Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 6411796
6609780

OPININ N 072-2015/DTN

Entidad: Institucin Administradora de Fondos de Aseguramiento en

Salud del Ejercito del Per - Ministerio de Defensa

Asunto: Adquisicin de bienes en el marco de la normativa de

contrataciones del Estado

Referencia: a) Oficio N 016-2015/IAFAS-EP (FOSPEME)

b) Oficio N 029-2015/IAFAS-EP (FOSPEME)

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia la Institucin Administradora de Fondos de

Aseguramiento en Salud del Ejercito del Per - Ministerio de Defensa, consulta sobre
la adquisicin de bienes en el marco de la normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017, y la
Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 184-2008-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTA Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

Bajo la normatividad de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento,

puede una Entidad del Estado, adquirir bienes (medicamentos), de fabricantes
extranjeros fuera del territorio nacional, y bajo que modalidad contractual?. (sic).

Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

2.1 En primer lugar, debe indicarse que el primer prrafo del artculo 76 de la
Constitucin Poltica dispone lo siguiente:

Obligatoriedad de la Contrata y Licitacin Pblica

Artculo 76.- Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de
fondos o recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y
licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacin de
 2

bienes. (El subrayado es agregado).

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha precisado que La funcin

constitucional de esta disposicin es determinar y, a su vez, garantizar que las
contrataciones estatales se efecten necesariamente mediante un
procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se
obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta econmica y tcnica, y
respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la
imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los
potenciales proveedores. En conclusin, su objeto es lograr el mayor grado de
eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado,
sustentado en el activo rol de principios antes sealados para evitar la
corrupcin y malversacin de fondos pblicos. 1 (El subrayado es agregado).

En esa lnea, debe sealarse que la norma que desarrolla el artculo 76 de la

Constitucin es la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, la Ley), la
que, conjuntamente con su Reglamento (en adelante, el Reglamento) y las
directivas que emite el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado
(OSCE), constituyen la normativa de contrataciones del Estado, la misma que
tiene por finalidad salvaguardar la eficiencia de las contrataciones y el
adecuado uso de los fondos pblicos involucrados.

En ese orden de ideas, la contratacin de bienes con fondos pblicos debe

realizarse a travs del procedimiento regulado por la normativa de
contrataciones del Estado, con la finalidad de garantizar el mayor grado de
eficiencia en la ejecucin del gasto y que la contratacin sea efectuada en las
mejores condiciones de calidad y oportunidad pero tambin con la mejor oferta
econmica.

2.2 Dicho lo anterior, debe delimitarse el mbito de aplicacin de la normativa de

contrataciones del Estado; para tal efecto, debe tenerse en consideracin dos
aspectos: uno de carcter subjetivo, referido a los sujetos que deben someter
sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa, y el otro de carcter
objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su mbito.

As, la Ley, en el numeral 3.1 de su artculo 3, establece un listado de los

rganos u organismos de la administracin pblica 2 que se encuentran en la
1
Numeral 12 de la Sentencia recada sobre el EXP. N 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de
2004.
2
A efectos de precisar el contenido de administracin pblica, resulta citar lo sealado por Marcial
Rubio: Los rganos del gobierno central, as como los gobiernos regionales, concejos municipales y
varios organismos constitucionales con funciones especficas, tienen por debajo de sus jefes u
organismos internos rectores, un conjunto ms o menos amplio de funcionarios, organizados en
distintas reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalan las acciones propias del
Estado y constituyen la administracin pblica. (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA,
Marcial. El Sistema Jurdico, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
2009, dcima edicin, Pg. 65.

Adicionalmente, el mismo autor indica que La administracin pblica est en todo el Estado: en el
Congreso, en el Poder Judicial, en los rganos del Estado, y en los gobiernos regionales y locales.
Pero la parte ms importante de la Administracin est en el Poder Ejecutivo () (el subrayado es
agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Estado Peruano segn la Jurisprudencia del Tribunal
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obligacin de aplicar la normativa de contrataciones del Estado;

denominndoles, genricamente, Entidades.

Por su parte, en el numeral 3.2 de su artculo 3, la Ley establece que la

normativa de contrataciones del Estado se aplica a las contrataciones que
realicen las Entidades para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios
para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago de la retribucin
correspondiente con cargo a fondos pblicos3, entre otras obligaciones
derivadas de la calidad de contratante.

De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el mbito de

aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que
realizan las Entidades sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, a
efectos de proveerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, asumiendo la obligacin de pagar al proveedor
la respectiva contraprestacin, con cargo a fondos pblicos.

2.3 Delimitado el mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del

Estado, resulta necesario sealar las caractersticas y la finalidad de los
procesos de seleccin que realizan las Entidades en virtud de sus disposiciones.

Al respecto, el numeral 42 del Anexo nico del Reglamento Anexo de

Definiciones define al proceso de seleccin como un procedimiento
administrativo especial conformado por un conjunto de actos administrativos o
hechos administrativos, que tiene por objeto la seleccin de la persona natural
o jurdica con la cual las Entidades del Estado van a celebrar un contrato para
el suministro o entrega de bienes, prestacin de servicios o ejecucin de una
obra.

Asimismo, cabe sealar que el proceso de seleccin comprende las siguientes

etapas: i) convocatoria; ii) registro de participantes; iii) formulacin y
absolucin de consultas; iv) formulacin y absolucin de observaciones; v)
integracin de Bases; vi) presentacin de propuestas; vii) calificacin y
evaluacin de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de
la suscripcin del contrato.

