Corral Causalidad

EVOLUCION
L E C HISTORICA
C I O N Y ACTUALES
T E R C TENDENCIAS
ERA
LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL
I. FORMAS DE SISTEMATIZACION
Con frecuencia se sostiene que los elementos necesarios para

que exista responsabilidad extracontractual en el derecho civil
chileno son: 1 Capacidad, 2 Dolo y culpa, 3 Dao y 4 Rela-
cin de causalidad.151 Consideramos que esta clasificacin no es
del todo apropiada, porque tiene poco en cuenta la estructura
del hecho daoso. Por nuestra parte, preferimos distinguir en-
tre la capacidad como presupuesto general de la responsabili-
dad civil y los requisitos o elementos del hecho particular que
causa esa responsabilidad.
Los elementos del hecho generador de responsabilidad pue-
den analizarse del siguiente modo: en primer lugar, se necesita
que el hecho o acto sea originado en la voluntad del ser huma-
no. Slo las personas, y actuando como tales, con su inteligen-
cia y voluntad, pueden incurrir en responsabilidad. A continua-
cin, debe exigirse que ese hecho voluntario contraste con el
derecho, es decir, sea injusto o ilcito desde un punto de vista
objetivo (contraste entre la conducta y las normas y principios
del ordenamiento). Al hecho voluntario antijurdico debe aa-
dirse el que haya efectivamente causado dao (nocividad), re-
quisito que se desdobla en dos: el dao propiamente tal y el
vnculo causal entre el hecho ilcito y el perjuicio (causalidad).
Pero esto no basta, es necesario que el hecho sea subjetivamen-
151 As, ALESSANDRI, A., ob. cit., p. 129.
105
LECCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
te antijurdico, es decir, que sea reprochable o imputable a una

persona. Las formas de imputacin ordinaria son el dolo y la
culpa. Formas de imputacin extraordinarias configuran los su-
puestos de la llamada responsabilidad objetiva (riesgo creado,
riesgo-provecho).
Tenemos, entonces, que la responsabilidad civil surge cuan-
do puede verificarse un hecho voluntario, ilcito, imputable que
ha sido la causa de un dao a las personas.
En el common law ingls, el tipo de tort general llamado negligence

se construye sobre la base de cuatro elementos: el deber de cuidado,
la ruptura de ese deber (la que implica un comportamiento distinto
del standard del hombre razonable), el dao y la relacin de causa-
lidad. Los torts especiales tienen la misma estructura, pero con pecu-
liaridades y defensas especiales. La estructura del tort de negligence es
concntrica: determinada la existencia de un elemento, se contina
con el siguiente, hasta que uno falle. Si esto no sucede, habr res-
ponsabilidad.152
II. PRESUPUESTO COMUN: LA CAPACIDAD DELICTUAL
1. REGLA GENERAL
Cuando hablamos de capacidad en esta materia nos referimos

a la imputabilidad personal, es decir, a la aptitud que tiene una
persona para contraer la obligacin de reparar un dao.
Al igual que para la responsabilidad contractual, la regla
general es que toda persona es capaz de delito o cuasidelito,
salvo aquellas que la ley declara expresamente incapaces. El es-
tudio de la capacidad delictual, en consecuencia, se resuelve en
el de las incapacidades.
152
SEROUSS, ROLANDO, Introduccin al derecho ingls y norteamericano,
Rolando Srouss, Barcelona, 1998, p. 61.
106
LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
2. INCAPACIDADES
Las incapacidades en materia de responsabilidad delictual o cua-

sidelictual civil pueden sintetizarse en dos causas: falta de razn
y minora de edad.
a) Incapacidad por discapacidad mental. Los dementes
a.1) Concepto
Por deficiencia del uso de la razn, son incapaces los dementes
(art. 2319.1). Dice Alessandri que jurdicamente son dementes
los que, al tiempo de ejecutar el hecho, estn privados de la
razn por causas patolgicas.153 Un concepto amplio es tam-
bin el de Tapia.154 La legislacin ms actual prefiere el trmi-
no de enajenado mental (cfr. arts. 682 y ss. CPP, y 465 NCPP) o
de discapacitado mental (leyes 18.600 y 19.284).
a.2) Requisitos
Para que la demencia sea causa de imputabilidad, se precisan
los siguientes requisitos:
1 Que la demencia sea actual: La discapacidad mental es una
situacin permanente. Pero lo importante es que al momento
de ejecutarse el hecho el agente estuviera imposibilitado de de-
liberar normalmente. Por eso se admite que la privacin de
juicio o enajenacin sea transitoria.
A este respecto se plantea el problema de los intervalos lcidos.

En la psiquiatra moderna se tiende a negar la posibilidad de que exis-
tan realmente estas lagunas de cordura dentro de una enfermedad
mental. No obstante, la doctrina jurdica se contenta con declararlas
admisibles en cuanto sean consideradas mdicamente posibles en al-
gn caso determinado. En dicho evento, el demente sera responsable
por lo obrado en intervalo lcido (as, Alessandri,155 Tapia156). Igual-
153 ALESSANDRI, A., ob. cit., N 86, p. 133.

154 TAPIA, O., ob. cit., p. 150.
156 TAPIA, O., ob. cit., p. 151.
107
mente, los autores coinciden en que no resulta aplicable el art. 465 a

la responsabilidad extracontractual, de manera que la interdiccin por
demencia no impedira la responsabilidad si se prueba intervalo lci-
do; el artculo 465 se aplica slo a los actos y contratos (Alessandri,157
Tapia,158 Meza Barros159). Barros va ms all y sostiene que el mismo
decreto de interdiccin no es prueba de la demencia en materia extra-
contractual, sino que es un antecedente que debe servir de base para
la declaracin de demencia que debe hacer el juez que conoce del
litigio de responsabilidad.160
2 Que la demencia sea total: El sujeto debe estar absolutamente

impedido de darse cuenta del acto y de sus consecuencias.161 La
doctrina piensa que para que se pueda hablar de demencia no
es suficiente una incapacidad para discernir lo que es justo o
injusto, sino que el sujeto debe ser incapaz de determinar su
voluntad de acuerdo al conocimiento adquirido.162
3 Que la demencia no sea imputable a la voluntad del sujeto:
Este es un requisito no generalmente admitido por los auto-
res. Alessandri se opone; segn l, la ley no distingue, como s
hace el Cdigo Penal: El que por cualquier causa independiente
de su voluntad, se halla privado totalmente de razn (art. 10
N 1 CP).163
Pero el caso del ebrio, que pasamos a estudiar, revela la
existencia de un principio general que debe aplicarse tambin
aqu.
a.3) La ebriedad como caso especial

Dispone el art. 2318 que El ebrio es responsable del dao cau-
sado por un delito o cuasidelito.
157 ALESSANDRI., ob. cit., N 87, p. 134.

158 TAPIA, O., ob. cit., p. 152.
159 MEZA BARROS, R., ob. cit., t. II, N 410, p. 273.
160 BARROS, E., Curso, cit., p. 33.
162 BARROS, E., Curso, cit., p. 33, sostiene, de este modo, que el sujeto
que teniendo voluntad carece de discernimiento es plenamente responsable.

Nos parece que si bien esto puede ser efectivo para estimar la capacidad la
responsabilidad puede fallar por ausencia del elemento subjetivo: culpa o dolo.
108
Pothier explica el fundamento de esta disposicin sealando:

Aunque la embriaguez haga perder el uso de la razn, una persona
no deja por esto de estar menos obligada a la reparacin del dao
que ha hecho a alguien en estado de embriaguez; pues es por su
culpa si se encuentra en tal deplorable estado. Y en eso difiere un
hombre embriagado de los nios y de los insensatos, a quienes no se
puede imputar falta alguna.164
En realidad, se trata de la aplicacin del principio moral de

las actiones liberae in causa (acciones libres en su causa), y que
puede ser aplicado en supuestos diversos de la ebriedad.
Por extensin se entiende que el art. 2318 se aplica tambin a

las llamadas locuras txicas: privacin de razn por empleo de mor-
fina, opio, cocana u otro tipo de drogas o estupefacientes (Tapia;165
Alessandri166). Pero si la embriaguez o locura txica es independien-
te de la voluntad, podra ser inimputable el agente directo, y la res-
ponsabilidad podra reclamarse del real autor de la embriaguez o
intoxicacin.167
La ebriedad debe ser ocasional, ya que el alcoholismo pue-

de ser considerado una enfermedad permanente, que puede
llegar a asimilarse a la demencia si produce prdida permanen-
te de la capacidad de razonar.
b) Incapacidad por menor edad. Infantes y menores
Para determinar la capacidad delictual hay que distinguir dos

situaciones:
1) Infantes: Segn el art. 2319.1, No son capaces de delito
o cuasidelito los menores de siete aos; o sea, los infantes
(cfr. art. 26).
2) Mayores de siete aos y menores de diecisis: En este
caso, el Cdigo Civil ha dispuesto que la inimputabilidad se
164 POTHIER, R., ob. cit., N 119, p. 73.

165 TAPIA, O., ob. cit., p. 154.
109
determine judicialmente caso a caso: Queda a la prudencia

del juez determinar si el menor de diecisis aos ha cometido
el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se se-
guir la regla del inciso anterior (art. 2319.2).
La declaracin de discernimiento para estos efectos no es com-

petencia del juez de menores (como en el caso de responsabilidad
penal), sino del mismo juez que conoce del delito o cuasidelito.
Dos formas de comprender el discernimiento son posibles: o
como posibilidad del menor de representarse los riesgos o peligros
de su conducta, o como aptitud para juzgar si est o no incumplien-
do un deber jurdico de cuidado. En general, la doctrina se inclina
por la primera alternativa.168
3. RESPONSABILIDAD DEL GUARDIN DEL INCAPAZ
Quien cuida al incapaz puede incurrir en responsabilidad

por los daos causados por este ltimo. Dice el art. 2319.1:
pero sern responsables de los daos causados por ellos las
personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negli-
gencia.
La responsabilidad no se aplica slo a los padres ni a los
tutores o curadores, sino que a cualquier persona que tenga a
su cargo el cuidado del incapaz. Puede tratarse por tanto de
una situacin fctica sin reconocimiento jurdico.
Se ha observado que el guardin responde por su propia
culpa, y no por la del incapaz. Por ello, se dice, es necesario
acreditar negligencia de su parte.169
Esta es la teora tradicional, pero nos parece discutible: la frase

si pudiere imputrseles negligencia del art. 2319.1, bien podra ser
interpretada en un sentido contextual que incluyera como forma de
comprobar esa negligencia las presunciones de culpa por hecho aje-
no, establecidas en el art. 2320.
168BARROS, E., Curso, cit., p. 34.

169ALESSANDRI, A., ob. cit., N 100, p. 144; ABELIUK, R., ob. cit., t. I,
N 245, p. 199.
110
En cualquier caso, el guardin no puede pretender ser re-

embolsado por lo que se vio obligado a pagar en los bienes del
incapaz. As se deduce a contrario sensu del art. 2325, que da
derecho a pedir restitucin del que era capaz de delito, cuasi-
delito, segn el art. 2319.
4. DERECHO EXTRANJERO
Puede apreciarse una tendencia en las legislaciones extranjeras

por hacer responsable al incapaz, al menos subsidiariamente,
cuando no pueda responder el guardin.
El Cdigo Civil italiano seala que No responde de las conse-

cuencias del hecho daoso quien no tena la capacidad de enten-
der o de querer en el momento en que lo ha cometido, a menos
que el estado de incapacidad derive de su culpa (art. 2046). Pero
agrega que En caso de dao causado por la persona incapaz de
entender o de querer, la reparacin es atribuida a quien tena el
deber de vigilancia del incapaz, salvo que pruebe no haber podido
impedir el hecho. En el caso en el cual el perjudicado no haya
podido obtener la reparacin de quien tena el deber de vigilancia,
el juez, en consideracin de las condiciones econmicas de las par-
tes, puede condenar al autor del dao a una equitativa indemniza-
cin (art. 2047).
El Cdigo Civil francs dispone simplemente que Aquel que ha

causado un dao a otro estando bajo la influencia de una perturba-
cin mental, no por eso deja de estar sujeto a la reparacin (art.
489-2, reformado por Ley N 68-5, de 2 de enero de l968).
El Cdigo Civil de Portugal, a semejanza del italiano, establece:
Si la vctima no puede obtener reparacin del representante legal
del incapaz de ejercicio que acta sin discernimiento, puede el juez
considerar una indemnizacin equitativa a cargo del autor directo
(art. 1977).
111
III. EL ACTO HUMANO
1. LA VOLUNTAD: ACCIN U OMISIN
Para que haya responsabilidad es menester que se d un acto

humano, es decir, lo que suele denominarse en la nomenclatu-
ra civilista un hecho del hombre voluntario. Puede consistir en
una conducta positiva (facere) u omisiva (non facere). Un ejem-
plo de responsabilidad por omisin la proporciona el art. 2333,
por el que se concede accin popular en todos los casos de
dao contingente que, por imprudencia o negligencia de al-
guien, amenace a personas indeterminadas.
La omisin se configura cuando el deber general de cuidado

prescriba al agente el asumir una determinada conducta y ste no
la realiz. Esta posicin en la que el agente debe actuar la cono-
cen los penalistas como posicin de garante, es decir, de protec-
cin de ciertos bienes jurdicos valiosos. No es necesario que el
acto omisivo se d en el contexto de una conducta activa; por ejem-
plo, conducir un vehculo o construir una casa. Es suficiente que el
autor no haya actuado, debiendo y pudiendo hacerlo sin grave me-
noscabo para su propia persona. La omisin de socorro prevista
como falta en el art. 494 N 14 CP (El que no socorriere o auxilia-
re a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada
o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento
propio), proporciona una buena herramienta conceptual para cons-
truir el ilcito civil por omisin.
En la dogmtica penal se habla de omisin pura (para desig-
nar los casos tipificados expresamente como delitos omisivos, como
la omisin de socorro) y de comisin por omisin (para aludir a
los tipos que parecen describir conductas activas y que se aplican
tambin en caso de omisin, por ejemplo, un homicidio por omi-
sin). La posicin de garante se requiere para configurar estos
ltimos. La ciencia penal encuentra dificultades para punir los
delitos de comisin por omisin en razn de que, si los tipos pe-
nales describen conductas activas, castigar la omisin vulnera el
principio de legalidad. Por eso, se abre paso una corriente que
quiere ver en los tipos llamados de accin no una descripcin
de un resultado causal, sino ms bien una atribucin normativa
de un determinado resultado. De modo que cuando el agente vul-
nera un deber de evitacin de un resultado (posicin de garan-
112
te), ste le es imputable y su conducta satisface el tipo.170 En dere-

cho civil la cuestin es ms simple porque no existe el principio
de legalidad ligado a un tipo como en el derecho penal. Los desa-
rrollos de la posicin de garante (por vnculo familiar, comuni-
dad de peligro, asuncin voluntaria, injerencia, control de peligros
que se encuentran en el propio mbito de dominio y deberes de
control para con la conducta de terceros) pueden ser utilizables
en sede civil. Pareciera, sin embargo, que la construccin de estos
deberes de actuacin, si no estn expresados en la ley o sanciona-
dos penalmente, debe ser excepcional, pues de lo contrario po-
dra llegar a ponerse en crisis la esfera de libertad del individuo. 171
Es necesario no confundir la estructura del acto humano que
est en la base de la responsabilidad y la calificacin de culpabilidad
que se establece sobre ella. Aunque la culpa emane de una omisin
en haber adoptado medidas de cuidado en la realizacin de la con-
ducta, no por ello sta debe calificarse de omisiva.172
2. CASOS DE EXCLUSIN DE RESPONSABILIDAD POR FALTA DE VOLUNTAD
La doctrina suele asimilar a la demencia estados transitorios de

prdida del uso de la razn. Se entiende, as, exonerado de
responsabilidad el que acta en estado de hipnosis o sonmbu-
lo.173 Tapia agrega que podra llegar a considerarse estado de
demencia, si bien transitoria, la ausencia de voluntad produci-
da por una violencia fsica o moral.174
170 Cfr. CARNEVALI RODRIGUEZ, RAUL, El delito de omisin. En par-

ticular, la comisin por omisin, en Revista de Derecho (U. Catlica del Nor-
te), N 9, 2002, pp. 69 y ss.; en especial pp. 75 y ss.
171 As, VISINTINI, GIOVANNA, Trattato Breve della Responsabilit Civile,
Cedam, Padova, 1997, p. 66. AEDO, C., ob. cit., pp. 103-104, cree posible ha-
blar de omisin pura en sede civil sin que haya un precepto jurdico que atri-
buya al sujeto un deber de actuacin en virtud de una posicin de garante y
por violacin directa del principio general de no hacer dao a otro expresa-
do en el art. 2314. Esta tesis es demasiado abierta y propende a la creacin
de deberes de actuacin sobre la base de la apreciacin discrecional y a poste-
riori del juez.
172 En este sentido y criticando la postura de Alessandri, que habla de
una abstencin en la accin, AEDO, C., ob. cit., pp. 104 y ss.
173 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nos 90 y 91, pp. 136-137.
174 TAPIA, O., ob. cit., p. 155.
113
A nuestro juicio, estos casos no deben asimilarse a la de-

mencia que es una causal de falta de capacidad delictual y que
por lo tanto califica la situacin de una persona de un modo
permanente. Los estados transitorios de falta de uso de razn
son ms bien causales de exoneracin por falta de voluntarie-
dad de la accin.
3. EL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR
El caso fortuito es el imprevisto a que no es posible resistir (art.

45). A nuestro juicio, aunque el caso fortuito puede ser concep-
tualizado como causal de exoneracin de responsabilidad por
falta de antijuridicidad, o de culpa, o de nexo causal entre el
hecho y el dao, lo ms propio es ubicarlo como causal de su-
presin de la voluntariedad del hecho. Es efectivo que cuando el
dao se produce por fuerza mayor o caso fortuito puede decirse
que no hay ni ilicitud, ni culpa ni tampoco causalidad. Pero no
los hay porque primeramente ha quedado suprimida la volunta-
riedad bsica sobre la cual se edifica toda la construccin de la
responsabilidad. Cuando un dao se produce por un caso fortui-
to, en rigor no puede ser vinculado a una voluntad humana.
Se incluyen en el concepto de caso fortuito o fuerza mayor
no slo los hechos naturales (terremotos, incendios, naufragios),
sino tambin actuaciones humanas. As si a alguien lo empujan
de un modo irresistible y cae sobre una vitrina de una tienda,
estar exento de responsabilidad, porque ha sido materialmen-
te utilizado (sin su voluntad) para causar un dao. Ser en todo
caso el instrumento, pero no el autor del perjuicio. En el su-
puesto general del caso fortuito deben quedar incluidas algu-
nas causales de exencin de la responsabilidad penal (aplicables
tambin al derecho civil), cuales son: causar un mal por mero
accidente mientras se realiza un acto lcito no negligente (art.
10 N 8 CP), obrar violentado por una fuerza irresistible o im-
pulsado por un miedo insuperable (art. 10 N 9 CP), e incurrir
en una omisin hallndose impedido por causa legtima o insu-
perable (art. 10 N 12 CP).
Se ha pensado que tambin hay caso fortuito si los daos se
producen por el cumplimiento de una orden de una autoridad
114
legtima. Se sostiene que la orden debe provenir de la ley o de la

autoridad pblica, no de autoridades privadas, como los padres,
el patrn o el mandante.175 Pareciera que lo relevante no es la
fuente de la autoridad, sino ms bien el grado de coercin que
conlleva, es decir, si es capaz de suprimir la voluntariedad del
agente en la produccin de dao. Esto raramente suceder, ya
que la mayor parte de las rdenes requieren de una obediencia
reflexiva. No obstante, el mandamiento del superior podra ser
considerado como causal de exclusin de la ilicitud por aplica-
cin del art. 10 N 10 del Cdigo Penal, que exime de responsa-
bilidad al que obra en cumplimiento de un deber.176
Nuestra jurisprudencia ha fallado que las caractersticas de irre-

sistible e imprevisto del caso fortuito deben apreciarse objetivamen-
te: Ello implica que la imposibilidad de prever o resistir el
acontecimiento debe ser absoluta la presentacin de una dificul-
tad, que puede subsanarse por un hombre prudente, jams puede
tener el carcter de caso fortuito (C. Concepcin, 7 de noviembre
de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, p. 288). La misma sentencia requie-
re que el caso fortuito sea la causa nica del dao y que no contribu-
ya a l la culpa del agente.
La imprevisibilidad del resultado presenta serias dificultades para
ser demostrada. Los tribunales suelen ser muy severos a la hora de
analizar este requisito, llegndose incluso a niveles que parecen ex-
tremos. Se ha fallado que es previsible para un conductor el que, a
altas horas de la madrugada, los dems conductores no respeten las
reglas del trnsito, por cuanto es posible prever un accidente del
trnsito en un cruce de calle en horas de la madrugada, si no se
maneja con sumo cuidado, ya que es de ordinaria frecuencia que a
esa hora no siempre se observen las normas del trnsito por los con-
ductores (C. Sup., 12 de agosto de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4,
p. 120). La Corte considera que tampoco concurre la inevitabilidad
del resultado.

