2.

- INVESTIGUE SOBRE EL ARBITRAJE; EN QU PAS SE INICIA POR

PRIMERA VEZ Y EN EL PER CUANDO SE INICIA, VENTAJAS Y

DESVENTAJAS, ESTADSTICAS DE LOS CENTROS DE ARBITRAJES.

CONSIGA UN LAUDO ARBITRAL Y DE SU OPININ CRTICA SOBRE EL

LAUDO ARBITRAL.

El arbitraje como muchos sabemos, es un medio alternativo de resolucin de

conflictos que ha logrado con el tiempo captar la atencin de muchas personas

que confan en sus beneficios y aceptan someterse a l.

Este medio presupone que exista un conflicto de intereses entre dos o m

Histricamente el arbitraje tiene un origen muy remoto e incluso puede

afirmarse que es la primera forma de administrar justicia.

Como en aquellos tiempos no existan leyes ni tribunales, es de entenderse que

la costumbre rega por ese entonces en la sociedad antigua y cuando exista

algn tipo de controversia entre los particulares, se escoga a un tercero

imparcial para que tome la decisin adecuada y brinde solucin final al conflicto.

Si nos remontamos a sus orgenes, se deca que en la antigua Roma era el

paterfamilias quien actuaba como tercero, pero con el paso del tiempo se le fue

designando este cargo a un rbitro.

Todo lo expuesto oper cuando la comunidad era pequea, pero a medida que

creca la poblacin, crecan los conflictos entre sus habitantes. Por lo tanto logr

crearse un sistema oficial para resolver conflictos (sistema judicial).

A mediados del siglo XI aparece un marcado inters en vender productos a

comunidades ajenas y distantes de los lugares de produccin, a pesar de las

dificultades geogrficas y de los limitados medios de transporte. Es por ello, que

con el tiempo no es el Estado quien otorga leyes en cuanto a los problemas que

se pudieron suscitar en dicho contexto, sino ms bien eran los comerciantes

quienes creaban normas en cuanto a sus costumbres y experiencias.

Este nuevo ordenamiento jurdico se denomin lex mercatoria por la doctrina,

posteriormente se inicia una gran controversia que persiste hoy en da y es

aquella que nos lleva a analizar la naturaleza del arbitraje.

s partes, el cual tenga implicancias jurdicas en el Derecho Privado y sobre todo

II.- El Arbitraje en el Derecho Romano:

La doctrina ms autorizada atribuye al Derecho Romano la poca en que el

arbitraje se configur como un sistema organizado de impartir solucin pacfica

a las controversias surgidas entre familiares o familias, con la intervencin de

terceros imparciales que, conocidas las causas del conflicto, decan su ltima

palabra. Es la poca en que el proceso judicial oficial an no tena presencia.

En ese sentido el Arbitraje puede ser entendido como la situacin en que los

particulares en conflicto slo estaban de acuerdo en escoger o elegir a un tercero

imparcial investido de auctoritas, con el propsito que solucione la controversia

o disputa por lo que su decisin deba ser obedecida por los litigantes en

conflicto.

Inicialmente este rol fue ejercido por el paterfamilias, que actuaba como tercero

imparcial. Luego su lugar fue ocupado por un tercero imparcial. Posteriormente

esta funcin fue atribuida a un rbitro al que las partes recurran voluntariamente

para plantearles las disputas o conflictos mediante una ordala; para finalmente
aceptar que las partes estn facultadas para elegir libremente al tercero imparcial

rbitro- para que resolviera sus disputas o discrepancias.

Segn Feldstein y Leonardi1 es en la ley de las XII Tablas donde surge el

procedimiento y la intervencin de un magistrado, cuya funcin era impedir el

ejercicio de la justicia privada basada en la venganza, a travs de la imposicin

de pactos entre las partes. Es as que la composicin pecuniaria fija sustituye a

la venganza y determina como obligatorio un arbitraje que se pronuncia sobre la

justicia o injusticia de los reclamos formulados. De esa manera se intentaba

alcanzar la justicia desde los inicios del Derecho Romano sin suprimirle su

carcter privado y voluntario.

