunidad de
conocer si las normas reguladoras de la materia se pueden considerar justas, eficaces o
si responden a los parmetros constitucionales y a sus normas principiales. Y en el caso
de deducir algn desajuste puede promover su reforma e incluso la promulgacin de
nuevas normas.
97
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 32.
98
L. DIEZ BUESO, op. cit., pgs. 32-33.
99
A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO, La institucionalizacin del Ombudsman y sus alternativas, en
Seminario Regional sobre el Ombudsman, Ombudsman, democracia y derechos humanos, celebrado en
La Paz, 1 al 3 de octubre de 1991. La Paz, 1991, pgs. 25-26. Citado por L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 33.
42
Captulo I. LA APARICIN DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN Y SU EXPANSIN UNIVERSAL
supervisor del ordenamiento. As, a su labor ordinaria, el Defensor del Pueblo suma
una paralela labor de examen y reexamen normativo que resulta de una extraordinaria
trascendencia debido a la incursin que con ella realiza en el terreno normativo, sobre
todo de las normas con rango de ley, algo en principio reservado al Parlamento y al
Tribunal Constitucional, es decir, a quienes tienen atribuida la capacidad de crear
leyes, por un lado, y a quien tiene la capacidad de expulsarlas del ordenamiento, por
otro; al legislador positivo y al legislador negativo.
Cuando se trata de revisar las nuevas normas con rango de ley, el nico parmetro
ser, como es obvio, el bloque de constitucionalidad, y esta funcin tendr como lmite
temporal el correspondiente plazo del recurso de inconstitucionalidad (art. 33 LOTC);
pero cuando se trata de juzgar la adecuacin de otras normas a criterios ms amplios,
ambiguos e incluso opinables, como la justicia o la equidad, no existe lmite temporal y
el posicionamiento contrario a la norma del Defensor del Pueblo se puede dar en
cualquier momento, de manera permanente. No obstante, a la hora de aportar
criterios que concreten sus objeciones a las normas o a su aplicacin, el principal
parmetro a utilizar debe ser la adecuacin a los principios, valores y, en general, a
normas de la propia Constitucin, que son las que definen los criterios de justicia que
deben regir la convivencia.
100
Sobre este particular contexto, M. CONTRERAS CASADO, La Constitucin espaola de 1978 como
clausura de la guerra civil, Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al prof. Jordi Sol Tura,
Congreso de los Diputados, Madrid, 2008, pgs. 9-86.
101
C. L. REIF, International Human Rights and the Ombudsman Office, en C. L. REIF, (ed.) The
Ombudsman concept, IOI, Edmonton, 1995, pgs. 175-186. Citado por L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 164.
43
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO ESPAOL
44
Captulo II
LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL
OMBUDSMAN: EL DEFENSOR DEL PUEBLO
1
Sobre esta figura, F. PERGAMI, Sulla istituzione del defensor civitatis, Studia et documenta historiae
et iuris, 61, 1995, pgs. 413 y ss. Ya Santi Romano haba estudiado esta figura en la voz Defensor
civitatis, en Novsimo Digesto Italiano.
2
Estudia este precedente A. VIAS OTERO, Del tribunus plebis al defensor del pueblo (Ombudsman),
en La Ley: Revista jurdica espaola de doctrina, jurisprudencia y bibliografa, n 3, 1984, pgs. 942-949.
3
J. A. GONZLEZ-ARES, El Valedor do Pobo. Del Ombudsman sueco al Comisionado Parlamentario
gallego, Ed. Valedor do Pobo-Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pgs. 38-39. Seala este autor que
aunque no es un precedente directo, s es posible descubrir muchos paralelismos y analogas entre las
instituciones. Al defensor civitatis creado por Valentiniano I en 364 se le encomendaba la proteccin de
los habitantes de la ciudad, en especial de los ms humildes, frente a los funcionarios y las personas ms
poderosas. En este sentido cita el trabajo de A. VIAS OTERO, recogido en nota anterior.
4
M. PREZ-UGENA Y COROMINA, op. cit., pgs. 23-24.
45
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Los modernos ombudsman y, por tanto, tambin el Defensor del Pueblo, se vinculan
necesariamente a la evolucin histrica que conduce al Estado constitucional y en
ltimo trmino, hacia un sistema poltico democrtico, por lo que difcilmente puede
aceptarse la afirmacin de que las figuras sealadas constituyan precedentes directos
del actual ombudsman. En realidad, la caracterizacin contempornea del ombudsman
no la encontramos hasta la generalizacin del crecimiento del papel de lo pblico y del
Estado social en sus diferentes versiones, y hasta que se plantearon, de forma ms o
menos comn, las carencias de los mecanismos clsicos de control del poder ejecutivo,
en especial de los controles parlamentario y judicial. Es en ese momento cuando se
produce tanto la definicin actual del papel del ombudsman, incluyendo funciones que
no se haban dado hasta entonces, como la defensa de los derechos o la vigilancia de la
constitucionalidad de las leyes, y cuando se produce la expansin o la prctica
mundializacin de la figura6.
5
En este sentido se manifiesta F. ASTARLOA VILLENA, Una introduccin al Defensor del Pueblo, en
Cuadernos de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol 2, Valencia, Ed. Departamento de Derecho Constitucional
de la Universidad de Valencia, 1993, pg, 76.
En el mismo sentido se expresan J. DE ESTEBAN y P. J. GONZLEZ TREVIJANO, Curso de Derecho
Constitucional Espaol, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense de Madrid, Vol. II, pg. 359, quienes sealan que el Defensor de Pueblo es una novedad
en nuestro constitucionalismo, a pesar de que algunos autores han querido ver un cierto precedente en
el denominado Sahib-al- Mazalim de la Espaa musulmana y en el Justicia Mayor de Aragn. Tambin
V. FAIREN GUILLN, op. cit., vol. I, pg. 83-86, seala como un error haber entendido al Justicia Mayor
de Aragn como un antecedente del Defensor del Pueblo. Esta figura histrica no tiene ningn
contacto con los Ombudsmnnen. Por su parte, A. PEREZ CALVO, en Artculo 54, en la obra colectiva
Constitucin Espaola de 1978, tomo IV, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1984, pg. 500, seala
que la institucin creada por el art. 54 de la Constitucin es enteramente nueva en la historia del
constitucionalismo espaol, si bien es cierto que en el panorama histrico general de nuestra
organizacin jurdico-poltica aparecen figuras, como la del Justicia Mayor de Aragn, que ofrecen
algunos perfiles similares a los del Defensor del Pueblo. Al respecto puede consultarse tambin A.
VIAS OTERO, Del tribunus plebis romano al defensor del pueblo, citado. Especficamente sobre el
Justicia de Aragn puede consultarse BONET NAVARRO y otros, El Justicia de Aragn; Historia y Derecho
(Breve estudio introductorio), Zaragoza, 1985; o A. BAR CENDN, El Justicia de Aragn en el Estatuto de
Autonoma de 1982, en la obra colectiva Derecho pblico aragons. Estudios sobre el Derecho de la
Comunidad Autnoma de Aragn. Ed. Justicia de Aragn, Zaragoza, 1990.
46
Captulo II. LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN: EL DEFENSOR
DEL PUEBLO
6
F. L. DE ANDRS ALONSO, Nota crtica a J. A. Gonzlez-Ares, El Valedor do Pobo: del Ombudsman
sueco, citada, en Revista da Escola Galega de Administracin Pblica, Santiago de Compostela, EGAP,
pg. 201.
7
Tampoco los estatutos de autonoma que llegaron a ser aprobados bajo el perodo de vigencia de la
Constitucin de 1931 contenan la figura del ombudsman.
8
Al respecto, F. GARRIDO FALLA, Artculo 54, en Comentarios a la Constitucin, Ed. Civitas, Madrid,
1985, 2 ed., pg. 900, seala que se dio un consenso poltico en cuanto al establecimiento de la
institucin, aunque esta circunstancia llev a lo que considera una cierta indefinicin del precepto. (...)
Lo prueba la falta de discusin del tema en el Congreso y la falta de respuesta adecuada que los
portavoces de los grandes grupos polticos dieron en el Senado a las voces independientes, que, de vez
en cuando, pretendan precisiones, siquiera mnimas, sobre lo que se estaba aprobando. Este mismo
autor pone de manifiesto la evolucin experimentada por el precepto desde su redaccin originaria en
el Anteproyecto Constitucional hasta su redaccin definitiva.
9
Sobre las circunstancias histricas y su influencia en el proceso constituyente puede consultarse F.
RUBIO LLORENTE, La forma del poder (Estudios sobre la Constitucin), Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, pgs. 33 y ss. Este autor seala que la constitucin de 1978, que en el
47
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Adems, en ese momento era comn el pensamiento de que las garantas clsicas
planteaban carencias importantes para el ciudadano. Como seala Gil-Robles, el
Defensor del Pueblo hoy en da viene a hacer frente a tres grandes carencias, a tres
grandes problemas que el ciudadano se encuentra en su vida ordinaria y normal, las
tres directamente relacionadas con las necesidades en aumento derivadas del
crecimiento desmesurado del Leviatn, o, como expresa este autor, el conjunto de
administraciones sumamente interventoras, sumamente reguladoras de nuestra vida,
con las que estamos en choque o en relacin continua, que nos genera muchsimos
conflictos . Los medios tradicionales de enfrentarse a ello eran los recursos internos,
los controles externos o jurisdiccionales, y, finalmente, el control parlamentario10.
mbito jurdico es el trmino del rgimen franquista y su total negacin, est determinada por esta
circunstancia histrica. Todas las fuerzas polticas que participan activamente en el proceso
constituyente coinciden en el convencimiento, ms o menos vigorosamente proclamado, de que el
nico modelo utilizable para la organizacin poltica es el que ofrece la tradicin occidental y que dentro
de l (es necesario) garantizar a los ciudadanos la libertad.
10
A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO, Filosofa del Defensor del Pueblo, en El Procurador del Comn:
Defensor del Pueblo y Comunidades Autnomas, Cortes de Castilla y Len y Universidad de Valladolid,
1995, pgs. 24-25.
11
Ver al respecto la falta de utilidad del silencio positivo previsto en la ley 10/2013, de Inclusin social
de Galicia; Informe Anual del Valedor do Pobo de 2014, pgs. 525 y ss..
48
Captulo II. LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN: EL DEFENSOR
DEL PUEBLO
que la resolucin positiva no se plasma en una accin acorde con ella que haga
efectivo el derecho reconocido formalmente, lo que sucede en buena medida cuando
se trata de prestaciones de servicios pblicos12.
Abundando en esta idea La Prgola argumenta que como rgano de tutela del
ciudadano, el Ombudsman se inserta en las lagunas que inevitablemente existen en
todo sistema avanzado del Estado de Derecho. Tiene como funcin vigilar el
cumplimiento de la leyes por la administracin, pero el aspecto ms delicado y
comprometido de su tarea es la identificacin y denuncia de los abusos que comete
incluso cuando se encuentra en el mbito de lo legal, contra los que no habra ningn
otro recurso o remedio que no fuera el Ombudsman14. Seala este autor que la
institucin no supone necesariamente una ramificacin del control del Gobierno por
las Cmaras, sino que sirve, de hecho, para ensanchar la vigilancia de la actividad
ejecutiva efectivamente ms all del mbito en el que opera la responsabilidad poltica
del Gobierno en los sistemas parlamentarios. Si se quiere entonces situar el instituto
12
Esto sucede con muchos procedimientos de aplicacin de la Ley 36/2006, de promocin de la
autonoma personal y atencin a la dependencia. En muchos casos el reconocimiento del derecho a la
prestacin o el servicio no da lugar a su efectividad y los retrasos son ms que considerables, tal y como
consta en los informes de muchas instituciones. Por ejemplo, en el Informe Anual del Valedor do Pobo
de 2014, pgs. 556 y ss..
13
A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO, op. cit., pgs. 24-25.
14
A. LA PERGOLA, Ombudsman y Defensor del Pueblo. Apuntes para una investigacin comparada, en
Revista de Estudios Polticos, n 7, pg. 75.
49
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Por su parte, los controles directos que se ejercen por el Parlamento se diferencian en
buena manera de los que funcionaban en el pasado. Ahora, en la poca de la
motorizacin legislativa, las Asambleas apenas tienen tiempo para el problema del
ciudadano individual; ni siquiera las comisiones de peticiones abordan con
profundidad estos asuntos y por ello no llegan a tener una eficacia real 16. Adems,
debemos tener presente que el control ejercido por el ombudsman, aun a pesar de ser
realizado por comisin parlamentaria, de ninguna forma se puede identificar con el
control poltico que el Parlamento ejerce sobre el Gobierno, sino que es de otra
naturaleza17.
15
A. LA PERGOLA, op. cit., pg. 72.
16
A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO, op. cit., pgs. 25-26.
17
Sobre la responsabilidad poltica de los gobiernos puede consultarse J. A. PORTERO MOLINA, Artculo
17, en Comentarios al Estatuto de Autonoma de la Comunidad Autnoma de Galicia, J. L. Carro
Fernndez-Valmayor (dir.), Ed. Ministerio para las Administraciones Pblicas, Madrid, 1991, pgs. 199-
209.
18
A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO, op. cit., pg. 26.
50
Captulo II. LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN: EL DEFENSOR
DEL PUEBLO
El estado de opinin en favor del reforzamiento de los derechos y del control de los
poderes pblicos abon el surgimiento de instituciones con un marcado fin garantista,
lo que supuso la incorporacin de la denominada garanta orgnica en la Constitucin
de 1978. Se una a las que dems garantas que ordinariamente se venan conociendo
en los diferentes rdenes, las objetivas o institucionales y las subjetivas o
individuales19. Por tanto, el deseo de crear una Constitucin moderna y homologable
al resto de los textos constitucionales de los pases de nuestro entorno social y
jurdico20 condujo a un amplio consenso sobre la necesidad de instaurar sistemas de
control de carcter garantista que frenaran el exceso del poder estatal21.
19
Al respecto Vid. J. PREZ ROYO, Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1994, pgs.
294-296.
20
Sobre las circunstancias propias de la transicin poltica pueden consultarse R. MORODO, La transicin
poltica, ed. Tecnos, Madrid, 1984; o J. DE ESTEBAN y L. LPEZ GUERRA, De la dictadura a la Democracia,
ed. Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1979.
21
As lo seala M. PREZ-UGENA Y COROMINA, op. cit., pg 26. La especial relevancia concedida a las
garantas en la Constitucin se pone de relieve tambin en J. DE ESTEBAN y L. LOPEZ GUERRA, El
rgimen constitucional espaol, ed. Labor Universitaria, Barcelona, 1981, tomo I, pgs. 208 y ss.; o en A.
TORRES DEL MORAL, Principios de Derecho Constitucional Espaol, Tomo I, ed. Facultad de Derecho de
la Universidad Complutense, Madrid, 1992, pgs. 615 y ss.. Tambin E. R. BARTLETT i CASTELL, op. cit.
pg. 26, encadena la creacin del Defensor del Pueblo con la voluntat dels constituents daplegar els
mxims instruments de defensa dels drets i llibertats, desprs de tants anys destar-ne privats.
22
P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pg. 126.
51
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
A partir de ah los posicionamientos fueron arrojando luz sobre los matices que los
diferentes grupos queran aportar a la figura. El Grupo Socialista (enmienda n 391)
pretenda incorporar como misin propia del Defensor preservar la observancia de las
normas que regulan el funcionamiento de la Administracin pblica; el Grupo de UCD
intent perfilar las funciones del Defensor de Pueblo de forma claramente separada de
los rganos jurisdiccionales y el Ministerio Fiscal, cuyos mbitos no podr invadir
(enmienda n 779), aadi que todos los ciudadanos estn legitimados para dirigirse a
l con quejas o reclamaciones, y expres el carcter no decisorio del Defensor del
Pueblo cuando realiza las recomendaciones necesarias. El Grupo Comunista
23
As lo destaca F. GARRIDO FALLA, Artculo 54, en Comentarios a la Constitucin, Ed. Civitas, Madrid,
1985, 2 ed., pg. 900. Tambin P. CARBALLO ARMAS habla de espritu de consenso de los
constituyentes en este aspecto, en op. cit., pg. 126.
24
Para conocer los detalles fundamentales de los trabajos parlamentarios que llevaron a la definitiva
redaccin constitucional del artculo dedicado al Defensor de Pueblo puede consultarse, adems del
trabajo de P. CARBALLO ARMAS, citado, pgs. 125-133, entre otros, la obra colectiva Constitucin
Espaola: trabajos parlamentarios, Cortes Generales, Madrid, 1980; A. BAR CENDN, El Defensor del
Pueblo en el ordenamiento jurdico espaol, en El desarrollo de la Constitucin Espaola de 1978, M.
Ramrez (coord.), Ed. Libros Prtico, Zaragoza, 1982.
52
Captulo II. LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN: EL DEFENSOR
DEL PUEBLO
25
P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pg 129.
53
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
En el trmite en el Senado las enmiendas del Grupo de UCD y del Mixto (n 183, de
Pedrol Rius, del Grupo Mixto; n 199, de Gutirrez Rubio, del Grupo Mixto; y n 722,
del Grupo de UCD) insistieron en la necesidad de limitar las funciones del Defensor del
Pueblo al mbito de la administracin y de definir los lmites de su actuacin respecto
del Poder Judicial y sobre todo del Ministerio Fiscal, aludidos como otros rganos,
como en la enmienda n 722 (sin prejuicio de las funciones de otros rganos).
54
Captulo II. LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN: EL DEFENSOR
DEL PUEBLO
26
BOC de 28 de octubre de 1978. Este Dictamen de la Comisin Mixta del Congreso de los Diputados y el
Senado sera aprobado en Sesin Plenaria de 31 de octubre de 1978.
27
F. GARRIDO FALLA, op. cit., pg. 900.
28
En este sentido recuerda F. GARRIDO FALLA que el senador Pedrol pidi que se aadiese la frase
sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros rganos, aduciendo la justa preocupacin que le
produca el posible solapamiento de funciones con el Ministerio Fiscal (Diario de Sesiones de 31 de
agosto de 1978, pg. 2127. Intervencin en la Comisin Constitucional del Senado); que el Profesor
Ollero Gmez, recordando la distincin del profesor La Prgola, entre magistraturas de opinin y
accin judicial, pretendi que se trazasen lneas divisorias con las justicias constitucional y
administrativa (Diario de Sesiones del Senado de 31 de agosto, pg. 2129); y, en fin, que el profesor
Martn-Retortillo advirti que su grupo no poda votar un precepto que tal como est redactado es un
hbrido, que no se sabe a dnde va, es una institucin que se ha regulado de una manera tan aturullada
que, sin duda alguna, est condenada al fracaso (Diario de Sesiones del senado de 31 de agosto de 1978,
pg. 2129). Vid. F. GARRIDO FALLA, op. cit., pg. 900.
55
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
La definicin de la naturaleza jurdica del Defensor del Pueblo resulta muy variada en
la doctrina y es tributaria de los diferentes significados que en ella se atribuyen a los
conceptos o expresiones utilizados. Es comn la aceptacin del carcter
constitucional del Defensor del Pueblo32, algo derivado de la creacin y regulacin
inicial de la institucin en la propia Constitucin. De este concepto formal, pero sin
duda relevante y con importantes consecuencias materiales en su conformacin 33, en
29
Esta amplia remisin a lo que disponga el legislador es unnimemente destacada por los autores
franceses a los que alude SNCHEZ SAUDINS, quien, por su parte, hace mencin a esta circunstancia
mediante el elocuente ttulo de su trabajo, La insoportable levedad del ser: el Defensor de los Derechos
establecido en la Constitucin francesa, op. cit.
30
F. GARRIDO FALLA, op. cit., pg. 900.
31
A esta circunstancia parece aludir F. RUBIO LLORENTE, op. cit., pg. 70, cuando seala que la figura del
ombudsman se ha incorporado a la Constitucin como Comisionado para la defensa de los derechos
fundamentales, aunque la prctica seguida desde que la institucin inici su funcionamiento ha
alterado en alguna medida esta concepcin original.
32
P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pg. 140.
33
La primera y ms importante consecuencia deriva de la rigidez propia de la Constitucin, por la que,
para suprimir o reformar los rasgos bsicos de la institucin, sera necesario acudir a los medios de
reforma que establece la propia Constitucin, una primera consecuencia que se resalta por J. M.
56
Captulo II. LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN: EL DEFENSOR
DEL PUEBLO
SNCHEZ SAUDINS en relacin con la nueva institucin francesa, el Defensor de los Derechos,
instituida en el art. 71.1 de la Constitucin francesa reformada en 2008. Este autor seala que la
constitucionalizacin supone dotar al defensor de una superior estabilidad, a lo que aade que
tambin le proporciona una legitimidad especial, de la que no gozan las autoridades creadas y
reguladas extramuros de la Constitucin. Por otra parte, el solo hecho de su rango constitucional da al
Defensor de los Derechos un status y una legitimidad nicas, que podran permitirle asumir un papel
coordinador respecto al universo de autoridades administrativas independientes, como haba propuesto
el Comit Balladur, que, como sabemos, se posicion a favor de un tratamiento institucional muy
similar al del Defensor del Pueblo espaol. J. M. SNCHEZ SAUDINS, op. cit., pg. 159.
34
J. L. CARRO FERNNDEZ VALMAYOR, Las relaciones entre el Defensor del Pueblo y las figuras
autonmicas afines. Una propuesta de reflexin, en Revista de Estudios de la Administracin Local y
Autonmica n 243, 1989, pg. 528. En parecido sentido se pronuncia F. ASTARLOA VILLENA, El Defensor
del Pueblo en Espaa, pg. 35; o J. RUIZ-GIMNEZ, El Defensor del Pueblo como institucin
constitucional, como problema y como utopa, en Las Cortes Generales, vol. 1, Madrid, Instituto de
Estudios Fiscales, 1987, pg. 317, que, como expresa el ttulo, muestra su preferencia por la
denominacin institucin constitucional. Quiz porque Ruiz-Gimnez fue el primer Defensor del
Pueblo la institucin ha venido utilizando esta denominacin (institucin constitucional) de forma
habitual en sus comunicaciones.
35
J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, Defensor del Pueblo y Defensoras Autonmicas: reflexiones sobre sus
relaciones y posicin recproca, en Teora y Realidad Constitucional, n 26, 2010, pg. 261.
36
M. GARCA PELAYO, El status del Tribunal Constitucional, en Revista Espaola de Derecho
Constitucional n 1, Madrid, 1981, pgs. 13 y ss.
37
J. AGUILAR FERNNDEZ-HONTORIA, A propsito del Defensor del Pueblo: rasgos definidores de la
posicin jurdica de los rganos auxiliares, en Revista de Administracin Pblica, n 109, 1986, pgs. 16-
17.
38
P. BISCARETTI DI RUFFIA, Derecho Constitucional, Tecnos, Madrid, 1987, 3 ed., pg. 203.
57
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
su participacin en los asuntos identificados con la soberana estatal39, o por sus rasgos
fundamentales, que hacen que resulten imprescindibles en el sistema constitucional,
puesto que sin ellos se transformara radicalmente o incluso desaparecera. Adems,
presentan entre ellos una situacin paritaria, y sus rasgos definitorios y su rgimen
jurdico se establecen en la misma Constitucin40.
Ms comn resulta incluir a la institucin del Defensor del Pueblo en la categora de los
rganos estatales superiores y de dimensin o relevancia constitucional, en la
medida en que stos se caracterizan por estar regulados directamente por la
Constitucin41 para ser cauces de la expresin continuada, concertada y unitaria de
una parcela de la actuacin global del Estado42. De acuerdo con esa definicin, los
rganos estatales superiores previstos en nuestra Constitucin seran la Corona, las
Cortes Generales, el Tribunal Constitucional, el Consejo General del Poder Judicial, el
Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas y el Ministerio Fiscal,
y por el contrario se excluiran otras organizaciones tambin mencionadas en la propia
Constitucin, como los sindicatos, los partidos, las entidades locales, las Comunidades
Autnomas, los rganos administrativos, los juzgados y tribunales, las fuerzas armadas
u otras43.
Sin embargo, existe la extendida opinin de que entre este amplio elenco de rganos
directamente regulados por la Constitucin que son cauce de una parcela de la
actuacin estatal se dan diferentes posiciones jurdicas o de relevancia constitucional.
Entre los de mayor relieve constitucional se encontraran los rganos inmediatos, en
la terminologa acuada por Jellinek, cuya existencia es lo que determina la forma de
39
J. RODRGUEZ-ZAPATA Y PREZ, La Ley Orgnica del Consejo de Estado, en Cuadernos de
Documentacin del Instituto Nacional de Prospectiva, n 7, Madrid, 1980, pg. 41.
40
P. BARILE, Instituzioni di Diritto Pubblico, Padova, 3 ed.,1978, pgs. 118 y ss.
41
J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, op. cit., pg. 261.
42
Esta conceptuacin se construye por la doctrina italiana, que sintetiza A. PIZZORUSSO,
Organizzazione dei pubblici poteri, en Enciclopedia del Diritto, tomo XXXI, Giuffr editorial, Miln,
1981, pgs. 153-155.
43
As lo seala J. AGUILAR FERNNDEZ-HONTORIA, op. cit., pg. 11.
58
Captulo II. LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN: EL DEFENSOR
DEL PUEBLO
Por el contrario, los rganos mediatos del Estado, siguiendo de nuevo a Jellinek,
seran los caracterizados porque su situacin no descansa de un modo inmediato en
la Constitucin, sino en una comisin individual. Son responsables y estn
subordinados a un rgano inmediato, directa o indirectamente. Su actividad respecto a
la colectividad es siempre derivada. El cargo descansa en la ordenacin del Estado,
que trae consigo una divisin de competencia49.
44
G. JELLINEK, Teora General del Estado, Albatros, Buenos Aires, 1983, pg. 412.
45
C. MORTATI, Instituzioni di Diritto pubblico, Cedam, Padova, 1969, Tomo I, pgs. 180 y ss.
46
P. BISCARETTI DI RUFFIA, op. cit., pg 194.
47
P. BISCARETTI DI RUFFIA, op. cit., pg. 193.
48
G. JELLINEK, op. cit., pg. 415.
49
G. JELLINEK, op. cit., pg 422.
59
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
50
J. AGUILAR FERNNDEZ-HONTORIA, op. cit., pg. 65.
51
J. AGUILAR FERNNDEZ-HONTORIA, op. cit., pg. 66.
52
J. AGUILAR FERNNDEZ-HONTORIA, op. cit., pg 66.
60
Captulo II. LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN: EL DEFENSOR
DEL PUEBLO
funciones y las atribuya al rgano auxiliar, con lo que est otorgando a esa funcin y
al correspondiente rgano un papel decisivo en su entramado institucional 53.
Ello implica de forma fundamental que no pueda tenerse por buena una relacin
subordinada a la hora de definir las relaciones entre los rganos estatales superiores,
en concreto entre los rganos estatales y los auxiliares, sino que se trata de
atribuciones constitucionales para el ejercicio de funciones de forma independiente y
en razn de la delimitacin competencial de cada funcin. Por tanto, la
constitucionalizacin de los rganos auxiliares dejara de tratarse como una cuestin
meramente formal y pasara a ser algo con consecuencias de carcter principal, en
concreto que la misin institucional encomendada a esos rganos por la Norma
Fundamental no es otra que el ejercicio riguroso, objetivo e independiente de sus
atribuciones54.
Por tanto, los rganos auxiliares no lo seran de sus rganos constitucionales, o dicho
de otra forma, stos no tendran sus rganos auxiliares, sino que tendran su campo
de actuacin predeterminado por la Constitucin de acuerdo con criterios objetivos, lo
que hace imposible que la actuacin del rgano auxiliar est condicionada a la
disposicin, instrucciones, voluntad o deseos del rgano constitucional al que
supuestamente servira55.
53
J. AGUILAR FERNNDEZ-HONTORIA, op. cit., pg. 67.
54
J. AGUILAR FERNNDEZ-HONTORIA, op. cit., pg. 68.
55
J. AGUILAR FERNNDEZ-HONTORIA, op. cit., pg. 68.
61
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
entre el rgano constitucional y el auxiliar, puesto que en ese caso estaramos ante la
figura del rgano interno56. Por el contrario, todas las posiciones doctrinales que
niegan o ponen en duda el carcter de rganos auxiliares de los rganos superiores
que enunciamos lo hacen sobre la premisa de que aquella denominacin presupone
una relacin de jerarqua o define rganos mediatos del Estado, segn la
terminologa de la teora del Estado de Jellinek, caracterizados por la subordinacin a
un rgano inmediato; o de acuerdo con la Constitucin italiana y su enfoque
subjetivista, se caracterizaran por su dependencia y subordinacin de un rgano
constitucional. Y dado que esa no es la realidad de nuestra Constitucin, que
claramente se decanta por la independencia en el ejercicio de las funciones de los
rganos estatales superiores, entre ellos el Defensor del Pueblo, es claro que una
concepcin de los mismos como rganos auxiliares en el sentido apuntado debera
descartarse de forma clara, salvo que se matice en la forma que hemos venido
haciendo57.
Estos matices ya han sido expuestos en la concepcin doctrinal que elabora Aguilar
Fernndez-Hontoria, que adems de pretender establecer un criterio objetivo de
diferenciacin que conlleva el presupuesto del funcionamiento independiente de los
rganos auxiliares, relaciona la diferenciacin entre rganos constitucionales y rganos
auxiliares con la que a su vez existe entre los poderes del Estado y sus funciones. Si los
poderes estatales son las vas de ejercicio o desarrollo de la actividad poltica del
Estado, las funciones estatales son los cauces por los que se manifiesta la
actividad tcnica del mismo58. As, establece una doble correlacin entre los
56
J. VARELA SUANZES-CARPEGNA, op. cit., pg. 64.
57
Esa parece ser la posicin de M. PREZ-UGENA Y COROMINA, op. cit., pgs. 41 y ss. No obstante, su
elaboracin adolece de cierta ambigedad, puesto que, por una parte, parece afirmar que el carcter
auxiliar exige descartar la jerarqua o subordinacin (pg. 41), pero ms adelante seala que si bien
parte de la doctrina ha entendido que el Defensor del Pueblo es un rgano auxiliar, si observamos
detenidamente las razones que han llevado a algunos de estos autores a optar por esta alternativa,
vemos como a la concepcin del Defensor del Pueblo como rgano auxiliar se aaden una serie de
matices que vienen a variar el concepto inicial, acercndolo al de rgano de relevancia constitucional
(pg. 43).
58
J. AGUILAR FERNNDEZ-HONTORIA, op. cit., pg. 31.
62
Captulo II. LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN: EL DEFENSOR
DEL PUEBLO
poderes del Estado y los rganos constitucionales, por un lado, y las funciones
estatales y los rganos auxiliares, por otra59. Los rganos vinculados a los poderes
estatales sern los constitucionales, y los dedicados a las funciones estatales sern
los auxiliares, que desarrollarn esas funciones mediante la utilizacin o aplicacin
de una tcnica, unos conocimientos o una ptica especializada y singular en el
tratamiento de las cuestiones sometidas a su consideracin60.
Aplicando el contexto descrito hasta ahora, Carballo Armas afirma que el Defensor del
Pueblo es, por tanto, un rgano auxiliar de las Cortes Generales, ya que es el propio
Parlamento quien lo elige y cesa, y ante quien rinde cuentas de las actividades
realizadas61. Ello no va a significar que la esta condicin auxiliar respecto del
Parlamento conlleve jerarqua o subordinacin. Resulta claro que no existe paridad en
sus respectivas posiciones constitucionales debido a la preeminencia y a la posicin
principal del Parlamento; pero al mismo tiempo se descarta la existencia de una
posicin jerrquica, de dependencia o de mandato del Parlamento respecto del
Defensor del Pueblo, que se articula de forma independiente para el ejercicio de sus
funciones, desarrolladas segn su exclusivo criterio, razn por la que no se puede
considerar un rgano interno de las Cmaras. Esta posicin independiente se confirma
por la prohibicin del mandato imperativo o de recibir instrucciones de ninguna
autoridad (art. 6.1 LODP), y ,sobre todo, por su legitimacin para recurrir los actos ms
propios del Parlamento, las leyes (art. 162 CE; art. 29 LODP; y arts. 32 y 46 LOTC), sin
que su condicin de comisionado del mismo pueda condicionar esa labor.
59
J. AGUILAR FERNNDEZ-HONTORIA, op. cit., pg. 35.
60
J. AGUILAR FERNNDEZ-HONTORIA, op. cit., pg. 33.
61
P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pg 144.
63
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
62
J. AGUILAR FERNNDEZ-HONTORIA, op. cit., pg. 71.
64
Captulo II. LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN: EL DEFENSOR
DEL PUEBLO
Para la determinacin del correcto significado de la definicin del Defensor del Pueblo
como institucin de garanta resulta til el estudio de su significado histrico.
Siguiendo a Prez Royo, la nocin de garanta -o las garantas- se encuentra
directamente relacionada con la aparicin de los conceptos ms relevantes de la
Teora del Estado. Es la bsqueda de la seguridad el punto de partida para la aparicin
del concepto de garanta63. Debemos partir de la tradicional consideracin del estado
de naturaleza como el propio de los hombres libres e iguales en sentido puro, pero
que, sin embargo, anhelan el valor de la seguridad, puesto que algo que
necesariamente acompaa a ese estado es el conflicto violento y generalizado, la
guerra de todos, una tal guerra como la que tendra lugar entre cada hombre contra
cada hombre (Hobbes). Por ello, el objetivo principal y ms importante de los
hombres a la hora de unirse en sociedad y constituirse en lo que conocemos como
Estado ser vivir los unos entre los otros de manera cmoda, segura y pacfica,
disfrutando de sus propiedades (Locke), la seguridad particular o la propia
preservacin (Hobbes). Mediante el contrato social se pierde la libertad natural, pero
se gana la libertad civil y la propiedad de todo lo que se posee (Rousseau). Por
tanto, lo que se encuentra en el origen de ese contrato y, por tanto, tambin en el del
Estado es la garanta de la seguridad personal64. Para ello se concibe el concepto de
Estado, que ser el encargado de proporcionar seguridad a los hombres y convertir la
antigua libertad natural en libertad civil. De esta forma, el Estado ser el primer
garante o el presupuesto de todas las garantas que tratamos, relacionadas con la
seguridad de los individuos.
Pero al tiempo que el Estado se erige como solucin a los problemas de la seguridad se
aprecia con claridad que con su creacin surge un nuevo riesgo. Al contar con el
monopolio de la fuerza o ejercer la coaccin legtima se crea un ente que agrupa todo
el poder, lo que constituye una evidencia de grave riesgo. Se crea el gran Leviatn
63
J. PREZ ROYO, op. cit., pgs. 285 y ss.
64
J. PREZ ROYO, op. cit., pg. 287.
65
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
65
J. PREZ ROYO, op. cit., pg 287.
66
Tal y como seala J. PREZ ROYO, esta garanta poltica se encuentra en negativo en la Constitucin de
1812, como garanta frente al monarca, o en positivo en la de 1837, como afirmacin del rgimen
representativo. Pero en ambos se reduce a la divisin de poderes. J. PREZ ROYO, op. cit., pg. 288.
66
Captulo II. LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN: EL DEFENSOR
DEL PUEBLO
1869 lleva por rbrica de los espaoles y sus derechos y en l, a la garanta poltica
(la Constitucin y el Parlamento garantizan la libertad limitando el poder del monarca)
se suma ahora una garanta jurdica o individual (los individuos tambin promovern
sus propios deberes ante los tribunales)67.
67
Resulta muy ilustrativo el Dictamen de la Comisin de Constitucin, que seala citado por J. PREZ
ROYO que toda la obra poltica de las generaciones que nos han precedido ha sido una lucha
incansable por amparar la libertad baja las garantas que ofrece el rgimen parlamentario y que debiera
servir de inexpugnable baluarte a las invasiones del poder real. Su obra es en este punto un modelo que
las generaciones presentes deben recoger con respeto y trasladar a la nueva Constitucin, aunque
llevando al hacerlo la conviccin profunda de que la libertad, que no puede existir en verdad sin ese
mecanismo poltico, no se salva con las garantas que le da (exclusivamente) el sistema representativo,
ya que si durante mucho tiempo se ha podido creer con fundamento, sobre todo al salir de un sistema
de gobierno absoluto, que las Cortes, como representacin del pueblo, eran las nicas a quienes tocaba
velar por la conservacin del derecho y por el mantenimiento de la libertad individual, la experiencia
ha demostrado la insuficiencia del sistema ante las exigencias de la vida moderna. En sta es preciso que
el individuo tenga garantizados sus propios derechos, es preciso que la seguridad, la propiedad, la
libertad queden bajo el amparo inviolable de los tribunales de justicia, estimulados y vigilados a su vez
constantemente por ese mismo inters individual que nada fatiga ni detiene. Vid. J. PREZ ROYO, op.
cit., pgs. 290-291.
68
J. PREZ ROYO, op. cit., pg. 291.
67
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Este esquema es el que pasa a la Constitucin del 1978. En ella, las garantas pueden
clasificarse partiendo de la doble condicin de los derechos que protegen. Los
derechos son derechos subjetivos, pero tambin, y de una forma principal, elementos
constitutivos del orden objetivo de la comunidad poltica. As las garantas pueden ser
garantas subjetivas o individuales, o garantas objetivas o institucionales. Las primeras
son las que permiten al ciudadano reaccionar frente a las agresiones de sus derechos y
se identifican con las de carcter jurisdiccional. En Espaa se concretan en la judicial
ordinaria, que no se menciona como tal garanta por darse por sobreentendida, la
preferente y sumaria, y la de amparo ante el Tribunal Constitucional (art.. 53.2 CE). Por
su parte, las garantas objetivas o institucionales son las que obligan a los poderes
constituidos a comportarse de una manera determinada; entre nosotros son el control
de constitucionalidad de las leyes, la rigidez constitucional, y el principio de legalidad
de la regulacin de los derechos y la necesidad de que se respete su contenido
esencial.
Prez Royo clasifica la figura del Defensor del Pueblo en el mbito de las garantas y
individualiza la institucin calificndola como garanta orgnica, que resultara un
69
J. PREZ ROYO, op. cit., pg. 292. Como seala este autor, recurriendo a las palabras del art. 16 de la
Declaracin de Derechos del Hombre y el Ciudadano, podramos decir que las garantas constitucionales
son las que aseguran la garanta.
68
Captulo II. LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN: EL DEFENSOR
DEL PUEBLO
tertium genus que no se identifica por completo ni con las individuales ni con las
objetivas, puesto que es ambas a la vez.
70
Otros autores tambin hacen referencia al ombudsman como institucin de garanta en diferentes
trabajos. As, A. ELVIRA PERALES, El Defensor de los Derechos y otras garantas, op. cit.; o M.
RETUERTO BUADES, El Defensor del Pueblo, institucin de garanta no jurisdiccional del derecho
nacional y comunitario, en Revista de la Cortes Generales n 29, 1993, pgs. 7-20.
71
Sobre el Estado de partidos, el surgimiento de ese concepto, su constitucionalizacin y sus lmites
resulta ilustrativo M. GARCA PELAYO, El Estado de Partidos, Alianza editorial, Madrid, 1986.
69
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
72
M. RETUERTO BUADES, op. cit., pg. 19. Aade la autora que este instrumento de garanta
complementaria tiene una doble misin no slo la defensa de los derechos y libertades fundamentales
de la persona, sino tambin el control ordinario de las Administraciones pblicas, o lo que es lo mismo,
la mala administracin, que abre nuevas posibilidades de actuacin para definir lo que debe ser el
campo propio de actuacin del Ombudsman.
73
A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO, op. cit., pg. 26.
70
Captulo II. LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN: EL DEFENSOR
DEL PUEBLO
Desde esta perspectiva la institucin del Defensor del Pueblo suele identificarse como
ordenada a realizar una funcin que se limita a lo que hemos identificado como la
primera fase de la garanta, el control. Por ello, desde esa perspectiva Carballo Armas
no duda en calificarla como una institucin de control, al sealar que cuando el
Defensor del Pueblo supervisa las actividades de la Administracin, lo que persigue es
verificar si el comportamiento de la Administracin ha sido adecuado a unos
parmetros previamente establecidos (reconducibles a los trminos previstos en el
Ttulo I y al art. 103.1 de la Constitucin). Esta delimitacin dentro de la primera fase
de la garanta o del ejercicio de la funcin de control se afirma por este autor al
excluir de forma categrica que en puridad pueda considerarse una institucin de
garanta, puesto que esto slo se dara si en el supuesto de que el comportamiento de
la Administracin haya sido inadecuado, podra aplicar medidas sancionadoras. A
ello responde que es evidente que la institucin carece de potestad sancionadora
74
J. GARCA MORILLO, El control parlamentario del Gobierno en el ordenamiento espaol, Congreso de
los Diputados, Madrid, 1985, pgs. 43-44, citado por P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pg. 152.
71
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
75
P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pg. 154.
76
P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pg. 164.
77
J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, Defensoras del Pueblo en Espaa: una visin prospectiva, Universidad
de Alcal de Henares, 2014, pg. 28.
72
Captulo II. LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN: EL DEFENSOR
DEL PUEBLO
hacen referencia a otros medios de control ms difusos, como los que se relacionan
con la opinin pblica y los medios de comunicacin78.
78
P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pg 155.
79
A. LA PRGOLA, op. cit., pg. 72.
80
A. LA PRGOLA, op. cit., pg. 72. En este sentido resultan ilustrativos los ttulos de diferentes
monografas sobre la materia, como la de A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO, El control parlamentario de la
73
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Administracin (El Ombudsman), citada, o A. EMBID IRUJO, El control de la Administracin Pblica por
los Comisionados Parlamentarios Autonmicos, INAP, Madrid, 1988.
81
A. PREZ CALVO, Rasgos esenciales del Defensor del Pueblo segn la Constitucin y la Ley 3/1981, de
6 de abril, Revista de Derecho Poltico, UNED, n 11, 1981, pg. 70.
82
J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, Defensoras del Pueblo en Espaa: una visin prospectiva, citada, pg.
37.
74
Captulo II. LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN: EL DEFENSOR
DEL PUEBLO
83
J. M. SNCHEZ SAUDINS, El control parlamentario indirecto: el Defensor del Pueblo, en A. Palomar
Olmeda y M. Garcs Sanagustn (dirs.), La gestin de los fondos pblicos: control y responsabilidades,
Aranzadi, Cizur Menor, 2013, pg. 246.
84
P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pg. 147.
75
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Como ya sealamos, los derechos que son objeto de defensa por el Defensor de
Pueblo son todos los que se comprenden en el Ttulo I de la Constitucin, del arts. 10 al
55 de la misma, es decir, todos los derechos y deberes fundamentales, tal y como los
define la Constitucin en la rbrica del Ttulo I. Por ello, su mbito es muy amplio y
abarca los diferentes bloques de derechos reconocidos con diferente grado de
efectividad en ese Ttulo. Un primer grupo se recoge en la Seccin Primera, Captulo II,
del Ttulo I, de los derechos fundamentales y libertades pblicas, a los que debemos
aadir los derechos de los artculos 14 y 30.2 CE. Se trata de los protegidos al ms alto
nivel, puesto que pueden dar lugar, en caso de contravencin, al recurso preferente y
sumario ante los tribunales ordinarios y al recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional (art. 53.2 CE). El segundo grupo lo conforman los derechos de la Seccin
Segunda del Captulo II del Ttulo I, que trata de los derechos y deberes de los
ciudadanos, para los que se prev la garanta jurisdiccional, aunque no la del
procedimiento preferente y sumario o la del recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional, la reserva de ley, y la posibilidad de promover recursos de
inconstitucionalidad (art. 53.1 CE). En un ltimo grupo se encontraran los llamados
principios rectores de la poltica social y econmica, ubicados en el Captulo III del
Ttulo I, que, de acuerdo con el art. 53.3 CE, slo podrn ser alegados ante la
Jurisdiccin ordinaria, de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen,
lo que supone otorgarles una menor entidad de garantas si se comparan con las
previstas para los otros dos grupos. Como sealan diferentes autores, no se ofrece una
garanta adecuada para este grupo de derechos, en el que se incluyen gran parte de los
llamados derechos econmicos, sociales o culturales, por lo que se califican como
pretensiones jurdicas85.
85
M. PREZ-UGENA Y COROMINA, op. cit., pg. 61, cita en este sentido la posicin de J. L. CASCAJO
CASTRO, La tutela constitucional de los derechos sociales, Centro de Estudios Constitucionales (Serie
Cuadernos y Debates), Madrid, 1988, pgs. 29 y 49), que siguiendo a MLLER seala que las
Constituciones de inspiracin occidental no han logrado establecer los procedimientos adecuados para
76
Captulo II. LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN: EL DEFENSOR
DEL PUEBLO
Uno de los hitos de mayor trascendencia del siglo pasado ha sido el definitivo
reconocimiento en los textos internacionales y en una gran parte de las Constituciones
de las exigencias bsicas relativas a la dignidad, la libertad y la igualdad de las
personas. As, un significativo nmero de ordenamientos estatales y de convenios
internacionales han consagrado la vigencia universal de derechos que el ser humano
posee por su propia naturaleza, y que, por tanto, son previos a la mera labor de
reconocimiento que realizan las organizaciones internacionales o los procesos
constituyentes de los diferentes Estados. Son los derechos humanos o los derechos del
hombre.
la realizacin de la dinmica de los derechos sociales, y los califica como pretensiones jurdicas frente
a los poderes pblicos.
86
A esta forma conceptual se llega a travs de un elemento lingstico muy caracterstico, puesto que en
ingls, la palabra right hace referencia por igual tanto a lo que es adecuado en el sentido moral como a
lo que en espaol conocemos como derecho subjetivo.
77
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Desde el concepto de los derechos morales es fcil realizar un enlace histrico con la
tradicin iusnaturalista, muy arraigada en la filosofa y la ciencia del Derecho en
Espaa. Y as, tal y como expresa Prez Luo, si con la expresin derechos morales se
quiere significar la confluencia entre las exigencias o valores ticos y las normas
jurdicas, lo nico que se hace en el fondo es afirmar uno de los principales rasgos
definitorios del iusnaturalismo (...). Por tanto, cualquier intento de cifrar la
fundamentacin de los derechos humanos en un orden de valores anterior al derecho
positivo, es decir, preliminar o bsico respecto de ste, se sita, consciente o
inconscientemente, en una perspectiva iusnaturalista87.
Por tanto, los derechos humanos se identifican con aquellas atribuciones que
corresponden a la persona por el mero hecho de serlo. Su origen en el orden de las
ideas se remonta a movimientos filosficos medievales tales como el iusnaturalismo, o
incluso anteriores, como es el caso de la doctrina estoica, que afirmaba la unidad
universal de los seres humanos, o tambin la doctrina cristiana de la igualdad esencial
de todos los hombres, hechos a imagen y semejanza de Dios88. Estos criterios del
pensamiento antiguo tenan por fin el establecimiento de un rgimen de
comportamiento suprapositivo o supralegal, que, al menos en el plano terico,
limitaba la capacidad de los gobernantes en el ejercicio del poder, deslegitimndolo en
caso de contravencin. En este marco filosfico, Santo Toms de Aquino postulaba la
necesidad de someter el derecho positivo al derecho natural, ste ltimo deducido de
la expresin de la naturaleza racional humana. De esta manera se concreta la idea del
derecho natural, un orden situado en una posicin de jerarqua con respecto al
derecho vigente en cada momento histrico y que, por tanto, condicionaba la
aplicacin de ste y tambin la obediencia de las personas al mismo, llegando incluso a
abrir las puertas al derecho a la legtima defensa o a la resistencia en los supuestos en
87
A. E. PEREZ LUO, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin, Ed. Tecnos, Madrid, 1986,
pgs. 179 y ss.
88
A. E. PEREZ LUO, Los Derechos Fundamentales, Ed. Tecnos, Madrid, 1993, pg. 30.
78
Captulo II. LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN: EL DEFENSOR
DEL PUEBLO
que una persona o un pueblo viesen violados los derechos naturales que les son
propios.
89
A. TRUYOL Y SERRA, Los derechos humanos, ed. Tecnos, Madrid, 1994, pg. 14.
90
A partir de la Reforma, la idea de tolerancia sigue caminos distintos entre los pensadores catlicos y
los protestantes, pero desde la concepcin del Estado de la poca ilustrada, es posible apuntar
elementos comunes entre las medidas de tolerancia de los territorios catlicos, como Austria, y los
protestantes, como Prusia. Sobre esta perspectiva, cfr. MARA J. ROCA, La tolerancia en el Derecho, Ed.
Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Madrid, 2009.
91
Resume esta evolucin Ch. STARCK, Races histricas de la libertad religiosa moderna, en Revista
Espaola de Derecho Constitucional, n 47, pg. 15. Seala este autor que la divisin de la fe a causa de
la Reforma y la posterior extensin de las confesiones y las sectas experiment un largo proceso de
evolucin, que se desarroll de modo desigual en cada Estado y que condujo a la quiebra de la unidad
entre poder secular y religin. El Estado, que debe garantizar la paz entre sus ciudadanos, estaba, a la
larga, obligado a gobernar con tolerancia religiosa, y a dejar que los ciudadanos practicasen entre s esta
tolerancia.
La imagen que mejor refleja este cambio ideolgico fue la reaccin contra la ejecucin de Servet, que
dio lugar a un acusado rechazo de las persecuciones religiosas, con Sbastien Castellio como figura
destacada en la denuncia de las mismas, junto con Bodino, Grocio, los hugonotes franceses y los
cuqueros. Sobre la importancia del avance de la tolerancia en materia religiosa para el reconocimiento
de los derechos humanos tambin puede consultarse A. TRUYOL Y SERRA, op. cit., pgs. 14-17.
79
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
92
En las X Jornadas de Coordinacin entre Defensores del Pueblo espaoles, celebradas en Barcelona el
ao 1995, los ombudsman tuvieron ocasin de debatir sobre esta materia en el marco de la Ponencia
denominada La tolerancia como valor al servicio de los derechos humanos, elaborada por C.
MONTERO RODRGUEZ. Vid. X Jornadas de Coordinacin entre Defensores del Pueblo, Ed. Sndic de
Greuges, Barcelona, 1995, pgs. 27-79.
93
Ch. STARCK, op. cit., pg. 15, seala al respecto que el deber estatal de procurar la paz fue facilitado
y, en el fondo, solamente fue posible a travs de la Ilustracin, que es un producto filosfico de la
divisin de la fe. La relativizacin ilustrada de las confesiones religiosas interioriz a stas, al mismo
tiempo que seculariz las tareas de competencia estatal.
94
En este mbito doctrinal destacaron personalidades como las de LOCKE, VOLTAIRE, MONTESQUIEU,
PAYNE Y JEFFERSON.
95
A. E. PEREZ LUO, Los Derechos Fundamentales, op. cit., pag. 29. Este autor seala que el trmino
derechos fundamentales, droits fondamentaux, aparece en Francia hacia el ao 1770 en el marco del
movimiento poltico y cultural que condujo a la declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano,
en 1789.
80
Captulo II. LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN: EL DEFENSOR
DEL PUEBLO
el viejo continente y dar forma a sus procesos constituyentes96. Tal y como sealamos,
estas complejas circunstancias histricas traen su causa de anteriores movimientos
filosficos. No obstante, al no darse en ningn momento un reconocimiento claro de la
efectividad del conjunto de derechos de los hombres, los planteamientos del derecho
natural no haban sido hasta entonces ms que meras declaraciones de principios. Por
el contrario, las declaraciones americanas (1776) y francesa (1789) convierten por fin al
ser humano en ciudadano por medio del reconocimiento estatal de unos derechos
inherentes a esa condicin; otra cosa ser, como veremos, su virtualidad, es decir, su
incardinacin en el sistema legal y por tanto su garanta, aspecto que abordamos ms
adelante.
96
Sobre las revoluciones americana y francesa y sus importantes consecuencias en este y en otros
terrenos jurdicos y polticos resulta de necesaria consulta R. L. BLANCO VALDS, El valor de la
Constitucin, Ed. Alianza Editorial, Madrid, 1994, pgs. 83-291.
97
En este sentido, seala J. PREZ ROYO que es cierto que muchos siglos antes de la Revolucin se hace
uso del trmino derechos o libertades en casi todos los pases europeos (...). Ahora bien, (...) los
trminos no se refieren a derechos individuales de todos los habitantes del territorio, sino nicamente a
los derechos, libertades o, por mejor decir, privilegios de una parte de ellos. El concepto de
derecho es un concepto particular, que singulariza a un determinado sector de la poblacin y lo
diferencia de otro. No se trata, por tanto, de un concepto general que se predica de toda la poblacin
sin distinguir entre unos individuos y otros, sino de un instrumento de desigualdad y de jerarquizacin
poltica de la comunidad. Tales derechos y libertades se enmarcan dentro de los llamados
Herrschaftsvertrge, esto es, dentro de los pactos suscritos por el monarca y los estamentos del reino,
mediante los cuales a cambio de determinadas prestaciones de tipo econmico dichos estamentos vean
reconocidos y asegurados determinados derechos de tipo corporativo. No es el individuo el titular del
derechos, sino el estamento o la corporacin de la que el individuo forma parte. Vid. J. PREZ ROYO,
op. cit., pg. 205.
81
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
A la idea natural de los derechos se unen las teoras contractualistas de Hobbes, Locke
y Rousseau, que parten de la base de un hombre libre que debido a la lucha
permanente de los unos contra los otros se ve abocado a la creacin del Estado a
travs del contrato social99. Por ello, partiendo de la existencia natural de los derechos
de los hombres y del carcter artificial del Estado, los derechos a los que el ser humano
renuncia debido a la creacin del propio Estado deben ser nicamente los
estrictamente necesarios100. Y en este proceso de reduccin, los derechos del hombre
no deben considerarse disponibles, al tratarse de conceptos previos a cualquier
organizacin poltica creada artificialmente por el hombre. De esta forma, lo nico que
le cabe al Estado en lo referente a los derechos fundamentales es el reconocimiento
de los mismos. Estos son los planteamientos de principio que tienen presentes los
redactores de la declaracin francesa y tambin los responsables de las declaraciones
americanas de derechos.
98
El estudio de las normas de ese momento histrico anterior al Estado constitucional se suele
identificar como Historia de Derecho, expresin que, por lo sealado, resulta inadecuada.
99
Sobre este punto puede consultarse J. PREZ ROYO, Introduccin a la Teora del Estado, ed. Blume,
Barcelona, 1980, pgs. 138 y ss.
100
J. PREZ ROYO, Curso, op. cit., pgs. 206-207.
82
Captulo II. LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN: EL DEFENSOR
DEL PUEBLO
miembros del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y deberes; a fin de que
los actos del poder legislativo y los del poder ejecutivo, al poder ser comparados a cada
instante con el fin de toda institucin poltica, sean ms respetados; a fin de que las
reclamaciones de los ciudadanos, fundadas ahora en principios simples e
incontestables, tiendan siempre a la preservacin de la Constitucin y a la felicidad de
todos. En consecuencia, la Asamblea Nacional reconoce y declara, en presencia y bajo
los auspicios del Ser Supremo, los siguientes derechos del hombre y del ciudadano
()101. Por su parte, la Declaracin de Derechos del Estado de Virginia, de 1776,
manifiesta que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e
independientes y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran en un
estado social, no pueden privar o desposeer a su posteridad mediante ningn contrato;
concretamente el disfrute de la vida y de la libertad, con los medios de adquirir y poseer
propiedad y perseguir y alcanzar la felicidad y la seguridad.
101
Adems del estudio clsico de JELLINEK (Die Erklrung der Menschen und Brgerrechte) publicado en
Berln en 1895, debe mencionarse el trabajo de Giorgio DEL VECCHIO, La dclaration des droits de
lhomme et du citoyen dans la Rvolution franaise: contributions lhistoire de la civilisation
europenne, Librairie gnrale de droit et de jurisprudence, Paris, 1968; Stephane Rials (ed.), La
dclaration des droits de lhomme et du citoyen, Hachette, Paris, 1988.
83
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
A pesar del avance reseado, para asistir al proceso de conversin de los derechos
naturales en derechos constitucionales debemos esperar a un momento posterior: la
aprobacin de la Constitucin Federal de los Estados Unidos103. En la Convencin de
Filadelfia en ningn momento se hizo referencia a la necesidad de una declaracin de
derechos o de mencionarlos en el texto constitucional. Y la razn de esta postura era
muy sencilla en el plano terico. La reserva de derechos de los individuos poda tener
sentido en un pas como Inglaterra, donde el origen del Gobierno es oscuro, como dira
James Iredell, pero no en el caso de los nacientes Estados Unidos de Amrica. En ellos
el origen del poder se encuentra en el pueblo, a travs del ejercicio de la soberana
popular. Y si el pueblo es la fuente de todo ese poder, debe considerarse absurda
cualquier reserva del poder en forma de declaracin de derechos104. El Federalista
razonaba esta posicin ante la soberana popular y los derechos fundamentales de la
siguiente forma: un Bill of Rights, ... de acuerdo con su primitiva significacin..., no es
de aplicacin a una Constitucin que se funda expresamente en el poder del pueblo y
que es simplemente ejecutada por sus representantes y servidores. Aqu, en trminos
estrictos, el pueblo no cede nada, y puesto que retiene todo, no tiene necesidad de
reservas especficas105.
102
J. PREZ ROYO, op. cit., pg. 208.
103
J. PREZ ROYO, op. cit., pgs. 208-211.
104
J. PREZ ROYO, op. cit., pg. 210.
105
Citado por J. PREZ ROYO, op. cit., pg. 209. El mismo autor seala que los Anti-federalistas
defendan, por el contrario, que el Parlamento era soberano y que por tanto el nico lmite para el
mismo son los derechos reconocidos en la Bill of Rights. Se deba hacer una reserva expresa de los
derechos indisponibles. Como dijo James WINTHROP, que cita el mismo autor, una asamblea legislativa
tiene un derecho inherente a alterar el common law, cualquiera de sus principios que no estn
expresamente consignados en la Constitucin. En consecuencia, cualquier sistema que establezca un
poder legislativo, sin una reserva expresa de los derechos de los individuos, entrega todo el poder en el
terreno de la legislacin al gobierno. Contina J. PREZ ROYO sealando que en este debate se
enfrentarn los dos principios relevantes para resolver el problema: el principio de legalidad y el
principio de constitucionalidad, argumentados en trminos de soberana parlamentaria versus soberana
popular.
84
Captulo II. LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN: EL DEFENSOR
DEL PUEBLO
Sin embargo, no sera esta la posicin que finalmente se reflej en la Constitucin, que
en ltimo trmino dio cabida a una visin ciertamente ms realista de la disyuntiva. La
presin en pos de la garanta constitucional de los derechos sirvi para que finalmente
stos se incorporaran a la Constitucin por la va de las diez primeras enmiendas106.
Con ello se propici el cambio de naturaleza que anunciamos, esto es, los derechos
naturales propios de las personas pasan a ser, a partir de ese preciso instante,
derechos constitucionales que van a caracterizarse por su directa aplicacin y por su
indisponibilidad por parte del Poder Legislativo, que en este aspecto se somete al
control del Poder Judicial (judicial review of legislation)107.
106
Curiosamente se produjo un debate en cierto modo similar en el seno de la Unin Europea con
motivo de la aprobacin de la Carta de Derechos de la misma, aunque en este caso las discrepancias
tenan ms que ver con las diferentes visiones del proceso de unidad europea que con el
reconocimiento de la necesidad de dar virtualidad constitucional a los derechos fundamentales, que ya
se recogen al ms alto nivel en cada una de las Constituciones de los Estados miembros.
107
Sobre la afirmacin de la judicial review a travs de la sentencia del Juez Marshall en el caso Marbury
v. Madison pude consultarse R. L. BLANCO VALDS, op. cit., pgs. 143 y ss.
85
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
en EE.UU. Por ello, los derechos en la Europa de este tiempo sern derechos legales,
no derechos constitucionales, tal y como seala Prez Royo108.
Hay que esperar al periodo de entreguerras para ver por fin afirmado en Europa el
principio de la soberana popular, lo que ocurri en constituciones tales como la de la
Espaa republicana, la austriaca o la alemana. En ellas, los derechos se caracterizan
por su constitucionalizacin, pasando por ello a ser indisponibles para el legislador109.
Estos derechos se denominaran fundamentales desde que la Constitucin de Weimar
acu este concepto, que a partir de entonces expresa los derechos del hombre
reconocidos en los textos constitucionales e indisponibles para cualquier poder
constituido. Posteriormente, ya en la vigente Ley Fundamental de Bonn, los rasgos
esenciales de estos derechos se definen y relacionan con claridad. Entre ellos se
cuentan la eficacia directa, la vinculacin de todos los poderes pblicos, la
indisponibilidad por el legislador, el respeto al contenido esencial y el control
judicial110.
As pues, como fruto entre la ntima unin entre las exigencias morales, polticas y
sociales y el Derecho, la Teora de la Constitucin identifica como derechos
fundamentales a los positivizados en los textos constitucionales y por tanto
indisponibles para los poderes constituidos y garantizados adecuadamente111.
As pues, como resultado del proceso que venimos analizando, comprobamos como las
antiguas concepciones filosficas desarrolladas por las corrientes iusnaturalistas, que
definan los derechos como exigencias morales, han desembocado en una concepcin
108
J. PEREZ ROYO, op. cit., pg. 213.
109
Es de resaltar, sin embargo, que la Constitucin de Weimar an no recoga un sistema de justicia
constitucional.
110
J. PEREZ ROYO, op. cit., pg. 218.
111
Como seala J. PREZ ROYO, op. cit., pg. 203, el trmino derechos fundamentales no es el trmino
con el que se definen los derechos en el momento de imposicin del Estado Constitucional, sino que es
un trmino que se acua bastantes aos despus de que el Estado Constitucional se hubiera afirmado
en el continente europeo, y slo se utiliza de manera precisa, en el sentido que hoy le damos al trmino,
en el constitucionalismo posterior a la Primera Guerra Mundial y, sobre todo, posterior a la Segunda.
86
Captulo II. LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN: EL DEFENSOR
DEL PUEBLO
A la primera generacin de derechos se han ido aadiendo otras que llevan a incluir en
las Constituciones derechos de diferentes caractersticas. Al cabo del tiempo, la
circunstancia histrica que dio origen a la consagracin de los derechos
fundamentales, la necesidad de defensa de las personas frente al Estado, se presenta
como un aspecto insuficiente en el objetivo ltimo de la garanta de la dignidad
humana. En efecto, el concepto liberal de derechos slo atiende al aspecto formal de
los problemas a los que el hombre se enfrenta en su lucha por la preservacin de su
condicin.
La idea de que la superacin del Estado liberal constituye una necesidad social toma
forma en el momento en que se constata la existencia de una dimensin material
desatendida que converta en ilusorio el principio de igualdad formal de las clsicas
declaraciones de derechos. Por ello, con la positivacin de lo que se ha venido a llamar
Estado Social o del Bienestar (Welfare State) se pretende promover una actuacin
positiva de los poderes pblicos que ample la eficacia de los derechos fundamentales
hasta llegar a la procura existencial mediante los denominados derechos sociales. Uno
de los cambios propiciados por la constitucionalizacin de la clusula del Estado Social
es la necesidad de positivar los derechos sociales112.
112
La funcin social del Estado es abordada por H. HELLER, Teora del Estado, Ed. Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1987, pgs. 217-233. Sobre las funciones del Estado seala que todas las
instituciones humanas despliegan su poder, y si no se fija una funcin de sentido al poder especfico del
87
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Estado, no es posible diferenciarlo de una gavilla de bandoleros, de un crtel del carbn o de un club
deportivo. H. HELLER, op. cit., pg. 220.
113
ABA CATOIRA seala en este sentido que los derechos han superado, con creces, aquella concepcin
de los mismos que los entenda como esferas de la libertad individual ajenas al Estado y, por
consiguiente, a los poderes pblicos, y ahora aparecen con toda su fuerza como una realidad ya
consagrada en los textos constitucionales que tiene problemas bien diferentes. A. ABA CATOIRA, La
limitacin de los derechos fundamentales por razn del sujeto, ed. Tecnos, Madrid, 2001, pg. 13.
114
Estos derechos de tercera generacin se identifican por M. PREZ-UGENA Y COROMINA con los
principios de la poltica social y econmica de nuestra Constitucin, es decir, con los contenidos en el
Captulo III del Ttulo I, con un nivel de garanta menos por remitirse sta a lo que dispongan las leyes
correspondientes. M. PREZ-UGENA Y COROMINA, op. cit., pg 62.
88
Captulo II. LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN: EL DEFENSOR
DEL PUEBLO
115
J. PEREZ ROYO, op. cit., pgs. 219-220.
116
A. ABA CATOIRA, op. cit.,, pg. 14. Esta autora cita, al realizar esa afirmacin, a G. CMARA VILLAR,
Votos particulares y derechos fundamentales en la prctica del Tribunal Constitucional espaol (1981-
1991), Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, pg. 23.
117
A. ABA CATOIRA, op. cit., pg. 14
118
J. RUIPEREZ ALAMILLO, Formacin y determinacin de las Comunidades Autnomas en el
ordenamiento constitucional espaol, Ed. Tecnos, Madrid, 1988, pg. 18. Seala este autor que los
principios estructurales del Estado van a dar forma a la organizacin constitucional del Estado, de
suerte tal que su modificacin implicara no ya una reforma de constitucional, sino, por el contrario, una
destruccin de la propia Constitucin.
89
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
agrupan una serie de derechos cuyo contenido es variado, pero en sentido tcnico no
cuentan ni con la misma estructura ni con la misma naturaleza jurdica. Cada uno tiene
su fundamentacin, su finalidad, su estructura jurdica o su nivel de garantas. Pero
los problemas surgen si se pretende manejarlos globalmente como una clase de
derechos, porque los elementos en que convergen o se conectan no bastan para
caracterizarlos como una categora en sentido tcnico-jurdico119. De esta
circunstancia se deriva la ms importante consecuencia, esto es, la diferente
virtualidad y garanta de efectividad de una gran parte de los derechos que
genricamente se engloban dentro de la categora que tratamos. Como seala esta
autora, nos encontramos ante una amalgama de derechos de muy distinto alcance y
eficacia120. De este modo, la heterognea agrupacin de derechos se caracteriza por
la variedad de intereses que protegen, su carcter contingente, en funcin de razones
de oportunidad, su intrnseco dinamismo y su debilidad orgnica121.
La mayor parte de la doctrina adopta los criterios surgidos de los autores alemanes
para la interpretacin de la Ley Fundamental de Bonn en este terreno. Como seala
Klaus Stern, los derechos fundamentales se consagran en la Ley Fundamental de Bonn
como derechos subjetivos individuales, sea como libertades negativas, como derechos
de participacin en la formacin de la voluntad colectiva, o incluso como derechos de
prestacin positiva por parte de los poderes pblicos. En otro orden se encuentran
diferentes normas que no son jurdico-materiales, sino normas de competencia, de
organizacin y de procedimiento, y lo que conocemos como disposiciones normativas
119
B. GONZLEZ MORENO, El Estado Social. Naturaleza jurdica y estructura de los derechos sociales,
Civitas, Madrid, 2002, pgs. 235-236. Seala esta autora que cada clusula (social) muestra su pleno
significado en su contexto y en su propio texto, de modo que hay que concluir que no existe una
naturaleza jurdica comn para los derechos sociales sino que son contenidos positivizados en normas
de distinto rango: desde derechos fundamentales, sean derechos pblicos subjetivos o derechos
fundamentales prestacionales; principios rectores de la poltica social y econmica o determinaciones
de los fines de la accin estatal, en terminologa alemana; simples programas polticos, sin obligacin
inmediata, en algunos textos constitucionales; o posiciones jurdico-prestacionales, que pueden integrar
o no el mbito normativo de un derecho subjetivo constitucional.
120
B. GONZLEZ MORENO, op. cit.,, pgs. 236.
121
J. L. CASCAJO CASTRO, La tutela constitucional de los derechos sociales. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1988, pgs. 29-30, citado por B . GONZLEZ MORENO, op. cit.,, pgs. 236.
90
Captulo II. LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN: EL DEFENSOR
DEL PUEBLO
con obligaciones para los Lnder o garantas por medio de la Federacin. Debe
distinguirse tambin las normas que garantizan instituciones jurdico-pblicas
(garantas institucionales) y las que garantizan los institutos de carcter jurdico-
privados (garantas de instituto); las normas con mandatos al legislador y las que
versan sobre la estructura del Estado; los principios constitucionales fundamentales y
las determinaciones de los fines del Estado, de los que derivan mltiples consecuencias
materiales, aunque no se hayan positivizado como derechos fundamentales122.
122
K. STERN, Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1987, pgs. 272-277; citado por B. GONZLEZ MORENO, op. cit., pgs. 120-121.
123
E. BENDA, El Estado social, en E. BENDA, W. MAIHOFFER, H. J. VOGEL, K. HESSE Y W. HEYDE,
Manual de Derecho Constitucional, IVAP-Marcial Pons, Madrid, 1996, pg. 546.
124
B. GONZLEZ MORENO, op. cit., pgs. 121.
125
Seala este autor que el Ttulo I de la Constitucin que contiene la tabla de derechos (Captulo II) y
sus garantas (Captulo IV) incluye tambin unos Principios rectores de la poltica social y econmica
91
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Todas estas razones explican el mayor grado de conflicto instalado entorno a los
derechos sociales y, con ello, constante reclamacin social para el aumento progresivo
de su efectividad. Esta realidad trae consigo que los Ombudsman sean, entre otros,
destinatarios preferentes de las demandas sociales en este mbito, como analizamos
de seguido.
(Captulo III) que tal vez en donde ms se patentizan esos defectos de garrulera vacua y pedantera
doctrinal que antes sealbamos. Su origen est, en parte, en la inclinacin de algn ponente a
considerar indispensables frmulas a la moda en cierta literatura progresista, convirtiendo a veces en
cuestin de Estado el orden de colocacin de los adjetivos, pero tambin en el deseo de los distintos
partidos de ganarse a los ms diversos grupos sociales . F RUBIO LLORENTE, op. cit., pgs. 69-70
126
J. RUIPREZ ALAMILLO, El derecho constitucional a la vivienda y la problemtica de su
arrendamiento en el Estado social, en La proteccin del arrendador como instrumento para dinamizar
el mercado del alquiler de viviendas. Perspectiva desde la reforma, R. Colina Garea (dir.), Ed. Aranzadi,
Cizur Menor, 2014, pgs. 36-37.