176 HERVADA, J., ob. cit., pp. 279-280, sostiene en general que el ejecu-
tor de una orden injusta es coautor del dao junto con el que la impera, ya
que no hay deber de obedecer una orden ilegtima. Concordando con esta
conclusin, en la prctica no siempre el subordinado tendr elementos de
juicio para calificar de injusta la orden del superior. No siempre estar en con-
diciones de libertad para rehusar su cumplimiento.
115
Alessandri piensa que el caso fortuito no es eximente cuando

hay responsabilidad objetiva.177 Dez-Picazo y Gulln sostienen lo con-
trario.178 En verdad, en algunos casos de responsabilidad objetiva la
misma ley dispone su inaplicabilidad si el dao se produce por even-
tos como guerras, subversiones, etc.
4. EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS
Si se exige voluntad humana para generar responsabilidad, sur-

ge el problema de la posibilidad de que respondan las personas
jurdicas. Para la doctrina que ve en la persona jurdica una
mera ficcin, no cabe hablar de responsabilidad de ella, puesto
que, al carecer de voluntad propia, no podra incurrir en ilici-
tudes. La ficcin slo puede alcanzar los fines lcitos del ente.
Los daos ilcitos no pueden ser imputables a la persona jurdi-
ca, sino nicamente a las personas naturales que la integran,
que tienen voluntad real, no fingida, y que por lo tanto pueden
delinquir.
Para la teora de la realidad de la persona jurdica, sta s
tiene un espritu y una voluntad propia, y por lo tanto no puede
excluirse que a la voluntad del ente colectivo, manifestada de
acuerdo con su forma de existir, le sea atribuido un dao ilcito
que debe ser reparado con cargo al patrimonio de la misma per-
sona jurdica, y no al de sus integrantes individuales.
En Chile, la responsabilidad civil extracontractual de las per-
sonas jurdicas cuenta con un respaldo legal: el art. 39 CPP, dis-
pone que Por las personas jurdicas responden los que hayan
intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad
civil que afecte a la corporacin en cuyo nombre hubieren obrado. En
forma casi idntica se expresa el art. 58 NCPP: Por las personas
jurdicas responden los que hubieren intervenido en el acto pu-
nible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que les afectare.179

178 DIEZ-PICAZO, L., y GULLON, A., ob. cit., p. 628.
179 Es obvio que la expresin que les afectare se refiere a las personas
jurdicas.
116
Lo cierto es que la persona jurdica es ms que una mera fic-

cin legal, y aunque tambin sea exagerado absolutizar la realidad
de la personalidad tcnica que se le atribuye, bien puede identifi-
carse una voluntad colectiva generadora de un dao que ser im-
putable a la persona como tal, en la medida en que est manifestada
a travs de las personas naturales que actan como representantes
u rganos de la misma. Incluso respecto de la responsabilidad de
la persona jurdica es posible hablar de hechos voluntarios, y se
mantiene la exigencia de la voluntariedad como elemento de la
responsabilidad civil extracontractual.
En Chile la posibilidad de que las personas jurdicas puedan de-

linquir civilmente ha sido aceptada sin cuestionamientos por la doc-
trina y jurisprudencia tradicionales, a travs de la recepcin de la
teora del rgano como contrapuesta a la de la representacin (C.
Sup., 16 de noviembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, p. 192). Recien-
temente, sin embargo, se ha hecho ver que ambas teoras se basan
en una ficcin de voluntad y que si la responsabilidad por culpa es
bsicamente imputacin de culpabilidad, las personas jurdicas, no
siendo seres humanos, no pueden responder. Como no se quiere
extraer la consecuencia de que las personas jurdicas sean liberadas
de soportar el costo de los daos ilcitos que causen, se pretende
que, a falta de responsabilidad por culpa, se explique su imputacin
como una suerte de responsabilidad objetiva o por la actividad desa-
rrollada en el giro de la persona jurdica.180
5. LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS COLECTIVOS
Hay coautora no slo cuando dos o ms voluntades concurren en

la realizacin de un hecho ilcito, lo que da lugar a la solidaridad
del art. 2317, sino igualmente cuando se contribuye con el voto a
la formacin de una voluntad de un ente o persona colectiva. Es
lo que sucede, por ejemplo, con la responsabilidad de directores
de una sociedad annima que adoptan negligentemente un acuer-
do que causa dao a la sociedad, a los accionistas o terceros.181
180AEDO, C., ob. cit., p. 121.

181Son coautores del acto injusto dice HERVADA, J., ob. cit., p. 282
cuantos dan su voto a favor del acto lesivo del derecho, por cuanto contribu-
yen positivamente a la formacin de la voluntad injusta.
117
IV. ANTIJURIDICIDAD
1. MANIFESTACIN LEGAL Y AUTONOMA
Para que haya responsabilidad es necesario que el dao pro-

venga de un comportamiento objetivamente ilcito, contrario al
ordenamiento, contrario a lo justo. As se deduce de las siguien-
tes disposiciones:
1) El art. 1437 seala que las obligaciones nacen de, entre
otras fuentes, un hecho que ha inferido injuria o dao.
2) El art. 2284 dispone que Si el hecho es ilcito, y cometi-
do con intencin de daar, constituye un delito. Si el hecho es
culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un
cuasidelito.
La valoracin de la licitud de la conducta generadora de la
responsabilidad puede fundarse en una infraccin a un deber
legal expreso o en la transgresin del principio general de que
no es lcito daar sin causa justificada a otro.
En la doctrina nacional generalmente se ha descuidado el
estudio especial de esta faceta del ilcito civil, por cuanto se le
suele subsumir en la culpabilidad: si hay dolo o culpa, es por-
que hay ilicitud; o en el dao: slo se indemniza el dao injus-
to. Sostenemos sin embargo que el juicio objetivo de contrarie-
dad de la conducta con especficos deberes de cuidado
emanados de fuente legal o con principios y valores constituti-
vos del ordenamiento jurdico, es una exigencia autnoma e
independiente de la culpabilidad: dolo o culpa, y del dao. Es
cierto que muchas veces van relacionados, pero no siempre es
as: puede haber culpa, pero no ilicitud y un dao puede cau-
sarse de manera justificada. Incluso debe sostenerse que el ele-
mento de la antijuridicidad o contrariedad del comportamien-
to a derecho es exigido tratndose de responsabilidad por riesgo
u objetiva, ya que para que sta surja debe existir alguna con-
ducta activa u omisiva transgresora al menos de un deber
genrico de garantizar seguridad a las eventuales vctimas.182
182 Cfr. QUINTANILLA PEREZ, ALVARO, Responsabilidad del Estado
por actos ilcitos?, en Revista de Derecho (Consejo de Defensa del Estado), N 1,

2000, pp. 58-65.
118
2. ANTIJURIDICIDAD Y TIPICIDAD. EL ILCITO CIVIL TPICO
En la responsabilidad penal se suele examinar la ilicitud de la

conducta en dos etapas: la tipicidad (o adecuacin de la con-
ducta punible al tipo o figura legal que describe el delito) y la
antijuridicidad (contraste entre la conducta tpica y el contexto
general del ordenamiento jurdico). El tipo legal, esto es, la
descripcin legal de la concreta conducta incriminada, desem-
pea una funcin indiciaria de la antijuridicidad. Si una con-
ducta particular satisface las exigencias de un tipo penal, debe
entenderse en principio antijurdica, a menos que concurra una
causal de justificacin que lleve a la conclusin de que, en ese
caso particular, la conducta no era contraria al ordenamiento
jurdico. As, aunque el matar a una persona queda cubierto
por el tipo penal del homicidio, y es, por tanto, ilcito, si la
muerte es causada en legtima defensa (causal de justificacin),
la conducta ser en definitiva considerada lcita.
En materia civil, la tipicidad y antijuridicidad tienden a con-
fundirse en una sola etapa: no es posible exigir que haya tipos
preestablecidos de todos los hechos que generan responsabili-
dad. El anlisis de la ilicitud se centrar, por tanto, en la consta-
tacin de si el hecho en cuestin constituye una infraccin a una
norma positiva o va contra el principio general de que nadie
puede daar injustamente a otro (alterum non laedere).
Al respecto vale la pena reproducir lo que escriben Dez-Picazo y

Gulln: La doctrina y jurisprudencia destacan, sin embargo, el ca-
rcter antijurdico que siempre debe tener el acto, aunque en la r-
bita no penal su concepto es necesariamente ms genrico, menos
perfilado y concreto. En efecto, en el derecho penal las conductas
sancionadas estn plenamente tipificadas en la ley; obrar contra ella
es antijurdico. Pero fuera de este campo es imposible encontrar una
serie de normas que minuciosamente obliguen a una conducta para
no causar dao a tercero, o, si se quiere, que puntualicen cmo he-
mos de comportarnos con los dems. Sera una tarea prcticamente
imposible, y de ah que el derecho nunca pueda llegar a la certeza
en el campo de la responsabilidad extracontractual. As, pues, lo an-
tijurdico no penal no consiste solamente en la violacin de normas
que impongan una conducta (p. ej., la empresa suministradora de
energa elctrica ha de cumplir las disposiciones sobre la proteccin
de los cables que la transportan para evitar daos), sino tambin en
119
la contravencin del principio alterum non laedere, que es un princi-

pio general del derecho que informa todo el ordenamiento jurdico
y que est integrado en l, fuente de una serie de deberes que nos
obligan a comportarnos respecto a terceros con la correccin y pru-
dencia necesarias para que la convivencia sea posible.183
No obstante, el mismo Dez-Picazo advierte la necesidad de con-
cretizar el contenido del principio alterum non laedere, pues podra
incurrirse en la anfibologa de sostener que un dao es antijurdico
porque viola una regla de no causar un dao antijurdico.184 Ante
la dificultad de hacer operativa la regla del neminem laedere, algunos
se contentan con plantear la exigencia de antijuridicidad desde el
punto de vista negativo: todo dao irrogado a una persona en sus
sentimientos, en su cuerpo o en sus bienes jurdicos ha de ser repa-
rado mientras el agente no proceda en el ejercicio regular y no
abusivo de un derecho (y con la debida diligencia) o medie una
causa de justificacin.185 No parece del todo satisfactoria esta visin
puramente negativa, aunque, como ha sostenido Monateri, haya que
resignarse a no establecer un contenido unitario al juicio de antiju-
ridicidad. En su concepcin, los criterios sobre los cuales puede
calificarse un dao de injusto (antijurdico) pueden ser conside-
rados en una especie de cuatriparticin que depende mucho de las
clases de hechos daosos; el dao sera injusto si se da alguna de
las siguientes situaciones: 1) Lesiona un derecho subjetivo de la
vctima; 2) Viola una norma dirigida a proteger a la vctima; 3) Exis-
te una determinada combinacin entre elemento subjetivo y dao
causado (por ejemplo, en los supuestos de competencia desleal),
y 4) Ha mediado una promesa ineficaz o una declaracin no nego-
cial que es capaz de suscitar una legtima confianza sobre una apa-
riencia diversa de la realidad.186
Por cierto, el hecho de que una conducta est tipificada

penalmente constituye un indicio manifiesto de ilicitud, que
slo podra quedar desvirtuada por la acreditacin de una
causal de exclusin de la antijuridicidad. Nuestra jurispruden-
cia, por ejemplo, ha declarado que si se acredita la responsa-
bilidad por el delito de giro doloso de cheques, debe darse
183 DIEZ-PICAZO, L., y GULLON, A., ob. cit., p. 621.

184 DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., p. 292.
185 LACRUZ BERDEJO, JOSE LUIS, y otros, Elementos de Derecho Civil. II
Derecho de obligaciones, Bosch, 2 edic., Barcelona, 1985, vol. I, p. 502.

186 MONATERI, P. G., ob. cit., pp. 225-226.
120
lugar a la demanda civil de indemnizacin de perjuicios de-

ducida por el afectado (C. Sup., 25 de enero de 1988, RDJ,
t. LXXXV, sec. 4, p. 2). No piensa lo mismo respecto de los
fallos de la Comisin Resolutiva Antimonopolios, la que, se-
gn la Corte Suprema, no tienen carcter sancionatorio, sino
preventivo respecto de lo futuro (C. Sup., 30 de julio de 1991,
RDJ, t. LXXXVIII, sec. 1, p. 40).
Algo semejante sucede cuando una infraccin contraven-
cional produce dao a la vctima. En estos casos, el tipo infrac-
cional funcionar a la vez como tipo de la responsabilidad
sancionatoria y de la responsabilidad civil. Es decir, la tipifica-
cin prevista para contravencionales servir tambin como fac-
tor indiciario de la antijuridicidad de la responsabilidad civil
anexa a la infraccional.
En ocasiones, incluso la misma ley civil desciende a descri-
bir ciertas conductas que considera causantes de responsabili-
dad civil extracontractual de modo especial. Por ello puede
hablarse de ilcito civil tpico.187 Muchas disposiciones pue-
den citarse del mismo Cdigo Civil que contienen verdaderas
tipificaciones de responsabilidad civil extracontractual. Rodr-
guez enumera las siguientes: los arts. 423, 631, 667, 926, 934,
1287 y 1336.188 A ellas pueden agregarse otras como los arts.
141.5, 130.2, 188.4, 1768 y 1792.18. La tcnica de la tipifica-
cin del ilcito civil no es propia del Cdigo Civil, sino que se
extiende a otras leyes.
Cul es la funcin de esta tipificacin? La funcin del
tipo civil no es otra que la misma que el tipo penal, aunque
para los efectos de la responsabilidad civil, es decir, servir de
indicio de la antijuridicidad de la conducta. Cuando la res-
ponsabilidad extracontractual se fundamenta en una conduc-
ta tipificada por la ley civil como generadora del deber de
indemnizar, no ser necesario hacer mayores esfuerzos para
sostener la ilicitud, y slo si concurriere por excepcin una
187 RODRIGUEZ GREZ, PABLO, Responsabilidad extracontractual, Editorial

Jurdica de Chile, Santiago, 1999, p. 455.
188 Ibdem, pp. 456-461.
121
causal de justificacin (que deber probarla el demandado),

podr descartarse la presuncin de antijuridicidad que surge
del tipo. En ocasiones la tipificacin devendr en la exigencia
de que el comportamiento se produzca dolosamente, como
sucede en el supuesto del art. 2119, que seala que si un con-
sejo se da maliciosamente, obliga a la indemnizacin de per-
juicios. En este caso la ley exige dolo para que se genere
responsabilidad civil extracontractual, por lo cual debe des-
cartarse la configuracin de un ilcito civil cuando el conseje-
ro obra imprudentemente.189 Lo propio debe decirse del art.
1814, que obliga a indemnizar al vendedor de una cosa inexis-
tente si procedi a sabiendas.
Debe rechazarse, tanto para la responsabilidad civil que sur-
ge de un tipo penal o contravencional como para aquella que
nace del ilcito civil tpico, la idea de que no es necesario
acreditar los dems requisitos generales de la responsabilidad,
tales como la capacidad delictual y la imputacin subjetiva (dolo
o culpa). Los tipos penales o contravencionales y los tipos me-
ramente civiles requieren que la conducta se realice intencio-
nal o imprudentemente. De este modo, ser necesario acreditar
la reprochabilidad o culpabilidad para configurar definitivamen-
te la obligacin de indemnizar. De lo contrario, la responsabili-
dad civil surgida de un tipo legal devendra en una suerte de
responsabilidad objetiva que resultara a todas luces hipertro-
fiada en su extensin.
Disentimos de la tesis propuesta por Rodrguez, para
quien el ilcito civil tpico funcionara de un modo semejan-
te a la responsabilidad objetiva, en el sentido de que la ley
atribuye a una determinada conducta el deber de reparar
sin que sea necesario probar que hubo culpa o dolo en el
agente. La nica diferencia residira en que en la responsa-
bilidad objetiva el nico antecedente de la responsabilidad
es la relacin de causalidad, en la del ilcito tpico el antece-
189 Cfr. STITCHKIN, DAVID, El mandato civil, Editorial Jurdica de Chile,
3 edic., Santiago, 1975, p. 204. La solucin de nuestro Cdigo es tomada de

los tratados del mandato de Pothier y de Troplong.
122
dente es la ejecucin de la conducta descrita por el tipo

civil.190 A nuestro juicio, esto contribuye a una expansin
indeseable de la responsabilidad objetiva, contraviniendo la
idea del legislador, que en muchos tipos civiles explcitamente
hace referencia a un actuar doloso, de mala fe, o negligente
(o al menos lo supone). Por otra parte, si se admitiera que
respecto del ilcito civil tpico la responsabilidad se presume
de derecho, no se entendera por qu ello no sucede cuan-
do el deber de reparar surge de la realizacin de una con-
ducta tipificada por la ley penal o contravencional. Pero si se
admitiera esto, entonces debiera llegarse a la conclusin de
que nuestro sistema es de responsabilidad objetiva y no de
responsabilidad subjetiva, como afirma en forma unnime la
doctrina, incluido el mismo Rodrguez.
3. LA RESPONSABILIDAD POR HECHO LCITO
Entre las nuevas tendencias de la responsabilidad civil se ha observa-

do que, en el afn de atender a la reparacin del perjudicado, po-
dra prescindirse del requisito de la antijuridicidad del hecho
daoso.191 Incluso un hecho lcito, autorizado por la ley, generara
responsabilidad si es susceptible de causar dao. Se menciona que el
acto expropiatorio indemnizable de acuerdo con la Constitucin (art.
19, N 24 Const.) cabe en esta categora. Pero aun ms: se ha sosteni-
do en forma general, entre nosotros, que la ilicitud no es un requisi-
to tratndose de la responsabilidad del Estado.192
En el campo del Derecho privado se invocan las disposiciones
que autorizan a imponer servidumbres bajo la condicin de pagar
los perjuicios que se causen al propietario del predio sirviente
(as, por ejemplo, el art. 847, y las servidumbres mineras y elctri-
190 RODRIGUEZ, P., Responsabilidad..., cit., p. 464. De esta forma, este au-
tor cree que la responsabilidad extracontractual admite tres formas de pre-

sentacin: el ilcito civil genrico (que surge de la infraccin al neminem
laedere), el ilcito civil tpico y la responsabilidad objetiva.
191 Cfr. MESSINA DE ESTRELLA, G., ob. cit., p. 249.
192 FIAMMA, GUSTAVO, La accin constitucional de responsabilidad
y la responsabilidad por falta de servicio, en Rev. Ch. Der., vol. 16, N 2,

pp. 434-435.
123
cas). Igualmente, las indemnizaciones que se prevn para la ex-

ploracin y explotacin de pertenencias mineras. Tambin podra
agregarse el caso de retractacin tempestiva de la oferta que, a
pesar de considerarse legtima, impone el deber de indemnizar
(art. 98 CCom).
No nos parece razonable, al menos de modo general, prescindir
del requisito de la ilicitud del hecho si queremos seguir hablando de
un sistema de responsabilidad personal. Los casos de indemnizacin
de daos ocasionados por conductas legalmente autorizadas son su-
puestos especiales en los que la ley condiciona la licitud de la actua-
cin al pago de la indemnizacin. No hay propiamente responsabili-
dad extracontractual.193
Para la responsabilidad del Estado pareciera que tampoco pue-
de afirmarse sin ms la prescindencia de la antijuridicidad. A veces
sta se la hace surgir de una vulneracin del principio de la igual
reparticin de las cargas pblicas consagrado en la Constitucin (art.
19, N 20 Const.), pero a nuestro entender ese principio, as como el
del enriquecimiento sin causa, funcionan de modo autnomo y no
como supuestos de responsabilidad.
Segn De Cupis, la responsabilidad por dao no antijurdico debe
quedar sometida a criterios muy excepcionales: Es inconcebible un
dao antijurdico desprovisto de sancin, ya que la norma encargada
de tutelar el inters daado estara desprovista del nervio de la fuer-
za jurdica, mientras que no slo no hay razn alguna para imponer
una reaccin general contra el dao no antijurdico, sino que es ms,
si se estableciera, se vulnerara la misma entraa de la convivencia
social. En lnea de principio debe valer, y no puede ser de otra ma-
nera, que el dao no antijurdico debe ser soportado por el sujeto
del inters lesionado, lo cual no es bice, por supuesto, para que en
casos especiales, como son los que se han examinado, se produzca
una determinada sancin jurdica.194
4. EL PROBLEMA DEL ABUSO DEL DERECHO
Cuando el dao proviene de un derecho reconocido, y cuyo

ejercicio se ajusta a lo regulado por la ley, no puede haber res-
ponsabilidad, porque no existe ilicitud en el comportamiento.
193 QUINTANILLA, A., ob. cit., p. 62, piensa que estas obligaciones indem-
nizatorias no tienen como fuente la responsabilidad extracontractual, sino la ley.