Como se aprecia de lo expuesto, el proceso de seleccin tiene por finalidad

identificar la propuesta que rena las mejores condiciones de oportunidad,
calidad y precio; para ello, la regulacin del citado proceso est orientada a
permitir la mayor concurrencia de personas (naturales o jurdicas, nacionales o

Constitucional, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2006, primera
edicin, Pg. 210.
3
Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector
Pblico, son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento
que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera
complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos
son los recursos financieros del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos,
instituciones y empresas. Finalmente, el artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411,
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF,
seala que los fondos pblicos se orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de
sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.
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extranjeras) que -en su condicin de postores- formulen la oferta con los

aspectos tcnicos y econmicos ms favorables para satisfacer la necesidad de
la Entidad.

Cabe sealar que, toda persona (natural o jurdica, nacional o extranjera) que
pretenda contratar con el Estado deber cumplir con un serie de requisitos y
pasos, entre los cuales se encuentran: mantener su inscripcin vigente en el
RNP -cuando corresponda-, formular sus propuestas en un proceso de
seleccin, y, de ser el caso, formalizar el contrato de acuerdo con lo establecido
por la normativa de contrataciones del Estado.

2.4 No obstante lo sealado, el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley establece los
supuestos en los que no resulta aplicable la normativa de contrataciones del
Estado; entre estos se encuentra el del literal o) que se refiere a: Las
contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el pas cuyo
mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el territorio
extranjero. (El subrayado es agregado).

De esta manera, se encuentran fuera del mbito de la normativa de

contrataciones del Estado, en calidad de contrataciones en el extranjero o
internacionales, aquellas contrataciones de bienes o servicios en las que se
verifiquen las siguientes condiciones: i) que la prestacin de bienes o servicios,
requerida por la Entidad, deba ser ejecutada mayoritariamente (ms del 50%)
en territorio extranjero4; ii) que el proveedor que ejecutar dicha prestacin no
se encuentre domiciliado en el pas5; y iii) que no exista proveedor en el
mercado nacional en capacidad de prestar el bien o servicio requerido por la
Entidad para satisfacer su necesidad6; como se ha sealado en opiniones
previas7.

En este punto es importante precisar que, cuando la normativa de

contrataciones del Estado establece que para la contratacin internacional es
4
De conformidad con lo sealado en las Opiniones N 084-2011/DTN, N 039-2013/DTN y N 085-
2014/DTN.
5
Al respecto, el artculo 63 de la Constitucin Poltica de 1993 establece que: En todo contrato del
Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de
stos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin
diplomtica. Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter
financiero. (El subrayado es agregado).

Cabe precisar que, de acuerdo con el artculo 33 del Cdigo Civil, El domicilio se constituye por la
residencia habitual de la persona en un lugar. Asimismo, en cuanto a las sociedades, el artculo 20
de la Ley N 26887, Ley General de Sociedades, establece que El domicilio de la sociedad es el
lugar, sealado en el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala
su administracin, precisando que En caso de discordancia entre el domicilio de la sociedad que
aparece en el Registro y el que efectivamente ha fijado, se puede considerar cualquiera de ellos.
6
Para tal efecto, la Entidad debe realizar un estudio de las posibilidades que ofrece el mercado,
producto del cual se advierta que el bien o servicio requerido no puede ser prestado por ningn
proveedor en el mercado nacional.
7
A manera de ejemplo puede revisarse las Opiniones N 009-2011/DTN, N 084-2011/DTN, N 039-
2013/DTN, entre otras.
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necesario que la prestacin sea ejecutada mayoritariamente en el extranjero

(ms del 50%), lo hace debido a que en virtud del principio general de
aplicacin territorial de la legislacin, las normas de un sistema jurdico se
aplican a los hechos, situaciones y relaciones jurdicas producidas o celebradas
dentro del territorio nacional; en esa medida, las disposiciones de la normativa
de contrataciones del Estado, que son parte del sistema jurdico nacional, no
podran aplicarse a situaciones o relaciones jurdicas acaecidas en territorio
extranjero, como sucede cuando ms del cincuenta por ciento (50%) de la
prestacin o prestaciones se ejecuta fuera del pas.

Como se aprecia, las contrataciones, sea para la obtencin de bienes o la

prestacin de servicios, que las Entidades lleven a cabo con proveedores
extranjeros no domiciliados en el pas no se encontrarn comprendidas dentro
del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, siempre
que la prestacin se ejecute mayoritariamente (ms del 50%) en el extranjero y
que en el mercado nacional no existan proveedores que puedan cumplir dicha
prestacin.

3. CONCLUSIONES

3.1 Cuando las Entidades contraten bienes con cargo a fondos pblicos, deben
hacerlo de conformidad con lo dispuesto por la normativa de contrataciones del
Estado, para ello deben realizar el proceso de seleccin regulado por dicha
normativa con la finalidad de identificar la propuesta que rena los aspectos
tcnicos y econmicos ms favorables para la satisfaccin de la necesidad que
origina la contratacin; cabe precisar que dicha propuesta puede ser formulada
por cualquier persona (natural o jurdica, nacional o extranjera) que cumpla con
las exigencias del ordenamiento jurdico nacional.

3.2 Las contrataciones en el extranjero o contrataciones internacionales se

encuentran fuera del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones
del Estado, en la medida que se verifiquen las siguientes condiciones: i) que la
prestacin de bienes o servicios, requerida por la Entidad, deba ser ejecutada
mayoritariamente (ms del 50%) en territorio extranjero; ii) que el proveedor
que ejecutar dicha prestacin no se encuentre domiciliado en el pas; y iii) que
no exista proveedor en el mercado nacional en capacidad de prestar el bien o
servicio requerido por la Entidad para satisfacer su necesidad; como se ha
sealado en opiniones previas.

Jess Mara, 12 de mayo de 2015

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo
MAMV/.