92
Captulo II. LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN: EL DEFENSOR
DEL PUEBLO
El perfil institucional del ombudsman se adapta a este nuevo contexto en mejor forma
y con mayor eficacia. Cuando se trata de abordar problemas planteados en relacin
con las nuevas generaciones de derechos la naturaleza y la forma de actuar del
ombudsman parecen adecuados para el logro de su efectividad, por contraste con los
derechos subjetivos tpicos, individuales o de primera generacin, cuya defensa con
carcter general parece ms adecuada en el mbito de las garantas clsicas, sin
prejuicio de que las intervenciones de los defensores sean posibles, como de hecho as
sucede, en relacin con todos los derechos. Como muestra de esa especial decantacin
institucional hacia estos nuevos derechos y tambin de las posibilidades de correccin
de las situaciones injustas o irracionales, aunque amparadas por la legalidad vigente,
La Prgola pone de relieve que nuestro instituto (los ombudsman) extrae su ms
genuino significado, ms que en el Estado de Derecho formalmente entendido como
subordinacin del acto administrativo a la ley, en las sustanciales instancias polticas
de libertad y de justicia que encuentran satisfaccin adecuada en una fase ms
moderna y progresista de la experiencia liberal, en la que () el Estado de Derecho se
transforma claramente en el Welfare State, dirigido a garantizar, adems del imperio
del derecho, la igualdad social de los particulares127.
Desde la clsica configuracin del ombudsman a travs del modelo nrdico esta figura
se perfila con una naturaleza jurdica y unas funciones que la caracterizan de una
forma muy marcada. Desde la creacin de la figura nrdica del ombudsman y su
conformacin de acuerdo con sus perfiles propios stos apenas han variado. Su
evolucin no ha afectado a su estructura bsica. Por el contrario, s han variado, y de
manera considerable, las funciones que corresponde atender al Estado moderno, cuyo
ejercicio es precisamente el objeto de supervisin de los ombudsman. No slo han
aumentado considerablemente el nmero de funciones del Estado en la actualidad,
sino que, al tiempo, se han producido modificaciones cualitativas de grandes
dimensiones en el sistema constitucional. El desarrollo de la intervencin estatal como
127
A. LA PERGOLA, op. cit., pg. 76. Y aade este autor que no sin motivo, la figura fue introducida en
Gran Bretaa por un Gobierno laborista.
93
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
94
Captulo II. LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN: EL DEFENSOR
DEL PUEBLO
poderes pblicos128, que establecen obligaciones de hacer que pueden ser moduladas
de muy diferente forma.
Con este nuevo estado de cosas, las especiales caractersticas de los ombudsman han
colocado a estas figuras en una inmejorable posicin para cubrir las nuevas
necesidades del Estado y las demandas que, en el mismo sentido, reclama la sociedad.
Entre estas especiales caractersticas destaca sin duda la amplitud de sus facultades y
funciones, que permiten abarcar la totalidad de la actividad del poder ejecutivo,
incluyendo la administracin. Su capacidad de supervisin permite examinar los
problemas en toda su extensin, no limitndolos a actos formales que revisar, como
suele suceder en la jurisdiccin contenciosa, y se extiende incluso a las funciones
propias del poder legislativo, al que puede dirigir resoluciones con el propsito de
promover las modificaciones legislativas que considere precisas para evitar situaciones
injustas. Adems, la actuacin rpida, informal y gratuita de los defensores permite
llegar a positivos resultados como medio alternativo a los procedimientos ordinarios
de garanta individual.
En relacin con ello, resulta indudable la capacidad de los ombudsman para llenar en
esta situacin ciertos espacios no del todo cubiertos por los sistemas clsicos de
garanta, dada su especial naturaleza y funciones. Como seala Prez-Ugena, el
resultado de la regulacin de que han sido objeto los principios rectores supone la
obligatoriedad de la Administracin de reconocerlos, protegerlos y respetarlos, aunque
128
J. L. CASCAJO CASTRO, op cit., pg. 49.
95
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
stos no sean jurdicamente exigibles. Por este motivo, es en ste mbito en el que la
actuacin del Defensor del Pueblo, como garante de los derechos fundamentales,
cobra una mayor importancia. De hecho, la mayor parte de quejas recibidas por la
citada institucin (3/4 partes) hacen referencia a los citados principios129.
El Informe Anual del Defensor del Pueblo de 1984 recalca con claridad la decantacin
institucional por la defensa de los derechos sociales, a la vista de la amplia cobertura
de los medios de defensa de los derechos clsicos. Seala que es patente que en la
actual coyuntura de Espaa, el ejercicio de las libertades y sus derechos conexos ha
logrado un muy alto nivel de realizacin efectiva y de proteccin jurisdiccional, a
travs, principalmente, de instrumentos como el recurso de habeas corpus, y los
recursos de amparo judicial previo y de amparo constitucional, que permiten corregir
las infracciones que todava se detectan en Espaa, como en cualquier otra nacin de
rgimen democrtico130. Y en lo que se refiere a los derechos de los ciudadanos, en
el mbito de la Justicia ordinaria, encuentran tutela otros derechos reconocidos en la
Seccin 2 (del Captulo II) del Ttulo I del Texto Constitucional, no cubiertos por el
recurso de amparo, pero s por las acciones procesalmente esgrimibles y es deseable
aspirar a que se tramiten con la mayor celeridad posible, sin mengua de las garantas
procesales en tutela del derecho de defensa de ambas partes y del acierto en las
resoluciones de los Jueces131.
Este Informe del Defensor del Pueblo seala tambin que en penoso contraste (con lo
que sucede con los derechos con amparo y los derechos del Captulo II), los derechos
econmicos, sociales y culturales, aparecen en la radiografa social que ste informe
entraa, como derechos dbiles, por la persistencia de estructuras discriminatorias o
injustas y por la carencia de proteccin jurisdiccional adecuada (salvo contadas
excepciones), pese a ser autnticos derechos fundamentales, puesto que as se
129
M. PREZ-UGENA Y COROMINA, op. cit., pg 62.
130
Informe Anual del Defensor del Pueblo de 1984, pg. 18.
131
Informe Anual del Defensor del Pueblo de 1984, pg. 18.
96
Captulo II. LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN: EL DEFENSOR
DEL PUEBLO
El Informe de 1984 resalta que los ciudadanos que acuden al Defensor del Pueblo por
estos motivos, es decir, reclamando sus derechos fundamentales de carcter
econmico, social y cultural, reflejan en sus cartas la infraccin de esos derechos o su
insuficiente cobertura y se quejan de la pasividad o la inoperancia de muchos rganos
y servicios de la Administracin Pblica para remediar situaciones verdaderamente
inhumanas. Por tanto, como ya apuntamos anteriormente, se deja patente que se
trata de derechos donde la actividad prestacional de la administracin se encuentra
presente de forma clara y acusada, formando parte, en muchos casos, del contenido
esencial del derecho, por lo que el riesgo de abstencin resulta patente. La labor de
impulso de la actividad de la administracin resulta de vital importancia para su
efectividad, junto con el establecimiento de parmetros adecuados que permitan
evaluar el cumplimiento del derecho en trminos adecuados y controlar los espacios
cada vez ms amplios de discrecionalidad de la administracin.
132
Informe Anual del Defensor del Pueblo de 1984, pgs. 18-19.
97
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Como muestra de la ntima relacin entre las funciones de los defensores y la garanta
de los derechos sociales, un denominador comn en todas las instituciones
consultadas por sus Parlamentos en los procesos de reforma de los Estatutos de
Autonoma fue incidir de forma destacada en la necesidad de desarrollar en ellos un
imprescindible elenco de derechos de esta categora. Esta abor fue recopilada y
difundida por el Defensor del Pueblo Andaluz en un amplio documento titulado
Jornadas sobre reformas estatutarias, derechos sociales y defensores del pueblo
autonmicos133. En l se desarrollan ampliamente los aspectos destacados hasta
ahora134.
133
Jornadas sobre reformas estatutarias, derechos sociales y defensores del pueblo autonmicos, ed.
Defensor del Pueblo Andaluz, Sevilla, 2005.
134
En la publicacin colectiva a la que nos referimos se contienen numerosos trabajos sobre la relacin
entre el desarrollo y la efectividad de los derechos sociales y la funcin de los defensores autonmicos,
sin limitarse al papel del Defensor del Pueblo Andaluz. As, A. J. PORRAS NADALES, Defensores del
Pueblo ante la reforma de los Estatutos de Autonoma: el Ombudsman frente a los derechos sociales,
pgs. 15-39; P. CARBALLO ARMAS, Los defensores del pueblo en el nuevo marco estatutario desde la
perspectiva de las demandas de la sociedad y la experiencia de estas instituciones en la defensa de los
derechos, pgs. 51-62; G. RUIZ RICO, Posibilidades que plantea el proceso de reforma estatutaria en
relacin con la garanta y tutela de los derechos sociales, pgs. 123-144; M. J. CORCHETE MARTN, Los
defensores del pueblo autonmicos y la proteccin de los derechos sociales, pgs. 145-154; A.
ANGUITA SUSI, El Defensor del Pueblo Andaluz y la proteccin de los derechos sociales; reflexiones en
torno a dos dcadas de intervenciones garantistas en el mbito de los derechos del Captulo III del Ttulo
I de la Constitucin, pgs. 155-166; R. ZAMORA GUZMN, Propuesta del Defensor del Pueblo Andaluz
para afianzar la garanta de los derechos sociales en el proceso de reforma del Estatuto de Autonoma
para Andaluca, pgs. 167-176; F. LPEZ DE FORONDA, El tratamiento de los derechos en el marco del
proceso de reforma estatutaria del Pas Vasco, pgs 177-194; M HENAR MERINO SENOVILLA, La
garanta de los derechos sociales en el proceso de reforma estatutaria de Castilla-La Mancha, pgs.
195-202. Todos ellos en VV.AA., Jornadas sobre reformas estatutarias, citada.
98
Captulo II. LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA FIGURA DEL OMBUDSMAN: EL DEFENSOR
DEL PUEBLO
135
Estas propuestas se limitaron a dos. Una era la que acabamos de mencionar, esto es, la inclusin de
un catlogo de derechos sociales en el Estatuto de Autonoma de Galicia; la otra se refera a las
especificaciones que deba contener el art. 14, referido al propio Valedor do Pobo, a lo que nos
referiremos en el siguiente Captulo.
136
La propuesta del Valedor do Pobo aada lo siguiente sobre su propuesta de catlogo de derechos
sociales:
De materializarse esta propuesta se reforzara el compromiso de los poderes pblicos gallegos en la
bsqueda de las condiciones para dar efectividad a los derechos de los gallegos y para la superacin de
las condiciones que los imposibilitan o dificultan en cada momento. Adems, al catlogo de derechos ya
contemplados en la Constitucin y ahora desarrollados en el texto estatutario podran aadirse otros de
configuracin hasta ahora unicamente legal, pero que en la actualidad, dada la evolucin social, pasaron
a formar parte de las ms elementales necesidades colectivas.
... No parecen existir problemas de orden jurdico para que el Estatuto de Autonoma de Galicia
reformado recoja un catlogo de derechos sociales o principios de poltica social y econmica que
adapten su contenido a las demandas y necesidades propias de los gallegos y a la nueva realidad social.
Mediante la incorporacin de estos derechos podran llevarse al Estatuto nuevas necesidades
individuales o colectivas que se evidenciaron o tomaron forma con posterioridad a la aprobacin de la
Constitucin, por ejemplo, la necesidad de integracin de los inmigrantes o de atencin al paisaje
natural, rural y urbano, que evite el llamado feismo.
La sociedad en general y, particularmente, la parte de esa sociedad afectada por factores materiales o
de otro carcter de los que resulta algn tipo de discriminacin, marginacin o incluso exclusin, espera
que la accin de los poderes pblicos sea cada vez ms decidida para actuar en contra de los muchos
factores que dan origen a esas situaciones que an persisten, y ello con la esperanza de que ms pronto
que tarde se deje de lado la sencilla proclamacin formal de estos derechos y se logre su efectiva
garanta.(...)
99
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Por eso, el proceso de reforma estatutaria es una magnfica ocasin para avanzar en la promocin y
mejora de aquellos aspectos que contribuyan a crear las condiciones ms favorables para el goce
efectivo de los derechos y liberdades de la ciudadana.
137
M. PREZ-UGENA y COROMINA, op. cit., pg. 64.
100
Captulo III
LA CREACIN DE LOS DEFENSORES AUTONMICOS
Aunque recoga un nico Defensor del Pueblo que deba ejercer sus funciones en el
mbito de todo el Estado, la Constitucin dej abierta la posibilidad de creacin de
otras figuras similares en mbito autonmico, puesto que, como seala Bartllet, el
texto constitucional no impone ni prohbe la creacin de comisionados
parlamentarios autonmicos2. Por tanto, la cuestin se difiere a lo que dispongan
1
L. DIEZ BUESO, op. cit., pg. 33.
2
E. BARTLETT i CASTELL, op. cit., pg. 26. Aade este autor que la redaccin del art. 54 CE ha
propiciado una cierta discusin sobre si configura al Defensor del Pueblo con una competencia general
de supervisin de todas las Administraciones o solamente de la Administracin del Estado, qesti
101
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
tanto los Estatutos de Autonoma como las diferentes leyes de creacin de los
llamados defensores autonmicos3. En primer trmino, la institucin qued prevista
en los Estatutos del Pas Vasco, Catalua, Galicia, Andaluca, Canarias, Aragn,
Comunidad Valenciana e Islas Baleares. Posteriormente se incorporara la
correspondiente previsin en los Estatutos de Autonoma de Castilla y Len 4,
Cantabria5, Extremadura6 y La Rioja7. Por su parte, las Comunidades Autnomas de
Navarra y Castilla-La Mancha crearon sus instituciones sin realizar contemplarlo
inicialmente o mediante reforma en sus Estatutos, lo que en los dos casos se justific
haciendo referencia al principio de autoorganizacin institucional. As, la Exposicin de
Motivos de la Ley foral 4/2000, reguladora del Defensor del Pueblo de la Comunidad
Foral de Navarra, seala que el Tribunal Constitucional ha dejado sentado
jurisprudencialmente cmo la capacidad de regulacin de las instituciones de
autogobierno alcanza incluso la posibilidad de crear stas, aun cuando no estuvieran
expresamente previstas en la letra de la norma estatutaria; en nuestro caso, la Ley
Orgnica de Reintegracin y Amejoramiento del Rgimen Foral de Navarra8.
trascendent a lhora destudiar les relacions entre el Defensor del Pueblo i els comissionats parlamentaris
autonmics.
3
No obstante, la disyuntiva entre creacin por la va del Estatuto de Autonoma y creacin por ley
autonmica ordinaria ha creado cierta polmica, como veremos.
4
Esta Comunidad Autnoma cre la figura del Procurador del Comn a travs de la Ley autonmica
2/1994 con anterioridad a la modificacin estatutaria llevada a cabo por la Ley Orgnica 4/1999, de 8 de
enero, de reforma de la Ley Orgnica 4/1983, de Estatuto de Autonoma de Castilla y Len, que
finalmente incorpor al rgimen estatutario la institucin (art. 14). Sobre los posibles problemas que se
podran derivar de esta circunstancia puede consultarse M. ARAGN REYES, La ley del Procurador del
Comn de Castilla y Len, en El Procurador del Comn: Defensor del Pueblo y Comunidades Autnomas,
Ed. Cortes de Castilla y Len-Universidad de Valladolid, Valladolid, 1995, pgs. 37-57.
5
Art. 16 de la Ley Orgnica 11/1998, de 30 de diciembre, de reforma de la Ley Orgnica 8/1981, de 30
de diciembre, del Estatuto de Autonoma de Cantabria.
6
Art. 52 de la Ley Orgnica 12/1999, de 6 de mayo, de reforma de la Ley Orgnica 1/1983, de 25 de
febrero, del Estatuto de Autonoma de Extremadura.
7
Art. 22 de la Ley Orgnica 2/1999, de 7 de enero, de reforma de la Ley Orgnica 3/1982, de 9 de junio,
de Estatuto de Autonoma para La Rioja.
8
En este mismo sentido, la Exposicin de Motivos de la Ley 16/2001, del Defensor del Pueblo de
Castilla-La Mancha seala que el artculo 31.1.1 atribuye a la Junta de Comunidades de Castilla-La
Mancha competencia exclusiva en materia de organizacin, rgimen y funcionamiento de sus
instituciones de autogobierno. Como sealamos anteriormente, sobre los polmica derivada de la
creacin de la institucin sin la correspondiente previsin estatutaria puede consultarse M. ARAGN
REYES, op. cit., pgs. 37-57.
102
Captulo III. LA CREACIN DE LOS DEFENSORES AUTONMICOS
As, una figura similar a la del Defensor del Pueblo9 se previ en un buen nmero de
Estatutos de Autonoma, y 8 de ellos lo hicieron ya en su versin originaria: el vasco
(Ley Orgnica 3/1979), el cataln (Ley Orgnica 4/1979), el gallego (Ley Orgnica
1/1981), el andaluz (Ley Orgnica 6/1981), el de la Comunidad Valenciana (Ley
Orgnica 5/1982), el aragons (Ley Orgnica 8/1982), el canario (Ley Orgnica
10/1982), y el balear (Ley Orgnica 3/1983). De esta forma un tanto mimtica respecto
de la figura estatal se crean o se prevn las primeras figuras autonmicas. El
seguimiento general de lo establecido para la figura estatal se explica en gran medida
porque el sistema de gobierno de las diecisiete Comunidades Autnomas espaolas
responde a los mismos principios estructurales que el sistema de gobierno del Estado,
tal y como seala Embid Irujo. La creacin y determinacin de las diferentes
Comunidades Autnomas se cien a los cnones del sistema de gobierno
parlamentario. Y dada esta semejanza estructural no resulta extrao que la figura del
comisionado del Parlamento sea introducida tambin en los sistemas jurdicos de las
Comunidades Autnomas como elemento aadido de garanta en el marco de los
principios del Gobierno Parlamentario10.
Los primeros estatutos que incluyeron previsiones al respecto, esto es, el vasco, el
cataln y el gallego, se vieron condicionados por la ausencia de concrecin de la
previsin constitucional, una importante circunstancia que fue resaltada en el proceso
de elaboracin de la Constitucin, como tuvimos ocasin de destacar en el Captulo
anterior. Efectivamente, a travs del art. 54 de la Constitucin slo se haban esbozado
la naturaleza y las funciones que corresponderan al Defensor del Pueblo, pero no sera
hasta la publicacin de la Ley Orgnica 3/1981 cuando se establecieron con mayor
9
Esta es la expresin de algunos de los primeros Estatutos de Autonoma, como los del Pas Vasco y de
Galicia, arts. 15 y 14 respectivamente.
10
A. EMBID IRUJO, op. cit., pgs. 34-35.
103
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
104
Captulo III. LA CREACIN DE LOS DEFENSORES AUTONMICOS
Entre los estatutos posteriores a la Ley Orgnica del Defensor del Pueblo se
encuentran el andaluz, el canario, el aragons, el valenciano y el balear. El Estatuto de
Autonoma de Andaluca seal: sin perjuicio de la institucin prevista en el artculo
54 de la Constitucin y de la coordinacin con la misma, una ley regular la institucin
del Defensor del Pueblo, como comisionado del Parlamento, designado por ste, para
la defensa de los derechos y libertades comprendidos en el Ttulo I de la Constitucin, a
cuyo efecto podr supervisar la actividad de la Administracin autonmica, dando
cuenta al Parlamento (art. 46), una redaccin todava sin el grado de desarrollo de las
posteriores. Por el contrario, el Estatuto de Autonoma Canarias seal: 1. El Diputado
105
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
del Comn es el alto comisionado del Parlamento de Canarias para la defensa de los
Derechos Fundamentales y las Libertades Pblicas y supervisar las actividades de las
Administraciones Pblicas Canarias de acuerdo con lo que establezca la Ley. 2. Ser
elegido por mayora de tres quintas partes de los miembros del Parlamento de
Canarias. 3. El Diputado del Comn coordinar sus funciones con las del Defensor del
Pueblo. 4. Una ley del Parlamento de Canarias regular su organizacin y
funcionamiento (art. 14).
106
Captulo III. LA CREACIN DE LOS DEFENSORES AUTONMICOS
Como vemos, estos cinco Estatutos posteriores a la Ley Orgnica 3/1981, de 6 de abril,
del Defensor del Pueblo, realizan menciones ms apropiadas en relacin con la
definicin de los defensores autonmicos que las contenidas en los aprobados con
anterioridad, y algunos de ellos incluso mencionan las caractersticas propias de la
institucin, en especial los aprobados en ltimo trmino.
11
En el caso del Estatuto de Castila y Len se realiza una mencin slo contenida de forma similar en el
Estatuto aragons, la defensa del Estatuto de Autonoma.
107
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
Por su parte, el art. 14 del Estatuto de Autonoma de Castilla y Len seala, despus de
la reforma realizada por Ley Orgnica 4/1999, lo siguiente: El Procurador del Comn
es el alto comisionado de las Cortes de Castilla y Len, designado por stas, para la
proteccin y defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos, la tutela del
ordenamiento jurdico de la Comunidad y la defensa del presente Estatuto de
Autonoma. 2. Una ley de la Comunidad regular las competencias, organizacin y
funcionamiento de esta institucin.
108
Captulo III. LA CREACIN DE LOS DEFENSORES AUTONMICOS
109
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
Entre las menciones al perfil bsico de la institucin que se han incluido en algunos
estatutos se encuentran sus funciones, la defensa de los derechos y libertades
comprendidos en el Ttulo I de la Constitucin y la supervisin de la actividad de la
administracin autonmica; la condicin parlamentaria de la institucin, como Alto
Comisionado del Parlamento; y, por ltimo, como obligacin relacionada con la
mencionada condicin parlamentaria de la institucin, se establece la necesidad de
rendir cuentas, ms bien informacin, al respectivo Parlamento.
110
Captulo III. LA CREACIN DE LOS DEFENSORES AUTONMICOS
111
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
112
Captulo III. LA CREACIN DE LOS DEFENSORES AUTONMICOS
Derechos sociales, deberes y polticas pblicas), en los trminos del artculo 128, y
ste (Defensor del Pueblo Andaluz) que 1. El Defensor del Pueblo Andaluz es el
comisionado del Parlamento, designado por ste para la defensa de los derechos y
libertades comprendidos en el Ttulo I de la Constitucin y en el Ttulo I del presente
Estatuto, a cuyo efecto podr supervisar la actividad de las Administraciones pblicas
de Andaluca, dando cuenta al Parlamento. 2. El Defensor del Pueblo Andaluz ser
elegido por el Parlamento por mayora cualificada. Su organizacin, funciones y
duracin del mandato se regularn mediante ley. 3. El Defensor del Pueblo Andaluz y
el Defensor del Pueblo designado por las Cortes Generales colaborarn en el ejercicio
de sus funciones.
113
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
114
Captulo III. LA CREACIN DE LOS DEFENSORES AUTONMICOS
designado por stas, que acta con independencia para la proteccin y defensa de los
derechos constitucionales de los ciudadanos y de los derechos y principios reconocidos
en el presente Estatuto frente a la Administracin de la Comunidad, la de sus entes
locales y la de los diferentes organismos que de stas dependan. 2. Una ley de las
Cortes de Castilla y Len regular las competencias, organizacin y funcionamiento de
esta institucin. 3. El Procurador del Comn colaborar y coordinar sus funciones con
las del Defensor del Pueblo en los trminos de la legislacin aplicable.
En dos casos de previsin estatutaria de la figura sta nunca fue creada y desarrollada
por el legislador, con lo cual en estas Comunidades Autnomas nunca ha existido
defensor. Se trata de los casos de Cantabria y Extremadura. Por su parte, la creacin
legal de la figura por parte del legislador autonmico de las Islas Baleares mediante Ley
1/1993, de 10 de marzo, del Sndic de Greuges de las Islas Baleares, nunca dio lugar al
nombramiento de un primer titular y por consiguiente la institucin nunca se puso en
funcionamiento.
115
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
Autonoma, y en tal sentido Aragn Reyes haba advertido que resultaba conveniente
plantearse el problema de la competencia de las Cortes de Castilla y Len para dictar
la Ley, a fin de despejar cualquier duda sobre la legitimidad constitucional del
Procurados del Comn12. La figura pas a tener la consideracin de estatutaria con
ocasin de la reforma del Estatuto de Autonoma de Castilla y Len.
12
M. ARAGN REYES, La ley del Procurador del Comn de Castilla y Len, en El Procurador del Comn:
Defensor del Pueblo y Comunidades Autnomas, citada, pg. 39.
13
M. ARAGN REYES, op. cit., pg. 40.
116
Captulo III. LA CREACIN DE LOS DEFENSORES AUTONMICOS
del Estatuto (de Castilla y Len), pero no exactamente una institucin de autogobierno
en el sentido estricto que hay que interpretar que emplea el texto constitucional. Por
ello no est afectado por la reserva estatutaria (absoluta) prevista en el art. 147.1.1
de la Constitucin14.
En idntico sentido se pronuncia Embid Irujo, que destaca que existen dos razones por
las que resultara posible su creacin de las instituciones por medio de ley autonmica.
La primera es la diferente caracterizacin en la estructura estatutaria del Parlamento,
el Presidente o el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autnoma, que constituyen el
entramado bsico y por ello resultan imprescindibles, mientras que los comisionados
autonmicos son derivacin del Parlamento y por tanto su ausencia -o presencia- no
afecta sustancialmente al ser y existir del resto15. Con ello la posibilidad de creacin
de la institucin existe a pesar de la ausencia de la institucin en el Estatuto, puesto
que su introduccin por va de ley ordinaria no perturba los datos bsicos plasmados
en esa Ley orgnica de naturaleza especial que es el Estatuto de Autonoma. La
segunda razn consistira en que la predicacin constitucional de la autonoma para
las Comunidades Autnomas, implica la existencia de una amplsima potestad de
autoorganizacin y ello como consecuencia lgica del punto de partida, la
autonoma16.
14
M. ARAGN REYES, op. cit., pg. 41.
15
A. EMBID IRUJO, op. cit., pgs 41-42.
16
A. EMBID IRUJO, op. cit., pg. 42-43.
117
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
17
Ibidem pg. 42.
118
Captulo III. LA CREACIN DE LOS DEFENSORES AUTONMICOS
18
Sobre la reforma de los Estatutos de Autonoma puede consultarse R. MAZ SUREZ y J. A PORTERO
MOLINA, As institucins polticas no Estatuto de Autonoma para Galicia, ed. Parlamento de Galicia, A
Corua, 1988.
119
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
Las consideraciones que exponemos fueron uno de los aspectos que centraron los
debates sobre posibles modificaciones estatutarias, algunas consumadas, y, por lo que
a nosotros interesa especialmente, sobre la regulacin estatutaria de los defensores y
su reforma. Entonces el debate vers sobre la necesidad de profundizar en la
definicin estatutaria de las instituciones, que, como vimos, en muchos estatutos se
encontraban contempladas de forma precaria o por simple comparacin con la figura
estatal, y en el reforzamiento de su papel institucional mediante la concrecin de sus
caractersticas esenciales en la norma institucional bsica de la Comunidad Autnoma
y el consiguiente reforzamiento de esas caractersticas por la va de la rigidez
estatutaria.
19
Para conocer los detalles del principio de rigidez estatutaria como elemento esencial de la proteccin
constitucional de la autonoma puede consultarse la monografa de J. RUIPREZ ALAMILLO, Formacin y
determinacin de las Comunidades Autnomas en el ordenamiento constitucional espaol, Tecnos,
Madrid, 1988 pgs. 91-100. Sobre el principio autonmico y su garanta constitucional puede
consultarse esta misma obra, as como A. LA PERGOLA, Nuevos senderos del federalismo, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1994; C. J. FRIEDRICH, Man and his Goberment. An Empirical Theory
of Politics, New York, 1963, o Constitutional Goberment and Democracy, Waltham (Mass.), 1968; o J.
J. GONZLEZ ENCINAR, El Estado Unitario-Federal. La autonoma como principio estructural del Estado,
Tecnos, Madrid, 1985.
120
Captulo III. LA CREACIN DE LOS DEFENSORES AUTONMICOS
20
Seal entonces que la institucin del Valedor do Pobo ha de ser estatutariamente tratada en s
misma y en sus competencias. Partiendo del artculo 54 de la Constitucin y del artculo 14 de nuestro
Estatuto el cometido del Valedor no es otro que la defensa de los derechos de la persona ante la
Administracin Pblica. Limitada territorialmente esa obligacin -para Galicia- y limitada con referencia
a la Administracin comunitaria, a sus entes y empresas pblicas o dependientes, as como a la
Administracin local en las materias que son competencia de nuestra Comunidad, parece que pudiera
abrirse la posibilidad de dirigirnos en solicitud de informacin sobre casos concretos a la Administracin
121
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
Hoy se han suprimido o suspendido por ley los defensores de Castilla-La Mancha21,
Asturias22, La Rioja23, Regin de Murcia24 y el Defensor del Menor de la Comunidad de
Madrid25. En la mayor parte de los casos se alude a motivos econmicos o a la
coyuntura poltica para justificar tales decisiones. A todo ello haremos referencia
detallada en el Captulo correspondiente a la concurrencia, la coordinacin y
cooperacin de las diferentes instituciones.
De entre todas las medidas de supresin (o suspensin) de los defensores tiene una
especial relevancia la decisin adoptada en La Rioja. En esta Comunidad Autnoma,
como vimos, la institucin se encuentra regulada en el Estatuto de Autonoma, por lo
que con ello se generan ciertas dudas sobre la adecuacin de esta ley a lo previsto en
el Estatuto como norma bsica y superior. Quizs un elemento que ayude a abordar
esas dudas se puede encontrar en la redaccin de art. 22 del Estatuto de Autonoma
de La Rioja, que ni crea la institucin ni la contempla con carcter imperativo o
necesario. En efecto, nicamente establece la posibilidad de su existencia, lo que
contrasta con el resto de las previsiones estatutarias, como vimos. Seala que la
comunidad autnoma podr crear mediante ley una institucin similar a la del citado
artculo (art. 54 CE), como comisionado del Parlamento de La Rioja . Esta
circunstancia no despeja todas las dudas sobre la adecuacin de la ley al marco
estatutario; no resulta indudable que despus de la opcin a favor de la creacin de la
institucin resulte tambin viable su supresin. La frmula a la que recurri el
legislador riojano, que no suprime la institucin, sino que suspende la vigencia de la ley
perifrica del Estado aqu, al igual que se hace en la Ley del Valedor respecto a la Administracin de
justicia en sus artculos 17 y 20.
21
Ley 12/2011, de 3 de noviembre, de supresin del Defensor del Pueblo de Castilla-La Mancha.
22
Ley 2/2013, de 21 de junio, de supresin del Procurador General.
23
Ley 9/2013, de 21 de octubre, de suspensin de la Ley 6/2006, de 2 de mayo, del Defensor del Pueblo
Riojano.
24
Ley 14/ 2012, de 27 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y de reordenacin del
sector pblico regional.
25
Ley 3/2012, de 12 de junio, de supresin del Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid.
122
Captulo III. LA CREACIN DE LOS DEFENSORES AUTONMICOS
que lo crea y regula, permite concluir que l mismo se plantea la misma duda. Con este
panorama la duda se concreta ahora en tal posibilidad como posible vulneracin del
Estatuto riojano, o lo que es lo mismo, como posible fraude a la imposibilidad
estatutaria de suprimir la institucin.
123
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
124
Captulo III. LA CREACIN DE LOS DEFENSORES AUTONMICOS
26
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 233.
125
Captulo IV
EL ESTATUTO JURDICO DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO
1
Gil Robles seala que ... una institucin como el Defensor del Pueblo basa gran parte de la eficacia de
su misin en la neutralidad poltica y prestigio personal de su titular. Es prctica comn en todos los
pases en donde existe un autntico Ombudsman el procurar seleccionar una persona que no aparezca
127
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
Como un instrumento para el logro de este fin, el defensor debe reunir la confianza de
una amplia mayora parlamentaria, de tal manera que a travs de un sistema de
eleccin por mayora especialmente reforzada de algn modo se determine a las
fuerzas polticas ms representativas a lo que podramos llamar una obligacin de
acuerdo2. De esta forma se pretende el funcionamiento de la institucin con una
independencia de origen en lo que se refiere a la persona de su titular, algo
especialmente necesario si tenemos en cuenta que se trata de una institucin
unipersonal.
marcada polticamente de una manera tan notoria que suscite el debate y la oposicin de otros sectores
parlamentarios. Vid. A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO, El defensor... op. cit., pg. 71.
2
Tambin Gil-Robles y Gil-Delgado seala que ... si algo daara de entrada a la institucin sera un gran
debate pblico en el Parlamento donde se pusieran en duda las condiciones y los mritos del candidato
o su posicin poltica. El partido mayoritario o la coalicin que gobierne deben resistir a la tentacin de
imponer una persona afn o notoriamente leal a sus posiciones y buscar, al menos en este terreno, una
candidatura no impuesta. Caso contrario, quien accediese a tan alta magistratura desde una alternativa
partidista vera su gestin seriamente puesta en duda desde el principio y difcilmente suscitara la
confianza general, y sus opiniones o resoluciones siempre portaran el estigma de la duda en cuanto a su
objetividad. Es fundamental, por tanto, que a los respectivos plenos llegue una candidatura previamente
pactada que suscite el mayor acuerdo posible. Vid. A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO, El defensor... op.
cit., pg. 71.
128
Captulo IV. EL ESTATUTO JURDICO DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO
129
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
titular; y evitara algunas disfunciones prcticas (la falta de sintona entre ambos
cargos, ocupados por personas de ideologas diversas)3.
3
L. DEZ BUESO, Los defensores, cit., pgs. 81-82.
4
Redactado por Ley Orgnica 2/1992, de 5 de marzo, de modificacin de la anterior Ley Orgnica
3/1981, de 6 de abril de 1981. Anteriormente se prevea que tanto en el Congreso como en el Senado se
designara una comisin encargada de relacionarse con el Defensor del Pueblo (art. 2.2). Ambas
comisiones se reuniran conjuntamente cuando as lo acordara el Presidente del Congreso, y en todo
caso y bajo su presidencia, para proponer a los Plenos de las Cmaras el candidato o candidatos a
Defensor del Pueblo (art. 2.3).
5
Art. 2.3 de la LODP. En el caso de los comisionados parlamentarios autonmicos, tambin es una
comisin parlamentaria la que lleva a cabo la proposicin de candidatos. Normalmente se trata de la
Comisin de Peticiones, como en el caso de Galicia (art. 2.2), Andaluca (art. 2.2) o Comunidad
Valenciana (art. 2.3). En Canarias es la Comisin de Justicia e Interior (art. 3.3 ) y en Aragn, la de
Reglamento, Estatuto de los Diputados y Gobierno Interior (art. 8.3 y 4 ). En Castilla y Len (art. 6.1) ser
la Comisin constituida para las relaciones con el respectivo comisionado. En el caso del Ararteko vasco
no se establece nada especfico en este punto, dejando la cuestin a expensas de lo que determine el
Parlamento (art. 2.1). En algunos supuestos se regula la participacin de los grupos parlamentarios
como proponentes de candidatos, por ejemplo en el art. 8.2 de la Ley aragonesa, o en el art. 8 de la ley
catalana, con la Comisin del Sndic como examinadora y proponente del candidato final (art. 8.1. b), o
se establece la participacin activa de la Mesa en el procedimiento, como sucede en Aragn (art. 8. 3 y
4) y Baleares (art.7. 2 y 3), donde aquella elevar una propuesta de candidato de entre las diferentes
candidaturas propuestas por la Comisin, realizando as una labor de filtro previo.
6
A este respecto, vid. nuevamente lo apuntado por A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO, ya transcrito en la
segunda nota del presente Captulo.
130
Captulo IV. EL ESTATUTO JURDICO DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO
Puede suceder que los candidatos sean rechazados por no alcanzar las mayoras
necesarias. Entonces volver a reunirse la Comisin y en el plazo mximo de un mes
formular nuevas y sucesivas proposiciones. En estas segundas votaciones nicamente
se precisa la mayora de 3/5 en la votacin que se efecta en el Congreso de los
Diputados, reducindose hasta la mayora absoluta en el Senado7.
7
Con ello se produce un tratamiento desigual de las Cmaras, otorgando una superior consideracin al
Congreso, como tambin sucede en el tratamiento constitucional de otras cuestiones. Esta desigualdad
ha sido considerada de diferente manera por los autores. As, Jorge de Esteban y Luis Lpez Guerra lo
entienden como algo lgico, teniendo en cuenta que el Congreso tiene ms capacidad para llevar a cabo
una designacin consensuada (Vid. J. DE ESTEBAN, L. LOPEZ GUERRA, El rgimen ..., citado. En cambio,
otro sector doctrinal considera que la ley ha introducido una diferenciacin no prevista en la propia
Constitucin que, al tratar la materia del Defensor del Pueblo, hace siempre una referencia genrica a
las Cortes Generales, sin diferenciar las Cmaras.
8
J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, Defensoras del pueblo en Espaa, cit., pg. 30.
131
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
En este aspecto, como en muchos otros, las normativas autonmicas siguen criterios
muy similares a la lnea que acabamos de exponer para el Defensor del Pueblo. Para su
eleccin tambin se exige un consenso suficiente, plasmado en una mayora
cualificada. En casi todos los casos esa mayora es de 3/5, como sucede en el supuesto
del Defensor del Pueblo, salvo en el Sndic de Greuges de la Comunidad Valenciana,
donde la exigencia de mayora se refuerza an ms, siendo precisa la votacin
favorable de 2/3 de los parlamentarios11. Para el supuesto de rechazo de las primeras
9
Art. 8. 2, 3 y 4 de la Ley 4/1985, de 27 de junio, reguladora del Justicia de Aragn.
10
Los grupos minoritarios apoyaron la posicin a favor del voto individual, mientras que el popular y
socialistas apoyaban que se tratara de voto ponderado. Diario de Sesiones Plenarias del Parlamento de
Galicia, sesin 21, 30 de mayo de 10990, pgs. 1115 y ss. Como sealamos, Fernndez Rodrguez afirma
acertadamente que se trata de voto ponderado, lo que comparte Dez Bueso, que seala que la Ley del
Valedor do Pobo (ar. 2.2) y el Reglamento de la Cmara (art. 48.1) se necesitan mutuamente y no se
contradicen, pues la Ley del Valedor do Pobo se refiere a la mayora requerida para que el candidato
pueda ser presentado al Pleno (mayora simple) y el Reglamento Parlamentario al sistema de votacin
(voto ponderado). Adems, lo contario supondra que las votaciones de la Comisin de Permanente de
Peticiones, integrada por los miembros de la Mesa ms un diputado de cada Grupo parlamentario, no
reflejaran la voluntad global del Pleno como ocurre en el resto de Comisiones de la Cmara gallega. L
DEZ BUESO, op. cit., pg. 80.
11
Art. 2.3 de la Ley 11/1988, de 26 de diciembre, del Sndic de Greuges de la Comunidad Valenciana.
132
Captulo IV. EL ESTATUTO JURDICO DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO
Como vimos, a la hora de designar una concreta persona como Defensor del Pueblo se
busca que rena un indudable prestigio personal y profesional y que garantice la
independencia y neutralidad poltica en el desempeo de sus funciones. Para ello se
estableci la frmula legal que describimos anteriormente y que en la prctica conlleva
una obligacin de acuerdo o de consenso entre los principales grupos con
representacin parlamentaria. No obstante, la obligacin a que se ven abocados los
grupos en ocasiones lleva a incumplir los plazos legales ms all de lo razonable y da
lugar a largas situaciones de interinidad. Algunas leyes prevn que la interinidad la
asuma el propio titular cuyo mandato ha expirado. En estos casos las consecuencias
12
La vigente ley, la 24/2009, de 23 de diciembre, del Sndic de Greuges de Catalua, prev que el
mecanismo se repita, sin variar la mayora exigida (art. 8).
13
Art. 8.6 de la Ley 4/1985, de 27 de junio, reguladora del Justicia de Aragn. Este caso se da slo
despus de propuestas posteriores a la primera votacin insuficiente y de tres votaciones alternativas.
14
Es el art. 2.4 de la Ley valenciana el que establece la mayora especialmente reforzada de 2/3 a que
nos hemos referido. Por su parte, el art. 5.1 de la Ley catalana (anterior) y el art. 8.6 de la Ley aragonesa
establecen la posibilidad de reducir la mayora exigida en primera instancia, en el primer caso por el
transcurso de tres meses sin una votacin exitosa, y en el segundo por la celebracin de tres votaciones
sin conseguir una designacin.
15
Art. 4.1 de la LODP. En el caso de los Comisionados Autonmicos el nombramiento ser acreditado
por el Presidente del Parlamento de que se trate, y su publicacin oficial se realizar en el Boletn Oficial
de la Comunidad. Adems, las leyes de Catalua (6.1), Aragn (9.3) y Castilla y Len (7.2) exigen la
publicacin en el Boletn Oficial del Estado.
16
Art. 4.2 de la LODP.
133
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
As las cosas, algunos autores han apuntado diferentes alternativas que podran paliar
la prolongacin de las situaciones de interinidad. Una de ellas podra ser la simple
reduccin de las mayoras parlamentarias exigidas a la hora de designar al titular. Otra
alternativa, que Prez-Ugena califica de ms compleja, pero tambin ms efectiva,
17
Art. 5 de la Ley 11/1988, de 23 de diciembre, del Sndic de Greuges de la Comunidad Valenciana, que
prev que los dos adjuntos alternarn el desempeo del cargo, de forma rotatoria y por su orden, los
adjuntos, comenzando el adjunto primero, por perodos de un ao cada uno de ellos.
18
Este supuesto se dio en el momento del cese de lvaro Gil-Robles y Gil-Delgado como Defensor del
Pueblo; en aquella ocasin, el cargo lo ostent en funciones la Adjunta Primera durante diecinueve
meses. Tambin sucedi tras la expiracin del mandato de Enrique Mgica y la asuncin del cargo en
funciones por la Adjunta Primera durante un tiempo prolongado. En las Comunidades Autnomas esto
mismo se ha dado en varias ocasiones, como en el caso del Ararteko del Pas Vasco despus de la
expiracin del mandato de Xabier Markiegui, con asuncin de la responsabilidad por su Adjunta; en la
Comunidad Valenciana, despus del trmino del mandato de Bernardo del Rosal, con asuncin de sus
funciones por sus Adjuntos; o en la Comunidad Autnoma de Galicia, con la asuncin de las funciones
del Valedor do Pobo por el Adjunto Primero despus de la dimisin del titular, Benigno Lpez.
134
Captulo IV. EL ESTATUTO JURDICO DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO
consistira en realizar una eleccin automtica del adjunto, elegido previamente por el
Parlamento en una candidatura conjunta con el defensor. Esto ltimo sucedera
cuando no se hubiera llegado al acuerdo deseado despus de una serie de votaciones
o del transcurso de un plazo19. Esta solucin es la adoptada unnimemente para las
interinidades o el ejercicio de las funciones del titular por parte de los adjuntos, pero
slo en sentido temporal, sin que en ningn caso esa situacin de interinidad lleve a
ningn tipo de designacin tcita por el mero transcurso del tiempo. Un sistema
particular se observa en la ley del Valedor do Pobo para los casos en que la vacancia se
haya producido por causas distintas a la expiracin del mandato. En ese caso se
requiere una confirmacin o acuerdo por parte de la comisin parlamentaria
competente, la de Peticiones, para que el adjunto que corresponda en funcin de su
orden comience a ejercer sus funciones de forma interina20. Como seala Fernndez
Rodrguez, este sistema de definicin de la interinidad parece pensado para reforzar a
tal adjunto en el puesto, sobre todo teniendo en cuenta que dicha interinidad se
prolongue21.
Sin embargo, ninguna de las soluciones propuestas parece acorde con la trascendencia
constitucional de la institucin, que se basa en gran medida en la capacidad de su
titular para desarrollar sus funciones con una autoridad incuestionable. Sin
desmerecer la intencin de estas alternativas, que ciertamente intentan abordar la
situacin descrita, no parece conveniente permitir el nombramiento de un defensor
que no cuente con el amplio respaldo parlamentario. Ni tampoco parece solventar
esta situacin un titular elegido de forma automtica por el agotamiento de los plazos
19
M. PEREZ-UGENA Y COROMINA, Defensor del Pueblo..., op. cit., pg. 195. Esta es la opcin por la
que parece decantarse la autora que citamos, que incluso menciona los perfiles que debiera reunir esta
posibilidad para ser considerada como una alternativa vlida.
20
El art 5.4 de la ley gallega seala que en los dems supuestos, la Comisin de Peticiones podr
acordar por mayora simple, en tanto no se cubra vacante, el desempeo de las funciones del Valedor
do Pobo por los vicevaledores, interinamente, en su propio orden.
21
As sucedi ya en el caso de la designacin expresa por parte de esa Comisin del Parlamento de
Galicia para la designacin del propio autor, Jos Julio Fernndez Rodrguez, como Valedor do Pobo
interino despus de la renuncia del anterior titular.
135
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
Por todo ello cabe exigir a los principales agentes polticos que el tratamiento de la
materia se asuma partiendo de la propia naturaleza del sistema electivo, que, como
sealamos, exige un amplio entendimiento para la designacin de un candidato
adecuado. De este modo, la designacin de esta persona en plazo no puede
considerarse como una simple posibilidad para la que se habilita a los principales
grupos y que puede verse interferida por circunstancias polticas coyunturales,
estratgicas o de otro orden, sino que debe interpretarse como una obligacin que
requiere el mximo ejercicio de responsabilidad. Esta obligacin es consecuencia
22
Como vimos, la solucin consistente en la reduccin de la mayora exigida en primera instancia es la
adopcin por algunas de las leyes autonmicas, en concreto la aragonesa (antes en Catalua). M. PEREZ-
UGENA Y COROMINA seala que se puede presumir que en la elaboracin de estas dos normas,
posteriores a la LODP, el legislador autonmico ha tenido presente el problema que podra suscitar la
aplicacin de la ley estatal. Sin embargo, no considera que esta solucin sea la adecuada, puesto que
supondra, ...en la prctica, la instauracin de un sistema de designacin por el ejecutivo. Por ello, esta
autora entiende como una solucin ms respetuosa con la autoridad y la independencia de la institucin
utilizar la figura del adjunto como medio para forzar la voluntad de los que han de elegirle, de tal forma
que si en tres votaciones a celebrar en un plazo razonable no se eligiera a un nuevo titular quedara
elegido por la mitad del periodo el adjunto. Para ello habra que modificar el nmero y el sistema de
designacin del adjunto, que pasara a ser slo uno y elegido por las Cmaras junto con el defensor. M.
PEREZ-UGENA Y COROMINA, Defensor del Pueblo..., op. cit., pg 195.
136
Captulo IV. EL ESTATUTO JURDICO DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO
23
Ms complicado a veces ha resultado ser el nombramiento del primer titular de las instituciones, en lo
que puede haber influido la no previsin de un plazo para ello en la LODP ni en algunas de las leyes
autonmicas. Sin embargo, en algn caso s se establece la necesidad de iniciar el procedimiento de
designacin en un plazo determinado, como el de dos meses que se contempla en el caso del Ararteko
(Disposicin Transitoria Segunda), o el de cuatro meses en el caso de la anterior normativa de Catalua
(Disposicin Transitoria), o el de seis meses que se seala en el caso del Valedor do Pobo (Disposicin
Transitoria) o del Justicia de Aragn (Disposicin Transitoria Segunda). Tambin la Ley balear prev que
en el plazo de un ao desde la entrada en vigor de la misma el Parlamento iniciar el procedimiento
para nombrar el primer Sndic de Greuges (Disposicin Final Primera). Sin embargo, es sintomtico que
precisamente en este caso an no se haya producido la primera designacin, siendo la ley balear de 10
de marzo de 1993 (BOIB de 7 de abril de 1993). La demora ms que considerable que hemos apuntado
no constituye un caso aislado, y as, por citar un ejemplo, tambin se ha producido un caso similar en la
eleccin del primer Valedor do Pobo, que fue designado en 1990, cuando la ley correspondiente databa
de 1984.
137
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
Tampoco es condicin sine qua non que se trate de un jurista, caracterstica que s se
establece a menudo en el Derecho comparado. Es indudable que el desarrollo de la
funcin que se encomienda a la institucin va a precisar de un profundo conocimiento
del ordenamiento jurdico, aunque ello no significa que esa cualificacin deba
acompaar necesariamente a su titular. La opcin de las leyes parece acertada si se
tiene presente que no resultara conveniente cerrar el paso a personas destacadas por
24
En el caso del Valedor do Pobo de Galicia se requiere tambin el conocimiento de los idiomas oficiales
de la Comunidad (art. 3.1), cuestin esta que no se menciona en las leyes del resto de las Comunidades
Autnomas cuyos Estatutos establecen un rgimen de cooficialidad idiomtica. Este es el nico requisito
particular que se observa en la normativa autonmica.
25
Art. 3.1 de la Ley 6/1984, de 5 de junio, del Valedor do Pobo.
138
Captulo IV. EL ESTATUTO JURDICO DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO
su preocupacin y labor social pero que, sin embargo, no son profesionales del
Derecho. Adems, los conocimientos jurdicos y tcnicos sobre otras materias siempre
pueden ser aportados a travs del personal que trabaja en las oficinas de los
defensores del pueblo. Esta es la posicin de Zagrebelsky, que no se muestra partidario
de condiciones restrictivas de elegibilidad y en concreto, seala que no se debe exigir
que el candidato sea un profesional del Derecho o tenga conocimientos jurdicos,
puesto que al fin y al cabo pueden ser suplidos por el personal al servicio de la
institucin26. Por el contrario, Dez Bueso plantea la conveniencia de exigir cierta
formacin jurdica puesto que carecer de ella puede situar al titular de la institucin
en una posicin difcil, tanto en su quehacer diario como en sus relaciones con otras
instancias27. Algunos destacados autores, como Hurwitz u Oosting, coinciden con esta
posicin28.
4. El sistema de incompatibilidades
26
G. ZAGREBELSKY, Problemi costituzionali sulla nomina di un Commissario parlamentare in Italia, en
Costantino Mortati (coord.), LOmbudsman (Il difensore civico). Studi di diritto pubblico comparato, III.
Unione Tipogrfico-Editrice Torinese, Turn, 1974, pg 169. Citado por L. DIEZ BUESO, op. cit. pg. 79.
27
L. DIEZ BUESO, op. cit., pg.79. Esta autora cita en refuerzo de su opinin lo sealado por Legrand, que
adverta que los distintos conocimientos tcnicos y la experiencia administrativa de cada titular pueden
provocar que el resultado de su actuacin resulte diferente. A. LEGRAND, LOmbudsman Scandinave.
Etudes compares sur le contrle de ladministration, Librairie gnrale de droit et de jurisprudence,
Pars, 1970, pg. 62.
28
Hurwitz seala que los conocimientos no tienen por qu coincidir con un ttulo formal (L. HURWITZ,
The Ombudsman or citizens protector, The State as defendant. Studies in Human Rights, n 2,
Aldwych Press, Londres, 1981, pg. 86. Por su parte, Oosting resalta las ventajas de que el titular
disponga de conocimientos jurdicos (M. OOSTING, Essential elements of Ombudsman, en L. Reif (ed.)
The Ombudsman concept, International Ombudsman Institute, 1995, pg. 19. Ambos citados por L. DEZ
BUESO, op. cit., pg. 79.
139
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
29
La configuracin del sistema de incompatibilidades de la forma que hemos visto se debe a la
aprobacin de una enmienda, la nmero 85, presentada por el Grupo Coalicin Democrtica, que
ampli los supuestos de incompatibilidad y prohibicin en relacin con la anterior redaccin del
Proyecto.
30
Arts. 389 a 397 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, y arts. 57 a 59 del Estatuto General del Ministerio
Fiscal (Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal).
31
Como ejemplo, las leyes catalana (art. 7), balear (art. 9.1) y valenciana (art. 7.1) mencionan la carrera
militar como una causa especfica, y la ltima de las leyes citadas tambin alude a los Cuerpos y Fuerzas
de Seguridad del Estado. Asimismo, Catalua menciona la condicin de miembro del Consejo de
Garantas Estatutarias autonmico o del Tribunal Constitucional. La mencin al Tribunal Constitucional
se repite en los casos de Aragn (art. 10.1), Baleares y Castilla y Len (art 8.1). Tambin se mencionan
los colegios profesionales en la ley valenciana y en la castellano-leonesa.
32
L. DEZ BUESO, op.cit. ,pg 82.
140
Captulo IV. EL ESTATUTO JURDICO DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO
33
Ibidem, pg. 83
34
F. ASTARLOA VILLENA, Una introduccin al estudio del Defensor del Pueblo, en Cuadernos de la
Ctedra Fadrique Furi Ceriol, citada, pg. 85.
35
G. ZAGREBELSKY, Problemi costituzionali sulla nomina di un Commissario parlamentare in Italia,
pg. 170, citado por L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 84.
141
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
Cuestin distinta es si las incompatibilidades que son propias del titular (y de los
adjuntos) deben hacerse extensivas al personal de la institucin ms directamente
relacionado con su posicionamiento o labor ordinaria, especialmente los directivos y
asesores responsables de las reas. Desde nuestro punto de vista, la posicin ms
acertada es la que lleva a exigir el mismo grado de independencia que la prevista para
el titular y los adjuntos. Es evidente que esa independencia que se predica de ambos y
que pretende garantizarse en el ejercicio de sus funciones debe jugar en igual medida
en el trabajo desarrollado por el personal tcnico y de confianza del titular, puesto que
se le encomienda la labor principal de anlisis de los casos y el impulso de las
iniciativas que correspondan, y en gran medida son quienes analizan de forma
detallada los procedimientos. En este sentido se pronuncia Dez Bueso, que afirma que
esto se justificara por un doble motivo: su trabajo condiciona la actividad
desarrollada en cada rea y son ellos (los asesores) quienes, principalmente, se
relacionan con la Administracin durante la tramitacin de los expedientes. Parece
oportuno que las personas con un cierto peso especfico en la resolucin de asuntos y
que se comunican habitual y directamente con la Administracin se desvinculen de
partidismos polticos y se abstengan de tener relaciones habituales y estables con los
entes que supervisan38.
36
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 84.
37
M. PEREZ-UGENA Y COROMINA, Defensor del Pueblo..., op. cit., pg 205.
38
L. DEZ BUESO, op. cit., pgs. 84-85.
142
Captulo IV. EL ESTATUTO JURDICO DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO
El mandato del Defensor del Pueblo se prolonga hasta los cinco aos, segn lo
preceptuado por el art. 2 de la LODP 39. Con ello se pretendi desvincularlo del
mandato propio de la Cortes Generales, de cuatro aos, dejando patente una vez ms
el carcter independiente de la institucin respecto de los avatares polticos 40. Como
seala Gil-Robles y Gil-Delgado, de este modo la continuidad del defensor no queda
vinculada al resultado de unas elecciones o a la composicin poltica del parlamento en
un momento dado, permitiendo una mayor objetividad de ste con respecto a la
institucin41.
Este objetivo se busc de forma consciente por los legisladores, puesto que, frente a la
previsin inicial de la proposicin de ley del Grupo Socialista que fijaba el mandato en
cuatro aos, los grupos Minora Catalana y Coalicin Democrtica propusieron un
plazo superior, de seis y siete aos respectivamente. As, la enmienda del grupo
cataln deca que ... el sealar en el proyecto de ley que el periodo de ejercicio del
Defensor del Pueblo sea por el mismo plazo, vincula a las Cmaras como un apndice
obligado de las mismas en perjuicio de sus funciones...42. Tanto Fernndez Rodrguez
como Snchez Saudins coinciden en la conveniencia de que los mandatos de los
defensores no coincidan con los parlamentarios, de los que quedan desvinculados para
acentuar as su independencia tambin respecto del Parlamento que los elige y de los
que son comisionados43.
39
En el Derecho Comparado se dan todas las opciones posibles al respecto, aunque con frecuencia se
hace coincidir el mandato de ombudsman con el perodo que dura la legislatura. J. VARELA SUANZES-
CARPEGNA, op. cit., pg. 66.
40
En este sentido Prez Calvo incluye la caracterstica que tratamos como uno de los rasgos que tienden
a posibilitar y garantizar que la autonoma del defensor sea efectiva. A. PEREZ CALVO, Rasgos
esenciales del defensor..., op. cit., pg. 71.
41
A. GIL-ROBLES Y GIL DELGADO, El control parlamentario..., op. cit., pg. 247. Tambin Astarloa
seala que la distinta duracin del mandato (y otros aspectos) son algunos ejemplos de (la)
independencia de su actividad. F. ASTARLOA VILLENA, El Defensor del Pueblo en Espaa, Universitat
de les Illes Balears, Palma, 1994, pg. 87.
42
Enmienda n 13 presentada por el Grupo Minora Catalana.
43
J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, Defensoras del pueblo en Espaa, citada, pg. 31, quien alude tambin
a la opinin de J. M. SNCHEZ SAUDINS, El control parlamentario indirecto: el Defensor del Pueblo,
143
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
6. La posibilidad de reeleccin
en A. Palomar Olmeda y M. Garcs Sanagustn, (dirs.), La gestin de los fondos pblicos: control y
responsabilidades, op. cit., pg. 239.
44
As lo establecen los arts. 5.1 de la Ley vasca; 2.1 de la gallega; 2.1 de la andaluza; 2.1 de la valenciana;
8.7 de la aragonesa; 3.1 de la canaria; 7.6 de la balear; y 2.1 de la castellano-leonesa. Antes tambin lo
estableca el art. 5.2 de la ley catalana.
45
Art 2.1 de la ley
46
Art 2.1 de la ley
144
Captulo IV. EL ESTATUTO JURDICO DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO
Comunidad Valenciana, que expresamente prev la posible reeleccin del titular sin
limitacin alguna47.
47
Art. 2.1 de la ley valenciana.
48
Art. 10 de la ley catalana.
49
As lo establecen el art. 5.1 de la ley vasca y el art. 2.1 de la ley de Castilla y Len.
145
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
No obstante, los argumentos a favor de la opcin seguida por la ley catalana resultan
slidos y justificados. Con esas circunstancias no cabe duda de que el titular se asegura
un mayor grado de independencia funcional, de mayor duracin, y, lo que es ms
importante, no parece que pueda verse influido en el desempeo de sus funciones por
tentaciones -comunes y tambin legtimas- sobre su posible reeleccin.
Para que el defensor lleve a cabo su funcin de acuerdo con criterios de imparcialidad
e independencia se hace preciso garantizar que no ser removido de su puesto por
razones de mera conveniencia poltica. Slo un nmero tasado de causas podrn
justificar esta extraordinaria medida, pues, como seala Rowat, su independencia se
pone ms de relieve por el hecho de que el Parlamento no le puede sustituir durante el
perodo de su gestin51. Estas causas tasadas son las que enumera el art. 5 de la
LODP, que menciona la renuncia, la expiracin del plazo, la muerte, la incapacidad
sobrevenida, la notoria negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y deberes,
y por ltimo, ser condenado por un delito doloso mediante sentencia firme 52.
Las regulaciones autonmicas contemplan la cuestin de una forma que sigue casi por
completo la regulacin estatal, aunque en algn caso se contempla la inhabilitacin, en
50
En el Derecho Comparado existen todo tipo de ejemplos; desde el Mdiateur francs, que no poda
ver renovada su designacin, hasta el caso de los pases nrdicos, en los que es frecuente designar al
anterior ombudsman por su experiencia en el cargo. En el Canad anglfono tampoco se prev
limitacin, salvo en Manitoba, donde slo se puede renovar por una vez. En los EE.UU. la regla general
es la renovacin por tres mandatos. Por su parte, en Portugal slo es posible una reeleccin (art. 6.1 de
la ley del Provedor de Justia), lo mismo que en Austria (art. 148 de la Ley Federal de 1/1/1994.).
51
D. ROWAT, El Ombudsman... op. cit., pg. 102.
52
Estas mismas causas de cese se recogen en las diferentes leyes autonmicas, que en algunos casos
prevn tambin la prdida de la condicin poltica o de la vecindad civil de la comunidad de que se trate.
146
Captulo IV. EL ESTATUTO JURDICO DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO
Otra consideracin merecen los motivos de cese en los que es preciso un previo
pronunciamiento del Parlamento. Estos supuestos en los que se hace precisa su
intervencin son la incapacidad sobrevenida del titular (5.1.3 LODP), la condena
mediante sentencia firme por un delito doloso (art. 5.1.5 LODP) y, la ms significativa,
la actuacin con notoria negligencia en el cumplimiento de las obligaciones y deberes
del cargo (art. 5.1.4 LODP). En todos estos supuestos es preciso que el cese se decida
por mayora de 3/5 de los miembros de cada cmara, con audiencia previa al
interesado y despus de un debate sobre la cuestin. Esa misma mayora se exige en
53
J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, Defensoras del pueblo en Espaa, citada, pg. 32.
54
As lo dispone el art. 7 de la LODP, que especifica que la renuncia se entender desde la fecha en que
se hubiere producido la situacin incompatible. Sin embargo, la ley aragonesa hace referencia a la
necesidad de una renuncia expresa del Justicia (art. 11).
147
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
55
As lo establecen el art. 7.3 de la ley vasca, el art. 9.3 de la canaria, el art. 5.2 de la andaluza, el art. 8.2
de la Navarra, el art. 11.2 de la aragonesa, el art. 9.2 de la castellano-leonesa, el art 14.1 de la catalana,
el art. 5.2 de la de la Comunidad Valenciana, y el art. 5.2 de la ley gallega.
56
Art. 14 de la ley catalana 24/2009, de 23 de diciembre, del Sndic de Greuges.
57
Art. 15.2 de la ley catalana 24/2009, de 23 de diciembre, del Sndic de Greuges.
148
Captulo IV. EL ESTATUTO JURDICO DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO
En este mismo sentido se pronuncia Dez Bueso, que seala que la amplia mayora
exigida ya da una idea de que esta hiptesis se considera extrema ante una actuacin
descuidada y negativa, clara y reiterada, y de que la independencia de la institucin
implica que este control debe ser no ordinario, por lo que el cese nunca podra
justificarse en actuaciones concretas del titular como son la falta de uso de sus
149
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
Una buena prueba del carcter excepcional de las remociones de este tipo la
encontramos en la forma de articularlas en el caso del Defensor del Pueblo Europeo,
en el que adems de la intervencin del Parlamento Europeo se requiere la decisin
del Tribunal de Justicia de la Unin para destituir al titular. De hecho, lo nico que hace
el Parlamento es una peticin al Tribunal, que es quien podr destituir al Defensor del
Pueblo si ste dejare de cumplir las condiciones necesarias para el ejercicio de sus
funciones o hubiere cometido falta grave60.
58
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 88.
59
A. LEGRAND, LOmbudsman Scandinave, citada, pg. 65.
60
Art. 8 de la Decisin del Parlamento Europeo sobre el estatuto del Defensor del Pueblo y sobre las
condiciones generales del ejercicio de sus funciones.
150
Captulo IV. EL ESTATUTO JURDICO DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO
parlamentarias se manejen con extrema prudencia por los diferentes grupos, tanto los
que conformen la oposicin como los que apoyen al gobierno. De lo contrario se
pondra en peligro la independencia del defensor, el elemento estructural de mayor
importancia para el desempeo eficaz de sus funciones. De hecho, la utilizacin de
esta va hasta ahora ha sido escasa, lo que denota la responsabilidad de que han dado
muestra los grupos parlamentarios, aunque en algunos casos se han propuesto
iniciativas con el claro objetivo de afectar a la independencia del defensor61.
Precisamente para evitar esta posibilidad resulta adecuada la cautela establecida por
la ley del Sndic de Greuges de Catalua, en la que, como vimos, el debate se restringe
a la posible iniciativa de tres grupos parlamentarios o de una tercera parte de los
diputados.
61
En este sentido, Dez Bueso se refiere a determinadas intervenciones de grupos parlamentarios en
Andaluca, Aragn o la Comunidad Valenciana. L. DEZ BUESO, op. cit., pg., 89.
62
Luna Abella destaca que no es del todo exacto afirmar que la actividad de las Cortes Generales es
discontinua debido a la previsin constitucional de las Diputaciones Permanentes de ambas Cmaras
(C. LUNA ABELLA, Artculo 11, en Comentarios a la Ley Orgnica del Defensor del Pueblo, en A. Rovira
Vias (dir.), Aranzadi, 2002, pg. 284).
151
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
Con carcter general, el art. 5.4 de la LODP establece que hasta tanto las Cortes
Generales no procedan a una nueva designacin, sern los adjuntos, por su propio
orden, los que desempeen interinamente las funciones del defensor. Como
adelantamos, en parecidos trminos se pronuncian las leyes autonmicas, sin prejuicio
de las particularidades que se puedan dar en supuestos concretos de interinidad, como
vimos en el caso de la ley gallega.
63
Cuando las Cortes Generales no se encuentren reunidas, hubieren sido disueltas o hubiere expirado su
mandato, el Defensor se dirigir a las Diputaciones Permanentes de las Cmaras, segn lo dispuesto en
el art. 11. 1 y 2 de la LODP.
64
Esta previsin constitucional se desarrolla por los Reglamentos del Congreso de los Diputados (art. 57)
y del Senado (arts. 45 y ss.).
152
Captulo IV. EL ESTATUTO JURDICO DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO
Por tanto, en el caso de que resulte precisa cualquier actividad ordinaria, como
presentacin de informes, comunicaciones de falta de colaboracin u otras, en
periodos en los que la Cmara no tenga posibilidad de atender como tal la tarea del
defensor, entonces el rgano parlamentario encargado de tal funcin ser la
Diputacin Permanente, una previsin perfectamente lgica y que pudiera haberse
dado por sobreentendida65. En muy parecidos trminos se pronuncian todas las leyes
de los defensores para dar la necesaria continuidad a su labor. As, el art. 15.1 de la ley
del Valedor do Pobo seala que la actividad del Valedor do Pobo de Galicia no se ver
interrumpida en los casos en que el Parlamento no se encuentre reunido, fuese
disuelto o expire su mandato. En los citados casos el Valedor do Pobo de Galicia se
dirigir a la Diputacin Permanente de la Cmara.
65
C. LUNA ABELLA califica acertadamente el precepto de superfluo, op. cit., pg. 285.
66
C. LUNA ABELLA, op. cit., op. cit., pg. 286.
153
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
9. Las prerrogativas
67
C. LUNA ABELLA, op. cit., pg. 288.
68
C. LUNA ABELLA, ibidem.
69
T. ERSKINE MAY, A Treatise upon the Law, Privileges, Proceedings and Usage of Parliament, 1 ed.
Charles Knight & Co.,London, 1844, pg. 178. Malcolm Jack et. al. (eds.), Lexis Nexis, 24 ed., 2011.
154
Captulo IV. EL ESTATUTO JURDICO DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO
con derecho a consulta fuera del todo libre, sin que mediara presin o coaccin
alguna.
70
A. M. ABELLAN GARCIA, El Estatuto de los Parlamentarios y los derechos fundamentales, Tecnos,
Madrid, 1992, pg. 17.
71
Sobre esta materia existe una amplia bibliografa, entre la que podemos citar, adems de los ya
mencionados, los siguientes trabajos: G. ZAGREBELSKY, Le inmunit parlamentare. Natura e limiti di una
garanzia costituzionale, Einaudi, Torino, 1979; E. GARCIA LPEZ, Inmunidad parlamentaria y Estado de
partidos, Tecnos, Madrid, 1989; G. LOJACONO, Le prerogative dei membri del Parlamento (art. 68 della
Costituzione), Giuffre, Milano, 1954; A. PIZZORUSSO, Las inmunidades parlamentarias. Un enfoque
comparatista, RCG n 2, 1984, pgs. 25-50; P. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Sobre las inmunidades
parlamentarias, en Revista de Estudios Polticos, n 69, 1990, pgs. 189-199; P. FERNNDEZ-VIAGAS
BARTOLOM, La inviolabilidad e inmunidad de los Diputados y Senadores. La crisis de los privilegios
parlamentarios, Civitas. Madrid, 1990. En lo relativo al anlisis histrico de las garantas podemos citar
los siguientes estudios: A. FERNNDEZ MIRANDA, Origen histrico de la inviolabilidad e inmunidad
parlamentaria, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, n 10,
monogrfico, 1986, pgs. 155-189; o A. CARRO MARTNEZ, La inmunidad parlamentaria, en Revista de
Derecho Poltico de la UNED, n 9, 1981.
72
J. PEREZ ROYO, Curso de Derecho ..., citada, pg. 467.
155
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
prerrogativas que la ley ha atribuido al Defensor del Pueblo. El objeto que se pretende
preservar en este caso es la libertad de expresin, de movimientos y, en general, la
actuacin del comisionado cuando se encuentre en el ejercicio de sus funciones, para
lo cual se establecen un conjunto de garantas. stas son fundamentalmente dos, la
inviolabilidad y la inmunidad, aunque bien pudieran reducirse a una, al ser la ltima en
gran medida corolario de la primera. En realidad, aunque ambas garantas son
perfectamente diferenciables, la inmunidad es un complemento inseparable de la
inviolabilidad73.
El art. 6.2 de la LODP en primer trmino atribuye a la figura del Defensor lo que
conocemos como inviolabilidad, lo que va a significar que no podr ser detenido,
expedientado, multado, perseguido o juzgado en razn de las opiniones que formule
en el ejercicio de sus competencias. Con ello se garantiza que no sea exigida
responsabilidad de ningn tipo al titular de la institucin por las manifestaciones u
opiniones que vierta como consecuencia del ejercicio de su funcin, y por tanto, afecta
a todos los mbitos del ordenamiento y a todas las jurisdicciones, no slo a la penal.
As mismo excluye la intervencin de la propia administracin en perjuicio de sus
actuaciones.
Partiendo de este punto, las dudas pueden surgir a la hora de valorar cundo se est
en el ejercicio de las funciones propias del cargo y cundo no. En este sentido, el
Tribunal Constitucional, en su Sentencia 51/1985, realiz una interpretacin
ciertamente restrictiva de esta garanta parlamentaria, es decir, en lo que respecta al
disfrute de la misma por diputados y senadores. Segn la doctrina de esta sentencia, la
prerrogativa se limita al mbito de lo estrictamente parlamentario, o lo que es lo
mismo, a los actos parlamentarios en los que los miembros del Congreso de los
Diputados o del Senado vierten las opiniones o votos que les son propios, aunque no
tengan lugar en la sede de la respectiva Cmara. Pero deja al margen las actuaciones
73
SANCHEZ ROMAN, La inmunidad parlamentaria, Memoria elevada al Gobierno como Fiscal del
Tribunal Supremo en 1898, citado por A. M. ABELLAN GARCIA, El estatuto... op. cit., pg. 31.