194 DE CUPIS, A., ob. cit., pp. 99-100.
124
As, por ejemplo, no son indemnizables los daos que se pro-

ducen al deudor por la traba de embargo sobre sus bienes, ni
tampoco los que sufre un comerciante por efectos de la instala-
cin de un competidor. Rige aqu el principio ya consagrado
en el Digesto: qui iure suo utitur, neminem laedit (quien ejerce su
derecho a nadie ofende).
Pero el ejercicio de un derecho, en s mismo justo, puede
llegar a ser ilcito o injusto: puede causar dao ilegtimamente.
Nace as la teora del abuso del derecho, que sostiene que el
ejercicio abusivo de un derecho genera obligacin de reparar
los perjuicios producidos. En Chile, la teora no est consagra-
da en forma general, pero existen indicios de aceptacin (cfr.
art. 2110 y art. 56 del Cdigo de Aguas).
Nuestra doctrina ha reconocido que el ejercicio abusivo
de un derecho es una especie de acto ilcito que, si se ejecuta
con dolo o culpa, genera responsabilidad.195 Esto explicara
normas como la del art. 280 CPC, respecto de las medidas
prejudiciales solicitadas sin fundamento. Se considera que si
el abuso se constituye por el ejercicio con exclusiva finalidad
de daar, habr necesidad de probar la intencin dolosa, pero
en cambio si se trata de una conducta que lesiona las buenas
costumbres o la buena fe, esa misma infraccin ser constitu-
tiva de culpa.196
La jurisprudencia tambin ha reconocido la aplicacin de la

teora del abuso, reconduciendo estos casos a las normas sobre res-
ponsabilidad extracontractual: A diferencia de otras legislaciones
ha sostenido la Corte de Apelaciones de Santiago, en Chile el
abuso del derecho no aparece formulado en la ley de un modo
expreso como principio genrico y fuente de responsabilidad civil.
Si el ejercicio de un derecho origina un dao, mediante culpa o
dolo, se transforma en la comisin de un delito o cuasidelito civil
que, como fuente de obligaciones, se rige por los preceptos del
ttulo XXXV del libro IV del Cdigo Civil (C. Stgo., 27 de julio de
195ALESSANDRI, A., ob. cit., N 171, p. 261.

196BARROS BOURIE, ENRIQUE, Lmites de los derechos subjetivos pri-
vados. Introduccin a la doctrina del abuso del derecho, en Revista de Dere-
cho y Humanidades N 7, 1999, pp. 28-29.
125
l943, RDJ, t. XLI, sec. 2, p. 1). Ms recientemente la misma Corte

ha declarado: Este tribunal no ve inconveniente en aplicar sus
fundamentos [del abuso del derecho] en aras de lograr una mo-
ralizacin en las relaciones jurdicas y en definitiva lograr que se
obtenga justicia, cuando las contraprestaciones a que se encuen-
tran vinculadas las partes, ceden en un provecho ilegtimo de una
de ellas, rompindose, de este modo, el debido equilibrio que debe
existir entre las equivalencias de las obligaciones. El juzgador no
puede eludir el compromiso de establecer la justicia de lo discuti-
do, avanzando en la interpretacin de las normas legales existentes
o cumpliendo el mandato sealado en subsidio en el N 5 del art.
170 del CPC, que lo obliga a aplicar, en ltimo trmino, los princi-
pios de equidad Cualquiera sea el mbito de aplicacin de la
doctrina sobre el abuso del derecho, dolo, culpa o negligencia, irra-
cionalidad en su ejercicio, falta de inters o necesidad legtima,
intencin del agente en perjudicar, o con desvo de los fines de la
institucin para los que fue concebida e incluso aplicado a procedi-
mientos judiciales, es evidente que, de parte del agente causante
del mal, debe existir un nimo manifiesto de perjudicar o una evi-
dente falta de inters o necesidad de lo que promueve o un actuar
motivado por el afn de causar un perjuicio de su contraparte o
contratante. Esa intencin de perjudicar no slo debe manifestar-
se, como es lgico, cuando se acta en la rbita de la responsabili-
dad extracontractual, sino que tambin para el caso en que el acto
se ejecuta excediendo el inters jurdicamente protegido En nues-
tro ordenamiento procesal, tiene aplicacin el principio de probi-
dad o de buena fe, que exige a los contendientes una actuacin
leal en el uso de sus pretensiones, defensas o recursos, sancionn-
dose cualquier exceso en el caso de expedientes dilatorios o pre-
tensiones infundadas. Ejemplo de lo aseverado lo constituyen el
pago de costas, la obligacin de depsitos previos para formular
incidentes que han sido formulados ms de dos veces o el pago de
multas, si estimare el juez que en su interposicin ha existido mala
fe (C. Stgo., 9 de diciembre de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2,
p. 177). En el mismo sentido, ha fallado la Corte de Coyhaique
(C. Coyhaique, 9 de mayo de 1997, RDJ, t. XCV, sec. 1, p. 57, con
recurso de casacin en el fondo desestimado).
En el extranjero la teora del abuso de los derechos ha sido
consagrada legalmente. El art. 7.2 CC espaol dispone: La ley
no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo.
Todo acto u omisin que por la intencin de su autor, por su obje-
to o por las circunstancias en que se realice sobrepasa manifiesta-
mente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao
para tercero, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la
126
adopcin de las medidas judiciales o administrativas que impidan

la persistencia en el abuso.
No procede invocar el abuso del derecho respecto del ejercicio
de derechos que por su misma naturaleza parecen exigir la facultad
discrecional del titular de ejercerlos sin consideracin a la oportuni-
dad o a los intereses ajenos involucrados. Son los llamados derechos
absolutos, en los que cabe incluir el derecho a consentir en el matri-
monio de un menor de edad, el derecho a revocar el testamento, el
derecho a pedir una particin, el derecho a revocar un mandato o
un testamento, entre otros.197
En el derecho ingls existe un tipo especial de responsabilidad ex-
tracontractual: el tort de private nuisance. Consiste en el mal uso de un
inmueble que causa dao o molestia en el goce de la propiedad ajena.
Bajo este concepto entran ruidos molestos, malos olores, humo, etc. Se
puede decir que es una forma de abuso del derecho. En las relaciones
de vecindad se exige cierta tolerancia, pero superado el umbral de lo
tolerable (marcado por la previsibilidad de que el acto molestar al pr-
jimo) se incurre en responsabilidad. El nivel de tolerancia vara segn la
localidad, la duracin de la molestia, la existencia de dolo, el beneficio
pblico que reporta la actividad molesta, entre otros factores.
5. CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN LA ILICITUD
La ley no ha reglamentado las causas eximentes de responsabi-

lidad civil, pero la doctrina ha ido identificndolas. Las ms
relevantes son las que se exponen a continuacin:
a) Legtima defensa
No hay responsabilidad por los daos que se causen en legtima

defensa frente a una agresin injusta, siempre que se den todas
las condiciones de esta eximente: agresin ilegtima, falta de pro-
vocacin y proporcionalidad de la respuesta. La legtima defensa
puede aplicarse a lesin de personas o a dao de bienes.198
197Cfr. JOSSERAND, L., ob. cit., t. II, vol. I, N 435, p. 321.

198 Cfr. MAZEAUD, H., MAZEAUD, L., y TUNC, A., ob. cit., t. I, v. I,
N 489, p. 464.
127
Se ha sostenido que la legtima defensa en sede civil requiere

al igual que en materia penal la agresin ilegtima y la falta de
provocacin, pero que la racionalidad del medio empleado debe
ser sustituida por la proporcionalidad al dao que se evita.199
Los tribunales afirman que debe exigirse el requisito penal de

la racionalidad del medio, pero sostienen que si ste no concurre,
si bien no operar como causal justificatoria, podr autorizar al juez
a reducir la indemnizacin por la imprudencia de la vctima. La
Corte Suprema ha dicho as que procede la rebaja de la indemniza-
cin en atencin a que el occiso se expuso imprudentemente al
mal al agredir ilegtimamente y sin provocacin, armado de un cor-
taplumas, al demandado (C. Sup., 8 de abril de 1982, RDJ,
t. LXXIX, sec. 4, p. 22).
b) Estado de necesidad
Se define el estado de necesidad como el dao causado para

evitar la realizacin del que amenaza a su autor o a un tercero.
Por ejemplo, los bomberos que para evitar la propagacin del
fuego daan edificios contiguos o el individuo que hurta pan
acosado por el hambre. El estado de necesidad se diferencia de
la legtima defensa en que en el primero no hay agresin injus-
ta por parte de la vctima del dao.
El estado de necesidad exime de responsabilidad si el dao
que se trata de evitar es inminente y no hay otro medio practi-
cable y menos perjudicial. Si el valor de lo salvado es igual o
inferior a lo daado, hay responsabilidad. Los bienes en juego
deben ser mensurables de modo de permitir una comparacin.
Por eso, que jams puede legitimarse un dao a las personas

invocando el estado de necesidad, ya que no es posible comparar
bienes materiales con bienes de la personalidad, ni stos entre s
(por ejemplo, no hay estado de necesidad que autorice dar muerte a
una persona con el fin de salvar a otras muchas).200 No procede justi-
ficar el aborto teraputico en virtud de un supuesto estado de nece-
199 RODRIGUEZ, P., Responsabilidad, cit., p. 154.

128
sidad, en que habra que optar por inferir un mal menor (dar muer-
te a la criatura no nacida) para preservar la salud o vida de la madre.
La vida humana, en cualquier etapa de su desarrollo, es inestimable
e imposible de sopesar o comparar con otras.
En todo caso, el hecho de que no haya accin para pedir la

reparacin del dao a ttulo de responsabilidad no quiere decir
que el afectado deba sufrir todo el costo del salvamento. Este
tendr derecho a pedir restitucin para evitar el enriquecimiento
injusto (no se demandarn todos los perjuicios sufridos, pero s
la compensacin del dao que restaure el equilibrio entre los
dos patrimonios involucrados).
Se ha dicho tambin que el estado de necesidad no eximir
de responsabilidad civil cuando el necesitado se haya colocado
culposamente en la situacin disminuida.201
c) Otros supuestos
Ser causal de exclusin de la ilicitud el que el agente al causar

el dao haya actuado con una autorizacin legal. Se aplicar
entonces la causal del art. 10 N 10 del Cdigo Penal, que ex-
culpa de responsabilidad penal al que obra en cumplimiento
de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, autori-
dad, oficio o cargo. El ejercicio de un derecho para excluir la
responsabilidad debe ser legtimo, con lo cual no habr cau-
sal de justificacin si se acta abusando del derecho o con des-
viacin de poder de la autoridad, cargo u oficio.202
La ignorancia o error respecto de la naturaleza del hecho
daoso exime de responsabilidad si en las mismas circunstan-
cias un hombre prudente hubiere incurrido en ella o l.203 Es
decir, el error debe ser excusable para constituir causa de ex-
clusin de responsabilidad, aunque en tal caso parece que esta-
mos frente a un supuesto de ausencia de culpa, ms que de una
causal de justificacin.
201 FONTECILLA, R., ob. cit., p. 132.

202 Cfr. DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., pp. 303-304.
129
La causal de exencin de responsabilidad que el Cdigo

Penal describe como haber obrado violentado por una fuer-
za irresistible o impulsado por un miedo insuperable (art. 10
N 9 CP), a nuestro juicio, debe operar no como causal de
exclusin de la ilicitud del hecho, sino de su voluntariedad.
En efecto, cuando alguien obra por fuerza o por miedo inven-
cibles, su voluntad queda seriamente disminuida, si no supri-
mida del todo.
En lo que se refiere a los daos causados a la honra, por
medio de imputaciones injuriosas, la exceptio veritatis puede te-
ner lugar, de acuerdo con lo preceptuado por el art. 2331: Las
imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una
persona no dan derecho para demandar una indemnizacin
pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro ce-
sante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces
tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se probare la ver-
dad de la imputacin. Debe entenderse as que la veracidad
de la imputacin franquea su licitud, de modo que no es posi-
ble generar responsabilidad.
Lo anterior se aplicar slo a las lesiones al honor. No se
puede extender a las conductas violatorias del derecho a la inti-
midad ni al derecho a la imagen, donde la veracidad de lo atri-
buido o manipulado es parte constitutiva de lo ilcito (la
violacin de la vida privada supone que lo difundido es exacto,
pero a pesar de ello nadie tiene derecho a comunicarlo sin el
consentimiento del afectado).
d) El incumplimiento de la promesa matrimonial
Segn el art. 98.2, No se podr alegar esta promesa para

demandar indemnizacin de perjuicios. La norma es abierta y
da para entender que la indemnizacin de perjuicios no puede
reclamarse a ttulo de responsabilidad civil extracontractual. La
ley no quiere que la eventual demanda de perjuicios coarte al
novio renuente en su libertad para rechazar el matrimonio lle-
vndolo a unas nupcias que contraera por la fuerza que opera
en su nimo la posible merma patrimonial que le reportara,
130
en caso de admitirse, la reparacin de los daos causados por

el rompimiento de su promesa.204
En otras legislaciones, sin embargo, se ha admitido, con cier-
tos requisitos, la procedencia de la indemnizacin por ruptura
de los esponsales. Entre nosotros puede discutirse si la prohibi-
cin del art. 98.2 se aplica realmente tanto a la responsabilidad
contractual como a la extracontractual.
Podra pensarse que el art. 98.2 slo se refiere a la responsabili-

dad contractual, o sea, la derivada del incumplimiento de una obli-
gacin surgida del contrato de desposorio. Ello resulta lgico, ya que
la ley civil ha optado por declarar ineficaz dicho contrato y, por lo
tanto, es natural que no pueda invocarse para obtener la indemniza-
cin de los perjuicios. Pero nada se opondra a que, hecha abstrac-
cin del contrato de esponsales como tal, se llegue a la conclusin
de que ha existido un ilcito civil que genera dao (responsabilidad
civil extracontractual) y que en ese supuesto regiran los arts. 2314 y
siguientes que ordenan la reparacin de todo dao atribuible a dolo
o culpa de una persona. La cuestin es compleja. Por una parte,
puede decirse que los trminos absolutos de la norma llevan a pen-
sar que no procede indemnizacin, cualquiera sea el ttulo que se
invoque (sea el incumplimiento del contrato, sea la simple transgre-
sin del principio general de no hacer dao a otro).205 Pero, por
otro lado, se puede sealar que tratndose de una norma de excep-
cin procede una interpretacin restrictiva, por lo que slo cabe apli-
carla al contrato de esponsales y su cumplimiento, ya que a ello
apuntan los preceptos de los arts. 98 y 99 CC, y que sera injusto
privar a quien ha incurrido en gastos con miras al matrimonio y ha-
biendo confiado en la promesa de su prometido o prometida, de
una justa compensacin. En esta direccin se orientan los Cdigos
modernos: los Cdigos Civiles espaol (art. 43), alemn ( 1298 y
1299) e italiano (art. 81) dan lugar a la indemnizacin, aunque, en
general, la limitan a las expensas y a las obligaciones contradas en
atencin al matrimonio. El mismo Cdigo de Derecho Cannico se-
ala que la promesa de matrimonio no da origen a una accin para
pedir la celebracin del mismo; pero s para el resarcimiento de da-
os si en algn modo es debido (c. 1062.2). La frase final es, sin
embargo, indicativa de que la indemnizacin no siempre procede y
que amerita un juicio prudencial.
204 Cfr. ALESSANDRI, A., ob. cit., N 117, p. 165.

205 As, TOMASELLO HART, LESLIE, El dao moral en la responsabilidad
contractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1969, pp. 216-217.
131
Aunque la cuestin es difcil de solucionar, estimamos que

el valor principal que debe tutelarse en este conflicto de intere-
ses es el de la libertad matrimonial. Quien promete matrimo-
nio no se obliga a contraerlo, y sera inconveniente que alguien
se sintiera apremiado a casarse para evitar una eventual deman-
da de indemnizacin de perjuicios en su contra.206 Entende-
mos, por consecuencia, que el art. 98 se refiere tanto a la
responsabilidad contractual como a la extracontractual, en el
sentido de que no se puede alegar la promesa de matrimonio
en cuanto fuente de un deber jurdico cuya transgresin oca-
sione el deber de reparar. Pero ello debe tener como lmite el
comportamiento doloso: en efecto, nos parece que si una de
las partes actu con la intencin de engaar y sacar algn pro-
vecho material de la promesa de matrimonio y sin haber tenido
jams la voluntad de casarse, en tal caso los esponsales pueden
ser considerados como un elemento de la estafa, que generara
el deber de indemnizar.207
206 En este sentido se ha pronunciado en Argentina Guillermo Borda (Es
indemnizable la ruptura de la promesa de matrimonio?, en El Derecho, t. 149,

p. 841, citado por SAMBRIZZI, E., ob. cit., pp. 89-90), quien invoca incluso
contra el precepto del Cdigo Civil que admite la indemnizacin, la Conven-
cin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer, que dispone expresamente que no tendrn ningn efecto jurdico los
esponsales (art. 16.2). SAMBRIZZI, E., ob. cit., p. 90, seala que la norma
tiene por objetivo impedir la costumbre de matrimonios acordados por los
padres y est lejos de pretender negar efecto indemnizatorio a la ruptura de
los desposorios.
207 En todo caso, los autores que propugnan la justicia de la indemniza-
cin incluso en caso de ruptura culpable de los esponsales, hacen ver que
debe tratarse de casos muy excepcionales, ya que el noviazgo, por su propia
naturaleza, contempla la posibilidad de que cualquiera de los esposos retire
su consentimiento al matrimonio: Debern los jueces afirma SAMBRI-
ZZI, E., ob. cit., p. 86, en estos casos, casi diramos extremar la prudencia
con la que en toda ocasin deben actuar, para evitar que el libre ejercicio
por parte de uno de los prometidos, del derecho de arrepentirse del com-
promiso asumido y, en consecuencia, de no casarse, se transforme en una cau-
sa de indemnizacin de perjuicios.
132
6. LA ASUNCIN VOLUNTARIA DE LA POSIBILIDAD DEL DAO
a) Los pactos de irresponsabilidad
Se discute sobre la validez de un pacto de irresponsabilidad

extracontractual. Alessandri sostiene que las clusulas de irres-
ponsabilidad son vlidas, salvo en dos situaciones: 1) No pue-
den aplicarse al dolo o culpa grave, puesto que no vale la
condonacin del dolo futuro y la culpa lata se equipara al dolo,
y 2) No pueden referirse a daos contra las personas, ya que la
persona est fuera del comercio humano.208
b) Aceptacin de los riesgos
La mera aceptacin de los riesgos o el consentimiento de la

vctima no exime de responsabilidad por el dao causado. Slo
autoriza a reducir el monto de la indemnizacin si se estima
que la vctima actu con imprudencia (cfr. art. 2330). Los Ma-
zeaud sealan que debemos ser prudentes aun respecto de
quienes nos soliciten no serlo.209
Sin embargo, la doctrina ha ido forjando algunos supuestos
en los que el consentimiento de la vctima o la aceptacin de
los riesgos funciona como causa legitimante. Se aplica as el
adagio volenti non fit injuria.
Cuando la vctima se expone al dao a sabiendas y con la
debida informacin de que puede sobrevenir, no podr des-
pus demandar su reparacin. Por ejemplo, los que participan
en un duelo, o la persona que consiente en que se le aplique
un tratamiento mdico riesgoso, o los que participan en depor-
tes o actividades en las que las lesiones son comunes o incluso
la vida es puesta en peligro. Debe tratarse de un consentimien-
to previo al dao, ya que si la voluntad se manifiesta con poste-
rioridad estaremos ms bien en el mbito de la renuncia al
derecho de demandar reclamando la responsabilidad ya surgi-
208 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nos 548 y ss.; pp. 634 y ss.
209 MAZEAUD, H., MAZEAUD, L., y TUNC, A., ob. cit., t. II, N 1488,
p. 381.
133
da. El consentimiento de la vctima en ponerse en situaciones

de riesgo puede funcionar como legitimante de la conducta
del agresor, siempre que no haya dolo, y cuando el riesgo tenga
un valor socialmente relevante. Se exige tambin que el autor
de la lesin acte en inters del lesionado y de acuerdo con la
voluntad presumible de ste.210
La aceptacin del riesgo exime de responsabilidad cuando
ha sido la causa nica del dao. Por ejemplo, si se sufre un
perjuicio por penetrar en un sitio de acceso prohibido.211
En el common law ingls si la vctima recibe un dao por una ac-

tuacin ilegal no hay responsabilidad; sin embargo, para aplicar esta
causal de exoneracin, el dao debe relacionarse directamente con el
acto ilegal, por ejemplo, si dos ladrones detonan una caja de seguri-
dad y la explosin daa a uno de ellos. En cambio, si las acciones son
independientes, la causal no se aplica y hay responsabilidad extracon-
tractual, por ejemplo, si durante el robo un ladrn roba a otro su
billetera. Parece que no hay problemas para aceptar estos mismos cri-
terios en nuestro sistema, aplicando el principio de causalidad.
c) El caso del cigarrillo: La experiencia norteamericana
En los juicios de responsabilidad por daos atribuidos al consumo

de tabaco instruidos en las Cortes norteamericanas una de las cues-
tiones ms discutidas ha sido justamente la relevancia de la acepta-
cin voluntaria de los riesgos como causal de exoneracin. La
litigacin en contra de la industria tabacalera en los Estados Uni-
dos ha tenido varias etapas:212 La primera ola de demandas contra
las empresas del tabaco (1950-1960) se fundaron en la teora del
engao (deceit), incumplimiento de garantas contractuales y en el
tort de negligence. En Lartigue v. R.J. Reynolds Tobacco Co. (317 F.2d
19, 5th Cir. 1963), el jurado exoner a la empresa demandada, pues
sostuvo que las compaas de tabaco no podan haber previsto los
efectos dainos del fumar. En la mayora de estos casos se desecha-

