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Introduccin
El presente trabajo de investigacin desarrolla el tema sobre el Derecho Penal del
Enemigo. Tal concepto, desde su aparicin, ha sido analizado crticamente de forma
contundente por diversos y reputados autores. Las objeciones ms difundidas al Derecho
Penal del Enemigo suelen estar macadas por un sesgo terico y moral, que tiende a sugerir
su rechazo en virtud de su ineficiencia e incompatibilidad con la esencia del Derecho Penal.
Simplificando mucho para intentar esbozar los trazos bsicos del cuadro, puede afirmarse
que en los ltimos aos los ordenamientos penales del "mundo occidental" han comenzado
a experimentar una deriva que los conduce de una posicin relativamente esttica, dentro
del ncleo duro del ordenamiento jurdico hacia un expuesto lugar en la vanguardia del da
a da jurdico-poltico, introducindose nuevos contenidos y reformndose sectores de
regulacin ya existentes con gran rapidez, de modo que los asuntos de la
confrontacin poltica cotidiana llegan en plazos cada vez ms breves tambin
al Cdigo penal.
Los cambios frente a la praxis poltico-criminal que ha sido la habitual hasta el momento no
slo se refieren a los tiempos y las formas, sino que tambin en los contenidos van
alcanzando paulatinamente tal grado de intensidad que se impone formular la sospecha,
de que asistimos a un cambio estructural de orientacin.
Este cambio cristaliza de modo especialmente llamativo, en el concepto del "Derecho penal
del enemigo", que fue introducido por Gnther Jakobs, en la Conversatorio. Sin embargo,
el anlisis que realizaremos se basa en un resumen de su libro "Derecho penal" del
enemigo?.
En el presente texto se pretende examinar con toda brevedad este concepto de Derecho
penal del enemigo para averiguar su significado para la teora del Derecho penal y evaluar
sus posibles aplicaciones poltico-criminales. Para ello, en un primer paso se intentar
esbozar la situacin global de la poltica criminal de la actualidad.
A continuacin, se podr abordar el contenido y la relevancia del concepto de Derecho
penal del enemigo. La hiptesis a la que se arribar es que el concepto de Derecho penal
del enemigo supone un instrumento idneo para describir un determinado mbito, de gran
relevancia, del actual desarrollo de los ordenamientos jurdico-penales. Sin embargo, en
cuanto Derecho positivo, el Derecho penal del enemigo slo forma parte nominalmente
del sistema jurdico-penal real.
Metodologa
Metodolgicamente esta investigacin se realiza a partir del mtodo bibliogrfico,
analizando las diversas informaciones obtenidas. El cual contiene una hoja de presentacin,
ndice, introduccin, propsitos de la investigacin, objetivos generales y especficos,
desarrollo, conclusin y bibliografa. Utilizamos este mtodo para profundizar en la teora
de varios autores, donde hemos recopilado informaciones previas.
As, no parece demasiado aventurado formular varias hiptesis en este sentido, que el
punitivismo existente en materia de drogas puede estar relacionado no slo con las
evidentes consecuencias sociales negativas de su consumo, sino tambin con la escasa
fundamentacin axiolgica y efectividad de las polticas contra el consumo de drogas en
las sociedades occidentales; que la "criminalidad organizada", en aquellos pases en los
que existe como realidad significativa, causa perjuicios a la sociedad en su conjunto,
incluyendo tambin la infiltracin de sus organizaciones en el tejido poltico, de modo que
amenaza no slo a las haciendas u otros bienes personales de los ciudadanos, sino al
propio sistema poltico-institucional; que ETA, finalmente, no slo mata, hiere y secuestra,
sino pone en cuestin un consenso constitucional muy delicado y frgil en lo que se refiere
a la organizacin territorial de Espaa.
Si esto es as, es decir, si es cierto que la caracterstica especial de las conductas frente a
las que existe o se reclama "Derecho penal del enemigo" est en que afectan a elementos
de especial vulnerabilidad en la identidad social, la respuesta jurdico-penalmente funcional
no puede estar en el cambio de paradigma que supone el Derecho penal del enemigo, sino
que, precisamente, la respuesta idnea en el plano simblico al cuestionamiento de una
norma esencial debe estar en la manifestacin de normalidad, en la negacin de la
excepcionalidad, es decir, en la reaccin conforme a los criterios de proporcionalidad y de
imputacin que estn en la base del sistema jurdico-penal "normal". As se niega al
infractor la capacidad de cuestionar, precisamente, esos elementos esenciales
amenazados[55]
Dicho desde la perspectiva del "enemigo", la pretendida autoexclusin de la
personalidad por parte de ste -manifestada en la adhesin a la "sociedad" mafiosa en lugar
de a la sociedad civil, o en el rechazo de la legitimidad del Estado en su conjunto, tildndolo
de "fuerza de ocupacin" en el Pas Vasco- no debe estar a su alcance, puesto que la
cualidad de persona es una atribucin[56]
Es el Estado quien decide mediante su ordenamiento jurdico quin es ciudadano y cul es
el status que tal condicin comporta: no cabe admitir apostasas del status de ciudadano.
