Recebeu o ttulo honorfico de Sir.

Nascido em 27 de maio de 1941 e

falecido em 05 de abril de 2009, foi um filsofo do direito renomado e tambm
teve carreira poltica. Foi professor de Direito Pblico e Direito da Natureza e das
Naes da Universidade De Edimburgo, de 1972 at 2008. Tambm foi membro
do Parlamento Europeu (19992004), e membro da Conveno para o futuro da
Europa. Foi secretrio do Scottish National Party, o que revela de antemo um
forte engajamento poltico que perpassa, assim, sua obra.

DIREITO DINMICO a ideia apresentada desde o incio da obra

trabalhar com um direito objetivo, direito esse fruto de uma srie de fatores que
se encontram interligados e que, entre esses fatores, h sempre um locus de
poder/tenso. Existe uma teoria abstrata do direito, representada pela
formulao de leis, h tambm o caso concreto, que demanda uma ao do
Estado, que sai da sua aparente inrcia para atingir o caso. Essa ao do Estado
representada pela deciso judicial. Assim, a ideia de analisar Teoria do Estado
e Argumentao, serve para analisar alguns elementos que esto presentes
desde a formulao do Direito abstrato e geral at a sentena (deciso judicial),
quais sejam, a interpretao e a argumentao.
No h como se trabalhar com um Direito pensando-o de forma fria,
de forma idealizada de julgamentos formais idnticos, porque a interpretao e
a argumentao so pontos de objetivao, mas tambm de obscurecimento, j
que so exatamente eles que do a dinamicidade do processo, fazendo com que
a mesma lei seja aplicada de forma diversa a casos prticos.
Com isso, surge a dvida central que, ao nosso ver, forma a base da
pesquisa do autor, que a tentativa de investigar a segurana jurdica nesse
mundo de argumentaes e interpretaes das cortes.
possvel perceber tambm na construo do autor, especialmente
nessa obra do sculo XXI, como seu lado poltico e engajado na Unio Europeia
aparece, j que ele tece afirmaes constantes da indissociabilidade entre
Direito e Poltica.

DIREITO E MORAL j de incio o autor tambm trabalha com a ideia

de que a separao entre direito e moral algo muito difcil, pra no dizer
impossvel. Ele aponta o caso dos direitos fundamentais para demonstrar como
a pretendida secularizao positivista no se aplica, porque o direito e a moral
acabam se intercortando. Por isso o autor pode ser considerado ps-positivista.

LEGALIDADE E SILOGISMO a teoria do autor, mesmo com

reconhecimento de certa parcela moral, e tambm deixando entrever a
necessidade de posies discrepantes, no vai deixar de lado a importncia da
norma, pelo contrrio, toda sua teoria est inserida dentro de um Estado de
Direito e, sendo assim, dentro de questes que valorizam a aplicao da lei.
Ele afirma que o critrio democrtico inserido dentro desse Estado do
Direito que permite que as decises sejam construdas ainda que quando
presentes posies conflitantes, porque a Argumentao Prtica levar criao
racional de uma deciso.
Assim, os casos com problema de completude (ausncia de norma) e
os casos em que o direito no claro (espao de discricionariedade), sero
solucionados pela argumentao prtica, ou seja, atravs de posicionamentos
racionais.

ORDEM NORMATIVA INSTITUCIONAL o autor apresenta a ideia

do direito enquanto sistema. Segundo ele os seres se submetem racionalmente
normas e o conjunto dessas normas formam o sistema jurdico. Esse sistema,
por ser organizado, adquire o carter de ordem (ordenado). Por fim, a ideia de
institucionalizao vem do equilbrio entre o poder de decidir e poder de legislar.
Essas competncias, que por vezes se encontram em determinados momentos
especficos da argumentao e da interpretao, do o carter institucional.
Assim, por ordem normativa o autor apresenta a ideia acabada de moldura,
sendo que dentro dessa moldura, que o reconhecimento e compartilhamento
das normas pelas pessoas, que se insere a ordem normativa. So pessoas,
dentro de uma determinada realidade social, que reconhecem o direito como
algo a ser seguido.