212 Seguimos a JENSEN, BRAYCE A., From Tobacco to health care and
beyond. A critique of lawsuits targeting unpopular industries, en Cornell Law

Review, vol. 86 (6), 2001, pp. 1334 y ss.
134
ron las demandas por no haberse acreditado el nexo causal por

imprevisibilidad de los daos. Esta primera etapa concluye con el
Restatement (Second) of Torts, consolidacin de los criterios sobre de-
recho de daos, que en un comentario sobre la responsabilidad
por productos defectuosos, asent que good tobacco is not unreasona-
bly dangerous merely because the effects of smoking may be harmful (el
tabaco no es irrazonablemente peligroso slo por el hecho de que
fumar pueda ser daino) ( 402A cmt. y).
La segunda etapa se inicia cuando oficialmente el Surgeon Gene-
ral concluy que fumar poda ser una amenaza para la salud de las
personas. Sobre la base de esta conclusin, el Congreso aprob las
Cigarette Acts de 1965 y 1969, que ordenaron que se pusiera en
toda cajetilla la siguiente leyenda: Caution: Cigaretts Smoking May
Be Hazardous to Your Health y prohibieron cualquier otra adverten-
cia al respecto. Los demandantes ahora fundaron sus alegaciones
en la teora de la responsabilidad objetiva por productos defectuo-
sos o inseguros (product strict liability). Sin embargo, las demandas
nuevamente volvieron a ser rechazadas, bsicamente por estimar
las Cortes que los fumadores eligieron una actividad que conocan
como daosa. Ante el reclamo de que las compaas de tabaco no
informaron suficientemente sobre los riesgos del consumo de taba-
co, las compaas demandadas paradjicamente se ampararon en
las leyes que les prohiban colocar otras leyendas que la impuesta
por la ley. As lo sostuvo la Corte Suprema en Cipollone v. Ligget
Group, Inc. (789 F.2d 181 3D Cir. 1986), aunque concedi tutela a
la viuda del fumador fallecido sobre la base de un intentional tort.
La tercera etapa de la litigacin comienza en los aos noventa,
en la que los demandantes cambian de estrategia para hacer frente
a los cuantiosos recursos financieros de la industria tabacalera. Ya
no se intentan juicios individuales, sino colectivos, de miles o millo-
nes de fumadores representados por equipos de abogados, bien pro-
vistos y organizados. Adems, se suman a las demandas los
Procuradores de Justicia de los Estados que piden que se indemni-
cen los gastos en salud que se han debido invertir para tratar las
enfermedades atribuidas al tabaquismo. La primera demanda la in-
terpuso el Attorney General del estado de Mississippi, en 1994 en
conjunto con el abogado Richard Scruggs, que representaba a de-
mandantes particulares. Esta vez se trat de refutar la teora de la
aceptacin voluntaria de los riesgos mediante la presentacin de
vctimas que sufrieron el dao por exposicin no voluntaria al ta-
baco. Adems, se present evidencia de que las compaas tabaca-
leras tenan informacin incluso antes del Surgeon General de que el
tabaco era peligroso y que la nicotina tena carcter adictivo en
una serie de personas, y optaron por ocultar y negar la existencia
135
de esta informacin. De esta manera, las demandas comienzan a

ser consideradas por los jurados, aunque no ya sobre la base de la
teora de la responsabilidad por productos, sino por conspiracin
(conspiracy), dolo (deceit) y fraude (fraud). En el ao 2000, una Cor-
te del estado de Florida permiti una class action contra la industria
tabacalera. El jurado concedi una indemnizacin, culpando a la
industria por fraude y dolo, de 145 mil millones de dlares en fa-
vor de 500.000 fumadores de Florida. Se sostiene que esta indemni-
zacin ha sido la ms cuantiosa en la historia de la jurisdiccin civil
estadounidense y que excedi el valor de mercado de las cinco com-
paas demandadas.213 Finalmente, las cinco empresas demandadas
llegaron a un acuerdo con Mississippi, Florida, Texas y Minnesota
por 40 mil millones de dlares. Luego han llegado a acuerdos con
otros 46 estados para pagar 206 mil millones de dlares en los prxi-
mos 25 aos.
La forma en la que se ha enfrentado el juicio a las tabacaleras
amenaza con reproducirse contra otras industrias impopulares
como las fbricas de armas y de pinturas. Lo que es criticado, pues-
to que lleva a los tribunales a pronunciarse sobre lo que es ms
propio de las autoridades polticas, en cuanto a las decisiones para
que funcione y con qu costos una determinada actividad empresa-
rial. Se seala que el acuerdo de las tabacaleras con sus demandan-
tes no ha servido para reducir los riesgos del tabaco, desarrollar
programas contra la adiccin, etc., y puede ser comprendido ms
bien como la compra de una licencia para continuar con el nego-
cio como hasta ahora.214
En nuestro medio, Pablo Rodrguez ha llegado a la conclusin
de que en el caso del fumador debe aplicarse la causal de exencin
de responsabilidad de asuncin voluntaria del riesgo, en la medida
en que se trata de una actividad lcita, que causa un riesgo que es
incierto (ya que no todos los fumadores desarrollan las enfermeda-
des tpicas del tabaquismo), que se advierte la naturaleza y extensin
del riesgo y que se adoptan las medidas sanitarias y preventivas pres-
critas por la autoridad.215
213 JENSEN, B., ob. cit., p. 1346.

214 JENSEN, B., ob. cit., p. 1380.
215 RODRIGUEZ, P., Responsabilidad, cit., pp. 427 y ss., en especial
pp. 432 a 436.
136
7. ANTIJURIDICIDAD Y ACTIVIDAD PROBATORIA
La ilicitud misma, esto es, la antijuridicidad de la conducta, no

amerita prueba, ya que se trata de un juicio de derecho que
corresponde al juzgador. No obstante, el comportamiento, acti-
vo u omisivo, que se tacha de injusto, daoso, s debe ser acre-
ditado por el demandante.
As, se ha fallado que, segn el art. 1698 del Cdigo Civil,
corresponde al actor probar el hecho ilcito en que funda su
demanda (C. Sup., 18 de abril de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 1,
p. 57).
Si existe sentencia penal (o infraccional) condenatoria, y se
ejerce la accin civil en un juicio posterior, la sentencia produ-
ce cosa juzgada en lo que se refiere a la existencia del hecho y
su ilicitud.
Los supuestos de hecho de una causal de exclusin de la
ilicitud debern ser probados por el demandado que intenta
liberarse de la obligacin de reparar alegando su concurren-
cia. No obstante, tampoco proceder esta prueba si la causal
de exoneracin de responsabilidad fue ya ventilada y recha-
zada en un juicio penal previo. Segn el art. 180 CPC, si la
sentencia criminal produce efectos de cosa juzgada en el jui-
cio civil, no ser lcito en ste tomar en consideracin prue-
bas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha
sentencia o con los hechos que le sirvan de necesario funda-
mento.
V. LA NOCIVIDAD. EL DAO
1. NOCIN DE DAO
Para que exista responsabilidad civil es menester que el hecho

ilcito haya causado dao. As lo establecen los arts. 1437 y 2314.
La Corte de Apelaciones de Santiago ha dicho en este sentido
que para que un hecho culposo cause responsabilidad civil es
indispensable que cause dao y se pruebe su monto (C. Stgo.,
5 de junio de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2, p. 67).
137
Este elemento debe haberse ya producido para que pueda

accionarse de responsabilidad civil. Este es el principio gene-
ral. No obstante, en ciertos supuestos se permite que la res-
ponsabilidad civil acte por anticipado antes de que un dao
inminente se produzca y para que se adopten las medidas ne-
cesarias para evitarlo. Se trata de la responsabilidad preventi-
va, que veremos en la Leccin 7. En la responsabilidad pre-
ventiva el dao tambin existe, pero slo como amenaza o
riesgo cierto (se lesiona la seguridad en el goce de un bien o
derecho).
La doctrina ms tradicional define el dao como el detri-
mento, perjuicio o menoscabo que se recibe por culpa de otro,
en la hacienda o la persona.216 La jurisprudencia ha dicho en
trminos similares que es todo detrimento o menoscabo que
una persona experimente, por culpa de otra, sea en su perso-
na, en sus bienes o en cualquiera de sus derechos extrapatri-
moniales (C. Chilln, 5 de octubre de 1970, RDJ, t. LXVII,
sec. 2, p. 85).
Es evidente que el dao como simple fenmeno existen-
cial es connatural a la vida humana. La convivencia reporta
un sinnmero de prdidas, molestias, situaciones desfavora-
bles que pueden ser calificadas en el lenguaje ordinario de
dao o perjuicio. Es claro, sin embargo, que no todos ellos
producen la obligacin de reparar en qu consiste la respon-
sabilidad. De all que sea necesario aadir a la realidad natu-
ralstica del dao una relevancia jurdica. En este sentido, el
dao jurdico, capaz de desencadenar la reaccin del dere-
cho consistente en el deber de reparacin, es una especie del
dao en el orden fsico o existencial.217
216 ESCRICHE, JOAQUIN, Diccionario Razonado de Legislacin y Jurispruden-

cia, nueva edicin anotada por Juan G. Grim, Madrid, s.f., voz dao, p. 528.
217 DE CUPIS, A., ob. cit., p. 84; en el mismo sentido AGOGLIA, MA-
RIA MARTHA, El dao jurdico. Enfoque actual, La Ley, Buenos Aires, 1999,
pp. 9 y ss.
138
2. CUL ES EL DAO RESARCIBLE?
No es fcil sealar cul es el factor que juridiza el dao ha-

cindolo idneo para solicitar el resarcimiento. Una teora pien-
sa que slo hay dao resarcible en la medida en que el
menoscabo lesiona un derecho subjetivo de la vctima. Sin em-
bargo, esta concepcin del dao parece demasiado restringida,
por lo que la doctrina y la jurisprudencia modernas prefieren
ampliar la nocin de dao resarcible a la lesin o afectacin,
sea de un derecho subjetivo reconocido formalmente, sea de
un inters en la satisfaccin de necesidades o bienes humanos
de carcter privado.
En la concepcin de Adriano de Cupis, el concepto de
inters deriva del concepto de bien; bien es todo lo que pue-
de satisfacer una necesidad humana, el inters es entendido
como la posibilidad de que una necesidad, experimentada por
uno o varios sujetos determinados, sea satisfecha mediante un
bien.218
Entre nosotros desde la obra de Alessandri en 1943 se ha
afirmado casi sin excepcin que basta que se lesione un inte-
rs para que se genere dao indemnizable. Es tambin la po-
sicin de la jurisprudencia y de los estudios doctrinales ms
recientes.219
Por ejemplo, los tribunales reconocieron a un padre ilegtimo
el derecho a pedir indemnizacin por la muerte del hijo, ya que
viva a sus expensas, aunque el padre ilegtimo no tuviera un dere-
cho propiamente tal para reclamar alimentos (C. Sup., 4 de agosto
de 1933, RDJ, t. XXX, sec. 1, p. 524). En nota al fallo dice Alessan-
dri que la Corte no fund la nocin de perjuicio en la privacin
de un derecho que formaba parte del patrimonio de la vctima sino
lisa y llanamente en la privacin de los beneficios que el actor reci-
218 DE CUPIS, A., ob. cit., p. 111.

219 En este sentido, DIEZ SCHWERTER, JOSE LUIS, El dao extracontrac-
tual. Jurisprudencia y doctrina, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, p. 25.
AEDO, C., ob. cit., pp. 140-161, piensa que el dao es siempre lesin a un
inters humano jurdicamente tutelado y que no es posible lesionar en s mis-
mo al derecho subjetivo (en cuanto medio tcnico que da poder a un priva-
do para alcanzar el inters que se tutela de esa forma).
139
ba, en el hecho del accidentado. Se ha juzgado igualmente que

debe indemnizarse el dao que sufre un tercero por el uso indebi-
do de una propiedad intelectual, aunque no sea el titular del dere-
cho de autor (en el caso de una sociedad creada por los autores
para explotar el uso de un programa computacional), ya que no
es necesario que el perjuicio consista en la lesin o prdida de un
beneficio o derecho en particular, sin que el Cdigo Civil lo exija,
pues los artculos 1437, 2312, 2316, 2323 a 2329, disponen la facul-
tad de actuar frente a un dao, es decir, a todo detrimento o me-
noscabo y no lo limita a uno nacido de un derecho en especial (C.
Sup., 15 de septiembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, p. 158).
Pero debe tratarse de un inters legtimo, es decir, de alguna

manera tutelado por el derecho. A este respecto es pertinente
plantearse el problema del concubinato y si el concubino tiene
derecho a ser reparado por la ruptura de la relacin o por la
muerte del conviviente causada por un tercero. En general, debe
afirmarse que, salvo excepciones muy sealadas, la convivencia
concubinaria y, sobre todo, la adulterina no son situaciones que
puedan ser calificadas de lcitas o tuteladas por el ordenamiento
jurdico. Una cosa es que no sean prohibidas o reprimidas, y otra
que sean promovidas y afianzadas por el legislador. Diferimos en
esto de la opinin que piensa que por el relajamiento general de
las costumbres, las uniones extramatrimoniales deben gozar de
la misma proteccin a estos efectos que la familia legalmente
constituida a travs del matrimonio.220
220 En contra, DIEZ, J. L., ob. cit., p. 53, para quien tanto en el matrimo-
nio como en el concubinato puede haber inmoralidad. Pero su postura, como
la de muchos otros que plantean un criterio similar, se resiente de incoheren-
cia, porque seala que s seran ilcitas las uniones incestuosas, las adulterinas y
eventualmente las homosexuales. Se ve que el criterio de la pura adecuacin
a lo que sucede en la realidad no es suficiente para establecer parmetros nor-
mativos, que necesariamente envuelven valoraciones ticas que se desarrollan
en una dimensin superior a la mera facticidad. El matrimonio es una institu-
cin jurdica protegida y regulada jurdicamente como mbito adecuado para
la fundacin de una familia, lo que lo pone en un plano muy diverso de las
relaciones concubinarias o de mera convivencia, con mayor o menor estabili-
dad (lo cual deja en pie que algunas uniones entre hombre y mujer, si bien no
han cumplido con las formalidades legales por falta de acceso a ellas, pueden
ser verdaderos matrimonios, en la medida en que conforman una unin inter-
personal exclusiva, plena e irrevocable y abierta a la procreacin).
140
Por de pronto, no parece que pueda aceptarse la demanda

del concubino que reclama indemnizacin de los daos causa-
dos por la ruptura unilateral de la relacin concubinaria, pues-
to que sta se fundamenta justamente en la libertad de las partes
para poner fin en cualquier momento a la convivencia sin incu-
rrir en responsabilidades.
La legitimacin del conviviente para demandar como vcti-
ma indirecta contra el tercero que causa la muerte o incapaci-
dad de su compaero puede fundarse en el afecto de hecho
ms que en la juridicidad de un vnculo que no existe como tal.
Pero ser necesario acreditar la existencia de esa afectividad, la
prdida producida por la falta del conviviente y la razonable
probabilidad de que ella no se hubiere producido por la deci-
sin unilateral de ste de romper la relacin de hecho. Se trata
por tanto de una situacin muy diferente a la producida por el
matrimonio.221
Por otra parte, cada vez es mayor la extensin que se da al dao:

se acepta lesin contra bienes de la personalidad,222 la lesin de un
crdito (doctrina italiana), el perjuicio o dao al medio ambiente, la
prdida de una ventaja o una chance (doctrina francesa).
3. REQUISITOS DE LA RESARCIBILIDAD DEL DAO.