La mayor desautorizacin que puede corresponder a esa defeccin intentada por el
"enemigo" es la reafirmacin de la pertenencia del sujeto en cuestin a
la ciudadana general, es decir, la afirmacin de que su infraccin es un delito, no un acto
cometido en una guerra, sea entre bandas o contra un Estado pretendidamente opresor.
Por lo tanto, la cuestin de si puede haber Derecho penal del enemigo queda resuelta
negativamente. Precisamente desde la perspectiva de un entendimiento de la pena y del
Derecho penal con base en la prevencin general positiva, la reaccin que reconoce
excepcionalidad a la infraccin del "enemigo" mediante un cambio de paradigma
de principios y reglas de responsabilidad penal es disfuncional de acuerdo con
el concepto de Derecho penal.
Desde esta perspectiva, cabe afirmar que el "Derecho penal" del enemigo jurdico-positivo
cumple una funcin distinta del Derecho penal (del ciudadano): se trata de cosas distintas.
El Derecho penal del enemigo prcticamente reconoce, al optar por una reaccin
estructuralmente diversa, excepcional, la competencia normativa (la capacidad de
cuestionar la norma) del infractor; mediante la demonizacin de los grupos de autores
implcita en su tipificacin, una forma exacerbada de reproche, da resonancia a sus hechos.
En consecuencia, la funcin del Derecho penal del enemigo probablemente haya que verla
en la creacin (artificial) de criterios de identidad entre los excluyentes mediante la
exclusin. Esto tambin se manifiesta en las formulaciones tcnicas de los diversos tipos
de Derecho Penal.
2.3.-El Derecho penal del enemigo como Derecho penal de autor.
Corresponde ahora llevar a cabo una reflexin en torno a la manifestacin tcnico-jurdica
ms destacada de la funcin divergente de la pena del Derecho penal del enemigo: la
incompatibilidad del Derecho penal del enemigo con el principio del hecho.
Como es sabido, el Derecho penal del enemigo jurdico-positivo vulnera, as se afirma
habitualmente en la discusin, en diversos puntos el principio del hecho. En la doctrina
tradicional, el principio del hecho se entiende como aquel principio genuinamente liberal de
acuerdo con el cual debe quedar excluida la responsabilidad jurdico-penal por meros
pensamientos, es decir, como rechazo de un Derecho penal orientado con base en la
"actitud interna" del autor[57]Si se lleva este punto de partida coherentemente hasta sus
ltimas consecuencias, mrito que corresponde a Jakobs[58]queda claro que en una
sociedad moderna, con buenas razones funcionales, la esfera de intimidad adscrita al
ciudadano no puede quedar limitada a los impulsos neuronales, algo ms que los
pensamientos son libres. Esto cristaliza en la necesidad estructural de un "hecho" como
contenido central del tipo (Derecho penal del hecho en lugar de Derecho penal de autor).
Si se examina, ante este trasfondo, por ejemplo, en el Derecho penal espaol relativo
al terrorismo despus de las ltimas modificaciones legislativas habidas, la amplia
eliminacin iuspositiva de las diferencias entre preparacin y tentativa, entre participacin
y autora, incluso entre fines polticos y colaboracin con
una organizacin terrorista[59]difcilmente puede parecer exagerado hablar de un Derecho
penal de autor: mediante sucesivas ampliaciones se ha alcanzado un punto en el que "estar
ah" de algn modo, "formar parte" de alguna manera, "ser uno de ellos", aunque slo sea
en espritu, es suficiente. Slo as puede explicarse que en el Cdigo Penal espaol de
1995, por mencionar un solo ejemplo: se haya introducido la figura del "terrorista
individual"[60], una tipificacin que no cuadra de ningn modo con la orientacin de la
regulacin espaola en este sector, estructurada en torno a la especial peligrosidad de las
organizaciones terroristas.
Esta segunda divergencia es, igual que lo que sucede respecto de la funcin de la pena
que la produce, estructural: no es que haya un cumplimiento mejor o peor del principio del
hecho, lo que ocurre en muchos otros mbitos de "anticipacin" de las barreras de punicin,
sino que la regulacin tiene, desde un principio, una direccin centrada en la identificacin
de un determinado grupo de sujetos los "enemigos"- ms que en la definicin de un
"hecho".