Este sistema privado de solucin de conflictos en la prctica oper hasta que

el crecimiento natural de la poblacin y, por ende de conflictos, dio lugar a que

se impusiera un procedimiento ordinario de administracin de justicia el que sin

embargo, se nutri del procedimiento arbitral.

No es propsito de estas lneas hacer un recorrido in extenso de las (5) etapas

del derecho romano, pero si sealar que al arbitraje se le denominaba

compromissum y al tercero elegido o designado por las partes para resolver la

controversia se le llamaba arbiter ex compromisso, quien gozaba de plena

libertad para dictar sentencia, siendo la nica limitacin el contenido del

compromissum celebrado en forma voluntaria por las partes, ya que ste era el

presupuesto necesario para su actuacin posterior, como sostena Cicern:

nadie puede actuar como Juez, sobre cuestiones que afectarn no ya a la

1
Feldstein, Sara y Leonardo,Hebe, El Arbitraje, Bs As. Abeledo Perrot, 1998, pg.37
reputacin de una persona, sino incluso a sus ms pequeos intereses

pecuaniarios, a menos que las partes convinieran en aceptarlo 2

En relacin al cumplimiento de la sentencia emitida por el arbiter ex

compromisso, ste se hallaba en la autoridad (autoritas) que otorgaban las

partes a aqul. No exista la posibilidad de apelacin. En caso de configurarse

el incumplimiento de la decisin arbitral se incurra en pena qui contra sentencia

arbitrio petit y slo caba el pago de la multa correspondiente, que previamente

haban acordado las propias partes para estos supuestos.

Finalmente se debe sealar que al margen de los diferentes tipos de procesos

de orden pblico que fueron apareciendo a lo largo de la evolucin del Derecho

Romano, el arbitraje puro (compromissum) como se ha descrito no dej de

existir; es ms, Justiniano dict medidas en apoyo de la eficacia de las

decisiones de los arbiter ex compromissum, ya que estableci la presuncin legal

actuacin posterior, como sostena Cicern: nadie puede actuar como Juez,

sobre cuestiones que afectarn no ya a la reputacin de una persona, sino

incluso a sus ms pequeos intereses pecuaniarios, a menos que las partes

convinieran en aceptarlo 3

En relacin al cumplimiento de la sentencia emitida por el arbiter ex

compromisso, ste se hallaba en la autoridad (autoritas) que otorgaban las

partes a aqul. No exista la posibilidad de apelacin. En caso de configurarse

el incumplimiento de la decisin arbitral se incurra en pena qui contra sentencia

2
Gaspar Lera, Silvia. El mbito de aplicacin del arbitraje. Navarra. Editorial Aranzandi, 1998, pg. 31
3
Gaspar Lera, Silvia. El mbito de aplicacin del arbitraje. Navarra. Editorial Aranzandi, 1998, pg. 31
arbitrio petit y slo caba el pago de la multa correspondiente, que previamente

haban acordado las propias partes para estos supuestos.

Finalmente se debe sealar que al margen de los diferentes tipos de procesos

de orden pblico que fueron apareciendo a lo largo de la evolucin del Derecho

Romano, el arbitraje puro (compromissum) como se ha descrito no dej de

existir; es ms, Justiniano dict medidas en apoyo de la eficacia de las

decisiones de los arbiter ex compromissum, ya que estableci la presuncin legal

de que las partes confirmaban tcitamente la decisin arbitral transcurridos diez

(10) das desde que sta fuera pronunciada.