156
Captulo IV. EL ESTATUTO JURDICO DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO
Por su parte, el prrafo 3 del art. 6 regula la inmunidad del titular, consistente en la
imposibilidad de proceder a la detencin o retencin del Defensor del Pueblo entre
tanto ste se encuentre en el ejercicio de sus funciones, salvo en caso de flagrante
delito77. Por tanto, con la inmunidad se pretende preservar al Defensor de algunos
74
Seala esta sentencia en su Fundamento Jurdico Sexto, que el inters, a cuyo servicio se encuentra
establecida la inviolabilidad, es el de la proteccin de la libre discusin y decisin parlamentaria (en este
sentido, Sentencia de la Corte Constitucional italiana de 27 de marzo de 1975, num. 81), decayendo tal
proteccin cuando los actos hayan sido realizados por su autor en calidad de ciudadano (de poltico
incluso), fuera del ejercicio de competencias y funciones que le pudieran corresponder como
parlamentario. As, las funciones relevantes para el art. 71.1 de la Constitucin no son
indiferenciadamente todas las realizadas por quien sea parlamentario, sino aquellas imputables a quien,
sindolo, acta jurdicamente como tal.
Con carcter general, sta debe ser la interpretacin del mbito funcional en que se proyecta la garanta
de la inviolabilidad. Un entendimiento estricto que, por lo dems, no impide las necesarias
matizaciones, reconociendo (como se ha hecho alguna vez en la experiencia parlamentaria extranjera)
que la prerrogativa puede amparar, tambin, los actos exteriores a la vida de las Cmaras, que no
sean sino reproduccin literal de un acto parlamentario.
75
As lo hace Prez Royo, que seala que no puede aceptarse en la democracia parlamentaria de
nuestros das que una opinin emitida en rueda de prensa por un parlamentario pueda ser residenciada
ante los Tribunales de Justicia y no lo sea si se emite dentro del recinto parlamentario. Ese no puede ser
el sentido de la institucin querido por el constituyente. J. PREZ ROYO, Curso de Derecho..., citada,
pg. 468.
76
Adems, como apunta Embid Irujo, el ejercicio del cargo de comisionado parlamentario,
contraponindolo al de parlamentario, responde, siempre, a decisiones propias, a iniciativas propias, a
la propia voluntad de estar ejerciendo el cargo, siendo casi imposible intelectualmente la separacin
entre ejercicio del cargo y actividad ajena, A. EMBID IRUJO, El control..., op. cit., pg. 61.
77
Esta prerrogativa protege nicamente mientras dura el mandato correspondiente, al contrario de lo
que sucede con la inviolabilidad, que se extiende al momento posterior al cese de las funciones
correspondientes. Y slo se refiere al mbito penal, excluyendo los dems, como precis la Sentencia
157
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
avatares penales que pudieran condicionar su libertad, aunque sin proporcionar una
verdadera irresponsabilidad.
del Tribunal Constitucional 9/1990, por la que se declar inconstitucional la autorizacin parlamentaria
que estableci la Ley Orgnica 3/1985 para los procesos civiles contra Diputados o Senadores.
78
STC 51/1985, de 10 de abril, citada por M. GURRERA ROIG, Artculo 6, en A. Rovira Vias (dir.),
Comentarios a la Ley Orgnica del Defensor del Pueblo, op. cit., pg. 155.
79
El Pleno de la Cmara a la que el parlamentario pertenece debe autorizar expresamente el
procesamiento del mismo mediante una votacin secreta despus de producirse el dictamen de la
Comisin encargada de conocer estos asuntos, que en el Congreso es la del Estatuto de los Diputados y
en el Senado, la de Suplicatorios.
158
Captulo IV. EL ESTATUTO JURDICO DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO
Estas prerrogativas que se asignan al Defensor son extendidas por la LODP a los
Adjuntos cuando estos se encuentran en el cumplimiento de sus funciones82.
80
Esta autora seala tambin que si la actuacin est tipificada penalmente, el Defensor del Pueblo no
es inmune a la responsabilidad que se deriva de la misma y tan slo se le aplicar la prerrogativa de la
inmunidad. Por tanto, la irresponsabilidad del Defensor del Pueblo por las actuaciones que realice podr
tener en todo caso un alcance administrativo disciplinario, no podr ser multado, ni expedientado, pero
nada ms, y an as no en todos los casos, porque responde civilmente de los daos que produzcan a
terceros sus actuaciones, tal y como establece la LODP (M. GURRERA ROIG, Artculo 6, op. cit., pgs.
150-151). No obstante, la limitacin de estas prerrogativas no parece llegar a estos extremos, como
tampoco vemos que la LODP obligue a responder civilmente por supuestos prejuicios (no daos, como
seala la autora) a terceros.
81
M. GURRERA ROIG, Artculo 6, op. cit., pg. 154.
82
Art. 6.4 de la LODP.
159
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
regulacin se atribuye en exclusiva al Estado (art. 149. 1. 6 CE), por lo que parece claro
que las Comunidades Autnomas no estn habilitadas para elaborar normas con rango
de ley en las que se establezca un elenco de prerrogativas similar al recogido en la
LODP.
83
Art. 6.
84
El art. 12 de la ley seala que 1. El sndic o sndica de greuges es inviolable, de acuerdo con la
normativa vigente, por las opiniones que formule y los actos que lleve a cabo en ejercicio de las
competencias propias del cargo 4. El sndic o sndica de greuges slo puede ser retenido o detenido, de
conformidad con lo establecido por la normativa aplicable, en caso de flagrante delito. 5. Las causas
contra el sndic o sndica de greuges se rigen por el fuero establecido por la normativa procesal y por las
normas que le sean de aplicacin en materia de prerrogativas y garantas.
85
En ambos casos esta previsin se contiene en el art. 6 de la respectiva Ley. Sin embargo, se plantea
una importante diferencia, y es que la Ley canaria se adelant a lo previsto en la Ley 36/1985, que
extendi las prerrogativas a todas las instituciones autonmicas. Sin embargo, la Ley valenciana, al ser
posterior a la estatal de 1985, en cierta manera incorpor a su articulado la previsin de esta. En
cualquier caso, las dudas expresadas en cuanto al respeto de estas normas por el orden constitucional
de competencias afecta de igual modo a ambas, puesto que aun en el caso valenciano el concreto
precepto permanecera si se procediera a la derogacin de la Ley 36/1985.
160
Captulo IV. EL ESTATUTO JURDICO DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO
86
Art. 1.1 de la Ley 36/1985.
87
Art. 1.1, in fine, de la Ley 36/1985.
88
Art. 10 de la ley catalana; art. 6 de la ley del Valedor do Pobo; y art. 4 de la ley aragonesa. Por el
contrario, en las leyes vasca y andaluza no se menciona la cuestin.
89
Algn Estatuto ha establecido matices en esta regulacin. As, el Estatuto extremeo no menciona el
lugar en el que se hubiera cometido el delito, y la prohibicin de detencin slo la refiere al territorio de
la Comunidad. En el Estatuto balear la referencia es a delitos cometidos en cualquier lugar.
161
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
El problema de mayor dimensin, y que por ello destaca Embid Irujo, se plantea por el
tipo de ley utilizada, una ley ordinaria, como sealamos, cuando cualquier extensin
del sistema de prerrogativas del tipo de las establecidas en la Constitucin para
diputados y senadores ha sido llevada a cabo en todas las ocasiones precedentes por
162
Captulo IV. EL ESTATUTO JURDICO DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO
va de ley orgnica. As sucedi, por ejemplo, con el propio Defensor del Pueblo, o
tambin con los miembros de los parlamentos autonmicos, cuyas prerrogativas
derivan de una ley orgnica strictu sensu, en el primer caso, o de los Estatutos de
Autonoma correspondientes, en el segundo, que tambin son ley de este tipo, aunque
especial.
Lo cierto es que, con mejor o peor tcnica, la ley 36/1985 entendi que para ordenar
esta materia no se haca precisa una ley orgnica, quiz apoyndose en la enumeracin
constitucional de las materias que necesitan ser reguladas por leyes orgnicas, en la
90
A. EMBID IRUJO, El control ... , op. cit., pg. 59. Este autor recuerda tambin (nota 24) que tuvo la
oportunidad, como Presidente de la Cortes de Aragn, de intervenir en el trmite de toma en
consideracin de la Proposicin de Ley por el Congreso de los Diputados, y en sus palabras se refiri a la
necesidad de tramitarla mediante Ley Orgnica.
163
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
En el mismo sentido se pronuncia Aragn Reyes cuando afirma que estos status
privilegiados, o estas prerrogativas en funcin del cargo institucional que se ejerce (ya
se trate de los parlamentarios estatales, los parlamentarios autonmicos, los
miembros del Tribunal Constitucional o los Defensores del Pueblo, por ejemplo) han de
venir reconocidas o en la Constitucin o en las leyes orgnicas que la Constitucin ha
previsto para regular las Comunidades Autnomas, esto es, en los Estatutos de
Autonoma, leyes todas stas de naturaleza reforzada y funcin estatuyente, esto es,
de complemento necesario de la Constitucin para la organizacin institucional del
Estado91. Concluye este autor que este razonamiento conduce a sostener la
inconstitucionalidad de la Ley 36/1985 y a que slo podran gozar esos defensores de
la prerrogativas de la inviolabilidad e inmunidad si estatutariamente, para ellos, estn
previstas. Como en ningn Estatuto de Autonoma existe tal previsin expresa, habra
que concluir que ninguno de los Defensores autonmicos (incluso los que estn
aludidos en el texto del Estatuto) podra gozar de inviolabilidad e inmunidad. Y todo
ello lleva a que la nica solucin correcta a esta situacin pasara por la reforma de
los Estatutos para incluir en sus textos la figura, y las prerrogativas, del Defensor
autonmico 92.
91
M. ARAGN REYES, op. cit., pg. 45.
92
M. ARAGN REYES, op. cit., pgs. 45-47. En apoyo de su tesis el autor seala que la Sentencia del
Tribunal Constitucional 36/1981, dictada sobre prerrogativas de los miembros del Parlamento Vasco,
adems de rechazar que la ley autonmica pueda establecer tales prerrogativas (lo que es indiscutible)
dir que los Estatutos de Autonoma (y cito literalmente) en cuanto norma institucional bsica de la
Comunidad Autnoma son el lugar adecuado para regular ese status privilegiado. Slo, pues, los
Estatutos. Y no la ley autonmica, pero tampoco la ley estatal ordinaria (o de cualquier otro tipo que no
sea la orgnica estatutaria). Y aade que la ley ordinaria del Estado no puede regular las instituciones
autonmicas y la legislacin penal y procesal no puede, por s sola, establecer status privilegiados
excepcionando frontalmente en principio de igualdad.
164
Captulo IV. EL ESTATUTO JURDICO DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO
Los aforamientos estn siendo objeto de un intenso debate en todos los mbitos y por
tanto tambin en relacin con los defensores. Quien fue ministro de Justicia en el
primer gobierno de Mariano Rajoy, Ruiz Gallardn, manifest su intencin de
promover las reformas precisas para reducir drsticamente el nmero de aforados. En
concreto se hablaba de reducirlos de 17.621 a slo 22, segn se hizo pblico 93. El
proyecto afectara tambin al Defensor del Pueblo, segn este mismo diario94.
Lgicamente, esta propuesta se relaciona directamente con el momento de crtica
generalizada a determinadas prcticas polticas, entre las cuales la opinin pblica
incluye tambin los fueros judiciales, que una parte importante de la poblacin
identifica como privilegios y considera que afectan a un nmero
desproporcionadamente alto de cargos polticos. As, alguno de los titulares
autonmicos han dado a conocer su posicin contraria a los aforamientos. El Sndic de
Greuges de Catalua, Rib i Mass, anunci que quera renunciar a su fuero por
entender que la figura estaba obsoleta e inform de ello, pendiente de una posible
reforma legal, al Presidente del Gobierno, al Presidente del Congreso de los Diputados
y a la Presidenta del Parlamento de Catalua95.
Al tiempo que se regulan las prerrogativas que vimos y que podemos considerar
clsicas, la Ley 36/1985, siguiendo el modelo de la LODP, tambin establece un elenco
pormenorizado de garantas de otro tipo o facultades orientadas al correcto
funcionamiento de los comisionados, en cuya extensin no se plantearon polmicas
como las citadas anteriormente96. La tcnica legislativa utilizada es la remisin a los
artculos correspondientes de la LODP, y as, sern igualmente aplicables a las
instituciones autonmicas, siempre dentro de su respectivo mbito de competencia
estatutaria, las garantas establecidas en la LODP que a continuacin mencionamos:
93
Declaraciones al diario El Pas de 28 de agosto de 2014.
94
Diario El Pas de 5 de septiembre de 2014.
95
Esta posicin se dio a conocer, entre otros medios, en el diario El Pas, edicin de Catalua, de 1 de
julio de 2014.
96
As lo seala Aragn Reyes, que seala que por contraposicin con lo sealado respecto de las
prerrogativas clsicas, que debieran haberse regulado por medio de ley orgnica, las dems recogidas
en la ley 36/1985 son poco problemticas en cuanto a su encaje jurdico (M. ARAGN REYES, op. cit.,
pg. 44).
165
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
166
Captulo IV. EL ESTATUTO JURDICO DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO
Sin embargo, alguna cuestin de marcado carcter procesal s haba sido excluida de
los textos legales autonmicos, como sucedi en el caso de la proteccin de las
comunicaciones mantenidas con personas sometidas a penas privativas de libertad. En
esta materia slo la ley catalana, en su anterior versin, haba incluido una mencin
genrica, al sealar que la correspondencia y dems comunicaciones que las personas
fsicas privadas de libertad por el hecho de encontrarse en centros de detencin, de
167
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
97
Art. 14 de la anterior ley catalana.
98
Art. 1.3 de la Ley 36/1985, de 6 de noviembre, por la que se regulan las relaciones entre la Institucin
del Defensor del Pueblo y las figuras similares en las distintas Comunidades Autnomas.
168
Captulo V
Para el cumplimiento de sus fines las instituciones de los defensores del pueblo se
dotan de una estructura organizativa, de medios personales y materiales, y de la
normativa complementaria o reglamentaria que se considere necesaria en cada caso.
En este ltimo sentido, la mayor parte de las leyes que regulan las figuras de los
comisionados parlamentarios prevn la aprobacin de un reglamento de organizacin
y funcionamiento en el que se contendrn todas las previsiones organizativas o de
carcter interno de la institucin que desarrollen los preceptos ya contenidos en las
leyes. Estos reglamentos de organizacin se han aprobado aun en el caso de los
comisionados cuyas leyes no prevean expresamente esta posibilidad, lo que prueba
que se trata de una opcin abierta a todos ellos. As sucedi en el caso de Andaluca1.
Se trata de una norma que complementa el contenido de cada una de las leyes
correspondientes para detallar la organizacin interna y tambin para regular los
procedimientos de actuacin, la divisin interna del trabajo o la atribucin de
responsabilidades. Prez-Ugena lo define como instrumento bsico regulador de los
aspectos internos y organizativos que afectan al Defensor (del Pueblo), mientras que
Dez Bueso se refiere a los reglamentos autonmicos por su finalidad, que no es otra
que la de afianzar la independencia del defensor y permitir a su titular decidir el papel
1
El Defensor del Pueblo Andaluz vio aprobado su reglamento el 20 de noviembre de 1985. El Sindic des
Greuges de Catalua no tuvo reglamento hasta su aprobacin por resolucin de 29 de diciembre de
2010 (Reglamento de Organizacin y de Rgimen Interno del Sndic de Greuges). Anteriormente contaba
con unas normas bsicas de 1985, aprobadas por la Comisin de Gobierno Interior, reformadas en 1996.
En el caso del Defensor del Pueblo, la Ley Orgnica 6/1981 nicamente hace referencia a la aprobacin
de una norma reglamentaria de este tipo cuando prev, en los arts. 8 y 34, que el nombramiento y el
cese de los adjuntos y los asesores se realice de acuerdo con lo que seale el propio reglamento.
169
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
que desea desarrollar al frente de la institucin, el peso especfico del Adjunto y sus
funciones, (y) crear cargos u rganos especficos en funcin de las prioridades que
decida marcar a la institucin2. Raramente hacen referencia a cuestiones de carcter
material, tales como los criterios de admisin a trmite de determinadas quejas,
aunque s pueden considerarse parte de su objeto3. Por el contrario, no se pueden
considerar apropiadas las menciones a cuestiones, en principio, reservadas a la ley
reguladora de la institucin, como las relativas a las relaciones con el Parlamento o a la
fijacin de causas aadidas de incompatibilidades del personal de la institucin, como,
por ejemplo, los asesores. Este tipo de contenidos aparentemente inadecuados se han
incorporado a algunos reglamentos, por ejemplo al andaluz, que menciona la comisin
parlamentaria a la que se someten sus informes en primera instancia; el gallego, el
aragons o el valenciano, que prevn sistemas de incompatibilidades de los asesores
idnticos o similares a los regulados por las leyes para los titulares o los adjuntos4.
Compartimos con Dez Bueso el criterio de considerar inadecuadas las menciones
reglamentarias relativas a las relaciones con el Parlamento en las que, en principio,
debe ser ste con carcter exclusivo quien establezca el modo de operar5. En cambio,
no parece existir inconveniente para la posible ampliacin de las incompatibilidades
del personal, sobre todo del personal ms cualificado, aspecto ste en el que el
defensor puede aadir circunstancias o elementos ms exigentes por razones que
respondan a sus propios criterios respecto del funcionamiento adecuado de la
institucin6.
2
L. DEZ BUESO, op. cit., pg 95.
3
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 235. Lo hace, por ejemplo, el reglamento de Justicia de Aragn en relacin
a las quejas que tramita a mediacin (con la administracin perifrica del Estado). En otras raras
ocasiones se mencionan causas de inadmisin que no se contienen en la ley. Seala esta autora que los
titulares han preferido no plasmar estas cuestiones en los Reglamentos, quizs porque resulta ms
cmodo no especificar ciertos usos y disponer de una mayor flexibilidad en el procedimiento.
4
L. DEZ BUESO, op. cit., pgs. 236-237.
5
En cualquier caso, las normas reglamentarias son aprobadas por el propio Parlamento, lo que relativiza
en gran medida cualquier objecin en este sentido.
6
Por ejemplo, el Reglamento de organizacin y funcionamiento del Valedor do Pobo ampla el rgimen
legal de incompatibilidad de los asesores y prcticamente lo asimila al del titular o los adjuntos, con la
salvedad de que no prohbe la pertenencia a partidos. Por el contrario flexibiliza otro aspecto al
mencionar la posibilidad de permitir la compatibilidad con la docencia despus de autorizacin expresa
170
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
Si bien las diferencias en lo relativo a la definicin del objeto de los reglamentos son
escasas, puesto que su eventual contenido se ha venido interpretando de una forma
bastante homognea por las instituciones, por el contrario s van a surgir disparidades
legales y doctrinales a la hora de definir a qu rgano debe corresponder la aprobacin
del reglamento. Esta circunstancia pone de manifiesto las distintas posturas existentes
en relacin con la naturaleza jurdica que cabe atribuir a este tipo de normas.
Por lo que se refiere a las leyes, Dez Bueso pone de relieve que se aprecian tres grupos
en cuanto a la forma de regular la aprobacin de los reglamentos de organizacin y
funcionamiento7. La mayora de las leyes prevn que sea la Cmara la que apruebe
dicha norma a propuesta del comisionado, y en concreto, que sea la Mesa del
Parlamento, salvo en el caso de la Comunidad Valenciana, en que corresponde a la
comisin encargada de las relaciones con el Sndic. No prev nada al respecto la norma
de Andaluca. Un ltimo grupo lo conformaran las comunidades que atribuyen la
potestad reglamentaria a la propia institucin, o, por mejor decir, a su titular, como
sucede en Catalua, Pas Vasco y, con matices, Galicia. En el caso de Catalua se trata
de una innovacin de la ley de 2009, puesto que en la anterior no se estableca nada. El
actual art. 85.1 seala que corresponde al Sndic de Greuges aprobar el Reglamento
de organizacin y rgimen interno de la institucin. El Sndic debe poner el Reglamento
en conocimiento de la Comisin del Sndic de Greuges y debe ordenar su publicacin
en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya. En el mismo sentido la Disposicin
adicional segunda de la ley vasca establece que el Reglamento ser aprobado por l
mismo (el Ararteko), sin ms matices. Ms dudas plantea la ley gallega, puesto que
aunque su Disposicin adicional autoriza al Valedor do Pobo para dictar las normas
reglamentarias precisas para el desarrollo de la presente Ley, sin embargo matiza que
debe ser de acuerdo con la Mesa del Parlamento y la Comisin de Peticiones, algo un
tanto llamativo si tenemos en cuenta que en esta ltima se integran ya todos los
y libre del Valedor do Pobo y en las condiciones que para eso establece la legislacin sobre
incompatibilidades (art. 20.3).
7
L. DEZ BUESO, op. cit., pgs. 227-229
171
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
8
Tambin EMBID IRUJO considera llamativa esta necesidad de acuerdo de los rganos parlamentarios,
pero por una circunstancia distinta. Califica de pintoresco que deban sumarse conjunta y
necesariamente las voluntades de rganos de tan distinta naturaleza como el Comisionado, la Mesa -
representante colegiado del Parlamento- y una Comisin Parlamentaria. A. EMBID IRUJO, op. cit., pg.
65.
9
Boletn Oficial del Parlamento de Galicia, n 678, de 20 de junio de 1997.
10
Este autor pone en cuestin la posibilidad de que se atribuya a un defensor la facultad de aprobar
libremente su propio reglamento, manifestndose partidario de que la potestad de aprobar esas
normas de funcionamiento interno del Comisionado Parlamentario como poder implcito al rgano que
en cada Parlamento tiene atribuida la potestad reglamentaria, normalmente, la Mesa. A. EMBID IRUJO,
op. cit., pg. 64.
172
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
Por el contrario, otros autores, que parecen ser mayoritarios12, sealan que la
independencia caracterstica de los defensores debe llevar a que sus reglamentos de
organizacin y funcionamiento se aprueben por ellos mismos en todos los casos 13. As,
mientras Torres del Moral califica como extraa la aprobacin del Reglamento de
Organizacin y Funcionamiento del Defensor del Pueblo por las Mesas del Congreso y
el Senado14, Aguilar Fernndez-Hontoria afirma que uno de los rasgos concretos de la
dinmica de los rganos auxiliares, entre los que, segn este autor, se cuenta el
Defensor del Pueblo, es la capacidad de autorregulacin respecto del funcionamiento
ordinario de la institucin. Seala que la mayor garanta para el funcionamiento
verdaderamente objetivo e independiente de los rganos auxiliares radica en una
adecuada regulacin de los mismos, y otro aspecto esencial en este sentido ser la
ordenacin cotidiana de su funcionamiento y actividades. En esta materia, la
concepcin de los rganos auxiliares sostenida en el presente trabajo obliga
rotundamente a concluir que la citada ordenacin corresponde a los propios rganos
11
A. EMBID IRUJO, op. cit., pgs. 64-65.
12
As lo entiende tambin I. GONZLEZ GARCA, Una revisin de la potestad de autorreglamentacin
del Defensor del Pueblo desde la perspectiva de la Teora de las Fuentes del Derecho, en Teora y
Realidad Constitucional, n 26, UNED, 2010, pg. 290. Subraya este autor que lo que el art. 6 LODP y las
dems normas similares de las leyes autonmicas hacen cuando regulan el carcter independiente y
autnomo de las instituciones no es sino recoger el mandato constitucional de configurar una
institucin orgnica y funcionalmente autnoma que pueda ejercer con plena libertad la importante
funcin que la Norma Fundamental le encomienda. Una declaracin la de estos preceptos que resulta -
claro est- inclusiva del poder de autoformacin de estos aspectos orgnicos.
13
A. TORRES DEL MORAL, Principios de Derecho Constitucional Espaol, Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense, Madrid, 1992, 3 ed., pg. 641. En idntico sentido se han pronunciado en
sus estudios sobre la figura Prez-Ugena, Varela Suanzes-Carpegna, Dez Bueso, Lucas Murillo de la
Cueva, Aguilar Fernndez-Hontoria o Gonzlez Garca. Para Gonzlez-Ares, la aprobacin parlamentaria
del reglamento del Defensor del Pueblo parece contradecir el art. 6 LODP, puesto que el reglamento
produce efectos en el mbito interno de la institucin. De esta forma las Cortes dan instrucciones
concretas al Defensor del Pueblo acerca del modo en que esta institucin ha de organizarse. Por ello, se
muestra partidario de que el reglamento del Defensor del Pueblo se apruebe o modifique por decisin
nica de la institucin. Cfr. J. A. GONZLEZ-ARES, El Valedor do Pobo. Del Ombudsman sueco al
comisionado parlamentario gallego, ed. Tirant lo Blanch, 2005, pg. 157.
14
A. TORRES DEL MORAL, op. cit., pg. 641.
173
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
auxiliares, a travs de sus estructuras organizativas internas, sin que quepa admitir al
respecto interferencias procedentes de otras instancias15.
15
J. AGUILAR FERNNDEZ-HONTORIA, op. cit., pgs. 103-104.
16
M. PREZ-UGENA Y COROMINA, op. cit., pgs. 251-252. Para reforzar su postura seala esta autora
que la misma polmica surgi en relacin con el Tribunal de Cuentas y al respecto CAZORLA PRIETO
seal que la aprobacin de las normas reglamentarias de ese rgano por las Cmaras sera una
parlamentarizacin del Tribunal (L. M. CAZORLA PRIETO, Relaciones del Tribunal de Cuentas con las
Cortes Generales, citada por M. PREZ-UGENA Y COROMINA, op. cit., pg. 252).
174
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
Por nuestra parte entendemos que debe ser el propio defensor quien elabore y
apruebe sus normas de carcter interno como exigencia para la adecuada preservacin
de su independencia. Parece lgico pensar que la facultad de aprobar los reglamentos
debiera corresponder en todo caso a los propios comisionados, pues con esa facultad
nicamente se pone en juego la capacidad de autoorganizacin de las instituciones,
una posibilidad que parece necesario reconocer a todos los defensores, aunque en los
textos legales este reconocimiento no se haya dado en muchos casos o slo pueda
entenderse de una manera implcita. En la lnea expuesta por la mayora de la doctrina,
creemos que avala esta posicin la pretensin de afirmar y dar efectividad al principio
de autonoma de los comisionados. Este principio forma parte de lo que podramos
denominar el ncleo esencial de su perfil institucional, un aspecto que, sin duda, se
vera perjudicado de admitirse la aprobacin del reglamento interno por parte de otra
institucin u rgano que no sea el propio defensor. Si partimos de la base de que con
los reglamentos internos lo que se pretende es ordenar el trabajo de la institucin y
distribuir las diferentes funciones, siempre en el marco previamente establecido en la
Constitucin y la ley, parece claro que se trata de una funcin de mera
autoorganizacin. En este contexto, la atribucin de esta potestad a otra instancia
sera tanto como subvertir la prohibicin de transmitir instrucciones a los defensores
17
I. GONZLEZ GARCA, Una revisin de la potestad de autorreglamentacin del Defensor del
Pueblo, op. cit., pg. 296. Este autor seala que sin la capacidad para normar la estructura y el
trabajo interno de la institucin, tal autonoma, sencillamente, no existira.
18
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 234.
175
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Como ya tuvimos ocasin de exponer, las dos posiciones doctrinales se ven avaladas
por las regulaciones de la materia, a la vista de las diferentes previsiones que
encontramos en las leyes de los Comisionados. Aunque la mayora de estas leyes
sealan que la potestad de aprobar los reglamentos corresponde a algn rgano del
19
Esta es, como vimos, la posicin de M. PEREZ-UGENA Y COROMINA, que, tratando esta cuestin y
despus de citar literalmente el art. 6 de la LODP, que establece que el defensor no estar sujeto a
mandato imperativo y prohbe que reciba instrucciones de ninguna autoridad, seala que con ello
vemos que ... la intencin del legislador es clara; pretende mantener un margen de autonoma
alrededor de la figura del Defensor del Pueblo. As, entiende que la forma en que fue aprobado el
Reglamento de Organizacin y Funcionamiento del Defensor del Pueblo, por acuerdo de las Mesa de las
Cmaras, stas ... dan instrucciones concretas al Defensor del Pueblo acerca del modo en que esta
institucin ha de organizarse. Vid. Defensor del Pueblo..., op. cit., pag. 250. Esta aprobacin a travs
del acuerdo de las Mesas tambin es calificado como extrao por A. TORRES DEL MORAL, Principios
de..., op. cit., pg. 641. Tambin J. AGUILAR FERNANDEZ-HONTORIA seala la solucin que se adopt en
el caso del Reglamento del Defensor del Pueblo ... no extrae la consecuencia ltima que deriva de los
datos caractersticos de sus Reglamentos (se refiere asimismo al Consejo de Estado) y de la posicin
constitucional ocupada por estos rganos, consecuencia que (...) es la atribucin a los mismos de la
potestad de autorreglamentar su organizacin y funcionamiento. Vid. A propsito..., op. cit., pg. 89.
En esta misma lnea se manifiesta tambin J. VARELA SUANZES-CARPEGNA. Seala que el DP no slo
no podr recibir instrucciones particulares para cada caso concreto que se le plantee, sino que tampoco
podr estar sujeto a instrucciones de carcter general, a parmetros que marquen y predeterminen las
pautas de su actuacin global. Aunque el autor se refiere a instrucciones generales, su reflexin sera
extrapolable a las instrucciones reglamentarias. J. VARELA SUANZES-CARPEGNA, La naturaleza jurdica
del Defensor del Pueblo, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 8, 1983, pg.66.
20
J. AGUILAR FERNANDEZ-HONTORIA, A propsito del Defensor ..., op. cit., pgs. 84 y ss. Aade este
autor que la Constitucin ...admite, siquiera implcitamente, las potestad reglamentaria interna de los
rganos auxiliares. Otra cosa es (...) que la legislacin especfica que ha desarrollado las definiciones
constitucionales de cada rgano auxiliar no haya recogido tal potestad. Lo cierto es que la orientacin
de tal legislacin en el tratamiento de la cuestin es rotundamente desafortunada..., y cita como
ejemplo de ello, entre otros, el caso del Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal (Ley 50/1981, de 30 de
diciembre), cuyo desarrollo previsto es un clsico Reglamento ejecutivo a aprobar por el Gobierno.
176
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
Al margen de las tres previsiones que acabamos de citar, que resultan acordes con la
posicin mayoritaria a favor de la autonoma de los defensores para la aprobacin de
sus reglamentos de organizacin y funcionamiento, el objeto de debate respecto de la
mayor parte de las leyes, que, como vimos, prevn la aprobacin definitiva del
Parlamento, ser el tipo de intervencin que corresponda a ste a la hora de resolver
sobre los proyectos de los comisionados. En la mayor parte de los casos, la aprobacin
parlamentaria del reglamento se realiza despus de una propuesta del propio
comisionado, con lo que el debate se reconduce al grado de intervencin o de
enmienda que puede corresponder al rgano parlamentario que finalmente aprueba el
texto elaborado por el defensor. Esta intervencin parlamentaria, sea de la Mesa o de
cualquiera de las comisiones del Parlamento, o de ambas, podra ser perfectamente
21
A la Mesa del Parlamento corresponde la aprobacin del reglamento, a propuesta del Comisionado,
en el caso de Canarias (Disposicin adicional), Navarra (Disposicin adicional 1), Castilla y Len, con
acuerdo de la Junta de Portavoces (Disposicin adicional), y tambin en el caso del Defensor del Menor
de la Comunidad de Madrid, actualmente suprimido, cuya regulacin adems estableca un plazo de tres
meses para su presentacin desde el nombramiento del Defensor (Disposicin adicional). En la ley
aragonesa se establece que la Mesa debatir y aprobar el Reglamento que elabora el comisionado,
oda la Junta de Portavoces (Disposicin adicional). En la Comunidad Valenciana corresponde a la
Comisin de Peticiones la aprobacin del reglamento, a propuesta del Sndic (Disposicin adicional). Por
su parte, la Ley del Valedor do Pobo de Galicia permite a la institucin dictar normas reglamentarias con
el acuerdo conjunto de la Mesa y de la Comisin de Peticiones, circunstancia que A. EMBID IRUJO
considera pintoresca, como vimos. Vid. El control..., op. cit., pag. 65. En la ley del comisionado
balear no existe previsin al respecto.
177
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Las cuestiones anteriormente tratadas tienen una evidente relacin con el criterio
respecto de la naturaleza jurdica de las normas reglamentarias de los defensores o su
posicin en el ordenamiento jurdico. De igual modo, incide en otras importantes
cuestiones, en especial en el rgimen de impugnacin de esas normas. Embid Irujo
indica que la naturaleza jurdica de los reglamentos de los defensores se aproxima a la
de los reglamentos parlamentarios. Se tratara de una norma similar, por ejemplo, a
reglamentos parlamentarios especficos, como el que regula el estatuto del personal
de la Cmara, y en cualquier caso tendra el mismo rgimen de impugnacin, es decir,
22
Incidiendo todava ms en esta lnea la Disposicin adicional de la antigua Ley del Defensor del Menor
de la Comunidad de Madrid sealaba que la aprobacin por el rgano parlamentario se realizara
previo debate y modificacin, en su caso, del reglamento propuesto por el comisionado.
178
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
23
A. EMBID IRUJO, op. cit., pgs 65-66.
24
A. EMBID IRUJO, op. cit., pg. 66.
179
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Dez Bueso opina que no se puede realizar esa pretendida asimilacin de los
reglamentos de los ombudsman y los parlamentarios en primer trmino debido a que
en el caso de aquellos entre los Estatutos de Autonoma y los reglamentos existe una
norma interpuesta y vinculante, la ley de los comisionados, por lo que una
modificacin de la misma en sentido contrario a lo previsto en el Reglamento
provocara la automtica derogacin del mismo. La falta de carcter primario del
Reglamento de los defensores le priva de la fuerza pasiva que tratamos26. La posicin
de Embid se basa en la jurisprudencia constitucional, concretamente en la STC
118/1988, de 20 de junio, que asimila a los Reglamentos parlamentarios las
25
I. GONZLEZ GARCA, Una revisin de la potestad de autorreglamentacin del Defensor del
Pueblo, op. cit., pgs. 298-299.
26
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 230. Segn seala la autora, esta posicin se corresponde con la de
Rodrguez-Zapata, que seala que algunos reglamentos de las Cmaras, entre ellos el de organizacin y
funcionamiento del Defensor del Pueblo, no son verdaderos reglamentos parlamentarios precisamente
porque, ante una posible contradiccin entre la ley y el reglamento, se impone sin duda la ley en base al
principio de jerarqua. J. RODRGUEZ-ZAPATA Y PREZ, Los Reglamentos parlamentarios y su posicin
en el sistema de fuentes del Derecho espaol, en I Jornadas de Derecho Parlamentario, vol. 1.
Monografas 3. Congreso de los Diputados, Madrid, 1985, pgs. 184-185.
180
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
Como seala Dez Bueso, la anterior posicin del Tribunal Constitucional fue corregida
en cierta forma por la STC 44/1995, de 13 de febrero, que seala que las resoluciones
intraparlamentarias de desarrollo reglamentario son susceptibles de impugnacin a
travs del recurso de amparo constitucional, por lo que cabe aadir que el recurso de
inconstitucionalidad queda reservado nicamente para el eventual control de
constitucionalidad de los Reglamentos de las Asambleas (FJ 2). No obstante, advierte
Lpez Guerra, la ratio decidendi de la sentencia nicamente apunta a que sern las
resoluciones para o extraparlamentarias las que puedan ser objeto de recurso de
amparo si innovan o contradicen las previsiones reglamentarias, y al hacerlo, inciden
en derechos fundamentales, una lnea seguida con posterioridad en la STC 121/1997,
de 18 de julio, relativa a un Acuerdo conjunto de las Mesas del Congreso de los
Diputados y del Senado y una Resolucin conjunta de los Presidentes de ambas
Cmaras en materia laboral y recurrida por un sindicato28. De ello Dez Bueso deduce
de forma que parece acertada que la confusa jurisprudencia constitucional en la
materia tampoco permite afirmar, de forma tajante, la posibilidad de impugnar los
Reglamentos de los Ombudsman autonmicos (debe entenderse que de todos los
Ombudsman) va recurso de inconstitucionalidad por considerarlos de naturaleza
prxima al Reglamento de la Cmara29.
27
L. DEZ BUESO, op. cit., pg 232.
28
L. LPEZ GUERRA, El control del Derecho Parlamentario, en J. C. Silva Ochoa (coord.), Instituciones
de Derecho Parlamentario, I. Las fuentes del Derecho Parlamentario. Coleccin Informes y Documentos,
Parlamento Vasco, Vitoria-Gasteiz, 1996, pg. 303. Citado por L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 232.
29
L. DEZ BUESO, op. cit., pgs. 232-233.
181
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Ante este panorama debe ponerse de relieve, en primer trmino, que la falta de
capacidad para impugnar las decisiones de los ombudsman es la regla general, tal y
como se establece en todas las leyes reguladoras de las instituciones, algo que se
deriva de su naturaleza, y fundamentalmente de su condicin de institucin de
persuasin o auctoritas y del carcter no vinculante de sus resoluciones. Sin embargo,
cuando se trata de establecer normas reglamentarias, como es el caso que
examinamos, aunque sea en un mbito muy restringido y ceido a la propia
organizacin interna, parece claro que esa caracterstica no debera prevalecer, sino,
por el contrario, la general de posibilitar la impugnacin jurisdiccional de ese tipo de
normas, puesto que lo contrario supone el riesgo de hacer decaer las garantas propias
del ordenamiento, con el agravante de que eso se dara en relacin con las
instituciones que precisamente tienen encomendada la funcin principal de defender
los derechos fundamentales de las personas. Esa posicin parece tambin la de Dez
Bueso, que apunta que, a pesar de las dificultades que ella misma pone de relieve, a
falta de previsiones legales que aclaren la posible impugnacin de los reglamentos en
cuestiones ajenas a su personal, administracin o gestin patrimonial, sera
conveniente corregir tal circunstancia mediante la unificacin normativa en relacin a
esta institucin de relevancia estatutaria y haciendo posible que estos reglamentos
sean revisables ante la jurisdiccin contenciosa para evitar una situacin de
inimpugnabilidad30.
En este contexto cabe afirmar que esta carencia se limita en gran medida si tenemos
en cuenta que, tal y como sealamos, el mbito material de los reglamentos de los
ombudsman coincide con las materias objeto de posibles recursos contenciosos-
administrativos, puesto que son cuestiones que encajan en los conceptos de personal,
administracin o gestin econmica o patrimonial mencionados por la Ley 29/1998, de
13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa como objetos de
la misma cuando se trata de actuaciones del Defensor del Pueblo o de las instituciones
30
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 234.
182
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
autonmicas anlogas (art. 1.3)31. Slo restara definir la impugnabilidad de las dems
cuestiones contenidas en los reglamentos, un mbito menor, puesto que slo en
algunos casos se incluyen cuestiones que trasciendan de las materias citadas. En
cualquier caso resulta del todo necesaria la clarificacin sobre su posible impugnacin.
31
El art. 1.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdiccin contencioso-administrativa
prev que la jurisdiccin contencioso-administrativa conocer de las pretensiones que se deduzcan en
relacin con: a) Los actos y disposiciones en materia de personal, administracin y gestin patrimonial
sujetos al derecho pblico adoptados por los rganos competentes del Congreso de los Diputados, del
Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo, as como de la
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas y de las instituciones autonmicas anlogas al
Tribunal de Cuentas o al Defensor del Pueblo.
32
En apoyo de esta posibilidad se encuentra la comn definicin de las materias propias de los
reglamentos, que, como subraya Dez Bueso, son fundamentalmente previsiones de carcter
organizativo que permiten al titular de la institucin determinar el peso especfico que desea conceder a
cada uno de los rganos que la conforman y considera inadecuadas menciones a cuestiones
procedimentales o relativas a otras cuestiones con repercusiones ad extra. L. DEZ BUESO, op. cit., pgs.
235-237.
183
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Como venimos defendiendo, los reglamentos de los defensores deben ser formulados
de acuerdo con el principio de independencia funcional que les caracteriza, y
conformarse de acuerdo con el criterio de sus titulares, algo que debe hacerse
prevalecer incluso en los casos en los que las leyes prevn para los parlamentos una
intervencin relevante en cuanto a su aprobacin. La desaparicin de la participacin
parlamentaria en la aprobacin de los reglamentos, o su limitacin hasta convertirla en
un trmite formal o de refrendo, requerira tambin las correspondientes reformas
normativas en los casos en que la cuestin se regula en sentido claramente contrario a
la independencia autoorganizativa de las instituciones33.
33
Como sealamos anteriormente, Dez Bueso es partidaria de considerar que, dada la independencia
de los defensores respecto del Gobierno y del Parlamento, debera corresponder a su titular aprobar
autnomamente el reglamento interno en el marco de lo preestablecido legalmente, entre otras
razones que apunta, porque ese titular tambin es quien mejor conoce las necesidades de la
institucin. L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 234.
184
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
Adems de las normas citadas, de carcter general, los defensores aprueban otras de
diferente orden y sin duda tambin de menor relevancia, como los reglamentos
dedicados a materias no tratadas en los de organizacin y funcionamiento, o las
orientadas a regular aspectos singulares, entre los que destacan los referidos a la
proteccin de los datos de carcter personal, que resultan impugnables ante la
jurisdiccin contencioso-administrativa; las cartas de servicios, a las que dedicaremos
nuestra atencin ms adelante; o las instrucciones de diferente contenido. La ley del
Sndic de Greuges de Catalua prev en su art. 5 que se apruebe y ponga a disposicin
una carta de los derechos de los usuarios de los servicios del Sndic35, o que ste
puede dictar instrucciones internas en materia de personal y de funcionamiento y
rgimen interno de la institucin (art. 85.2), adems del reglamento de organizacin y
rgimen interior de la institucin que tratamos anteriormente (art. 85.1).
34
A. EMBID IRUJO, El control..., op. cit., pg. 66.
35
El art. 5 de la ley del Sindic cataln seala que debe adoptar una carta de los derechos de los usuarios
de los servicios del Sndic, y debe ponerla en conocimiento de la Comisin del Sndic de Greuges y
ordenar su publicacin en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya.
185
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Sin embargo, consideramos que los argumentos examinados no son adecuados para
llegar a la conclusin expuesta por estos autores. Al margen del indiscutible carcter
36
A este respecto Prez-Ugena seala que existe una polmica abierta sobre la conveniencia de
considerar al Defensor del Pueblo como un rgano unipersonal o colegiado. M. PREZ-UGENA Y
COROMINA, op. cit., pg. 98.
37
Aspecto que examinamos con detalle en el siguiente epgrafe. Esta posicin, defendida por Sinz
Moreno y Prez Calvo, la resume Guerra Roig al sealar que estos autores mantienen que la existencia
de los Adjuntos al Defensor no est prevista en el artculo 54 de la Constitucin, y que la LODP les ha
reconocido con una personalidad jurdica cercana a la del Titular en relacin con las atribuciones,
legitimidad y autonoma de que disfrutan, y ello limita y puede condicionar la independencia y el mbito
de sus decisiones. F. SINZ MORENO, Defensor del Pueblo y Parlamento, en Diez aos de la Ley
Orgnica del Defensor del Pueblo, Problemas y perspectivas. Madrid, 1992; A. PREZ CALVO, El
Defensor del Pueblo en Comentarios a la Leyes Polticas, T. IV, pg. 513. Citados por M. GURRERA ROIG,
Artculo 8, en A. Rovira Vias (dir.), Comentarios a la Ley Orgnica del Defensor del Pueblo, citada, pg.
190.
38
M. PREZ-UGENA Y COROMINA, op. cit., pg. 98.
39
J. RUIZ-GIMNEZ, op. cit., pg. 319, que habla de un ejercicio colegiado de las funciones del Defensor.
Lpez Basaguren y Maestro Buelga, indican que la regulacin de los adjuntos responde ms a la idea de
embrin de pluralizacin de la institucin que a la de suplente del Defensor, A. LPEZ BASAGUREN y G.
MAESTRO BUELGA, op. cit. pg., 138 y ss.
186
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
unipersonal de las instituciones en las que el titular nombra y cesa libremente a los
adjuntos, por contraste con lo que sucede en las instituciones en las que se prev la
intervencin determinante de los parlamentos, incluso en estos casos prevalece el
carcter unipersonal de las instituciones. En el mbito estatal el carcter unipersonal
emana de la propia Constitucin, que crea el Defensor del Pueblo como Alto
Comisionado de las Cortes y no contempla la figura del o los adjuntos40. Todos los
matices que se apuntaron respecto de la posicin de stos en el entramado
institucional dejan intacta la posicin principal e independiente del titular41, que es
quien encarna la institucin tanto desde el punto de vista jurdico como en relacin
con su proyeccin pblica. El hecho de que la responsabilidad corresponda en
exclusiva al titular, como se apunta por autores partidarios de una cierta colegiacin,
confirma que debe afirmarse el carcter unipersonal de la institucin, puesto que
ambas circunstancias (responsabilidad unipersonal y colegiacin) no resultan
compatibles. La responsabilidad individual y personalsima del titular y, al mismo
tiempo, un desempeo colegiado de las funciones institucionales son antagnicas,
puesto que el carcter personal o colegiado definen necesariamente los sujetos de la
posible responsabilidad por su forma de actuar.
40
Prez-Ugena y Coromina cita a Carro Fernndez-Valmayor para afirmar al respecto que la
Constitucin establece de manera implcita dicha unipersonalidad en su artculo 54 al aludir al Defensor
del Pueblo como Alto Comisionado. M. PREZ-UGENA Y COROMINA, op. cit. pg. 99.
41
La responsabilidad de decisin, en ltimo trmino, corresponde al titular, que adems se reserva la
posibilidad de rescatar las tramitaciones que considere, mediante el trmite correspondiente, como
veremos al tratar las funciones de los adjuntos.
187
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
42
Entre otros, A. BAR CENDN, op. cit., pg 326; A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO, op. cit., pg. 320; J. L.
CARRO FERNNDEZ-VALMAYOR, op. cit., pg. 2672; A. LA PRGOLA, op. cit., pg. 77; P. CARBALLO
ARMAS, op. cit., pg. 139; V. FAIRN GUILLN, op. cit., pg. 188.
43
M. GURRERA ROIG, Artculo 8, op. cit., pg. 191.
44
M. GURRERA ROIG, Artculo 8, op. cit., pgs. 190-191.
188
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
Esta parece ser tambin la posicin del Tribunal Constitucional, que en su sentencia
150/1990, de 4 de octubre, establece con claridad que el Defensor del Pueblo es un
rgano unipersonal al referirse a l como legitimado para promover recursos de
inconstitucionalidad (FJ 1).
45
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 253.
189
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
46
J. L. CARRO FERNNDEZ-VALMAYOR, op. cit., pg. 2672.
47
Este aspecto concreto ser examinado con detalle ms adelante.
190
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
3. Los adjuntos
La figura del adjunto o adjuntos, con esta u otras denominaciones segn cada ley, se
prev con carcter necesario en la prctica totalidad de las instituciones, salvo en
Aragn y Castilla y Len, donde resulta facultativo para el titular nombrarlo o
prescindir de l48. Con carcter general, cumple una funcin de auxilio al titular,
fundamentalmente en las tareas delegadas, aunque el fin principal de la figura es
asegurar la continuidad institucional, es decir, la sustitucin necesaria del titular en los
casos en que sea precisa49. Su nmero vara en las diferentes instituciones; en el
Defensor del Pueblo se prevn dos adjuntos, como tambin sucede en la Comunidad
Valenciana, pero en muchos otros casos su nmero se reduce a uno, la previsin ms
extendida, y en otros se eleva hasta a tres, como en Andaluca o Galicia 50, en gran
medida debido a los cambios en la conformacin parlamentaria y como intento de
adaptar el nmero de adjuntos al nmero de grupos relevantes en el Parlamento.
48
El artculo 39 de la ley del Justicia de Aragn seala que 1. El Justicia podr designar, de conformidad
con la Comisin de las Cortes con la que se relacione, un Lugarteniente que deber reunir las mismas
condiciones y estar sujeto al rgimen de incompatibilidades de aqul. 2. El Lugarteniente asistir al
Justicia en sus funciones, ejercitar las que le delegare y le sustituir en casos de ausencia o
enfermedad. Cesar automticamente en el momento de la toma de posesin del nuevo Justicia de
Aragn. Por su parte, el artculo 33.1 de la ley castellana y leonesa seala que el Procurador del
Comn podr estar auxiliado por un Adjunto, en el que podr delegar sus funciones y que le sustituir
en el ejercicio de las mismas, en los supuestos de imposibilidad temporal y en los de cese.
49
La necesidad de habilitar la delegacin de funciones y de prever la sustitucin del Ombudsman fueron
las causas por las que se produjo la reforma de la ley sueca en 1963, que hace posible que el suplente
sustituya al titular durante todo el ao, tal y como seala V. FAIREN GUILLN, op. cit., pgs. 157-158.
50
En Galicia, la entrada en vigor de la ley 10/2012, de 3 de agosto, de modificacin de la estructura del
Valedor do Pobo, establece que exista un nico adjunto.
191
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
51
El art. 9.1 de la Ley del Valedor do Pobo seala que la Comisin de Peticiones, a iniciativa de los
grupos parlamentarios, propondr al Valedor do Pobo el nombramiento de los vicevaledores.
Corresponde al Valedor do Pobo su nombramiento y su cese. Esta participacin necesaria del
Parlamento se debe al inters de los grupos, o al menos de algunos, por intervenir en el funcionamiento
de la institucin, en conocer sus circunstancias y en ser protagonistas en caso de sustitucin. La nueva
ley gallega aprobada en 2012, con su entrada en vigor diferida al nombramiento de un nuevo titular,
seala que el Valedor estar auxiliado por un nico adjunto (art. 8).
52
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 247.
53
Esta autora seala algunos ejemplos de esta situacin. Cfr. L. DEZ BUESO, op. cit., pgs 248-249.
192
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
En el caso del Ararteko vasco, aunque su ley en principio establece que el titular
nombrar libremente a su adjunto, sin embargo tal calificativo no responde a la
realidad desde el momento en que tambin se exige la previa conformidad del
Parlamento vasco y no se prev la libertad de cese que s se da en los casos
examinados. En realidad nos encontramos con una evidente contradiccin legal o
193
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Al margen del cese que se produce necesariamente por las causas naturales o
temporales que se contemplan con carcter general (expiracin del mandato,
fallecimiento), para las que precisan actos de voluntad o valoracin, alguna ley prev
que se d la previa conformidad del Parlamento, en congruencia con la previsin que
se hace en ese mismo sentido para los casos de nombramiento. As sucede en las leyes
andaluza (art. 8.2), canaria (art. 9.2) o vasca (art. 8.3). Y aunque en otras no se seala
nada sobre este extremo, sin embargo algunos autores entienden que las causas
previstas para el cese de los titulares deben entenderse aplicables de igual forma a los
adjuntos debido precisamente a la inexistencia de una previsin expresa, a que se
extienden a los adjuntos las incompatibilidades y prerrogativas del titular, y a que debe
54
As lo califica Arteaga Izaguirre, para quien el trmino libremente nos parece una incongruencia,
cuando es preceptiva la conformidad del Parlamento. J. M. ARTEAGA IZAGUIRRE, El Ararteko.
Ombudsman del Pas Vasco en la teora y en la prctica, Universidad de Deusto, Bilbao, 1994, pg. 76.
55
As lo seala el art. 25 de la ley del Sndic. nicamente se limita esta posibilidad por lo previsto en el
prrafo 3 de este artculo, que seala que el adjunto o adjunta general no puede ser destituido durante
la tramitacin de un procedimiento de declaracin de cese o suspensin en el ejercicio del cargo del
sndic o sndica de greuges en virtud de lo establecido en el artculo 15.
56
Art. 33.2 de la ley del Procurador del Comn, despus de su reforma de 2013 (Ley 4/2013, de 19 junio,
por la que se modifica la organizacin y el funcionamiento de las instituciones propias de la Comunidad
de Castilla y Len).
194
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
sustituirle o actuar por delegacin en los casos previstos57. En esta lnea resulta comn
el establecimiento de causas tasadas para los ceses que podramos llamar valorativos,
asimilando las circunstancias del cese del adjunto a las del titular y por tanto
restringiendo en gran medida su posible cese hasta asimilar el desempeo del cargo a
la condicin de inamovible debido al carcter limitado o excepcional del cese. Esta
asimilacin se da en los reglamentos de organizacin y funcionamiento de
instituciones como el Defensor del Pueblo (art. 16.1. b)), el Valedor do Pobo gallego
(art. 10.1.e), el Justicia aragons (art. 15.4) y el Sndic de Greuges valenciano (art.
14.1.d).
En esta conclusin tiene difcil encaje la confusa ley valenciana, que seala que los
Adjuntos son directamente responsables de su gestin ante el Sndico de Agravios y es
l quien dispone de la facultad de sancionarlos mediante suspensin, separacin del
servicio o retirada de las funciones delegadas que tuviere atribuidas, dando cuenta de
su decisin a la Comisin de Peticiones de las Cortes (art. 8). En ningn momento se
habla de cese y las diferentes decisiones habilitadas parecen referidas nicamente a la
redistribucin de funciones, aunque mediante el aparentemente inadecuado medio de
la sancin, siendo ms dudoso el mecanismo de la separacin de funciones. A pesar de
ello, el reglamento de organizacin y funcionamiento asimila la forma de cesar a los
adjuntos a los mecanismos ms generalizados; su artculo 14 seala que se pueden
cesar por actuar con notoria negligencia, mala fe o inters personal en el
cumplimiento de los deberes y obligaciones del cargo. En este caso, el cese se
efectuar a propuesta razonada del Sndic de Greuges dirigida a la Comisin de
Peticiones de las Cortes Valencianas, de acuerdo con el mismo procedimiento y
mayora requerida para otorgar la conformidad con anterioridad a su nombramiento, y
previa audiencia del interesado.
57
A. LPEZ BASAGUREN y A. MAESTRO BUELGA, op. cit., pg. 145, citado por L. DEZ BUESO, op. cit.,
pg. 145.
195
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
196
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
De las circunstancias legales sobre el posible cese de los adjuntos cuando en ste
interviene el Parlamento se derivan unas evidentes consecuencias en el orden
institucional. La propuesta de cese del titular se puede convertir en un grave problema
para l en el caso de que el Parlamento resuelva en sentido contrario. Como seala
Gurrera Roig, la limitacin impuesta al titular resulta razonable porque de esa manera
se le impone que explique ante la comisin que la decisin no es fruto del capricho o
la arbitrariedad, que justifique la propuesta de cese como lo mejor para el buen
funcionamiento de la Institucin y de hecho, si el Defensor propone el cese de alguno
de los Adjuntos y lo justifica ante la Comisin razonablemente, sta tendr que
59
No prevn nada en este sentido la ley gallega, la aragonesa o la valenciana. Aunque es cierto que la
parquedad en la regulacin provoca incertidumbre en algunos casos a la hora de determinar si es
posible que el titular destituya a su adjunto sin necesidad de contar con la conformidad del
Parlamento, como destaca Dez Bueso (op. cit., pg. 250), lo cierto es que la interpretacin para suplir
esta laguna parece clara en favor de considerar necesaria y determinante la intervencin parlamentaria
cuando esto mismo es lo que se prev para el nombramiento.
60
M. GURRERA ROIG, Artculo 8, op. cit., pg. 191.
197
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
As pues, las causas de cese son libres para el caso de habilitarse tal posibilidad al
titular sin intervencin parlamentaria de ningn tipo, con lo que de esta forma el
adjunto puede ser cesado de la misma forma y por las mismas causas que el resto del
personal de confianza de la institucin. En las dems ocasiones, el cese se producir
siempre con una intervencin determinante o con el consentimiento del Parlamento,
ya se trate de valorar la negligencia o incumplimiento de las obligaciones del adjunto,
su mala fe, el inters personal en el cumplimiento de los deberes y obligaciones de su
cargo, o por cualquier otro motivo. En el caso de estas causas valorativas y tasadas, la
capacidad del titular se ve reducida en los trminos63. Pero en el caso de que se trate
de circunstancias objetivas el defensor puede aplicarlas y hacer uso de su capacidad de
cese, sin que resulte precisa entonces la intervencin parlamentaria, al tratarse de un
acto reglado o debido.
61
M. GURRERA ROIG, Artculo 8, op. cit., pg. 192.
62
Seala esta autora que en ningn caso se ha propuesto ni producido el cese de un Adjunto por
voluntad del Ombudsman, L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 250.
63
Se produce un evidente alejamiento del modelo de libre cese o no parlamentarizado, que es el
propuesto por gran parte de la doctrina y que parece resultar el ms adecuado. Esa parece la opinin de
Prez-Ugena y Coromina, que seala que en el caso de que (los conflictos entre el defensor y los
adjuntos) se produjesen, la ley no establece la solucin que debe adoptarse a este respecto, M. PREZ
UGENA Y COROMINA, op. cit., pg. 103. En la misma lnea se expresa Carballo Armas, que seala que
cuando el cese obedece a una negligencia notoria en el cumplimiento de las obligaciones y deberes del
cargo, en ese caso, y ello resulta ciertamente incomprensible, el Defensor necesita la aprobacin de
las Comisiones del Congreso y el Senado. Y como se puede apreciar, resulta evidente que el
nombramiento y cese de los Adjuntos no se produce por libre decisin del Defensor del Pueblo. Es ms,
la situacin sera an ms delicada en el caso de que el Defensor del Pueblo pierda la confianza en
alguno de sus Adjuntos, pues si eso sucede, el Defensor no puede cesarlo libremente, sencillamente,
porque la prdida de confianza no es un supuesto de cese, P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pg. 182. En
el mismo sentido se pronuncia F. SAINZ MORENO, Defensor del Pueblo y Parlamento (relaciones con
las Cmaras), en Diez aos de Ley Orgnica del Defensor del Pueblo. Problemas y perspectivas,
Universidad Carlos III de Madrid (Ctedra Joaqun Ruiz-Gimnez), Madrid, 1992, pg. 52.
198
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
Por el contrario, una buena parte de la doctrina que se ha ocupado de este asunto es
partidaria de prescindir o limitar considerablemente la intervencin parlamentaria en
el nombramiento y cese de los adjuntos. Dadas las disfunciones que provoca su
designacin y mantenimiento en contra del criterio del titular, Dez Bueso se muestra
ms prxima al modelo de la ley castellano-leonesa, posteriormente recogido tambin
en la catalana, que permite amplia libertad para nombrar a los adjuntos y libertad
absoluta para cesarlos. Se muestra abiertamente partidaria de la propuesta de
modificacin de la ley canaria de 1995, que prevea que los adjuntos fueran
nombrados y cesados unilateralmente por el titular sin que se diera intervencin
parlamentaria de ningn tipo65. Esta autora seala que con el modelo actualmente
mayoritario los grupos parlamentarios buscan verse representados en la institucin y
en su caso contrarrestar la tendencia poltica del titular, y contar con personas de su
confianza en los casos de sustitucin del titular. Estas razones no las considera
proporcionales a las dificultades que causan a la hora de alcanzar el consenso para
elegir al titular, pues su nombre se condiciona generalmente al nombre del Adjunto
Los motivos que parecen justificar este mtodo de eleccin tampoco son
proporcionales a los inconvenientes que acarrea en el funcionamiento de la
institucin. Y aade que si se une el problema de la politizacin del cargo de Adjunto
64
M. GURRERA ROIG, Artculo 8, op. cit., pg. 193.
65
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 255.
199
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
66
L. DEZ BUESO, op. cit., pgs. 252-254.
67
Sainz Moreno plantea la necesidad de potenciar la capacidad de actuacin del Defensor del Pueblo en
caso de conflictos con sus adjuntos (F. SAINZ MORENO, op. cit., pg. 52). Carballo Armas califica de
delicada la situacin para el caso de prdida de confianza del defensor en los adjuntos (P. CARBALLO
ARMAS, op. cit., pg. 182). Y Prez-Ugena y Coromina tambin comenta de forma de crtica que cuando
se producen estos conflictos, la ley no prev ninguna solucin (M. PREZ-UGENA Y COROMINA, op. cit.,
pg. 103).
68
Aunque no se encuentre previsto legalmente, tambin se produce la sustitucin por contingencias
propias de la labor institucional, como las ausencias del titular en el extranjero. En estos supuestos, en el
caso del Defensor del Pueblo se produce la sustitucin mediante comunicacin del titular al Presidente
del Congreso de los Diputados tanto de la propia ausencia por los motivos apuntados como de la
previsin del Adjunto que le sustituir durante ese perodo (GUERRA ROIG, Artculo 8, Comentarios a
la ley del Defensor del Pueblo, pg. 193).
200
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
69
Esta autora seala que de otra forma, las competencias que corresponden al Defensor del Pueblo en
orden a mantener su independencia con respecto a las Cortes, a travs de su autogobierno, se veran
comprometidas, M. PREZ-UGENA Y COROMINA, op. cit., pg. 104.
201
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Estas previsiones se han trasladado tambin al mbito autonmico por medio de la Ley
36/1985, de 6 de noviembre, por la que se regulan las relaciones entre la institucin
del Defensor del Pueblo y las figuras similares en las distintas Comunidades
Autnomas. Con ello encontramos el mismo problema de posible inconstitucionalidad
que tratamos en el anterior Captulo respecto de los titulares autonmicos.
202
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
70
L. DEZ BUESO, op. cit., pgs. 247-248.
71
Exposicin de Motivos de la Ley 1/2002, de 26 de marzo, por la que se modifica la Ley 6/1984, de 5 de
junio, del Valedor do Pobo de Galicia.
203
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
204
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
una nica persona la imagen pblica de la institucin, persona sobre la que adems
recae la direccin y responsabilidad de todas las actuaciones del Ombudsman. Por otra
parte, la atencin y especializacin necesaria para atender ciertos temas puede
suplirse oportunamente con el trabajo y los conocimientos jurdicos sectoriales de los
asesores de la institucin Finalmente se han de considerar las reducidas dimensiones
de actuacin de los Ombudsman autonmicos y tener en cuenta que la designacin de
Adjuntos especializados en materias propuestas desde los Parlamentos no es del todo
proporcional a las necesidades de estas instituciones, pues abordan otras
problemticas distintas con la misma amplitud o incluso con mayor intensidad72.
72
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 257.
73
L. DEZ BUESO, op. cit., pgs. 255-256
74
La Ley 3/1997, de 9 de junio, de familia, infancia y adolescencia de Galicia, atribuye la defensa de los
derechos, especialmente referidos a la infancia y la adolescencia, al Valedor do Pobo, sealando que
ste le asignar las competencias a uno de los vicevaledores de la Institucin. Posteriormente la Ley
3/2011, de 30 de junio, de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia, seala en su artculo 44
(defensa de los derechos de la infancia y de la adolescencia) que las personas menores de edad para la
defensa de sus derechos podrn, personalmente o a travs de quien las represente legalmente: a)
Dirigirse a cualquier administracin pblica en demanda de la proteccin que precisen y solicitar de la
que resulte competente los recursos sociales disponibles. b) Poner en conocimiento del Ministerio Fiscal
todas aquellas situaciones y actuaciones que atenten contra sus derechos y contra a su integridad fsica
y moral. c) Presentar quejas ante el Valedor do Pobo, quien, para la defensa de los derechos referidos,
le asignar, bajo su supervisin, la competencia a una o uno de las o de los vicevaledores. Las
autoridades o los responsables en materia de menores le facilitarn al Valedor do Pobo toda la
informacin que les sea requerida. La vicevaledora o el vicevaledor responsable prestar especial
atencin a: Defender los derechos de las y de los menores a todos los niveles. Velar por el respeto de
205
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
4. El secretario general
la legislacin vigente en materia de proteccin de menores. Proponer, a travs del Valedor do Pobo,
medidas susceptibles de mejorar la proteccin de las y de los menores o de perfeccionar la aplicacin de
las ya existentes. Promover ante la sociedad gallega la informacin sobre los derechos referidos y so-
bre las medidas que es necesario tomar para su mejor atencin y cuidado.
75
La Ley 8/2008, do 10 de julio, de salud de Galicia, en su artculo 18 seala que las atribuciones del
Valedor do Pobo en relacin con la Administracin sanitaria sern ejercidas a travs de uno de sus
vicevaledores o vicevaledoras designado o designada por aquel. La persona designada tendr la
consideracin de vicevaledor o vicevaledora del paciente y tendr atribuida la defensa y la promocin
de los derechos e intereses de los usuarios y de las usuarias del Sistema Pblico de Salud de Galicia, bajo
la supervisin del Valedor do Pobo.
76
Ley 2/2014, de 14 de abril, por la igualdad de trato y la no discriminacin de lesbianas, gays,
transexuales, bisexuales e intersexuales en Galicia. Su disposicin final segunda (facultades del Valedor
do Pobo) seala que se faculta a la institucin del Valedor do Pobo como autoridad independiente para
velar por la igualdad de trato y no discriminacin por razn de las causas previstas en esta ley, tanto en
el sector pblico como en el privado, mediante el ejercicio de las siguientes funciones: 1. Prestar apoyo
a las personas que pudiesen haber sufrido discriminacin para la tramitacin de sus quejas o
reclamaciones. 2. Constituirse, con el consentimiento expreso de las partes, en rgano de mediacin o
conciliacin entre ellas, en relacin con las violaciones del derecho de igualdad de trato y no
discriminacin, excepto con las que tengan contenido penal o laboral. 3. Iniciar de oficio, o a instancia
de terceros, investigaciones sobre la existencia de posibles situaciones de discriminacin que revistan
una especial gravedad o relevancia, excepto las que revistan carcter de infraccin penal, en cuyo caso
deber remitir lo investigado a la Fiscala o a la autoridad judicial. 4. Instar la actuacin de las
administraciones pblicas que correspondan para sancionar las acciones u omisiones que puedan ser
constitutivos de infraccin administrativa en materia de igualdad de trato y no discriminacin. 5.
Colabora con el Defensor del Pueblo y con las instituciones y organismos pblicos equivalentes de otras
comunidades autnomas e internacionales.
206
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
77
No obstante, el Valedor do Pobo ha creado tambin la figura del Asesor-coordinador, aunque slo a
travs de una modificacin de su Relacin de Puestos de Trabajo, y nunca mediante la modificacin de
su reglamento o con normas o directrices escritas que matizaran lo sealado en el Reglamento.
207
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
En el caso del Justicia de Aragn, las funciones que se atribuyen al secretario general
se limitan al mbito interno debido a que la coordinacin de las quejas se atribuye al
Asesor-Jefe (coordinacin y direccin de las reas y Departamentos en que haya
estructurado la Institucin, segn el art. 18 del reglamento). Adems, el secretario
general debe ser funcionario de carrera (16.1).
78
El art. 25.2 del reglamento del Defensor del Pueblo de Navarra seala que el Secretario General
podr desempear la labor propia de asesor y ejercer las funciones que se determinen por el
Defensor/Defensora del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra.
79
Aunque la primera mencin se hace a la figura del gerente, a la hora de enumerar la estructura
general del Sndic (art. 3), la ley sigue manteniendo la denominacin anterior, la de secretario general.
Sin embargo, en las menciones posteriores se habla slo del gerente, tanto en el art. 4, en el que hace
referencia a los componentes del Consejo de Direccin, como sobre todo en el art. 8, en el que se
prescinde de la mencin secretario general y se desarrolla la figura del gerente. Todo parece
apuntar a que la mencin del art. 3 fue un error y que en realidad la anterior figura del secretario
general se sustituye por la del gerente, o que ambas figuras son, en realidad, la misma y se denominan
indistintamente. La primera interpretacin se refuerza por la prctica que se sigue en la institucin, en la
que el desempeo de la funcin que comentamos se atribuye al gerente.
208
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
tener su origen en los cambios introducidos por la ley catalana en materia de personal,
que hacen necesario el refuerzo de la gestin en ste y en otros aspectos, como
veremos ms adelante80.
A todas las funciones sealadas, los secretarios generales suelen aadir la preparacin
de los elementos necesarios para desarrollar las funciones de relacin o coordinacin
de los diferentes titulares, lo que en ocasiones se hace mediante reuniones
preparatorias de los secretarios generales previas a las de los defensores.
En Castilla y Len la figura ha sido suprimida del organigrama del Procurador del
Comn e integrada en una de carcter general con funciones referidas a todas las
instituciones propias de la comunidad autnoma, que incluye algunas de clara
naturaleza administrativa, como el Consejo Consultivo. La intencin declarada de la
ley81 es suprimir alguno de los rganos de las instituciones que desarrollaban estas
funciones (de secretara general) en cada una de las instituciones y unificarlos en el
seno del Parlamento con el objetivo de que las instituciones propias no sean ajenas a
la excepcional y difcil situacin econmica en la que nos encontramos, lo que exige
mejorar su organizacin y funcionamiento. Sin embargo, parece claro que este
objetivo repercute de forma negativa en la independencia de criterio a la hora de
tomar decisiones en el mbito interno y es contrario al principio de autonoma que
debe regir todas las actuaciones de la institucin.
80
El art. 8 del reglamento cataln seala respecto del gerente que el sndic o sndica le podr delegar,
entre otras, las funciones siguientes: a) Dirigir las unidades y los servicios adscritos. b) Gestionar y
custodiar el Registro General y el Archivo de la institucin. c) Dirigir el personal al servicio del Sndic de
Greuges, sin perjuicio de su dependencia funcional del responsable de la unidad correspondiente. d)
Elaborar y presentar al sndic o sndica el anteproyecto de presupuesto. e) Administrar los gastos del
presupuesto. f) Administrar el patrimonio de la institucin y gestionar los contratos que suscriba la
institucin.
81
Ley 4/2013, de 19 de junio, por la que se modifica la organizacin de la Comunidad de Castilla y Len.
209
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
cada uno de los temas que conoce, el considerable volumen de trabajo que
previsiblemente se va a generar en la oficina y la variedad de temas sobre los que ser
necesario pronunciarse hacen preciso contar con un amplio grupo de personas
dedicadas a esa labor, entre las que se divide el trabajo de acuerdo con criterios
preestablecidos.
210
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
Por tanto, toda la plantilla del Defensor del Pueblo desempea sus funciones en la
institucin como personal eventual, y no existe diferencia alguna ad intra, es decir, en
el seno de la propia institucin. El funcionario de carrera lo es slo en su
administracin de origen, pero no en el Defensor del Pueblo, donde no existe una
carrera funcionarial propiamente dicha84. La nica diferencia entre el personal que
rene tambin la condicin de funcionario de carrera y el resto del personal del
defensor se concreta ad extra, respecto de la administracin de origen de los
funcionarios, en la que se encuentran en la situacin administrativa de servicios
especiales mientras permanezcan en el Defensor del Pueblo, lo que supone la reserva
de su puesto de trabajo original en el caso de que se encuentren en situacin de
82
J. M. ALONSO SECO, Artculo 35, en Comentarios a la Ley Orgnica del Defensor del Pueblo, op. cit.,
pg. 878.