Conclusin
Gracias, a esta investigacin, hemos comprendido que independientemente de las crticas
que merece la construccin de un Derecho penal para enemigos, el consenso es
mayoritario respecto al diagnstico; esto es, en cuanto a la existencia real de cada vez ms
legislacin concebida para luchar contra determinados grupos de individuos, en la que se
aplica una sutil flexibilizacin del modelo de imputacin clsico y de las garantas
concebidas en el periodo de la Ilustracin. Con lo cual, sin perjuicio de las diferentes
posiciones que se advierten en la doctrina, existe coincidencia sobre la actual tendencia
que imprime el legislador penal en este sentido.
Sobre todo, ello es apreciable en Europa, especialmente en pases como Espaa
y Alemania, dos de los que recibimos mayor influencia en materia penal. Alemania ha
consagrado en los ltimos aos varios cuerpos normativos denominados de lucha.
En Espaa ocurre algo similar, aunque se concentra principalmente en el Derecho penal
antiterrorista, consagrado en pos de luchar contra la organizacin terrorista Vasca ETA. Por
lo expuesto, queda fuera de duda la existencia de un derecho penal del enemigo, o bien de
regulaciones que, bajo cierta apariencia de legitimidad constitucional, podran ser
reconducidas a esta categora en virtud de que apuntan a perseguir a un grupo o grupos de
autores especialmente determinados.
Ahora bien, es responsabilidad de la vieja Europa evitar caer en lo que fue el Derecho penal
fascista, cuya concepcin de Estado devoraba al Hombre; tambin el derecho penal
sovitico y su cdigo penal de 1926 implicaban una renuncia total a las garantas de
derecho; nullum crimen sine lege y cogitationis poenan nemo patitur no regan en
la Rusia Sovitica.
La situacin europea es de cuidado, a punto tal que con respecto al deseo de Radbruch
de que la evolucin del Derecho penal trascendiera al derecho penal mismo,
desembocando no en un derecho penal mejor sino en un derecho mejor que el derecho
penal, Naucke ha dicho que aquello distinto al derecho penal ya ha llegado, solo que es
mucho peor que el derecho penal.
En Argentina la situacin es diferente. Aunque se advierten algunas normas que podran
aglutinarse dentro de la categora del derecho penal del enemigo, el legislador penal no
viene (de momento) lanzado a confeccionar cuerpos normativos de lucha contra
determinados individuos.
De todos modos y puesto que la impronta continental europea es lo que nos caracteriza en
materia penal, es preciso estar atentos a este tipo de construcciones.
El embelesamiento por el funcionalismo sistmico de Jakobs que mostraron
algunos docentes latinos (y argentinos), ha llevado a Francisco Muoz Conde, a afirmar,
desafortunadamente, que el libro de texto de la Universidad de Buenos Aires, es el libro de
Jakobs.
Frente a ello corresponde sealar la necesidad de trabajar intensamente en la elaboracin
de un discurso jurdico penal propio, argentino, latinoamericano, acorde a las necesidades
polticas, econmicas, sociales y culturales del momento que vive nuestro pas.
En este sentido, en la violenta sociedad argentina de los aos 70, el enemigo (ahora utilizo
el trmino en sentido amplio) lo conformaba el fenmeno terrorista (ejercido desde el
aparato del Estado y tambin desde sectores que operaban fuera de l). Actualmente las
urgencias han cambiado; Argentina es hoy un pas eminentemente de pobres.
Por ello corresponde reclamar que la herramienta que tiene el Estado en el Derecho Penal
(ms all de su cuestionada efectividad) sea orientada menos hacia los
pequeos delitos contra la propiedad (hurtos y robos), al consumo y comercio de drogas a
pequea escala y ms hacia la criminalidad econmica que se realiza
desde estructuras de empresa.
Este tipo de criminalidad a su vez contamina todo el sistema poltico, ya que se encuentra
enraizada dentro del mismo, pervirtindolo (los affairs de las coimas en el senado y de
la venta de armas son buen ejemplo de ello) e impide al mismo tiempo una
justa distribucin de la riqueza.
Ya para interpolarlo a la Repblica Dominicana, en la actualidad no hay nada en nuestra
legislacin que trate sobre esta problemtica, Sera bueno que nuestros legisladores,
tuvieran una visin de introducirlo en la modificacin que le estn haciendo al Cdigo Penal
Dominicano. Ya que, las cosas que acontecen en los pases desarrollados, tarde o
temprano, la adaptamos a nuestra forma de vida, debido a la
gran transculturacin (Globalizacin del Delito). Por Ejemplo: Los Feminicidios, El Sicariato,
La Corrupcin Estatal Impune, entre otras nuevas modalidades de delincuencia.
Finalmente, queda la satisfaccin de haber realizado un trabajo conciso que nos
arroj luz sobre la base terica y la aclaracin de varios aspectos prcticos relacionados
con dicho tema.