CMULO DE INDEMNIZACIONES
La doctrina y la jurisprudencia han ido delimitando las diversas

condiciones que deben cumplirse para que el dao tenga rele-
vancia jurdica y pueda ser fundamento de un resarcimiento a
ttulo de responsabilidad civil. Hay bastante consenso en que
tales requisitos se refieren a la certidumbre del perjuicio, a su
directa relacin con el hecho ilcito que funda la responsabili-
dad, a su previsibilidad y a su subsistencia.
221 En este sentido, debe entenderse que en el juicio penal se llame a de-
mandar civilmente al conviviente (art. 108 NCPP) pero despus del cnyuge.
222 FUEYO, FERNANDO, Instituciones de Derecho Civil Moderno, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1990, pp. 29 y ss.
141
a) Certeza del dao. La perte dune chance
El dao resarcible debe ser cierto, real y efectivo. No se indem-

niza aquel dao que presenta caracteres de incierto, hipottico
o eventual.
No quiere decir que se exija que el dao sea actual. Es in-
demnizable el dao futuro, pero slo en la medida en que, al
momento en que se dicta la sentencia, haya certeza siquiera
moral de que necesariamente sobrevendr. Como seala un
autor: la certidumbre del dao debe ser actual, pero el perjui-
cio puede ser futuro.223
Como veremos, se admite tambin la responsabilidad sobre
un dao contingente, que an no ha ocurrido pero que puede
producirse de no adoptarse medidas preventivas. En tal caso, la
certidumbre deber recaer sobre la inminencia o amenaza de
producirse el dao.
En la doctrina francesa se ha acuado la expresin perte
dune chance para aquellos casos en los que el demandante pide
indemnizacin porque la conducta culpable del demandado le
impidi aprovechar una oportunidad o ejercer un derecho del
cual con mayor o menor probabilidad, pero no con certeza,
obtendra un beneficio. Son tpicos los casos de negligencia pro-
fesional del abogado por la cual el cliente no pudo ejercer una
accin y por lo tanto pierde la oportunidad de ganar el pleito.
Los tribunales se ven as enfrentados a reconstruir ficticiamen-
te qu habra sucedido si se hubiera ejercido la chance (son los
llamados casos de juicio dentro del juicio). Nos parece que si
bien la prdida de una chance, siempre que se trate de una
facultad lcita, es un dao resarcible, ste no puede ser identifi-
cado con el valor total de la prdida del beneficio que se po-
dra haber logrado de haberse aprovechado la oportunidad. Este
ltimo es un dao hipottico, aunque la probabilidad de obte-
nerlo pueda calificarse de muy alta. Lo que debe indemnizarse
es sencillamente la frustracin de la oportunidad de postular a
la obtencin del beneficio; este es el dao cierto que se ocasio-
na en estos casos.
223 FERNANDEZ MADERO, JAIME, Derecho de daos, La Ley, Buenos Ai-

res, 2002, p. 49.
142
b) Relacin directa con el hecho ilcito
La relacin entre el dao indemnizable y la actuacin que ge-

nera responsabilidad debe ser directa, sin intermediarios. Los
daos secundarios o indirectos no pueden ser indemnizados,
por cuanto fallar la relacin de causalidad, que es un elemen-
to indispensable para configurar la responsabilidad civil.224
c) Previsibilidad
En general, nuestra doctrina afirma que en la responsabilidad

extracontractual deben indemnizarse tanto los perjuicios previ-
sibles como los imprevisibles, ya que el art. 2329 dispone la re-
paracin de todo dao, y puesto que no existe en materia de
responsabilidad extracontractual una norma como la del art.
1558 CC, que excluye la indemnizacin de los perjuicios que
no pudieron preverse cuando se acta con culpa.
Pero estos argumentos, demasiado apegados a la letra de
los textos, pierden de vista que la previsibilidad es esencial para
que pueda haber un factor de conexin de causalidad: el dao
que, por un desenvolvimiento anormal y extraordinario de las
circunstancias, no slo fue imposible de prever por el agente
concreto que actu en el caso, sino que era imprevisible para
cualquier hombre medio razonable, no puede considerarse un
efecto directo de la accin daosa. El art. 1558 CC cuando atri-
buye al ejecutor doloso el deber de reparar los perjuicios im-
previstos es una norma especial que tiene una funcin sancio-
natoria, ms que reparatoria. Por otro lado, pensamos que se
trata de perjuicios no completamente imprevisibles, pues en tal
caso fallara la relacin de causalidad que el mismo precepto
exige (daos directos), sino imprevisibles en atencin al razo-
nable desenvolvimiento de la dinmica contractual.
En el derecho ingls es muy importante la relacin entre el dao

y su previsibilidad. Se ha pensado que, como las consecuencias de
224 As ABELIUK, R., ob. cit., t. I, N 256, p. 208, y DIEZ, J. L., ob. cit.,
pp. 71-72.
143
los actos se proyectan infinitamente al futuro, es necesario poner un

lmite a la responsabilidad derivada de ellos. La regla general es res-
ponder slo de los perjuicios previsibles, no importando la manera
en que ocurri el suceso, la magnitud del dao ni la forma en que
ste se produjo.
Por lo dems, para construir el concepto de culpa en la respon-
sabilidad extracontractual es imposible no acudir al concepto de pre-
visibilidad. Es decir, como sucede en los cuasidelitos penales, slo
podr ser considerado agente culposo aquel que, si bien no previ
las consecuencias de su actuar daoso, s poda haberlas previsto.
Numerosas sentencias relacionan los conceptos de culpa y previsibili-
dad del resultado daoso: C. Concepcin, 29 de marzo de 1962, RDJ,
t. LIV, sec. 4, p. 21; C. Sup., 23 de enero de 1975, F. del M. N 194,
p. 292; C. Sup., 7 de abril de 1958, RDJ, t. LV, sec. 1, p. 35; C. Con-
cepcin, 8 de junio de 1974, RDJ, t. LXXI, sec. 4, p. 226; C. Concep-
cin, 7 de noviembre de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, p. 288.
d) Subsistencia. Compensacin de lucros y daos y cmulo

de indemnizaciones
No puede indemnizarse un mismo dao dos veces, pues habra

un enriquecimiento injusto. Por ello, si el victimario ya ha repa-
rado espontneamente el dao, no proceder la indemnizacin.
Ello no ocurre si el dao es reparado por la propia vctima o
por un tercero que no es el responsable, como sucede con el
asegurador. En estos casos, el dao es subsistente.225
Es clsico en la literatura especializada poner el problema
de si debe rebajarse la indemnizacin cuando el hecho daoso
ha sido a la vez causa de lucro para el perjudicado. De Cupis
coloca el caso de quien ve pisoteado su campo por las ovejas
del vecino, pero a la vez se beneficia por el estircol fertilizante
que potenci sus cosechas.226 Se sostiene que en tal evento debe
aplicarse una compensacin entre dao y lucro reducindose
el monto de la indemnizacin. Pero la doctrina moderna es
ms bien restrictiva a esta compensacin: se exige que el lucro
provenga del mismo hecho ilcito y no de otro acontecimiento
225 FERNANDEZ, J., ob. cit., pp. 51-52.

226 DE CUPIS, A., ob. cit., p. 329.
144
desconectado directamente del dao o que tiene ttulo propio

(como la herencia en caso de muerte);227 adems se sostiene
que el lucro debe ser de la misma naturaleza del dao.228
A este ltimo respecto, surge el problema del llamado c-
mulo de indemnizaciones. Por regla general, se sostiene que
no procede acumular dos indemnizaciones por el mismo dao.
Pero qu pasa si existe seguro? Si la muerte de una persona
asegurada da derecho a cobrar un seguro de vida, podr ade-
ms demandarse la indemnizacin por responsabilidad extra-
contractual en contra del que caus culpablemente la muerte?
Tapia piensa que tratndose del seguro de vida, es legtimo el
cmulo (es decir, se puede cobrar el seguro y adems la in-
demnizacin), pues el seguro no tiene un fin reparatorio. Esto
no sucedera, seala este autor, tratndose del seguro de da-
os a cosas. Por cierto, la compaa aseguradora que paga el
siniestro podr repetir contra el responsable civilmente.229 La
razn de la distincin es que la prestacin del seguro de per-
sonas no parece tener una naturaleza reparatoria; en cambio
el seguro de daos en las cosas s la tiene. Este criterio debe-
ra aplicarse a todas las prestaciones a las que puedan ser obli-
gados terceros en favor de la vctima y que se verifiquen a
causa del dao.
La cuestin debiera analizarse a la luz de la subrogacin per-
sonal que se produce en el contrato de seguro (art. 522 CCom.).
De lo contrario, podra incurrirse en un enriquecimiento sin cau-
sa. Esto no es exclusivo del seguro de cosas, sino que podra
presentarse en el seguro de personas. En efecto, si la muerte es
causada por culpa de un tercero, la compaa se subrogar en
los derechos y repetir contra el culpable. No puede aceptarse el
cmulo de indemnizaciones, ya que si se acepta, el tercero culpa-
ble sera demandado tanto por la aseguradora como por los deu-
dos de la vctima y la indemnizacin adoptara una finalidad ms
sancionatoria que reparadora. Para determinar la solucin acep-
table, habr que analizar la cobertura de la pliza. El cmulo
227 Cfr. DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., p. 320.

228 VICENTE DOMINGO, ELENA, El dao, en Reglero Campos, L.
(coord.), Tratado de Responsabilidad Civil, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 264.
229 TAPIA, O., ob. cit., pp. 171 y 172.
145
ser posible slo si la indemnizacin pagada por la aseguradora

resulta inferior al perjuicio realmente causado.
En materia de accidentes del trabajo en cambio debe sealarse

que las prestaciones legales tienen carcter indemnizatorio y por lo
tanto no podra el trabajador demandar al empleador por la misma
suma. Podra s ejercer la accin civil en caso de que las prestaciones
legales no cubran la totalidad del dao. Lo mismo suceder con las
prestaciones de la seguridad social que tengan por objeto reparar o
financiar los gastos de un accidente; como por ejemplo, los seguros
mdicos legales o los subsidios remuneracionales por enfermedad
(licencias mdicas). Como dice Yzquierdo Tolsada, por mucho que
la causa de la indemnizacin sea distinta, no puede consentirse en
una duplicidad indemnizatoria que provocara un enriquecimiento
injusto de la vctima.230
El cmulo de indemnizaciones se plantea tambin respecto de
prestaciones a las que puede ser obligado el mismo autor del dao;
por ejemplo, las que el art. 410 del Cdigo Penal obliga a hacer al
autor del delito de homicidio, lesiones o duelo (pensiones alimenti-
cias, pago de gastos de curacin, etc.). Aunque existen pronunciamien-
tos judiciales contradictorios, parece imponerse la conclusin de que
estas prestaciones tienen carcter reparatorio y por lo tanto no pue-
den acumularse a la indemnizacin por responsabilidad civil.231
e) Magnitud suficiente. El principio de tolerancia del dao nfimo
La magnitud del dao puede ser tomada en cuenta tambin

para calificar sobre la justicia y conveniencia de su reparacin.
Aunque en general se suele enfatizar el principio de la repara-
cin integral que impone que todo dao debe ser indemniza-
do, lo cierto es que si las personas reclamaran por todos los
daos que sufren en su diario relacionarse con los dems, el
sistema judicial colapsara. Parece lgico en consecuencia que
el todo dao se refiere a un dao que tenga una entidad
mnima proporcionada a la actividad que deber desplegarse
para obtener su reparacin. Dicho de otra manera, la conviven-
cia social y una cierta solidaridad comunitaria nos lleva necesa-
230 YZQUIERDO, M., ob. cit., p. 500.

231 DIEZ, J. L., ob. cit., pp. 63-64.
146
riamente a tolerarnos unos a otros perjuicios y molestias que

no alcanzan a lesionar nuestros intereses de un modo que me-
rezca reclamar la reaccin del derecho (esto es, especialmente
relevante en las relaciones de vecindad).
La tolerabilidad del dao nfimo se exige especialmente en
reas en las que un cierto menoscabo o perjuicio parecen inevi-
tables por el solo hecho del actuar humano. As sucede por
ejemplo con los daos ambientales. Se entiende, por tanto, que
la Ley N 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente, haya
exigido que el dao que produce la responsabilidad ambiental
sea significativo (art. 2, letra e).
Tambin el principio de tolerancia del dao no significativo
adquiere importancia en mbitos en los que la misma naturaleza
de la relacin existente entre las partes exige una cierta com-
prensin para las actuaciones molestas o incmodas de los de-
ms. En el plano de la vida familiar, esto tiene particular aplicacin
(por ello, no sera admisible la pretensin indemnizatoria de un
hijo porque el padre prefera a un hermano o por una supuesta
carencia afectiva o falta de preocupacin en su educacin232). Lo
mismo suceder en las relaciones de vecindad.
4. PRUEBA DEL DAO
El dao debe ser probado en el proceso, de lo contrario no

puede ser objeto de indemnizacin.
La jurisprudencia ha debido afirmar este criterio tratndose de la

reclamacin de perjuicios incluidos tanto en el concepto de dao emer-
gente como en el de lucro cesante. As se ha fallado que no es posible
dar lugar a la indemnizacin del dao emergente si no hay prueba
idnea, como por ejemplo si la pretensin se funda en instrumentos
privados no reconocidos en juicio (C. Stgo., 26 de mayo de 1981, RDJ,
t. LXVIII, sec. 2, p. 67); o si no se acreditan los gastos efectivos que
ocasionaron las lesiones (C. Stgo., 7 de diciembre de 1984, RDJ,
t. LXXXI, sec. 4, p. 266). Respecto al lucro cesante, se ha exigido
232 SAMBRIZZI, EDUARDO A., Daos en el Derecho de Familia, La Ley, B.
Aires, 2001, pp. 287 y ss., defiende la no resarcibilidad de estos casos, aunque
con otros fundamentos.
147
prueba completa sobre la prdida de utilidad o ganancia que represen-

ta para la familia la desaparicin del padre: se resolvi, en este sentido,
que los comprobantes de los emolumentos del padre fallecido no son
suficientes para probar la prdida: ms aun cuando no se ha proba-
do en qu proporcin la actora y sus hijos habran podido beneficiarse
de las remuneraciones que eventualmente habra podido percibir
(C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 138).
En realidad, pareciera que los tribunales cuando estiman que un
dao por ser futuro y eventual no debe ser indemnizado, lo recha-
zan por la va de considerarlo no probado (cfr. C. Stgo., 12 de sep-
tiembre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 248).
Por el contrario, cuando se piensa que el dao debe ser indem-
nizado, las normas probatorias se interpretan flexiblemente. Por ejem-
plo, se ha estimado que no debe invalidarse la sentencia que estima
acreditado el dao concediendo valor a un acta notarial y a fotogra-
fas, aunque no sean stos medios de prueba admitidos legalmente.
La Corte de Apelaciones de Santiago sostuvo que el recurrente olvi-
daba que la concordancia entre ambos elementos probatorios era
constitutiva de presuncin judicial que bastaba para acreditar el he-
cho (C. Stgo., 17 de julio de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, p. 96).
5. CLASES DE DAO
a) Dao patrimonial y no patrimonial
El dao es patrimonial cuando consiste en una prdida pecu-

niaria, en un detrimento del patrimonio. Se distingue el dao
emergente (prdida actual en el patrimonio) y el lucro cesante
(frustracin de una legtima utilidad que hubiera incrementa-
do el patrimonio de no haber sucedido el hecho daoso).
Desde antiguo la jurisprudencia ha admitido que el art. 1556

que distingue entre dao emergente y lucro cesante es aplicable a la
responsabilidad extracontractual, ya que la generalidad de sus trmi-
nos as lo indica y puesto que ambas reparaciones no son incompati-
bles (C. Sup. 19 de junio de 1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1, p. 234).
El lucro cesante es un dao que presenta dificultades de preci-
sin, aun cuando se trate de perjuicios patrimoniales, ya que se trata
de daos derivados de una previsin hipottica. El juez debe ser cau-
to para que esta partida no se transforme en una indemnizacin no
fundamentada, sobre todo cuando se reclama por la prdida de ga-
148
nancias derivadas de muerte, lesiones corporales o discapacidades.

En todo caso, lo indemnizable es el lucro frustrado en cuanto renta
lquida, es decir, descontando los recursos que el perjudicado hubie-
ra debido invertir para producir la ganancia.233
Se ha fallado que la desvalorizacin que sufre la cosa afectada
por el ilcito es un tipo de dao patrimonial que debe ser indemniza-
do (C. Stgo., 12 de agosto de 1943, RDJ, t. XL, sec. 2, p. 42). En el
mismo sentido se ha declarado que la desvalorizacin de un vehculo
daado, incluso ya reparado, debe tomarse en cuenta como perjui-
cio indemnizable (Juez de instancia, 24 de julio de 1986, C. Antofa-
gasta, 29 de abril de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2, p. 50). Pero se
exige que sea debidamente acreditado en el proceso (C. Stgo., 5 de
mayo de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2, p. 62).
El dao moral es tradicionalmente conceptualizado como

la molestia o dolor, no apreciables en dinero; el sufrimiento
moral o fsico que produce un determinado hecho. La indem-
nizacin del dao moral sera la determinacin del pretium dolo-
ris: El dao moral es el sufrimiento o afliccin psicolgica que
lesiona el espritu y se manifiesta en dolores e inquietudes espi-
rituales y pesadumbres (C. San Miguel, 11 de junio de 1998,
G.J. N 216, p. 198; en el mismo sentido C. Sup., 13 de noviem-
bre de 1997, G.J. N 209, p. 80).
El concepto de dao moral, en la doctrina moderna, es refor-
mulado para dar cabida a otras facetas de perjuicios, que no se
identifican con el dolor como fenmeno psicosomtico. Dao mo-
ral es todo dao no patrimonial, capaz de comprender otros me-
noscabos que no admiten apreciacin pecuniaria directa como,
por ejemplo, el dao corporal o biolgico, el dao a derechos de
la personalidad, el perjuicio esttico o la prdida del gusto vital.
Aunque se ha propuesto sustituir la denominacin por
inexacta, se sigue hablando de dao moral para aludir a cual-
quier dao de naturaleza extrapatrimonial. Carmen Domnguez
seala as que puede concebirse el dao moral en el sentido
ms amplio posible, incluyendo todos los daos a la persona en
s misma o a sus intereses extrapatrimoniales.234

234 DOMINGUEZ, CARMEN, El dao moral, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 2000, t. I, p. 83.
149
Es de destacar que una misma lesin puede dar lugar a dao

patrimonial y moral.235 As por ejemplo la destruccin de unas
joyas puede reportar un dao patrimonial (representado por el
valor comercial del bien) y un dao extrapatrimonial (por el
valor de afeccin que tenan por ser un recuerdo de familia). A
la inversa, una lesin a un inters no patrimonial puede dar
lugar de manera refleja a un perjuicio patrimonial: as una le-
sin corporal puede producir una incapacidad laboral y una
privacin de ganancias.
b) Resarcibilidad del dao moral
La ley admite la indemnizacin del dao moral. El Cdigo Civil

no lo seala expresamente, pero hoy es una tesis unnimemen-
te compartida tanto por la doctrina como por la jurispruden-
cia. Respaldan esta opinin varios preceptos del Cdigo, a saber:
1 Los arts. 2314 y 2329 hablan de que debe repararse todo
dao, sin hacer distinciones en cuanto a su naturaleza patri-
monial o moral;
2 El art. 2317 se refiere del mismo modo a todo perjuicio;
3 El art. 2331, al regular el caso especial de las imputacio-
nes injuriosas, limita expresamente la reparacin al dao patri-
monial, de lo cual se deduce que la regla general es que la
indemnizacin no slo incluye el dao avaluable en dinero, sino
tambin el llamado dao moral.
A lo anterior debe agregarse el hecho de que en la legislacin

general se ha incorporado el concepto de dao moral:236 La ley
N 19.733 sobre Libertades de Opinin e Informacin y Ejercicio del
Periodismo, sucesora de la Ley de Abusos de Publicidad, dispone que
la comisin de delitos de injuria o calumnia a travs de un medio de
comunicacin social, dar derecho a indemnizacin por dao emer-
235 DE CUPIS, A., ob. cit., pp. 124-125.