83
J. M. ALONSO SECO, op. cit., pg. 878.
84
As lo seala acertadamente J. M. ALONSO SECO, op. cit., pg. 882.
211
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
85
J. M. ALONSO SECO, op. cit., pg. 881.
212
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
Sin embargo, esta libertad en principio amplsima se matiza por dos circunstancias
relevantes, como son la preferencia de los funcionarios a la hora de seleccionar el
personal y que la seleccin se debe hacer de acuerdo con los principios de mrito y
capacidad, que son los que rigen constitucionalmente el acceso a la funcin pblica. La
primera de las circunstancias se pone de relieve en el art. 27.3 del ROFDP, que
precepta que en los nombramientos (del personal, sin distincin) se procurar dar
prioridad a funcionarios pblicos. Esa prioridad respecto de la capacidad de seleccin
se corresponde con los estmulos para el acceso de los funcionarios que ya hemos
comentado. A ello se une que la seleccin debe hacerse de acuerdo con los principios
mencionados, lo que a su vez supone un doble condicionamiento; que se trate de un
proceso selectivo entre varios candidatos, por una parte; y que los criterios utilizados
respondan a los principios constitucionales, lo que supondr una adecuada motivacin
de la designacin. Pero dado que, en cualquier caso, la capacidad de seleccin es libre
o muy amplia, Alonso Seco interpreta esa exigencia como una limitacin por la va de
establecer los criterios de seleccin, que seguirn siendo libres86. En cualquier caso, el
margen de seleccin es muy amplio, como se pone de manifiesto en el mismo artculo,
que despus de hablar de seleccin, en la lnea regulatoria y por tanto limitativa
examinada, sin embargo vuelve a utilizar la expresin nombramientos (del personal),
una terminologa ms acorde con la libertad que es, en realidad, consustancial a la
configuracin del rgimen legal del personal de la institucin.
Adems, todo el personal del Defensor del Pueblo tiene la consideracin de personal al
servicio de la Cortes Generales, sin perjuicio de la dependencia orgnica y funcional del
Defensor del Pueblo (art. 35.1 LODP y art. 27.1 del ROFDP). Sin embargo, a estos
efectos, la aplicacin de esta disposicin resulta escasa, puesto que el Estatuto de
Personal de las Cortes previsto en el art. 72.1 de la Constitucin resulta contrario al
especfico del Defensor del Pueblo que estamos analizando. Como seala Alonso Seco,
86
Este autor seala que debe hablarse ms de seleccin libre de criterios para nombrar al personal que
de seleccin libre y directa de personas, de la misma forma que sucede en el Tribunal Constitucional,
que faculta a su Pleno para aprobar las bases de la convocatoria de los concursos-oposicin para
ingresar en el Cuerpo de Letrados. J. M. ALONSO SECO, op. cit., pg. 881.
213
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
uno y otro contienen diferencias tan sustanciales, en la forma y en el fondo, que los
hacen de imposible equiparacin87. Este autor alude a que esa mencin legal y
reglamentaria debe tener una interpretacin en sentido negativo, la que permite
excluir al personal del mbito de la administracin general con el fin de preservar la
independencia de la institucin y distanciar su personal de aqulla, situndolo en la
rbita del Parlamento. Pero en el mismo sentido se pretende que tampoco se de una
relacin de dependencia del propio Parlamento, por lo que tampoco la pretendida
asimilacin del personal del Defensor del Pueblo como personal al servicio de las
Cortes va a tener una amplia repercusin si tenemos en cuenta que la relacin del
personal parlamentario es de carcter funcionarial y, por tanto, se rige por el principio
de la permanencia, al margen de la existencia de algunos puestos de confianza,
mientras que en el Defensor del Pueblo sucede lo contrario, es decir, todo el personal
tendr la consideracin de eventual y el principio que rige es el de no permanencia, ya
que el personal en su totalidad es de confianza88. Por tanto, la nica consecuencia de
la consideracin del personal como al servicio de las Cortes ser la aplicacin
supletoria de su estatuto en otros mbitos, pero no en el ms relevante que
analizamos.
87
J. M. ALONSO SECO, op. cit., pg. 879.
88
Como expresa Alonso Seco, en el (personal) de las Cortes prevalece la relacin funcionarial de
servicios de carcter permanente, sin perjuicio de la existencia de determinados cargos de confianza. En
el Defensor del Pueblo aun siendo funcionarios, no existe tal relacin de carcter permanente, ya que
todo su personal es de confianza, J. M. ALONSO SECO, op. cit., pg. 880.
214
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
principios del modelo funcionarial, sobre todo, los que rigen el acceso a la funcin
pblica y a la estabilidad. En definitiva, estableca la necesidad de considerar una
administracin propia dentro de la institucin. En el camino que sealamos se fueron
produciendo sucesivas variaciones en esta lnea, como veremos, pero la culminacin
del nuevo modelo es la regulacin del Sndic de Greuges de Catalua, que conforma un
sistema contrario al perfilado para el Defensor del Pueblo.
215
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
89
En los captulos V y VI del Ttulo II del ROFSGC se contiene una detallada regulacin sobre los
principales aspectos que afectan al rgimen de los funcionarios propios del Sndic, especialmente a la
adquisicin y la prdida de la condicin de personal del Sndic de Greuges y a su carrera funcionarial
dentro de la institucin. El art. 32 ROFSGC (requisitos para adquirir la condicin de funcionario del Sndic
de Greuges) seala que la condicin de funcionario del Sndic de Greuges se adquiere por el
cumplimiento sucesivo de los siguientes requisitos: a) Haber superado los procesos selectivos
correspondientes.... El art. 33 (los principios de seleccin del personal) seala que el Sndic de Greuges
selecciona a su personal para cubrir las vacantes de la relacin de puestos de trabajo, con criterios de
objetividad, de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mrito y capacidad de los
candidatos, y mediante convocatoria pblica, que en los procesos de seleccin del personal se tendr
en cuenta especialmente la adecuacin del sistema selectivo al contenido de los puestos de trabajo a
cubrir, de forma que se analicen la experiencia y los mritos de los aspirantes y su idoneidad y capacidad
para el ejercicio de las funciones que se les puedan encomendar, y que los procedimientos selectivos
podrn incluirse valoraciones sobre los conocimientos, las habilidades y la experiencia de los aspirantes,
entrevistas, pruebas prcticas, tests psicotcnicos o profesionales u otros instrumentos que colaboren
en la fijacin objetiva de los mritos, las capacidades y la idoneidad de los aspirantes en relacin con el
cumplimiento de las funciones de los puestos de trabajo que deban ocuparse. Los dems artculos se
refieren a los requisitos para participar en las convocatorias (art. 34); los sistemas de seleccin del
personal (art. 35), mediante oposicin, concurso-oposicin o concurso, en su caso los cursos de
formacin, y el periodo de prcticas; las convocatorias de seleccin del personal (art. 36), de acuerdo
con la oferta de ocupacin pblica; los rganos de seleccin (art. 37); la colaboracin con la Escuela de
Administracin Pblica de Catalua (art. 38); el periodo de prcticas (art. 39); el nombramiento de
funcionarios (art. 40); la promocin interna (art. 41), para la que se reservarn del 20% al 50% de las
plazas convocadas; la carrera horizontal del personal (art. 42) que establece un sistema de grados,
categoras o escalafones de ascenso; la prdida de la condicin de funcionario del Sndic de Greuges (el
art. 43); y la jubilacin del personal (art. 44).
216
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
Por su parte, en el caso del Ararteko vasco, el Defensor del Pueblo de Navarra, el
Diputado del Comn de Canarias o el Procurador del Comn de Castilla y Len existe
un cierto nmero de miembros del personal que son necesariamente funcionarios,
217
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
pero no propios, sino del Parlamento. En este sentido el reglamento vasco seala que
se trata de personal de plantilla del Parlamento Vasco a quienes la persona titular de
la institucin asignar destino (art. 29 ROFAPV).
A esta lnea tendente con mayor o menor detalle a la funcionarizacin se refiere Dez
Bueso en su monografa dedicada a analizar las instituciones autonmicas. Seala que
en ellas el personal se divide en dos grandes grupos, el de confianza o eventual y el
funcionario. Este ltimo se selecciona mediante los mecanismos establecidos en la
normativa de la funcin pblica, y en su proceso de seleccin intervienen,
normalmente, miembros de la institucin y del Parlamento90.
Los asesores tienen por funcin prestar la cooperacin tcnico-jurdica que sea
necesaria para que el defensor y los adjuntos desempeen su labor. Con carcter
general, tienen asignadas una o varias reas relativas a las diferentes materias propias
de la administracin, de tal manera que en este mbito realizan el estudio exhaustivo
de las quejas y se encargan de su trmite, proponiendo las actuaciones que se
deduzcan de la investigacin relativa al objeto de la reclamacin. Estas actuaciones
sern finalmente corroboradas y puestas en prctica, bien por un adjunto o por el
propio defensor.
218
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
en que tome posesin un nuevo defensor, de la misma forma que sucede con los
adjuntos. Con ello se refuerza la caracterizacin de este personal como miembros del
equipo personalsimo de cada defensor, razn por la cual no debe imponerse su
continuidad a la persona que le suceda en el cargo, que puede desear la formacin de
su propio equipo sin restricciones de ninguna clase.
La regulacin examinada para los asesores resulta justificada por la funcin principal
que desarrollan y la conveniencia de que se trate de personal de la estricta confianza
del titular de una institucin que, como venimos insistiendo, tiene un carcter
claramente personalista. Adems Gil-Robles y Gil-Delgado aade a estas razones que
no debe existir una red de intereses creados que con el tiempo pongan en peligro el
219
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
En esta lnea de posible continuidad del personal asesor con el fin de evaluar las
necesidades institucionales, el reglamento de la institucin catalana (ROFSGC) obliga a
un periodo de reflexin de un mes y descarta el cese automtico que es habitual en el
resto de las instituciones; seala que al cesar en el cargo un sndic o sndica, el
personal eventual continuar ejerciendo el cargo en funciones hasta que el nuevo
sndic o sndica, en el plazo de un mes a contar de la fecha de la toma de posesin,
acuerde su cese o ratificacin (art. 16.5).
220
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
expedientes. Parece oportuno que las personas con un cierto peso especfico en la
resolucin de asuntos y que se comunican habitual y directamente con la
Administracin se desvinculen de partidismos polticos y se abstengan de tener
relaciones habituales y estables con los entes que supervisan93.
93
L. DEZ BUESO, op. cit., pgs. 84-85.
221
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
222
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
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LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
i) Informar sobre las candidaturas a Vocales del Consejo Asesor del Mecanismo
Nacional de Prevencin.
j) Informar y asesorar sobre el proyecto de reforma del presente Reglamento.
k) Asesorar al Defensor del Pueblo sobre cuantas cuestiones aqul considere oportuno
someter a su consideracin.
Todas las cuestiones que tienen que ver con la dotacin adecuada o suficiente de las
oficinas del defensor son una exigencia del principio de independencia de la institucin
y por tanto que se cumpla esa condicin resulta imprescindible para la efectiva
autonoma de las defensoras. Si ello es predicable para todos los aspectos de la
institucin, en mayor medida lo es en el mbito presupuestario, puesto que ste ser
base de cualquier otra decisin en materia de medios, como sucede, por ejemplo, con
la dotacin de personal.
224
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
En un sentido particular se regula esta cuestin en la nueva ley del Sndic, que resalta
su autonoma presupuestaria, de acuerdo con las leyes (art. 2.1). No obstante, a la
hora de concretar este principio, la solucin final se corresponde en gran medida con
la que vimos para el resto de las instituciones al prever que el Sndic de Greuges
elabora su proyecto de presupuesto, que debe someter a la aprobacin del
Parlamento. El Parlamento, despus de su aprobacin, con entidad especfica
diferenciada, debe remitirlo al Gobierno, junto a su propio presupuesto, para que lo
incluya en el proyecto de ley de presupuestos de la Generalidad (art. 87.1).
94
As lo seala L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 91.
225
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
En los ltimos tiempos, como consecuencia de la larga crisis que comienza en 2007, la
tendencia cambia radicalmente y los presupuestos disminuyen en todas las
instituciones, como puede apreciarse en el cuadro adjunto, aunque han seguido
funcionando con normalidad o, por mejor decir, con las dificultades propias de todas
las administraciones y de la sociedad en esta prolongada situacin.
95
Dez Bueso seala que esto se dio con ocasin del planteamiento por parte del Diputado del Comn
de Canarias para traspasar fondos presupuestarios de otras partidas a la de personal con el objeto de
aumentar el nmero de asesores, cosa que no fue autorizada por el Parlamento. Al argumento del
Parlamento de Canarias objet el entonces Diputado del Comn, Sr. Daz Tejada, que su autonoma le
permita nombrar y cesar colaboradores, y que si en sucesivas anualidades el presupuesto no
contemplaba su dotacin, del mismo modo podra prescindir de ellos (Informe del Diputado del Comn
de 1992, pgs. 703-705, citado por L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 92, nota 18). En relacin con esta
polmica esta seala que parece evidente que el Ombudsman autonmico no debe utilizar el trasvase
de conceptos presupuestarios como mecanismo exclusivamente destinado a conseguir el aumento de
futuros presupuestos, L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 92.
96
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 93.
226
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
SNDIC DE -- -- -- -- -- --
GREUGES
COMUNITAT
VALENCIANA
227
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Por ltimo, con carcter general los defensores deben presentar la liquidacin del
presupuesto y publicarla en sus informes, como medida que permite el conocimiento
general del gasto realizado. Adems, esa liquidacin debe ser aprobada por la Mesa
del Parlamento. En general se prev su inclusin como anexo del informe anual, como
en el art 37.4 de la ley del Valedor do Pobo, que seala que el informe contendr
igualmente un anexo, destinado al Parlamento de Galicia, en el que se har constar la
liquidacin del presupuesto de la institucin en el periodo que corresponda, pero en
ocasiones se prevn otras circunstancias, como su presentacin independiente en un
plazo determinado, como sucede en la ley del Sndic cataln, que seala que el Sndic
de Greuges debe presentar al Parlamento la liquidacin del presupuesto de la
institucin dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio presupuestario
(art. 87.2).
9. La sede de la institucin
97
Por ejemplo, lo seala tambin el art. 42 de la ley del Ararteko, as como muchas de los reglamentos
de organizacin y funcionamiento de muchas instituciones. Por su parte, la ley del Sindic des Greuges de
Catalua seala al respecto que la institucin se rige, en cuanto a la contabilidad, la intervencin, la
autorizacin de gastos y ordenacin de pagos, la contratacin y la adquisicin de bienes y derechos, por
el rgimen jurdico aplicable al Parlamento (art. 89.1).
98
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 90.
228
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
99
Pg. 242; la autora se refiere al ao 1999, fecha de su publicacin.
100
L. DEZ BUESO, op. cit., pgs. 244-245. La autora apunta que esta impresin coincide con la de algn
parlamentario, y cita que segn el portavoz del Grupo Parlamentario Centro Democrtico y Social de la
Cmara canaria muchas veces trasciende a la opinin pblica algn tipo de descoordinacin entre el
propio Diputado del Comn y sus Adjuntos (Sr. Morales, Grupo Parlamentario del CDS, Diario de
Sesiones del Parlamento de Canarias, n 35, Sesin Plenaria de 17 de mayo de 1989, pg. 2357).
229
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
En los otros dos casos de descentralizacin el motivo principal parece haber sido un
cierto reequilibrio territorial y en el nmero de quejas por provincias, y la bsqueda de
la cercana a la hora de tratar los asuntos que se pretenden remitir a los defensores.
Tanto en el caso del Pas Vasco como en Aragn se trata ms bien de acercar las
oficinas de informacin al ciudadano para facilitar el contacto directo, la informacin
previa a la queja y su presentacin, pero con posterioridad se envan a la sede central
para su tramitacin ordinaria de acuerdo con los criterios de reparto de carcter
general. En el caso del Pas Vasco, las oficinas de atencin son propias, mientras que en
el caso de Aragn, la labor se realiza a travs de oficinas cedidas por las Diputaciones
Provinciales, que tambin ceden parte del personal. Esta circunstancia es objeto de
crtica razonable por parte de Dez Bueso, puesto que aparece un cierto riesgo de
confusin en el ciudadano entre quien fiscaliza y la administracin fiscalizada101.
101
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 245. En este sentido la autora seala que pese a escoger una
administracin alejada del ciudadano y al margen de la supervisin directa del Ombudsman, como la
Diputacin Provincial, se trata en todo caso de una Administracin, lo que puede convertirse en una
medida disuasoria para el ciudadano en el momento de presentar su queja o en elemento de confusin
sobre el carcter independiente del Ombusman.
230
Captulo V. LA CAPACIDAD DE AUTOORGANIZACIN DE LOS DEFENSORES Y SUS MEDIOS
PERSONALES Y MATERIALES
individuales o colectivos que, en general, han solicitado cita previamente 102. Por su
parte, el Sndic de Greuges de Catalua realiza un programa de visitas desde 1996 para
atender directamente a los reclamantes de todos los puntos de la comunidad. Antes
de cada visita anuncia su presencia en los medios de comunicacin para su
conocimiento pblico con el fin de promover y facilitar el contacto que se pretende103.
102
Informe del Procurador del Comn de 1995, B.O. de las Cortes de Castilla y Len n 55, de 10 de
mayo de 1996, pg. 2932 (citado por L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 246).
103
El programa se expone en el Informe del Sndic de Greuges de 1996, pg. 31 (citado por L. DEZ
BUESO, op. cit., pg. 245).
231
Captulo VI
LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES Y LAS
ADMINISTRACIONES Y OTROS SUJETOS SOMETIDOS A SU
CONTROL
233
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
El modelo clsico no traspas ese mbito hasta una progresiva transformacin de los
ombudsman que culmina con el fin de la Segunda Guerra Mundial, cuando comienza a
ser frecuente mencionar el papel de las instituciones en la defensa de los derechos
constitucionales. Posteriormente ese cometido pasa a ocupar el primer nivel en el
marco de las funciones encomendadas a las instituciones, como sucede en las
constituciones portuguesa y espaola, que sealan que la funcin de los defensores es
la defensa de los derechos constitucionales, y sitan en un plano secundario o
instrumental la otra funcin, la de control.
1
L. C. REIF, International Human Rights and the Ombudsman Office, en L. C. Reif, (ed.), The
Ombudsman concept, IOI Edmonton 1995, pgs. 175-186. Profundiza en esta idea en The Ombudsman,
Good Governance and the Internacional Human Rights System, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden,
2004. Linda Reif ha analizado, en particular, el papel del ombudsman en la proteccin y promocin de
los derechos de las personas con discapacidad. Cfr. Enhancing the role of Ombudsman institutions in
the protection and promotion of the rights of persons with disabilities,
www.theioi.org/wellingtonconference_14.workingsessionB_LindaReifPaper&Slides.
234
Captulo VI. LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES Y LAS ADMINISTRACIONES Y OTROS SUJETOS
SOMETIDOS A SU CONTROL
En definitiva, las dos funciones sealadas se interpretan hoy, en la prctica de todas las
instituciones,como habilitantes de actuaciones en el marco de la defensa de los
derechos, incluida la supervisin de la administracin entendida en un sentido muy
amplio. A esta funcin principal se suma la posibilidad de supervisar la labor de la
2
As lo califica, por ejemplo, L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 148.
235
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
administracin para garantizar que respete los principios recogidos en el art. 103.1 CE
y, en general, de la Ley y el Derecho. Esta funcin se atribuye aun en el caso de que no
se aprecie una posible vulneracin de cualquiera de los derechos contenidos en el
Ttulo I de la Constitucin3. Se trata de funciones directamente relacionadas en el caso
de ejercerse la primera, hasta el punto de que, en la mayor parte de los casos, la labor
de supervisin ser instrumento necesario para la defensa de los derechos; pero
tambin pueden funcionar de manera autnoma si lo que se plantea es la necesidad
de controlar a la administracin ante un supuesto que no implique una vulneracin de
derechos contenidos en el Ttulo I de la Constitucin.
Especial significacin tiene la legitimacin con que cuenta el Defensor del Pueblo para
promover el recurso directo de inconstitucionalidad, que supone abrir la posibilidad al
3
En esta lnea, el Valedor do Pobo resuelve sobre las admisiones a trmite mencionando en los escritos
que dirige al ciudadano y a la administracin afectada el derecho del Ttulo I CE que considera
potencialmente afectado; y en el caso de no apreciarse una vulneracin evidente de ninguno como
causa de la investigacin seala como motivo de la supervisin el art. 103.1 CE.
236
Captulo VI. LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES Y LAS ADMINISTRACIONES Y OTROS SUJETOS
SOMETIDOS A SU CONTROL
control objetivo y abstracto de las normas con rango de ley. Con ello el Defensor del
Pueblo asume la funcin de decidir sobre la impugnacin o no de leyes cuando as se
solicita en primer trmino por los ciudadanos a travs de sus quejas o peticiones.
A travs de esta funcin singular el Defensor del Pueblo acta con una legitimacin
directa, con lo que lo que se convierte en garante de la Constitucin mediante la
promocin de los recursos que permitan la expulsin del ordenamiento de las normas
legales inconstitucionales, colaborando de esta forma en la funcin de legislador
negativo que corresponde al Tribunal Constitucional4.
La doctrina resalta que el Defensor del Pueblo es el nico rgano por el medio del cual
el ciudadano puede participar en la impugnacin de la constitucionalidad de una ley, lo
que supone una va indirecta puesta a disposicin de las personas para interponer un
recurso que, en principio, no est a su alcance6. Este mecanismo de legitimacin
indirecta puede hacer prevalecer derechos individuales y colectivos y, en general, el
estatuto de los derechos y libertades fundamentales, o cualquier otra disposicin
4
Esta doble funcin del Defensor del Pueblo es tratada por F. TOMS Y VALIENTE, La defensa de la
Constitucin, en Revista de Derecho Poltico n 16, 1982-1983, pgs. 185-192.
5
As lo seala B. GONZALEZ MORENO, en El Defensor del Pueblo y la defensa constitucional del
derecho de libertad ideolgica, religiosa y de culto, Actas del VIII Congreso Internacional de Derecho
Eclesistico del Estado, Comares, Granada, 1998, pg. 519. En este sentido, J. PEREZ ROYO califica esta
legitimacin individual de la Constitucin republicana como autnticamente demencial, en Curso de
..., op. cit., pg. 590.
6
Por ejemplo, A. TORRES DEL MORAL, Principios de Derecho Constitucional Espaol, Tomo I, Madrid,
1992, pg. 641.
237
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Esta frmula no pone en cuestin las razones que justifican la limitacin estricta de los
rganos o personas legitimadas, puesto que en ltimo trmino ser el Defensor del
Pueblo el que decida si interpone o no el recurso solicitado8.
Cierto es que existen otras vas para que el ciudadano plantee una iniciativa de este
tipo para perseguir la impugnacin constitucional de una ley, pero ninguna de ellas con
la misma significacin que la propuesta a travs del Defensor del Pueblo. Las personas
pueden plantear su solicitud a los otros rganos o personas habilitadas, como son
cincuenta diputados o cincuenta senadores, o el Presidente del Gobierno, pero no ser
habitual, fundamentalmente porque son otros los intereses que se pretenden proteger
atribuyendo la legitimacin para recurrir a los mismos9. Tambin cabe la iniciativa
particular en el seno de un proceso judicial en el que una de las partes solicita al
7
Esta es la opinin de A. E. PREZ LUO, Los derechos fundamentales, citada., pg. 101.
8
As lo cree el Ponente de la Constitucin Peces-Barba, que comenta: Para que se abri al Defensor
del Pueblo la legitimacin para interponer el recurso de inconstitucionalidad?. Pues yo creo que por la
preocupacin que tenan los Constituyentes por lo restringido de esa legitimacin, y para que no fuera
una cosa solamente de iniciados. Y se pens en una cosa mucho ms prctica: que el Defensor del
Pueblo poda abrir una va distinta y ms amplia... Esta fue la razn prctica, es decir, por la que se tom
esa decisin de voluntad. G. PECES-BARBA MARTINEZ, Diez aos de Ley Orgnica del Defensor del
Pueblo, intervencin en el coloquio de la Ponencia III, op. cit., pg. 211-212. En este mismo sentido se
manifiestan otros autores, como Torres del Moral, que considera que esta legitimacin otorgada al
Defensor del Pueblo puede ser una va indirecta abierta a los particulares para utilizar un recurso que les
est vedado ejercitar directamente. (A. TORRES DEL MORAL, Principios de Derecho Constitucional
Espaol, citada, pg. 641).
Incidiendo en esta lnea restrictiva en cuanto a la legitimacin para interponer este recurso, ni siquiera
el Ministerio Fiscal se encuentra habilitado para ello, de manera contraria a lo que sucede con la
legitimacin para interponer el recurso de amparo, que s se extiende a la Fiscala.
9
La configuracin de nuestro sistema parlamentario y la posicin de los partidos en el mismo matiza el
verdadero significado de cada una de las legitimaciones que se atribuyen en el art. 162.1.a. de la
Constitucin. En el caso de las minoras parlamentarias, la atribucin se debe fundamentalmente a la
labor de oposicin y control que desarrollan con respecto al conjunto que forman el Gobierno y la
mayora parlamentaria que lo sostiene. Por su parte, la habilitacin del Presidente del Gobierno
encuentra sentido sobre todo como forma de defensa de las competencias atribuidas al Estado frente a
las normas emanadas de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas que pudieran
invadir aquellas, puesto que resultara extrao que tuviera que recurrir una ley aprobada las Cortes
Generales.
238
Captulo VI. LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES Y LAS ADMINISTRACIONES Y OTROS SUJETOS
SOMETIDOS A SU CONTROL
10
As lo seala B. GONZALEZ MORENO, en El Defensor del Pueblo y la defensa constitucionalop. cit.
En este mismo sentido, Prez Royo seala que el hecho de que las partes puedan instar del rgano
judicial el planteamiento de la cuestin no quiere decir que exista un derecho de las partes a que tal
cuestin se plantee, sino que la decisin de plantearla o no es una decisin discrecional del rgano
judicial, no recurrible por las partes, aunque la solicitud de que se plantee dicha cuestin puede
renovarse en las instancias ulteriores hasta que exista una sentencia firme (art. 35 LOTC). J. PEREZ
ROYO, op. cit., pg. 592-593.
239
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
El grave peligro de politizacin involuntaria de esta facultad del Defensor del Pueblo se
ha puesto de manifiesto en ms de una ocasin. Resulta evidente e inevitable, a la
11
Este aspecto es destacado, por ejemplo, por M. PEREZ-UGENA Y COROMINA, Defensor del ..., op.
cit., pg. 291, al titular el captulo XII de su monografa de la siguiente manera: La legitimacin del
Defensor del Pueblo en los procesos de tutela constitucional como muestra de su independencia frente
a las Cortes Generales.
12
Cfr. Informe Anual del Defensor del Pueblo de 1984, pg. 375, redactado siendo J. RUIZ-GIMENEZ
titular de la institucin.
13
A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO, El control parlamentario, op. cit., Madrid, 1981, pg. 314.
240
Captulo VI. LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES Y LAS ADMINISTRACIONES Y OTROS SUJETOS
SOMETIDOS A SU CONTROL
vista de que se trata de recurrir decisiones eminentemente polticas, aunque sea por
razones jurdico-constitucionales. No obstante, el riesgo se produce tanto para el caso
de interposicin como de no interposicin, puesto que las crticas polticas pueden
darse en ambos sentidos14. La doctrina ha anticipado este importante inconveniente
en diferentes ocasiones. Como vimos, lo hizo Gil-Robles y Gil-Delgado, y en el mismo
sentido se manifiesta De Vega Garca, que critica que se desvirte la funcin de
persuasin que es propia del Defensor y que, en cambio, no se atribuya esta
legitimacin al Ministerio Fiscal, que resultara ms adecuado para esta tarea 15.
Debido al evidente riesgo que advertimos, la posicin ms comn del Defensor del
Pueblo en relacin con el ejercicio de su legitimacin es la de ejercer con prudencia
esta prerrogativa. Esta necesidad de cautela a la hora de promover recursos de
inconstitucionalidad se resalta en diferentes informes y en las respuestas a las
peticiones que recibe. En ocasiones ha destacado que se trata de recurrir una norma
aprobada por las Cortes, de las que es comisionado, y la sobrecarga de
responsabilidad que entraa el ejercicio de tan grave prerrogativa16. Ha sido norma
general evitar promover recursos cuando la dialctica poltica en relacin con una ley
ha dado lugar a que ya se promoviera el correspondiente recurso por parte del
Gobierno, grupos parlamentarios con capacidad para ello, o cualquier otra instancia
legitimada. Tambin se han esgrimido razones de oportunidad o justicia para no
interponer determinados recursos, como sucedi en el caso de la peticin de recurso
contra la ley antiterrorista, aunque aadiendo que el Defensor luchara para que lo que
14
As lo hemos visto en casos tales como la falta de interposicin del recurso contra la ley de
normalizacin lingstica catalana por parte de Fernando lvarez de Miranda, o por la interposicin del
recurso contra el Estatuto de Autonoma de Catalua por parte de Enrique Mgica.
15
Seala este autor que no es adecuado que en un sistema de jurisdiccin constitucional concentrada y
justicia administrativa, se configure al Defensor del Pueblo como magistratura de accin judicial y
legalista, en lugar de mantenerlo como magistratura de persuasin, por lo que considera absurda esa
legitimacin y la exclusin del Ministerio Fiscal, mucho ms idneo para incoar un proceso sobre
inconstitucionalidad (P. DE VEGA GARCA, Los rganos del Estado en el contexto poltico-institucional
de proyecto de Constitucin, en obra colectiva La Costituzione spagnola nel tretennale della
Costituzione italiana, Forni, Bolonia, 1978, pg. 11).
16
Informe del Defensor del Pueblo de 1984, pg. 17.
241
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
17
Informe del Defensor del Pueblo de 1986.
18
M PREZ-UGENA Y COROMINA, op. cit., pg. 305.
19
A. BAR CENDN, en El Defensor del Pueblo..., op. cit., pg. 32.
20
Fundamento Jurdico 1 de la citada Sentencia del Tribunal Constitucional 150/1990. Como
continuacin del argumento expuesto, el Tribunal seala: Pero incluso si se aceptara la tesis de que el
Defensor del Pueblo slo puede promover recursos de inconstitucionalidad en el mbito de los fines de
242
Captulo VI. LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES Y LAS ADMINISTRACIONES Y OTROS SUJETOS
SOMETIDOS A SU CONTROL
debe ser tambin rechazada por la sola y simple razn de que los arts. 162.1.) de la
Constitucin y 32.1 de la LOTC reconocen la legitimacin del Defensor del Pueblo para
interponer recursos de inconstitucionalidad sin sujetarla a lmites o condiciones
objetivas de ningn tipo.
21
J. VARELA SUANZES-CARPEGNA, op. cit., pg. 78.
22
J. L. CARRO FERNNDEZ- VALMAYOR, Defensor del Pueblo y Administracin Pblica, op. cit., pg.
2692.
23
E. LVAREZ CONDE, Curso de Derecho Constitucional, Tomo I, op. cit., pg. 430.
243
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
la funcin de defensa de determinados derechos por parte del Defensor del Pueblo,
puesto que ambas funciones se concretan en planos perfectamente diferenciables.
Como indica Carballo Armas, no es lgico ni prudente imponer obstculos formalistas a
esta importante funcin sin que se manifestaran de forma expresa en la Constitucin o
las leyes. La naturaleza independiente y no partidista del Defensor del Pueblo aporta
su auctoritas al recurso, algo relevante en un escenario cargado de tintes polticos
derivados de los posibles recurrentes, al margen del propio defensor24.
La interposicin de recursos por parte del Defensor del Pueblo se ha producido con
cierta frecuencia, aunque, como sealamos, la legitimacin se ha ejercido con
prudencia.
24
P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pg. 161.
25
As lo sealan J. L. CASCAJO CASTRO y V. GIMENO SENDRA, El recurso de amparo, ed. Tecnos, Madrid,
1988, pg. 111. Sealan estos autores que se trata de una sustitucin procesal (Prozesstandschaft) en
la que el Defensor del Pueblo o el Ministerio Fiscal actan, de un lado, en nombre del titular del
derecho fundamental vulnerado, y de otro, de la misma sociedad que impone a los poderes pblicos la
244
Captulo VI. LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES Y LAS ADMINISTRACIONES Y OTROS SUJETOS
SOMETIDOS A SU CONTROL
Esta posibilidad no goza de la misma relevancia que tiene la legitimacin para acudir al
recurso directo de inconstitucionalidad, puesto que el de amparo puede ser
promovido por cualquier persona directamente afectada y de hecho, lo normal ser
que sea sta la que llegue a plantear el recurso, reducindose los casos de
intervencin del Defensor a un mnimo nmero.
Por esta circunstancia -y por alguna otra que tendremos ocasin de mencionar- no
faltan autores que consideran perjudicial o al menos innecesaria la posibilidad que se
brinda al Defensor otorgndole este poder para acudir en amparo constitucional del
derecho de un particular. As, se seala que el papel del Defensor se concreta en el
plano de la autoridad o la persuasin, y no en el contencioso o jurisdiccional; o que la
intervencin ordinaria en este campo colocara a la oficina del Defensor ante la
imposibilidad de atender al resto de los asuntos ordinarios que son el objeto
primordial de su actividad; o incluso que el amparo debe promoverse por cada
ciudadano afectado, que ser quien mejor valore su oportunidad, sin que el Defensor
deba asumir el papel de abogado del afectado en el supuesto de que se le sustituya
o concurran ambos. En esta lnea, Peces-Barba Martnez, despus de ponderar las
razones prcticas de la atribucin al Defensor de la legitimacin para interponer el
recurso directo de inconstitucionalidad, apunta que el error que cometimos fue
extender la legitimacin por una inercia constitucional al recurso de amparo26.
Uno de los principales obstculos que van a dificultar el encaje del recurso de amparo
en la figura del Defensor y en general de los comisionados, puesto que la intervencin
del primero puede ser sugerida formalmente por los defensores autonmicos 27, viene
obligacin de que sean celosos en el respeto y el efectivo cumplimiento de los derechos fundamentales
(arts. 9 y 53 CE).
26
G. PECES-BARBA MARTNEZ, intervencin en la Ponencia III, en Diez aos..., op. cit., pg. 212.
27
Pueden hacerlo en aplicacin de convenios suscritos entre ellos, como se prevea en ellos
anteriormente, o simplemente por la peticin directa mediante la invocacin de la correspondiente
colaboracin.
245
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
28
Sobre la intervencin del Defensor en los procesos jurisdiccionales resulta de gran inters la obra
colectiva Diez aos de la Ley Orgnica del Defensor del Pueblo..., citada, en particular, la Ponencia III y
su correspondiente coloquio, en pgs. 159-218.
29
A. PRIETO SANCHIS, en su intervencin en el coloquio de la Ponencia III publicada en Diez aos..., op.
cit., pg. 199.
246
Captulo VI. LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES Y LAS ADMINISTRACIONES Y OTROS SUJETOS
SOMETIDOS A SU CONTROL
El uso moderado de este poder podra venir por su ejercicio nicamente en casos
especialmente significativos en la defensa de los derechos que tratamos, sobre todo
por la actuacin en los casos en que se plantean vulneraciones relevantes de derechos
que afectan a un grupo de personas en situacin de discriminacin o vulnerabilidad.
Tambin en supuestos en que no aparece claro quien es el perjudicado o en los que es
improbable que alguno de los mltiples afectados plantee una accin contenciosa. En
247
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
30
J. L. GARCIA RUIZ, El recurso de amparo en el Derecho espaol, Editora Nacional, Madrid, 1980, pgs.
290 y 291.
31
El Reglamento citado es objeto de estudio en el Captulo V de esta obra.
32
Sobre la figura del asesor del comisionado, vase el Captulo V.
33
Art. 18.1. b) del ROFDP. Sobre la Junta de Coordinacin y Rgimen Interior, vase el Captulo V.
34
Art. 18.2 del ROFDP.
248
Captulo VI. LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES Y LAS ADMINISTRACIONES Y OTROS SUJETOS
SOMETIDOS A SU CONTROL
ser ste quien tome la decisin sobre la interposicin o no del recurso, sin necesidad
de seguir el criterio manifestado por los asesores o la Junta (art. 18 ROFDP)35.
A las funciones apuntadas hasta ahora algunos Estatutos de Autonoma han aadido la
defensa del mismo y la tutela del ordenamiento jurdico propio de la comunidad. Esto
sucede, como ya apuntamos en el correspondiente captulo, en el caso aragons. El
Estatuto de Autonoma de Aragn seala a este respecto que el Justicia de Aragn
tiene como misiones, entre otras, la tutela del ordenamiento jurdico aragons,
velando por su defensa y aplicacin, y la defensa de este Estatuto (art. 33).
35
Esta facultad individual para la decisin final es acorde con la naturaleza personal de la institucin del
Defensor del Pueblo.
249
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
36
Dez Bueso resalta que slo con los aos se ha ido perfilando su contenido, centrado bsicamente en
iniciativas de oficio producto de una ingente tarea de recopilacin de informacin sobre datos que
revelen posibles vulneraciones del Derecho propio. L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 192.
37
En la ley aragonesa esta funcin se concreta en Captulo Segundo del Ttulo I. Su art. 27 seala: 1.
Cuando el Justicia estime que una ley o disposicin con fuerza de ley contradicen el Estatuto de
Autonoma de Aragn o que una disposicin, resolucin o acto emanado de la autoridad de otra
Comunidad o del Estado no respetan el orden de competencias establecido en la Constitucin, el
Estatuto o en la correspondiente Ley, se dirigir inmediatamente a la Diputacin General de Aragn o a
las Cortes de Aragn, en su caso, instndoles a interponer el pertinente recurso de inconstitucionalidad
o conflicto de competencia. 2. La recomendacin del Justicia, que deber ser motivada, se publicar en
el Boletn Oficial de Aragn o en el de las Cortes de Aragn, segn proceda. 3. La Diputacin General o
las Cortes adoptarn la decisin que estimen pertinente, que habr de ser, asimismo, motivada y que se
publicar seguidamente en el mismo Boletn que la recomendacin. 4. Si la Diputacin General o las
Cortes decidieran no interponer recurso de inconstitucionalidad, o no estuvieran legitimados para
interponerlo, el Justicia podr dirigirse al Defensor del Pueblo interesando su ejercicio.
El art. 28 seala: Si el Justicia juzgare que la violacin del Estatuto se deriva de un acto de las Cortes de
Aragn, requerir motivadamente a stas para que lo subsanen y de no hacerlo podr ponerlo en
conocimiento del Defensor del Pueblo, sugirindole la medida a adoptar.
El art. 29 seala: Adems de lo dispuesto en el artculo 27 y cuando la violacin del Estatuto provenga
de la actuacin de una Corporacin local aragonesa, el Justicia podr dirigirse a sta, sugirindole la
medida a adoptar. Le dar cuenta igualmente de que ha puesto el caso en conocimiento de las Cortes de
Aragn.
38
Como seala Dez Bueso, en esta tarea destacaron la recomendacin para interponer recurso de
inconstitucionalidad contra la reforma de la ley estatal del rgimen urbanstico y de valoraciones del
suelo, o la de modificar la ley orgnica del rgimen electoral general. L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 194.
250
Captulo VI. LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES Y LAS ADMINISTRACIONES Y OTROS SUJETOS
SOMETIDOS A SU CONTROL
Por lo que se refiere a la funcin de tutela del Ordenamiento Jurdico aragons, la ley
del Justicia la concreta en poner en conocimiento del presidente de las Cortes de
Aragn los graves y reiterados casos de inaplicacin o deficiente aplicacin del
ordenamiento aragons; dirigirse a quien tenga competencia para interponer recursos
o ejercitar acciones judiciales para que la lleven a cabo para mejorar la tutela del
ordenamiento aragons; informar peridicamente a las Cortes de Aragn sobre la
observancia, aplicacin e interpretacin del ordenamiento aragons; labores de
difusin, estudio e investigacin de ese ordenamiento; y recomendar a la Diputacin
General la modificacin o derogacin de los preceptos reglamentarios que infrinjan el
ordenamiento aragons40.
39
Por ejemplo, la Disposicin adicional primera del Estatuto de Autonoma sobre el Patronato del
Archivo de la Corona de Aragn, o la Disposicin transitoria 14 sobre trasferencia del Tercer Canal de
Televisin a la Comunidad; citado en el Informe Anual del Justicia de Aragn de 1993, pgs. 468-472. As
lo seala L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 194.
40
Esta funcin se concreta en los arts. 30 y ss. El art. 30 seala que a los efectos de la presente Ley,
integran el Ordenamiento jurdico aragons: a) El derecho civil o foral de Aragn. b) Las Leyes aprobadas
por las Cortes de Aragn. c) Las disposiciones con fuerza de ley aprobadas por la Diputacin General por
delegacin de las Cortes de Aragn. d) Los reglamentos emanados de la Diputacin General en materias
cuya competencia corresponda a la Comunidad Autnoma. El Art. 31 seala que: 1. Cuando el Justicia
tenga conocimiento de graves y reiterados supuestos de inaplicacin o deficiente aplicacin del
Ordenamiento Jurdico aragons que, en su opinin, deban ser corregidos sin tardanza, lo pondr en
conocimiento del Presidente de las Cortes. ste, tras consultar con la Junta de Portavoces, podr
trasladar la queja del Justicia al superior jerrquico del funcionario responsable o al correspondiente
Colegio Profesional. 2. A los solos efectos de fijar la doctrina legal, el Justicia de Aragn podr dirigirse a
cualesquiera autoridades que tengan competencias para interponer recursos y ejercitar acciones ante
los Tribunales, a fin de solicitarles su actuacin con la finalidad de defender el Estatuto de Autonoma de
Aragn y proceder a la mejor tutela del Ordenamiento Jurdico aragons. El art. 32 seala: En su
Informe anual a las Cortes, el Justicia har especial referencia al estado de observancia, aplicacin e
interpretacin del Ordenamiento Jurdico aragons, pudiendo incluir recomendaciones que las Cortes
de Aragn trasladarn al organismo o autoridad competente. El art. 33 seala: El Justicia, dentro de los
lmites presupuestarios, podr realizar cualesquiera actividades conducentes a la difusin del
Ordenamiento jurdico aragons, su conocimiento, estudio e investigacin. El art. 34 seala: Cuando el
Justicia estime que algn precepto reglamentario emanado de la Diputacin General de Aragn infringe
el Estatuto de Autonoma o el Ordenamiento Jurdico aragons, se dirigir motivadamente a la misma
recomendando su modificacin o derogacin. La recomendacin se publicar en el Boletn Oficial de
Aragn.
251
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
El Informe del Justicia de Aragn de 2014 seala que esta funcin le llev a elaborar el
Informe sobre el estado de observancia, aplicacin e interpretacin del Ordenamiento
Jurdico aragons. En l se da cuenta de los recursos de inconstitucionalidad,
cuestiones de inconstitucionalidad y conflictos de competencia interpuestos, en
tramitacin o resueltos durante ese ao. Tambin recoge la observancia y aplicacin
del Derecho Civil aragons por los Juzgados y Tribunales de la comunidad41, la
recopilacin de monografas, obras colectivas, manuales y artculos sobre
interpretacin y doctrina del Derecho Civil aragons; y las sentencias del Tribunal
Superior de Justicia de Aragn en las que se declara la nulidad total o parcial de
normas de Derecho Pblico aragons42.
41
Lo hace mediante la seleccin de los fundamentos de derecho ms interesantes de un total de 131
sentencias y autos.
42
Otras actividades con encaje en esta funcin son los programas de ayudas y convenios con las
universidades aragonesas, becas para el estudio de determinados aspectos del ordenamiento aragons,
el Foro de Derecho Aragons, y las Revistas Aragonesas de Derecho Civil, de Administracin Pblica y de
Actualidad del Derecho en Aragn, en las que forma parte de su consejo; as como la publicacin de
diferentes libros sobre Derecho aragons. Cfr. Resumen del Informe del Justicia de Aragn 2014. En
www.el justiciadearagn.com/documentos/memoria2014.pdf., pgs. 39 y ss.
43
Al apuntar esta circunstancia Dez Bueso seala que el propio Justicia ha admitido este solapamiento,
aunque procur inicialmente establecer una distincin basada en considerar materia propia del rea de
defensa del Estatuto todas aquellas (normas) que desarrollen por primera vez alguno de los mbitos
materiales de competencias contenidas en el propio Estatuto en tanto que el resto pertenecen a la
tutela del ordenamiento jurdico (Informe Justicia de Aragn 1992, p. 292). Pero seala que, en 1994, el
Justicia abandona este criterio y considera dentro de la funcin de defensa del Estatuto tanto el primer
tipo de normas como el segundo (Informe del Justicia de Aragn de 1994, pgs. 337-338). L. DEZ
BUESO, op. cit., pgs. 194-195.
44
En este sentido Dez Bueso seala que en ocasiones unos temas se clasifican como de defensa de los
derechos y otros aos en cambio como de defensa del Estatuto. L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 195.
252
Captulo VI. LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES Y LAS ADMINISTRACIONES Y OTROS SUJETOS
SOMETIDOS A SU CONTROL
Consideramos que el necesario ejercicio de las funciones que analizamos siempre lleva
aparejado un cierto grado de conflicto poltico, puesto que en gran medida se
identifican con la defensa de los intereses de la comunidad, al menos en trminos
competenciales. Y si despus de atribuidas por el Estatuto no fueran ejercidas con el
45
L. DEZ BUESO, op. cit, pg. 195.
46
La autora cita como ejemplo las siguientes manifestaciones relativas a los Acuerdos Autonmicos de
1992: este temor a una posible situacin discriminatoria de Aragn en el marco de la estructura
autonmica del Estado y la consiguiente lesin del derecho de igualdad de los aragoneses, justific la
intervencin del Justicia en el uso de sus funciones y la plasmacin de la postura institucional al respecto
en un extenso informe. Tambin la recomendacin dirigida al Presidente de la Comunidad Autnoma
y a las Cortes de Aragn para que emprendan todas las acciones necesarias y todas las medidas
conducentes a conseguir que el Gobierno de la Nacin retire el recurso de inconstitucionalidad
presentado contra la ley de equiparacin de hijos adoptivos, reconociendo que Aragn tiene tanta
capacidad para legislar en materia de Derecho civil como Catalua. O sin nimo exhaustivo, vase la
sugerencia del Justicia en relacin con las denominadas vacaciones fiscales que pretendan adoptarse
en el Pas Vasco y que se dirige a las autoridades aragonesas para que, en el supuesto de que se
adopten definitivamente por la Comunidad Autnoma vasca las medidas anunciadas, se interpongan
todos los recursos que se estimen pertinentes en defensa de los legtimos derechos de los ciudadanos
aragoneses. Las consideraciones apuntadas se recogen en los Informes del Justicia de Aragn de 1992 y
1993, L. DEZ BUESO, op. cit., pgs. 195-196.
253
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
celo debido, las crticas para la institucin podran concretarse en parecidos trminos a
los que se citaron, posiblemente desde otra ptica, pero igualmente poltica 47. En este
sentido, el ejercicio actual de las funciones por el Justicia no parece afectado por el
problema que se apunt, como lo demuestra la estabilidad institucional y la de su
titular, que fue reelegido en dos ocasiones48.
47
Esta opinin parece compartida por Dez Bueso cuando seala que las consecuencias perjudiciales que
apunta parecen evitables slo para el caso de que las funciones de la institucin se reduzcan a las
clsicas. Seala que las valoraciones vertidas por el Justicia de Aragn como consecuencia del examen
del ordenamiento jurdico aragons, estatal o de otras Comunidades han suscitado la controversia y la
confrontacin con el Legislativo y Ejecutivo autonmicos, y en ningn caso seran admisibles si esta
institucin se hubiera configurado exclusivamente como Ombudsman de la Comunidad Autnoma. Este
problema plantea, como mnimo, la dificultad de conjugar en una sola institucin la funcin propia del
Ombudsman con la defensa de un ordenamiento jurdico.
48
Fernando Garca Vicente fue elegido por las Cortes de Aragn en 1998, reelegido en 2003 y,
nuevamente, en 2009.
49
A. EMBID IRUJO, op. cit., pg 132. Aade este autor que Realmente, en estos trminos se hace difcil
hablar de Comisionado Parlamentario y, ms bien, nos encontramos ante una figura mixta, mezcla de
Comisionado y supervisor del propio Parlamento y, con l, de toda la actividad poltica de la Comunidad
Autnoma.
254
Captulo VI. LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES Y LAS ADMINISTRACIONES Y OTROS SUJETOS
SOMETIDOS A SU CONTROL
50
Ley Orgnica 14/2007, de 30 de noviembre, de reforma del Estatuto de Autonoma de Castilla y Len.
51
Ley 4/2013, de 19 de junio, por la que se modifica la organizacin y el funcionamiento de las
instituciones propias de la Comunidad de Castilla y Len.
52
Informe del Procurador del Comn de 1996, B.O. de las Cortes de Castilla y Len n 132, de 14 de abril
de 1997, pg. 8213.
53
As lo destaca L. DEZ BUESO, op. cit., pg 197.
54
En este sentido atribuye el mejor encaje de esta funcin en los rganos consultivos. Tal y como se
contempla en la Ley, y por razones obvias, es un hbrido difcil de llevar a la prctica. Informe del
Procurador del Comn de 1996, B.O. de las Cortes de Castilla y Len n 132, de 14 de abril de 1997, pg.
8213.
55
M. ARAGN REYES, op. cit., pgs. 50 y ss.. Un primer problema de los apuntados por este autor vena
dado por la obligacin de motivar las decisiones de la Junta o las Cortes cuando el Procurador les
255
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
De todo ello se deduce que las funciones de defensa del Estatuto y en general del
ordenamiento propio se pueden delimitar convenientemente por va legal o por medio
de una interpretacin adecuada que la deje al margen de polmicas de claro matiz
poltico. Como ya hemos advertido en diferentes ocasiones, cualquier intervencin de
este tipo puede comprometer la independencia institucional, o al menos la imagen
pblica que se tiene de ella, lo que ocasiona consecuencias perjudiciales en el
funcionamiento ordinario de la institucin. La interpretacin prudente del alcance de
estas funciones ha sido la ms comn en las dos comunidades que las confieren a sus
comisionados.
256
Captulo VI. LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES Y LAS ADMINISTRACIONES Y OTROS SUJETOS
SOMETIDOS A SU CONTROL
del Parlamento y de los Decretos leyes sometidos a convalidacin del Parlamento. c) La adecuacin al
presente Estatuto y a la Constitucin de los proyectos de Decreto Legislativo aprobados por el Gobierno.
d) La adecuacin de los proyectos y las proposiciones de ley y de los proyectos de decreto legislativo
aprobados por el Gobierno a la autonoma local en los trminos que garantiza el presente Estatuto. 3. El
Consejo de Garantas Estatutarias debe dictaminar antes de la interposicin del recurso de
inconstitucionalidad por parte del Parlamento o del Gobierno, antes de la interposicin de conflicto de
competencia por el Gobierno y antes de la interposicin de conflicto en defensa de la autonoma local
ante el Tribunal Constitucional. Su composicin y funcionamiento se regula en el art. 77, que seala: 1.
El Consejo de Garantas Estatutarias est formado por miembros nombrados por el Presidente o
Presidenta de la Generalitat entre juristas de reconocida competencia; dos terceras partes a propuesta
del Parlamento por mayora de tres quintas partes de los Diputados, y una tercera parte a propuesta del
Gobierno. 2. Los miembros del Consejo de Garantas Estatutarias deben elegir entre ellos al Presidente o
Presidenta. 3. Una ley del Parlamento regula la composicin y el funcionamiento del Consejo de
Garantas Estatutarias, el estatuto de los miembros y los procedimientos relativos al ejercicio de sus
funciones. Pueden ampliarse por ley las funciones dictaminadoras del Consejo de Garantas Estatutarias
que establece el presente Estatuto sin atribuirles carcter vinculante. 4. El Consejo de Garantas
Estatutarias tiene autonoma orgnica, funcional y presupuestaria de acuerdo con la ley.
57
El art. 51 seala (solicitud de dictamen al Consejo de Garantas Estatutarias): 1. El Sndic de Greuges
puede solicitar dictamen al Consejo de Garantas Estatutarias en los supuestos y trminos establecidos
en el artculo 78.3 del Estatuto y en la Ley del Consejo de Garantas Estatutarias. 2. El Sndic de Greuges
debe comunicar a la Comisin del Sndic de Greuges la solicitud de un dictamen al Consejo de Garantas
Estatutarias.
257
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
2. Las competencias de los defensores del pueblo en relacin con los sujetos
susceptibles de fiscalizacin
58
A todas ellas dedicaremos nuestra atencin en el Captulo X.
258
Captulo VI. LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES Y LAS ADMINISTRACIONES Y OTROS SUJETOS
SOMETIDOS A SU CONTROL
Otros autores, como Tornos, tienen como referencia para determinar el objeto de las
funciones de los ombudsman el concepto de actividades materialmente pblicas,
que entiende que el legislador incardina en el mbito de control de los defensores. Lo
contrario sera tanto como reconocer que una tcnica formal de personificacin de
carcter privado impide la supervisin de los ombudsman, es decir, la huida de su
control. Por ello sugiere que siguiendo la lnea del derecho comunitario en su
definicin de lo que sea empresa pblica debera acudirse a criterios funcionales y no
orgnicos. Hay Administracin pblica cuando existe un ente dependiente o vinculado
a una Administracin, ya sea con forma jurdico-pblica o privada60. En este mismo
sentido, Embid Irujo habla de que la capacidad de intervencin de los comisionados
debe evaluarse en razn de la presencia de la funcin de administrar, al margen de
que la actuacin fiscalizable se de por administraciones en sentido estricto o
59
A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO, El Defensor del Pueblo. Comentarios op. cit., pg. 100.
60
J. TORNOS MAS, La situacin actual del proceso Contencioso-Administrativo, en Revista de
Administracin Pblica, n 122, 1990.
259
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Por idnticas razones debe acogerse una interpretacin amplia del concepto servicio
pblico, que permita abarcar sus variadas manifestaciones y sobre todo prescindir de
diferenciaciones basadas en la forma pblica o privada de la persona que los presta o
del rgimen jurdico, pblico o privado, de su regulacin. En este sentido se pronuncia
Embid Irujo cuando seala que la intervencin ante actuaciones que afecten a
empresas pblicas, servicios concedidos u organismos autnomos debe encontrar su
causa en una posible afeccin a un derecho fundamental o libertad pblica de las
contenidas en el Ttulo I de la Constitucin. Esto no quiere decir que la afeccin al
derecho o libertad del ciudadano se haya tenido que realizar utilizando los modos o
potestades de los poderes pblicos. La afeccin al derecho fundamental ha podido
producirse, igualmente, mediante un acto sometido puramente al derecho privado. Si
sabemos que existen derechos fundamentales tambin entre particulares aunque
quiz, con una misma extensin o modulacin distinta que frente a los poderes
pblicos, sera ilgico exigir como ttulo habilitante para la intervencin del
Comisionado Parlamentario Autonmico, que la afeccin sobre el derecho
fundamental se hubiera producido mediante un acto sometido al derecho pblico. Lo
que importa, por lo tanto, es el resultado final: la afeccin presunta o real al derecho
fundamental o la libertad pblica, realizada por la Administracin, organismo
autnomo, empresa pblica o servicio concedido dependiente, claro est, de la
Administracin Lo otro es accesorio62.
Tanto las leyes de los defensores como su prctica habitual permiten concluir que es el
concepto amplio de administracin el utilizado con normalidad a la hora de ejercer sus
funciones de control. Las leyes enumeran las administraciones o personas sujetas a
supervisin de forma muy amplia, como sucede en la catalana, gallega, valenciana o
61
A. EMBID IRUJO, op. cit., pg. 112.
62
A. EMBID IRUJO, op. cit., pg. 112.
260
Captulo VI. LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES Y LAS ADMINISTRACIONES Y OTROS SUJETOS
SOMETIDOS A SU CONTROL
Como seala Dez Bueso, la interpretacin dada por los Ombudsman (autonmicos) al
concepto Administracin y servicio pblico ha seguido, hasta cierto punto, la lnea
expansiva marcada por la doctrina. Han intervenido en el control de los colegios
profesionales; la RENFE; el INSS; Correos; la CNTE; el INEM; la Radio y Televisin
Pblica; los entes concesionarios y los servicios pblicos; las Universidades; y, en
general, todos los entes sometido al control del Administracin64.
63
J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, op. cit., pg. 42.
64
L. DIEZ BUESO, op. cit., pg. 129.
261
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
El control dirigido a los entes que realizan fines pblicos en rgimen de derecho
privado no presenta mayores problemas desde el punto de vista del ejercicio las
funciones del ombudsman, puesto que su responsabilidad ltima puede atribuirse a las
administraciones y rganos que ejercen la tutela de los mismos. Ms problemtico es
el ejercicio del control directo sobre los concesionarios, contratistas o empresas de
servicios pblicos; en esos casos no se da una relacin directa y por tanto resulta difcil
atribuir una responsabilidad clara de las administraciones en caso de que no se
colabore con la funcin del defensor o no se cumplan sus criterios. No debemos olvidar
que la funcin de los ombudsman tiene una doble cara, y para el caso de no ver
atendido su criterio su funcin se centra en la crtica mediante la publicidad
parlamentaria, es decir, en el ejercicio de una especfica funcin de control. Por ello
parece aconsejable manejar con prudencia la capacidad de supervisar de forma directa
a las empresas que prestan servicios pblicos, puesto que su predisposicin hacia el
ejercicio del control de los defensores en muchos casos no ser la ms adecuada, al no
sentirse concernidos de forma directa, sobre todo cuando se puedan derivar crticas
pblicas en el marco de la actuacin ordinaria de los defensores. Si no se hace
partcipe de las indagaciones, los criterios y las crticas a las administraciones titulares,
que ejercen una actividad de tutela del servicio, la labor puede quedar limitada a una
crtica de carcter ordinario, como la que puede realizar cualquier otra persona, pero
sin trascendencia en el mbito propio del defensor.
Por otra parte, tambin las actuaciones ante empresas privadas son habituales en
muchas instituciones, como desarrollaremos en el Captulo X, sobre todo cuando se
trata de entidades cuya actividad tiene un evidente inters pblico, como es el caso de
las entidades financieras.
b) La administracin estatal
262
Captulo VI. LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES Y LAS ADMINISTRACIONES Y OTROS SUJETOS
SOMETIDOS A SU CONTROL
65
As lo seala Dez Bueso, que aade que los criterios de interpretacin sobre las intervenciones
urgentes de los ombudsman autonmicos se trataron en las Jornadas de Coordinacin celebradas en
Barcelona en 1992. Se trata de habilitar la intervencin directa del defensor autonmico y de realizar
una posterior comunicacin al Defensor del Pueblo de la actuacin y de su resultado. L. DEZ BUESO, op.
cit., pg. 211.
263
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
variando. As, en algunos casos se han generado posiciones encontradas con los
rganos de la administracin perifrica del Estado y en particular conflictos cuando se
ha pretendido su plasmacin en el ordenamiento autonmico, como veremos.
Esta forma de proceder del Sndic se daba incluso en los momentos en que los que se
encontraba vigente el convenio de colaboracin entre esa institucin y el Defensor del
Pueblo, que se pronunciaba en un sentido contrario a esa forma de proceder 68, y a
66
As lo manifest el primer titular de esta institucin, Sr. Rahola, como consta en el Diario de Sesiones
del Parlamento de Catalua, Serie P, n 28, del 28 de mayo de 1985, pg. 1325, citado por L. DEZ
BUESO, op. cit., pg. 220.
67
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 220. Esta autora aade que esta actitud del Sndic ha recibido alguna
crtica basada fundamentalmente en que con ello se produce una desatencin a la labor prioritaria de la
institucin, que es la administracin autonmica. As, por ejemplo, el Sr. Casares, diputado del Grupo
Socialista, seal que no es inadecuado que el Sndic controle la administracin del Estado, pero debera
centrarse en su labor prioritaria, que es la administracin de la Generalidad, y dejar en un segundo
plano la actividad del Gobierno central. Diario de Sesiones del Parlamento de Catalua, Serie C, n 92,
de 25 de abril de 1986, pgs. 1268 y 1264.
68
El anterior convenio entra el Defensor del Pueblo y el Sndic sealaba en su art. 2.1 que las quejas
relativas a los rganos perifricos de la Administracin del Estado con sede en Catalua sern
investigadas y resueltas por el Defensor del Pueblo. A tal efecto, el Sndic de Greuges le remitir las
quejas de estas caractersticas que se le presenten.
264
Captulo VI. LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES Y LAS ADMINISTRACIONES Y OTROS SUJETOS
SOMETIDOS A SU CONTROL
pesar de que la normativa autonmica tampoco prevea una extensin del mbito de
fiscalizacin del Sndic. En la ley vigente nicamente se hace referencia a la posibilidad
de solicitar la colaboracin de la Administracin General del Estado en Catalua69,
habilitacin que existe aun en el caso de que no se hubiera establecido con carcter
especfico en esa ley, puesto que resulta un principio general de actuacin entre las
administraciones. Adems, en contra de la actuacin ordinaria de supervisin de la
administracin estatal en Catalua se muestra la propia ley del Sndic, que establece
que los sujetos de supervisin de la institucin catalana sern las administraciones de
la Generalidad y las locales de Catalua, los organismos ligados a ellas, y otras
personas o administraciones, pero siempre en el mbito propio, excluyendo mencionar
la Administracin del Estado en su art. 26, que es el que trata este aspecto70.
69
El art. 59 de la ley catalana (colaboracin de la Administracin general del Estado en Catalua) seala
que el Sndic de Greuges puede solicitar la colaboracin de la Administracin general del Estado en
Catalua en las actuaciones que lleve a cabo en ejercicio de sus competencias.
70
El art. 26 (sujetos sometidos a supervisn) seala que el Sndic de Greuges supervisa, en ejercicio de
sus competencias, la actividad de los siguientes sujetos: a) La Administracin de la Generalidad. b) La
Administracin local. c) Los organismos pblicos o privados que estn vinculados a la Administracin de
la Generalidad o a la Administracin local o que dependen de stas, incluidos en cualquier caso los
organismos autnomos, empresas pblicas, agencias, corporaciones, sociedades civiles, sociedades
mercantiles, consorcios, fundaciones pblicas y fundaciones privadas, en los trminos establecidos en el
artculo 78.1 del Estatuto. d) Las empresas privadas que gestionen servicios pblicos o lleven a cabo,
mediante concierto o concesin, actividades de inters general o universal o actividades equivalentes,
as como las dems personas vinculadas contractualmente con la Administracin de la Generalidad o
con las entidades pblicas que dependen de sta, en los trminos establecidos en el artculo 78.1 del
Estatuto. e) La Administracin de justicia en Catalua, en los aspectos relativos a los medios personales
o materiales, en aquello que sea competencia de la Generalidad. f) Las universidades del sistema
universitario de Catalua, tanto pblicas como privadas, y los organismos, entidades y fundaciones que
dependen de las mismas, sea cual sea la forma de vinculacin jurdica, en los trminos establecidos en el
artculo 78.1 del Estatuto.
265
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
los intereses ciudadanos71. Sin embargo, como en el caso del Sndic de Greuges de
Catalua, ni el convenio de colaboracin con el Defensor del Pueblo ni la normativa
autonmica habilitaban esta forma de actuar.
Las justificaciones que se han dado en diferentes ocasiones para esta forma de actuar
del Justicia son relativas a la cercana y a la rapidez, como ocurre con carcter
general73, pero tambin se alude al inters de la comunidad autnoma y de sus
ciudadanos, como en el caso cataln. Segn afirma Dez Bueso, se trata de una forma
de actuar basada en la interpretacin amplia dada a la STC 142/1988, de 12 de julio,
y a la consiguiente diferenciacin entre actuaciones de supervisin, las ordinarias, en
las que se ejercen todas las funciones del defensor, y las de mediacin, en las que las
actuaciones se encuentran limitadas en el sentido sealado74. As pues, el expediente
71
Lo pone de relieve L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 217-218, al tiempo que seala que en algn informe
del Diputado del Comn se resaltaba esta forma de actuar.
72
El Informe del Justicia de 1988 subraya la falta de capacidad supervisora debido a la imposibilidad
reconocida de no poder formular recomendaciones, sugerencias o recordatorios de deberes legales a la
administracin del Estado al amparo de las capacidades atribuidas por la ley del Justicia, pero s afirma
su capacidad de indagar, que la tiene en todo caso, a la que acompaa la de exigir respuesta.
Informe del Justicia de Aragn de 1988, pg. 28.
73
Informe del Justicia de Aragn de 1989, pg. 23, citado por L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 218.
74
L. DEZ BUESO, op. cit., pgs. 218-219.
266
Captulo VI. LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES Y LAS ADMINISTRACIONES Y OTROS SUJETOS
SOMETIDOS A SU CONTROL
Con el paso del tiempo se observa que la intervencin de las instituciones autonmicas
en relacin con el Estado resulta cada vez ms comn y que se llevan a cabo
actuaciones de trascendencia pblica, aunque casi siempre de una forma diferenciada
de la ordinaria y en el marco del principio de colaboracin. As, por ejemplo, el Valedor
do Pobo anteriormente actuaba de forma limitada en este mbito y sealaba que
cuando era preciso realizar labores de supervisin del Estado, el escrito de queja
siempre se remita al Defensor del Pueblo, y que slo en algunos casos intervena
ante la Administracin del Estado para facilitar la resolucin favorable del asunto, sin
sobrepasar sus atribuciones y por tanto, limitndose a pedir la informacin para
267
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
No obstante, aunque existen diferencias en las formas de actuar en este terreno por
parte de los defensores autonmicos, como vimos, a travs de las estadsticas que
ofrecen en sus informes anuales se aprecia que un buen nmero de quejas que reciben
sobre la Administracin del Estado se remiten al Defensor del Pueblo, e incluso que
sta es la actuacin ms comn. Con ello se da cumplimiento a las previsiones en
materia de distribucin de competencias y en su momento a los diferentes convenios
de colaboracin suscritos entre el Defensor del Pueblo y algunas instituciones
autonmicas. Las quejas que se conocen directamente por los defensores autonmicos
por razones justificadas, principalmente la rapidez, la cercana y la eficacia, no pueden
considerarse una quiebra de esos criterios de distribucin y de los acuerdos
correspondientes, en especial teniendo en cuenta que a estas circunstancias se aade
una actuacin basada en la colaboracin entre administraciones y por tanto en la
voluntariedad, a veces incluso admitida con carcter general por los rganos
perifricos, y una actuacin diferenciada de la labor ms propia de estas instituciones y
por tanto limitada en su alcance.
Esta posicin de apertura a la colaboracin fue respaldada por la STC 142/1988 cuando
conoci sobre la posible inconstitucionalidad del art. 2.3 de la ley aragonesa, que
establece la posibilidad de que el Justicia se dirija a toda clase de autoridades,
organismos, funcionarios y dependencias de cualquier Administracin con sede en la
Comunidad Autnoma, que resulta comn tambin en otras leyes. El FJ 3 de la
sentencia seala, entre otras cosas, que de la expresin dirigirse a que utiliza el
75
Informe del Valedor do Pobo de 1991, pg. 173.
76
En este sentido, el Valedor do Pobo dirigi una actuacin de oficio a la Administracin del Estado en la
Comunidad para conocer las causas de que determinadas seales de trfico de las autopistas de
titularidad estatal estuvieran slo castellano y no tambin en gallego.
268
Captulo VI. LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES Y LAS ADMINISTRACIONES Y OTROS SUJETOS
SOMETIDOS A SU CONTROL
precepto, interpretada segn el sentido de sus palabras (art. 3.1 CC), no puede
deducirse un sometimiento de la Administracin del Estado a la supervisin del Justicia
de Aragn. El precepto se limita a autorizar o a hacer posible que el Justicia de Aragn
se ponga en comunicacin con cualquier rgano o dependencia de las
Administraciones presentes en la Comunidad Autnoma, a los solos efectos de
solicitar de ellas la informacin o ayuda necesaria para el desempeo de las funciones
del Justicia. Los organismos o personas a quienes se dirija el Justicia, en virtud de lo
dispuesto en el art. 2.3, le prestarn o facilitarn tal informacin o auxilio en funcin
de las normas que les sean aplicables, pero no, ciertamente, como consecuencia de
este precepto de la Ley impugnada, que no establece la subordinacin de todas las
Administraciones presentes en la Comunidad Autnoma a la supervisin del Justicia de
Aragn, ni impone obligacin alguna para tales Administraciones.
c) La administracin autonmica
269
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
d) La administracin local
Como sealamos, el Defensor del Pueblo ejerce una competencia universal y desarrolla
su actividad en relacin con todas las administraciones, sin limitacin, por lo que
tambin la ejerce respecto de las diferentes administraciones locales. La posterior
incorporacin de las figuras autonmicas hace necesario examinar cul ser el papel
de stas en el control de la administracin local, puesto que en este caso no se prev
77
Por tal motivo, este aspecto se trata en profundidad en el captulo VIII, que dedicamos a dicha
cuestin.
270
Captulo VI. LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES Y LAS ADMINISTRACIONES Y OTROS SUJETOS
SOMETIDOS A SU CONTROL
su concurrencia en todo con la del Defensor del Pueblo, como en el caso de las
administraciones autonmicas.
Por su parte, la ley del Procurador del Comn de Castilla y Len de 1994 limita su
competencia a la supervisin de las administraciones locales en las materias que le
hayan sido transferidas o delegadas por la Comunidad Autnoma (art. 2.1) 78. Esta
previsin tiene su causa en una limitacin general establecida por el legislador estatal,
concretamente por la Ley 36/1985, de 6 de noviembre, por la que se regulan las
relaciones entre la institucin del Defensor del Pueblo y las figuras similares en las
distintas comunidades autnomas, que en su art. 2.1 prev que la supervisin de los
78
En el Informe del Procurador del Comn de 1996 se trata una propuesta de modificacin de la ley que
promueve el propio titular de la institucin, para adaptarlo a la competencia ms general prevista en el
resto de las leyes.
271
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Sin embargo, el nuevo Estatuto de Autonoma de Catalua seala en relacin con esta
materia (art. 78.1) que el Sndic supervisa la actividad de toda la administracin local
de Catalua, incluso de sus organismos pblicos o privados vinculados o dependientes.