En el Per cuando se inicia

Como antecedente del perodo republicano debemos sealar que en la

Constitucin de Cdiz de 1812 se estableci en los arts. 28 y 281 el derecho de

los espaoles de no privarlos del derecho de terminar sus diferencias por medio

de jueces rbitros elegidos por ambas partes; la sentencia que expidieren los

rbitros se executar si las partes al hacer el compromiso no se hubieran

reservado el derecho de apelar.4

Producido el proceso de Independencia del Per del Reino de Espaa el

Libertador Jos de San Martn dict el Reglamento Provisional de 1821, en cuyo

artculo 18 textualmente se lee: Todas las leyes, ordenanzas y reglamentos que

no estn en oposicin con los principios de libertad independencia

proclamados, con los decretos expedidos desde el 8 de Setiembre anterior, y

4
Garca Belaunde, Domingo. Las Constituciones del Per, Tomo I, pg. 73, Fondo Editorial Universidad
San Martn de Porres, Lima - 2006
con lo establecido en el presente, quedan en su fuerza y vigor, mientras no sean

derogados, abrogados por autoridad competente5

Estimamos que el arbitraje, que se pacta voluntariamente por las partes no se

opona en absoluto a los decretos dictados por el Libertad San Martn y desde

esa perspectiva, estaban vigentes, por lo menos tericamente.

La misma opinin puede aplicarse a la Constitucin Poltica de 1823 que en su

art. 121, repite ms o menos la frmula antes referida al sealar que: Todas las

leyes anteriores a esta Constitucin, que no se opongan al sistema de la

independencia, y a los principios que aqu se establecen, quedan en su vigor y

fuerza hasta la organizacin de los cdigos civil, criminal, militar y de comercio

Es entendible una omisin expresa a la institucin del arbitraje en tanto y en

cuanto que las principales preocupaciones de los fundadores de la Repblica era

justamente esa: establecer los valores y las bases fundamentales que guen al

establecimiento y funcionamiento de la nueva Repblica, es decir, el rgimen

poltico y de gobierno, los poderes del Estado, cmo se eligen a sus

representantes, los derechos de los ciudadanos, etc., por lo que consideramos

que un tema tcnico como el Arbitraje no se discuti y por lo mismo, tampoco se

prohibi, pues esta circunstancia hubiera exigido un pronunciamiento expreso,

que no se produjo, por las circunstancias antes acotadas.

Lo mismo aconteci con la Ley del 10 de febrero de 1824 firmado por Jos Mara

Galdiano como Presidente del Congreso, Joaqun de Arrese y Jos Bartolom

Zrate como diputados secretario, por el cual el propio Congreso Constituyente

5
El autor al hacer la transcripcin de la norma toma el lenguaje original del texto
acuerda su Receso, suspende el ejercicio del cargo del Presidente de la

Repblica y otorga poderes al Libertador Simn Bolvar.

Posteriormente, por Ley del 10 de Febrero de 1825 se le otorgaron plenos

poderes al Libertador Simn Bolvar dada la delicada situacin poltica que

atravesaba el proceso de consolidacin de la independencia.

La efmera Constitucin Vitalicia de 1826, como se le conoce no hace mencin

expresa al arbitraje pero si a las conciliaciones, que las promueve de manera

decidida, por lo que considero que a la institucin del arbitraje no se le prohibi

de manera expresa alguna sin que tampoco se le promoviera como se haca

con relacin a la Conciliacin.

La Constitucin Poltica de 1828 dada por el Congreso General Constituyente el

18 de marzo de 1828 en su captulo referido a LA ADMINISTRACION DE

JUSTICIA, arts. 119 a 131 no hace referencia expresa al arbitraje. Este texto

constitucional estuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la Constitucin de

1839 que fue dada por el Congreso General el 10 de noviembre del citado ao.

La Constitucin Poltica de 1839 a diferencia de las Constituciones Polticas

anteriores si hace expresa referencia al arbitraje, como una garanta Individual

regulada dentro de as garantas nacionales. As en el art. 164 establece:

Ningn Peruano puede ser privado del derecho de terminar sus

diferencias por medio de jueces rbitros6

6
Garca Belaunde, Domingo op.cit. pg. 334
Esta tendencia continuara con el Estatuto Provisorio de 1855 dictado por el

Libertador Ramn Castilla en su calidad de Presidente Provisorio, recogindose

frmula legislativa similar a la anterior, en el artculo 11, que dice textualmente:

Todo individuo en la Repblica tiene el derecho de terminar sus

diferencias por medio de jueces rbitros conforme a las leyes.