236 Ya en el Cdigo Penal se podan leer preceptos inspirados en este crite-
rio, como aquel que obliga al responsable de violacin, estupro y rapto a hacerse
cargo de las necesidades de la ofendida, viuda o soltera, y de la prole (art. 370
CP original). Hoy da la norma impone la obligacin de suministrar alimentos al
condenado por violacin o abusos deshonestos en favor de sus vctimas.
150
gente, lucro cesante y dao moral (art. 40.2). La Ley N 19.496, de

1997 establece el derecho de los consumidores a la reparacin e in-
demnizacin adecuada y oportuna de todos los daos materiales y mo-
rales (art. 3, letra e). El concepto ha encontrado acogida incluso a
nivel constitucional: la misma Constitucin reconoce la posibilidad de
reparacin del dao moral en caso de error judicial: el afectado ten-
dr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patri-
moniales y morales que haya sufrido (art. 19 N 7, letra y). Adems, la
tutela civil de los derechos a la vida, a la integridad corporal, a la
honra y vida privada y a la salud del art. 19 Nos 1, 4 y 9, permite soste-
ner que la reparacin del dao moral producido por la afectacin de
estos derechos tiene fundamento constitucional.237
Aunque resistida en sus principios, la indemnizabilidad del dao

moral ha sido consagrada por la jurisprudencia, tanto que puede
llegar a decirse que es perfectamente acertado tratar del dao
moral como una de las instituciones sin consagracin codificada y
de mera creacin jurisprudencial.238 En verdad, nos parece que el
principio de la integridad de la reparacin ya estaba asumido por
los textos y al menos implcitamente la indemnizabilidad del dao
moral. La jurisprudencia fue dilucidando y desarrollando estos con-
ceptos en conjunto con los criterios sociales. Varios casos han sido
hitos significativos en este desarrollo jurisprudencial:
1) En 1922 un padre demand por la muerte de su hijo de dos

aos producida por un tranva elctrico. La empresa demandada ale-
g que no haba dao y que el dolor o pena no eran susceptibles de
apreciacin pecuniaria. La Corte Suprema acogi esta tesis (C. Sup.,
13 de enero de 1922, RDJ, t. XXI, 2 parte, sec. 1, p. 529). Era toda-
va la fuerza de la posicin negativa.239
237 DOMINGUEZ, R., Aspectos de la constitucionalizacin, cit., pp.
132-133.
238 DOMINGUEZ, C., ob. cit., t. I, p. 263.
239 La doctrina vena avanzando la idea contraria al menos desde comien-
zos del siglo veinte. En 1909, la Revista de Derecho y Jurisprudencia publica un

artculo de M. J. Peritch, profesor de la Universidad de Belgrado, en el que
se defiende la indemnizacin del dao moral: PERITCH, M. J., Del epicu-
resmo en el Derecho Privado (la reparacin pecuniaria del perjuicio moral),
en RDJ, t. VII, Derecho, pp. 183-203. Al ao siguiente se publica el trabajo de
FERNANDEZ PRADEL, ARTURO, Indemnizacin de perjuicios en caso de
accidentes. Responsabilidad de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, en
151
2) En el mismo ao, en un caso muy similar (un padre deman-

da a la Compaa Chilena de Electricidad por la muerte de un hijo
de ocho aos), la Corte Suprema afirma la tesis contraria: El legisla-
dor dice la sentencia, al hablar en el ttulo XXXV citado, de los
daos sufridos a otro (artculo 2314), ha distinguido entre el dao
causado a las cosas (art. 2315) y el inferido a las personas (artculo
2329), y entre estos ltimos ha comprendido tanto el inferido a la
persona fsica o los de orden material como los de orden inmaterial
o psquico, pues unos y otros estn comprendidos en el sentido abso-
luto y genrico de los trminos todo dao, y porque as lo manifies-
ta claramente el mismo legislador, cuando estim necesario
excepcionar de la responsabilidad que estableca, ciertos daos de
carcter puramente moral (art. 2331), lo que prueba que los consi-
deraba comprendidos en la regla general del art. 2329 (C. Sup., 16
de diciembre de 1922, RDJ, t. XXI, sec. 1, p. 1053).
3) Luego, sta es la tesis que pasa a ser dominante y hoy indiscuti-
da: C. Sup., 3 de agosto de 1932, RDJ, t. XXIX, sec. 1, p. 549; C. Sup.,
20 de junio de 1934, RDJ, t. XXXI, sec. 1, p. 1053, p. 463; C. Sup., 26
de agosto de 1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1, p. 203; C. Stgo., 26 de mayo
de 1944, RDJ, t. XLI, sec. 1, p. 41; C. Stgo., 25 de marzo de 1958, RDJ,
t. LVI, sec. 4, p. 195; C. Sup., 23 de mayo de 1977, F. del M., N 222,
sent. 4, p. 108.
4) Hasta hace pocos aos la jurisprudencia mantena la exclu-
sin de la reparacin del dao moral en sede contractual, fundndo-
se en que el art. 1556 slo se refera a dao emergente y lucro cesante,
como rubros del dao econmico o patrimonial. Ello unido a la ne-
gativa a aceptar el cmulo de responsabilidades les llevaba a recha-
zar la demanda de indemnizacin de daos no patrimoniales cuando
entre la vctima y el demandado exista relacin contractual, como
sucede con frecuencia en accidentes ocurridos en el transporte de
pasajeros (C. Sup., 18 de abril de 1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1, p. 127).
Esta doctrina est en revisin: concretamente en sentencia de 20 de
octubre de 1994, la Corte Suprema admiti por primera vez de ma-
nera expresa la indemnizacin del dao moral por incumplimiento
contractual (C. Sup., 20 de octubre de 1994, RDJ, t. XCI, sec. 1,
p. 100; reafirmada, aunque con disidencia, en C. Sup., 5 de noviem-
bre de 2001, G.J. N 257, p. 39; puede verse afirmada ya sin asomo de
discusin en C. Stgo., 2 de julio de 2002, G.J. N 265, p. 85, cons. 8,
en relacin con el dao corporal sufrido por los trabajadores por
RDJ, t. VII, Derecho, pp. 71-78, en el que postula la admisibilidad del dao
moral en la normativa del Cdigo Civil chileno. En 1920, se publica en el mis-
mo sentido otro artculo: BUTRON, ROBERTO, La indemnizacin del dao
moral en nuestra legislacin, en RDJ, t. XVII, Derecho, pp. 33-51.
152
incumplimiento de las obligaciones de seguridad del empleador).

La doctrina, que ha sido favorable a este giro, se mantiene cauta
frente a una posible expansin abusiva del dao moral contractual si
comienza a alegarse que todo disgusto o molestia sufrido por el in-
cumplimiento obliga a la reparacin.240
c) El dao moral de las personas jurdicas
No hay duda de que el dao moral pueden padecerlo las perso-

nas naturales. Pero qu sucede con las personas jurdicas? La
tesis de que el dao moral no es ms que el pretium doloris,
unida a la concepcin que enfatiza la artificialidad de la perso-
na jurdica, induce a negar tal posibilidad. Sin embargo, se abre
paso la posicin que admite a las personas jurdicas reclamar el
resarcimiento de dao moral, entendido ste en un concepto
ms abierto y elstico que el dolor psicolgico, cuando se lesio-
nan derechos de la personalidad como el honor, la reputacin,
el crdito y la confianza comerciales, y estos pueden aplicarse,
de acuerdo a sus propias modalidades de presentacin en la
vida social, a los entes personificados.241
Se ha dicho que es menester distinguir entre la naturaleza
de la persona jurdica. Si se trata de una persona jurdica con
fines de lucro, como una sociedad, es cierto que una imputa-
cin que le menoscabe el crdito y la confianza de sus clientes
le ocasiona dao, pero este perjuicio es de naturaleza patrimo-
nial: una especie de lucro cesante. En cambio, una fundacin o
corporacin que persigue finalidades de beneficencia o de de-
240 DOMINGUEZ, C., ob. cit., t. I, p. 355, sostiene que La infraccin del
contrato supone siempre molestias o desagrados, pero ello no significa que
stos puedan y deban ser indemnizados como dao moral. Por el contrario,
slo debe ser resarcido por va contractual el perjuicio extrapatrimonial pro-
ducido a resultas del incumplimiento y no ocasionalmente por l. ILLA-
NES, CLAUDIO, El dao moral en la responsabilidad contractual, Folleto del
Colegio de Abogados de Chile, Santiago, 1994, p. 13, seala que la proceden-
cia del dao moral en materia contractual debe ser calificada de excepcio-
nal: no tiene la concretizacin tan clara que presenta en la responsabilidad
extracontractual. Por eso el criterio de un tribunal debe ser restrictivo y la
prueba muy concluyente.
241 FUEYO, F., ob. cit., p. 119; DOMINGUEZ, C., ob. cit., t. II, pp. 723 y
ss.; AEDO, C., ob. cit., p. 397.
153
sarrollo personal o comunitario puede padecer un atentado

contra su prestigio o la posibilidad de cumplir sus fines como
entidad que sea calificado y reparado como dao moral.242
Creemos que la cuestin tiene que ver con el tipo de inters
lesionado: si se trata de un inters pecuniario (disminucin
de la clientela o de la cuota de mercado), habr dao patri-
monial; en cambio, si se hiere un inters de naturaleza extra-
patrimonial: como la posicin del ente en la sociedad, la con-
sideracin pblica de su finalidad, su relacin con otros
organismos de la misma clase, el uso de su nombre, la privaci-
dad de la correspondencia o documentacin privada, etc., po-
dr pedirse resarcimiento a ttulo de dao moral. Ahora bien,
es manifiesto que las personas jurdicas con fines de lucro tie-
nen predominantemente intereses patrimoniales y por ello,
en la generalidad de los casos, la imputacin se traducir en
un dao patrimonial. Lo contrario suceder con los entes sin
fines de lucro.
Por cierto, deber cuidarse de precisar que el dao sea atri-
buible a la persona jurdica como tal, y no a los intereses de
bien pblico o corporativo que desea fomentar o proteger.243
6. EXTENSIN DEL DAO MORAL. SUS POSIBLES CATEGORAS
El dao moral, entendido en su sentido amplio como todo dao

extrapatrimonial que sufre la persona en sus sentimientos, atri-
butos y facultades, ha dado lugar a una tipologa bastante abier-
ta de categoras, no del todo delineadas y aceptadas. En un
esfuerzo por resumir los principales rubros de dao moral que
se conocen en la doctrina y jurisprudencia comparadas pueden
mencionarse los siguientes:
242 En este sentido, FERNANDEZ, J., ob. cit., pp. 109-111. En Argentina,
TALE, CAMILO, Dao moral a las personas jurdicas, en El Derecho (B. Ai-
res), N 8422, 1994, p. 2, defiende la resarcibilidad del dao moral al me-
nos para las personas sin fines de lucro.
243 DOMINGUEZ, C., ob. cit., t. II, pp. 719 y ss.
154
a) El dao emocional: pretium doloris
Este es el concepto original del dao moral, el clsico pretium

doloris. La indemnizacin intenta paliar o compensar hasta don-
de sea posible el sufrimiento psquico, la amargura, la afliccin
o pena que el hecho ilcito ha producido a la vctima.
Se suele decir que el dao moral comprende dos aspectos: el
dolor fsico producido por la lesin y tambin la amargura o
angustia moral de haberla padecido. Esta ltima es la que alega-
rn las llamadas vctimas indirectas (familiares del lesionado).
Si, como se sostiene en estas lecciones, el dao corporal
debe tener su autonoma como partida del dao moral, es posi-
ble pensar que el dolor fsico es propio de aquel, con lo que se
reservar el concepto de dao emocional al sufrimiento o pesa-
dumbre moral.244
Esta partida del dao moral deber ser avaluada segn las
circunstancias subjetivas de cada vctima. Incluso puede que no
se d, por ejemplo, en aquellas personas que estn inconscien-
tes o que son incapaces de comprender el dao recibido.
b) La lesin de derechos de la personalidad
Con independencia del dolor psquico que ha producido a la

vctima, habr dao moral si se lesiona en forma directa e
ilegtima un derecho de la personalidad, como la honra, la
intimidad, la imagen, el derecho de autor. En este sentido,
una persona en estado de coma, que no es consciente ni pue-
de sufrir squicamente por la afectacin de su honra o de su
privacidad, tiene derecho a reclamar la indemnizacin del
dao infligido. Esta frmula hace posible que las personas ju-
rdicas, que no pueden sentir o sufrir, sean no obstante daa-
das moralmente si se lesionan algunos de sus derechos propios
de naturaleza extrapatrimonial (buen nombre, reputacin, in-
timidad, imagen, etc.).
244 VICENTE, E., El dao, pp. 238-240.
155
En la doctrina espaola, Dez-Picazo se manifiesta crtico frente

a una excesiva extensin del dao, y piensa que no puede confundir-
se lesin de un derecho con existencia del dao, por lo que el de-
nominado dao moral debe reducirse al sufrimiento o perturbacin
de carcter psicofsico en el mbito de la persona, y producido como
consecuencia de lesiones de los derechos de la personalidad.245
c) El dao corporal o fisiolgico
La tesis de la autonoma de un dao biolgico o a la salud

surgi en Italia como una forma de eludir la limitacin conte-
nida en el art. 2059 del Cdigo Civil italiano respecto de la
reparacin del dao moral (slo indemnizable en caso de deli-
to penal). Luego ha sido retomada por otros ordenamientos.
El dao es corporal cuando afecta la integridad fsica y psquica
de una persona natural, y se distingue del dao puramente mo-
ral en que no recae como ste en la pura esfera emotiva o espi-
ritual: cuando los daos afectan al cuerpo, es decir, a la
integridad fsica de la persona, tanto desde el punto de vista
externo como interno, los conocemos como daos corporales,
entre los que se encuentran tambin las lesiones a la integridad
psquica, cuando mdicamente sea posible identificarlas, como
por ejemplo, los supuestos de shock nervioso o de depresiones.246
El dao corporal puede traer consecuencias patrimoniales in-
demnizables: los gastos de atencin mdica y la prdida de una
ganancia por la inhabilidad fsica (lucro cesante). Adems pue-
de dar lugar a otros rubros de daos extrapatrimoniales, como
el sufrimiento o dolor psquico, el dao esttico y la privacin
del gusto por la vida.
En Chile, Elorriaga ha propiciado la autonoma del concep-
to de dao corporal, de manera de excluirlo de la categora de
dao material, donde slo se aprecian las consecuencias patri-
moniales pero no el dao fisiolgico en s. En opinin de este
autor, el dao corporal debe situarse como una categora de

246 VICENTE DOMINGO, ELENA, Los daos corporales. Tipologa y valora-
cin, Bosch, Barcelona, 1994, p. 51.
156
dao extrapatrimonial de carcter personal independiente del

dao moral.247 Si bien esta posicin es atendible, nos parece
que en una acepcin amplia de dao moral, como equivalente
a dao extrapatrimonial, es incluible el dao corporal si lo con-
ceptualizamos como un detrimento valorable en forma separa-
da de las consecuencias pecuniarias: gastos mdicos y privacin
de rentas probables, que conforman un dao propiamente pa-
trimonial; y del dao emocional, pretium doloris, que constituira
un rubro distinto de dao moral (por lo cual, una vctima que
no puede sufrir por haber quedado inconsciente despus del
accidente, no podr reclamar dao moral en la versin de dao
emocional, pero s en la categora de dao corporal).
La jurisprudencia chilena suele concebir el dao corporal como

una concurrencia de dao patrimonial indirecto y dao moral (cfr.
C. Stgo., 25 de mayo de 1945, RDJ, t. XLIII, sec. 1, p. 495; C. Sup.,
13 de julio de 1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 1, p. 252; C. Sup. 23 de
agosto de 1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 4, p. 186; C. Stgo., 9 de agosto
de 1960, RDJ, t. LVII, sec. 4, p. 229). Se conceptualiza la muerte
como un dao corporal, casi estrictamente patrimonial: En la in-
demnizacin de la muerte como dao pecuniario, como un lucro
cesante de los legitimados para reclamarlo, debe estimarse, para fijar
el monto de aquella, la juventud o edad del occiso, el trabajo que
desempeaba, la remuneracin o sueldo que perciba (C. Sup., 23
de mayo de 1977, F. del M. N 222, sent. 4, p. 108).
Una comprensin ms integrada del dao corporal ha sido de
alguna manera recepcionada por fallos recientes. Se ha dicho as
que en la ponderacin de la indemnizacin del dao moral influye
la circunstancia de tratarse el actor de un hombre joven, al cual se
le restaron posibilidades serias de una vida ms grata y placentera
(C. Sup., 6 de septiembre de 1998, G.J. N 219, p. 168).
d) El dao esttico
Como una consecuencia del dao corporal ha sido advertida la

necesidad de reparar el dao esttico o a la apariencia fsica.
247 ELORRIAGA DE BONIS, FABIAN, Configuracin, consecuencias y valo-
rizacin de los daos corporales, Cuadernos Jurdicos, U. Adolfo Ibez N 1, Via

del Mar, 1995, p. 4. Lo sigue AEDO, C., ob. cit., p. 295.
157
La reparacin del perjuicio esttico seala Elorriaga est orien-

tada a compensar los sufrimientos que experimenta el sujeto en
su fuero interno al saberse y sentirse negativamente modificado
su aspecto.248 En nuestra opinin, es discutible la autonoma de
este rubro de dao moral, porque en la generalidad de los casos
estaremos frente a un dolor o dao emocional, no ya por la le-
sin corporal, sino por su permanencia en el tiempo.
Nuestra jurisprudencia ha tenido en cuenta el dao esttico.

Se ha dicho que las secuelas de las quemaduras sufridas por la
vctima provocaron un fuerte impacto psquico y emocional, de-
primiendo y acomplejndolo moralmente, lo que es natural y f-
cilmente comprensible en un menor adulto de su edad [que sufre]
depresin espiritual al observar su rostro daado tan seriamente
en su esttica facial (C. Temuco, 29 de junio de 1972, RDJ, t. LXIX,
sec. 4, p. 66).
e) La prdida de los placeres de la vida: prjudice dagrment
En la doctrina y jurisprudencia francesa el perjuicio del gusto

de vivir (lo que en la experiencia inglesa se denomina loss of
amenities of life), es uno de los ms importantes rubros de las
indemnizaciones de dao moral. Se suele definir como la pri-
vacin de las satisfacciones de orden social, mundano y depor-
tivo de las cuales se beneficia un hombre de la edad y de la
cultura de la vctima.249 Por cierto hay nociones restringidas y
otras ms abiertas de este perjuicio, pero en general se seala
que debe contabilizarse en el dao fsico que produce incapaci-
dad permanente o temporal, y que la indemnizacin debe au-
mentarse si se prueba que la vctima presenta un dao superior
al promedio por haber cultivado con xito alguna capacidad
creativa, un talento particular, un hobby, etc.250
248 ELORRIAGA, F., Configuracin, cit., p. 18.

249 PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, ANTONINO, La riparazione dei
danni alla persona, Edizione Scientifiche Italiane, Napoli, 1993, p. 227.
250 PROCIDA, A., ob. cit., p. 231.
158
f) Dao a la esfera existencial?
En los ltimos desarrollos de la doctrina italiana se ha adverti-

do la necesidad de reagrupar diversos tipos de daos bajo el
nombre de danno esistenziale (dao existencial), que se esca-
pan del dao corporal o a la salud por cuanto quienes lo su-
fren son personas distintas del lesionado: as por ejemplo el
cnyuge de aquel que por culpa de un tercero queda incapaci-
tado para desarrollar una vida sexual normal, los padres de un
nio que por negligencia mdica en el parto sufre una discapa-
cidad grave permanente, los que por negligencia de un tercero
ven frustradas sus vacaciones, etc. Se sostiene que estamos fren-
te a un nuevo rubro del dao no patrimonial distinto del dao
corporal, del dao emocional y de la prdida del gusto vital, y
que se caracterizara por reunir todas las consecuencias negati-
vas en el actuar no redituable de la vctima, es decir en el
desarrollo de su existencia o vida de relacin.
Se seala as que en los supuestos de dao existencial hay siem-

pre un individuo que, despus de haber estado golpeado por el he-
cho ilcito, se encuentra impedido para desarrollar una o ms
actividades a travs de las cuales tomaba cuerpo la dimensin exis-
tencial que le es propia: No poder, por ejemplo, nunca ms salir de
la casa, en el caso de violacin de la privacy, sin ser importunado por
los curiosos que por aquel suceso han sido puestos al corriente; no
poder ms dormir un sueo tranquilo en la propia habitacin gol-
peada por inmisiones de ruidos intolerables; renunciar a relaciones
sociales para dedicar todo el tiempo propio a la asistencia de la per-
sona cercana discapacitada. He aqu otros tantos ejemplos del perjui-
cio que se intenta resarcir.251
Nos parece que la mayor parte de los perjuicios que se inten-

ta reunir bajo la comn denominacin de dao existencial pue-
den ser suficientemente cubiertos por el uso de las nociones de
dao emocional y lesin a los derechos de la personalidad, por
lo que la nueva nocin quizs puede prestar cierta utilidad para
251 ZIVIZ, PATRIZIA, Alla scoperta del danno esistenziale, en Cendon,
Paolo (dir.), La responsabilit extracontrattuale. Le nuove figure di risarcimento del

danno nella giurisprudenza, Giuffr, Milano, 1994, p. 61.
159
una exposicin ms sistemtica de la materia, pero no para una

modificacin de los criterios en la decisin prctica.
En la misma Italia, la nocin ha sido sometida a crticas por pres-

tarse a una excesiva dilatacin del concepto de dao y por estimarse
que los supuestos de dao existencial podran quedar cubiertos con
una apertura de la nocin de salud, no entendida como la simple
ausencia de enfermedad sino como un estado de bienestar tanto fsi-
co como mental y social.252
g) Wrongful birth y wrongful life: la vida como dao?
Desde hace ya algunos aos, primero en Estados Unidos y lue-