Y dado que el Tribunal Constitucional no declar inconstitucional el citado artculo en
relacin con tal cuestin (STC 137/2010), sino slo en cuanto atribuye al Sndic una
272
Captulo VI. LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES Y LAS ADMINISTRACIONES Y OTROS SUJETOS
SOMETIDOS A SU CONTROL
competencia exclusiva (no concurrente con el Defensor del Pueblo) en relacin con la
administracin autonmica, debemos entender que, en los trminos que se recogen
en el Estatuto y en la ley del Sndic, esa institucin tiene competencia general e
ilimitada para controlar a la administracin local catalana. Queda la duda de si ese
mismo criterio es aplicable al resto de los Estatutos de Autonoma y leyes de
defensores autonmicos. Lo que s parece claro es que la restriccin que tratamos
resulta una anomala desde el punto de vista prctico y no parece tener suficiente
justificacin, como lo demuestra la rectificacin producida a la vista de la STC
137/2010 sobre el Estatuto de Autonoma de Catalua.
79
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 207. Tambin lo seala A. EMBID IRUJO, Los Comisionados
Parlamentarios Autonmicos y el control de la Administracin local, en Revista de Estudios de la
Administracin Local, n 238, 1988, pgs. 1001-1122.
273
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
La prctica observada por la totalidad de las instituciones ha sido siempre acorde con
el criterio amplio de supervisin de la administracin local. En este terreno no ha
habido conflicto con los planteamientos del Estado, en particular con los de la
institucin estatal que, como seala Dez Bueso, ha permitido mediante acuerdo
informal que los defensores autonmicos controlaran toda la administracin local, sin
restricciones de ningn tipo y sin distinguir por tanto entre competencias delegadas o
transferidas y competencias generales de la comunidad autnoma. Esta autora seala
que la situacin de control amplio en este terreno produce que uno de los campos de
actuacin ms amplios del ombudsman autonmico sea el local, dada la proximidad de
esa administracin al ciudadano.
Sin embargo, esta situacin puede sostenerse sin mayor problema en el caso del Sndic
de Catalua, como vimos, pero resulta ms difcil de mantener cuando se trata del
resto de las instituciones. Aunque no existan reticencias por parte de la institucin
estatal, que acta en este sentido mediante una prctica informal permisiva, ello no
impide que sean las propias corporaciones locales las que nieguen la competencia de
los defensores autonmicos alegando tanto la restriccin prevista en la ley 36/1985
como su congruencia con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por ello, ante la
falta de acuerdos que cubran esa carencia, parece conveniente la modificacin de la
ley estatal citada, de tal forma que se elimine la restriccin injustificada que prev en
relacin con el ejercicio general de la supervisin de los defensores autonmicos sobre
las administraciones locales.
274
Captulo VI. LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES Y LAS ADMINISTRACIONES Y OTROS SUJETOS
SOMETIDOS A SU CONTROL
e) La administracin parlamentaria
80
Este aspecto se trata con mayor detalle en el Captulo VIII, que dedicamos a las relaciones entre
instituciones.
275
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Con este criterio se muestra de acuerdo Embid Irujo cuando seala que existen
determinadas parcelas de actuacin de los defensores que deben ser tenidas como
tales a pesar de que no se mencionan expresamente en los Estatutos de Autonoma o
en las leyes, y ello como consecuencia de la lgica implcita en la existencia de las
instituciones. No cabe sostener en una lgica de defensa de los derechos
fundamentales que es posible intervenir ante una vulneracin que afecta a un
funcionario de la administracin general y no a un funcionario de la administracin
parlamentaria. Este autor responde acertadamente que aun sin habilitacin
autonmica o legal, hay que optar por la respuesta afirmativa (a favor de la supervisin
de los actos parlamentarios) porque en caso contrario se producira una situacin
incoherente que no ha podido ser querida por la norma. La afectacin al derecho
fundamental es lo suficientemente fuerte como para vencer la ausencia formal de
referencias al Parlamento83.
81
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 140.
82
J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, op. cit., pg 44.
83
A. EMBID IRUJO, op. cit., pg. 112.
276
Captulo VI. LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES Y LAS ADMINISTRACIONES Y OTROS SUJETOS
SOMETIDOS A SU CONTROL
Por ello, la mayor parte de los defensores admiten a trmite, investigan y resuelven las
quejas que reciben sobre la actuacin administrativa de los parlamentos. Son,
bsicamente, las cuestiones de personal, los contratos y las cuestiones patrimoniales o
de disposicin de bienes. Se entiende que en estos mbitos aparece con claridad la
tpica funcin de administrar que abre la puerta al control de los defensores. En estos
casos es posible el control jurisdiccional, como sealamos, por lo que en buena lgica
tambin debe admitirse la posibilidad del ejercicio del control propio de los
defensores.
84
El art. 28. 2 de la LODP seala al respecto que si como consecuencia de sus investigaciones llegase al
convencimiento de que el cumplimiento riguroso de la norma puede provocar situaciones injustas o
perjudiciales para los administrados, podr sugerir al rgano legislativo competente o a la
Administracin la modificacin de la misma. En las leyes reguladoras de los ombudsman autonmicos
existen normas que prevn esta misma posibilidad ante motivos similares.
277
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
f) La administracin de justicia
85
El art. 117.1 de la CE seala que la justicia es administrada por jueces y magistrados integrantes
del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente al imperio de la
ley.
86
Por ejemplo, Fernndez Rodrguez seala que ninguna parcela del sector pblico queda al margen de
la posible fiscalizacin de los defensores, salvo la actividad jurisdiccional (y la parlamentaria). J. J.
FERNNDEZ RODRGUEZ, op. cit., pg. 44.
87
El art 13 de la LODP seala al respecto que cuando el Defensor del Pueblo reciba quejas referidas al
funcionamiento de la Administracin de Justicia, deber dirigirlas al Ministerio Fiscal para que ste
investigue su realidad y adopte las medidas oportunas con arreglo a la ley, o bien de traslado de las
mismas al Consejo General del Poder Judicial, segn el tipo de reclamacin de que se trate; todo ello sin
perjuicio de la referencia que en su informe general a las Cortes Generales pueda hacer al tema.
278
Captulo VI. LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES Y LAS ADMINISTRACIONES Y OTROS SUJETOS
SOMETIDOS A SU CONTROL
resolver88, que son los mencionados. Adems, por este mismo motivo se establece que
las quejas que estn siendo conocidas por los rganos jurisdiccionales se suspendern
-aunque vara el momento procesal en que se prev ese efecto-, sin prejuicio del
tratamiento del problema de carcter general.
88
Esta es la frmula de la ley vasca, art, 9.2.
89
As lo seala L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 145.
90
A. L. ORTIZ GONZLEZ, Artculo 13, en A. Rovira Vias (dir.), Comentarios , op. cit., pag. 337.
279
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Las intervenciones en relacin con el servicio pblico de justicia han resultado muy
comunes en las instituciones catalana, valenciana, aragonesa, gallega canaria,
castellano-leonesa o andaluza. Aunque se hayan utilizado diferentes mecanismos,
sobre todo en cuanto al rgano al que se reclamaba la informacin (el rgano
afectado, la Audiencia Provincial, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad), lo
cierto es que en todos los casos se ha interpretado de forma muy amplia la capacidad
de los defensores para investigar y tratar de corregir los aspectos formales de la
actividad judicial, en especial los retrasos o demoras indebidas, y por tanto en casi
todos los casos las instituciones se han apartado de la literalidad de sus leyes. Como
seala Dez Bueso, este mtodo se ha considerado ms gil y eficaz, razn por la que
se justifica la falta de remisin del caso al Ministerio Fiscal o al Consejo General del
Poder Judicial, al que nicamente se remiten los asuntos de carcter propiamente
jurisdiccional.
La mayor parte de las leyes sealan que los asuntos relativos a la administracin de
justicia pueden ser reflejados en el informe del defensor, lo que debe relacionarse con
su capacidad de valoracin de los aspectos formales del funcionamiento de los
juzgados y tribunales.
91
A. L. ORTIZ GONZLEZ, Artculo 13, en A. Rovira Vias (dir.), Comentarios , op. cit., pag. 338.
92
L. DEZ BUESO, op. cit., pgs. 142 -144.
280
Captulo VI. LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES Y LAS ADMINISTRACIONES Y OTROS SUJETOS
SOMETIDOS A SU CONTROL
g) La administracin militar
93
Sobre el rgimen constitucional de la defensa, la organizacin de la misma o la naturaleza de la
Fuerzas Armadas resulta muy ilustrativa la monografa de R. L. BLANCO VALDS, La ordenacin
constitucional de la defensa, Tecnos, Madrid, 1988.
94
El art. 14 de la LODP seala que el Defensor del Pueblo velar por el respeto de los derechos
proclamados en el ttulo primero de la Constitucin, en el mbito de la Administracin Militar, sin que
ello pueda entraar una interferencia en el mando de la Defensa Nacional.
281
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Otra importante limitacin para el control del Defensor del Pueblo en el mbito militar
viene dada por la modulacin de los derechos constitucionales que afecta a las
personas que se integran en este colectivo como consecuencia del inters de la
Defensa Nacional y del mantenimiento de la disciplina que requiere. Se refieren
bsicamente a restricciones en lo relativo a la libertad de asociacin, de expresin y a
la participacin en asuntos polticos o pblicos, todas ellas previstas en el
ordenamiento96.
Estas restricciones de la funcin del Defensor del Pueblo hicieron que los ciudadanos
se dirigieran a l con cierto desconocimiento del alcance de su labor y sobre todo para
pedir informacin, en muchas ocasiones con un miedo justificado a posibles
represalias, por lo que normalmente las quejas o consultas se formulaban por
familiares que pedan que se trataran de forma confidencial, tal y como seala Ortiz
Gonzlez97. Con el paso del tiempo, el papel del Defensor del Pueblo se fue
normalizando y asuntos de diversa naturaleza se fueron tramitando sin mayor
problema y con un alto grado de colaboracin y eficacia, como destacan los autores98.
95
P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pg. 231.
96
Sentencia de 1 de octubre de 1990 de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo
97
A. L. ORTIZ GONZLEZ, op. cit., Artculo 14, en A. Rovira Vias (dir.), Comentarios , op. cit., pags.
366-367.
98
Prez-Ugena seala que la prctica nos demuestra como es esta rea una de aquellas de entre las
que el Defensor del Pueblo obtiene una mejor respuesta, (M. PREZ-UGENA Y COROMINA, op. cit., pg.
79). Y comenta que as lo pona de relieve el primer titular, Ruiz-Gimnez, quien destacaba en su
282
Captulo VI. LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES Y LAS ADMINISTRACIONES Y OTROS SUJETOS
SOMETIDOS A SU CONTROL
Son habituales las quejas relativas a materias como la objecin de conciencia, las
situaciones administrativas, las prestaciones que corresponden a los profesionales, las
relaciones de las Fuerzas Armadas con los ciudadanos, los incidencias en el anterior
servicio militar obligatorio o con el servicio profesionalizado, y en general, todo tipo de
aspectos que pueden afectar a los derechos fundamentales, sobre todo a la libertad de
expresin, el derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva en materia disciplinaria, el
derecho a la libertad en general, el derecho a la libertad religiosa, y otros. En el curso
de la prestacin del servicio destacan las quejas relativas a accidentes, condiciones del
servicio, acosos, suicidios o asistencia sanitaria99.
En este terreno merece ser destacada la labor del Defensor del Pueblo para la
adecuada aplicacin del derecho constitucional a la objecin de conciencia (art. 30 CE)
y para la aplicacin sin discriminacin de la prestacin social sustitutoria. Una de las
ms destacadas intervenciones de la institucin constitucional se manifest en este
campo con la interposicin del recurso de inconstitucionalidad contra la ley reguladora
de este derecho, que dio lugar a la STC 160/1987, de 27 de octubre.
Informe de 1984 que, en materia de justicia militar, las quejas se remiten a la administracin militar o en
su caso al Fiscal General Togado, que nos atiende con rapidez y eficacia. Seala el Informe que en este
terreno se han dado avances importantes, como la obligacin de asistencia letrada, es decir, la
posibilidad de que tenga asistencia letrada cualquier persona que est procesada en un proceso de tipo
penal militar; asimismo, se ha tenido en cuenta la necesidad de que haya un recurso no de los de tipo
penal ordinario, porque ya exista ese recurso, sino en los expedientes disciplinarios, (Informe del
Defensor del Pueblo de 1984, pg. 346).
99
A. L. ORTIZ GONZLEZ, Artculo 14, en Comentarios,citada, pgs. 366-372.
283
Captulo VII
LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE
COLABORACIN Y LAS RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
a) El concepto de queja
Se han dado distintas definiciones de las quejas que conocen con carcter principal los
defensores del pueblo. En cada una de ellas suelen verse reflejadas diversas
perspectivas o momentos histricos de la actividad de estas instituciones. En general,
las quejas se pueden definir como las actuaciones o abstenciones protagonizadas
directa o indirectamente por los poderes pblicos que los ciudadanos hacen llegar a
los defensores para que sean investigadas y corregidas o para innovar el
ordenamiento, por resultar ilegales, irregulares, injustas o consecuencia de mala
administracin. Por su parte, Rovira Vias se refiere a ellas como la facultad de los
ciudadanos de presentar solicitudes ante las autoridades, ya sean judiciales,
administrativas o parlamentarias (); peticiones con la finalidad de manifestar algo,
consultar o solicitar informacin o recurrir ante una actuacin injusta o arbitraria. En
este sentido una queja no es ms que una peticin que pone en conocimiento y solicita
a las autoridades la modificacin de una conducta irregular con la finalidad de que
stas le restituyan en su derecho. Rovira deduce de esta configuracin que peticiones
y quejas tiene la naturaleza de derechos de participacin poltica1. Como vemos, en
comparacin con la definicin propuesta, este ltimo concepto de queja no refleja la
mayor amplitud del control objetivo que hoy da corresponde a los defensores, que
1
A. ROVIRA VIAS, El derecho de queja, en Revista de Estudios Polticos, n 94, Madrid, 1996, pg.
171.
285
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Al margen de la definicin que utilicemos para referirnos a las quejas resulta unnime
la opinin de que constituyen la ms relevante labor de las instituciones, el principal
material de trabajo de los defensores y su ms importante fuente de informacin y
anlisis. La prctica totalidad de los elementos de juicio que se trasladan a los
parlamentos y a la sociedad son consecuencia del curso dado a las quejas y de su
resultado. Incluso en los casos en que se trata de poner en juego la legitimacin del
Defensor del Pueblo para interponer recursos de inconstitucionalidad, sin duda el
poder de mayor relevancia que le atribuye la Constitucin, el anlisis temtico
realizado por medio del conocimiento de las quejas tiene un peso especfico de
consideracin como un elemento determinante a la hora de tomar la decisin que
corresponda. Adems, las quejas son el principal instrumento que tiene a su
disposicin cualquier ciudadano para procurar que el defensor cambie el estado de
cosas que le perjudica de forma directa o personal o como mero miembro de la
comunidad por considerarlas ilegales, irregulares, injustas o producto de una mala
administracin (maladministration).
Aunque las quejas ms comunes son las iniciadas a instancia de parte, el defensor
tambin se encuentra habilitado para iniciarlas de oficio o por propia iniciativa. El
impulso de las primeras puede partir no slo del interesado en el asunto objeto de la
queja, sino que caben tambin otras posibilidades, como veremos. Conviene resaltar
2
Otra propuesta de definicin de queja es la dada en el primer Informe a las Cortes Generales del
Defensor del Pueblo por su entonces titular, Joaqun Ruiz-Gimnez. En este primer informe anual
conceba la queja, sin nimo de agotar la definicin, como la pretensin formulada al Defensor del
Pueblo por una persona individual o colectiva que, cumpliendo los mnimos requisitos de legitimacin
fijados en el art. 15.1. de la Ley Orgnica, recaba su intervencin para que se esclarezca un acto o una
resolucin de una Administracin Pblica, sus Agentes y Autoridades administrativas, as como, en los
supuestos del art. 28.3 de la Ley (actuaciones realizadas con ocasin de servicios prestados por
particulares en virtud de acto administrativo habilitante), siempre que cualquiera de los hechos
denunciados presuntamente vulnere el Ttulo I de la Constitucin o se desven de lo previsto en el art.
103.1 de la misma, segn precepta el art. 9 de la Ley Orgnica, reguladora de la Institucin del
Defensor, Informe Anual a las Cortes Generales de 1983, pg. 24.
286
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
Este sistema de iniciativa a la hora de promover quejas contrasta, como vimos, con el
de otros ombudsman, como el britnico o el francs, que requieren la intermediacin
de un parlamentario para la presentacin de las quejas por parte de los ciudadanos 3.
Este sistema mediato, que en parte responde a la tradicin parlamentaria de los pases
en que se encuentra vigente, implica sin embargo una cierta contradiccin con la
naturaleza o esencia de los ombudsman como institucin de garanta individual y un
cierto menoscabo de su independencia funcional, tal y como resalta acertadamente
Prez-Ugena y Coromina4. Pero adems resulta de poca utilidad, como tambin seala
esta autora, puesto que aunque puede perseguirse un cierto filtro que evite la
burocratizacin de la institucin, en la prctica, los parlamentarios remiten al
Ombudsman la mayor parte de las quejas recibidas5.
3
En Gran Bretaa debe ser un diputado quien transmita la queja al Comisionado; en Francia, el traslado
de la queja al anterior Mdiateur corresponda en su caso a un diputado o senador. En relacin con ello,
A. La Prgola seala que a travs de esta criba se le descarga al Ombudsman de los casos que no hayan
superado una primera seleccin y al mismo tiempo el Parlamento mantiene su habitual funcin de
recoger las quejas de los individuos. A. LA PERGOLA op. cit. pg. 83. Por su parte, Prez-Ugena y
Coromina apunta que estos sistemas de acceso indirecto, adems de demostrar por el Parlamento un
cierto deseo de menoscabar la independencia funcional que ha de corresponder al Ombudsman para
llevar a buen fin el desarrollo de sus funciones, no tienen apenas sentido, M. PEREZ-UGENA Y
COROMINA, op. cit., pg. 109. Esta misma autora cita el tratamiento dado a esta excepcin por autores
como el propio LA PERGOLA, que vimos; por F. ASTARLOA VILLENA, Una introduccin ..., op. cit. , pgs.
80-81; o por V. FAIREN GUILLEN, El Defensor del Pueblo ..., op. cit. , Tomo I, pgs. 182-185.
4
M. PEREZ-UGENA Y COROMINA, op. cit., pg. 109.
5
M. PEREZ-UGENA Y COROMINA, op. cit., pg. 109.
287
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
6
La LODP hace alusin a ello aadiendo la expresin sin restriccin alguna junto a la exigencia del
inters legtimo, lo que refuerza la idea de que no se trata de un inters entendido como se hace en la
regulacin del procedimiento administrativo, sino en un sentido ms amplio y flexible.
7
As lo seala, por ejemplo, el art. 10.1 de la LODP, aadiendo alguna otra circunstancia mucho ms
obvia que no debe ser impedimento, como es el caso del sexo.
288
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
La principal razn por la que este concepto no encaja en el mbito de los defensores es
que surge como un criterio bsicamente delimitador o restrictivo en relacin con la
capacidad procesal para promover iniciativas judiciales, cuando lo que se pretende con
los ombudsman es precisamente poner a disposicin de los ciudadanos un mecanismo
alternativo de mayor sencillez y amplitud y de naturaleza diferente. Por ello, el
concepto legal de inters legtimo del art. 31 de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre,
de Rgimen Jurdico de la Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo
Comn, no resulta adecuado para la actuacin propia de los defensores ni tan siquiera
despus de la considerable apertura que se da desde que sustituy al ms restrictivo
8
El art 27.1 de la ley del Sndic de Greuges de Catalua seala que pueden presentar iniciativas las
personas fsicas o jurdicas si tienen un derecho o un inters legtimos respecto al objeto de la queja o
consulta.
9
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 261.
289
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
10
El Tribunal Constitucional interpreta el concepto inters legtimo como inters en sentido propio,
cualificado o especfico (STC 25/1989, de 3 de febrero, FJ 1).
11
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 262.
12
P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pg. 221.
290
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
siguiendo el modelo estatal13. Esta mediacin parlamentaria suele utilizarse para que
el ciudadano pueda obviar aspectos formales que no encajan en la esencia
antiformalista de los defensores, pero que a pesar de ello se contemplan en sus leyes,
como es el caso de la necesidad de concurrencia de derecho o inters legtimo, o la
extemporaneidad o limitacin de la accin al periodo de un ao desde que se conoce
la situacin por el perjudicado.
En este caso las leyes parecen referirse ms al traslado de quejas remitidas a los
parlamentarios14 que a situaciones conocidas por stos sin necesidad de que medie
queja alguna. Sin embargo, esta ltima posibilidad no se descarta y resulta factible
atenindonos al texto de las leyes. Los parlamentarios o algunos de los rganos del
Poder Legislativo tienen la opcin de impulsar la intervencin de los defensores sin la
participacin de los afectados en sentido directo, es decir, de las personas con derecho
o inters legtimo en el asunto. Aun cuando la utilizacin de esta facultad se d en
defensa ltima del derecho conculcado entendido en un sentido objetivo, en cualquier
caso aparece un cierto peligro de perturbar la estrategia de defensa que haya elegido
el afectado en cuanto a sus intereses personales. Por ello, es de esperar que se de un
uso moderado de esta posibilidad entendida en un sentido tan amplio en manos de los
parlamentarios y sus rganos, puesto que se trata de situaciones complejas desde el
punto de vista de la defensa de los derechos o intereses de las personas. La ley
catalana incluso lo ampla a los cargos electivos de los entes locales en relacin con
asuntos que afecten a su mbito territorial de actuacin15.
13
La LODP contempla esta posibilidad en el art. 10.2 , y las leyes autonmicas utilizan frmulas muy
similares, como sucede con las leyes vasca (art. 17.2), catalana (art. 27.3 de la nueva ley de 2009),
gallega (art. 14.2 y 3), andaluza (art. 11.2), valenciana (art 10), aragonesa (art. 12.1. c), canaria (art.
16.2), balear (art. 11.1) y de Castilla y Len (art. 10.2.b y c).
14
En este sentido, Prez-Ugena seala que tratndose de cuestiones que afectan al mbito de actividad
propia del Defensor del Pueblo, lo lgico es transmitir a este, por va del art. 10.2 LODP, las peticiones
llegadas a las Cmaras, M. PEREZ-UGENA Y COROMINA, op. cit., pg. 110.
15
Esta ampliacin parece tener su explicacin como medio para despejar las dudas respecto de la
posibilidad de que los concejales presenten quejas relativas a la actuacin de sus ayuntamientos, puesto
291
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
A pesar de que la opinin vertida por esta autora responde a la realidad en cuanto al
riesgo que supone un mal uso de la legitimacin parlamentaria, sin embargo opinamos
que la misma no puede desconocerse y resulta adecuada por tratarse de un medio
lgico de relacin entre los parlamentos y el comisionado parlamentario y, en ltimo
que en diferentes instituciones se ha planteado la duda de si ello es posible o, por el contrario, les afecta
la prohibicin de presentar quejas como autoridades en asuntos de su competencia.
16
En este sentido Dez Bueso seala que ni los diputados ni las comisiones parlamentarias han hecho
apenas uso de su legitimacin para presentar quejas o para solicitar informes al Ombudsman,
mostrando una vez ms el funcionamiento autnomo de Parlamento e institucin. Y aade que es en
Andaluca donde se ha hecho un uso ms frecuente de las quejas provenientes de los parlamentarios. L.
DEZ BUESO, op. cit., pgs. 263-264.
17
L. DEZ BUESO, op. cit., pgs. 266.
292
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
trmino, es una forma de articular una parte importante de la labor de control de los
parlamentarios y del Ombudsman, y un medio por el que ambas tareas de control se
relacionan.
Adems de todos los requisitos citados, las quejas deben presentarse por escrito, ser
firmadas y razonarse suficientemente. Estos requisitos formales han sido ampliamente
flexibilizados por la prctica de los defensores para adaptarlos a los principios que
trataremos ms adelante, de tal forma que se admiten quejas transmitidas oralmente,
con las garantas que se consideren convenientes, y las transmitidas por cualquier
medio de comunicacin, entre ellos el correo electrnico, por el que hoy llegan la
mayora de las quejas. En este caso se flexibiliza el requisito de la firma, de tal forma
que en la mayor parte de los casos se permite que la persona se identifique
adecuadamente por cualquier medio que se considere suficiente.
293
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
294
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
Se trata de un plazo de caducidad de la queja que suele ser aplicado con mucha
flexibilidad por los defensores, en especial para hacer efectivo el principio pro actione,
del que deriva una interpretacin muy laxa de cualquier medida restrictiva de la
18
Como ya sealamos, la ley balear no ha tenido la ms mnima efectividad, puesto que la institucin
nunca entr en funcionamiento, a pesar del tiempo transcurrido desde su aprobacin. Las dems leyes
utilizan como referencia el momento en que se tuviera conocimiento del acto perturbador para sealar
el comienzo del transcurso del plazo de caducidad. As se establece en el art. 15.1 de la LODP; en el art.
19.3 de la ley vasca; en el art. 15 de la ley catalana; en el art. 18.3 de la ley gallega; en el art. 16.1 de la
ley andaluza; en el art. 15.1 de la ley valenciana; en el art. 14.3 de la ley aragonesa; y en el art. 18.1 de la
ley canaria.
295
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
19
Esto sucedera, por ejemplo, en el caso del afectado por una expropiacin al que no se llega a abonar
el correspondiente justiprecio que viene reclamando desde hace tiempo, pero desde cuya ltima
reclamacin ha transcurrido ms de un ao.
296
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
Tampoco son admisibles las quejas en las que se advierte mala fe, carencia de
fundamento o inexistencia de pretensin. Con ello, los defensores tienen abierta la va
para rechazar de plano los escritos que no renan unas mnimas condiciones para
motivar el desarrollo de su funcin. Lo mismo se prev respecto de aquellas
situaciones en las que el desarrollo de la queja pueda irrogar un perjuicio al derecho
legtimo de un tercero, es decir, cuando la modificacin que se persigue puede
perjudicar derechos reconocidos a otras personas que no participan en la queja. En la
prctica esta circunstancia afecta a un buen nmero de reclamaciones, todas las que
se refieren a procesos competitivos (por ejemplo, a provisiones de puestos de trabajo)
o a relaciones triangulares, de tal manera que una interpretacin estricta de esta causa
de inadmisin limitara de forma extraordinaria la labor del ombudsman. Por ello, en la
prctica su existencia no impide a los defensores anteponer el ejercicio de su funcin y
en consecuencia tramitar la queja y hacer valer su criterio cuando lo considera
adecuado, aunque con las cautelas que considere segn el caso. Tal forma de proceder
debe considerarse correcta si tenemos presente que las cautelas para la preservacin
de los derechos de los terceros potencialmente afectados deben hacerse valer por la
administracin actuante en sentido material20.
Los ombudsman tambin suelen utilizar como causa general de no admisin a trmite
de la queja la ausencia de irregularidad en la actuacin administrativa en el
planteamiento que se les traslada. Resulta lgico si tenemos en cuenta que la admisin
a trmite tiene la consecuencia principal de reclamar a la administracin un informe,
20
Como seala acertadamente Dez Bueso, esta causa ha sido empleada de manera absolutamente
excepcional por los Ombudsman autonmicos, pues de hecho muchas de sus resoluciones pueden llegar
a perjudicar a terceros (pidindose, por ejemplo, en los casos donde se discuten baremos y
calificaciones en materia de acceso a la vivienda o la funcin pblica), L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 267.
297
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
21
As lo seala L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 270-271.
298
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
22
As lo prevn las leyes gallega, andaluza, aragonesa, canaria, valenciana y castellano-leonesa.
23
El art 44 de la ley del Sndic de Greuges de Catalua seala que puede suspender la tramitacin de un
procedimiento de investigacin si viene en conocimiento de la admisin a trmite de una demanda o
recurso o del ejercicio de cualquier otra accin ante los juzgados o los tribunales en relacin con los
actos que son objeto de la investigacin, debiendo suspender en cualquier caso el procedimiento si el
proceso judicial queda visto para sentencia.
299
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
resulte clara, como cuando se acusa de delitos contra la administracin y esa misma
conducta se pretende tratar como queja. El hecho de que se acuse de un delito a un
funcionario o autoridad o que, a la inversa, se acuse de un delito a quien promueve la
queja en principio no debe paralizar las iniciativas para corregir la actuacin de la
administracin en relacin con una reclamacin relacionada de forma colateral con la
conducta que se conoce en el mbito penal.
A pesar de que la inadmisin de las quejas en las que concurren una actuacin judicial
en principio es consecuencia lgica de la exclusividad del ejercicio jurisdiccional por
parte de los juzgados y tribunales, en ltimo trmino acaba convirtindose en una
circunstancia que separa de forma indebida y poco prctica las actuaciones de ambas
instancias y sobre todo, cercena una de las dos posibles vas de defensa de los
derechos sin que exista razn suficiente para ello, puesto que parecen existir
alternativas que las haran compatibles y hasta complementarias. Es ms, esta parece
ser la tendencia actual del legislador, que promueve la mediacin o frmulas
alternativas para la resolucin de los conflictos e incluso el reconocimiento
extraprocesal de lo reclamado por el demandante, con mayor razn si ste ha recibido
una resolucin a su favor del ombudsman. En el caso de que la resolucin no fuera
aceptada y ejecutada, el juicio podra llegar a su fin sin ningn inconveniente. Adems,
la naturaleza de uno y otro medio de garanta es diferente, por lo que no debera
existir inconveniente en la prctica de ambas.
300
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
recogida en la ley del Sndic de Greuges de Catalua, que obliga a la suspensin cuando
el caso se encuentre visto para sentencia, es decir, cuando su conclusin sea
inminente, y de la posibilidad de analizar el fondo del asunto planteado en cada caso,
como sucede en la mayor parte de las leyes24.
Desde nuestro punto de vista el debate sobre la litispendencia y sus efectos en la labor
del ombudsman no se debe centrar en las evidentes prevenciones para que no se
menoscaben los principios constitucionales relativos al ejercicio de las funciones de los
rganos del Poder Judicial, especialmente la exclusividad y la independencia,
prevenciones que tambin juegan a favor de la autonoma y la auctoritas de los
propios ombudsman. Estas limitaciones preventivas no se ponen en cuestin, aunque
s se aportan matices para que resulten ms flexibles y acordes con la naturaleza de
una y otra instancia. Lo que, por el contrario, parece de todo punto cuestionable en el
actual estado de cosas es el hecho de que la litispendencia planteada en esos trminos
traiga como consecuencia inevitable que la persona que se plantee acudir a los
tribunales de justicia con ello se cierre las puertas del ombudsman, y en sentido
inverso, si opta por ste, que con esa decisin se est privando casi con seguridad de
acudir a los tribunales, salvo que cambie de opinin en un corto plazo, puesto que la
labor del ombudsman difcilmente se concluir en el transcurso de los dos meses con
que cuenta para recurrir a la jurisdiccin contencioso-administrativa, la ms comn a
la hora de conocer los asuntos que se trasladan al defensor. Como sealamos, esto
separa las dos vas y cercena una de ellas a la hora de procurar defender los derechos,
algo que resulta inadecuado y que a nuestro juicio puede y debe solventarse en
beneficio del ejercicio de las funciones de los rganos jurisdiccionales, muy saturados
de asuntos, de la funcin de los ombudsman, y sobre todo a favor de las personas que
se ven en esta tesitura indeseada e innecesaria.
24
L. DIEZ BUESO, op cit , pgs. 269-270).
301
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Esta separacin radical puede salvarse con una reforma legal que haga compatibles
ambas instancias. En primer trmino se debera ejercer el derecho de queja ante el
ombudsman, de tal forma que con ello se agoten las posibilidades de que la
administracin atienda los argumentos del ciudadano en el caso de ser esa la posicin
del defensor. Pero para ello resulta imprescindible que se habilite legalmente un plazo
especial en estos casos, o por mejor decir, una suspensin del plazo ordinario del
recurso jurisdiccional. Entonces, si el defensor no accediera a la pretensin o la
administracin no atendiera y ejecutara el criterio del ombudsman, la persona
afectada podra iniciar la accin judicial an en plazo y con ello ejercer su derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), hacindolo compatible adems
con su derecho constitucional a la queja (art. 54 CE y Estatutos de Autonoma con
previsin de figuras similares a la del Defensor del Pueblo). Con ello mejorara la
posicin de todos los actores; en primer trmino la de los rganos del Poder Judicial,
que se veran descargados de un buen nmero de pleitos, y en segundo lugar, la de los
ombudsman, cuyo abanico de posibles intervenciones protagonistas se vera
incrementado de una forma considerable. Pero sobre todo, mejorara la capacidad de
defensa de las personas, que tendran abierta una doble va para la tutela de sus
derechos y de esta forma no se veran afectados por la necesidad actual, poco
justificada, de renuncia a una de ellas25.
En cualquier caso, el hecho de que el defensor resuelva no admitir a trmite una queja
no significa que la respuesta al ciudadano carezca de motivacin; por el contrario, la
mayor parte de las leyes obligan a que la resolucin no slo debe estar motivada en
25
Sobre los inconvenientes de la situacin actual de la jurisdiccin contencioso-administrativa y sus
alternativas puede consultarse J. TORNOS MAS, La situacin actual del proceso contencioso-
administrativo, en Revista de Administracin Pblica, n 122, 1990.
302
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
Con las posibilidades que ofrecen este tipo de iniciativas se ve aumentado el grado de
independencia funcional de la institucin, al ser su criterio el que lleva a iniciar algunas
investigaciones, llenando as los espacios que no son objeto de quejas formales, pero
donde se ha comprobado la existencia de un verdadero motivo para intervenir
activamente. Pero sobre todo permite la iniciacin de procedimientos para la defensa
de lo que se conoce como intereses difusos, en los casos en que no aparece una
persona o grupo que se considere perjudicado, o, como ya apuntamos, para la defensa
de derechos de personas reacias a acudir al defensor y en situacin de vulnerabilidad o
marginacin. En este sentido son frecuentes las iniciativas relativas a personas en
situacin de excusin social o riesgo de caer en ella, con dficit cognitivo, sin techo,
etc.
303
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
26
El Valedor do Pobo ha utilizado esta frmula de actuacin de oficio que podramos llamar conclusiva
con ocasin de un anlisis pormenorizado de las inadecuadas valoraciones en materia de dependencia
que afectaban a las personas con discapacidad intelectual, dficit cognitivo o enfermedad mental, tal y
como recoge su Informe al Parlamento de Galicia de 2013.
27
Por ejemplo, en Suecia, la Seccin 5 de la Ley de Instrucciones seala que el Ombudsman ejercita sus
funciones de supervisin examinando las quejas formuladas por el pblico en general y realizando
inspecciones y otra investigaciones que estime necesarias. Para ello debe, si lo estima necesario, dirigir
inspecciones con el fin de informarse. Tambin en Finlandia, la propia Constitucin, en su art, 49,
dispone que el Ombudsman puede promover causas o mantenerlas, por errores de los funcionarios o
negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones. V. FAIREN GUILLEN, op. cit., pgs. 382-383.
28
La mencin de la sumariedad y el antiformalismo como principios de la investigacin son un elemento
casi comn en las leyes autonmicas. Siguiendo la expresin de la LODP (art. 18.1), la mayora de estas
leyes aluden expresamente al carcter sumario e informal del procedimiento. As sucede en el art. 22.1
de la ley gallega; en el art. 18.1 de la andaluza; en el art. 18.1 de la valenciana; y en el art. 19.1 de la
anterior ley del Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid. La ley vasca califica los medios del
304
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
procedimiento como informales y expeditivos (art. 12). La ley canaria nicamente menciona la
sumariedad (art. 20.1). Y las dems leyes no califican las medidas que se pueden adoptar en la
investigacin y dejan absoluta libertad de maniobra al defensor, habilitndole para las actuaciones de
investigacin que considere oportunas, como sucede con las leyes aragonesa (art. 16) y balear (art. 16).
29
F. M. BRUN BARBER, Artculo 15, en A. Rovira Vias (dir.) Comentarios, op. cit., pg. 389.
30
F. M. BRUN BARBER, Artculo 15, en A. Rovira Vias (dir.) Comentarios, op. cit., pg. 387.
31
As lo sealaba A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO, El Defensor del Pueblo, op. cit., pg. 94.
305
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
bsqueda de otro ms apropiado. Y aade que si el Defensor del Pueblo, para poner
en marcha ese mecanismo (de responsabilidad de los funcionarios) tiene que observar
todas las garantas, entonces no pone en marcha absolutamente nada. Es decir, la
huida del procedimiento lo que quiere evitar es el exceso, no el obligado respeto a las
garantas32.
La aformalidad o antiformalismo tiene por fin otorgar una total libertad al defensor
para la realizacin de las actuaciones concretas que le permitan conocer y extraer
conclusiones de cada caso en particular, valorando las circunstancias particulares de
las quejas en un sentido individual. Segn Aalto, un factor caracterstico de la forma de
trabajar por parte de la oficina del ombudsman es el de la elasticidad del
procedimiento, su adaptabilidad a las exigencias particulares de cada caso 33. En este
mismo sentido Brun Barber seala que el procedimiento se caracteriza por la
flexibilidad, disponiendo el Defensor la manera ms conveniente de conseguir del
modo ms rpido y efectivo el conocimiento veraz de los supuestos investigados34.
Por tanto, se trata de prescindir de los aspectos formales que afectan a los medios de
prueba en un procedimiento ordinario, de su rigidez formal, para conseguir una
definicin de los hechos lo ms rpida posible. Ni tan siquiera es necesario dar
participacin a terceros afectados, puesto que, como sealamos, se trata del
conocimiento objetivo de la labor de la administracin.
32
L. PAREJO ALFONSO, El Defensor del Pueblo como Institucin de control de la Administracin Pblica
(Contenido y alcance de su funcin, procedimiento de actuacin y tipos, efectos y publicidad de sus
resoluciones), en Diez aos de la Ley Orgnica del Defensor del Pueblo. Problemas y perspectivas,
citada, pgs. 107 y ss.
33
J. S. AALTO, The Parliamentary Ombudsman in Finland. Positin and functions, Government Printing
Centre, Helsinky, 1976, pg. 6, citado por V. FAIREN GUILLEN, op. cit., pg. 404. Como muestra de este
amplio margen de maniobra el autor cita tambin el art. 8 de la ley inglesa del Parliamentary
Commisioner.
34
F. M. BRUN BARBER, Artculo 15, en A. Rovira Vias (dir.), Comentarios, op. cit., pg. 390.
Como expresin normativa del antiformalismo este autor recoge lo establecido en el art. 26.2 del
Reglamento de Organizacin del Ararteko, de 1997, que seala que sus actuaciones se desarrollarn de
acuerdo con el principio de sumariedad y sin cauce procedimental reglado, salvo lo dispuesto en la Ley
del Ararteko.
306
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
35
A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO, Diez aos del Defensor op. cit., pg. 148. Seala este autor que
por ejemplo, cuando va un responsable de rea a investigar a una crcel, un cuartel, como est
ocurriendo en este momento, o a otra oficina pblica, y de ello se deriva una conducta que haya que
destacar en un acta que se est levantando, y d lugar a la imposicin de una sancin administrativa, o,
eventualmente al inicio de la va penal. O cuando tenemos una denuncia de malos tratos, por ejemplo, y
citamos en nuestra oficina al agente de la autoridad que viene a prestar declaracin, acompaado de su
abogado si lo desea, y se levanta un acta. Naturalmente tiene derecho a defenderse, porque aquellas
actuaciones van a ir despus al Ministerio Fiscal, o al Ministerio del Interior, o al Alcalde x, quienes van a
poder derivar un procedimiento sancionatorio o unas actuaciones penales. A m me parece que ah el
Defensor del Pueblo no puede actuar a su libre arbitrio y decisin; debe iniciar un cierto procedimiento
de audiencia, como dice la Ley, a la parte que se ver afectada por la resolucin; y por tanto ah hay un
sistema de garantas del Estado de Derecho y de la Constitucin que debe jugar en este terreno, y que
ata de cierta forma al Defensor del Pueblo impidiendo que acte como a su mejor arbitrio le parezca.
Por lo tanto, yo encendera una cierta luz roja en el tema del procedimiento, porque hay supuestos en
los que resulta necesario y as lo estamos aplicando con mucho rigor interno.
307
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Aunque por las razones expuestas la Ley 30/1992 no resulta aplicable a los defensores,
puesto que no son rganos de la Administracin Pblica, sin embargo la necesidad de
respetar las garantas y de preservar un mnimo contenido procedimental hacen que
ese texto legal resulte til como instrumento interpretativo o como recurso ante las
lagunas debido a su carcter general.
36
F. M. BRUN BARBER, Artculo 15, en A. Rovira Vias (dir.), Comentarios, op. cit., pg. 391.
37
Se pueden considerar tiles todo tipo de medios que logren acelerar la resolucin de la queja, incluida
la transmisin oral, por ejemplo, por va telefnica; o la peticin y obtencin de informacin a travs de
los modernos medios de comunicacin, como puede ser el caso del correo electrnico.
308
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
En este orden las leyes no sealan plazos para impulsar cada uno de los trmites o
para resolver, lo que no significa que los tiempos utilizados sean indiferentes. Algunas
instituciones han establecidos reglas internas que contemplan plazos para los trmites,
tales como acusar recibo, decidir sobre la admisin a trmite y sobre todo para
resolver, aunque lo hacen, lgicamente, partiendo de la base de que para ello deben
contar con una respuesta que se considere adecuada de la administracin, fecha que
se utiliza como dies a quo para concretar ese plazo. As, por ejemplo, el citado Cdigo
de Buena Conducta de la institucin gallega seala en su art. 16.1 que el plazo de
resolucin ser de un mes a contar desde la fecha en que se concluyeran las diligencias
de investigacin, salvo en los casos en los que la complejidad o otras circunstancias
excepcionales lo impidan, de lo que se tendr que informar al ciudadano. Al mismo
tiempo contempla la posibilidad de una tramitacin urgente o sumarsima si concurre
acreditada urgencia o necesidad, en cuyo caso las quejas o solicitudes sern
38
Este Cdigo de Buena Conducta fue aprobado por Resolucin del Valedor do Pobo de 17 de diciembre
de 2004 y publicado en el DOG de 17 de marzo de 2005.
309
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
39
El Cdigo seala en su artculo 16 (principio de economa procesal y plazo razonable para la adopcin
de decisiones): 1. Los procedimientos de queja se resolvern en el plazo mximo de un mes desde la
conclusin de las diligencias de investigacin. Cuando la complejidad del supuesto u otras circunstancias
excepcionales impidan dar una respuesta en ese plazo, se informar al ciudadano de las razones que
justifican tal atraso. 2. Cuando el ciudadano solicite informacin, la institucin proporcionar la
correspondiente respuesta tambin en el plazo mximo de un mes, contado desde la fecha de entrada
de la solicitud. 3. En caso de acreditada urgencia o necesidad, las quejas o solicitudes sern conocidas de
inmediato, o, cuando menos, a travs de los medios ms giles posibles, utilizando las medidas de
investigacin y ordenacin que sean precisas para tal fin. 4. Todos los procedimientos de queja o
solicitud se tramitarn garantizando la ausencia de dilaciones indebidas y evitando practicar as
actuaciones que sean innecesarias para la adopcin de la decisin que corresponda.
40
F. LPEZ DE FORONDA VARGAS, Algunas reflexiones sobre las relaciones de los defensores del
pueblo con las administraciones pblicas, ponencia en las XIII Jornadas de Coordinacin entre
Defensores del Pueblo, Ed. Servicio de Publicaciones del Diputado del Comn de Canarias,1998.
41
La STC de 26 de julio de 1983, la economa procedimental no puede llegar a cubrir la violacin de un
derecho fundamental y el perjuicio de los derechos del afectado.
310
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
42
F. M. BRUN BARBER, Art. 15, en A. Rovira Vias, Comentarios, op. cit., pg. 394.
43
En este sentido, los avances de la sociedad de la informacin y la multiplicacin de los medios digitales
de participacin hacen que sean frecuentes iniciativas que se trasladan a los defensores desde
plataformas organizadas de recogida de apoyos y envo de quejas, como sucede por ejemplo con la
plataforma change.org.
311
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
44
En este sentido, seala A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO que en cualquier caso, los principios de
antiformalismo y sumariedad que han de presidir toda la actuacin del Defensor del Pueblo, como ya ha
quedado especificado, deben estar tambin especialmente presentes en la mente del legislador a la
hora de configurar su procedimiento de actuacin, compaginndolos con el de seguridad jurdica
predicable para las partes que intervienen en el mismo. Por ello habr que distinguir dos tipos de quejas
que deberan dar lugar a dos diferentes procedimientos de investigacin, segn afecten al
funcionamiento objetivo de la Administracin (el impersonal de la maquinaria administrativa) o a la
conducta de los funcionarios, al comportamiento funcionarial subjetivamente hablando. Es decir,
debemos distinguir entre la queja sobre el funcionamiento del servicio y la queja dirigida
exclusivamente a poner de manifiesto la conducta incorrecta, improcedente, etc., del funcionario.
Como vemos, el principio de contradiccin debe ser aplicado en ambos casos, pero adquiere especial
relevancia cuando se trata de una queja sobre la conducta incorrecta de un funcionario.
312
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
A pesar de todo lo sealado, lo comn es que los defensores den un uso muy
moderado de sus amplias posibilidades en este orden y admitan sin problema que las
personas que acuden a l aporten lo que consideren oportuno de manera informal y
sin trabas. As, se suelen permitir aportaciones al expediente en cualquier fase del
procedimiento; elementos de supuesta prueba o sugerencias a tener en cuenta en la
investigacin; a menudo se contrasta el informe por va aformal, por ejemplo,
mediante comunicaciones orales posteriores a los informes y previos a la resolucin; y
aunque no se concedan recursos, sin embargo se deja abierta la posibilidad de
aportaciones despus de la resolucin que pueden dar lugar a la reapertura de la queja
o a una nueva. Por tanto, la falta de contradiccin formal resulta til como medio para
no encorsetar el cauce formal de los defensores, pero no supone que stos no admitan
el ejercicio de actuaciones que pueden considerarse propias de la contradiccin, pero
adaptadas a los principios aformal y sumario propios de sus procedimientos.
Esta necesidad de matizar e incluso invertir la capacidad de los defensores para excluir
en sus procedimientos las consecuencias propias de la contradiccin resulta ms
necesaria en los ltimos tiempos. Ahora el principio de trasparencia es sentido como
un pilar de la democracia participativa y ha tomado un gran impulso normativo y social
hasta asentarse entre nosotros de un modo vigoroso. Y aunque afecte de variadas
formas a los poderes pblicos, sin duda lo hace de forma principal a los defensores,
puesto que difcilmente pueden ser garantes de ese importante principio democrtico
y de la garanta instrumental que supone si ellos mismos llevan a cabo prcticas
contrarias a la transparencia.
45
F. M. BRUN BARBER, Artculo 15, en A. Rovira Vias, Comentarios, op. cit., pg. 392.
313
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
En relacin con ello debe distinguirse entre la genrica obligacin de reserva que
afecta a todo el personal que desarrolla su labor en los defensores, a quienes les
incumbe el deber de no difusin de los datos que conocen en el ejercicio de sus
funciones, y la reserva formal relativa a los condicionantes de acceso a los datos y
documentos aportados cuando esa sea la voluntad manifestada por parte de las
promotores de las quejas, de terceros, de parlamentarios u rganos del Parlamento o
de la administracin afectada. En este sentido Parejo Alfonso seala que una
consecuencia de la aformalidad del procedimiento (o de su ausencia) debe ser la
confidencialidad de las investigaciones de los defensores, puesto que es l es el nico
punto de conexin entre la administracin y el ciudadano promotor de la queja. De
ello se deduce que al margen de las circunstancias de la informacin o los documentos
(secretos, confidenciales), en principio ningn interviniente de los citados cuenta con
314
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
Otra cuestin relacionada con la opcin entre los dos principios que tratamos, la
transparencia y la confidencialidad, es la relativa al libre acceso a los datos de la
persona promotora de la queja por parte de la administracin. En este sentido Dez
Bueso destaca como uno de los principios fundamentales de la actuacin de los
defensores, junto a la informalidad y la celeridad, el de confidencialidad, y
asimismo que la confidencialidad de los datos personales de los interesados en la
investigacin, tanto reclamantes como funcionarios implicados, ha sido un principio
respetado escrupulosamente por todos los Ombudsmen autonmicos46.
46
L. DIEZ BUESO, op. cit. pg. 286.
315
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
316
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
317
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
47
La gratuidad es una caracterstica que se recoge de manera clara en todos los textos legales que
regulan la materia en nuestro pas. As, se establece en el art. 15.2 de la LODP; en el 43.1 de la ley vasca;
en el 29 de la catalana; en el 18.4 de la gallega; en el 16.2 de la andaluza; en el 15.2 de la valenciana; en
el 14.2 de la aragonesa; en el 18.2 de la canaria; y, por ltimo, en el 12.2 de la balear. Quiz la
consecuencia ms importante de este principio es la no necesidad de intermediacin profesional, por
contraste con lo que sucede en los juzgados y tribunales. La innecesariedad de los abogados y
procuradores obedece a diferentes razones. En primer lugar, no se trata de un procedimiento
jurisdiccional. Por otra parte, la informalidad del procedimiento hace innecesarios los filtros que
suponen esta clase de profesionales. Y por ltimo, teniendo en cuenta que una de las principales
razones que hacen acudir a los interesados al defensor es evitar el quebranto econmico que supone un
proceso, sera absurdo establecer la necesidad de acudir a la intervencin obligatoria de procurador y
abogado. Ello no quiere decir que la intervencin voluntaria de abogado y procurador no sea posible, de
la misma manera que es posible toda representacin voluntaria, pero esta intervencin innecesaria ser
a cuenta del interesado que la requiere.
318
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
48
Esta forma de compensacin es regulada por el art. 27 de la LODP; el art. 43.2 de la ley vasca; el art.
28 de la ley gallega; el art. 27 de la ley andaluza; el art. 27 de la ley valenciana; el art. 26 de la ley
aragonesa; y el art. 29 de la ley canaria. En el caso del resto de defensores no parece haber problema
alguno para aplicar la misma solucin, a criterio del propio comisionado.
319
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
La no admisin a trmite de una queja en muchos casos supone para los defensores
una labor motivadora de cierta importancia, en ocasiones superior a la motivacin que
se presta a las quejas que han sido tramitadas y que por tanto cuentan con informes
de la administracin y en ocasiones con otros elementos de juicio. Esto se debe en
primer trmino a que el rechazo de la queja conlleva la necesidad de ofrecer las vas
alternativas procedentes, lo que en muchas ocasiones supone el estudio del fondo del
asunto y su examen exhaustivo aunque no sea de su competencia, algo relativamente
comn cuando se trata de asuntos que deben derivarse a los rganos jurisdiccionales.
Y tambin porque en estos casos su argumentacin ser el nico elemento motivador
o de conviccin a trasladar a la persona que reclama, que espera que si el defensor no
es competente, al menos le indique con precisin las circunstancias que le permitan
valorar su caso.
320
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
del propio defensor. En general las leyes reguladoras prevn que el contenido
sustancial de la queja sea trasladado a la administracin y que el defensor reclame los
datos que crea convenientes, dejando un amplio margen de apreciacin para definir lo
que se reclama. Lo que se reclama es un informe, esto es, una explicacin sobre los
hechos de la queja y su tratamiento legal. Por tanto, no se prev el envo de un amplio
nmero de documentos sobre la cuestin, ni del expediente, como sucede, por
ejemplo, en los procedimientos judiciales. Cualquier otra forma de averiguacin, entre
ellas la peticin de documentacin, puede ser aadida si el defensor lo considera
oportuno; en el ejercicio de sus funciones el titular, los adjuntos o cualquier persona
en la que delegue podr comparecer en las dependencias de la administracin para
comprobar datos, realizar entrevistas personales y estudiar expedientes o
documentos. Estas diligencias no pueden ser negadas salvo en los casos excepcionales
y tasados establecidos por la ley.
A este requisito bsico del procedimiento se une otro para los casos en que se
investigue la conducta del personal de la administracin. Como vimos, en ese caso se
exige que se d cuenta al propio afectado, adems de a su inmediato superior o al
rgano en el que se integra. Se trata de un requisito aadido que pretende garantizar
la audiencia de la persona contra la que se dirige de forma directa la reclamacin,
aunque sin que con ello se pueda obviar el informe de carcter general, el que se
reclama a la propia administracin como tal, responsable en sentido objetivo de la
situacin. El afectado responder por escrito y aportando cuantos documentos, datos
o pruebas considere oportunos en el plazo fijado; adems, para estos casos se prev
expresamente la posibilidad de habilitar una entrevista ampliatoria. De darse una
negativa a colaborar directamente por instrucciones del superior jerrquico que
prohba al funcionario actuar en el sentido requerido por el defensor, el responsable
de la orden debe manifestarlo por escrito motivado dirigido al funcionario y al
defensor, que a partir de entonces realizar todas las actuaciones de investigacin con
321
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Por tanto, de acuerdo con el principio aformal y sumario del cauce procedimental de
los defensores, nicamente se dan unos mnimos requisitos o formalidades regladas,
siendo el defensor el que de una manera no predeterminada tiene a su disposicin
poder ir conformando el discurrir de los trmites de investigacin que considere
oportuno en funcin de las circunstancias de cada caso. En este contexto suele resultar
comn que las respuestas dadas no respondan a lo especficamente requerido o no
resulten suficientemente esclarecedoras, lo que supondr que el defensor realice
nuevos requerimientos requerimientos complementarios o peticiones de
aclaracin, que en caso de no ser atendidos adecuadamente podrn derivar en las
mismas consecuencias previstas para la falta de colaboracin que trataremos en breve.
Por tanto, la valoracin acerca de la adecuacin o la suficiencia de la informacin
remitida corresponde realizarla al propio defensor, de la misma forma que el resto de
las circunstancias de la investigacin.
A estos requisitos mnimos del procedimiento se unen otros que no afectan tanto a
ste como al contenido de lo informado o conocido por los medios de investigacin
puestos en prctica y a su valoracin por el defensor. As, si con la investigacin llega a
conocer hechos presuntamente delictivos debe remitirlos al Ministerio Fiscal o al
rgano jurisdiccional correspondiente. En algunas leyes esta necesidad de
comunicacin se extiende a los casos de posibles infracciones administrativas; as lo
prev, por ejemplo, el art. 45 de la ley catalana, que seala que en caso de aparecer
indicios de infraccin administrativa, el Sndic de Greuges debe comunicarlo a la
autoridad competente.
322
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
Precisamente por esta misma razn, junto al establecimiento explcito del deber legal
de colaboracin, se hace tambin imprescindible la articulacin de una serie de
medidas que la garanticen, tanto por la va del ejercicio de la propia auctoritas del
defensor como por otras vas ajenas a l, especialmente el control judicial en los casos
de responsabilidad penal, como veremos en el epgrafe siguiente.
49
No obstante, permanece la obligacin de informar en cuanto a la determinacin de la administracin
afectada de cumplir o no con el contenido de la resolucin, aceptndola o rechazndola, dando cuenta
de los motivos en este ltimo supuesto. Y, en general, permanece la obligacin de informar de los actos
que se realizan para poner en prctica el contenido de las diferentes resoluciones.
323
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Por todo ello, con carcter general las leyes autonmicas establecen el deber de las
autoridades y del personal al servicio de las administraciones de prestar colaboracin,
auxilio o asistencia al comisionado. Para significar esta necesidad en algunos textos
legales se establece incluso una rbrica especfica o captulo referido al deber de
colaboracin51.
50
A. EMBID IRUJO, op. cit., pg. 138. Esta amplia concepcin de las labores de investigacin de los
comisionados se contiene en todas las leyes autonmicas con una frmula similar. As lo hacen la ley
vasca en el art. 23, la ley catalana en los arts. 55. 56 y 57, la ley gallega en el art. 26, la aragonesa en el
art. 19, la valenciana en el art. 19, y la ley canaria en el art. 21.
51
As sucede en la ley catalana (Ttulo VI, Captulo I), en ley gallega (Captulo IV del Ttulo III, Obligacin
de colaboracin de los organismos requeridos), en la valenciana (Captulo IV del Ttulo II, De la
colaboracin de los organismos requeridos), y en la canaria (Captulo IV del Ttulo II, Obligaciones de
colaboracin de los rganos requeridos).
324
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
Esta salvedad est contemplada expresamente en la ley estatal, pero no todas las leyes
autonmicas hacen referencia al tema. An a pesar de ello, con carcter general
parece claro que la normativa sobre secretos oficiales es aplicable a todos los
supuestos que comentamos, y siguiendo este criterio algunas leyes autonmicas
sealan expresamente la exclusin del deber de informacin cuando se trate de
materias secretas, como sucede con la ley de Canarias, que en su art. 21.3 excluye de
la obligacin de informar sobre aquellos documentos clasificados con el carcter de
secreto, de acuerdo con la ley. En cambio obliga a la presentacin de los documentos
que tengan el carcter de reservado (art. 23). En otros casos se hace una simple
referencia a la excepcin de la obligacin en los casos taxativamente establecidos por
la ley, resaltando as el carcter excepcional de la exclusin, como sucede en el art. 23
de la ley gallega del Valedor do Pobo. Una previsin particular es la de la ley
valenciana, que en principio incluye expresamente la posibilidad de solicitar
documentos clasificados como secretos en el curso de una investigacin. En este caso,
la no remisin debe ser acordada por el Consejo o el rgano superior de la institucin
encargada de su custodia, dando cuenta al Sndic de Greuges valenciano a travs de un
certificado de acuerdo (art. 22.1 de su ley reguladora). El resto de las leyes no hacen
mencin alguna a la cuestin.
52
El art. 22 de la L.O.D.P. seala que cuando entienda (el Defensor del Pueblo) que un documento
declarado secreto y no remitido por la Administracin pudiera afectar de forma decisiva a la buena
marcha de la investigacin, lo pondr en conocimiento de la Comisin Mixta Congreso-Senado a que se
refiere el art. 2 de esta ley. Este prrafo fue introducido por la Ley Orgnica 2/1992, de 5 de marzo.
325
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Alguna ley autonmica establece adems el carcter preferente y urgente con que
debe tratarse el cumplimiento de la obligacin de prestar la informacin solicitada.
Siguiendo el criterio de la LODP, que establece la prestacin de informacin con
preferencia y urgencia en el art. 19.1, tambin contemplan esta posibilidad de rpido
auxilio las leyes vasca (art. 23), andaluza (art. 19), valencia (art. 21), y la anterior del
Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid, ya suprimido (art. 20).
53
En relacin con estos supuestos de queja referida a un comportamiento o conducta funcionarial
especfica, A. GIL-ROBLES seala que es evidente que resulta necesario compaginar el derecho de los
ciudadanos a ser atendidos y defendidos por el Defensor frente a una posible conducta irregular del
funcionario, con los derechos igualmente respetables de este ltimo a no ser objeto de un
indiscriminado ataque personal, y, en cualquier caso, a gozar de todas las garantas en orden a ser
escuchado y defenderse frente a las imputaciones que se formulen. Vid. A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO,
op.cit., pg. 130.
326
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
54
A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO, op. cit., pg. 131.
327
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
enunciacin del deber se hace preciso establecer una serie de medidas legales de
garanta que tienen por fin preservarlo y hacerlo eficaz en los casos de resistencia, algo
relativamente frecuente. Estas medidas son fundamentalmente la declaracin de
hostilidad y entorpecimiento y la persecucin penal de la ausencia de colaboracin.
Todas las leyes configuran la censura pblica como garanta del deber de colaboracin,
aunque no nicamente en la frmula indicada. La mayora prevn la declaracin de la
actitud como hostil y entorpecedora56; lo hacen las leyes vasca, gallega y andaluza57.
Otras acuden a declaraciones formuladas en otros trminos, como es el caso de la ley
55
La LODP seala que esta actitud dar lugar a un informe especial y se destacar en el ordinario (art.
24.1).
56
Art. 24.1 de la Ley Orgnica 3/1981, del Defensor del Pueblo.
57
Art. 24.2 de la ley vasca; art. 22.2 de la ley gallega; y art. 18.2 de la ley andaluza.
328
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
58
Art. 20.2 de la ley canaria.
59
Art. 19.2 de la Ley autonmica 5/1996, de 8 de julio, del Defensor del Menor en la Comunidad de
Madrid.
60
Art. 24.1 LODP; art. 61.4 de la ley catalana; art. 24.1 de la ley valenciana; art. 21 de la ley aragonesa; y
art. 21 de la ley balear.
61
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 306.
329
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
62
La ley catalana prev, por ejemplo, que en caso de falta de colaboracin o de obstaculizacin el
Sndic de Greuges puede adoptar las siguientes medidas: a) Convocar a las personas responsables de los
actos objeto de investigacin para proceder a su examen conjuntamente. b) Informar de la falta de
colaboracin o de la obstaculizacin a la Comisin del Sndic de Greuges para que sta, si lo considera
oportuno, llame a comparecencia a las personas responsables de los actos objeto de investigacin. c)
Personarse en aquellas dependencias en las que estn custodiados los expedientes objeto de
investigacin para examinarlos.
330
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
funciones del Valedor do Pobo se har pblica de inmediato (art. 22.2), una
consecuencia aadida que se establece con el fin de adelantar los efectos que se
pretenden con la declaracin, fundamentalmente hacer pblica la crtica
correspondiente y remover las reticencias a la colaboracin para poder resolver
definitivamente sobre la queja. Esta publicidad inmediata se ha formalizado en
ocasiones en los boletines oficiales de los parlamentos, como han hecho el Valedor do
Pobo o el Defensor del Pueblo Andaluz, que en el art. 26.3 de su Reglamento de
Organizacin y Funcionamiento de 1997 seala que las declaraciones de hostilidad y
entorpecimiento se publicarn en el Boletn Oficial del Parlamento de Andaluca.
Tambin se puede concretar a travs de los medios de comunicacin o de los medios
propios, como la pgina web de la institucin, sin perjuicio de su posterior traslado al
Parlamento63.
63
La publicidad inmediata se exige en la LODP (art. 18.2); en la ley gallega (art. 22.2); en la ley andaluza
(art. 18.2); en la ley canaria (art. 20.2); y tambin se contemplaba en la anterior ley del Defensor del
Menor de la Comunidad de Madrid (art. 19.2).
331
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Junto con estas medidas, los defensores pueden utilizar cualquier otra forma de
publicidad de la falta de colaboracin. As, resulta comn denunciar la actitud en los
medios propios, trasladarla a los medios de comunicacin o realizar peticiones de
responsabilidad por desatender los derechos de los ciudadanos64. Como seala Brun
Barber, la preservacin de la auctoritas del Defensor del Pueblo ante la
Administracin obligada a colaborar se consigue a travs de diversos medios, siendo
el de la publicidad de aquellas administraciones, autoridades y funcionarios
incumplidores, o decididamente hostiles y entorpecedores, un mecanismo de
importante poder disuasorio, pero que debe ser completado a travs del uso de las
potestades administrativas disciplinarias y de la accin penal para los casos de
apreciable gravedad, todo ello sin dejar de lado las posibles medidas polticas a
adoptar65.
Entre las medidas de publicidad aadida y presin utilizadas por los defensores cabe
destacar la peticin de que los responsables sean convocados por la comisin
64
Por ejemplo, el Defensor del Pueblo de Navarra ha reclamado pblicamente la dimisin de los
responsables de la falta de colaboracin con sus investigaciones.
65
J. M. BRUN BARBER, Artculo 24.1, en A. Rovira Vias, Comentarios, op. cit., pg. 613.
332
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
66
Art. 24.1 de la ley vasca y art. 22.2 de la ley gallega.
67
En el supuesto de actuaciones personales del funcionario, como sera el caso de falta de respeto y
deferencia debidas a los ciudadanos cuando estos se relacionan con la Administracin (art. de la ley
30/1992), parece que la labor del superior acabar con la informacin al Comisionado de las medidas
adoptadas para averiguar y corregir la actuacin.
333
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
En definitiva, en todos los casos debe dejarse constancia de las actitudes que tratamos
en los documentos o informes que dan cuenta al Parlamento de la actividad del
comisionado y con ello darles publicidad. Se producir necesariamente en los informes
anuales u ordinarios, pero a ello se puede unir la publicidad recogida en informes
especiales o en actos o documentos especficos sin esa naturaleza.
b) La garanta penal: el delito de no colaboracin del artculo 502.2 del Cdigo Penal
334
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
del Pueblo mediante la negativa o negligencia en el envo de los informes que este
solicite, o en facilitar su acceso a expedientes o documentacin administrativa
necesaria para la investigacin, incurrir en el delito de desobediencia. El Defensor del
Pueblo dar traslado de los antecedentes precisos al Ministerio Fiscal para el ejercicio
de las acciones oportunas. Ms tarde, la Ley 36/1985, reguladora de las relaciones
entre la institucin estatal y los Comisionados Autonmicos, extendi con carcter
general la previsin de un posible delito de desobediencia para los casos de
investigaciones realizadas por los defensores creados por las Comunidades Autnomas
(art. 1.2 a). Esto se produca en algunos casos despus de la promulgacin de las leyes
autonmicas (Pas Vasco, Catalua, Galicia o Andaluca), y en otros antes de su
promulgacin. En ambos casos el precepto tuvo la virtualidad de llenar el vaco en la
materia cuando nada decan las leyes autonmicas, generalizando de este modo la
proteccin penal de la funcin fiscalizadora de los defensores. En otros casos sirvi
para concretar el tipo penal en que se poda incurrir68.
68
Embid Irujo defenda la inclusin de una conducta como la que tratamos en un tipo delictivo ya creado
por va de una ley ordinaria, como es el caso de la Ley 36/1985, o, lo que es lo mismo, la extensin del
tipo a una conducta concreta. Sealaba este autor que no precisa del instrumento de la ley orgnica,
sino que basta con una ley ordinaria. Esta doctrina se encuentra, por ejemplo, en la Sentencia del
Tribunal Constitucional 25/1984, de 23 de febrero, Pte. Antonio TRUYOL SERRA, donde se dice que: La
legislacin en materia penal o punitiva se traduce en la reserva absoluta de la ley. Ahora bien, que esta
reserva de ley en materia penal implique reserva de ley orgnica, es algo que no puede deducirse sin
ms, de la conexin entre el art. 81.1 con el mencionado art. 25.1. A. EMBID IRUJO, op. cit., pg. 142.
335
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
el ejercicio de las acciones que puedan proceder (art. 27); tambin se opt por esta
solucin en la ley aragonesa (art. 21.2) y en la ley de Castilla y Len (art. 18.2). La ley
valenciana, en cambio, mencionaba expresamente que el tipo en el que se incurre (o
se incurra) es el de desobediencia, estableciendo tambin la obligacin de traslado al
Fiscal-Jefe del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (art. 24.2)69.
No obstante, la regulacin especifica de esta Comunidad fue declarada inconstitucional
por el Tribunal Constitucional por medio de la sentencia 162/1996, de 17 de octubre,
en la que se seala que existe falta de competencia de la Comunidad en la materia,
desde el momento en que el precepto al que nos referimos formara parte de la
legislacin penal, puesto que configura un tipo, y este mbito material est reservado
por el art. 149.1.6 de la Constitucin a la exclusiva competencia del Estado, y vedado
por consecuencia al legislador autonmico70.
69
El resto de las leyes autonmicas no hacen mencin a la materia.
70
En dicha sentencia se examina la constitucionalidad de la ley autonmica citada, que reproduce un
precepto de una ley penal y, adems, introduce al hacerlo alguna modificacin en el tipo formulado por
el Cdigo y la Ley Orgnica del Defensor del Pueblo, que al agregar a ste las especificaciones que se
contienen en l, viene en realidad a formular un tipo penal de la desobediencia cuando esta tiene lugar
respecto de los actos del Sndic de Greuges valenciano. Por ello no slo se trata de una cuestin de
mala calidad tcnica de la ley, sobre la que el Tribunal dice no ser juez. Las malas prcticas de
reproduccin de determinados preceptos de un texto legal en otro diferente son potencialmente
inconstitucionales por inadecuadas al sistema de fuentes configurado en la Constitucin (SS.T.C. 40/81,
26/82 76/83). Estas prcticas pueden mover a la confusin normativa y conducir a la
inconstitucionalidad derivada de la norma, como ocurre en aquellos supuestos en los que el precepto
reproducido pierde su vigencia o es modificado, mantenindose vigente, sin embargo, el que lo
reproduca.
Adems, en el supuesto del art. 24.2 de la ley valenciana, ste no se limita a reproducir textualmente lo
sealado en la Ley Orgnica del Defensor del Pueblo, sino que incorpora ciertas modificaciones,
configurando un tipo penal diferente, puesto que difieren el alcance de la expresin negligencia y el de
las dilaciones injustificadas por el que se sustituye, como seala la S.T.C. 162/1996.
Lgicamente, la modificacin de la normativa penal en relacin con este punto, que se da con la entrada
en vigor del nuevo Cdigo Penal, no fue razn para obviar el pronunciamiento sealado del Tribunal
Constitucional.
336
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
Hoy es de aplicacin general la previsin del artculo 502.2 del Cdigo Penal 71, despus
de la derogacin expresa del artculo 24.2 de la LODP (Disposicin Transitoria nica de
la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el nuevo Cdigo
Penal), y tambin de la previsin del art. 1.2. a) de la Ley 36/1985, referida a las
medidas penales en el caso de entorpecimiento o resistencia a la actuacin
investigadora de los Comisionados Autonmicos, que debe considerarse derogada
dada su virtualidad por remisin al art 24.2 de la LODP.
Bajo la rbrica De los delitos contra las instituciones del Estado y la divisin de
poderes, el Captulo III del Ttulo XXI del Libro II del actual Cdigo Penal enumera una
serie de delitos con el fin comn de proteger los poderes e instituciones del Estado,
excluida la Corona, cuya proteccin penal se realiza en el captulo anterior. Con ello se
configura lo que se ha venido en llamar el Derecho penal poltico72.
En la Seccin 1 del Captulo al que nos referimos, que lleva por rbrica Delitos contra
las instituciones del Estado, aparecen tipos penales cuyo fin es la proteccin de las
prerrogativas y funciones constitucionales de los miembros de las Cortes Generales y
de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas, y por lo que a nosotros
nos interesa, de las funciones de las Comisiones, rganos y Comisionados de los
diferentes Parlamentos. La normativa penal haba sido objeto de crticas en el pasado
por poner ms celo en la proteccin de los rganos del poder ejecutivo que en la
preservacin del legislativo, a pesar de ser el nuestro un sistema constitucional
parlamentario, aun con todos los matices que puedan corresponder a esta afirmacin.