El nuevo texto constitucional agrega que el arbitraje debe desarrollarse

conforme a las leyes, es decir que el Estatuto Provisorio conceba la necesidad

de legislar dicho dispositivo con rango constitucional, es decir, dictar normas

sobre arbitraje en leyes conocidas como de desarrollo constitucional, que por

supuesto no se dictaron en su oportunidad.

Con la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica de 1860 promulgada por

el propio Ramn Castilla, esta vez en su condicin de Presidente Constitucional

de la Repblica, el arbitraje sufre una especie de retroceso, pues en el texto

constitucional no se hace referencia expresa a ella como s se haca en el

Estatuto Provisorio de 1855. De igual forma se mantuvo en materia arbitral la

Constitucin de 1867 durante el mandato del Presidente Mariano Ignacio Prado,

que no hace referencia alguna y que por el contrario, en el Ttulo XVII Del Poder

Judicial, en su art. 121 precisa que La justicia ser administrada por los

Tribunales y juzgados cerrndole el paso, en alguna forma y grado al arbitraje

como mecanismo de solucin de controversias.

Con el advenimiento del siglo XX, luego de superada en alguna forma el trauma

de la guerra del pacfico y con Augusto B. Legua en el poder, el arbitraje tuvo un

mejor tratamiento legislativo a nivel constitucional (Constitucin Poltica de 1919)

acorde con el propsito modernizador introducido por el Presidente de la

Repblica. As, en el art. 48.0 referidos a Los conflictos entre el Capital y el

Trabajo sern sometidos a arbitraje obligatorio

No est dems indicar que en este texto constitucional tambin se hace

referencia a la justicia militar (art. 156) con lo que se perfila un sistema de

administracin de justicia como la contenida en la Constitucin de 1979 y de

1993.

Ventajas y desventajas

ESTADSTICAS DE LOS CENTROS DE ARBITRAJES:

Por otro lado, en el informe de la Contralora, El Arbitraje en las

Contrataciones Pblicas durante el periodo 2003-2013, se concluye que

El 62% de arbitrajes ha sido desarrollado mediante arbitraje ad hoc y el

38% mediante arbitraje institucional. Aun cuando el tipo de arbitraje

institucional representa un menor porcentaje respecto al arbitraje ad hoc,

su crecimiento ha sido relevante a partir del ao 2010 en que registra 110

arbitrajes frente a 24 en el 2009, llegando a concentrar en el ao 2013, 340

arbitrajes bajo esta modalidad. De igual forma, es importante resaltar que en el

ao 2013, el nmero de arbitrajes institucionales ha sido mayor que el de los

arbitrajes ad hoc, 340 frente a 261 arbitrajes respectivamente (resaltado mo).

Como puede apreciarse en el mismo Informe, justamente el mismo ao 2013

se registra el mayor nmero de Laudos Arbitrales y, adems, el mayor monto

dispuesto en arbitrajes para que el Estado pague a sus contratistas. Ser que

la incidencia de esos montos se encuentra fundamentalmente en los arbitrajes

ad hoc, que ese ao fueron los menos?, en los arbitrajes institucionales, que

fueron los ms, le habr ido mejor al Estado? Cmo habrn sido las cifras los

aos 2014, 2015 y 2016?

Tambin se sealan las principales controversias discutidas en el arbitraje.

Veamos el siguiente grfico:

CONSIGA UN LAUDO ARBITRAL Y DE SU OPINION CRITICA DEL LAUDO

ARBITRAL

5.3 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP. N 1567-2006-PA/TCCOMPAA DE

EXPLORACIONES ALGAMARCA (30 DEABRIL DE 2006) Fundamentos Ns

15 y 16: 15. Tratndose de materias de carcter disponible, los rbitros se

encuentran facultados para conocer y resolver las controversias cuya

resolucin les ha sido encomendada, y para rechazar ilegtimas

interferencias que pudieran darse. Sin perjuicio de ello, existe la posibilidad

de que se emitan laudos arbitrales en procesos que resulte lesivos del

derecho a la tutela pro