RETRICA est na anlise entre bons e maus argumentos. Ou seja,

na anlise argumentativa que existe a retrica.
 SEGURANA JURDICA E ARGUMENTAO talvez o maior
desafio do autor a tentativa de conciliao entre a segurana jurdica e a
possibilidade de alterao trazida pelos julgados atravs da interpretao e
argumentao. Ele demonstra atravs de vrios autores modernos e de suas
teorias que a retrica, essa entendida como acima demonstrado, traz toda
argumentao ao campo jurdico e que este, por sua vez, tem limites legislativos
argumentao (constituio, leis, etc). O direito precisa desses limites porque
indeterminado, no somente por questes de ambiguidade e/ou contradio,
mas por todo o direito de defesa que se instala quando da interpretao do
material jurdico em anlise. As foras de defesa tencionam a interpretao e
criam a argumentao. Assim, a deciso jurdica, por conta da dinmica das
relaes, na verdade uma certeza momentnea, vlida para aquele momento,
transitria. Assim, na teoria do autor, a dinmica da argumentao no aparece
como um aparato negativo segurana, mas como uma das formas de
construo do direito.

SILOGISMO inegavelmente importante, mas no somente atravs

dele que se resolve as questes jurdicas. O silogismo funciona como premissa
maior que orientar a argumentao, entendida como premissa menor. Assim,
mesmo que a deciso jurdica comece pela argumentao e interpretao, so
as leis, aplicveis na lgica dedutiva, que iro dar os contornos necessrios
aquelas. Assim sendo, o silogismo continua tendo papel central na teoria, porm
no nico.
O autor enfrenta inclusive a possibilidade de aplicao da ideia de
silogismo no common law, ainda que nesses sistemas no haja a lei, existe a
jurisprudncia criada, que funciona de forma semelhante.

DECISIONISMO h uma devoluo do valor na teoria do autor.

Esse valor no orienta, em tese, a norma, que geral e abstrata, e assim deve
ser. O valor est no movimento interpretativo do julgamento, que necessrio,
especialmente em hard cases.
A lgica aplicada na deciso no pode ser aquela que refuta lago por
ser falso e/ou que admite algo por ser verdadeiro, mas sim trabalhar dentro de
uma lgica e limite de melhor ou pior. Essa questo qualitativa ir brotar da
interpretao feita na hora de decidir. Por isso falar em decisionismo algo
necessrio teoria do autor.

UNIVERSALIDADE E JUSTIFICAO o autor defende a ideia de

universalidade das decises e no da individualidade dos casos prticos. Ainda
que o caso seja excepcional, isso gerar uma universalizao para as
excepcionalidades. Havendo questes similares nos casos diferentes, isso
gerar uma construo indutiva no sentido de universalizao, ou seja, havendo
um fio condutor que justifique aquela deciso, ela dever ser aplicada de igual
forma a casos similares, salvo quando houver uma condio especial, momento
em que nascer uma exceo universalizvel.
Tambm aponta Popper e a ideia de falseabilidade e corroborao
como critrio de fortalecimento de sua teoria e tambm de fortalecimento da
prpria teoria universalizada.

CONSEQUNCIAS E VALOR defende que h sim uma

preocupao com as consequncias das decises judiciais, mas a viso do autor
no extremada, ou seja, no pugna pela totalidade das consequncias, nem
pelo desapego total a elas. Ele aponta para necessidade de cada rea do direito
eleger o seu valor regente e, a partir desse valor, decida de forma objetiva. Nesse
ponto tambm indica a necessidade de correo, j que h uma pretenso de
universalizao das decises.

INTERPRETAO segundo o autor h necessidade de interpretar

o direito sempre que h uma dvida a ser solucionada. A atuao jurdica uma
atuao interpretativa. Quando perante a dvida, a deciso pode ser interpretada
de forma lingustica ou de forma sistmica. Nesse ato interpretativo, deve sempre
se tomar cuidado com a hierarquizao entre posicionamentos, ou seja, no
deve partir de um pressuposto de escolha entre uma interpretao melhor que
outra, mas sim observar a interpretao sob a luz do que diz ordinariamente a
lei; aquilo que se aproximar em maior medida da lei ordinria deve ser aplicado.
Assim h um critrio para soluo de conflito.
 TEORIA DOS PRECEDENTES aqui nos parece central duas ideias
do autor. A afirmao de que existem decises moralmente orientadas, mas que
isso no significa que tudo se consiga por justificao moral e, segundo, a ideia
de precedente como persuasivo e no como vinculante. Ele no chega a negar
que existam precedentes vinculantes, mas, como a criao de um precedente
se instala dentro de um contexto, a maior persuaso de um precedente significa
que ele possa ter aplicao futura, mas no necessariamente uma aplicao
obrigatria.