De ah que la nueva regulacin intente preservar con la mxima amenaza, es decir, con
71
Sobre la naturaleza y aplicacin de este tipo penal puede consultarse L. FARIA BUSTO, La obligacin
de colaborar con las Instituciones de Fiscalizacin y el artculo 502.2 del Cdigo Penal, en Auditora
Pblica, n 62, 2014, pgs. 13-34.
72
A. GARCIA-PABLOS DE MOLINA, El llamado Derecho penal poltico de nuevo cuo, sus
presupuestos y directrices, Cuadernos de Poltica Criminal, n 2, 1977, es un precursor de esta
categora.
337
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
una pena, las funciones a desempear por los parlamentos y sus miembros,
integrantes o comisionados.
El artculo 502 del Cdigo Penal establece los tipos correspondientes a la preservacin
de las funciones de las comisiones de investigacin parlamentarias, del Defensor del
Pueblo, del Tribunal de Cuentas, y, en todos los casos, de los rganos de igual
naturaleza en las Comunidades Autnomas, como corresponde a la configuracin
constitucional de nuestro Estado como polticamente descentralizado.
El tipo penal que nos ocupa est contenido en el art. 502.2, que seala lo siguiente:
En las mismas penas (que las previstas en el prrafo anterior) incurrir la autoridad o
funcionario que obstaculizare la investigacin del Defensor del Pueblo, Tribunal de
Cuentas u rganos equivalentes de las Comunidades Autnomas, negndose o
dilatando indebidamente el envo de los informes que estos solicitaren o dificultando el
acceso a los expedientes o documentacin administrativa necesaria para tal
investigacin. Las penas a las que se refiere este tipo son las correspondientes al
delito de desobediencia y, dado que siempre se tratar de autoridad o funcionario
pblico, se le impondr tambin la pena de suspensin de empleo o cargo pblico por
tiempo de seis meses a dos aos73.
73
El artculo 502.1 seala que los que, habiendo sido requeridos en forma legal y bajo apercibimiento,
dejaren de comparecer ante una Comisin de investigacin de las Cortes Generales o de una Asamblea
Legislativa de Comunidad Autnoma, sern castigados como reos del delito de desobediencia. Si el reo
fuera autoridad o funcionario pblico, se le impondr adems la pena de suspensin de empleo o cargo
pblico por el tiempo de seis meses a dos aos.
338
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
como resultado de las investigaciones llevadas a cabo, por otro, se puede llegar a
comprender que una institucin basada en la autoridad que acredita, y no en la
coactividad, vea preservadas sus funciones investigadoras recurriendo al derecho
penal, que nicamente incluye entre sus tipos delictivos las conductas que
contravienen el minimum tico exigible en la sociedad. As, el nuevo tipo penal
pretende preservar nica y exclusivamente la posibilidad de conocer los detalles
informativos de las quejas que se conozcan, o lo que es lo mismo, que se preste la
informacin debida en la fase de investigacin, sin que el tipo penal tenga que ver con
la segunda fase del procedimiento, consistente en la elaboracin de las conclusiones y
sus consecuencias. En realidad, el bien que protege el tipo se identifica con la funcin
constitucional, estatutaria o legal encomendada a los diferentes defensores; si no se
presta la debida informacin esa labor se hara imposible, y ello equivaldra a una
vulneracin del sistema institucional, que de persistir podra llevar a su quiebra.
Se trata, como vimos, de un delito especial, que nicamente pueden cometer quienes
renan la condicin de autoridad o funcionario. Sin embargo, no se entiende cul
puede ser la razn de esta limitacin del Cdigo Penal a la hora de delimitar los
posibles sujetos activos del delito. Y ello porque no se trata ms que de una
desobediencia especial, como se encargaba de sealar la regulacin anterior y como se
demuestra tambin con la fijacin de la pena actual por remisin al delito de
desobediencia. En casos semejantes esta conducta no exige la condicin sealada para
el actor en el artculo 502.2; as, la desobediencia del artculo 556, a la que se remite el
tipo que comentamos a los efectos de la aplicacin de la pena, no limita los posibles
sujetos activos, como tampoco lo hace el prrafo 1 del propio art. 502, que tipifica la
desobediencia especfica a las Comisiones de investigacin de las Cortes Generales o a
las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas74. Y es que la persona a la
74
El prrafo 1 del artculo 502 del Cdigo penal tiene como bien jurdico protegido la preservacin de la
colaboracin con las comisiones de investigacin parlamentarias o su comparecencia en las mismas, un
339
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
supuesto muy parecido al del art. 502 prrafo 2. Sin embrago, el prrafo 1 no limita los posibles
sujetos activos del delito, como vimos en la anterior nota. Si el autor rene la condicin de autoridad o
funcionario pblico ello nicamente constituye una forma agravada del tipo, llevando aparejada una
pena aadida de suspensin de empleo o cargo pblico junto a la comn, que es la sealada para el
delito de desobediencia.
75
El deber de colaboracin no alcanza slo a autoridades y funcionarios, sino que se extiende tambin
en ocasiones a cualquier persona responsable de empresas concesionarias o sometidas a alguna forma
de control o tutela administrativa (art. 24.1 de la ley del Ararteko), a entes o empresas pblicas (art. 1.3
de la ley del Valedor do Pobo), y a organismos pblicos o privados vinculados a las administraciones o
que dependen de stas, incluidos los organismos autnomos, empresas pblicas, agencias,
corporaciones, sociedades civiles, sociedades mercantiles, consorcios, fundaciones pblicas y
fundaciones privadas; e incluso empresas privadas que gestionen servicios pblicos o lleven a cabo,
mediante concierto o concesin, actividades de inters general o universal o actividades equivalentes,
as como las dems personas vinculadas contractualmente con la administracin o con las entidades
pblicas que dependen de sta (art. 26 de la ley del Sndic de Greuges). Estas personas sobrepasan el
concepto de autoridad o funcionario pblico que rige en el derecho penal, contenido en el art. 24
Cdigo. Este concepto es adems ms amplio que el que se utiliza en derecho administrativo, segn
seala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1991, citada por G. QUINTERO
OLIVARES, Comentarios al nuevo Cdigo penal, Ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pg. 1996). Este mismo
autor apunta que ello se aprecia desde el mismo uso de la expresin se considera funcionario pblico y
no la de son funcionarios pblicos. Significa esto que alguno de los sujetos que pueden cometer delitos
de funcionarios no tienen la condicin de tales para el derecho de la funcin pblica. En este sentido,
seala tambin que la idea nuclear que define lo que es un funcionario viene dada por la participacin
en las funciones pblicas.
Aun teniendo presente el concepto amplio que utiliza el Cdigo Penal para la definicin del funcionario,
quedan excluidos algunas de las personas que tienen el deber de colaborar con el comisionado, como
vimos anteriormente. Es el caso de los gestores de empresas pblicas, con respecto a los cuales este
autor seala que se puede dar una respuesta negativa a la condicin de funcionario que se quisiera
predicar (de stos), incluso en el caso de que tales empresas asuman la prestacin de servicios pblicos
(transportes, energa, inspecciones tcnicas, etc.) pues, adems de la dificultad intrnseca de aceptar
extensiones del concepto de servicio pblico, no se cumplen las restantes condiciones decisivas para
declarar que una determinada persona est actuando como funcionario, cuestin que exige una cuidada
medicin de legalidad dadas las consecuencias punitivas que ese slo hecho puede acarrear (G.
QUINTERO OLIVARES, Comentarios, op. cit., pgs. 291-292).
340
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
como un elemento subjetivo del injusto76. Tampoco parece necesario que las
dificultades suplementarias de las labores de investigacin lleguen a producir el
resultado de que aquella se tuviera como imposible o se llegara a interrumpir la
investigacin77.
76
J.M. TAMARIT SUMALLA, en la obra colectiva Comentarios al nuevo Cdigo Penal, pg. 2060.
77
J.M. TAMARIT SUMALLA, op. cit., pg. 2060.
341
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
entorpecimiento78. Sin embargo, consideramos que esta declaracin puede dar lugar a
una rectificacin del no colaborador y que por ello resulta conveniente dejar pasar un
tiempo antes de formular la advertencia formal de la posibilidad de incurrir en esa
responsabilidad penal, y si an as persiste la dilacin, entonces es cuando la denuncia
resulta ms adecuada.
Dado que estamos ante un tipo cuya aplicacin se hace de oficio, como sucede en casi
todos los delitos, el simple conocimiento por las autoridades penales de una actuacin
que pudiera encajar en l sera motivo suficiente para que se desencadenara la
correspondiente causa criminal. Este conocimiento puede ser fruto de las
informaciones aparecidas en los medios de comunicacin o de la publicidad de los
informes o documentos que el defensor remite al Parlamento, o tambin se podra dar
porque el interesado en la queja ponga en conocimiento de la autoridad penal la falta
de colaboracin mediante denuncia, una circunstancia que puede conocer a travs de
la informacin que tiene sobre la marcha de su expediente de queja y que le
proporciona la propia institucin.
78
Por ejemplo, sentencia 224/05, de 21 de junio de 2005, del Juzgado de lo Penal n 3 de Pontevedra.
79
De no ser as, la declaracin de hostilidad y entorpecimiento perdera su sentido como forma de
vencer la resistencia a prestar la informacin, que es precisamente una de sus virtualidades, junto a
dejar constancia pblica de la resistencia.
342
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
absolutorio para las personas acusadas. En la mayor parte de los casos la ratio
decidendi de mayor peso ha sido la ausencia de dolo. Los rganos jurisdiccionales han
interpretado que no haba existido una voluntad clara y directamente dirigida a no
colaborar con los defensores80. En ello han influido circunstancias como la falta de
medios en determinadas administraciones o las complejas y amplias organizaciones
administrativas en las que resulta extremadamente dificultoso atribuir
responsabilidades concretas de tanta trascendencia.
80
Por ejemplo, en la sentencia 136/2013, de 24 Abril de 2013, del Juzgado de lo Penal n 1 de Motril
(Granada). En ella se resalta que el alcalde (acusado) no dio orden de paralizar, retrasar u obstaculizar la
contestacin a las peticiones de informes y requerimientos del defensor y se trat de un mero retraso
motivado por el colapso y la sobrecarga de trabajo acumulado en el Ayuntamiento. Se ejerca acusacin
contra el alcalde de Almucar, imputndole el entorpecimiento y la falta de colaboracin sistemtica y
persistente con el Defensor del Pueblo Andaluz. El fiscal sealaba que impeda las funciones del
defensor de control de la administracin en numerosos expedientes por problemas urbansticos. El
Defensor del Pueblo Andaluz haba declarado la actitud como entorpecedora, lo public en el Boletn
Oficial y lo traslad a la fiscala. La sentencia absolutoria destaca que a pesar de que existi una orden
concreta del Defensor del Pueblo Andaluz en el ejercicio de sus funciones y con legitimacin, con
apercibimiento expreso para caso de incumplimiento, y que concurre el elemento objetivo del tipo, no
existe conducta tpica porque la obstaculizacin puede producirse por dos vas: la negativa, mediante la
dilacin indebida en el envo de informes solicitados, o la positiva, dificultando el acceso a expedientes o
documentacin necesaria para la investigacin, y ninguna de esas conductas concurri en el acusado.
Los testigos coincidieron en que el alcalde no orden que no se facilitara la informacin, todo lo
contrario, adopt los mecanismos necesarios para que la informacin fuese facilitada lo antes posible.
La dilacin debe ser necesariamente indebida y no sirve cualquier retraso, y no se prob que fuese
injustificada por la situacin de caos, atraso y colapso de la asesora jurdica. El tipo penal imputado es
esencialmente doloso y no se acredit la intencin de obstaculizar las funciones del Defensor del Pueblo
Andaluz.
343
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Aunque las conclusiones con mayor difusin son las resoluciones propiamente dichas,
que engloban los recordatorios de deberes legales, las recomendaciones, las
sugerencias y las advertencias, sin embargo la mayor parte de las quejas que conocen
344
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
Sea el que fuere el criterio manifestado por el comisionado en relacin con la queja
examinada, la decisin no puede ser objeto de recurso formal alguno, como tampoco
81
Como resulta fcilmente comprensible, estas estadsticas adolecen de un amplio margen de
subjetividad. Resulta enormemente dificultoso adaptar la amplsima variedad de supuestos a unas pocas
categoras y sobre todo valorar cundo se puede entender por parte del defensor que una actuacin de
la administracin se pueda entender como subsanada o corregida. Por ejemplo, esta dificultad resulta
patente cuando tal subsanacin se conozca despus del transcurso de un tiempo considerable desde
el vencimiento del plazo.
345
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
82
En este sentido, A. Embid Irujo, seala que no hay excesivas separaciones entre el contenido de las
leyes autonmicas en relacin con esta cuestin y lo regulado en la LODP. Probablemente dado el
sentido general de imitacin que toda la legislacin tiene, no poda haberlas tampoco (A. EMBID IRUJO,
op. cit., pg. 146).
83
Art. 11 b) de la ley del Ararteko.
346
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
84
La naturaleza de la institucin y por lo tanto tambin de sus resoluciones como magistratura de
persuasin o de opinin, o de autoridad frente a la coertio propia de otras instituciones o poderes, es
resaltada como aspecto bsico para el correcto entendimiento del entramado de los ombudsman por,
entre otros muchos autores, A. PEREZ CALVO, Rasgos esenciales..., op. cit., pg 81; M. PREZ-UGENA Y
COROMINA, Defensor..., op. cit., pg. 121-122; o V. FAIREN GUILLEN, El Defensor..., op. cit., pg.
165.
85
As lo hacen el art. 14 de la ley vasca, el 46.3 de la catalana, el 37.4 de la gallega, el 32.2 de la
andaluza, el 35.4 de la aragonesa, o el 22 de la balear. Con ello, siguen el criterio de la LODP, que lo
establece en el art. 28 al sealar que el Defensor del Pueblo, an no siendo competente para modificar
o anular los actos y las resoluciones de la Administracin pblica, podr, sin embargo, sugerir la
modificacin de los criterios utilizados para la produccin de aquellos.
86
A. EMBID IRUJO, op. cit., pg. 146, califica las clusulas que recuerdan la virtualidad de los
resoluciones como absolutamente intiles, y apunta la pedagoga sobre la materia como la razn para
su insercin en las leyes que examinamos: Pienso que estamos ante normas que ms que virtualidad
jurdica, tratan de explicitar planteamientos pedaggicos sobre una institucin que, quiz se piensa,
puede despistar a los no iniciados. Es posible que el amplio volumen de quejas llegado al Defensor del
Pueblo en su primer ao de funcionamiento (ms de 30.000) fuera un reflejo de la falta de conocimiento
de las virtualidades de la institucin.
87
L. PAREJO ALFONSO, en la Ponencia II de Diez aos..., op. cit., pg 126, seala que la regulacin
actual de esta decisiva materia es deficiente y precisa una sustancial modificacin. La falta de precisin
tcnica que padece induce a confusin, pues parece que en ella se establecen categoras distintas de
resoluciones (de lo que, al parecer, deberan extraerse consecuencias jurdicas) cuando una lectura
atenta revela que lo nico que persigue es la determinacin, lo ms amplia posible, del contenido de las
resoluciones de la institucin (las cuales, por tanto, integraran una nica categora). Hay, pues, una
confusin entre clases y contenido de las resoluciones. Sin embargo, el mismo autor, en su propuesta
de modificacin del texto legal, propone la diferenciacin de las resoluciones desde el punto de vista
formal, y slo en dos clases: las simples (referidas a un caso concreto) y las de carcter general, y ambas
categoras podran expresar cualquiera de los contenidos posibles. As mismo, seala la necesidad de
determinar los contenidos mnimos de la resolucin, que debiera establecer una motivacin suficiente
347
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
348
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
conduce a una mala administracin, con perjuicio para los administrados, o incluso la
advertencia de una mala conducta individual que no debe continuar. Sin embargo, el
contenido que parece ms especfico de esta resolucin es el que advierte de una
posible actuacin posterior para el caso de no rectificar la conducta detectada92.
92
Como ejemplo, se puede advertir de la publicacin de manera destacada de la conducta en el Informe
Anual o en uno especial si no se procede a modificar la mala administracin o la irregularidad detectada.
93
As lo hace P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pg. 227, que sigue la lnea expresada por L. PAREJO
ALFONSO, op. cit., pgs. 127-128.
349
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
A la resolucin del comisionado, sea del tipo que sea, debe responder la
administracin a la que se dirigi. Queda obligada a posicionarse ante el criterio
manifestado, o lo que es lo mismo, a aceptar o rechazar el criterio que se contiene en
la resolucin, indicando en su caso las actuaciones realizadas para dar efectividad a lo
recomendado. En caso de rechazo, la respuesta debe ser motivada, lo mismo que lo
fue la resolucin. Con carcter general se establece un plazo de respuesta de un mes;
as lo hacen el art. 30.1 de la LODP y las leyes autonmicas de Galicia, Andaluca,
Comunidad Valenciana y Canarias. Sin embargo, este plazo parece demasiado amplio
teniendo en cuenta que el plazo de informacin es de slo 15 das, que en el curso del
procedimiento la administracin ha tenido ocasin de conocer y valorar las
94
As, en Suecia, la Ley de Instrucciones seala que el Ombudsman debe actuar para remediar
deficiencias legislativas si al ejercer sus funciones supervisoras halla razones que aconsejen suscitar esta
cuestin o alguna otra medida que el Estado deba adoptar, para lo que puede presentar un informe
sobre el tema al Riksdag o al Gobierno. Este poder del Ombusman tiene una larga tradicin. Como
muestra de ello Fairn Guilln, citando a BEXELIUS, op. cit., pg. 33, recuerda que a mediados del siglo
XIX el ombudsman C. L. Landin present una propuesta al Parlamento, que fue aprobada, para que la
reforma penal suprimiera los azotes como substitutivo de la insolvencia a pagar las multas por una pena
de prisin a pan y agua. Tambin a propuesta suya se aboli un Estatuto de 1752 por el que los
Tribunales de apelacin podan ordenar un tirar a la suerte en los casos de homicidios sin premeditacin
en los que hubieran participado varias personas y no se pudiera hallar cul de ellas era el responsable
ltimo de la muerte. V. FAIREN GUILLEN, op. cit., pgs. 312-313.
95
En el derecho comparado la intervencin en el aspecto normativo suele producirse de manera
antecedente, de forma que se examinan los proyectos normativos y se indican las modificaciones que se
crean oportunas.
350
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
circunstancias, y sobre todo por la frecuente necesidad de apurar los tiempos para
corregir la irregularidad detectada y puesta de manifiesto en la resolucin.
96
Un primer grupo de leyes autonmicas, en el que se encuentran la de Galicia, Andaluca, Valencia y
Canarias, establece la necesidad de respuesta expresa en el plazo de un mes, el mismo fijado en el art.
30.1 de la LODP, y tambin regulan la necesidad de fiscalizar la realizacin efectiva del contenido de la
resolucin y, en caso negativo, acudir al consejero autonmico o a la mxima autoridad afectada para
ponerlo en su conocimiento, y si tampoco de esta manera lograra la solucin positiva que se considere
viable o una justificacin adecuada, incluir los nombres de las autoridades o funcionarios en el informe
anual o especial, dentro del apartado dedicado a este tipo de resoluciones no atendidas.
Por su parte, las leyes de Catalua, Aragn y Baleares no prevn esta actuacin reglada de los
comisionados autonmicos, aunque lgicamente la actuacin informal de los mismos ir igualmente
encaminada a la informacin primero y a la preservacin despus de la solucin propuesta, si ello se
llegara a hacer necesario. Y los instrumentos fundamentales para el logro de esta solucin a la que la
administracin se resiste sern los ya apuntados: primero dirigirse al superior jerrquico, instndole a
poner los medios para el cambio de actitud del departamento, y en segundo lugar advertir de la posible
publicidad en el informe de la falta de solucin. Por ltimo, si an as no se da la solucin, los
comisionados podrn publicar en los informes lo sucedido, destacando la significacin de la actuacin
de la administracin.
En el caso del Ararteko, el art. 27 no contempla plazos ni para la respuesta expresa a la aceptacin ni
para que se produzca una solucin adecuada, pero s exige la puesta en conocimiento de la mxima
autoridad de las desatenciones y que se de publicidad de ello a travs del informe ordinario o
extraordinario.
351
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
97
Publican sus resoluciones en la web las instituciones vasca, catalana, aragonesa, valenciana o gallega,
por ejemplo. Lo hacen al cabo de un tiempo (variable) desde su envo a la administracin, plazo del que
advierten a la propia administracin para que lo tenga en cuenta a efectos de responder y del contenido
de su contestacin. Con esta publicidad tambin se promueve una ms rpida respuesta.
98
J. L. LPEZ GONZLEZ, Artculo 30, en A. Rovira Vias, Comentarios, op. cit., pg. 765.
352
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
adopcin de medidas por sus propios superiores jerrquicos99. Tambin Dez Bueso
destaca que junto a las menciones o valoraciones positivas, propias de la concepcin
del ombudsman como controlador-colaborador, los Informes recogen igualmente
duras crticas relativas a las irregularidades detectadas o listados con la relacin de
Administraciones que incumplen sistemticamente su deber de colaborar con el
Ombudsman o que no siguen sus resoluciones100.
99
J. L. LPEZ GONZLEZ, Artculo 30, en A. Rovira Vias, Comentarios, op. cit., pg. 265.
100
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 290.
101
No olvidemos que, como hemos tenido ocasin de comentar, en caso de rechazo o de no darse las
medidas adecuadas para la solucin apuntada, el defensor acudir al consejero o a la mxima autoridad,
primera medida disuasoria, y, si de esta forma tampoco se pone en marcha la solucin, destacar la
discrepancia en un apartado especial del informe anual o de uno especial, con lo que se multiplica el
inicial reproche.
353
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
102
Como seala Lpez Gonzlez, el Defensor del Pueblo s puede influir en la actitud de la
Administracin para que modifique actos pasados e incluso, a travs de estas correcciones, puede evitar
que se repitan los mismos errores en el futuro, J. L. LPEZ GONZLEZ, Artculo 30, cit., pg. 766.
103
L. C. REIF, op. cit., pg. 271.
104
Art 10.4 de la Parliamentary Commissioner for the Administration Act, de 1967.
354
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
355
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
105
As lo seala, por ejemplo, Dez Bueso, que advierte que una causa de inadmisin empleada por
todas las instituciones es la denominada inadmisin por no haberse dirigido el ciudadano a la
Administracin o inadmisin por falta de recurso administrativo, L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 271.
106
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 271.
356
Captulo VII. LAS QUEJAS, SU PROCEDIMIENTO, LA GARANTA DE COLABORACIN Y LAS
RESOLUCIONES DE LOS DEFENSORES
107
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 271.
108
Por ejemplo, en materia de medio ambiente o infraestructuras.
109
Este tipo de actuaciones contra proyectos no definitivamente aprobados son comunes en muchas
instituciones. En Galicia destac el caso de un gran proyecto de explotacin minera a cielo abierto en
Corcoesto, Cabana de Bergantios (A Corua). La actuacin del Valedor do Pobo se centr en un acto de
trmite cualificado del proyecto global, la autorizacin de impacto ambiental, y en las previsibles
consecuencias del proyecto para el caso de aprobarse (Informes anuales de 2013 y 2014). Tambin se
dieron intervenciones de este tipo por parte de Justicia de Aragn, recogidas en sus informes de 1989,
pg. 103, de 1990, pg. 112, de 1991, pg. 143, o 1993, pgs. 351-352, ste en materia de menores
(citados por L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 272).
110
L. DEZ BUESO, op. cit., pgs. 271-272.
357
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
111
As sucede en el art. 29 de la ley vasca, en el art. 25 de la gallega, en el art. 24 de la andaluza, en el
art. 25 de la valenciana, en el art. 21.3 de la aragonesa, o en el art. 25 de la canaria.
112
La ley gallega (art. 25) establece nicamente la posibilidad de pedir informacin por parte del
Valedor do Pobo. Por su parte la ley valenciana (art. 25) establece la obligacin de prestar informacin
peridicamente al Sndic por parte del Fiscal Superior (antes Fiscal Jefe) de la Comunidad Valenciana, y
tambin en el momento en que aquel lo solicite.
358
Captulo VIII
LA RELACIN DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONMICOS Y EL DEFENSOR DEL
PUEBLO: CONCURRENCIA Y COOPERACIN
359
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
360
Captulo VIII. LA RELACIN DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONMICOS Y EL DEFENSOR
DEL PUEBLO: CONCURRENCIA Y COOPERACIN
1
Fernndez Rodrguez seala que dicho precepto (art. 54 CE) se interpret en el sentido de que tales
figuras (similares al Defensor del Pueblo en las Comunidades Autnomas) eran posibles pues no se
establece ningn tipo de monopolio estatal en este mbito (J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, Defensoras
del pueblo en Espaacitada, pg. 119).
361
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Los Estatutos previeron la concurrencia de las nuevas instituciones y con ello se cre
tambin la necesidad de un amplio grado de cooperacin, coordinacin y colaboracin
institucional. Con la aprobacin de la LODP, en 1981, un momento posterior a la
aprobacin de los primeros Estatutos de Autonoma2, la decisin del legislador
orgnico fue la de afirmar el carcter concurrente de las competencias. Su art. 12
prev la supervisin por la institucin constitucional de la actividad de la Comunidad
Autnoma. Como sealaban en el proceso constituyente algunos diputados y
senadores y como ha sostenido tambin la mayor parte de la doctrina, la mayor
dificultad que se plantea a la hora de encajar la funcin de control de las
administraciones autonmicas por el Defensor del Pueblo consiste en que ste no es
comisionado por los parlamentos o asambleas legislativas a los que corresponde en
ltimo trmino el control del Gobierno y la administracin autonmicos, por lo que el
ejercicio de la funcin constitucional del Defensor del Pueblo quedara incompleta y se
rompera la lgica institucional en el momento de trasladar al Parlamento cualquier
informacin crtica sobre la actuacin de los poderes pblicos autonmicos3.
2
En ese momento ya se haban aprobado los Estatutos de Autonoma del Pas Vasco, Catalua y Galicia,
que incluyeron en su articulado la creacin de instituciones similares a la prevista en el art. 54 de la
Constitucin y la necesidad de coordinar sus funciones con las del Defensor del Pueblo.
3
En este sentido, Feltrer Rambaud seala que evidentemente el control de esta actividad (de las
Comunidades Autnomas por el Defensor del Pueblo) entraa una dificultad de ndole prctico, difcil de
soslayar, pues el Defensor del Pueblo no presenta el resultado de su gestin ante el Parlamento
autonmico, por lo que tiene que buscar otros mecanismos para conseguir que su actuacin sea
efectiva (L. FELTRER RAMBAUD, Artculo 12, en A. Rovira Vias, Comentarios, op. cit., pg. 304). Lo
mismo se destaca por Fernndez Rodrguez, que seala que la competencia universal del Defensor del
Pueblo tiene ciertos problemas que impide cerrar con coherencia sus capacidades de actuacin; como
comisionado de las Cortes Generales slo informa a stas, y no a los Parlamentos autonmicos. Ello ha
sido calificado por la doctrina como falla, imposible de resolver con las previsiones actuales (J. J.
FERNANDEZ RODRGUEZ, op. cit., pgs. 129-130).
362
Captulo VIII. LA RELACIN DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONMICOS Y EL DEFENSOR
DEL PUEBLO: CONCURRENCIA Y COOPERACIN
2. La ley sobre relaciones entre el Defensor del Pueblo y las figuras similares de las
comunidades autnomas
4
El art. 28 del ROFDP seala: 1. El Defensor del Pueblo, para el mejor ejercicio de las funciones que le
vienen atribuidas por la Ley Orgnica respecto a todas las Administraciones pblicas, ejercer la alta
coordinacin entre sus propias competencias y las atribuidas a los rganos similares que puedan
constituirse en las Comunidades Autnomas, sin perjuicio de la autonoma que les corresponda en la
fiscalizacin de la actividad de las respectivas Administraciones autonmicas. 2. En el ejercicio de sus
propias competencias, el Defensor del Pueblo podr solicitar la colaboracin y auxilio de los rganos
similares de las Comunidades Autnomas.
363
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
364
Captulo VIII. LA RELACIN DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONMICOS Y EL DEFENSOR
DEL PUEBLO: CONCURRENCIA Y COOPERACIN
en cuanto a facultades del Defensor del Pueblo por la Constitucin y por Ley Orgnica
3/1981, de 6 de abril.
365
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
366
Captulo VIII. LA RELACIN DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONMICOS Y EL DEFENSOR
DEL PUEBLO: CONCURRENCIA Y COOPERACIN
5
J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, op. cit., pg. 132. Sobre esta materia puede consultarse, del mismo
autor, Defensor del Pueblo y Defensoras Autonmicas: reflexiones sobre sus relaciones y posicin
recproca, en Teora y Realidad Constitucional n 26, UNED, 2010, pgs. 259-283.
6
J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, Defensores del pueblo en Espaacitada, pg. 132.
367
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
7
P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pg.194.
8
Esta ltima citada por J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, op. cit., pg. 132.
9
Como seala Feltrer Rambaud, se trata de una actitud o disposicin de cada parte para relacionarse
con la otra. Cfr. L. FELTRER RAMBAUD, Artculo 12, en A. Rovira Vias (dir.), Comentarios, citada,
pg. 313.
368
Captulo VIII. LA RELACIN DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONMICOS Y EL DEFENSOR
DEL PUEBLO: CONCURRENCIA Y COOPERACIN
Por su parte, con el trmino la colaboracin se suele aludir a tcnicas muy similares a
las propias de la cooperacin, hasta el punto de que ambas expresiones se suelen
utilizar de forma conjunta o indistinta. As, en la STC 13/1992 se utilizan casi con el
mismo significado, o con uno prcticamente inseparable del otro, como forma de
ejercer las competencias de forma articulada o conjunta y como tcnicas necesarias e
implcitas en cualquier estructura de Estado compuesto.
10
En relacin con la caracterizacin conjunta del Estado como unitario y federal puede consultarse J. J.
GONZLEZ ENCINAR, El Estado unitario-federal, Madrid, ed. Tecnos, 1985.
369
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
La coordinacin debe ser ejercida en cualquier caso de una forma consensual, puesto
que ninguna de las instancias intervinientes cuenta con una posicin jerrquicamente
ordenada respecto de la otra. Por ello, uno de los instrumentos de mayor relevancia
para dar efectividad a este principio son los convenios o acuerdos entre las
instituciones, a los que haremos referencia ms adelante. A ellos se suman otros
instrumentos de coordinacin, como las jornadas, reuniones o conferencias de los
titulares de las instituciones o de los equipos designados por stos, el intercambio de
informacin entre ellas, la participacin en las investigaciones de la otra instancia por
medio de informes o audiencias, la institucionalizacin de medios homogneos de
tratamiento de las actuaciones, o cualquiera que se considere necesario para mejorar
la coordinacin del ejercicio de las funciones institucionales12.
Todas estas tcnicas para asegurar y articular la coordinacin son utilizadas con mayor
o menor intensidad por los defensores espaoles, aunque su efectividad ha variado a
los largo de los estos aos, como veremos.
11
L. FELTRER RAMBAUD, Artculo 12, en A. Rovira Vias (dir.), Comentarios, op. cit., pg. 312.
12
Los cuatro instrumentos de coordinacin citados en primer lugar son enumerados por L. FELTRER
RAMBAUD, Artculo 12, en A. Rovira Vias (dir.), Comentarios, op. cit., pg. 313, aunque pueden
aadirse otros, cualquiera que pueda considerarse necesario para una mejor coordinacin del ejercicio
de las funciones de cada institucin, de forma que resultan un numerus apertus.
370
Captulo VIII. LA RELACIN DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONMICOS Y EL DEFENSOR
DEL PUEBLO: CONCURRENCIA Y COOPERACIN
respecto del objetivo o finalidad; los acuerdos se prevn como una necesidad para la
articulacin de la coordinacin, la colaboracin y la cooperacin, por lo que poner los
medios para su logro resulta obligado para las dos partes.
Por el contrario, la ley no establece que los acuerdos deban ser publicados
oficialmente, a pesar de que tienen una evidente repercusin en la esfera particular de
las personas a las que afectan, las que tienen la intencin de presentar una queja. Por
tanto, deberan ser publicados como garanta de los ciudadanos concernidos por sus
determinaciones. Algunas leyes autonmicas s establecen la obligacin de publicar los
acuerdos en los boletines oficiales autonmicos, con lo que la necesidad de publicidad
371
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Parece claro que las materias concurrentes son el terreno propio de los acuerdos, por
lo que su tratamiento necesariamente debe incluirse en ellos. Queda la duda de si
tambin debe incluirse lo concerniente a la administracin perifrica del Estado; no
pocos autores entienden que no existe impedimento para que los convenios se
refieran a estos mbitos, opinin con la que coincidimos, puesto que no parece darse
problema legal alguno para que se establezca el mecanismo concertado en que puede
darse esa actuacin conjunta, ni siquiera la prohibicin de delegacin que se contiene
en el art. 28.3 del ROFDP14. Debe tenerse en cuenta que, por el tratamiento de esta
materia en los convenios, no se produce un desapoderamiento de las funciones del
Defensor del Pueblo, sino que nicamente se establece un mecanismo de actuacin
conjunta o, en todo caso, una habilitacin para actuaciones concretas en el marco de
la colaboracin general entre las administraciones.
13
As lo subraya Feltrer Rambaud al sealar que siempre adoleceran (los convenios) de la falta de
publicidad general (L. FELTRER RAMBAUD, Artculo 12, en A. Rovira Vias, Comentarios, op. cit.,
pg. 315). No obstante, el Defensor del Pueblo publica todos sus acuerdos en su pgina web.
14
A favor de poder incluir esta materia en los convenios se muestran Embid Irujo, Carro o Bermejo Vera.
En contra de esta opinin se manifiesta Feltrer Rambaud, que seala que los convenios slo podrn
incluir cuestiones adjetivas, como los plazos de envo de las quejas.
372
Captulo VIII. LA RELACIN DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONMICOS Y EL DEFENSOR
DEL PUEBLO: CONCURRENCIA Y COOPERACIN
que debe contemplarse un lmite del posible desapoderamiento del Defensor del
Pueblo, lo que lleva a establecer este tipo de reservas. Esta autora cree que no prever
reservas es contrario al principio de colaboracin y lo dejara vaco. Y seala que de la
interpretacin conjunta de los artculos 12 LODP, 24 ROFDP (hoy art. 28, despus de su
ltima reforma) y 2 de la Ley 36/1985 se deduce que no es posible que en estos
acuerdos se contenga una delegacin de competencias del Defensor del Pueblo en los
defensores regionales. Por ello, el artculo 2.2 de la Ley 36/1985, a la hora de describir
el contenido de los convenios, indica que en los mismos se sealarn las facultades
que puedan ejercitar los comisionados; esto es, facultades concretas a desarrollar por
ellos, pero no delegacin de competencias constitucionalmente atribuidas al Defensor
del Pueblo15.
15
L. FELTRER RAMBAUD, Artculo 12, en A. Rovira Vias, Comentarios, op. cit., pg. 315.
373
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
con el Diputado del Comn de Canarias en 1993 y en 1997; con el Procurador del
Comn de Castilla y Len en 1996; y con el Valedor do Pobo y el Defensor del Pueblo
Andaluz en 1997. Todos estos convenios han quedado sin vigencia por diferentes
razones, fundamentalmente por la expiracin de su plazo de vigencia o por otras
circunstancias16.
Los acuerdos firmados por el Defensor del Pueblo y los defensores autonmicos tenan
un contenido similar, aunque fue evolucionando con el tiempo. Contaban con una
introduccin o prembulo en el que se mencionaba la intencin de colaborar en el
ejercicio de sus funciones con el fin de lograr reforzar el principio de eficacia y evitar
perjuicios derivados de la concurrencia, y dos partes: la primera dedicada a lo que se
denominaba cooperacin, en la que se enumeraban los criterios de actuacin en
relacin con la Administracin General del Estado, la administracin autonmica y la
administracin local en la Comunidad Autnoma; y la segunda, dedicada a la llamada
colaboracin. Con ello se aprecia una vez ms la utilizacin confusa y superpuesta de
todos los conceptos que rigen las relaciones entre las instituciones; el mximo
exponente de la coordinacin de funciones entre stas sin embargo no menciona ese
principio, y s los otros dos, los de cooperacin y colaboracin.
Como primer artculo se establecan los principios generales inspiradores del contenido
del convenio, que eran los de lealtad institucional, informacin recproca, eficacia y
asistencia mutua. En relacin con la Administracin General del Estado, en concreto de
la perifrica en el mbito de la comunidad, se convena que en todo caso su actuacin
sera investigada y resuelta por el Defensor del Pueblo. Los defensores autonmicos
remitiran al estatal las quejas relativas a esa administracin, se acusara recibo por
ambas y el Defensor del Pueblo informara al autonmico del resultado. No obstante,
el Defensor del Pueblo poda solicitar del autonmico su cooperacin para la
investigacin de la misma o para un estudio de carcter general, articulando los
16
Desde el nombramiento de Mgica Herzog como Defensor del Pueblo, los convenios no han sido
renovados.
374
Captulo VIII. LA RELACIN DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONMICOS Y EL DEFENSOR
DEL PUEBLO: CONCURRENCIA Y COOPERACIN
medios para que esto fuera posible. El resultado se enviara al Defensor del Pueblo,
que no quedaba vinculado por la propuesta de actuacin del autonmico.
375
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Finalmente se establecan una serie de medios para lograr la mejor aplicacin de todo
lo previsto en el acuerdo y en general, para perfeccionar la colaboracin, como
reuniones de titulares o del personal tcnico. Destacaba el traslado de informacin
para poder conocer los datos que permitieran ejecutar los contenidos del convenio.
Para detectar la posible duplicidad se estableca el intercambio de informacin
peridica, en especial el envo mensual de los nombres de las personas que haban
presentado queja en las instituciones. El Defensor del Pueblo enviaba tal informacin
puntualmente para que los defensores autonmicos pudieran hacer el contraste
oportuno y advertir de la posible duplicidad para poner en marcha los criterios del
convenio; por su parte, el Sndic de Greuges de Catalua y el Procurador de Castilla y
Len tambin remitan los nombres de las personas que reclamaban en su institucin.
376
Captulo VIII. LA RELACIN DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONMICOS Y EL DEFENSOR
DEL PUEBLO: CONCURRENCIA Y COOPERACIN
Desde 1986 se celebran las Jornadas de Coordinacin entre los ombudsman espaoles.
Durante los dos primeros aos fueron semestrales, para despus convertirse en
anuales.17 Cada ao corresponde su organizacin a una institucin, por turno
preestablecido que en ocasiones ha sido alterado por circunstancias sobrevenidas y
siempre previo acuerdo entre todos los participantes.
17
Han tenido lugar de forma continuada desde esa fecha y en el ao 2015 se celebran las XXX Jornadas,
previstas para septiembre en Santander, organizadas en esta ocasin por el Defensor del Pueblo.
18
Una descripcin detallada de las diferentes jornadas desarrolladas hasta 2001 se realiza por L.
FELTRER RAMBAUD, Artculo 12, en A. Rovira Vias, Comentarios, op. cit., pgs. 317-320. Por su
377
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
parte, Fernndez Rodrguez seala todos los temas abordados en las jornadas de coordinacin de
defensores del pueblo (J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, op. cit., pg. 145).
19
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 208.
20
J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, op. cit., pg. 145.
21
Fernndez Rodrguez destaca la relevancia de las relaciones personales entre los titulares al sealar
que cobra especial relieve el talante personal de los titulares de dichas instituciones, que har la
relacin ms fluida o la obstaculizar (J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, op. cit., pg. 142).
378
Captulo VIII. LA RELACIN DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONMICOS Y EL DEFENSOR
DEL PUEBLO: CONCURRENCIA Y COOPERACIN
Como sabemos, la Constitucin incluy al Defensor del Pueblo entre los rganos o
personas legitimadas para la presentacin del recurso directo de inconstitucionalidad
(art. 162.1. a.), y asimismo atribuy a este rgano la facultad de interponer el recurso
de amparo (art. 162.1. b)23. Por ello, la capacidad de promover este tipo de acciones
ante el Tribunal Constitucional queda restringida al comisionado de las Cortes
Generales, sin que quepa extender esta legitimacin al resto de los comisionados
22
Por ejemplo, en el art. 39 de la ley del Valedor do Pobo; en el art. 26 de la ley del Defensor del Pueblo
Andaluz; en los arts. 23 y 27 de la ley del Justicia de Aragn; en el art. 21 de la ley del Diputado del
Comn de Canarias; en el art. 22 de la ley del Procurador del Comn de Castilla y Len; en los arts. 14 y
39 de la ley del Defensor del Pueblo de Navarra; y en el art. 37 de la ley del Ararteko del Pas Vasco.
23
Esta legitimacin se encuentra recogida tambin en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, en los
arts. 32.1.b. (el recurso de inconstitucionalidad) y 46.1 (el recurso de amparo), y tambin el la Ley
Orgnica del Defensor del Pueblo, en el art. 29.
379
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
La utilizacin de esta legitimacin rogada puede ser solicitada por cualquier ciudadano
que se dirija al Defensor del Pueblo. Lgicamente, la identidad de naturaleza y la
proximidad funcional harn que previsiblemente el Defensor sea ms receptivo a las
sugerencias motivadas de los comisionados autonmicos.
Con esta posibilidad se articula una frmula de participacin limitada de los defensores
autonmicos en uno de los principales poderes del Defensor del Pueblo, que adems
24
As se seala en el art. sexto, prrafo 1, del acuerdo citado, suscrito el 3 de febrero de 1993. En esta
misma lnea se prev sta forma de cooperacin en el acuerdo firmado por el Defensor del Pueblo y el
Sndic de Greuges el 15 de junio de 1995 (art. 6.1.); o el acuerdo con el Procurador del Comn de Castilla
y Len firmado el 1 de febrero de 1996 (art. 6.1.); o el acuerdo suscrito con el Valedor do Pobo el 26 de
febrero de 1997 (art. 6.1.). Todas las menciones a este punto tienen idntica redaccin en cada uno de
los acuerdos referidos.
380
Captulo VIII. LA RELACIN DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONMICOS Y EL DEFENSOR
DEL PUEBLO: CONCURRENCIA Y COOPERACIN
Se han dado diferentes casos en los que los defensores autonmicos solicitan al
Defensor la interposicin del recurso de inconstitucionalidad contra leyes
autonmicas. En otros casos la actuacin del defensor autonmico puede concretarse
en la advertencia de una posible iniciativa en este sentido ante el Defensor del Pueblo
dirigida al Gobierno autonmico en relacin con un determinado proyecto de ley25.
Otra forma de cooperacin se produce a travs del llamado auxilio mutuo o por medio
de la realizacin de actuaciones conjuntas o coordinadas. Como ya vimos, el art. 28.2
del Reglamento de Organizacin y Funcionamiento del Defensor del Pueblo seala que
esa institucin pude pedir el auxilio de los rganos similares de las Comunidades
Autnomas. Resulta especialmente til y necesario cuando se deban practicar
actuaciones complejas. En estos casos para llevarlas con mayor eficacia es aconsejable
contar con los medios personales y materiales de la institucin ms prxima 26. En otras
ocasiones el auxilio se realiza para reforzar o complementar las actuaciones, que de
esta forma se pueden convertir en conjuntas. El Defensor del Pueblo suele recurrir a
esta frmula por razn de la proximidad de los defensores autonmicos y sobre todo
cuando debe realizar alguna visita de inspeccin27. De la misma manera el defensor
autonmico tambin puede solicitar el auxilio del Defensor del Pueblo cuando
25
As sucedi, por ejemplo, en el caso de la iniciativa del Valedor do Pobo para que el Gobierno gallego
dejara de utilizar las leyes de presupuestos de la Comunidad Autnoma de forma contraria a los lmites
constitucionales derivados de la naturaleza de esas leyes. Al respecto puede verse F. L. DE ANDRS
ALONSO, Los defensores del pueblo y los lmites materiales de las leyes de presupuestos, en Anuario
de la Facultad de Derecho de Ourense, Universidad de Vigo, 2003, pgs. 129 y ss.
26
En este mismo sentido Fernndez Rodrguez seala que se trata de un deber de perfiles difusos que se
concreta en recibir el apoyo de medios materiales o personales, en su puesta a disposicin para el
ejercicio de ciertas funciones (op. cit. pg. 142).
27
Por ejemplo, el Defensor del Pueblo solicit el auxilio del Valedor do Pobo para el anlisis conjunto de
la instalacin en Mugardos (A Corua) de una planta de regasificacin que contaba con una amplia
oposicin debido a posibles perjuicios medioambientales y riesgos en materia de seguridad.
381
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
En otras ocasiones, aunque no se solicite el auxilio por parte del Defensor del Pueblo a
los autonmicos, sin embargo la realizacin de visitas en su territorio suelen ir
acompaadas de informaciones o avisos para su conocimiento, sobre todo cuando se
trata de asuntos en los que tambin tiene competencia el defensor autonmico. A la
cortesa protocolaria se sumara la virtualidad de propiciar que ste aporte a la
actuacin del Defensor del Pueblo los resultados de sus investigaciones anteriores en
la materia y las conclusiones a que hubiere llegado, si es el caso, lo que sin duda
resultar de inters para ambos y sobre todo, para los ciudadanos afectados.
Como sealamos, uno de los medios utilizados desde hace tiempo para llevar a cabo la
coordinacin de funciones entre los defensores, detectar la posible duplicidad y evitar
sus efectos fue el intercambio de informacin peridica. Se concretaba en el envo
cada mes de un listado conteniendo los nombres de todas las personas que desde esa
comunidad presentaron queja en la institucin estatal. El Defensor del Pueblo enviaba
esa informacin para que los comisionados autonmicos pudieran cotejar el listado
con sus entradas mensuales28. No obstante, este medio resultaba anticuado, como ya
hemos sealado, y con su aplicacin se ponan de relieve muchas carencias. En primer
trmino, al tratarse de un listado que tena en cuenta slo el lugar de procedencia de
28
Como sealamos, el Sndic de Greuges de Catalua y el Procurador del Comn de Castila y Len
tambin remitan los nombres de las personas que reclamaban en su institucin, tal y como seala L.
FELTRER RAMBAUD, Art. 12, en A. Rovira Vias (dir.), Comentarios, op. cit., pg. 324.
382
Captulo VIII. LA RELACIN DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONMICOS Y EL DEFENSOR
DEL PUEBLO: CONCURRENCIA Y COOPERACIN
Como ya indicamos, se intenta poner en marcha un sistema que permita detectar las
duplicidades de forma gil. Como seala Fernndez Rodrguez, desde finales de 2014 el
ombudsman estatal trabaja con los autonmicos para el desarrollo de un sistema
informtico que permita evitar duplicidades29.
29
Se trata de un software que comparte base de datos. En el mismo se introduciran ciertos datos del
promotor de la queja para tratar de localizar la posible duplicidad. Habr que estudiar su operatividad
cuando se aplique, J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, op. cit., pg. 148.
383
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
30
Para conocer el nmero de quejas remitidas y el porcentaje que supone en la actividad anual del
Defensor del Pueblo pueden consultarse los cuadros que facilita J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, op. cit.,
pgs. 147-148. En ellos se aprecia que tanto el nmero como el porcentaje se han mantenido en unos
parmetros con pocas fluctuaciones.
384
Captulo VIII. LA RELACIN DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONMICOS Y EL DEFENSOR
DEL PUEBLO: CONCURRENCIA Y COOPERACIN
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LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
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Captulo VIII. LA RELACIN DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONMICOS Y EL DEFENSOR
DEL PUEBLO: CONCURRENCIA Y COOPERACIN
Sin embargo, esta doctrina debe entenderse hoy superada por efecto del nuevo
Estatuto de Autonoma de Catalua, que atribuye al Sndic competencia general en
materia de administracin local, sin restricciones, como suceda con anterioridad. La
sentencia del Tribunal Constitucional 137/2010, de 16 de diciembre (Fundamento
Jurdico 7) seal que no es inconstitucional el hecho de que al Sndic de Greuges se le
encargue la supervisin de la actividad de la administracin local de Catalua y la de
los organismos pblicos o privados vinculados que dependen de la misma32. Sin formar
parte de la administracin de la Generalitat, las administraciones locales estn
reguladas en el Estatuto de Autonoma. No obstante, dicha supervisin, no podr
considerarse exclusiva ni excluyente de la supervisin del Defensor del Pueblo en
cuanto que sta se extiende a todas las administraciones pblicas, ya sean estatales,
autonmicas o locales.
31
La sentencia contina indicando que por idnticas razones tampoco se percibe contradiccin alguna
entre el precepto impugnado y los arts. 8 y 9.1 del EAC. Al no regular la Ley 36/1985 competencia alguna
de las figuras autonmicas anlogas al Defensor del Pueblo, difcilmente podra haberse vulnerado el
art. 9.1 EAC, que atribuye a la Generalidad la competencia para regular sus instituciones de
autogobierno. Y tampoco puede entenderse que delimitar supuestos de cooperacin entre el Defensor
del Pueblo y los Comisionados parlamentarios autonmicos pueda afectar negativamente, sino ms bien
al contrario, al deber de los poderes pblicos de Catalua de promover las condiciones y remover los
obstculos a la libertad e igualdad de ciudadanos y grupos sociales que contempla el art. 8 del EAC.
32
La atribucin se da en el art. 78.1 EAC, que seala que para el cumplimiento de sus funciones el Sndic
supervisa, entre otras administraciones, la actividad de la Administracin local de Catalua y la de los
organismos pblicos o privados vinculados o que dependen de la misma.
387
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Por lo que se refiere a las funciones de los defensores autonmicos en relacin con la
administracin perifrica del Estado en el mbito territorial de cada comunidad,
tambin la Sentencia del Tribunal Constitucional 142/1988 tuvo que pronunciarse
sobre la atribucin al Justicia de Aragn de la facultad para dirigirse a todas las
autoridades, organismos, funcionarios y dependencias de cualquier administracin con
sede en Aragn. Como ya tuvimos ocasin de tratar, en este caso el Tribunal
Constitucional sienta la doctrina de que el trmino dirigirse, interpretado segn el
sentido de las palabras, no puede entenderse como una forma de sometimiento de la
administracin del Estado a la supervisin del Justicia, sino que nicamente significa
que ste se puede poner en comunicacin con cualquier administracin para solicitar
informacin o ayuda necesarias para el desempeo de sus funciones. Y en esta lnea
aade que los organismos o personas a quienes se dirija el Justicia, en virtud de lo
dispuesto en el artculo 2.3, le prestarn o facilitarn tal informacin o auxilio en
funcin de las normas que les sean aplicables, pero no, ciertamente, como
consecuencia de este precepto de la Ley impugnada, que no establece la
subordinacin de todas las Administraciones presentes en la Comunidad Autnoma a
la supervisin del Justicia de Aragn, ni impone obligacin alguna para tales
Administraciones (Fundamento Jurdico 3).
La sentencia del Tribunal Constitucional que sin duda tiene mayor relevancia en este
orden es la que resolvi sobre la impugnacin del art. 78 del actual Estatuto de
Autonoma de Catalua. ste seala en su prrafo 1 (o sealaba, como veremos) que
el Sndic de Greuges tiene la funcin de proteger y defender los derechos y las
libertades reconocidos por la Constitucin y el presente Estatuto. A tal fin supervisa,
con carcter exclusivo, la actividad de la Administracin de la Generalitat, la de los
organismos pblicos o privados vinculados o que dependen de la misma, la de las
empresas privadas que gestionan servicios pblicos o realizan actividades de inters
general o universal o actividades equivalentes de forma concertada o indirecta y la de
las dems personas con vnculo contractual con la Administracin de la Generalitat y
con las entidades pblicas dependientes de ella. Tambin supervisa la actividad de la
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Captulo VIII. LA RELACIN DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONMICOS Y EL DEFENSOR
DEL PUEBLO: CONCURRENCIA Y COOPERACIN
El Defensor del Pueblo haba impugnado este artculo por la utilizacin de esa
expresin que, en caso de permanecer, hubiera alterado la competencia universal o el
rgimen de funciones que vena ejerciendo la institucin constitucional, como hemos
expuesto ampliamente hasta ahora. Se excluira la actuacin del Defensor del Pueblo
respecto de la administracin catalana, vulnerndose abiertamente, y sin posibilidad
de interpretacin conforme, el art. 54 CE, segn el recurso33.
33
El Abogado del Estado entenda que no se puede pretender impedir al Defensor del Pueblo la
supervisin de la Administracin autnoma catalana contra lo dispuesto en el art. 54 CE, precisado y
aclarado en este particular por el art. 12.1 de la Ley Orgnica 3/1981, de 6 de abril. Ha de estar abierto,
por igual y para todos, el acceso a la institucin estatal para la defensa de los derechos constitucionales,
cualquiera que sea el poder pblico al que haya de atribuirse la posible vulneracin de aqullos. No
obstante opina que cabe una interpretacin del art. 78.1 que lo acomode a la Constitucin. El carcter
exclusivo atribuido a la supervisin del Sndic cataln ha de entenderse centrado en los nuevos derechos
estatutarios, aduciendo que, segn el art. 12.1 de su Ley Orgnica reguladora, el Defensor del Pueblo
puede supervisar la actividad de la Comunidad Autnoma en el mbito de competencias definido por
dicha Ley, que no incluira los llamados derechos estatutarios. As pues, en la funcin de proteger los
derechos y libertades consagrados por la Constitucin el Sndic concurrira con el Defensor del Pueblo,
en los trminos de sus respectivas regulaciones, pero slo el Sndic protegera y defendera los derechos
estatutarios, por lo que slo de l podra decirse que, simultneamente, ostenta la funcin de supervisar
los derechos y libertades constitucionales y los derechos estatutarios. As interpretado, el art. 78.1 no
sera inconstitucional, puesto que no impide ni mengua la funcin supervisora del Defensor del Pueblo.
El Gobierno de la Generalitat destaca dos elementos esenciales de la configuracin constitucional del
Defensor del Pueblo: su definicin como comisionado de las Cortes Generales y la habilitacin al mismo
no slo para controlar la actividad administrativa, sino, incluso con mayor relevancia por ser su funcin
principal, para defender los derechos de los ciudadanos. Esta funcin, de la que carecen los Defensores
autonmicos, explica la atribucin de legitimacin para actuar ante el Tribunal Constitucional. De la
configuracin del Defensor del Pueblo como comisionado de las Cortes Generales se derivara un lmite
para su mbito objetivo de actuacin, pues resulta evidente, para el Ejecutivo cataln, que esta
institucin no puede ser ajena al principio de autonoma proclamado en el art. 2 CE. La capacidad de
actuacin del Defensor del Pueblo debera venir referida a la del rgano comitente y por ello no incluira
el control de la Administracin autonmica, dado que son muy limitadas y excepcionales las actuaciones
de control que las Cortes Generales pueden verificar sobre el Gobierno y la Administracin
autonmicos. La eficacia de la institucin en su conjunto requerira que sea el Sndic de Greuges el que
controle a la Administracin autonmica e informe de los resultados de ese control al Parlamento de
389
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Catalua, por ser a ste a quien corresponde la funcin de control del Gobierno de la Generalitat,
rgano que dirige la Administracin autonmica. Esto no limitara, por otra parte, la actuacin del
Defensor del Pueblo como garante de los derechos fundamentales a travs de la interposicin de los
recursos pertinentes ante el Tribunal Constitucional, porque el propio Estatuto prev la colaboracin
institucional entre Sndic de Greuges y el Defensor del Pueblo (art. 78.2). La doctrina sentada en la STC
204/1992, de 26 de noviembre, respecto del Consejo de Estado y sus relaciones con los Consejos
Consultivos autonmicos sera aplicable a la potestad de control del Defensor del Pueblo sobre las
Administraciones pblicas. Finalmente, se precisa que la tramitacin parlamentaria del Estatuto ha
eliminado la inclusin, dentro del mbito de actividad del Sndic de Greuges, de la Administracin
estatal, al entenderse que esta exclusin s sera contraria al art. 54 CE.
Por su parte, el Parlamento de Catalua alega que el art. 54 CE atribuye al Defensor del Pueblo la
defensa de los derechos reconocidos en el ttulo primero de la Constitucin, para lo cual podr
supervisar la actividad de la Administracin; su interpretacin de acuerdo con el principio autonmico
determinara que, si existe un "defensor autonmico", debe tener el control exclusivo de la
Administracin autonmica correspondiente, dependiendo de su Gobierno. La referencia a la
Administracin no especificara a cul se refiere, pero puesto que se hace en singular podra
interpretarse que nicamente se refiere a la Administracin del Estado. La interpretacin extensiva de la
competencia del Defensor respecto a la supervisin universal de cualquier y toda Administracin no
estara en la Constitucin, sino en la Ley Orgnica 3/1981, del Defensor del Pueblo, de modo que lo que
el Estatuto contradira es el art. 12 de dicha Ley Orgnica, no el 54 CE. Sin embargo, la opcin del
legislador orgnico no podra convertirse en parmetro de constitucionalidad del texto estatutario, pues
las alegaciones de inconstitucionalidad, cuando versan sobre un texto estatutario, deben venir referidas
slo a preceptos de la Constitucin (la STC 157/1988, de 15 de septiembre). El Estatuto es una ley
estatal y la norma bsica de la Comunidad Autnoma, por lo que puede establecer excepciones a lo
normado en la Ley del Defensor del Pueblo. En todo caso -contina el Parlamento-, la exclusividad del
Sndic de Greuges no sera tal, pues hay dos mbitos de competencia de la Generalitat en los que el
Defensor del Pueblo es el nico que puede actuar en defensa y proteccin de los derechos
constitucionales: promover recursos de inconstitucionalidad si considerara que alguna ley del
Parlamento cataln resultase contraria a la Constitucin, e interponer recursos de amparo si alguna
actuacin de la Administracin autonmica conculcara los derechos fundamentales. Finalmente, el
escrito expone tres argumentos colaterales a favor de la constitucionalidad de la norma. De una parte,
que igual que el Defensor del Pueblo es un alto comisionado de las Cortes Generales, el Sndic de
Greuges es un comisionado del Parlamento de Catalua, a quien le corresponde informar. De otra parte,
la funcin del ombudsman es la de servir de magistratura de persuasin, pues no tiene capacidad
decisoria. De ese modo no parecera que puedan competir dos magistraturas cvicas similares que
necesariamente han de colaborar. Por ltimo, se seala que en la prctica y el Derecho en Estados
compuestos donde coexisten instituciones de ombudsmen a nivel federal y regional su articulacin
competencial se regula en los trminos de exclusividad que propugna el Estatuto.
390
Captulo VIII. LA RELACIN DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONMICOS Y EL DEFENSOR
DEL PUEBLO: CONCURRENCIA Y COOPERACIN
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LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
34
Segn la propia sentencia el Defensor del Pueblo considera inconstitucional atribuir al Sndic de
Greuges facultades de supervisin sobre la administracin local y los organismos dependientes sin
establecer lmites, esto es, sin restringir su capacidad de control a las actuaciones de competencia de la
Comunidad Autnoma que hubieran sido transferidas o delegadas en los entes locales, algo que, como
vimos, antes no se haba impugnado en relacin con el Estatuto. Tambin entiende inconstitucional el
art. 78 de la Ley 24/2009 por establecer la suscripcin de convenios entre el Sndic de Greuges y el
Defensor del Pueblo para concretar el rgimen de colaboracin entre las instituciones, debido a que
entiende que la competencia es de las Cortes Generales y del Defensor del Pueblo. Y por lo que se
refiere a la creacin de un Mecanismo Nacional de Prevencin de la Tortura, se atribuye al Sndic de
Greuges la condicin de "Autoridad Catalana para la Prevencin de la Tortura y de otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes". El Defensor del Pueblo alega que se vulnera la competencia
exclusiva del Estado en materia de relaciones internacionales que establece el art.149.1.3 CE, ya que se
trata de una consecuencia derivada de un tratado internacional. La competencia se ejercit por las
Cortes Generales mediante Ley Orgnica 1/2009, de 3 de noviembre, designando al Defensor del Pueblo
Mecanismo Nacional de Prevencin de la Tortura del Protocolo Facultativo.
El Gobierno de la Generalidad se opuso al recurso alegando que los artculos de la ley deben ser
interpretados segn el principio de autonoma del art. 2 CE. El art. 78.2 EAC reconoce al Defensor del
Pueblo facultades de control sobre la Administracin del Estado y funciones de garanta de los derechos
de los ciudadanos, puesto que est legitimado para interponer recursos de amparo y de
inconstitucionalidad, lo que justifica la previsin de la necesaria relacin de colaboracin con el Sndic de
Greuges. Por otro lado, la autonoma de los entes locales no impide controles externos, entre otros por
el Sndic de Greuges. La ley no afecta a la competencia exclusiva del Estado en materia de relaciones
internacionales, en cuanto se cumplen los requisitos establecidos en la STC 165/1994 para que las
Comunidades Autnomas lleven a cabo actividades con proyeccin exterior. La atribucin al Defensor
del Pueblo del ejercicio de las funciones de Mecanismo Nacional por Ley Orgnica 1/2009 no impide que
el Parlamento de Catalua establezca su propio mecanismo para actuar en los mbitos materiales en los
que la Generalidad tiene competencias, y que sea despus el Estado, como sujeto internacional, el que
comunique la designacin al organismo internacional correspondiente.
El Parlamento de Catalua se opuso alegando que no se veta la intervencin del Defensor del Pueblo en
el mbito de la Generalidad, donde existen dos mbitos de competencia en los que ste es el nico que
puede actuar: interponer recurso de inconstitucionalidad y promover recurso de amparo. El Sndic de
Greuges ejerce su actividad respecto de los entes locales de Catalua, teniendo en cuenta la regulacin
que hace el Estatuto de la Administracin local y de las competencias de la Generalidad respecto a esas
entidades. La ley no pretende regular al Defensor del Pueblo ni imponerle un procedimiento de
coordinacin con el Sndic de Greuges; slo recoge el principio de colaboracin y coordinacin entre
Estado y Comunidades Autnomas. Tambin considera que no invade la competencia exclusiva del
Estado sobre relaciones internacionales, ya que, siguiendo la doctrina de la STC 165/1994, las
Comunidades Autnomas, en tanto no incidan en el ncleo reservado al Estado por el art. 149.1.3,
pueden realizar actividades enmarcadas genricamente en el concepto llamado accin exterior, de
acuerdo con las competencias que les atribuya el correspondiente estatuto de autonoma y con la
legtima finalidad de hacerlas efectivas. Considera que tal atribucin competencial deriva del art. 196.4
del EAC que atribuye a la Generalitat el deber de adoptar las medidas necesarias para ejecutar las
obligaciones derivadas de los tratados y los convenios internacionales ratificados por Espaa o que
vinculen al Estado en el mbito de sus competencias. El principio de interpretacin conforme a la
Constitucin, aplicado a la modificacin de la Ley Orgnica del Defensor del Pueblo por Ley Orgnica
1/2009, que atribuye al Defensor del Pueblo las funciones del Mecanismo Nacional de Prevencin de la
Tortura, permitira adems otros mecanismos nacionales establecidos por las Comunidades Autnomas.
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Captulo VIII. LA RELACIN DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONMICOS Y EL DEFENSOR
DEL PUEBLO: CONCURRENCIA Y COOPERACIN
35
Este grupo de impugnaciones ha quedado resuelto en las sentencias dictadas en los recursos de
inconstitucionalidad contra la Ley Orgnica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de
Autonoma de Catalua. La STC 31/2010, de 28 de junio (FJ 33), resolvi la impugnacin del apartado
primero del art. 78 EAC, concretamente por atribuir al Sndic de Greuges la funcin de supervisar la
actividad administrativa autonmica, en todos los rdenes, "con carcter exclusivo", ya que con esa
exclusividad se hara imposible la actuacin del Defensor del Pueblo respecto de la Administracin
catalana, vulnerndose el art. 54 CE (FJ 3). Cita para desarrollar su doctrina la establecida entonces y
que ya comentamos.
En el mismo sentido, la STC 137/2010, de 16 de diciembre (FJ 7), razon que declarada la
inconstitucionalidad de la exclusividad del Sndic de Greuges en el ejercicio de la funcin de proteccin y
defensa de los derechos y las libertades reconocidos por la Constitucin y el EAC, sin embargo, no es
inconstitucional el hecho de que al Sndic de Greuges se le encargue la supervisin de la actividad de la
Administracin local de Catalua y la de los organismos pblicos o privados vinculados que dependen de
la misma (art. 78.1 EAC), pues, sin formar parte de la Administracin de la Generalitat, las
Administraciones locales estn reguladas en el Estatuto de Autonoma. No obstante, dicha supervisin,
no podr considerarse exclusiva ni excluyente de la supervisin del Defensor del Pueblo en cuanto que
sta lo es de todas las Administraciones Pblicas, ya sean estatales, autonmicas o locales.
Aade el Fundamento Jurdico 3 que habiendo sido declarada la inconstitucionalidad del inciso "con
carcter exclusivo" del apartado 1 del art. 78 EAC (STC 31/2010, FJ 33), la remisin que hace el art. 3.1
de la Ley 24/2009 al art. 78.1 EAC se hace a un artculo depurado de inconstitucionalidad, en el que ya
no existe la expresin "con carcter exclusivo". De forma que queda preservada la competencia del
Defensor del Pueblo para supervisar no slo a la Administracin central del Estado, sino a cualesquiera
Administracin pblica en Catalua. Lo mismo es aplicable a la impugnacin de los incisos "la
Administracin local", y "o a la Administracin local", de las letras b) y c) del art. 26, que prev la
supervisin por el Sndic de Greuges de la Administracin local y de los organismos pblicos y privados
vinculados con sta que, igualmente por remisin expresa, se realiza en los trminos del art. 78.1 EAC.
Una vez depurado este artculo del Estatuto, la supervisin del Sndic de Greuges sobre la
Administracin local y los organismos vinculados a ella no es exclusiva, con lo que no excluye la del
Defensor del Pueblo.
El ltimo precepto de ste primer grupo es el art. 78 de la Ley 24/2009, que regula las relaciones de
colaboracin del Sndic de Greuges con el Defensor del Pueblo. El Defensor del Pueblo impugna este
precepto porque, entiende, regula la colaboracin entre el Sndic de Greuges y el Defensor del Pueblo,
vulnerando de esta forma las competencias de las Cortes Generales para regular las relaciones entre el
Defensor del Pueblo y los Comisionados Parlamentarios autonmicos, con infraccin de la Constitucin
en sus arts. 54 (Defensor del Pueblo) y 66.2 (potestad legislativa del Estado). Esta cuestin qued
393
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
resuelta en la antes citada STC 137/2010 (FJ 7), dictada en recurso del Defensor del Pueblo. La inclusin
del llamado principio de cooperacin en el art. 78.2 EAC y en el art. 78 de la Ley 24/2009 de desarrollo
de aqul, est condicionada por el principio de voluntariedad. De manera que la previsin de la
cooperacin en el Estatuto o en normas autonmicas no impone nada al Estado, que puede actuar con
plena libertad. De acuerdo con esta doctrina, no procede declarar que el art. 78 de la Ley 24/2009 es
inconstitucional.
36
El mismo FJ 4 seala del convenio que el Protocolo Facultativo de la Convencin contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, hecho en Nueva York el 18 de diciembre de
2002 y ratificado por Espaa en 2006, tiene como objetivo establecer un sistema de visitas peridicas a
cargo de rganos independientes, unos internacionales y otros nacionales, a los lugares en que se
encuentren personas privadas de su libertad, con el fin de prevenir la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes (art. 1). Para ello los Estados partes establecen un sistema
preventivo, no judicial, constituido por un rgano internacional (Subcomit para la Prevencin) y por
uno o varios, si as lo decide cada Estado, rganos nacionales (Mecanismo Nacional de Prevencin), que
realizarn visitas a cualquier lugar bajo la jurisdiccin y control del Estado en el que se encuentren o
pudieran encontrarse personas privadas de libertad (arts. 2 y 3). A estos efectos, por privacin de
libertad se entiende cualquier forma de detencin o encarcelamiento o de custodia de una persona por
orden de una autoridad judicial o administrativa o de otra autoridad pblica, en una institucin pblica o
privada de la cual no pueda salir libremente (art. 4).
El art. 17 del Protocolo dispone: "Cada Estado Parte mantendr, designar o crear, a ms tardar un ao
despus de la entrada en vigor del presente Protocolo o de su ratificacin o adhesin, uno o varios
mecanismos nacionales independientes para la prevencin de la tortura a nivel nacional. Los
mecanismos establecidos por entidades descentralizadas podrn ser designados mecanismos nacionales
de prevencin a los efectos del presente Protocolo si se ajustan a sus disposiciones. Por ello la Ley
Orgnica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislacin procesal
para la implantacin de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de
julio, del Poder Judicial, aadi una nueva Disposicin Final nica a la Ley Orgnica 3/1981, de 6 de abril,
del Defensor del Pueblo, dedicada al Mecanismo Nacional de Prevencin de la Tortura, en los trminos
siguientes:
"Primero. El Defensor del Pueblo ejercer las funciones del Mecanismo Nacional de Prevencin de la
Tortura de conformidad con la Constitucin, la presente Ley y el Protocolo facultativo de la Convencin
contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
Segundo. Se crea un Consejo Asesor como rgano de cooperacin tcnica y jurdica en el ejercicio de las
funciones propias del Mecanismo Nacional de Prevencin, que ser presidido por el Adjunto en el que el
Defensor del Pueblo delegue las funciones previstas en esta disposicin. El Reglamento determinar su
estructura, composicin y funcionamiento.
La Resolucin de 25 de enero de 2012, de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado,
modific el Reglamento de Organizacin y Funcionamiento del Defensor del Pueblo, para adaptarlo a la
modificacin de la Ley Orgnica del Defensor del Pueblo, mediante la Ley Orgnica 1/2009, de 3 de
noviembre, al objeto de que asuma las funciones del Mecanismo Nacional de Prevencin. En concreto,
la modificacin establece la estructura, composicin y funcionamiento del Consejo Asesor que prev la
reforma como rgano de cooperacin tcnica y jurdica en el ejercicio de las funciones propias del
Mecanismo Nacional de Prevencin.