go en Europa, se estn presentando demandas que, de alguna
forma, plantean que el hecho de que un nio haya nacido es
constitutivo de dao indemnizable en favor de los padres que
deben acogerlo o incluso del mismo nio que llega a la vida
con alguna limitacin fsica. Los casos suelen ser de dos tipos:
en algunos supuestos los padres reclaman por tener que hacer-
se cargo de las responsabilidades paternas frente a un nacimien-
to imprevisto de un hijo e imputan una negligencia mdica o
una falta de informacin en la prctica de una esterilizacin o
de un aborto frustrado. Son los casos que la doctrina, siguien-
do los usos anglosajones, denomina wrongful birth.
Ms complejos son algunos casos de ms reciente data, en
los que se pretende que si existi algn error en la prctica de
exmenes y diagnsticos prenatales y por ello no se advirti a la
madre que su hijo vena con alguna malformacin o discapaci-
dad, los centros o profesionales mdicos deben indemnizar los
daos patrimoniales y morales que representa para los padres
el nacimiento de un nio enfermo (son los casos de wrongful
life). Se hace ver que la madre, de haber sabido la tara que
afectaba al hijo, habra podido impedir su llegada al mundo
por medio de un aborto, que en los pases en los que estos
252 PEDRAZZI, GIORGIO, Il danno esistenziale, en Ponzanelli, Giulio
(edit.), La responsabilit civile. Tredici variazioni sul tema, Cedam, Milano, 2002,
pp. 51 y ss.
160
casos se plantea est legalizado. Se tratara de una prdida de una

chance: el mdico, con su error de diagnstico, habra impedido
a la madre ejercer la posibilidad de elegir suprimir la vida del
nio enfermo y evitarse as la carga de cuidarlo.
Si este panorama se presenta como escalofriante para cual-
quier persona que mantiene un mnimo respeto y considera-
cin por la vida humana en general y por la del ser naciente en
particular, la situacin se vuelve pavorosa al contemplar los ca-
sos en los que es el mismo hijo discapacitado el que pretende
exigir la reparacin a los mdicos por haber impedido a su
madre hacer uso del derecho de abortar y haberle obligado as
a llegar a la existencia con una seria discapacidad. Un caso de
estos ha conmocionado la cultura francesa, ya que la Corte de
Casacin accedi a la demanda. Ya muchos se preguntan si lle-
garemos a presenciar demandas de los hijos contra los padres
por haberlos trado a un mundo que ellos ven como daino.
El fallo adoptado por la asamblea plenaria de la Corte de Casa-

cin francesa en el llamado affaire Perruche ha encendido la pol-
mica no slo en el foro, sino en la opinin pblica. El caso trataba
de la indemnizacin solicitada por el hijo que fue afectado por la
rubola de la madre mientras estaba en gestacin y por ello sufre de
graves secuelas, en contra del mdico y del laboratorio que practica-
ron un examen a la madre embarazada y errneamente descartaron
que ella estuviera contagiada. Se argumenta que de haberse practica-
do correctamente el examen y de haberse alertado de la posibilidad
de que el nio in utero sufra malformaciones, la madre habra podi-
do optar por abortarlo. Aunque los tribunales de instancia en dos
oportunidades rechazaron la demanda por falta de nexo causal y por
no tratarse de un dao resarcible, el pleno de la Corte determin
que desde que las culpas cometidas por el mdico y el laboratorio
en la ejecucin de los contratos contrados con la Sra. X, han im-
pedido a sta ejercer su derecho de interrumpir su embarazo [abor-
tar] a fin de evitar el nacimiento de un hijo afectado por una
discapacidad, este ltimo puede demandar la reparacin del perjui-
cio resultante de esta incapacidad y causado por las culpas referidas
(Cours de cassation, Arrt N 457 de 17 de noviembre de 2000). Este
fallo produjo estupor en muchos sectores de la sociedad francesa y
en especial en las organizaciones de defensa de los discapacitados,
que, con razn, vieron aqu campear la tesis que pretende mensurar
la vida segn estndares de calidad y declarar solemnemente que es
mayor dao vivir con una disminucin fsica que no vivir. El legisla-
161
dor ha debido reaccionar para evitar un torrente de pretensiones

indemnizatorias. La Ley N 2002-303, de 4 de marzo de 2002, relativa
a los derechos de los enfermos y a la calidad del sistema de salud,
dispone ahora que nadie [aunque haya nacido discapacitado] pue-
de alegar un perjuicio por el solo hecho de su nacimiento.
A nuestro modo de ver, el planteamiento de estos casos pone

de manifiesto el desquiciamiento al que se puede llegar cuan-
do el derecho deja de reconocer al ser humano y a su dignidad
esencial como un fin en s, que exige respeto incondicionado y
est por encima de todo anlisis utilitarista. Un hijo no puede
ser nunca concebido como dao, ni econmico ni moral, aun-
que est aquejado de una dolencia. Con razn se ha dicho res-
pecto del affaire Perruche en Francia que siguiendo los
argumentos de la sentencia de casacin podra llegarse a la con-
clusin de que para un minusvlido la muerte es preferible a la
vida.253 Pero no: Un hijo es siempre un don, y nunca una carga.
Un ser humano, aunque limitado y enfermo, es siempre una
persona que incrementa la bondad y la belleza del mundo. Tam-
poco la propia existencia puede ser considerada como un dao:
no se puede comparar, ni es admisible que alguien lo plantee,
la no existencia con la existencia. Si la vida humana es un valor
fundamental de todo sistema jurdico civilizado, su conceptua-
lizacin como dao reparable no puede ser sino un sntoma de
barbarie.
Por de pronto, hemos de dejar constancia que las leyes que auto-
rizan el aborto, por ms que algunos las planteen slo como tcnicas
de despenalizacin limitadas al campo penal, terminan por introdu-
cir la licitud del aborto en todo el ordenamiento jurdico y determi-
nan que la facultad de abortar alcance en la prctica la categora de
253 SERIAUX, ALAIN, Perruche y otros. La Cour de Cassation entre mys-
tre et mystification, en Le Dalloz 2002, N 25, p. 2000, seala que Admitiendo

implcita si no necesariamente que una injusticia puede resultar de una vida
desgraciada que slo una muerte puede impedir, la Corte de Casacin habr
contribuido de manera decisiva a entronizar entre nosotros la idea profun-
damente perversa, que se encuentra adems ya en el corazn de nuestra le-
gislacin sobre el aborto, que ms vale no vivir que vivir privado de los goces
de la existencia.
162
un derecho subjetivo absoluto y discrecional de la mujer: el derecho

de matar al hijo que lleva en sus entraas.
En estos pases, al menos debe reconocerse que los mdicos que
omiten informar a la madre de las malformaciones del feto cuando
no existe ninguna posibilidad de tratamiento y s que la madre lo
elimine recurriendo al aborto, no incurren en un hecho ilcito, ya
que no hacen sino cumplir con una exigencia de derecho natural
que debe prevalecer por sobre leyes positivas injustas.254
Por cierto lo anterior no se opone a que el hijo pueda recla-

mar el dao corporal que le haya sido causado in utero o por
una manipulacin en tcnicas de procreacin artificial. Tampo-
co a que el hijo reclame por la falla de un diagnstico prenatal
que de haber sido hecho correctamente hubiera podido permi-
tir un tratamiento oportuno que le sanara de la dolencia que le
aquejaba in utero. En estos casos lo que se reclama es la lesin a
la salud (por tanto de un bien propio de la vida) del propio
nasciturus.
Nada se opone tampoco a que los llamados casos de wronglife
sean objeto de prestaciones y ayudas de la seguridad social para
permitir un mejor desenvolvimiento e integracin familiar, es-
colar y social del discapacitado. Esto es justamente lo contrario
que tratarlo como dao y rebajarlo a la categora de indemniza-
cin monetaria: es considerarlo como persona cuya vida y desa-
rrollo es un bien para todos.
7. ES NECESARIO PROBAR EL DAO MORAL?
Como todo dao, el de carcter moral debe probarse. Proceden

para ello todos los medios de prueba admisibles legalmente.255
Alguna jurisprudencia ms reciente exige la prueba del dao
moral, y rechaza la demanda que no es respaldada por ningn
medio probatorio presentado en juicio: La solicitud relativa al
254SAMBRIZZI, E., ob. cit., p. 290.

255FUEYO, FERNANDO, ob. cit., p. 105; LECAROS SANCHEZ, JOSE
MIGUEL, La determinacin del cuntum en la indemnizacin del dao
moral, en AA.VV., Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor
Fernando Fueyo Laneri, Conosur, Santiago, 1996, p. 459.
163
dao moral deber ser desestimada, porque no se ha produci-

do ninguna prueba relativa a este captulo de la demanda (C.
Stgo., 24 de junio de 1997, G.J. N 204, p. 141).
No obstante, existe una fuerte tendencia jurisprudencial a
relajar la exigencia de prueba del dao moral. Se sostiene, as,
que es necesaria una mayor flexibilidad a la hora de ponderar
la prueba de este tipo de perjuicios.
Se ha sostenido que siendo el dao moral de ndole netamente

subjetiva: esa especie de dao escapa, un tanto, al rigor de la prue-
ba admisible (C. Stgo., 26 de mayo de 1981, RDJ, t. LXVIII, sec. 2,
p. 67). Se ha dicho tambin, aplicando este criterio, que La declara-
cin del mdico, la ficha clnica y dems antecedentes del tratamien-
to mdico son contestes en cuanto al sufrimiento soportado y la
afeccin sicolgica del autor, de modo que bastan como prueba del
dao (C. Stgo., 15 de julio de 1997, G.J. N 205, p. 174).
En ocasiones se cree que no es necesario ni siquiera la apor-

tacin de medios indirectos. Numerosos fallos sostienen que en
determinadas situaciones el dao moral no requiere de una
acreditacin por medios formales, ya que su ocurrencia se des-
prende de las circunstancias en las que ocurre el hecho y las
relaciones de los partcipes.
As, se ha dicho que Las lesiones fsicas y mentales de una

persona producen un sufrimiento a ella misma y a las personas fami-
liares ms prximos, que no requiere de demostracin debindo-
se hacer al respecto una apreciacin equitativa y razonable por el
tribunal (C. San Miguel., 8 de agosto de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec.
4, p. 73); que Es obvio el sufrimiento de la madre de la vctima
(C. Stgo. 22 de agosto de 1990, G.J. N 122, p. 72); que El dao
moral por la muerte de una hermana es una realidad que emana de
la naturaleza de las cosas y, por ende, no necesita probarse (C. Stgo.,
22 de mayo de 1991, G.J. N 131, p. 92); que El dao moral repre-
sentado por las actoras [muerte del cnyuge y del padre] no requie-
re mayor prueba, atendida su naturaleza (C. Stgo., 29 de marzo de
1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 4, p. 193); que no es necesario que se
rinda prueba para acreditar el dao moral, por cuanto es obvio que
la prdida de un ser querido produce dolor y afliccin en la vctima
(C. Sup., 13 de noviembre de 1997, G.J. N 209, p. 80); que de todo
mrito de autos fluye la necesaria angustia que ha debido sufrir la
demandante por el solo hecho de las graves lesiones que en el
164
accidente recibi su hijo que se traduce en la prolongada preocu-

pacin e incertidumbre en torno a la recuperacin del aqul
(C. Stgo., 7 de mayo de 1997, G.J. N 203, p. 161); que atendida la
gravedad de los hechos, la afliccin que deba significar, el ser ataca-
do en su oficina profesional no slo para el ofendido directo sino
que tambin su familia son factores para determinar prudencial-
mente la indemnizacin por dao moral (C. Sup., 4 de noviembre
de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 4, p. 258); que el resarcimiento del
dao moral experimentado por las demandantes a raz del accidente
en que perdi la vida su deudo, cuya determinacin pecuniaria que-
da entregada a la discrecin del juez de la causa y que los sentencia-
dores regularn prudencialmente y en la forma en que ms condigna
con el mrito del proceso, teniendo en cuenta no slo el pesar o
dolor que aqullas han debido soportar, sino tambin la actuacin
que le cupo a la vctima (C. Valparaso, 27 de abril de 1998, G.J.
N 214, p. 93); y que influyen en la determinacin del dao moral
lo irracional e incomprensible de la muerte ocurrida en un sitio
exento de todo riesgo o peligro, lo que ha debido intensificar hasta
el extremo el dolor y afliccin sufridos por los progenitores (C. Sup.,
27 de abril de 1998, G.J. N 226, p 56).
Segn una posicin ms extrema, el dao moral no reque-

rira prueba, puesto que la sola constatacin de una lesin a un
derecho extrapatrimonial genera el perjuicio, quedando el juez
atribuido de la facultad discrecional de constatarlo y avaluarlo.
As, se ha dicho que cualquiera sea la estabilidad emocional de

una embarazada, es un hecho indubitable que un choque de la en-
vergadura del objeto de esta causa en la que el vehculo que condu-
ca la demandada resulte con prdida total provoca en la afectada
un estado emocional de, a lo menos, preocupacin por el estado de
la criatura que nacer, lo que por otra parte en el proceso est acre-
ditado con prueba testimonial en los casos de atentados en contra
de derechos personalsimos del ser humano que no tienen conteni-
do econmico, el solo hecho de producirse el hecho atentatorio pro-
duce el dao moral, cuyo monto a indemnizar queda entregado a la
determinacin del juez, atendida las facultades del responsable, pero
especialmente deber considerar las facultades, condiciones y situa-
cin personal del ofendido, tanto individual como en la comunidad
y la manera en que ha sido afectado en sus actividades normales
(C. Stgo., 1 de julio de 1997, RDJ, t. XCVI, sec. 2, p. 79).
En otros fallos se estima que la naturaleza inmaterial del dolor im-
pide la prueba del dao moral. As se ha fallado que El dao moral
165
consiste en los dolores fsicos, sufrimiento y angustia experimentados

por la vctima, dao que sin duda no es de naturaleza propiamen-
te pecuniaria y no implica, por ende, un deterioro o menoscabo real en
el patrimonio de la misma, susceptible de prueba y determinacin di-
recta para ser avaluado en dinero con relacin a la poca en que el
dao se produjo; motivo por el cual su reparacin monetaria slo pue-
de procurar, en lo posible, que el perjudicado obtenga en reparacin
satisfacciones racionalmente equivalentes que sean de la misma ndo-
le (C. Stgo., 16 de agosto de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 140).
En el mismo sentido, se ha defendido que el dao moral no
requiere prueba si se acredita el hecho externo que afecta la integri-
dad fsica o moral del individuo (C. Stgo., 11 de octubre de 1984,
RDJ, t. LXXXI, sec. 2, p. 121). Algunas sentencias sostienen que
tratndose de lesiones corporales, el hecho de acreditar stas permi-
te prescindir de la prueba del dao moral. Se sostiene que si se con-
ceptualiza el dao moral como una lesin o agravio de un derecho
subjetivo de carcter inmaterial o inherente a la persona: se si-
gue de este concepto, como consecuencia necesaria, que la demos-
tracin de la transgresin o agravio del derecho subjetivo importa, al
mismo tiempo, la prueba de la existencia del dao moral (Cuarto
Juzgado de Polica Local Santiago, 4 de junio de 1984, C. Stgo., 13
de marzo de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2, p. 6). En otros casos, los
tribunales asumen un planteamiento terico distinto pero que se ase-
meja en sus resultados prcticos; estiman que de las mismas lesiones
fsicas puede presumirse el dao moral: Esta decisin de acoger la
accin civil por dao moral se fundamenta en el hecho de que, por
tratarse de lesiones corporales propias, resultan posibles de presumir
sin necesidad de mayor probanza (Juez de instancia, 24 de julio de
1986, C. Antofagasta, 29 abril de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2, p. 50).
A nuestro juicio, esta ltima postura es inadmisible, y des-

naturaliza la funcin reparadora de la responsabilidad civil. El
dao moral como requisito de la accin de responsabilidad debe
ser acreditado legalmente. La sola transgresin de un derecho
patrimonial o no patrimonial no es bastante para sostener la
reparacin, es necesario que se acredite que la violacin ha cau-
sado un dao; una prdida efectiva, un menoscabo de las con-
diciones materiales o inmateriales de la persona afectada.
Sostenemos por tanto la vigencia del principio general de que
el dao debe ser probado en el proceso.256
256 En el mismo sentido, DOMINGUEZ, C., ob. cit., pp. 716-718.
166
Pero la prueba del dao moral debe acomodarse a su natu-

raleza especial: si se alega un dao corporal, debe acreditarse la
prdida que la lesin o enfermedad produce a la vctima (no es
necesario acreditar dolor si la indemnizacin se concibe como
una reparacin del dao corporal, y no el pretium doloris); si se
trata de un dao esttico, debe apreciarse por el juez que efec-
tivamente el dao es real; si se trata del dolor psquico, la prue-
ba deber centrarse en la acreditacin de los hechos que
ordinariamente para una persona normal en la misma situa-
cin hubiera sentido. De este modo, la prueba por presuncio-
nes adquiere especial relevancia. Pero debe tenerse cuidado en
no convertir la presuncin en una mera ficcin de dao. La
presuncin debe fundarse en hechos conocidos, probados y exis-
tentes en el proceso y el juez debe explicar el raciocinio lgico
por el cual del hecho conocido es posible arribar al hecho ig-
norado y que se quiere establecer.257
8. LA AVALUACIN DEL DAO MORAL.

TENDENCIAS HACIA LA TARIFICACIN
Aparte de las dificultades de prueba del dao moral, los tribu-

nales se enfrentan a la dificultad de traducir lo que es un con-
cepto intangible en una realidad monetaria y lucrativa. La
avaluacin del dao es una facultad privativa de los tribunales
del fondo y no es susceptible del control de casacin (C. Sup.,
7 de mayo de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, p. 38).
Como resultado de esta libertad de apreciacin, no es raro
que imperen en la jurisprudencia los criterios ms dispares,
como veremos ms adelante. Hasta cierto punto parece inevita-
ble que la discrecionalidad judicial en estas materias produzca
resultados que pueden estimarse atentatorios a la igualdad ante
la ley. Por otra parte, aqu resurge con fuerza la funcin puniti-
va que desde sus orgenes inspira los modelos de responsabili-
dad. Es tambin una tentacin no slo para las vctimas, sino
para sus abogados y dems asesores profesionales, el hacer de
257 AEDO, C., ob. cit., p. 314.
167
la indemnizacin del dao moral no una reparacin, sino una

fuente de lucro y de especulacin.258
Ante estas dificultades, que son ms patentes en los llama-
dos daos corporales, se han propiciado por la doctrina, y acep-
tado por la legislacin, sistemas de tarificacin previa de los
daos corporales. Es lo que sucede en Espaa para los acciden-
tes de circulacin, para los que se ha establecido una especie
de sistema de puntuacin atendiendo a las lesiones sufridas por
el accidentado. Sin embargo, el sistema es cuestionado y tacha-
do de inconstitucional por violentar el principio de igualdad
ante la ley. Segn sostiene Dez-Picazo, el principio de igualdad
se opone a estos sistemas por tres razones: primero, ya que no
se entiende por qu los daos causados por accidentes sufren
limitacin legal y no los ocasionados en otros sectores; segun-
do, no hay razn para que los daos a las cosas sean indemniza-
bles sin baremos legales y s lo sean los daos a las personas,
siendo estos de valoracin constitucional superior; tercero, no
se entiende por qu ciertos daos tienen limitacin o no segn
si son consecuencia de lesiones corporales o materiales (as el
lucro cesante del taxista por el dao al vehculo sera reparable
ntegramente; mientras que el mismo lucro cesante fundado
en una lesin fsica sufrida por el conductor quedara afecto a
la tarificacin legal).259
Herramientas ms moderadas para evitar las indemnizacio-
nes excesivas son la difusin pblica de los criterios judiciales,
la exigencia de que los fallos especifiquen cada categora de
dao moral que incluyen en la reparacin y las fundamenten
separadamente. Ha escrito Carmen Domnguez, que esto no
puede suponer una limitacin a las facultades de los tribunales,
sino un auxilio en una tarea que les corresponde y que es espe-
cialmente ardua: Ellas constituyen el nico modo posible de
258 Entre nosotros, se seala que de un extremo (negar la indemnizacin

del dao moral) se est pasando al otro (convertir la indemnizacin en obje-
to mercantil sometido al espritu de lucro que es propio de la actividad co-
mercial). Cfr. VERGARA BEZANILLA, JOSE PABLO, La mercantilizacin del
dao moral, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado N 1, 2000,
pp. 67-79.
259 Cfr. DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., pp. 219 y ss., en especial, pp. 233-234.
168
armonizar la doctrina jurisprudencial y de reducir los posibles

excesos a que una aplicacin incorrecta de la discrecionalidad
judicial conduce y que, con toda razn, son fuente de perma-
nente crtica.260
9. JURISPRUDENCIA RECIENTE SOBRE DAO MORAL
i) Sobre la indemnizabilidad del dao moral
Se encuentra slidamente afirmada en nuestra jurisprudencia, di-