RAZOABILIDADE (E PROPORCIONALIDADE) segundo o autor os

pases anglo-saxos optam pelo uso de razoabilidade. A razoabilidade funciona
como um metaprincpio ou um supraprincpio, que auxilia no encontro do valor
que est orientando a deciso. Assim, pensa-se em uma razoabilidade prtica
quando afirma que as decises devem ser razoavelmente obtidas, j que se est
falando de uma anlise contextual daquilo que deve ser analisado e avaliado.
Em sentido mais subjetivo a razoabilidade a ponderao necessria
s decises.

COERNCIA Toda teoria do autor est pautada em valores vlidos

para aquele contexto e tambm num Estado de Direito, assim a partir disso ele
trabalha com a ideia de coerncia, que deve ser tanto uma coerncia entre as
regras gerais criadas a partir desses valores gerais e tambm uma coerncia
com a provas (coerncia normativa e coerncia narrativa).
As lacunas podem significar (e significam) que o direito est em
mutao e, assim, tanto os princpios como a analogia surgem como
instrumentos importantes de avaliao das situaes, sempre observando o
valor que est orientando o contexto.

CONSISTNCIA E COERNCIA o autor trabalha com a ideia de

que a consistncia dentro de um sistema voltada para a lgica, j que ser
consistente aquele sistema que no apresenta contradies e, ser coerente,
aquele sistema que se orienta conforme o valor do sistema (orientao
axiolgica).
 A coerncia, por ser valor, acaba sendo aproximada pelo autor com a
ideia de princpios. Deve haver uma coerncia entre a parte normativa e a parte
narrativa. Essa parte narrativa guarda relao com a prova.
A coerncia narrativa apresentada numa construo a partir da
experincia humana. Essa experincia temporal (analiticamente falando) e
motivacional, por isso uma anlise da prova pode ser til na formao da deciso
a partir do passado, especialmente porque, segundo o autor:
a) nem todas as memrias so falsas;
b) nem todos os registros so imprecisos ou equivocados;
c) nem todas as afirmaes so desonestas ou insinceras.

DEFEASIBILITY traduzido para o portugus, mais

especificamente para algumas reas prximos ao constitucional como
derrotabilidade. Dentro da teoria do autor isso trabalhado sob a perpectiva de
que um direito vlido possa ser submetido a confrontao e passe ento a no
ser mais vlido. Pode inclusive revelar-se invalido para sempre.
Dentro da teoria da argumentao isso permanece vlido, porm
acaba por afetar de certa forma a ideia de universalidade, j que permite uma
construo argumentativa no sentido da refutao.
Em nosso entendimento, seria prximo ao processo bem sucedido de
falseabilidade popperiano, caso a refutao torne o direito invlido.

O decisionismo proposto pelo autor guarda relao com o encontro

do direito e no com a criao dele. Assim, o direito criado de forma legislativa
e encontrado quando da deciso, pela interpretao e argumentao.
Esse processo de encontro do direito o que faz a objetivao do
direito geral, quando o juiz argumenta, ele est tornando o direito aplicvel de
forma prtica ao caso, baseado naquela vontade geral, orientada por uma
axiologia compartilhada em determinado contexto.
Nessas construes h um certo espao para divergncia, j que as
construes argumentativas levam a essa possibilidade. A soluo retrica
(bons x maus argumentos), mas tambm precisa, em certo momento ser
hierrquica, para que o sistema possa se manter.
REFERNCIA

MACCORMICK, Neil. Retrica e o Estado de Direito: uma teoria da

argumentao jurdica. Traduo de Conrado Hbner Mendes e Marcos Paulo
Verssimo. Rio de Janeiro: Editora Elsevier, 2008.