394
Captulo VIII. LA RELACIN DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONMICOS Y EL DEFENSOR
DEL PUEBLO: CONCURRENCIA Y COOPERACIN
internacionales" del art. 149.1.3 CE37. Seala que la doctrina sobre actividades de las
Comunidades Autnomas con proyeccin exterior y el alcance de la competencia
exclusiva del Estado en materia de relaciones internacionales ha sido reiterada en la
STC 31/2010, de 28 de junio, FJ 125, con cita expresa de la STC 165/1994, de 26 de
mayo, FFJJ 5 y 6, a los que se hace referencia por las partes en el presente recurso y
posteriormente en la STC 118/2011, de 5 de julio, FJ 10, citada a su vez por la
138/2011, de 14 de septiembre, FJ 4. Sintetiza esa doctrina en que las Comunidades
Autnomas pueden llevar a cabo actividades con proyeccin exterior, con el lmite de
la reserva o competencia exclusiva del Estado en materia de relaciones
internacionales; no cabe identificar esta materia con todo tipo de actividad con
alcance o proyeccin exterior; algunos de los elementos esenciales de competencia
estatal son la celebracin de tratados (ius contrahendi), la representacin exterior del
Estado (ius legationis), la creacin de obligaciones internacionales y a la
37
Se seala que ", no puede en forma alguna excluirse que, para llevar a cabo correctamente las
funciones que tenga atribuidas, una Comunidad Autnoma haya de realizar determinadas actividades,
no ya slo fuera de su territorio, sino incluso fuera de los lmites territoriales de Espaa" (STC 165/1994,
FJ 3). Anteriormente, el Tribunal haba afirmado que "el constituyente -en un precepto [art.149.1.3 CE]
de alcance perfectamente meditado e inequvoco, segn se deduce de sus antecedentes
parlamentarios- ha reservado en exclusiva a los rganos centrales del Estado la totalidad de las
competencias en materia de relaciones internacionales. Este carcter de la materia citada ya ha sido
observado con anterioridad, si bien escuetamente, por este Tribunal (as en las SSTC 44/1982,
fundamento jurdico 4. y 154/1985, fundamento jurdico 5.)." (STC 137/89, de 20 de julio, FJ 3). Si bien
inmediatamente, el Tribunal Constitucional matiz esta afirmacin rechazando que "...cualquier
relacin, por lejana que sea, con temas en los que estn involucrados otros pases o ciudadanos
extranjeros, implique por s slo o necesariamente que la competencia resulte atribuida a la regla
relaciones internacionales." (STC 153/1989, de 5 de octubre, FJ 8). En posteriores sentencias, el
Tribunal consolida la doctrina que acepta que las Comunidades Autnomas realicen actividades con
proyeccin exterior: "la dimensin externa de un asunto no puede servir para realizar una
interpretacin expansiva del art. 149.1.3 C.E., que venga a subsumir en la competencia estatal toda
medida dotada de una cierta incidencia exterior, por remota que sea, ya que si as fuera se producira
una reordenacin del propio orden constitucional de distribucin de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autnomas" (STC 80/1993, FJ 3). Sin embargo, la STC 165/1994, de 26 de mayo, tambin
estableci lmites precisos a la accin exterior de las Comunidades Autnomas: "No obstante lo dicho, la
posibilidad de que disponen las Comunidades Autnomas, como parte del ejercicio de sus
competencias, para llevar a cabo una actividad con proyeccin externa, as como el alcance que esa
actividad pueda tener, cuenta con un lmite evidente: las reservas que la Constitucin efecta en favor
del Estado, y, sealadamente, la reserva prevista en el art. 149.1.3 de la Constitucin, que confiere al
Estado competencia exclusiva en materia de relaciones internacionales." (STC 165/1994, FJ 5).
395
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
En relacin con la ley enjuiciada la sentencia aprecia que segn el art.17 del Protocolo
Facultativo, "cada Estado Parte mantendr, designar o crear,, uno o varios
mecanismos nacionales independientes para la prevencin de la tortura a nivel
nacional." El mismo art. 17 prev tambin que "los mecanismos establecidos por
entidades descentralizadas podrn ser designados mecanismos nacionales de
prevencin a los efectos del presente Protocolo si se ajustan a sus disposiciones. En
este artculo es patente que la "designacin" del Mecanismo Nacional de Prevencin
prevista por los arts. 3 y 17 del protocolo, slo puede realizarla "cada Estado Parte".
Desde otro punto de vista, el Protocolo crea obligaciones internacionales y establece la
responsabilidad internacional del Estado, que es el nico responsable del
38
La doctrina sobre delimitacin de las respectivas competencias se concreta de la siguiente forma en la
sentencia: a) Las Comunidades Autnomas, como parte del ejercicio de sus competencias, pueden
llevar a cabo actividades con proyeccin exterior, si bien con el lmite de las reservas que la Constitucin
efecta a favor del Estado y, en particular, de la reserva prevista en el art. 149.1.3 CE, que le confiere
competencia exclusiva en materia de relaciones internacionales. b) En la delimitacin del alcance de la
competencia exclusiva estatal del art. 149.1.3 CE es preciso tener en cuenta que no cabe identificar la
materia relaciones internacionales con todo tipo de actividad con alcance o proyeccin exterior, ya que
si as fuera se producira una reordenacin del propio orden constitucional de distribucin de
competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas, aunque en todo caso han de quedar fuera
de la actividad con proyeccin exterior de las Comunidades Autnomas las actuaciones comprendidas
en el referido ttulo competencial. c) Sin pretender una descripcin exhaustiva de la reserva a favor del
Estado del art. 149.1.3 CE, este Tribunal ha identificado como algunos de los elementos esenciales que
conforman su contenido los relativos a la celebracin de tratados (ius contrahendi), a la representacin
exterior del Estado (ius legationis), as como a la creacin de obligaciones internacionales y a la
responsabilidad internacional del Estado; en otras palabras, las relaciones internacionales objeto de la
reserva contenida en el art. 149.1.3 CE son relaciones entre sujetos internacionales y regidas por el
Derecho internacional, lo que supone, necesariamente, que las actividades con proyeccin exterior que
pueden llevar a cabo las Comunidades Autnomas deben entenderse limitadas a aquellas que no
impliquen el ejercicio de un ius contrahendi, no originen obligaciones inmediatas y actuales frente a los
poderes pblicos extranjeros, no incidan en la poltica exterior del Estado y no generen responsabilidad
de ste frente a Estados extranjeros u organizaciones inter o supranacionales. d) Dentro de la
competencia estatal, se sita la posibilidad de establecer medidas que regulen y coordinen las
actividades con proyeccin externa de las Comunidades Autnomas, para evitar o remediar eventuales
perjuicios sobre la direccin y puesta en ejecucin de la poltica exterior que corresponde en exclusiva al
Estado.
396
Captulo VIII. LA RELACIN DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONMICOS Y EL DEFENSOR
DEL PUEBLO: CONCURRENCIA Y COOPERACIN
397
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
para que puedan ser ejecutadas las obligaciones que se deriven de los tratados y los
convenios internacionales ratificados por Espaa o que vinculen al Estado en el mbito
de sus competencias39.
39
Aade que el que sea el Estado el que debe comunicar a UN la designacin de la CA supone,
equivocadamente, que la Comunidad Autnoma podra imponer al Estado obligaciones
internacionales.
40
Tambin se declaran inconstitucionales los que le atribuyen el ejercicio de las competencias y
funciones derivadas del Protocolo; el que tiene como objeto articular la colaboracin con el Estado para
que el Sndic de Greuges pueda cumplir las funciones como Autoridad en los espacios con personas
privadas de libertad "que sean de titularidad estatal"; el que establece la obligacin de presentar "un
informe monogrfico" sobre sus actuaciones como Autoridad; el que atribuye al Consejo Asesor del
Sndic la facultad de "tener conocimiento" del mencionado informe 40; el que lo designa como entidad
que colabora con el Subcomit de NU. La regulacin contenida en dichos preceptos vulnera la
competencia exclusiva del Estado en materia de relaciones internacionales del art. 149.1.3 CE y
tambin la competencia exclusiva del Defensor del Pueblo sobre la Administracin General del Estado
en Catalua conforme al art. 54 CE.
41
Las funciones atribuidas al Mecanismo Nacional de Prevencin no suponen obstculo alguno al
ejercicio de las competencias de supervisin que tiene encomendadas el Sndic de Greuges sobre la
Administracin de la Generalitat y la Administracin local de Catalua, y concretamente en relacin con
la prevencin de la tortura, otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Tampoco las
funciones del Mecanismo Nacional de Prevencin suponen un obstculo para que el Defensor del
Pueblo, en el ejercicio de las competencias que son inherentes a sus cometidos, ms all de su
designacin como Mecanismo Nacional de Prevencin de la Tortura, pueda recabar, en su caso, la
colaboracin del respectivo Comisionado parlamentario para la mejor eficacia de sus gestiones y recibir
como tal, o como mecanismo nacional designado, las quejas que le hubieran sido remitidas sobre la
actividad de los rganos de la Administracin pblica estatal. Dicha colaboracin podra concretarse
mediante acuerdos, entre otros, sobre los mbitos de actuacin de las Administraciones Pblicas objeto
de supervisin, (art. 2.2 y 3 de la Ley 36/1985, de 6 de noviembre, por la que se regulan las relaciones
entre la Institucin del Defensor del Pueblo y las figuras similares en las distintas Comunidades
Autnomas).
Por lo que se refiere al "Equipo de Trabajo" y al "Consejo Asesor" del Sndic de Greuges "para la
Prevencin de la Tortura y de otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes", le corresponde
al Parlamento de Catalua, en el mbito de sus competencias, en virtud de lo dispuesto en el art. 79.4
398
Captulo VIII. LA RELACIN DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONMICOS Y EL DEFENSOR
DEL PUEBLO: CONCURRENCIA Y COOPERACIN
Una de las consecuencias de mayor relevancia en los ltimos tiempos en relacin con
la concurrencia de funciones que estamos tratando es la propuesta por parte de
algunas instancias estatales de evitarla mediante el aparentemente sencillo
mecanismo de la supresin de las instituciones autonmicas, que en este simplista
planteamiento se encontraran duplicadas debido a la existencia de la institucin
estatal y a la superposicin de aquellas. Con este presupuesto bsico el Ministerio de
Hacienda y Administraciones Pblicas elabor, a travs de la Comisin para la Reforma
de la Administraciones Pblicas (CORA), el documento titulado Reforma de las
Administraciones Pblicas, conocido como Informe CORA.
del EAC, regular "la organizacin y las atribuciones" del Sndic de Greuges y que, adems, el Sndic de
Greuges "goza de autonoma reglamentaria, organizativa, funcional y presupuestaria de acuerdo con las
leyes". Despus de suprimida por inconstitucional la expresin "Autoridad Catalana", las facultades que
en dicho precepto se atribuyen al Sndic de Greuges consistentes en visitar espacios en que se hallen
personas privadas de libertad, hacer recomendaciones a las autoridades competentes y formular
propuestas y observaciones sobre los anteproyectos de ley, as como la referencia contenida en el
apartado primero del art. 73 de la referida Ley "en las dependencias que estime convenientes de
aquellos espacios en que se hallen privadas de libertad", deben entenderse referidas solamente a
espacios que sean titularidad de la Administracin de la Generalitat y a la Administracin local de
Catalua, a autoridades de dichas administraciones y, en fin, a anteproyectos de Ley del Parlamento de
Catalua.
Por ltimo, la posibilidad de que el Sndic de Greuges pueda realizar entrevistas, requerir la opinin del
mdico, en tanto que tales funciones pueden entenderse desvinculadas de las funciones atribuidas
como Autoridad Catalana y formar parte de los cometidos de supervisin del Sndic de Greuges, no
tiene tacha de inconstitucionalidad alguna. Esto mismo podemos afirmar de los arts. 76 y 77, una vez
depurada por inconstitucional la expresin "como Autoridad Catalana" de los arts. 76.1 y 77.1, y
declarada la inconstitucionalidad de la letra c), del apartado cinco, del art. 77, en tanto que los mismos
respectivamente configuran la creacin, composicin, seleccin de los miembros y funciones del
"Equipo de Trabajo" y del "Consejo Asesor", del Sndic de Greuges para la prevencin de la tortura y de
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. En tal sentido, hemos afirmado que
corresponde al Parlamento de Catalua, en el mbito de sus competencias, en virtud de lo dispuesto en
el art. 79.4 del EAC, regular "la organizacin y las atribuciones" del Sndic de Greuges y que, adems, el
Sndic de Greuges "goza de autonoma reglamentaria, organizativa, funcional y presupuestaria de
acuerdo con las leyes", para el ejercicio de sus competencias.
399
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
42
Informe Reforma de las Administraciones Pblicas, Comisin para la Reforma de la Administraciones
Pblicas, Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas, pg. 91.
43
Informe Reforma de las Administraciones Pblicas, op. cit., pg. 92.
400
Captulo VIII. LA RELACIN DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONMICOS Y EL DEFENSOR
DEL PUEBLO: CONCURRENCIA Y COOPERACIN
En relacin con los defensores del pueblo autonmicos seala especficamente que su
proliferacin y su coexistencia con el Defensor del Pueblo estatal, con funciones
bsicamente iguales pero limitadas en virtud del principio de territorialidad, o bien al
Estado o bien a las CC.AA., da lugar a un elevado coste en la tramitacin de las
quejas y un bajo rendimiento de los recursos humanos destinados a los Ombudsman
autonmicos (frente a 165 personas en el estatal que tramitan 33.849 quejas, en los
autonmicos 346 personas tramitan 38.407). Las CC.AA. que han prescindido de
estas instituciones no han sufrido una merma en la proteccin de los derechos de sus
ciudadanos, que siguen gozando de la posibilidad de acudir al Defensor del Pueblo
constitucionalmente previsto. Al objeto de lograr una mayor eficacia y eficiencia en la
tramitacin de las quejas de los ciudadanos, se propone la asuncin plena de las
competencias de los rganos autonmicos por el Defensor del Pueblo del Estado. Esta
medida permitira a las CC.AA. el ahorro del presupuesto anual dedicado al
sostenimiento de sus respectivos rganos45.
44
Informe Reforma de las Administraciones Pblicas, op. cit., pgs. 99-100.
45
Informe Reforma de las Administraciones Pblicas, op. cit., pgs. 100-101.
401
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
46
La nica referencia sobre los datos desagregados que utiliz la Comisin Cora aparecieron publicados
en el diario El Pas de 30 de junio de 2013. En lo errado de los datos esgrimidos por el Informe CORA
tambin incide J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, op. cit., pg 124.
47
Slo eso explica la amplsima diferencia entre el nmero de quejas de unas y otras instituciones
autonmicas.
48
Por ejemplo, la rapidez a la hora de conocer las quejas, diferenciando las urgentes de las ordinarias;
por la calidad de su trabajo en defensa de los derechos de los ciudadanos; por el nivel de satisfaccin de
los ciudadanos; o por cualquier otro medio objetivo.
49
Seala este autor que dicho informe, en el tema de las defensoras, se basa casi en exclusiva en la
cuestin de las quejas, cuando en realidad stas no representan ms que una parte de la heterognea
actividad de las mismas. No se contemplan para hacer la comparacin y anlisis conceptos como el
global de actuaciones, las quejas inadmitidas, los expediente finalizados o las resoluciones efectuadas.
Adems, se hace un planteamiento que parece ser simplemente mercantilista, referido a los costes, que
cuando menos choca con el espritu de lo que debe ser una eficaz garanta de los derechos, algo, sin
duda, de ndole cualitativa, no cuantitativa (J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, op. cit., pg. 124).
402
Captulo VIII. LA RELACIN DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONMICOS Y EL DEFENSOR
DEL PUEBLO: CONCURRENCIA Y COOPERACIN
Como premisa de las relaciones mutuas entre la institucin estatal y las autonmicas la
prctica totalidad de la doctrina destaca la ausencia del principio de jerarqua. Algunos
autores, como Fernndez Rodrguez, parten de la consideracin diferenciada de la
naturaleza de estas instituciones. El Defensor del Pueblo es un rgano de relevancia
constitucional, un rgano estatal superior de relevancia constitucional, y un rgano del
Estado global (Gesamtstaat), por lo que cuenta con competencias en todo el territorio
y todas las administraciones. Por el contrario, los defensores autonmicos no
participan de esa dimensin constitucional. Sin embargo, en ningn caso la anterior
diferenciacin puede llevar a enmarcar las relaciones entre ellos en el mbito de la
jerarqua. Este autor niega categricamente tal posibilidad, que s se afirm por otro
sector doctrinal, aunque afirma una cierta preeminencia como correlato de la
diferente naturaleza jurdica. De ello concluye que estas diferencias en la naturaleza
jurdica no generan una relacin de jerarqua Del conjunto de regulacin
(constitucional, estatutaria, legal y reglamentaria) no se puede afirmar en modo
alguno semejante jerarqua50.
50
J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, op. cit., pgs. 121-122.
403
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Una buena parte de la doctrina seala al respecto que la situacin est en gran parte
propiciada por lo que denominan problemas jurdicos53, centrados bsicamente en la
doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, algo que hemos examinado
51
Como vimos, el Informe Cora pone de relieve estas circunstancias. Por su parte, Dez Bueso seala
tambin que la falta de criterio ha propiciado las consecuencias apuntadas (L. DEZ BUESO, op. cit., pg.
221). Esta misma autora cita la opinin de Retuerto, que sistematiza los principales problemas causados
por la situacin actual (M. RETUERTO El mbito propio del Defensor del Pueblo y relaciones de
coordinacin y cooperacin con los rganos similares de las Comunidades Autnomas, en P. Biglino
(coor.), El Procurador del Comn: Defensor del Pueblo y Comunidades Autnomas, op. cit., pg 113.
52
L. DEZ BUESO, Reflexiones para una nueva regulacin constitucional del Defensor del pueblo, en
RVAP n 95, 2013, pg. 234.
53
As los denomina Dez Bueso, que concreta en la normativa vigente y en la jurisprudencia
constitucional (L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 221).
404
Captulo VIII. LA RELACIN DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONMICOS Y EL DEFENSOR
DEL PUEBLO: CONCURRENCIA Y COOPERACIN
54
A. LPEZ BASAGUREN y G. MAESTRO, El Ararteko, op. cit., pg 204.
55
Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de junio de 1981.
405
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
evitar los conflictos y las duplicidades. Por ello considera que la Constitucin y los
Estatutos determinan un mbito separado de actuacin entre los diferentes
defensores, el estatal y los autonmicos, y que ello es adems coherente con la
conexin de cada uno de ellos con su respectivo parlamento, del que son
comisionados, y que controlan polticamente a los ejecutivos objeto de supervisn56.
A la vista de estos planteamientos, compartidos por Dez Bueso, esta autora seala que
la solucin ms apropiada sera la reforma del art. 12 LODP, en orden a distribuir los
campos de actuacin del Defensor del Pueblo y de los Ombudsmen autonmicos en
coherencia con el reparto competencial previsto a nivel constitucional y estatutario57.
En este sentido propone un reparto diferenciado en funcin de la categora de
competencias; en las exclusivas, el defensor al que corresponda el control depender
de a quin se atribuya la competencia; en el caso de las compartidas, en las que la
Comunidad Autonmica ejecuta, ser el ombudsman autonmico al que corresponda
la supervisin; y en las concurrentes, en las que la Comunidad Autnoma aprueba la
legislacin de desarrollo y ejecuta la normativa, la funcin de supervisin ser del
ombudsman autonmico. O como seala de forma concluyente, el Defensor del
Pueblo habra de controlar la actividad de la Administracin central y el Ombudsman
autonmico la actuacin de la Administracin autonmica, y ambos controlaran la
Administracin local en funcin de la competencia que sta desarrolle. Y como
clusula de cierre permanecera en poder del Defensor del Pueblo el control de todas
las administraciones cuando la Comunidad no disponga de ombudsman y, en todos los
casos, la interposicin de los recursos de inconstitucionalidad y de amparo ante el
Tribunal Constitucional58. Esta misma autora seala que esto podra ser un objetivo,
pero al tiempo no descarta avanzar tambin en la delegacin de funciones con esta
misma finalidad, en aras de los principios de proximidad al ciudadano y a la
56
E. AJA, Las relaciones entre el Defensor del Pueblo y los Comisionados Parlamentarios de las
Comunidades Autnomas, en Jornadas sobre el Defensor del Pueblo organizadas por la Asociacin
Espaola de Derecho Constitucional y Ciencia Poltica en 1987, indito. Citado por L. DEZ BUESO, op.
cit., pg. 223.
57
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 223.
58
L. DEZ BUESO, op. cit., pgs. 223-224.
406
Captulo VIII. LA RELACIN DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONMICOS Y EL DEFENSOR
DEL PUEBLO: CONCURRENCIA Y COOPERACIN
59
A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO, El Defensor del Pueblo e instituciones similares de mbito territorial
reducido, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, n 4, 1981, pg. 38.
60
A. EMBID IRUJO, op. cit., pg. 85.
61
En contra de esta afirmacin existen muchos posicionamientos doctrinales. Por no enumerarlos todos
podemos citar a J. J. GONZLEZ ENCINAR, El Estado unitario-federal, op. cit., o J. RUIPREZ ALAMILLO,
Formacin y determinacin de las Comunidades Autnomas en el Ordenamiento Constitucional
Espaol, ya citada.
62
J. M. SNCHEZ SAUDINS, El control parlamentario indirecto: el Defensor del Pueblo, en A. Palomar
Olmeda y M. Garcs Sanagustn (dirs.), La gestin de los fondos pblicos: control y responsabilidades,
ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2013, pgs. 268-269.
407
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
63
J. M. SNCHEZ SAUDINS, El control parlamentario indirecto: el Defensor del Pueblo, citada, pg.
269. Aade este autor que lo sealado queda meridianamente claro cuando nadie discute la
legitimacin del Defensor del Pueblo para recurrir por vicio de inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional las leyes que esos Parlamentos autonmicos aprueban (aunque exista un comisionado
similar al Defensor del Pueblo), o recurrir en amparo posibles vulneraciones de derechos por los poderes
de las comunidades autnomas.
64
J. M. SNCHEZ SAUDINS, El control parlamentario indirecto: el Defensor del Pueblo, ibidem.
65
As lo propone L. DEZ BUESO, Reflexiones para una nueva regulacin constitucional del Defensor del
pueblo, op. cit., pg 234.
408
Captulo VIII. LA RELACIN DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONMICOS Y EL DEFENSOR
DEL PUEBLO: CONCURRENCIA Y COOPERACIN
Por nuestra parte consideramos que resulta necesaria una clarificacin que permita
realizar una diferenciacin de funciones mediante el establecimiento de criterios
preestablecidos que eviten en todo caso las duplicidades y las posibles
contradicciones. Ms all de la posicin simple y en cierta manera interesada
contenida en el Informe CORA, que parte de la consideracin de que los problemas
planteados tienen su origen en el lado autonmico, debemos resaltar que en realidad
tanto su causa como, sobre todo, su posible solucin se encuentra a disposicin de
ambas partes mediante la formalizacin de los acuerdos necesarios. Cuando stos se
encontraban vigentes entre la institucin estatal y la mayor parte de las autonmicas
los incidentes o las polmicas apenas existieron o no tuvieron relevancia y el
funcionamiento de las instituciones se coordin suficientemente y con ello se evitaron
las disfunciones y los gastos innecesarios que apunta el Informe CORA. En este sentido
debemos subrayar, como ya hicimos en epgrafes anteriores, que tanto del principio
autonmico (art. 2 CE) como de la ley estatal de coordinacin se deduce que la
inevitable concurrencia se aborde por va convencional, que resulta una obligacin. Si
bien el mecanismo convencional est basado por su propia naturaleza en el carcter
voluntario del acuerdo y de sus contenidos, tal y como seala la ms reciente
jurisprudencia constitucional, por va legal se crea la obligacin del acuerdo (entre el
Defensor del Pueblo y los Comisionados parlamentarios autonmicos se concertarn
acuerdos, seala el art. 2.2 de la ley 36/1985) como finalidad preestablecida y una
necesidad que concierne las dos partes, que deben actuar en sentido positivo para
lograrla.
Por tanto, no consideramos que la solucin para abordar convenientemente los lgicos
problemas derivados de la concurrencia de funciones entre el Defensor del Pueblo y
409
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
410
Captulo IX
LOS INFORMES AL PARLAMENTO Y LA PUBLICIDAD DE LA
LABOR DE LOS OMBUDSMAN
Todas las leyes reguladoras de los defensores del pueblo contemplan la necesidad de
que las instituciones elaboren un Informe Anual sobre su actividad para que sea
presentado ante el Parlamento. Esta obligacin tiene una doble vertiente, una formal y
otra material. Desde la perspectiva formal, el informe ordinario dirigido al rgano
representativo es una consecuencia de la configuracin institucional de los defensores
establecida en la Constitucin y los Estatutos de Autonoma, que definen estas
1
J. PREZ ROYO, op. cit., pg. 314.
2
J. L. PREZ FRANCESCH, El Defensor del Pueblo en Espaa: balance de veinticinco aos de experiencia
constitucional, en Revista de Estudios Polticos, n 128, 2005, pg. 82.
3
P. MELLADO PRADO, El Defensor del Pueblo Europeo, quince aos despus, en Teora y Realidad
Constitucional n 26, UNED, pg. 226
4
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 105.
411
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Las leyes reguladoras de los defensores hacen mencin a la necesidad de que por stos
se eleve el informe ordinario al Parlamento, calificando esta obligacin como una
dacin de cuentas del comisionado a la asamblea legislativa. As, los defensores rinden
cuentas anualmente a los parlamentos que los designaron. Sin embargo, la expresin
utilizada por estas leyes, dar cuenta, es propia del Derecho civil y hace referencia a una
de las principales consecuencias de la representacin. El sentido civilstico de esta
expresin no parece transferible a la tarea que tratamos. En Derecho civil se trata de
una medida de control del representado sobre el representante, que encaja
perfectamente en la lgica privada de sus relaciones, de tal forma que por este medio
412
Captulo IX. LOS INFORMES AL PARLAMENTO Y LA PUBLICIDAD DE LA LABOR DE LOS
OMBUDSMAN
el primero puede llegar a conocer una actuacin que considera inadecuada y con ello
perder la confianza que antes deposit en el representante, lo que conducira a la
revocacin de los poderes como consecuencia de la relacin fiduciaria que les une y
que desde ese momento se considera quebrada5. Por el contrario, las relaciones del
comisionado parlamentario con el Parlamento que lo designa se encuentran presididas
por el principio de independencia que ampara cualquier actividad de los defensores,
incluso respecto del propio Parlamento6. Por tanto, ste no fiscaliza su labor cuando
examina los informes, sino que nicamente los recibe con el fin de conocer la
percepcin que el defensor tiene del funcionamiento de la administracin y de esa
forma poder adoptar las iniciativas que en su propio mbito correspondan.
5
I. GONZLEZ GARCA, Una revisin de la potestad de autorreglamentacin, op. cit., pg. 295,
sostiene que cabe deducir que el Defensor del Pueblo no es un verdadero fiduciario de la institucin
parlamentaria puesto que, sencillamente, carece de las caractersticas esenciales propias de tales
figuras
6
As lo seala F. SANZ MORENO, Defensor del Pueblo y Parlamento. Relaciones con las Cmaras, en
VV.AA., Diez aos de la Ley Orgnica del defensor del Pueblo. Problemas y Perspectivas, Universidad
Carlos III, Madrid, 1992, pgs. 41-42.
413
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Con carcter general las diversas leyes reguladoras de los defensores establecen como
contenido necesario o mnimo de los informes, en primer lugar, una referencia a las
quejas presentadas, su tipo, su nmero y el resultado de la investigacin a que dieron
lugar, en el caso de que se hubiera producido, y si no ha sido as, cuando las quejas
hubieran sido rechazadas, debe dejarse constancia de las causas de su inadmisin. En
segundo lugar, tambin debe hacerse referencia especfica a las sugerencias y
recomendaciones7 dirigidas a la administracin. Por ltimo, con carcter general es
necesario incluir un anexo en el que se deje constancia de la liquidacin del
presupuesto de la institucin correspondiente al perodo de que se trate.
En este esquema general existen variantes, como es el caso de las previsiones legales
que hacen referencia a la necesidad de mencionar las quejas de oficio iniciadas por el
defensor que en su exposicin en el informe constituiran un apartado diferenciado.
As sucede en la Ley del Ararteko (art. 32.1), que tambin aade la necesidad de incluir
una valoracin general de la situacin de proteccin de los derechos en la Comunidad
Autnoma, clusula de una relevancia incuestionable. Tambin hay diferencias en
cuanto a la exposicin de las resoluciones que se dirigieron a la administracin, puesto
que algunas normas slo requieren la mencin de las aceptadas (por ejemplo, la LODP,
en su art. 33.1), y en cambio otras exigen la mencin especfica de todas ellas (as
sucede, por ejemplo, en la Ley del Ararteko, concretamente en el art. 32.2).
7
Esta expresin debe entenderse referida a la totalidad de las resoluciones del defensor, incluidos los
recordatorios de deberes legales y las advertencias, puesto que no tendra sentido una diferenciacin de
este tipo.
414
Captulo IX. LOS INFORMES AL PARLAMENTO Y LA PUBLICIDAD DE LA LABOR DE LOS
OMBUDSMAN
Para establecer los criterios relativos al contenido del informe anual de los defensores
es preciso acudir a dos principios inspiradores del funcionamiento de este tipo de
instituciones, como son, por un lado, el principio de independencia, y por otro el
principio de aformalidad en el ejercicio de su labor. La conjuncin de ambos va a
suponer que las instituciones dispongan de un amplio margen de maniobra para
decidir sobre el contenido del informe, aunque respetando siempre el mnimo comn
denominador y el mnimo particular que se especifica en las leyes respectivas, y
tambin para estructurarlo en la forma que se considere que sirve mejor al cometido
415
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
expositivo de este documento. Precisamente por ello es usual que los defensores
completen su contenido legal mnimo de forma tal que se tienda a la exhaustividad y
con ello se facilite al pblico la comprensin de la tarea desarrollada. Un claro ejemplo
de lo anterior es la mencin especfica que la prctica generalidad de los comisionados
realiza de sus resoluciones, no slo de las aceptadas, como extraamente sealan
algunas leyes, sino de todas ellas, aceptadas o no. Esta generalizacin se explica
porque con la formulacin de estas resoluciones el defensor ejerce sus funciones de
una manera ilustrativa y, en el caso de desatencin de la administracin a su labor, las
ejerce hasta sus ltimas consecuencias. De la misma manera, tampoco se entendera
que los defensores del pueblo no incluyeran en sus informes las iniciativas que
hubieran promovido para la declaracin de inconstitucionalidad de una ley o para
amparar a un ciudadano ante el Tribunal Constitucional cuando se entienda que puede
estar siendo violado alguno de sus derechos fundamentales, iniciativas que en el caso
de los comisionados autonmicas cabran por la va de la colaboracin con el
comisionado de las Cortes Generales.
A menudo los informes se completan con exposiciones sobre temas monogrficos que
se consideran de especial relevancia en ese ejercicio, normalmente referidos al estado
de determinados derechos fundamentales o de sectores de la administracin. Tambin
se incluyen estadsticas que permiten un conocimiento objetivo y rpido de la tipologa
de las quejas.
416
Captulo IX. LOS INFORMES AL PARLAMENTO Y LA PUBLICIDAD DE LA LABOR DE LOS
OMBUDSMAN
Esta capacidad para apreciar de manera abierta el contenido del informe tiene su
reflejo, en primer trmino, en una clusula general de apertura que viene a ser un
lugar comn en todas las regulaciones. Esta clusula viene dada por la definicin del
informe que, como ya vimos, es calificado con carcter general como el medio por el
cual la institucin da cuenta de su labor al Parlamento, lo que equivale a expresar la
necesidad de articular el informe como una exposicin del conjunto de la gestin de la
institucin. En este sentido, todas las leyes sealan que la cuenta de su labor que el
defensor est obligado a dar se refiere a su gestin o sus actividades, entendidas stas
en trminos globales. Este carcter global del contenido del informe se aprecia incluso
en el caso del Justicia de Aragn, cuya ley no califica el informe como una dacin de
cuentas, pero donde s se deja claro el carcter amplio del documento al sealarse que
en l constarn todos aquellos casos y extremos a los que hace referencia la propia ley
(art. 35.3). En esta misma lnea se dan previsiones con referencia expresa a la
necesidad de mantener abierta la configuracin objetiva del informe. As sucede, por
ejemplo, cuando la Ley del Ararteko, despus de enumerar las materias que en todo
caso deben contenerse en los informes, aade que tambin se incluirn cualesquiera
otros datos que juzgue de inters la institucin (art. 32.2).
417
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
manera especial, como veremos. Tampoco se incluirn en los informes los documentos
secretos a los que hayan tenido acceso los defensores, de acuerdo con las leyes.
Algunas leyes establecen plazos para la presentacin de los informes anuales; lo hacen
la ley catalana (art. 64) y la aragonesa (art. 30.1). En ambos casos el informe debe
presentarse en el plazo de treinta das a contar desde el inicio del segundo perodo
ordinario de sesiones. Por su parte el art. 2.2 de la Resolucin de la Presidencia del
Parlamento Vasco por la que se regulan las relaciones con el Ararteko, de 1989, seala
que su informe se presentar durante el primer trimestre de cada ao natural. Esta
obligacin aporta seguridad jurdica y tiene la importante consecuencia de dejar la
8
Informe del Defensor del Pueblo a las Cortes Generales correspondiente a 1995, pg. 27.
418
Captulo IX. LOS INFORMES AL PARLAMENTO Y LA PUBLICIDAD DE LA LABOR DE LOS
OMBUDSMAN
Cuestin diferente son los plazos que los propios parlamentos se otorgan para la
tramitacin de los informes, en concreto para su conocimiento y debate en comisin y
para la comparecencia en el pleno. En estos casos se constatan retrasos que hacen que
tanto la informacin aportada como su tratamiento parlamentario se consideren
inadecuados por tratarse de asuntos valorados hace dos aos9. Por ello, consideramos
que a la conveniencia de normas o plazos de presentacin debera aadirse la de los
plazos de comparecencia.
9
En este sentido el Defensor del Pueblo Andaluz reclam que los informes dieran lugar a la
comparecencia del titular en los primeros meses del ao (Informe del Defensor del Pueblo Andaluz de
1989, pg. 450).
10
En el caso del Defensor del Pueblo, el procedimiento ante la Comisin Mixta encargada de las
relaciones con la Institucin se regula en la Resolucin de las Mesas del Congreso de los Diputados y del
Senado de 21 de abril de 1992, sobre organizacin y funciones de la propia Comisin Mixta (BOCG,
Seccin Cortes Generales, IV Legislatura, Serie A, n 36, de 24 de abril de 1992).
419
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
11
El trmite ante los Plenos del Congreso de los Diputados y el Senado se regul en las Resoluciones de
la Presidencia del Congreso de los Diputados, de 21 de abril de 1992, relativa a la tramitacin ante el
Pleno de la Cmara de los Informes anuales o extraordinarios del Defensor del Pueblo (BOCG. Congreso
de los Diputados, IV Legislatura, Serie E, n 200, de 24 de abril de 1992), y de la Presidencia del Senado,
de 28 de abril de 1992, sobre tramitacin de los Informes del Defensor del Pueblo (BOCG, Senado, IV
Legislatura, Serie I, n 316, de 4 de mayo de 1992).
12
Esta obligacin de ausencia del titular tiene la virtualidad de propiciar que el debate no se encuentre
condicionado. No obstante, ha dado lugar a alguna polmica por malas interpretaciones al respecto. As,
despus de la intervencin del Valedor do Pobo en el pleno del Parlamento de Galicia un diputado le
afe si ausencia, aduciendo que con ella demostraba poco inters por lo que el parlamento debata
sobre su informe. Esto se produjo a pesar de que las Normas reguladoras de las relaciones entre el
Parlamento de Galicia y el Valedor do Pobo de 1991 seala (tercera) que al trmino de su resumen ante
el Pleno el Valedor do Pobo abandonar el Saln de Sesiones.
420
Captulo IX. LOS INFORMES AL PARLAMENTO Y LA PUBLICIDAD DE LA LABOR DE LOS
OMBUDSMAN
13
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 111. La autora comenta crticas por el tratamiento dado por el defensor a
determinadas quejas o materias, o no haber abordado determinados temas.
14
Informe del Justicia de Aragn de 1990, pg. 57.
421
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Todas las leyes reguladoras de los defensores espaoles prevn la posibilidad de que
estos presenten informes extraordinarios, derivados de situaciones de urgencia,
importancia o por la gravedad de determinados hechos. Sin embargo, en la prctica
estos informes se han elaborado con el objeto de hacer un anlisis detallado de
determinados aspectos de relevancia para los derechos de los ciudadanos. Las
reticencias a la elaboracin de informes propiamente extraordinarios posiblemente se
encuentre en la voluntad de no referirlos a las circunstancias que son su causa legal,
que remiten a ciertas seales de alarma (por ejemplo, la gravedad).
15
P. CARBALLO ARMAS, op. cit., pg 230.
16
Por ejemplo, por L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 113. Esta autora cita al diputado del Parlamento de
Catalua Sr. Nualart (Diario de Sesiones del Parlamento de Catalua, 24 de mayo de 1989, serie P, n 33,
pg. 1559), cuando seala que si bien los grupos han expuesto su posicionamiento sobre los temas que
se desarrollan en los Informes, no se ha ido ms all de la simple constatacin de unos problemas que
afectan a los ciudadanos.
17
J. L. PREZ FRANCESCH, El Defensor del Pueblo en Espaa, op. cit., pg. 82.
18
Esta denominacin es la que suele utilizar el Defensor del Pueblo.
422
Captulo IX. LOS INFORMES AL PARLAMENTO Y LA PUBLICIDAD DE LA LABOR DE LOS
OMBUDSMAN
Junto a esta la vertiente formal del informe ordinario que acabamos de examinar, su
vertiente material hace referencia al conocimiento general del informe que se produce
una vez que ha sido presentado, a travs de los diferentes medios que se utilizan para
19
As lo establece, por ejemplo, la norma quinta de las reguladoras de las relaciones entre el Parlamento
de Galicia y el Valedor do Pobo, aprobadas por la Mesa del Parlamento (BOP de 1 de junio de 1991).
20
Por ejemplo, art. 65 de la ley del Sndic de Greuges de Catalua.
21
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 119. Seala esta autora que la dinmica de los Parlamentos autonmicos
parece aconsejar la presentacin de los Informes monogrficos ante el Pleno, por la mayor publicidad
que ofrece y para propiciar un debate amplio sobre los graves problemas expuestos en estos Informes y
sobre las lneas de solucin propuestas desde la institucin.
22
Art. 175.4 del Reglamento de la Cmara.
23
Por ejemplo, en el art. 65 de la ley catalana, que habla de debate parlamentario en comisin, sin
concretarla.
423
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
En este sentido, los informes constituyen el ms fiel ejemplo de ejercicio del principio
de publicidad que rige la actividad del defensor, principio que deriva de la naturaleza
parlamentaria de la institucin. Con la prctica de este principio se pretende, entre
otras cosas, que no quede margen alguno para una actuacin arbitraria o injustificada.
24
P. DE VEGA GARCA, "El principio de publicidad parlamentaria y su proyeccin constitucional", en
Revista de Estudios Polticos n 43, 1985, pags. 45 y ss.
424
Captulo IX. LOS INFORMES AL PARLAMENTO Y LA PUBLICIDAD DE LA LABOR DE LOS
OMBUDSMAN
25
P. DE VEGA GARCA, op. cit., pag. 57.
26
F. FERNNDEZ SEGADO, El sistema constitucional espaol, Dykinson, Madrid, 1992, pg. 498.
425
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Por todo ello, los informes constituyen una perfecta radiografa de la situacin de la
administracin27. A travs de su contenido se puede realizar una evaluacin muy
precisa de las preocupaciones principales de los ciudadanos, del estado de cada uno de
los sectores de la actividad pblica, de su eficacia, de sus carencias y tambin de la
visin que los ciudadanos, el defensor y la propia administracin tienen de las diversas
materias que se tratan en el informe.
Con la aplicacin del principio de publicidad a la actividad del defensor a travs de los
informes no slo se persiguen los objetivos que venimos sealando, sino que aun
27
As lo resalta L. MARTN-RETORTILLO, El ruido en el Informe del Defensor del Pueblo sobre 1994, en
Revista de Estudios de la Administracin Local y Autonmica, n 265, 1995.
426
Captulo IX. LOS INFORMES AL PARLAMENTO Y LA PUBLICIDAD DE LA LABOR DE LOS
OMBUDSMAN
podemos aadir otro que, lejos de ser menos importante, posee una virtualidad
cualificada, como es la de servir de medio de preservacin de la auctoritas de la
institucin. Ya hemos subrayado que la institucin no ejerce funciones de tipo
coercitivo, sino nicamente de persuasin, de forma que a travs de sus actuaciones
pone en juego su autoridad para orientar o corregir las acciones o abstenciones de la
administracin que conoce a travs de los procedimientos correspondientes. Esta
ausencia de coercin dejara en una posicin ciertamente debilitada al defensor si no
viniera acompaada de otro instrumento, que es precisamente la publicidad que ahora
examinamos.
28
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 296. Esta autora titula el primer epgrafe del captulo sexto de su
monografa La auctoritas del Ombudsman Autonmico. El papel decisivo de la publicidad dada a la
institucin (pgs. 292 y ss.).
427
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
interesado. Pero ste puede pensar que poco ayudar a su causa que por su parte se
d publicidad a lo ocurrido (en el caso de que la consiguiera), pues con ello su
problema de fondo seguira igualmente sin solucin. As pues, lo sucedido podra
quedar al margen de los ciudadanos en general y de la opinin pblica.
Por eso, la lgica del sistema institucional, de la naturaleza y de las funciones de los
defensores exige que hagan efectivo el principio de publicidad a travs de sus
informes, que tienen como finalidad dar a conocer su labor cotidiana en primer
trmino al Parlamento, pero tambin a todas las personas.
Adems, existen formas especficas en las que el principio de publicidad ejercido por
medio de los informes sirve de una forma muy concreta a la preservacin de la
autoridad de la que est investido el defensor. La autoridad de origen proviene de la
designacin parlamentaria y de la propia trayectoria anterior del titular, pero es
preciso mantenerla en continuum mediante la actividad cotidiana y su publicidad.
Como ejemplo de lo anterior encontramos que todas las leyes reguladoras de este tipo
de instituciones prevn que cuando se produzcan situaciones de falta de colaboracin
a la hora de facilitar la informacin demandada, tales actitudes podrn ser destacadas
en la seccin correspondiente del informe anual, como tambin ser objeto de un
informe especial. Con ello se preservan las funciones que fueron encomendadas por el
Parlamento y, al tiempo, la propia autoridad que deriva de la asamblea legislativa que
lo nombr. Pero, como ya sealamos, esta autoridad de origen de bien poco valdra si
despus se diluye entre los destinatarios principales de la confianza que acompaa a la
autoridad, que son precisamente los ciudadanos. stos podran perder esa confianza si
no apreciaran una reaccin de la institucin que fuera proporcionada al dao que se le
causa con la negativa a colaborar en sus investigaciones, y el nico medio de reaccin
428
Captulo IX. LOS INFORMES AL PARLAMENTO Y LA PUBLICIDAD DE LA LABOR DE LOS
OMBUDSMAN
Sin la debida informacin proporcionada por los rganos de la administracin a los que
se dirija el defensor su trabajo ordinario sera irrealizable. Esta es la razn por la que se
deben poner todos los medios para vencer la resistencia de ciertas administraciones a
la hora de colaborar. As, cuando se constata una falta de colaboracin, el reproche
que ello supone se lleva a cabo no slo incluyndolo en el informe, sino haciendo esta
mencin de manera destacada y con un mayor grado de publicidad, por medio de una
seccin especficamente dedicada a esta materia, o, en su caso, a travs de un informe
especial. En realidad, el reproche que se quiere hacer patente es doble: en el aspecto
formal se quiere resaltar el incumplimiento del deber de colaboracin que incumbe a
todas las administraciones a las que se dirige el defensor en el mbito de sus
funciones, y en la parte material se desea subrayar que en el supuesto objeto de la
queja, la administracin no colaboradora parece reconocer un cierto carcter irregular
de su actividad o su abstencin.
Para hacer efectiva la anterior previsin algunas leyes exigen que se trate de un
entorpecimiento persistente, lo que en principio no parece que se pueda entender
como una exigencia de reincidencia, entendida sta como anteriores casos de
entorpecimiento en otras investigaciones, sino ms bien como la comprobacin de la
falta de voluntad de colaborar en una misma investigacin demostrada por un nmero
suficiente de reiteraciones de las peticiones.
29
Esta es la reaccin de reproche que mejor se acomoda a la naturaleza de una magistratura de
autoridad. En cambio, la sancin penal, an siendo efectivamente conveniente para algunos casos, se
sita en un plano diferenciado.
429
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Otras leyes aaden una exigencia de mayor grado de reproche en la respuesta del
defensor que se encuentra ante actitudes de falta de colaboracin, al prever no slo la
publicacin destacada de las mismas en el informe, sino tambin su comunicacin
pblica de inmediato, como sucede en el caso del art. 22.2 de la Ley del Valedor do
Pobo, que aade finalmente que los hechos se pondrn en conocimiento del superior
jerrquico del responsable, informando de su comportamiento por si fuera susceptible
de correccin disciplinaria. En el caso de falta de colaboracin con respecto al
Defensor del Pueblo Andaluz tambin se establece la necesidad de hacer pblica esta
circunstancia con carcter inmediato (art. 18.2 de su ley). Y los medios por los que se
puede poner en prctica esta inmediatez son variados. En primer trmino, se puede
llevar a efecto mediante la presentacin de un informe especial pero, aunque esta
posibilidad se contempla expresamente en alguna ley, no parece que esa vaya a ser la
solucin ms comn por la dificultad procedimental que entraa. Otra opcin podra
30
Tambin lo sealaba as el art. 24 de la anterior ley catalana. En la actual ley se establece que el
Sndic de Greuges debe dejar constancia en los informes que presenta al Parlamento o en las
resoluciones que adopta, en la forma establecida en la Carta de derechos de los usuarios de los servicios
del Sndic de Greuges, de las administraciones, organismos, empresas o personas que no han
colaborado con el Sndic o que han obstaculizado su actuacin, as como de la identidad del personal a
su servicio que haya sido responsable de la falta de colaboracin o de la obstaculizacin (art. 61.4).
31
Esta es una de las posibles reacciones habilitadas al Sndic de Catalua, que puede informar de la
falta de colaboracin o de la obstaculizacin a la Comisin del Sndic de Greuges para que sta, si lo
considera oportuno, llame a comparecencia a las personas responsables de los actos objeto de
investigacin (art. 61.3).
430
Captulo IX. LOS INFORMES AL PARLAMENTO Y LA PUBLICIDAD DE LA LABOR DE LOS
OMBUDSMAN
Una situacin similar en la que tambin se hace preciso especificar el reproche en los
informes la encontramos con relacin a las resoluciones desatendidas por las
administraciones a que se dirigen. En este supuesto, si una vez formuladas las
recomendaciones, sugerencias o cualquier otro tipo de resolucin del defensor, en un
plazo razonable la autoridad o funcionario a quien se dirijan no adoptara una medida
adecuada en el sentido indicado o no informara de las razones que estima para no
adoptarla, el titular de la institucin podr poner el asunto en conocimiento de la
mxima autoridad de la administracin de que se trate. Si no obtuviera una
justificacin apropiada y considera que era posible una solucin y sta no se ha dado
finalmente, entonces incluir el asunto en el informe anual o especial que
corresponda, mencionando los nombres de la autoridades o funcionarios que hubieran
32
Vid. M. MARTINEZ-JANES GARCIA, "Medidas de los Defensores del Pueblo ante la falta de
colaboracin de las Administraciones Pblicas: el empleo de la publicidad", en XIII Jornadas de
Coordinacin entre Defensores del Pueblo, Canarias, 1999, pgs. 224 y 225.
431
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
adoptado este actitud (por ejemplo, art. 30.2 LODP). La anterior frmula, utilizada en
la regulacin del comisionado de las Cortes Generales, se reproduce en otros textos
legales, como la Ley del Defensor del Pueblo Andaluz (art. 29.2), que seala que ante el
supuesto comentado se podr acudir al superior para despus incluir lo acontecido en
el informe. Como suceda en el caso de la falta de colaboracin, la expresin citada
hace surgir la duda de si esta medida presenta un carcter potestativo para el
defensor. Sin embargo, en nuestra opinin lo que el legislador quiso expresar es que la
opcin que se le ofrece al titular es la de elegir entre acudir o no a la mxima autoridad
de la administracin de que se trate, si considera que tal medida puede tener alguna
utilidad. Pero no as en cuanto a la inclusin del asunto en el informe si la resolucin
fue desatendida cuando el defensor consideraba que era posible su ejecucin. En esta
circunstancia parece preciso dejar expreso el pblico reproche que esta actitud merece
por las razones que venimos examinando, es decir, como medida de preservacin de la
autoridad del defensor.
Ante este tipo de situaciones otros textos legales optaron por exigir de manera
expresa que se produjeran ambas circunstancias, es decir, que en primer trmino se
acuda a la mxima autoridad de la administracin de que se trate y que, en caso de no
lograrse de este modo que se atienda la resolucin, que se incluya el asunto en el
informe, como hace la ley del Ararteko en su art. 27.2.
432
Captulo IX. LOS INFORMES AL PARLAMENTO Y LA PUBLICIDAD DE LA LABOR DE LOS
OMBUDSMAN
la mencin personal se prevea para uno de los supuestos de reproche examinados (la
desatencin a las resoluciones) y no para el otro (la falta de colaboracin) hace pensar
que el legislador pretenda una cierta jerarquizacin de las formas de reproche que
deben incluirse en el informe, considerando merecedora de mayor repercusin
negativa la falta de atencin a las resoluciones. Sin embargo, no parece de menor
trascendencia que la administracin no colabore de manera persistente con las
investigaciones promovidas por el defensor. Hoy esta circunstancia es an ms
evidente si tenemos en cuenta que las actuaciones no colaboradoras se encuentran
especialmente castigadas despus de la creacin del tipo especfico contenido en el
artculo 502.2 del Cdigo Penal, incluyendo este aspecto entre el minimum etico que
pretende proteger el Derecho penal.
Por ltimo, cabe preguntarse el efecto o efectos que produce la falta de colaboracin
despus de formulada una resolucin del defensor. En este caso la institucin ya logr
que la administracin le respondiera a sus peticiones de informe, con lo que se tuvo
informacin suficiente para enviar dicha resolucin. Sin embargo, las obligaciones de
colaboracin o informacin que caben a la administracin no acaban en ese punto,
puesto que es necesario conocer si finalmente se acepta o se rechaza la resolucin e
incluso, en algunos casos, se hace preciso un seguimiento del correcto cumplimiento
del contenido de la resolucin, lo que lgicamente no ser posible sin la leal
colaboracin de la administracin.
433
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
434
Captulo X
LA EVOLUCIN DE LAS FUNCIONES DE LOS OMBUDSMAN
Las funciones de los defensores espaoles van ms all de las que eran propias de los
primeros ombudsman, que se limitaban a controlar o fiscalizar a la administracin. Por
el contrario, a los que actan en nuestro mbito constitucional se les encomienda
como funcin principal la promocin y defensa de los derechos constitucionales,
comn en las nuevas democracias1, para lo cual cuentan como instrumento con su
capacidad de fiscalizacin de las administraciones. Este aspecto ha sido ya abordado
con detalle. Como vimos, esta inicial configuracin contenida en el art. 54 CE se ver
ampliada por el desarrollo legal de las instituciones, que incluyen la funcin de control
de la administracin como una tarea autnoma, desvinculada de la defensa de los
derechos, como medio de proteccin de los principios que deben regir el desarrollo de
la actuacin de la administracin (art. 103.1 CE). A estas funciones de persuasin se
une la legitimacin del Defensor del Pueblo para interponer recursos ante el Tribunal
Constitucional, o en el mbito autonmico, en algunos casos, la defensa de los
estatutos y los ordenamientos propios.
Con el paso del tiempo la labor de los ombudsman ha ido perfilndose con claridad y
carcter homogneo, y a las funciones que acabamos de exponer se han ido
aadiendo otras relacionadas directamente con las principales, para las cuales la
naturaleza del defensor resulta idnea en aras del lograr los correspondientes
objetivos.
1
Esta caracterizacin de los ombudsman espaoles se produce en la transicin de un rgimen
autoritario a la democracia, razn por la que se configur como un mecanismo aadido de garanta de
los derechos, para lo que desarrolla la labor de control de la administracin.
435
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
La labor ms relevante conferida a los defensores en este mbito viene dada por su
frecuente utilizacin por los mecanismos de garanta de los tratados internacionales y
sus rganos de tutela, o por la conformacin de los ombudsman como parte de esos
2
Al respecto puede consultarse Los principales tratados internacionales de derechos humanos, Oficina
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos, Naciones Unidas, Nueva York
y Ginebra, 2006.
436
Captulo X. LA EVOLUCIN DE LAS FUNCIONES DE LOS OMBUDSMAN
Las condiciones que deben reunir estas instituciones nacionales de derechos humanos
se establecieron en la Asamblea General de la ONU, que aprob en la Resolucin
48/134, de 20 de diciembre de 1993, los llamados Principios de Pars. El estatuto y
desarrollo de la funcin de estas instituciones debe ceirse a cuatro principios:
promover y asegurar que la normativa y las prcticas nacionales se armonizan con los
instrumentos internacionales de derechos humanos en el interior del Estado
respectivo; alentar la ratificacin de los instrumentos y asegurar su aplicacin;
contribuir a la confeccin de los informes de los estados para los organismos o comits
de la ONU o sus instituciones regionales, incluso mediante la emisin de sus propios
dictmenes; y en general cooperar con la ONU y sus entidades regionales en la
promocin y proteccin los derechos humanos. Como observamos, tanto la naturaleza
como la prctica de los defensores se ajusta a las exigencias enumeradas, lo que pone
de relieve que pueden y deben cumplir un importante papal en este mbito 4.
3
As lo seala, por ejemplo, Louise Arbour, Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, en 2007, en el discurso inaugural del Comit Internacional de las Instituciones Nacionales de
Derechos Humanos.
4
Garca Ramrez seala que el Ombudsman tiene aqu una importante tarea de preparacin normativa
y orientacin de polticas pblicas, bajo el epgrafe del orden internacional. S. GARCA RAMREZ,
437
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
5
La Convencin de las Naciones Unidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes fue adoptada en 1984 y entr en vigor en 1987 (Resolucin 39/46, de 10 de diciembre de
1984, de la Asamblea General de la ONU). El Protocolo facultativo de la Convencin de las Naciones
Unidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, fue adoptado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolucin 57/199, de 18 de diciembre de 2002.
Fue ratificado por Espaa el 3 de marzo de 2006.
6
Disposicin final nica introducida por el artculo tercero de la Ley Orgnica 1/2009, de 3 de
noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislacin procesal para la implantacin de la
nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial,
vigente desde el 5 noviembre 2009.
438
Captulo X. LA EVOLUCIN DE LAS FUNCIONES DE LOS OMBUDSMAN
7
El ROFDP seala: Art. 19. 1. El Consejo Asesor es un rgano de cooperacin tcnica y jurdica del
Mecanismo Nacional de Prevencin. 2. El Consejo Asesor estar integrado por los Adjuntos del Defensor
del Pueblo, como miembros natos, adems de por un mximo de 10 Vocales. 3. El Adjunto en el que el
Defensor del Pueblo delegue las funciones del Mecanismo Nacional de Prevencin de la Tortura asumir
la Presidencia del Consejo y ser sustituido por el otro Adjunto en caso de ausencia o vacante. 4. Los
Vocales sern designados entre personas mayores de edad, que se encuentren en el pleno disfrute de
sus derechos civiles y polticos, con reconocida trayectoria en la defensa de los Derechos Humanos o en
los mbitos relacionados con el tratamiento a personas privadas de libertad por cualquier causa. 5. La
designacin de Vocales se efectuar conforme a la siguiente distribucin: a) Un Vocal designado a
propuesta del Consejo General de la Abogaca de Espaa. b) Un Vocal designado a propuesta de la
Organizacin Mdica Colegial. c) Un Vocal designado a propuesta del Consejo General de Colegios
Oficiales de Psiclogos de Espaa. d) Hasta dos Vocales designados a propuesta conjunta de los
organismos e instituciones con las que el Defensor del Pueblo tenga suscritos convenios de colaboracin
para el desarrollo de las funciones propias del Mecanismo Nacional de Prevencin, si as est previsto en
dichos convenios. Las propuestas que se formulen no podrn incluir ms que un representante por
entidad. e) Cinco Vocales elegidos de entre las candidaturas que, a ttulo personal o en representacin
de organizaciones o asociaciones representativas de la sociedad civil, se presenten al Defensor del
Pueblo en el marco del procedimiento de designacin establecido en el presente Reglamento. 6. Actuar
como secretario el Secretario General de la Institucin. Art. 20 1. Los Vocales del Consejo Asesor sern
designados para un perodo de cuatro aos y se renovarn por mitades cada dos. 2. El proceso de
designacin se iniciar mediante convocatoria pblica. Las candidaturas para cubrir los puestos de
Vocales a que se refiere el inciso e) del prrafo quinto del artculo 19 se recibirn dentro de los 15 das
naturales siguientes a la publicacin de la convocatoria y debern reunir los requisitos formales
establecidos en la misma. 3. Corresponde al Defensor del Pueblo hacer la designacin de los Vocales, as
como poner fin a sus funciones. 4. Cumplido el perodo al que hace referencia el apartado primero del
presente artculo, los Vocales cesantes continuarn ejerciendo sus funciones hasta la designacin de los
nuevos Vocales. 5. Los Vocales del Consejo Asesor no percibirn retribuciones por el ejercicio de sus
funciones salvo, en su caso, las que puedan corresponder en aplicacin de la normativa sobre
indemnizaciones por razn del servicio. Art. 21. 1. El Consejo Asesor del Mecanismo Nacional de
Prevencin se reunir, al menos, dos veces al ao. 2. A las sesiones del Consejo Asesor podrn asistir los
miembros del personal del Defensor del Pueblo, representantes de organismos internacionales de
Derechos Humanos u otras personas que sean convocadas por indicacin de su Presidente. Art. 22.
Sern funciones del Consejo Asesor del Mecanismo Nacional de Prevencin las siguientes: a) Realizar
propuestas sobre visitas a lugares donde se hallen personas privadas de libertad. b) Realizar propuestas
439
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Poco tiempo despus de la atribucin al Defensor del Pueblo de las funciones del
Mecanismo Nacional para la Prevencin de la Tortura, la Ley 24/2009, del Sndic de
Greuges, confiri amplias funciones a la institucin catalana en esta misma materia.
Con ello se plante la relevante cuestin de la compatibilidad de ambas regulaciones y
en definitiva, si la materia o competencia podra llegar a considerarse concurrente, tal
y como plantea la normativa autonmica catalana. Ya en su prembulo esta ley seala
que uno de sus objetos es atribuir al Sndic de Greuges la condicin de Autoridad
Catalana para la prevencin de la tortura y de otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes, al amparo del artculo 196.4 del Estatuto de Autonoma de Catalua,
que encomienda a la Generalidad que, en el mbito de sus competencias, adopte las
medidas necesarias para ejecutar las obligaciones derivadas de los tratados y
convenios internacionales8.
para la mejora de los protocolos de visita y para el seguimiento de las mismas. c) Evacuar los informes
que el Defensor del Pueblo le solicite sobre la normativa de relevancia para la situacin de las personas
privadas de libertad. d) Proponer programas de formacin y cursos de especializacin en materia de
prevencin de la tortura y de los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. e) Realizar el
seguimiento de los informes que se elaboren por el Mecanismo Nacional de Prevencin y por el
Subcomit para la Prevencin de la Tortura. f) Aquellos otros asuntos que se sometan a su
consideracin. Finalmente la disposicin transitoria una seala que transcurridos dos aos desde la
toma de posesin del primer Consejo Asesor del Mecanismo Nacional de Prevencin se determinarn
mediante sorteo los Vocales que deban ser renovados. Si el nmero de Vocales del Consejo fuere de
nueve se renovarn cuatro puestos.
8
Seala el prembulo de la ley catalana que se acoge al mencionado Protocolo, que establece que
pueden coexistir dentro de un mismo estado varios mecanismos nacionales independientes con tal
finalidad, y que estos organismos, en los estados descentralizados, como el Estado espaol, pueden ser
designados mecanismos nacionales de prevencin, a efectos del Protocolo, si se ajustan a las
disposiciones que ste contiene. Es por ello que el artculo 68 de la Ley, al definir las competencias del
Sndic de Greuges como Autoridad Catalana para la Prevencin de la Tortura y de otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, establece la correspondencia entre dicho organismo y los
mecanismos nacionales de prevencin de la tortura, en los trminos que define de forma expresa
para los mbitos de descentralizacin el artculo 17 del citado Protocolo. El ttulo VIII, pues, concreta el
mbito funcional y el alcance de la atribucin al Sndic de Greuges de las competencias en materia de
prevencin de la tortura, y determina por otra parte la necesidad de que la Generalidad promueva la
firma de un convenio de colaboracin con el Estado que permita al Sndic de Greuges actuar como
Autoridad Catalana para la Prevencin de la Tortura y de otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes en espacios de titularidad estatal y que le permita coordinar su actuacin en esta materia
con la de la correspondiente autoridad de mbito estatal. Finalmente, el ttulo VIII crea el Equipo de
Trabajo para la Prevencin de la Tortura y de otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y
440
Captulo X. LA EVOLUCIN DE LAS FUNCIONES DE LOS OMBUDSMAN
La ley catalana cre y regul la Autoridad Catalana y estableci que ejerce las
competencias que atribuye a los correspondientes organismos de cada estado el
Protocolo en todos los espacios en que se hallen personas privadas de libertad, ya
sean centros o medios de transporte. Para ello la Generalidad debe promover la firma
de un convenio de colaboracin con el Estado que permita al Sndic de Greuges
cumplir las funciones que le corresponden como Autoridad Catalana y que le permita
coordinar su actuacin con la de la autoridad de mbito estatal en esta materia. Las
funciones legales del Sndic en la materia coinciden con las previstas por la normativa
estatal para el Defensor del Pueblo; visitar peridicamente los espacios en que se
hallen personas privadas de libertad; hacer recomendaciones a las autoridades
competentes; formular propuestas y observaciones sobre los anteproyectos de ley en
esta materia; y ejercer cualquier otra funcin atribuida por el protocolo. Presenta
anualmente un informe monogrfico al Parlamento de Catalua sobre sus actuaciones
como Autoridad Catalana. Para el desarrollo de esta funcin crea un equipo de trabajo
y un comit asesor9.
Como ya examinamos en el Captulo VIII, esta cuestin fue objeto de impugnacin ante
el Tribunal Constitucional por el Defensor del Pueblo, que en su sentencia 46/2015
estim parcialmente el recurso de inconstitucionalidad planteado y declar la
inconstitucionalidad de los contenidos de la ley catalana que se referan a la condicin
del Sndic como Autoridad en materia de prevencin de la tortura, salvo determinados
artculos, siempre que se interpreten conforme a los dictados la sentencia.
el Consejo Asesor para la Prevencin de la Tortura y de otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, rganos que deben asistir y asesorar al Sndic en el ejercicio de sus funciones en esta
materia y que deben garantizar que se cumplen los principios de participacin de la sociedad civil, de
independencia, de publicidad y de pluralidad, a los cuales el Protocolo facultativo presta especial
atencin.
9
Ttulo VIII (prevencin de la tortura y de otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), arts.
68-77.
441
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
As pues, el Sndic seguir desarrollando las funciones que le corresponden per se para
la supervisin de las administraciones catalanas en relacin con los centros,
instalaciones o medios de transporte en los que se encuentren personas privadas de
libertad10. Esta situacin es extrapolable, en diferente medida, al resto de las
Comunidades Autnomas. Este panorama provoca una desconexin entre las
funciones propias del Sndic y las del resto de los comisionados autonmicos con las
que se atribuyen por la legislacin estatal al Mecanismo Nacional. En nuestra opinin,
la solucin ms adecuada sera la de concertacin de la participacin mutua en las
labores materiales de control cuando la competencia sea compartida y el
establecimiento de frmulas o criterios preestablecidos para la integracin de los
resultados en la tarea comprometida a travs del Protocolo. Como ya expusimos al
tratar los dems aspectos de las relaciones de los defensores, se lograra mayor
eficacia, se evitaran duplicidades y posibles contradicciones, y se dara seguridad a la
actuacin de cada instancia. Esta solucin se reclama por parte de algunos defensores
y la doctrina del Tribunal Constitucional que acabamos de exponer no la descarta, sino
que, como vimos, parece apuntar a la va convencional como un medio adecuado para
articular las funciones concurrentes de las instituciones en el marco del cumplimiento
de las obligaciones internacionales.
10
Debemos subrayar que al control de los centros policiales autonmicos y municipales de detencin se
deben sumar los centros penitenciarios en Catalua, puesto que se trata de una competencia
transferida a esa comunidad autnoma.
442
Captulo X. LA EVOLUCIN DE LAS FUNCIONES DE LOS OMBUDSMAN
Dado que estamos tratando un elemento que debe considerarse esencial para el
sistema democrtico, su configuracin actual no puede resultar una novedad en el
ordenamiento y s, en cambio, el resultado de una evolucin lgica para cumplir el
objetivo de profundizar en las exigencias del principio de transparencia. ste ya se
encontraba reflejado en las primeras declaraciones de derechos surgidas de las
revoluciones liberales. La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
11
J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, op. cit., pg. 75 sostiene que en el nuevo entorno de la democracia
participativa y deliberativa la transparencia cobra, si cabe, ms fuerza. Slo con su funcionamiento
puede ser real el pluralismo, la participacin y el proceso de control que ejerce la ciudadana. () Se
hace imprescindible desterrar las zonas opacas alejadas del control de la opinin pblica, que
forzosamente esconden parcelas de mala administracin
12
M. A. SENDN GARCA, Transparencia y acceso a la informacin pblica, en J. Rodrguez Arana y M.
A. Sendn Garca, Transparencia, acceso a la informacin y buen gobierno, Comares, Granada, 2014, pg.
93. Tambin incide en esta idea D. ORDEZ SOLS, El derecho de informacin del ciudadano, la
proteccin de datos personales y la transparencia de la Administracin, en Revista del Poder Judicial n
73, 2004.
13
J. CANTERO MARTNEZ, La transparencia como exigencia del estado democrtico y su tratamiento en
el procedimiento administrativo comn, en Estudios y Comentarios Legislativos, Civitas, Westlaw
Insignis BIB 2011/5903.
14
M. A. SENDN GARCA, Transparencia y acceso a la informacin pblica, op. cit., pg. 99.
443
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
1789 sealaba que la sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestin a todo
agente pblico de su administracin (art. 15). Y en nuestro actual marco
constitucional se reconoce el carcter esencial o primario de la participacin poltica
de los ciudadanos (art. 9.2 CE) en el marco del Estado social y democrtico de Derecho
(art. 1.1 CE). Esta participacin no es posible sin la debida transparencia, por lo que el
presupuesto de la participacin debe considerarse constitucionalizado. Con este punto
de partida la Constitucin reconoce determinados derechos para garantizar los
principios de publicidad y transparencia como medios instrumentales necesarios o
previos para el correcto ejercicio de todos los derechos. As sucede, por ejemplo, con
el derecho a la participacin en asuntos pblicos (art. 23.2 CE) o a comunicar y recibir
libremente informacin veraz (art. 20 CE). En trminos ms concretos y directamente
relacionado con el principio de transparencia se reconoce el derecho de acceso a los
archivos y registros administrativos (art. 105 b) CE).
444
Captulo X. LA EVOLUCIN DE LAS FUNCIONES DE LOS OMBUDSMAN
ciudadanos, sino tambin al inters compartido por todos, al margen de las posiciones
subjetivas respecto de cada asunto. As sucedi en el mbito urbanstico o en el
ambiental, con la aprobacin de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan
los derechos de acceso a la informacin, de participacin pblica y de acceso a la
justicia en materia de medio ambiente.
15
Se seala al respecto que las defensoras espaolas siempre tendrn que estar presentes en el tema,
como garantes institucionales del derecho de acceso a la informacin y como entes que pueden
efectuar campaas de divulgacin de la transparencia y de colaboracin en este sentido, J. J.
FERNNDEZ RODRGUEZ, op. cit., pg. 76.
445
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
defensores; por una parte, como elemento tpico y de gran relevancia en su labor
ordinaria de control de las administraciones, y por otra, como elemento central
facilitador del papel de la ciudadana a la hora de promover reclamaciones derivadas
de la garanta previa de su derecho a conocer.
16
Como los califica J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, op. cit., pg. 74.
446
Captulo X. LA EVOLUCIN DE LAS FUNCIONES DE LOS OMBUDSMAN
447
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
17
Algn autor ha dudado de que las diferentes normativas autonmicas respetaran esa independencia
en el conocimiento de las reclamaciones y por ello las desaconsejaron. As, Blanes Climent sealaba que
la falta de independencia del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y de los organismos que
puedan crear las Comunidades Autnomas, junto al excesivo plazo de tres meses para resolver la
reclamacin administrativa lo que sumado al mes para resolver la solicitud de informacin hacen un
total de 4 meses de espera-, desaconsejan la utilizacin de esta va de reclamacin tal y como est
configurada en la LTAIP. M. A. BLANES CLIMENT, La transparencia informativa de las administraciones
pblicas, Aranzadi, Cizur Menor, 2014, pg. 554.
448
Captulo X. LA EVOLUCIN DE LAS FUNCIONES DE LOS OMBUDSMAN
449
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
450
Captulo X. LA EVOLUCIN DE LAS FUNCIONES DE LOS OMBUDSMAN
18
As lo seala J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, op. cit., pg. 76.
19
J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, op. cit., pg. 75.
451
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
20
La posicin es defendida por L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 127, y por J. TORNOS, Laband per part de
lAdministraci pblica del Dret Administratiu i el Sndic de Greuges, Jornades sobre lAdministraci, la
fugida del Dret Administratiu i el Sndic de Greuges, Barcelona, 20 de mayo de 1995, organizadas por el
Centre dEstudis de Drets Humans (UAB) y el Sndic de Greuges, indito y citado por L. Dez Bueso, op.
cit., pg. 127.
452
Captulo X. LA EVOLUCIN DE LAS FUNCIONES DE LOS OMBUDSMAN
En trminos equivalentes se regula esta cuestin en otras leyes autonmicas 22. Como
plasmacin de este concepto legal amplio de la administracin ha sido habitual el
ejercicio de las funciones de control respecto de los colegios profesionales, las
empresas pblicas de comunicacin o las televisiones y radios estatales o
autonmicas. Esta interpretacin extensiva tambin ha sido la adoptada en el ejercicio
de las funciones del Defensor del Pueblo, que supervisa las actuaciones de empresas
pblicas como RENFE, ADIF, AENA o Correos.
21
Este apartado 3 fue redactado por la Ley 3/1994, de 18 de julio.
22
La anterior ley catalana, as como la valenciana y castellano-leonesa establecen la posibilidad de
realizar la supervisin de entes creados para la realizacin de un servicio pblico.
453
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
23
A. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO, El Defensor del Pueblo (Comentarios en torno a una proposicin de Ley
Orgnica), Cuadernos Civitas, ed. Civitas, Madrid, 1979, pg. 100.
24
J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, op. cit., pgs. 100-101.
25
L. AGUIAR DE LUQUE, en VV.AA., Encuesta sobre el Defensor del Pueblo, en Teora y Realidad
Constitucional n 26, UNED, 2010, pg. 64. A favor de una extensin ms limitada se muestra Bassols
Coma, partidario de no aplicar los medios de supervisin del Defensor del Pueblo a los servicios
privatizados, a excepcin de lo que llama las obligaciones universales o cargas del servicio pblico
(M. BASSOLS COMA, en VV.AA., Encuesta sobre el Defensor del Pueblo, en Teora y Realidad
Constitucional n 26, UNED, 2010, pg. 65).
26
L. AGUIAR DE LUQUE, en VV.AA., Encuesta sobre el Defensor del Pueblo, op. cit., pg. 64.
454
Captulo X. LA EVOLUCIN DE LAS FUNCIONES DE LOS OMBUDSMAN
27
Sobre este fenmeno puede consultarse A. MOLINA GIMNEZ, Derecho pblico y derecho privado.
Privatizacin del derecho en Europa: evolucin y perspectivas, en E. F. Prez Carrillo, Estudios de
Derecho mercantil europeo, ed. Marcial Pons, Madrid, 2005, pgs. 23-41.
455
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
medios de garanta resulten iguales o muy similares a los que se prevn para el caso de
que la actuacin prestadora de los servicios pblicos corresponda directamente a la
administracin, a cualquiera de sus agentes pblicos o privados, o a sus
concesionarios, esto es, que se presten como lo que se conoce en la terminologa
comunitaria, y ahora tambin en nuestro Derecho, como servicios de inters general
no econmicos. De esta manera, el aspecto verdaderamente relevante para
determinar la capacidad de los ombudsman para supervisar las labores de las personas
pblicas o privadas ser su capacidad de afectacin de los derechos fundamentales en
relacin con la prestacin con un servicio de inters general, esencial o universal, y no
el marco, pblico o privado, en que el ordenamiento ha articulado la prestacin del
servicio. Que los servicios afecten a los derechos de las personas es el elemento
central y el que en ltimo trmino determina la necesidad de control. El hecho de que
la prestacin del servicio corresponda por decisin legal a las empresas del sector no
afecta, o no debe afectar, a los derechos constitucionales, estatutarios o legales que el
ordenamiento reconoce y regula respecto de esos servicios28.
28
As lo seala Ponce Sol, que aade que el artculo 9.1 vincula tambin a los privados en el respeto a
la Constitucin y como, por ejemplo, el artculo 37.1 del Estatuto de Autonoma de Catalua seala que
los derechos en l reconocidos vinculan, adems de a los poderes pblicos y de acuerdo con la
naturaleza de cada derecho, a los particulares, J. PONCE SOL, La defensa de los derechos de los
ciudadanos y de la buena administracin en el ejercicio privado de funciones pblicas: el papel de los
Ombudsman en el marco de una sociedad decente, en La prestacin privada de servicios de inters
general y buenas prcticas corporativas, Sndic de Greuges de Catalua, 2014, pg. 43.
29
La ley de la institucin del Pas Vasco seala que los poderes de investigacin del Ararteko se
extendern a los servicios gestionados por personas fsicas o jurdicas mediante concesin
administrativa y, en general, a cualquier organismo o entidad, persona jurdica o privada, que acte un
servicio pblico estando sometida, al tiempo, a algn tipo de control o tutela administrativa en todo lo
que afecte a las materias en que el Estatuto de Autonoma otorga competencias a la Comunidad
Autnoma (art. 9.4).
456
Captulo X. LA EVOLUCIN DE LAS FUNCIONES DE LOS OMBUDSMAN
457
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Cierto es que, en la lnea que marca el art. 28.1 LODP, de forma paralela a la progresiva
privatizacin de estos servicios, la normativa ha ido desarrollando marcos de control
ad hoc que incluyen una infinidad de entidades pblicas a las que se encomienda la
vigilancia y defensa de los sectores regulados. Se han creado entidades reguladoras o
supervisoras, institutos de consumo autonmicos y locales y, en general, autoridades
de todo tipo con el fin de servir al fin de garantizar los derechos o las condiciones
legales de prestacin adecuada de los servicios esenciales. Tambin se han ido
regulando las condiciones que deben reunir las empresas a la hora de prestar los
servicios propios de asistencia a sus clientes y algunos estndares de los servicios.
30
Ponce Sol seala el nmero exacto de las reclamaciones de ese tipo y del nmero global de
actuaciones en materia de consumo en J. PONCE SOL, La defensa de los derechos de los ciudadanos y
de la buena administracin en el ejercicio privado de funciones pblicas, op. cit., pg. 47.
458
Captulo X. LA EVOLUCIN DE LAS FUNCIONES DE LOS OMBUDSMAN
Las empresas que prestan este tipo de servicio presentan caractersticas muy
semejantes a las propias de la administracin por su dimensin y su actuacin masiva,
lo que lleva a que tambin resulte similar su forma de conocer, tramitar y resolver las
incidencias que inevitablemente surgen con las personas con las que se relacionan 32.
Se trata de una cantidad tan elevada de personas y actuaciones que el planteamiento
productivo se puede calificar como fordista, lo que lleva a una ausencia de flexibilidad
a la hora de atender las reclamaciones de los ciudadanos, que, como tambin seala el
Sndic, quedan, en muchos casos, indefensos33. Como seala Carles Rami, hay
poca diferencia en la gestin pblica respecto a la gestin privada de servicios
universales y/o de inters general: atencin a clientes masificados (en ocasiones,
millones), sistema de produccin fordista, necesidad de garantizar derechos
31
El Sndic y las empresas de inters general, en La prestacin privada de servicios de inters general y
buenas prcticas corporativas, Sndic de Greuges de Catalunya, 2014, Barcelona, pg. 7.
32
El Sndic y las empresas de inters general, op. cit., pg. 7.
33
El Sndic y las empresas de inters general, op. cit., pg. 7.
459
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
34
C. RAMI, La prestacin de servicios de inters general, en La prestacin privada de servicios de
inters general y buenas prcticas corporativas, Sndic de Greuges de Catalua, 2014, Barcelona, pg.
31.
35
Esta monografa aporta, adems de la introduccin de la que es responsable del propio Sndic, un
resumen ejecutivo tambin responsabilidad de la institucin, y tres trabajos a cargo de J. R. BORRELL, El
elusivo reto de la mejora de la prestacin de los servicios esenciales, pgs. 11-26; C. RAMI, La
prestacin de servicios de inters general, pgs. 27-40; y J. PONCE SOL, La defensa de los derechos
de los ciudadanos y de la buena administracin en el ejercicio privado de funciones pblicas: el papel de
los ombudsmen en el marco de una sociedad decente, pgs. 41-56.
460
Captulo X. LA EVOLUCIN DE LAS FUNCIONES DE LOS OMBUDSMAN
36
El Sndic y las empresas de inters general, op. cit., pg. 8.
37
El Sndic y las empresas de inters general, op. cit., pg. 8.
461
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
38
J. PONCE SOL, La defensa de los derechos de los ciudadanos y de la buena administracin, op.
cit., pg. 49.
39
J. PONCE SOL, op. cit., pg. 54, subraya que esas elementales exigencias derivan de una reserva
constitucional formal derivada de los principios constitucionales de buena administracin y de
interdiccin de la arbitrariedad, proporcionalidad, imparcialidad y objetividad
40
J. PONCE SOL, op. cit., pg. 54.
462
Captulo X. LA EVOLUCIN DE LAS FUNCIONES DE LOS OMBUDSMAN
41
J.PONCE SOL, ibidem, seala al respecto que estos acuerdos de colaboracin han sido propiciados en
los ltimos aos por el titular del Sndic, Sr. Rib, tal y pone l mismo de manifiesto (R. RIB MASS,
Ponencia en el marco del taller The Ombudsman Reaching Outside the Public Sector, Conferencia
Mundial del Instituto Internacional del Ombudsman (IOI), Estocolmo, en
www.theioi.org/publications/Stockholm-2009-conference-papers) y como queda acreditado en sus
informes.
42
As lo seala, por ejemplo, J. PONCE SOL, op. cit., pg. 45.
43
C. RAMI, La prestacin de servicios de inters general, op. cit., pg. 31.
44
C. RAMI, La prestacin de servicios de inters general, op. cit., pgs. 31-39. En concreto seala
buenas prcticas para garantizar la igualdad material, en garanta de la no discriminacin, en la ausencia
de abuso del poder empresarial en la prestacin o cancelacin de un servicio, relacionadas con el uso de
la fuerza del personal de seguridad de las empresas, en el ejercicio de la funcin de control, en la
prestacin del servicio, para informar sobre los derechos y los requisitos procedimentales, en el trato de
los ciudadanos que se dirigen a la empresa, para garantizar un trato adecuado a las circunstancias
personales, sobre el derecho a la respuesta expresa, sobre los contenidos de las respuestas, sobre las
respuestas por medios electrnicos, sobre la garanta del uso de las lenguas oficiales, sobre el uso de
lenguas no oficiales, sobre la disponibilidad de medios para garantizar los derechos lingsticos, para
acusar la recepcin de la solicitud, sobre el derecho a ser previamente consultado en el caso de que la
463
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
empresa realice un cambio importante en la prestacin del servicio, para evitar demoras
procedimentales, sobre suficiencia de la motivacin, sobre motivacin en el ejercicio de la
discrecionalidad de la empresa, sobre el contenido y la prctica de las notificaciones, sobre la
informacin y el tratamiento de datos personales, sobre el acceso a informacin, sobre los mecanismos
de reparacin, sobre el fomento de la participacin, sobre la promocin y la comercializacin del
servicio, o sobre criterios de promocin y comercializacin del servicio, contratacin, produccin,
facturacin y suspensin del servicio.
45
J. PONCE SOL, op. cit., pg. 54.
464
Captulo X. LA EVOLUCIN DE LAS FUNCIONES DE LOS OMBUDSMAN
46
El Sndic y las empresas de inters general, en La prestacin privada de servicios de inters general y
buenas prcticas corporativas, Sndic de Greuges de Catalua, 2014, Barcelona, pg. 9.
465
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
47
Por ejemplo, como Unin-Fenosa Distribucin. Destacan en relacin con esta empresa actuaciones
como la relativa a la queja por una lnea elctrica de alta tensin que afecta a un espacio natural singular
en Laln (Pontevedra), en la que se dio participacin informativa a la empresa y a la que posteriormente
se remiti la recomendacin formulada a dos conselleras. O las actuaciones del Valedor en materia de
pobreza energtica, en relacin con la cual no slo dirigi sus conclusiones a las administraciones
competentes, sino tambin a la empresas suministradoras, a las que reclam que no cortaran el
suministro en caso de situacin de exclusin social, riesgo de exclusin o vulnerabilidad.
466
Captulo X. LA EVOLUCIN DE LAS FUNCIONES DE LOS OMBUDSMAN
467
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
As pues, en la actualidad resulta admitido con carcter general por los defensores
espaoles que su campo de actuacin se extiende a la administracin pblica
468
Captulo X. LA EVOLUCIN DE LAS FUNCIONES DE LOS OMBUDSMAN
entendida en un sentido muy amplio, que incluye sin duda las entidades y empresas
instrumentales pblicas e incluso las que no tienen ese carcter pero que, sin
embargo, se crean de forma instrumental para la realizacin de un fin pblico y
afectan de modo fundamental a los derechos de las personas. Entre ellas pueden
entenderse incluidas las empresas privadas que desarrollan cualquier servicio pblico
por concesin, concierto o cualquier otro vnculo con la administracin titular.
Por su parte, las empresas privadas que prestan servicios tradicionalmente pblicos,
que an hoy, despus del amplio desarrollo de polticas liberalizadoras propiciadas por
el nuevo contexto institucional y jurdico y por la doctrina de la nueva gestin pblica,
se caracterizan por considerarse de inters general o universal, pueden ser sujetos de
fiscalizacin por los defensores. Lo mismo sucede con los servicios pblicos impropios,
bsicamente las actividades de inters general que inciden de forma directa y
determinante en los derechos de las personas.
Adems, su legitimacin para actuar en este terreno ser variable, lo que tambin
afectar a la intensidad y caractersticas de las actuaciones de los defensores. En
algunas instituciones, principalmente el Sndic de Greuges de Catalua, su facultad de
actuacin se encuentra expresamente reconocida por el ordenamiento. Por el
contrario, en el resto de los casos, la actuacin de los defensores deriva de su
469
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
4. La funcin mediadora
470
Captulo X. LA EVOLUCIN DE LAS FUNCIONES DE LOS OMBUDSMAN
Como sealamos, la mediacin puede darse tanto entre personas particulares como
entre stas y la administracin. Esta ltima modalidad, la mediacin en el mbito de
las relaciones con los poderes pblicos, ha experimentado un importante impulso
legislativo en los ltimos tiempos. Los arts. 88 y 107.2 de la ley 30/1992, de RJAP-PAC,
habilitan el ejercicio de la medicin en el mbito administrativo tanto para la
terminacin convencional del procedimiento administrativo como para servir de
alternativa a los recursos administrativos. El art. 88 habilita a las administraciones para
celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de Derecho
pblico como privado, siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurdico ni
versen sobre materias no susceptibles de transaccin y tengan por objeto satisfacer el
48
Sobre esta cuestin, vid. M. M. OTERO PARGA y H. SOLETO MUOZ (coords.) Mediacin y solucin de
conflictos: habilidades para una necesidad emergente, Tecnos, Madrid, 2007. En particular, el anlisis
del tpico en PUY MUOZ, F., La expresin mediacin jurdica: un anlisis tpico, y las aportaciones
de Otero Parga sobre las races histricas y culturales de la mediacin, las ventajas e inconvenientes de
esta tcnica o sus modelos tericos.
49
G. CARBALLO MARTNEZ, La mediacin administrativa y el Defensor del Pueblo, ed. Aranzadi, Cizur
Menor, pg. 72. Este autor la define como un medio de solucin alternativo de conflictos entre sujetos
jurdicos privados o entre stos y la Administracin pblica, que se realiza a travs de un procedimiento
contestado, mediante la intervencin de un tercero mediador independiente e imparcial y cuya finalidad
es la de facilitar la formacin de un acuerdo de voluntades sobre la base de una decisin elaborada por
dicho tercero interviniente, con la decidida y voluntaria participacin de las partes interesadas o
legitimadas para actuar el correspondiente procedimiento. De una forma ms simple este mismo autor
define la mediacin de la siguiente forma: cuando entre dos o ms personas existe un conflicto, uno de
los modos de abordarlo, resolverlo o transformarlo es el dilogo entre las partes. En los casos en que
para facilitar dicho dilogo y tratar de llegar a un acuerdo, interviene un tercero ajeno al conflicto,
podemos hablar de mediacin. (G. CARBALLO MARTNEZ, La mediacin administrativa. Algunas
propuestas para su implantacin en el rgimen jurdico administrativo y procesal, Revista Jurdica de
Castilla y Len n 29, enero 2003, pg. 6.
471
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
En el terreno normativo son abundantes las leyes reguladoras de los ombudsman que
establecen la posibilidad de que la institucin desarrolle tareas mediadoras. As, en el
mbito autonmico, la actual ley del Sndic de Greuges de Catalua contempla un
amplio margen en este terreno, como veremos; pero ya la anterior ley de 1984
estableca que la institucin poda proponer a los rganos y autoridades frmulas de
conciliacin o acuerdo que facilitaran una resolucin positiva y rpida de las quejas. Lo
mismo sucede con la ley de la institucin de Castilla y Len, que habla de frmulas de
avenencia que faciliten la solucin positiva y rpida de las quejas (art. 20.1), o con la
50
G. CARBALLO MARTNEZ, op. cit., pg. 203. Este autor cita la sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla y Len, Valladolid, n 1221/1997 (Sala de lo Contencioso-administrativo), de 3 de diciembre,
que seala que tuvo que intervenir el Defensor del Pueblo, por cuya mediacin recibi el Sr. A copia
de la resolucin contra la que, siguiendo las indicaciones de la misma, interpuso recurso de alzada
ante la Direccin General del Medio Natural.
472
Captulo X. LA EVOLUCIN DE LAS FUNCIONES DE LOS OMBUDSMAN
ley reguladora del Justicia de Aragn, que habilita que las sugerencias propongan
formas de conciliacin o acuerdo para solventar un problema determinado (art. 22.3).
En Iberoamrica, la ley del ombudsman de Panam seala en su art. 4.10 que podr
mediar en los conflictos que se presenten entre la administracin y los particulares con
la finalidad de lograr acuerdos que solventen los problemas; y la ley de la Defensora
del Pueblo de Colombia, art. 9, habilita a la institucin para mediar entre los usuarios y
las empresas pblicas y privadas que presten servicios pblicos cuando aquellos lo
demanden en defensa de sus derechos.
Incidiendo en esta proximidad Carballo Martnez resalta las claras semejanzas entre la
mediacin y la labor ordinaria de los defensores. Esta autor seala que la mediacin de
carcter pblico, que contrapone a la privada o contractual, es la que desarrolla un
rgano o institucin especialmente destinado a esa actividad, que por su propia
naturaleza puede denominarse mediacin, como es el caso del Defensor del Pueblo51.
Sostiene que gran parte de la actividad de los defensores es mediadora; as, cuando
formula recomendaciones no vinculantes su funcin se asimila a la de una mediacin
entre el ciudadano y la administracin. Este autor encuadra la funcin de los
defensores en la llamada mediacin institucional, desarrollada por un tercero
apoderado de forma institucional con una autoridad que le permite intervenir
directamente entre dos o ms personas para conseguir un arreglo o para facilitar los
medios operativos para ello y para que se desarrolle con las necesarias garantas y
efectividad52. Por tanto, se trata de una mediacin de carcter especial o
particularizada por no resultar de la voluntad de todas las partes y, en el caso de llegar
a ejercerse, atribuida de forma institucional, generalmente por el ordenamiento
51
G. CARBALLO MARTNEZ, op. cit., pg. 72. Dentro de la funcin mediadora pblica tambin cita la que
desarrollan instituciones cuya funcin es administrar el proceso de la mediacin, pero sin desarrollar la
funcin mediadora, sino tan slo seleccionando los mediadores y facilitando la eficacia y garanta del
procedimiento.
52
G. CARBALLO MARTNEZ, op. cit., pg. 201. Este autor cita para el anlisis de la mediacin
internacional a J. PELLETIER, El Ombudsman como Mediador, en Memoria del VI Congreso del
International Ombudsman Institute (El Ombudsman y el fortalecimiento de los derechos ciudadanos ante
los retos del siglo XXI), 20-24 de octubre, 1996, Buenos Aires, pg. 108.
473
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
53
G. CARBALLO MARTNEZ, op. cit., pg. 203.
54
En esta misma lnea de considerar la funcin del defensor como propiamente mediadora con carcter
general, y no como algo excepcional o como prctica restrictiva, Carballo Martnez seala que se
encuentra J. L. Gmez Dgano, que resalta que la funcin mediadora se encuentra implcita en el texto
de la LODP, en Diez aos , op. cit., pg. 145 (G. CARBALLO MARTNEZ, op. cit., pg. 205).
55
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 179. Resalta que esta caracterizacin mediadora ha sido puesta de
manifiesto por la doctrina en muchas ocasiones. Entre esta abundante bibliografa que trata al
ombudsman como mediador cita a J. ROBERTSON, National Goverment and the Ombudsman, en L. C.
Rief, The Ombudsman concept, citada, pgs. 105-107.
474
Captulo X. LA EVOLUCIN DE LAS FUNCIONES DE LOS OMBUDSMAN
En esta lnea otros autores, como Prez Royo57, Cano Bueso o Lpez Gonzlez, sealan
que la actuacin del Defensor del Pueblo es en parte de mediacin, de lo que el ltimo
hace derivar que en la actualidad se considera ms como un controlador-colaborador
que como un adversario de la administracin58. Anguita Susi tambin limita el mbito
de la mediacin de los defensores y lo relaciona en exclusiva con conflictos de
repercusin social y casos en los que la actuacin de la administracin no sea reglada,
se observa mala fe o falta de disposicin a colaborar y se produce una violacin de un
derecho fundamental59.
56
A. ROVIRA VIAS, Introduccin, en Comentarios a la ley orgnica del Defensor del Pueblo, citada,
pg. 37.
57
J. PREZ ROYO, op. cit., pg. 314.
58
J. L. LPEZ GONZLEZ, Art. 30, en A Rovira Vias (dir.), Comentarios a la Ley Orgnica del Defensor
del Pueblo, op. cit., pg. 766.
59
A. ANGUITA SUSI, El Defensor del Pueblo Andaluz y la tutela de los derechos fundamentales. Medios,
mecanismos y procedimiento, ed. Defensor del Pueblo Andaluz-Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pgs.
159-160.
475
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
476
Captulo X. LA EVOLUCIN DE LAS FUNCIONES DE LOS OMBUDSMAN
60
A. ANGUITA SUSI, El Defensor del Pueblo Andaluz y la tutela de los derechos fundamentales, citada,
pgs. 159-160.
61
Por ejemplo, la funcin mediadora del Justicia se ha llevado a cabo por la oposicin a un aparcamiento
de vehculos en un colegio pblico, o por la escasez de transporte para personas con discapacidad.
Informe de 1993, pgs. 211 y 246, respectivamente (citado por L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 185).
477
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
62
Informe Anual de 1989, pg. 76.
63
L. DEZ BUESO, op. cit., pgs. 183-184.
64
Informe Anual de 1990, pg 16.
65
El Captulo III (conciliacin, mediacin y composicin de controversias) regula esta materia. El art. 49
(frmulas de concertacin) seala: El Sndic de Greuges, en el marco de lo establecido en la legislacin
vigente, puede proponer a las administraciones, organismos, empresas y personas que son objeto de un
procedimiento de investigacin y a las personas afectadas frmulas de conciliacin, de mediacin o de
composicin de controversias que faciliten la resolucin del procedimiento. El art. 50 (requisitos y
rgimen aplicable) seala: 1. La intervencin del Sndic de Greuges en un conflicto, para llevar a cabo
en ste funciones de conciliacin, de mediacin o de composicin de controversias, requiere el previo
consentimiento de las partes implicadas en el procedimiento de investigacin. 2. En ejercicio de las
funciones de conciliacin, el Sndic de Greuges rene a las partes implicadas y promueve el
acercamiento entre ellas. 3. En ejercicio de las funciones de mediacin, el Sndic de Greuges organiza el
intercambio de puntos de vista entre las partes implicadas, propicia que lleguen a un acuerdo y formula
propuestas de resolucin del conflicto, desprovistas de carcter vinculante, para que los afectados
puedan decidir libremente a partir de estas propuestas. 4. En ejercicio de las funciones de composicin
de controversias, el Sndic de Greuges resuelve el procedimiento mediante una decisin de carcter
dirimente, conforme a la normativa aplicable.
478
Captulo X. LA EVOLUCIN DE LAS FUNCIONES DE LOS OMBUDSMAN
66
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 181.
67
J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, op. cit., pg. 110.
68
C. M. VILA RODRGUEZ, El Defensor del Pueblo y el Defensor del Pueblo Andaluz ante las polticas
ambientales, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pg. 41.
479
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
69
J. PREZ ROYO, op. cit., pg. 314.
480
Captulo X. LA EVOLUCIN DE LAS FUNCIONES DE LOS OMBUDSMAN
Por tanto, la funcin mediadora desarrollada por los defensores no se identifica con la
totalidad de su funcin, sino slo con una parte de ella, aunque de gran relevancia y
utilidad para los ciudadanos y la misma administracin, sobre todo en caso de
conflictos sociales en los que la posicin institucional del ombudsman, por su
independencia e imparcialidad, y su forma de operar, por su informalidad, flexibilidad
y rapidez, puede colaborar a la solucin alternativa de esos conflictos.
70
L. DEZ BUESO, op. cit., pgs. 183-188, cita las intervenciones mediadoras en diferentes asuntos de
relieve del Sndic de Greuges de Catalua, del Defensor del Pueblo Andaluz, del Diputado del Comn de
Canarias, del Justicia de Aragn, del Ararteko, del Valedor do Pobo, del Sndic de Greuges de la
Comunidad Valenciana y del Procurador del Comn de Castilla y Len.
71
As lo resalta J. RUIZ-GIMENEZ, El Defensor del Pueblo y las instituciones democrticas, en Espaa
hoy, Unin Editorial, Madrid, 1984, pg. 87.
72
S. OWEN, The Ombudsman institution, a concept for democracy, Worldwide International
Symposium The experience of the Ombudsman today. Proceedings, National Commission for Human
Rights, Mxico, 1992, pg. 148, citado por L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 181.
73
Esa condicin se sugiere por L. PAREJO ALFONSO, Diez aos de la Ley Orgnica del Defensor del
Pueblo. Problemas y perspectivas, Jornadas celebradas el 14 y 15 de enero de 1992. Ctedra Joaqun
Ruiz-Gimnez de Estudios sobre el Defensor del Pueblo. Universidad Carlos III. Madrid, 1992, pg. 132.
Citado por L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 182.
481
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
De acuerdo con la descripcin que hemos venido realizando del perfil institucional y las
funciones de los defensores, no resulta extrao que el legislador en ocasiones les
encomiende de forma especfica la defensa de los derechos de personas o colectivos
en los que se aprecia un mayor riesgo o vulnerabilidad, o dficits en la efectividad de
sus derechos.
74
As lo sugiere tambin F. M. BRUN BARBER, Artculo 17, en A. Rovira Vias, Comentarios a la ley
Orgnica, op. cit., pg. 449.
482
Captulo X. LA EVOLUCIN DE LAS FUNCIONES DE LOS OMBUDSMAN
En ocasiones las leyes sectoriales reguladoras de los derechos o las polticas pblicas
relativas a estas personas o colectivos establecen la necesidad de que el defensor
desarrolle una especial labor para la defensa de sus derechos. Esto sucede, por
ejemplo, en el caso de la ley gallega 2/2014, en relacin con las personas lesbianas,
gays, transexuales, bisexuales e intersexuales77. Con frecuencia a ello se suma la
obligacin del defensor de realizar informes o rendiciones de cuentas especficos sobre
la materia, que se pueden concretar en desarrollos particularizados dentro de los
informes ordinarios.
75
En este sentido Fernndez Rodrguez subraya en relacin con la defensa de los derechos de la mujer
que el tema de la mujer puede afectar a casi todas las materias que aborda la defensora, por lo que
conviene no perder la visin horizontal en la metodologa de trabajo que se emplee, de modo que la
perspectiva de gnero permee todas las labores. J. J. FERNNDEZ RODRGUEZ, op. cit., pg. 91.
76
Son abundantes los informes especiales que tratan la situacin de los derechos de las personas
mayores, como, por ejemplo, en primer informe extraordinario del Valedor do Pobo, Ser vello en Galicia.
Esta prctica suele darse tambin en relacin con los derechos de la mujer, de los menores, de los
mayores, de las personas con discapacidad, de las personas lesbianas, gays, transexuales o bisexuales,
etc..
77
Ley 2/2014, de 14 de abril, por la igualdad de trato y la no discriminacin de lesbianas, gays,
trasexuales, bisexuales e intersexuales en Galicia (DOG n 79, de 25 de abril de 2014).
483
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
78
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 256, seala que en Catalua el fenmeno de los defensores sectoriales o
su reivindicacin por parte de los grupos parlamentarios se ha manifestado con especial intensidad.
484
Captulo X. LA EVOLUCIN DE LAS FUNCIONES DE LOS OMBUDSMAN
79
L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 257.
485
Captulo XI
LOS OTROS DEFENSORES
Como es natural, esta forma de proceder slo puede darse cuando el rgano
representativo al que se da cuenta de la labor del defensor es un Parlamento en
sentido propio, al que se atribuyen tanto la labor legislativa como la de control del
gobierno y la administracin. Estas instituciones son, en nuestro sistema
1
Como vimos en el Captulo I, en la actualidad, un gran nmero de Estados democrticos han acogido la
institucin del ombudsman en su estructura orgnica, o al menos una similar que, con los matices
propios de cada sistema legal, al menos pretende acercarse a la idea nrdica originaria. Desde la
Segunda Guerra Mundial han sido numerosos los pases que han incorporado esta figura a su entramado
institucional. Slo quedaban al margen de este fenmeno los pases autoritarios, por razones obvias, y
tambin los iberoamericanos. Sin embargo, con la desaparicin del muro de Berln y los consiguientes
cambios constitucionales en todos los Estados del este de Europa, la figura ha experimentado un
considerable desarrollo y ya se encuentra presente en la propia Federacin Rusa y en la mayora de los
pases del antiguo Pacto de Varsovia. Incluso muchos pases iberoamericanos vienen incorporando la
figura del ombudsman a su entramado institucional, en gran parte influidos por la incorporacin de la
figura a la Constitucin espaola de 1978.
2
Esto no es bice para que determinadas actuaciones de la administracin, como la no contestacin a
las resoluciones, deba tener un tratamiento normativo que garantice que la administracin cumple con
diligencia su obligacin de responder adecuadamente a los criterios que se le trasladan, cuestin de lege
ferenda en la que se insiste por la prctica totalidad de los comisionados.
487
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
El prestigio de la institucin del ombudsman ha ido creciendo con el paso del tiempo,
como pone de relieve la rpida expansin de la figura a un gran nmero de Estados. En
nuestro mbito institucional, este mismo prestigio se ha puesto de manifiesto con la
488
Captulo XI. LOS OTROS DEFENSORES
Sin embargo, se dan casos diferentes de los anteriores. Este sera el supuesto de las
instituciones vinculadas a administraciones territoriales, fundamentalmente a los
ayuntamientos, o de instituciones que se eligen por un rgano representativo, como
las universidades. Como acabamos de apuntar, la valoracin de cada uno de los casos
no puede ser la misma.
Como creaciones cada vez ms frecuentes del legislador tanto estatal como
autonmico encontramos un nmero considerable figuras que podramos denominar
defensores sectoriales, creados y desarrollados en ocasiones a travs de normas con
rango de ley, y, por tanto, fruto de la voluntad colectiva. As, en una primera
489
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
aproximacin, parece claro que este tipo de instituciones deben ser bien recibidas, en
la medida en que vienen a reforzar o complementar los mecanismos de garanta. Pero,
junto a este avance tambin plantean objeciones de cierto calado. En primer trmino,
no podemos obviar que ordinariamente el origen de este tipo de figuras es la
percepcin general de que en algunos sectores la actividad desarrollada por la
administracin est siendo insuficiente para garantizar los derechos de las personas
afectadas. As, es relativamente comn la reivindicacin de defensores especficos del
consumidor, del medio ambiente, del menor, de la mujer, etc., fenmeno que en parte
encuentra su explicacin en la frustracin o insatisfaccin que muchos sectores
sociales (y a veces la propia administracin) sienten a la vista de los resultados que se
obtienen en estos campos. En este estado de cosas suele pensarse que la solucin
puede venir de la mano de este tipo de figuras, cuando lo cierto es que la funcin de
supervisin por la va de un ombudsman ya est perfectamente cubierta, y quiz sea el
aspecto sustantivo de la materia de que se trate lo que debiera someterse a un
proceso de revisin. As, se produce lo que podramos llamar una huida hacia adelante,
al pretender encontrar en estas figuras sectoriales una especie de panacea contra la
falta de eficacia de la administracin constatada en determinados sectores del
Derecho pblico3. Una actitud que se asemeja en cierta medida a la que se da cuando
por el mismo motivo la cronificacin de la falta de eficacia de la administracin en
algn terreno se opta por trasladar la cuestin desde su mbito natural, el Derecho
administrativo, hasta mbitos ciertamente menos apropiados, como el Derecho penal.
Una salida que, como se ha podido comprobar, en muchas ocasiones no soluciona
ninguno de los problemas que se pretende abordar.
Adems, una vez integradas estas nuevas figuras en el ordenamiento jurdico, surge la
necesidad de articular la colaboracin que necesariamente debe existir con las
instituciones concurrentes, los comisionados parlamentarios, lo que en ocasiones no
3
Este aspecto tambin fue tratado en el anterior Captulo.
490
Captulo XI. LOS OTROS DEFENSORES
va a resultar fcil por la distinta naturaleza de cada una de las figuras y sobre todo por
su diferente inters institucional4.
4
Pinsese en el caso de una investigacin del Defensor del Pueblo, en el curso de la cual ste se dirige a
un rgano administrativo, que pudiera llegar a responder que no considera apropiada la intervencin
del Defensor del Pueblo en ese concreto momento, justificando su opinin en la circunstancia de que el
defensor sectorial integrado en la propia administracin tiene en curso su propio procedimiento. Parece
obvio que tal argumentacin no sera suficiente para rechazar la intervencin del Defensor del Pueblo,
pero lo cierto es que se produciran dos intervenciones fiscalizadoras, salvo que el defensor sectorial se
aviniera a abstenerse o a coordinar su propia actuacin con la del Defensor del Pueblo.
5
Tratados en los Captulos V y X.
491
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Pero de la misma manera que estas figuras se dedican a la defensa del menor, pueden
surgir otras relacionadas con los ms variados campos. De hecho eso ya ha sucedido,
tal y como vimos en los captulos precedentes. Parece aconsejable que esta posibilidad
cuente con un lmite derivado de la propia lgica institucional. No tendra una
explicacin sencilla la extensin desproporcionada de la sectorializacin de cada uno
de los comisionados, que traera como efecto ms importante la desorientacin del
ciudadano y un posible aumento de las dificultades de funcionamiento interno de una
institucin que en su caracterizacin personal actual se ha mostrado como eficiente
para el cumplimiento de su labor en los diferentes campos en los que acta 6.
6
Como vimos, la doctrina se muestra de forma casi general en contra de la sectorializacin. Por todos,
cfr. L. DEZ BUESO, op. cit., pg. 257, tal y como vimos en el Captulo X.
492
Captulo XI. LOS OTROS DEFENSORES
Sin embargo, resulta evidente que el ejercicio de las funciones de este tipo de
supuestos defensores en ningn caso resulta asimilable al de los ombudsman propios.
Un dato fundamental para llegar a esta conclusin es la ausencia de independencia
jurdicamente garantizada. Estos defensores sectoriales no cuentan con garanta de
independencia ni en el momento de su nombramiento, que corresponde a la propia
administracin que es objeto de su supervisin, ni en el ejercicio de sus funciones.
Aunque se prevea una cierta independencia en el ejercicio de las funciones del
defensor, lo cierto es que ese ejercicio siempre va a encontrar la tacha del
nombramiento original y del cese discrecional atribuido a la misma administracin.
493
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
En esta misma lnea, la Ley gallega 7/2003, de Ordenacin Sanitaria de Galicia prevea
la creacin de una figura, denominada Veedor do Paciente, al que se dedicaba el
Captulo III del Ttulo VIII (derechos y deberes de los ciudadanos). Esta nueva figura se
define como un rgano de la administracin sanitaria que gestionar las sugerencias,
quejas y reclamaciones que puedan formular los pacientes o sus legtimos
representantes en relacin con los derechos y los deberes establecidos en esta Ley8.
Sin embargo, despus de proclamar la naturaleza independiente del Veedor do
Paciente (art. 136. 2), el posterior desarrollo de su regulacin pone en cuestin esa
caracterstica desde el momento en que se encomienda al Conselleiro de Sanidade la
7
Prembulo del Real Decreto 2.458/1996, de 2 de diciembre, por el que se crea el Consejo de Defensa
del Contribuyente en la Secretara de Estado de Hacienda.
8
Matiza que esta posibilidad se da sin perjuicio de que por los interesados se puedan utilizar las vas de
reclamacin o de recurso establecidas en la legislacin vigente para la defensa de sus derechos. No
obstante, aunque la ley no hubiera contemplado esta previsin, la salvaguarda de tales vas se hubiera
dado en igual trmino, incluyendo la posibilidad de acudir al Defensor del Pueblo o al Valedor do Pobo
para la presentacin de quejas en relacin con el funcionamiento de los servicios sanitarios
dependientes de la administracin autonmica gallega.
494
Captulo XI. LOS OTROS DEFENSORES
facultad de nombrar y cesar al Veedor (art. 140. 1). Resulta curioso que, al tiempo que
se pone en manos de la propia administracin sanitaria tanto el nombramiento como
la posible remocin de la persona designada, con lo que se coarta la supuesta (y
proclamada) independencia del titular, se pretenda asimilar el funcionamiento de esta
nueva figura a la del defensor parlamentario. Efectivamente, el Veedor puede iniciar
sus investigaciones tanto a instancia de parte como de oficio; la administracin y el
personal sanitario tienen la obligacin de colaborar en las investigaciones del Veedor;
puede acceder a cualquier centro asistencial o administrativo y a sus archivos; se
impide la promocin de quejas por parte de las autoridades en asuntos de su
competencia; presentar un informe (o memoria) anual, en el que se analizar su
actuacin y las respuestas recibidas, informe del que dar cuenta al Consello de la
Xunta. Por tanto, partiendo de una situacin de origen que niega la capacidad de
comportamiento independiente, como es el nombramiento del titular por el mximo
responsable de la administracin sanitaria gallega, que tambin lo puede remover
libremente una vez nombrado, la ley recoge de forma mimtica algunas otras
caractersticas propias de los defensores con la intencin de crear la errnea imagen
de que nos encontramos ante un verdadero defensor.
Otro claro ejemplo de lo que venimos examinando era la creacin por la antigua ley
gallega de Cajas de Ahorro9 de dos figuras, el Valedor del Cliente y la Oficina de
Reclamaciones de la Consejera de Economa y Hacienda10. El Valedor del Cliente se
9
Ley 4/1996, de 31 de mayo, de cajas de ahorros de Galicia (DOG n 117, de 14 de junio de 1996). Esta
Ley fue desarrollada en lo referente a la figura que tratamos por el Decreto 240/98, de 24 de julio, por el
que se regula la figura del Valedor del Cliente de las Cajas de Ahorros. (DOG n 157, de 14 de agosto de
1998).
10
El artculo 44 del texto legal citado precepta que la Federacin Gallega de Cajas de Ahorros
establecer la figura del valedor del cliente, que se ocupar de la defensa de los intereses y derechos de
stos en sus relaciones con cualquiera de las cajas de ahorros operantes en Galicia. Este Valedor
elaborar anualmente un informe en el que se recogern las incidencias de su actividad y las propuestas
que de sta se puedan derivar, y este informe se remitir a la Consejera de Economa y Hacienda.
Tambin se prev que en esta Consejera se cree una Oficina de Reclamaciones, concebida como una
segunda instancia en la que se residencian las quejas de los clientes una vez que stas fueron
desatendidas por el Valedor o despus de transcurridos dos meses (art. 45). El Valedor del Cliente se
nombrar por la Junta de Gobierno de la Federacin Gallega de Cajas de Ahorros, una entidad con
personalidad jurdica que crea la propia ley a travs de la necesaria agrupacin de las cajas de ahorros
495
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Tal y como ya sealamos, la principal objecin que merecen este tipo de figuras es la
introduccin de un elemento de confusin que afecta al ciudadano que pretende
defender sus derechos e intereses legtimos sobre el presupuesto de que la institucin
a la que acude cuenta con capacidad de decisin independiente y, adems, autoridad
para sostener la decisin que adopte. Debido a la denominacin y a otras
coincidencias, el ciudadano puede desconocer si acude a un autntico defensor, o si,
por el contrario, lo hace a una simple oficina integrada en la estructura de la propia
administracin.
con domicilio social en Galicia (art. 72). El nombramiento recaer entre personas de reconocido
prestigio e independencia, y permanecer en el cargo durante 4 aos, con posibilidad de reeleccin en
una nica ocasin (art. 44.2). Las oficinas de las cajas de ahorros deben informar convenientemente al
pblico de la existencia del Valedor del Cliente y del procedimiento que se seguir para la presentacin
de las reclamaciones (art. 44.4).
11
Cabrales del Valle seala que de los 60 Defensores Locales existentes en Espaa, casi 40 se han
establecido en la regin de Catalua, que cubren la mitad de la poblacin catalana. Se incluyen los de
Barcelona, Lleida, Girona, Santa Coloma de Gramanet o Granollers (R. CABRALES DEL VALLE, Los
defensores locales en Espaa, intervencin en la Conferencia Internacional El impacto del
Ombudsman, Gante, 14-15 de abril de 2008, indita).
496
Captulo XI. LOS OTROS DEFENSORES
12
As lo pone de relieve R. CABRALES DEL VALLE, Los defensores locales, op. cit.
13
Como seala Cabrales del Valle, el pleno cuenta con un refrendo democrtico, por lo que la
designacin por l aproxima al defensor local a la figura del comisionado parlamentario (R. CABRALES
DEL VALLE, Los defensores locales, op. cit.).
14
Al pleno le corresponde la atribucin, entre otras, de controlar y fiscalizar a los rganos de gobierno
(art. 22.2.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Rgimen Local).
497
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
15
Cabrales del Valle seala que la institucin se enmarca dentro de la promulgacin y ratificacin por
parte de un gran nmero de municipios de la Carta Europea de Salvaguarda de los Derechos Humanos
en las Ciudades o Carta de Saint Denns, de 18 de mayo de 2000, la cual incluye al Ombudsman
municipal como uno de los mecanismos de prevencin y garanta de los derechos humanos de
proximidad (R. CABRALES DEL VALLE, Los defensores locales, citada).
16
R. CABRALES DEL VALLE, Los defensores locales, citada.
17
Su artculo 59 seala que es escogido por el pleno del ayuntamiento por una mayora de las tres
quintas partes de sus miembros, en primera votacin; sin no se alcanza esta mayora, en la segunda
votacin es suficiente la mayora absoluta. Corresponde al alcalde o a alcaldesa nombrar al sndico o
sndica municipal de greuges (prr. 2). El cargo de sndico o sndica municipal de greuges tiene una
duracin de cinco aos; slo puede cesar por renuncia expresa, por muerte o por incapacidad
sobrevenida o por condena firme por delito doloso (prr. 3). La funcin de sndico o sndica municipal
de greuges es defender los derechos fundamentales y las libertades pblicas de los vecinos del
municipio, por lo que puede supervisar las actividades de la Administracin municipal. El sndico o
sndica municipal de greuges ejerce su funcin con plena independencia y objetividad (prr. 4). Las
denominaciones atribuidas a los defensores municipales son variadas. Es abundante llamarle Defensor
del ciudadano o de la ciudadana, y en Catalua, en aplicacin de su ley de rgimen local, Sndic
municipal de Greuges. Cabrales del Valle propone que la denominacin con el gentilicio es la ms
adecuada, como sucede en Oviedo, Defensor del Ovetense (R. CABRALES DEL VALLE, Los defensores
locales, citada).
498
Captulo XI. LOS OTROS DEFENSORES
debe ser elegido por el pleno por mayora cualificada de tres quintos de sus miembros;
el cargo dura cinco aos; la figura no est sujeta a mandato imperativo, por lo que
acta de acuerdo con su criterio y con los principios de legalidad y equidad; y
presentar un informe anual al pleno en el que desarrollar su actividad y recoger sus
resoluciones.
18
Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Catalua, Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Seccin 5, de 19 de noviembre de 2003. En ella se declara nulo el artculo 38 del Reglamento Municipal
regulador del Defensor del Ciudadano de Castelldefels, de 1998, por establecer que cuando el Defensor
del Ciudadano reciba quejas referentes a otras Administraciones distintas a las local, cuyas actuaciones
afecten a ciudadanos de Castelldefels, el Defensor podr investigarlas, interesndose ante la
Administracin afectada, para su resolucin, lo que supone una injerencia en el mbito de actuacin
de otras Administraciones pblicas, para lo que el Defensor carece de cualquier clase de competencia.
19
Esta derivacin se prev en los muchos convenios suscritos con los defensores autonmicos, sobre
todo por parte de los defensores catalanes. En cambio, no se conocen convenios con el Defensor del
Pueblo. Adems, en el mbito de la cooperacin se ha credo una activa red de defensores locales, el
499
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Forum de Sndicos, Sndicas, Defensores y Defensoras, que agrupa a un buen nmero de defensores
locales de toda Espaa, pero sobre todo de Catalua. Adems, en el Primer Encuentro Estatal de
Defensores Locales en Espaa, celebrado en Mlaga en 2008, se cre el Foro Estatal de Defensoras
Locales (R. CABRALES DEL VALLE, Los defensores locales, op. cit.).
20
Como vemos, se trata de las mismas posibilidades que se establecen legalmente para el Sndic de
Greuges de Catalua (Captulo II del Ttulo V de la Ley 24/2009, de 23 de diciembre, del Sndic de
Greuges, dedicado a la conciliacin, la mediacin y a la composicin de controversias (arts. 49-50).
21
Sin embargo, estos mecanismos alternativos no se han desarrollado especialmente en todas las
localidades y no suelen figurar mencionados en los reglamentos municipales (R. CABRALES DEL VALLE,
Los defensores locales, op. cit.).
500
Captulo XI. LOS OTROS DEFENSORES
figura del valedor es inamovible, puesto que slo puede ser relevado de su cargo si
concurre alguna de las causas tasadas que menciona el artculo 5 del reglamento,
entre las que no se menciona la simple voluntad de la mayora plenaria que en su
momento le nombr. La independencia del titular se garantiza mediante la prohibicin
de instrucciones o mandatos imperativos de ningn tipo; asegurando la autonoma
orgnica y funcional y la independencia de criterio del titular; y, por ltimo,
estableciendo un frreo sistema de incompatibilidades para el desempeo del puesto.
Siguiendo casi literalmente los criterios que rigen el funcionamiento del Valedor do
Pobo, el reglamento municipal establece que el Valedor do Cidad dar cuenta
anualmente de su gestin al rgano representativo, es decir, al pleno del
ayuntamiento, al que tambin podr dirigir informes extraordinarios en casos graves o
urgentes. Sus informes sern pblicos y se difundirn de la forma que se considere
ms adecuada.
501
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
22
La supervisin estar bajo la responsabilidad del propio supervisado, por lo que la Comisin carece,
pues, de las notas de independencia e imparcialidad propias de la institucin del Defensor Local, tal y
como seala R. CABRALES DEL VALLE, Los defensores locales, op. cit. La presidencia le corresponde al
alcalde, que la podr delegar.
502
Captulo XI. LOS OTROS DEFENSORES
23
Por acuerdo claustral de 17 de octubre de 1997 (Decreto 473/97, de 28 de noviembre, por el que se
aprueban los Estatutos de la Universidad de Santiago; DOG n 250, de 29 de diciembre de 1997). La
misma figura se regula en los actuales Estatutos de la Universidad de Santiago de Compostela (Decreto
14/2014, de 30 de enero, por el que se aprueban los estatutos de la Universidad de Santiago de
Compostela; DOG n 29, de 12 de febrero de 2014). Su anterior reglamento se aprob por el Claustro
universitario el 4 de marzo de 1999. Su reglamento se aprob por el claustro universitario el 23 de
febrero de 2006.
24
Esta circunstancia aleja la figura de los principios de independencia y autonoma, al permitir un cese
por la misma mayora que se requiere en el nombramiento, lo que no otorga a su titular la condicin de
inamovible.
503
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
25
Captulo VI del Ttulo IV de los Estatutos de la Universidad de A Corua, arts. 103 y ss. Anteriormente
exista un rgano colegido denominado Comisin de Garantas. Su rgimen jurdico era muy similar al de
las otras dos figuras ya examinadas, aunque en este caso la independencia de los miembros de la
comisin se reforzaba en el momento de su eleccin al exigirse una mayora de 3/5 de los votos
emitidos en el claustro, siempre que estos ltimos representen al menos el 60 % de sus miembros. Por
tanto, se exiga una mayora cualificada que hara necesario un acuerdo de gran alcance entre los
diferentes grupos de opinin representados en el claustro. El reglamento de la anterior comisin de la
Universidad de A Corua se aprob en el claustro de 3 de abril de 2002.
26
No se menciona la inclusin de las crticas o casos de mala administracin o las materias necesitadas
de reforma, aunque nada impide que el valedor las incluya en sus informes.
27
El margen de maniobra queda reducido indebidamente a casos puntuales, sobre todo supuestos de
abstencin o inactividad indebida. De ser interpretado en sentido estricto este artculo cercenara
enormemente y sin causa la capacidad de actuacin del valedor.
28
Arts. 143-147 de los Estatutos de la Universidad de Vigo. Tambin cuenta con un Reglamento del
Tribunal de Garantas.
504
Captulo XI. LOS OTROS DEFENSORES
servicios (dos). No estn sujetos a mandato imperativo y sus decisiones se adoptan por
mayora de votos entre los asistentes, con el de calidad del presidente en caso de
empate. Pueden ser revocados por el claustro por mayora absoluta29. Sin embargo, en
nuestra opinin esta figura no se adapta a los postulados de la regulacin bsica. La
Ley orgnica de Universidades confiere a la figura un carcter unipersonal (habla de
que los estatutos regularn su eleccin o designacin, pero no su composicin). Incluso
entendiendo que este requisito se cumple con la atribucin de la condicin de
defensor universitario al presidente del tribunal, como se pretende de forma nominal,
sin embargo ello vendra acompaado necesariamente de la prdida de los requisitos
de independencia y autonoma del supuesto defensor, ya que los criterios de la
mayora de sus miembros se imponen al suyo, con lo que se le somete a un criterio
ajeno, algo incompatible con la naturaleza los defensores.
29
Esta circunstancia se contradice con la mayora reforzada prevista para su nombramiento, con lo que
de hecho se excluye la inamovilidad de los miembros de este tribunal, ponindose en tela de juicio su
independencia.
505
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Una tipologa diferente es la constituida por las figuras creadas en o desde las
empresas o corporaciones mercantiles. Normalmente se denominan defensores y
pretenden proteger el inters del consumidor de sus productos o del usuario de sus
servicios. Con ello se busca reforzar la garanta de los bienes y servicios que se ponen
en el mercado y tambin extender la buena imagen corporativa, aprovechando
lcitamente el prestigio que la marca defensor disfruta entre los ciudadanos.
30
R. JAMES, Private Ombudsmen and public law, ed. Ashgate-Dartmouth, Hants, 1997, pg. 1.
506
Captulo XI. LOS OTROS DEFENSORES
31
C. GRAHAM y N. LEWIS, Ombudsmen in Britain, para el National Consumer Council, 1991.
32
Esta es la denominacin escogida por R. JAMES, op. cit., pg. 1.
507
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
De lo visto se deduce que la expansin del fenmeno que tratamos resulta imparable.
La proliferacin de defensores de diferente orden mejorar las capacidades o
mecanismos de respuesta de la ciudadana ante conculcaciones de sus derechos o
intereses. Su creciente nmero es consecuencia directa del prestigio acumulado por la
labor de los defensores que cuentan con un mayor grado de conocimiento entre la
ciudadana, los comisionados parlamentarios. Por ello, los nuevos defensores
desarrollan su labor inspirndose en los principios propios de los ombudsman clsicos,
buscando la credibilidad que les permita que los ciudadanos recurran a ellos para
intentar resolver los conflictos que se les presenten. Si no surgen y funcionan de forma
independiente de las entidades en las que se incardinan, su labor resultar intil y
tendern a la desaparicin. Sin embargo, el hecho de que su proliferacin sea tan
amplia es seal inequvoca de que, con alguna excepcin, estn adaptando su
naturaleza y forma de funcionar a la que resulta propia de los ombudsman.
Para realizar una valoracin ajustada resultar necesario que diferenciemos los tipos
de defensores que han ido surgiendo en los ltimos tiempos. Por una parte, en el caso
de los defensores creados a travs de normas con rango de ley, cualquier duda que se
pudiera plantearse en relacin ellos quedara muy difuminada por la propia naturaleza
de la decisin adoptada: el reflejo de la voluntad general. Sin embargo, no podemos
olvidar que la iniciativa legislativa para la creacin de estas figuras a travs de ley
33
P. BIRKINSHAW, The Ombudsmen, What Lies Ahead?, British and Irish Ombudsman Association
Lecture, 9 de mayo de 1995; citado por R. JAMES, op cit, pg. 4.
508
Captulo XI. LOS OTROS DEFENSORES
34
Por ejemplo, los errores mdicos o los problemas propios del consumidor.
509
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
por va legal. Esta misma condicin debiera afectar a los ombudsman privados creados
desde las propias corporaciones mercantiles, aunque en este caso resulta ms
importante dejar expresada claramente su integracin en la estructura empresarial a
travs de la propia denominacin o por otros medios, lo que suele suceder.
35
Previamente, el 17 de noviembre de 1999, haba tenido lugar en Sevilla una comisin de trabajo con
representantes de las diferentes instituciones con el objeto de preparar un documento que pudiera ser
debatido en la reunin de Madrid. Anteriormente, el asunto haba sido objeto de tratamiento en las XIV
Jornadas de Coordinacin entre Defensores del Pueblo, celebradas en Zaragoza del 20 al 22 de octubre
de 1999, en las que Ramn Zamora Guzmn, Secretario General del Defensor del Pueblo Andaluz,
present la ponencia titulada La creacin de Defensores Sectoriales en los Comisionados
Parlamentarios y en otras Administraciones y mbitos, en las XIV Jornadas de Coordinacin entre
Defensores del Pueblo, El Justicia de Aragn, Zaragoza, 1999, pgs. 333-359.
36
Este documento se encuentra recogido ntegramente en el Informe Anual del Ararteko
correspondiente a 1999, pgs. 573-578.
510
Captulo XI. LOS OTROS DEFENSORES
Posteriormente, el documento pasa a analizar cada uno de las diferentes figuras que
hemos tenido ocasin de examinar anteriormente. Comienza mencionando la
proliferacin de defensores sectoriales, y, en relacin con este fenmeno, seala que
una de las principales caractersticas que presenta la figura del Ombudsman, y que es
una de las claves de su expansin creciente, es su flexibilidad y facilidad para adaptarse
a las peculiaridades de cada sistema jurdico-poltico, siempre y cuando se asiente en
unas bases democrticas efectivas. Por consiguiente, nada puede objetarse a la
inclusin en este tipo de instituciones de figuras sectoriales para la defensa o
tratamiento especfico de problemas de especial trascendencia social: el menor, la
mujer, los mayores, los inmigrantes, el discapacitado, el medio ambiente, el soldado, el
contribuyente, la sanidad, etc. (...). El Derecho comparado muestra tal variedad de
modelos de organizacin de estas instituciones que nos lleva a concluir que todos
valen, siempre que cumplan la finalidad ltima que se persigue con ellas de defensa y
proteccin de los ciudadanos. Sin embargo, manifiestan su inquietud porque algunas
decisiones pueden suponer una merma a la flexibilidad y capacidad de adaptacin a las
demandas de los ciudadanos. Resaltan que los organismos que supervisan la actuacin
de las administraciones pblicas no deben imitar o reproducir los esquemas que se dan
en la configuracin de las entidades supervisadas; compartimentar nuestras
instituciones podra significar la quiebra de la confianza, seala el documento. Con
ello hace referencia a la cada vez ms abundante creacin de figuras sectoriales
511
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Por lo que se refiere a las figuras de los defensores locales, el documento manifiesta
que los mismos no son asimilables a las de los defensores del pueblo, al no reunir las
caractersticas propias de stos. En concreto seala que carecen de vinculacin
parlamentaria, que son un rgano de la propia administracin local, que se insertan en
su estructura en virtud de la potestad de autoorganizacin de las corporaciones
locales, y que su creacin y designacin corresponde a los rganos de gobierno de la
entidad local. Tambin se pone de relieve que, como rganos administrativos, sus
actuaciones administrativas quedan sujetas a la supervisin del comisionado
parlamentario competente. Pero, una vez puestas de relieve las evidentes diferencias,
los defensores pasan a dejar constancia de los aspectos que permiten asimilar en parte
a los defensores clsicos con los defensores locales. Resaltan que aunque careciendo
de Parlamento, las administraciones locales son estructuras representativas que
incorporan en su rgano plenario a representantes de los diferentes grupos polticos
elegidos democrticamente; as, cuando la designacin de la persona que vaya a
desempear estas funciones se realice por el pleno de su respectiva corporacin,
cuenta con un refrendo democrtico que le aproxima a la figura del comisionado
37
A este respecto seala que no deberamos olvidar que el modelo de defensor del pueblo que se ha
creado es el de una institucin que es percibida por los ciudadanos, en gran medida, por medio de la
persona de su titular. Una de las principales ventajas de establecer un defensor unipersonal reside en el
hecho de que, ms all de una simple institucin, se trata de una persona que puede ser fcilmente
identificada, por contraposicin a la imponente maquinaria administrativa. Esto facilita la accesibilidad y
acercamiento del ciudadano, que puede llegar a sentirse indefenso y aislado ante aquella compleja
organizacin, encontrando en el defensor una estructura ms humana y cercana. (...) Las estructuras
sectoriales a las que venimos refirindonos no afectan formalmente a la figura del defensor del pueblo,
pero esta tendencia, de generalizarse, no deja de entraar un peligro para la eficacia y valoracin final
que de esta institucin puedan tener los ciudadanos, al poder generarse confusin en la percepcin de
la misma y en la gestin de sus distintos mbitos competenciales. De este modo concluyen los
defensores que lo importante no es tanto crear nuevas estructuras, como defender a los ciudadanos y
prestar una especial atencin a los problemas adicionales que puedan plantearse por las circunstancias
de ser menor, mujer maltratada, inmigrante, y recibir un trato discriminatorio o injusto, etc.,
intensificando el nivel de proteccin en funcin de la debilidad o vulnerabilidad de las circunstancias que
les afecten.
512
Captulo XI. LOS OTROS DEFENSORES
parlamentario, dejando a salvo, en todo caso, las diferencias que hemos comentado. Si
a ello se le aaden unas suficientes garantas orgnicas de autonoma e independencia
en su actuacin, la existencia de estas figuras en la Administracin local no slo no es
objetable, sino que presenta indudables ventajas para los vecinos y para la propia
entidad en su funcionamiento.
Por su parte, los defensores universitarios se analizan con un criterio muy similar al
que acabamos de describir para el caso de los defensores locales38. As, se dice que en
relacin con el carcter, naturaleza y funciones de estas figuras, cabe remitirse a lo que
hemos expuesto anteriormente respecto a ellas en la esfera local. Consideramos,
asimismo, positiva y beneficiosa para la comunidad universitaria la existencia de estas
instancias en dicho mbito, siempre que se enmarque dentro de los principios
generales y de respeto a los lmites competenciales que deben presidir las relaciones
interinstitucionales en esta materia.
38
Se dice que estas figuras existen (en 1999) ya en dieciocho universidades espaolas. Como vimos, hoy
son prcticamente todas, hasta el punto de que su constitucin se ha hecho preceptiva desde su
regulacin en la nueva Ley Orgnica de Universidades.
39
El documento parece referirse a estos defensores cuando seala que las relaciones entre este tipo de
instituciones (defensores sectoriales y defensores clsicos), cualquiera que fuera su mbito funcional o
territorial, siempre debern articularse sobre la base de los principios generales de cooperacin y
colaboracin, coordinacin, eficiencia en el uso de los recursos pblicos y lealtad institucional. A la vista
de estos principios, resulta patente la dificultad conceptual de concebir la creacin de defensores
sectoriales en aquellos mbitos territoriales en que ya est constituida la figura del defensor del pueblo
de carcter general.
513
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
40
En la conclusin primera sealan: La Constitucin, los distintos estatutos de autonoma y sus leyes
reguladoras: - Crean la figura del defensor del pueblo, en sus diversas denominaciones, como una
institucin de garanta que viene a completar el sistema de proteccin de derechos y libertades
reconocido a los ciudadanos. - Definen estas instituciones con unos perfiles muy precisos en cuanto a su
naturaleza jurdica, configuracin institucional y funciones, en ausencia de los cuales no puede hablarse
de autnticos defensores del pueblo. Configuran a los defensores del pueblo como una institucin de
carcter unipersonal a la que atribuyen la defensa de todos los derechos del conjunto de los
ciudadanos.
514
Captulo XI. LOS OTROS DEFENSORES
41
Conclusin segunda.
42
Conclusin tercera.
43
Conclusin cuarta.
44
Conclusin quinta.
515
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Como vimos, este amplio posicionamiento institucional se dio en 1999. En los ltimos
tiempos la posicin moderadamente crtica de los defensores del pueblo respecto de
la aparicin de figuras sectoriales se ha ido matizando a favor de esas figuras, con las
que se han ido abriendo numerosos cauces de entendimiento y colaboracin mutua46.
45
Conclusin sexta.
46
En Galicia, el Valedor do Pobo firm un convenio en 2014 con los defensores universitarios de las tres
universidades gallegas para coordinar sus actuaciones, la tramitacin de quejas presentadas
simultneamente en la oficina de defensor universitario y al Valedor do Pobo y solicitar del Valedor la
apertura de quejas de oficio o de investigaciones sobre aspectos que afectaran al sistema universitario
gallego con carcter general tales como los efectos en la contratacin del profesorado de la tasa de
reposicin de efectivos en el sector pblico, los recargos de tasas acadmicas en caso de impago, la
dificultades de financiacin de las universidades, los criterios de permanencia etc.
516
CONCLUSIONES
CONCLUSIONES
1.- La figura del Ombudsman aparece en Suecia en los primeros aos del siglo XIX
como un comisionado parlamentario dedicado al control de la administracin para
perseguir judicialmente la desobediencia de la ley. Surge en plena vigencia del
principio monrquico y con motivo de la evolucin poltica en favor del Parlamento.
Tras la prdida de peso poltico del monarca, el Ombudsman centr su actividad en el
control de la administracin y de sus funcionarios ante la ausencia de mecanismos
judiciales de revisin.
El crecimiento de las funciones del Estado trajo consigo un incremento de los conflictos
entre los ciudadanos y la administracin, con lo que fue comn considerar
insuficientes los mecanismos clsicos de control y complementarlos mediante el
ombudsman. Se fue abriendo paso un status caracterizado por la independencia de
actuacin, incluso respecto del Parlamento. Sus titulares sern personas de reconocido
prestigio moral y jurdico que susciten un amplio consenso parlamentario.
Con este perfil renovado la figura ha sido recibida en un nmero muy considerable de
pases. Es frecuente que las modernas constituciones o legislaciones incluyan una
institucin configurada como ombudsman, o de caractersticas asimilables. Se
identifican diferentes modelos de ombudsman, que suelen responder a entornos
jurdicos determinados. El modelo escandinavo o genuino surge en los pases
escandinavos y se caracteriza por la supervisin administrativa; los ombudsman
anglosajones; el modelo del mdiateur del mbito francfono, que ha evolucionado
recientemente con la creacin del Defensor de los Derechos francs; y el modelo de las
nuevas democracias, que aade al clsico control de la administracin, la funcin
principal de defensa de los derechos humanos.
2.- En nuestro pas represent una importante novedad que la Constitucin de 1978
creara una institucin asimilable al ombudsman. Los supuestos antecedentes
histricos del Defensor del Pueblo se encuentran alejados de su perfil bsico. Los
517
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
518
CONCLUSIONES
adecuada en el mbito de las garantas clsicas, sin prejuicio de que las intervenciones
de los diferentes tipos de garanta o control sean posibles en relacin con todos los
derechos. Las especiales caractersticas de los ombudsman hacen que su labor se
decante en gran medida hacia la concrecin y proyeccin de los derechos sociales. Su
capacidad de supervisin permite examinar los problemas en toda su extensin, sin
limitarse a la simple revisin de actos formales. Adems, la actuacin rpida, informal
y gratuita de los defensores permite llegar a positivos resultados como medio
alternativo a los procedimientos ordinarios de garanta individual.
3.- Aunque la Constitucin contempla un nico Defensor del Pueblo que debe ejercer
sus funciones en el mbito de todas las administraciones, dej abierta la posibilidad de
otras figuras similares en mbito autonmico. La cuestin se difiere a lo que dispongan
los Estatutos de Autonoma y las leyes de creacin de defensores autonmicos. Los
primeros estatutos que incluyeron previsiones al respecto se vieron condicionados por
la ausencia de concrecin constitucional. Esta es la causa fundamental de la
formulacin de sus normas reguladoras en unos trminos poco apropiados. Los
estatutos redactados y aprobados con posterioridad a la aprobacin de la Ley Orgnica
del Defensor del Pueblo tuvieron presente el perfil de esta institucin, lo que les
permiti incluirlo en su articulado desde su primera redaccin. La mayor parte de las
redacciones ms avanzadas en el tiempo procuran definir de forma apropiada las
caractersticas de la institucin, sin necesidad de hacerlo por analoga con la figura
estatal y, en algunos casos, se regulan y garantizan estatutariamente las caractersticas
bsicas de las instituciones.
En otras comunidades autnomas la figura se cre por medio de ley autonmica. Sin
poner en cuestin la legitimidad constitucional de esta posibilidad, parece evidente,
sin embargo, la utilidad y la conveniencia de incluirla en los Estatutos de Autonoma.
Las referencias estatutarias a las caractersticas propias de la figura refuerzan la
naturaleza esencial de la institucin, fundamentalmente su carcter independiente,
preservndola de las contingencias polticas dependientes de las alternancias en las
mayoras parlamentarias.
519
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
4.- El estatuto jurdico de los Defensores del Pueblo viene determinado por la
necesidad de hacer efectivos los principios de independencia e imparcialidad. El
sistema de designacin, cese, elegibilidad, incompatibilidades, duracin de su mandato
y prerrogativas est especficamente orientado a la observancia de dichos principios.
Para que el defensor lleve a cabo su funcin de acuerdo con criterios de imparcialidad
e independencia se hace preciso garantizar que no ser removido de su puesto por
razones de mera conveniencia poltica. Slo un nmero tasado de causas pueden
justificar esta extraordinaria medida. En este terreno es especialmente problemtica la
intervencin del parlamento en el juicio sobre la eventual negligencia del defensor en
520
CONCLUSIONES
Las prerrogativas de los defensores son similares a las de los diputados, senadores o
parlamentarios autonmicos. El sistema de prerrogativas tiene un carcter finalista y
se justifica slo en razn de las actividades de las personas a las que protege.
5.- Los defensores del pueblo deben contar con la estructura y los medios personales y
materiales necesarios para cumplir sus fines, para lo que tambin disponen de la
capacidad de crear una normativa interna.
521
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
de los adjuntos, que debe decidir con libertad el titular, puesto que de ello se deriva
una mayor coherencia institucional y se refuerza su independencia.
6.- Los defensores espaoles desbordan la atribucin que caracteriza a los ombudsman
tradicionales, que nicamente tienen por funcin el control de la administracin. Se les
encomienda como funcin principal la promocin y defensa de los derechos
constitucionales, algo comn en las llamadas nuevas democracias. Sin embargo, la
definicin constitucional de las funciones ser matizada por su desarrollo legal y en la
LODP se aade la posibilidad de supervisar la labor de la administracin para garantizar
el respeto de los principios recogidos en el art. 103.1 CE y en general de la Ley y el
Derecho. Las funciones previstas en la Constitucin se encuentran directamente
relacionadas y, en la mayor parte de las ocasiones, la labor de supervisin ser
instrumento necesario para la defensa de los derechos; pero tambin pueden
funcionar de manera autnoma si se plantea la necesidad de controlar a la
administracin ante un supuesto que no conlleve una vulneracin de los derechos
contenidos en el Ttulo I.
522
CONCLUSIONES
523
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
va legal resulta una anomala desde el punto de vista prctico y no parece tener
justificacin. En la prctica todos los defensores autonmicos supervisan la totalidad
de la actuacin de los entes locales.
Adems, las funciones de los defensores se realizan a travs de un doble plano con
caractersticas complementarias: por una parte, la actuacin directa ante la
524
CONCLUSIONES
525
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
9.- Todas las leyes reguladoras de los defensores del pueblo contemplan la necesidad
de que elaboren un informe anual sobre su actividad para que sea presentado ante el
Parlamento. Desde la perspectiva formal, estos informes constituyen una consecuencia
de la configuracin institucional de los defensores como comisionados parlamentarios.
En el aspecto material la presentacin parlamentaria del informe tiene como funcin
hacer efectivo un principio capital en el Derecho parlamentario, el de publicidad. La
publicacin y difusin general del informe va a permitir que los miembros del
Parlamento y toda la sociedad tengan acceso a la labor del defensor, especialmente en
lo relativo a los criterios o consideraciones que la institucin ha venido aplicando en el
tratamiento de los problemas que ha conocido.
526
CONCLUSIONES
vimos, y ahora adems se incluyen, de una forma variable en cada institucin, las
empresas privadas que desarrollan cualquier servicio pblico por concesin, concierto
o cualquier otro vnculo con la administracin, las empresas que prestan servicios
tradicionalmente pblicos o de inters general o universal, y los servicios pblicos
impropios en manos de empresas privadas que inciden de forma directa y
determinante en los derechos de las personas.
Con la evolucin de los defensores tiende a crecer tambin su funcin como medio
alternativo de resolucin de conflictos. La labor mediadora de los defensores no agota
sus funciones, sino que slo es una parte, aunque de gran relevancia y utilidad, sobre
todo en caso de conflictos sociales en los que la independencia e imparcialidad del
ombudsman y su forma de operar, por su informalidad, flexibilidad y rapidez, puede
colaborar a su solucin alternativa. Con carcter general debera procurarse una mayor
actuacin mediadora de los defensores. Para ello sera conveniente que se concretaran
las posibilidades que en este orden pueden desarrollar los defensores en el marco de
los arts. 88 y 107 de la LRJAP-PAC, dos vas de solucin habilitadas en trminos
genricos y poco utilizadas por las dudas que plantean. Este desarrollo permitira que
la funcin mediadora trascendiera de los grandes casos y permitira promoverla en
otros supuestos. La concrecin de su procedimiento propiciara tambin el crecimiento
de esta funcin.
11.- En los ltimos tiempos se ha dado una proliferacin de defensores diferentes a los
parlamentarios que merecen valoraciones dependientes del tipo de defensor de que
se trate. Los defensores sectoriales creados a travs de normas con rango de ley son
reflejo de la voluntad general; sin embargo, en ocasiones, son iniciativas del poder
ejecutivo para nombrar y controlar figuras aparentemente cercanas a los ombudsman
parlamentarios e independientes. Este fenmeno ocasiona confusin en los
ciudadanos por la dificultad de discernir entre los defensores, algo conscientemente
buscado por sus promotores.
527
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
528
BIBLIOGRAFA
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