ramos que de manera unnime, la tesis de que en nuestro sistema
de responsabilidad civil el dao moral es indemnizable y debe ser
reparado por el autor del ilcito, cualquiera sea su naturaleza, sea
civil, sea penal. Una gran cantidad de fallos lo afirman sin asomo
de dudas y de manera absoluta: el dao moral es indemnizable de
acuerdo con nuestra legislacin (C. Stgo., 11 de octubre de 1984,
RDJ, t. LXXXI, sec. 2, p. 121; C. Stgo., 18 de abril de 1990, RDJ,
t. LXXVII, sec. 2, p. 28; C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ,
t. LXXXVIII, sec. 4, p. 141). Se ha considerado que la circunstan-
cia de que el delito haya producido dao patrimonial al ofendido
no impide que adems le sea indemnizado el dao moral (C. Stgo.,
13 de junio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 72).
Pero se advierte una resistencia a indemnizar el dao moral
cuando es producto del descrdito de una persona jurdica con
fines de lucro, a travs de una mayor severidad en la exigencia de
la prueba. La Corte Suprema ha estimado que Es verdad que el
descrdito de una firma comercial puede ocasionarle perjuicios in-
demnizables, pero ello siempre que acarree un dao efectivo, ma-
terial, concreto, derivado de ese desprestigio y que resulte
comprobado y posible su apreciacin prudencial, lo que aqu no
sucede (C. Sup., 25 de abril de 1986, F. del M. N 329, sent. 19,
pp. 149-156). A veces se niega por principio: C. Sup., 2 de abril de
1997, G.J. N 202, p. 97.
260 DOMINGUEZ, C., ob. cit., t. II, p. 714.
169
ii) Sobre el concepto de dao moral
Los tribunales por regla general coinciden en definir el dao mo-

ral identificndolo con un sufrimiento, dolor, pesar o angustia que
afecta a la vctima como consecuencia del hecho doloso o culpo-
so. As se seala que El dao moral consiste en la afliccin o
dolor que experimenta una persona como consecuencia de un
hecho que tiene la virtud de afectarla en su espritu como conse-
cuencia, en la especie, de la prdida de un ser querido, lo que es
totalmente indemnizable (C. Stgo., 26 de mayo de 1987, G.J. 1987,
t. 83, N 5, p. 91. Cfr tambin 2 Juzgado de Concepcin, confir-
mada por queja rechazada por C. Sup., 15 de diciembre de 1983,
RDJ, t. LXXX, sec. 1, p. 128). Ms recientemente la Corte Supre-
ma ha dicho que el dao moral consiste en el dolor psquico y
aun fsico, o sea, los sufrimientos que experimenta una persona a
raz de un suceso (C. Sup., 13 de noviembre de 1997, G.J. N 209,
p. 80).
Segn otras sentencias, el dao moral se fundamenta en la
naturaleza del ser humano y en una lesin objetiva en sus faculta-
des afectivas, motivada por algn hecho externo. Se advierte de
esta forma que Consideracin aparte merece el dao moral, de
ndole netamente subjetiva, cuyo fundamento se encuentra en la
naturaleza misma del ser humano, de manera que puede tener
origen en cualquier accin u omisin capaz de lesionar las facul-
tades espirituales del hombre, sus afectos o condiciones sociales o
morales (C. Stgo, 26 de mayo de 1981, RDJ, t. LXVIII, sec. 2,
p. 67. Cfr. tambin C. Stgo., 11 de octubre de 1984, RDJ, t. LXXXI,
sec. 2, p. 121).
Existe un pronunciamiento que, extremando esta lnea, iden-
tifica el dao moral con una lesin de un derecho subjetivo, con
prescindencia de las repercusiones psquicas de dicha lesin obje-
tiva: Se entiende el dao moral como la lesin o agravio, efectua-
do culpable o dolosamente, de un derecho subjetivo de carcter
inmaterial o inherente a la persona y que es imputable a otro
hombre. Se sigue de este concepto como consecuencia necesaria
que la demostracin de la trasgresin o agravio del derecho sub-
jetivo importa, al mismo tiempo, la prueba de la existencia del
dao moral. Que por consiguiente resultan indiferentes para
su existencia las repercusiones de orden psquico que el agravio
originara en el individuo que lo sufre. Sea que se exprese en
dolor, sufrimiento, afliccin, incomodidad u otras penalidades
(Cuarto Juzgado de Polica Local de Santiago, 4 de junio de 1984,
C. Stgo., 13 de marzo de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2, p. 6).
170
Se advierte, de esta forma, una cierta tendencia a superar un

concepto meramente sentimental o emocional del dao moral, pero
que an no se encuentra del todo afirmada.
iii) Algunos casos considerados como dao moral
Para nuestros tribunales la gran fuente de dao moral es el do-

lor producido por la muerte de un ser querido o por las lesiones e
incapacidades sufridas con ocasin de un hecho que afecta la inte-
gridad fsica. No hay una distincin, como se observa en otras latitu-
des, entre dao corporal o biolgico (dao a la salud) y dao
espiritual o propiamente moral.
De esta forma, se declaran indemnizables los tratamientos, la
enfermedad y la suspensin de estudios que son consecuencia del
hecho ilcito (C. Sup., 13 de octubre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4,
p. 109).
Como dao moral son consideradas tambin las lesiones que mo-
tivan dolor fsico y psquico. No se hacen mayores distinciones entre
el sufrimiento fsico y el de carcter espiritual o emocional: Las per-
sonas afectadas por la ilicitud del hecho del reo han debido soportar
un dolor fsico y moral, como se acredita con los informes de lesio-
nes que acreditan que el querellante y su esposa sufrieron lesio-
nes de mediana gravedad, con una incapacidad de 26 a 28 das, en
cada caso, y que debe serles indemnizado (C. Pdte. Aguirre Cerda,
11 de julio de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 123).
El hecho de quedar hurfana la vctima, unido a las lesiones
fsicas sufridas, son estimados tambin claras especies de dao mo-
ral (C. Sup., 28 de diciembre de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4,
p. 235). Igualmente, la Corte de Apelaciones de Santiago ha esti-
mado fuente del dao moral las cicatrices permanentes causadas
por lesiones corporales: Que el dolor, sufrimiento, preocupacio-
nes y molestias sufridos por la ofendida al ser herida con cuchillo,
en diversas partes del cuerpo, en un sitio pblico, el quedar con
una cicatriz en la cara y tener un perodo de recuperacin prolon-
gado, constituyen el llamado dao moral, que debe ser indemniza-
do (C. Stgo., 8 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4, p. 90).
Como dao moral tambin se justifica la indemnizacin que se
ordena pagar para compensar la prdida de un rgano o una fun-
cin corporal; as, se concede reparacin a ttulo de dao moral
por una lesin sufrida en un ojo, que le provoca a la vctima la
prdida definitiva de visin (C. Stgo., 3 de octubre de 1989, RDJ,
t. LXXXVI, sec. 4, p. 135).
171
En raras ocasiones, los tribunales han incluido en el concepto

de dao moral sufrimientos diversos a los provocados por lesiones
fsicas, como cuando se trata de imputaciones injuriosas, y adems,
cuando los hechos han provocado al afectado una situacin de por
s angustiante. Por ejemplo, se ha juzgado que si se procede ejecu-
tivamente contra una persona, se le embargan y se le rematan bie-
nes, todo ello en virtud de un supuesto aval en un pagar que se
acredita como falsificado, deben serle indemnizados los perjuicios
morales, pues tiene que haber tenido un sufrimiento moral muy
intenso (C. Stgo., 13 de junio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4,
p. 72).
iv) Sobre la necesidad de incluir en la demanda la reclamacin

por el dao moral y su monto
La jurisprudencia suele ser muy comprensiva para admitir la in-

demnizacin del dao moral, aun cuando no se haya especificado
el monto en la demanda. Se ha determinado que no hay vicio de
ultra petita en la sentencia que condena a indemnizar el dao mo-
ral, aun cuando la actora haya avaluado en una suma general los
perjuicios, y no haya precisado la parte que reclamaba como dao
moral (C. Sup., 5 de junio de 1986, F. del M. N 331, pp. 384-385).
En el mismo sentido se ha fallado que la circunstancia de no ha-
ber precisado el actor el monto de la indemnizacin pedida por
dao moral, no puede causar el vicio de ultra petita en una accin
indemnizatoria por dao moral, porque ste se regula de mane-
ra prudencial, criterio que hace del todo innecesario que sea sea-
lado el monto de la pretensin (C. Stgo., 30 de septiembre de
1997, G.J. N 207, p. 190).
Tampoco se exige que la demanda califique correctamente el
perjuicio demandado como dao moral. As, aun cuando en la de-
manda se pida dao emergente, si ste no se logra acreditar, basta-
r sostener al tribunal que en realidad se solicita dao moral para
que la indemnizacin sea otorgada. Es lo que sucede en un caso
fallado por la Corte de Apelaciones de Santiago: Que si se tiene
en cuenta que el dao emergente es el empobrecimiento real y
efectivo padecido por quien pide que se le indemnice, hay que con-
cluir que la actora no ha deducido demanda por este captulo,
ya que el dao al que da este nombre, consistente en el menoscabo
fsico causado por las lesiones, cae bien ms [sic] dentro del con-
cepto de dao moral (C. Stgo., 7 de diciembre de 1984, RDJ,
t. LXXXI, sec. 4, p. 266).
172
v) Dao moral por vnculo afectivo o familiar
Muy socorrido es el criterio de estimar acreditado el dao moral

considerando los lazos de parentesco o de familia que ligan al de-
mandante con la vctima directa del hecho daoso.
Por regla general, los tribunales declaran sin problemas esa pre-
suncin de sufrimiento cuando se trata de parentesco prximo o
directo (de sangre), aunque suelen apoyarse tambin en declara-
ciones testimoniales: Que, sin embargo, a fin de evitar la multipli-
cidad de acciones por dao moral, ya que podran ser numerossimas
las personas que se lamentaran del mal acaecido a otra a pretexto
del afecto que le tenan, su indemnizacin slo debe acordarse en
favor de aquellas que acrediten haber sufrido real y efectivamente
un dolor profundo y verdadero. Esta prueba, dice el autor antes
citado [Alessandri], ser fcil cuando el demandante sea un pa-
riente muy prximo del difunto (cnyuge, padre, hijo): su paren-
tesco legal har presumir la efectividad de ese dolor, a menos que
se demuestre lo contrario, como por ejemplo, tratndose de cnyu-
ges que estaban divorciados o de padres e hijos que estaban en
malas relaciones. El vnculo de parentesco hace suponer la depre-
sin, dolor o angustia en que se traduce el dao moral invocado
(Se citan fallos anteriores como RDJ, t. LIII, sec. 4, p. 38; RDJ,
t. XXXVIII, sec. 1, p. 239; RDJ, t. LXIII, sec. 1, p. 235; RDJ,
t. LXVIII, sec. 4, p. 193) (2 Juzgado de Concepcin, confirmada
mediante queja rechazada por C. Sup., 15 de diciembre de 1983,
RDJ, t. LXXX, sec. 1, p. 128).
Con esta doctrina, se ha fallado que el parentesco de padres y
de hermanos legtimos con la vctima permite presumir el dao
moral ya que es natural que entre ellos haya existido una co-
nexin afectiva (C. Concepcin, 23 de abril de 1985, RDJ,
t. LXXXIII, sec. 1, p. 96).
Incluso se ha estimado que debe concederse indemnizacin por
dao moral cuando el demandante no logra acreditar daos mate-
riales ni representacin de la vctima, pero s su calidad de herma-
no. La Corte Suprema estuvo por estimar que La accin debi
acogerse en lo que atae a los daos morales sufridos por el actor,
pues si bien no existe prueba directa al efecto, puede deducirse del
parentesco de hermano que lo ligaba con E.G. cuyo asesinato en
las circunstancias en que ocurri ha debido causarle afliccin y su-
frimientos de ndole moral (C. Sup., 17 de enero de 1985, RDJ,
t. LXXXII, sec. 4, p. 11).
Los tribunales han estimado igualmente que el hecho de que los
padres de un lesionado hayan anulado su matrimonio, no les impide
173
demandar dao moral por la lesin sufrida por el hijo (C. Stgo., 4 de
septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 141). Tampoco se
ha estimado bice el hecho de que la cnyuge de la vctima haya
contrado nuevo matrimonio (C. P. Aguirre Cerda, 1 de abril de
1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, p. 52).
No obstante, hay casos en los que se ha exigido algo ms que la
acreditacin del vnculo. Se ha considerado insuficiente la mera
comprobacin de la calidad de hermana de la vctima: Slo hay el
hecho en el proceso de que es hermana legtima de la ofendida;
pero fuera del parentesco no se ha establecido que entre ellas haya,
adems del vnculo legal, uno afectivo, ni tampoco alguna circuns-
tancia tal como, por ejemplo, que vivan juntas, que se visiten con
frecuencia, que la querellante cuidaba de la ofendida durante su
enfermedad, ni ninguna otra que haga presumir que N.N. sufri, a
causa de la agresin de que fue vctima su hermana, un dao que
deba ser indemnizado. Por lo tanto, procede rechazar su accin
(C. Stgo., 8 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4, p. 90).
En otra oportunidad, tratndose tambin de una hermana, esta
vez natural, el tribunal no desech la demanda, pero rebaj el monto
de la indemnizacin sobre la base de que no se acreditaba el vncu-
lo real que ligaba a la demandante con la vctima (C. Stgo., 26 de
diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4, p. 151).
vi) Criterios de avaluacin
Estn contestes los tribunales en que la avaluacin del dao moral es

una cuestin que est entregada a la discrecin y prudencia del juz-
gador. Sin embargo, no se trata de una decisin caprichosa o que
pueda proceder sin fundamento racional. Ms bien, se aprecia un
gran esfuerzo por justificar la avaluacin del perjuicio moral mediante
la aplicacin de criterios diversos, aunque todava no aparezcan del
todo afinados ni suficientemente sistematizados.
En lo que se refiere a las lesiones o dao corporal, los tribuna-
les suelen conceder importancia a la gravedad de la lesin y a la
incapacidad que determinan en el individuo afectado. As seala
un fallo: el dao moral de que se trata, debe regularse pruden-
cialmente en concepto de esta Corte en la cantidad de $ . aten-
dida la naturaleza de las lesiones sufridas por el ofendido, el tiempo
de su mal y menor capacidad deambulatoria (C. Stgo., 16 de agos-
to de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 140. Cfr. en el mismo sentido
C. Stgo., 21 marzo de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 35). No se
puede alegar en contra que el dao mdico producido (operacin
174
de una cadera diversa de la que corresponda) poda ser provecho-

so para la salud del paciente, ya que el mal causado no puede
analizarse con la consideracin de si la artoplasta total de la cade-
ra izquierda que indebidamente se le hizo al paciente (en lugar de
la derecha) le caus o no provecho, puesto que el dao sufrido por
ste se consum y agot al haber sido intervenido en un miembro
sano sin indicacin quirrgica ninguna (C. Sup., 20 de junio de
1996, F. del M. N 451, p. 1228).
Otras decisiones judiciales ponen el acento para efectuar la tasa-
cin del dao moral en la situacin de menoscabo en la que queda
el ofendido: Corresponde al juez regular prudencialmente la satis-
faccin mediante una suma de dinero, del dao moral, pero tenien-
do como parmetros para fijar su monto tanto la naturaleza del hecho
culpable y del derecho agraviado como las facultades del autor; pero,
principal y esencialmente, deber considerar las facultades, condi-
ciones y situacin personal del ofendido tanto individual como en la
comunidad, y la manera como ha sido afectado en sus actividades
normales (Cuarto Juzgado de Polica Local de Santiago, 4 de junio
de 1984, C. Stgo., 13 de marzo de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2, p. 6).
Se considera, en ocasiones, el grado de cercana o de relacin
afectiva que el actor tena con la vctima. As, por ejemplo, se reduce
significativamente la indemnizacin cuando adems del parentesco
(hermana natural) que liga al demandante con la vctima, no se acre-
ditan en el proceso otros antecedentes sobre el grado de cercana
entre ambos y sus concretas relaciones sociales (C. Stgo., 26 de di-
ciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec., 4, p. 151).
Otro factor que se suele tener en cuenta ha sido la gravedad de
la imprudencia del autor que caus el perjuicio. As se ha determi-
nado que Para la reparacin del doloris pretium deben considerarse
las consecuencias sociales y morales que naturalmente debe produ-
cir el comportamiento imprudente del querellado, como asimismo,
las condiciones en que se ocasion el cuasidelito, esto es, al incu-
rrir en gravsimas infracciones a la Ley del Trnsito, como la de no
respetar un disco de sealizacin Pare, como tambin de condu-
cir a velocidad excesiva en un rea urbana y no disminuirla al aproxi-
marse a una interseccin (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ,
t. LXXXVIII, sec. 4, p. 138).
El mismo criterio aparece en otro fallo en que se avala el
dao moral provocado por imputaciones injuriosas, y en que la
gravedad de la injuria parece relevante a los efectos de cuantificar
la indemnizacin (C. Sup., 19 de abril de 1984, RDJ, t. LXXXI,
sec. 4, p. 29).
Un elemento que con frecuencia creciente aparece como gra-
vitante en la avaluacin del dao moral es la situacin patrimo-
175
nial o econmica no slo del ofendido sino tambin y ello es

ms discutible del ofensor. Se ha introducido quizs aqu un ele-
mento que parece transformar la reparacin del dao moral en
una sancin pecuniaria, que debe medirse por la capacidad patri-
monial del culpable, cuando en rigor la indemnizacin debera
solamente tender a reparar el dao efectivamente causado en la
vctima, sin considerar si el autor est en condiciones econmicas
de hacer frente a esa reparacin o no. Varias sentencias enuncian,
entre los elementos que se han tenido a la vista para determinar
el monto de la indemnizacin del dao moral, la situacin econ-
mica del ofendido y la del ofensor. Por ejemplo, la Corte de Ran-
cagua declara que Siendo el dao moral de orden espiritual y
por lo mismo no susceptible de apreciacin aritmtica, precisa-
mente corresponde al sentenciador fijar prudencialmente el monto
de su indemnizacin ponderando los antecedentes del caso, tanto
en relacin a la persona que lo solicita como a la capacidad eco-
nmica del responsable (C. Rgua., 18 de marzo de 1988, RDJ,
t. LXXXIII, sec. 4, p. 36).
La Corte Suprema no ha estado ausente en estos razonamientos.
En la determinacin del dao moral causado por injurias, ha sosteni-
do que El dao moral que se reconoce debe ser compensado por el
ofensor; y su monto ha de guardar armona y relacin con el peso de
la ofensa, estado y dignidad de las personas del ofendido y del ofen-
sor, as como de las circunstancias y trascendencias del suceso, ade-
ms de las facultades econmicas de quien caus el agravio (C. Sup.,
19 de abril de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 29).
Ms recientemente, se tiende a hacer una enumeracin de los
factores que el sentenciador asegura haber tenido en cuenta en la
avaluacin del dao moral, pero sin que se entreguen detalles sobre
cul ha sido la forma en que esos antecedentes han influido en la
cuantificacin del dao moral acordado.
La Corte de Apelaciones de Santiago ha considerado la doc-
trina de Fernando Fueyo261 que enumera diversos elementos que
ponderan el quantum de la indemnizacin del dao moral: Para
regular el dao moral esta Corte tomar en cuenta todas las
consecuencias fsicas, psquicas y familiares que la conducta ilcita
del imputado ha originado y que fluyen de las motivaciones pre-
cedentes, especialmente cuando ellas han afectado a una persona
en su plena juventud y que tanto esperaba de su futuro, sin desa-
tender, por otra parte, la forma en que fueron causadas las lesio-
261 FUEYO, F., ob. cit., p. 110.
176
nes, esto es, en un accidente de trnsito en que se cometi una

infraccin grave por parte del querellado, quien conduca bajo el
influjo del alcohol y que desapareci por ms de tres horas, sin
constar que en ese entonces ni despus se haya preocupado de la
situacin del ofendido (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ,
t. LXXXVIII, sec. 4, p. 141). Agrega la sentencia que la capaci-
dad econmica del encausado debe ser considerada en el quan-
tum de la indemnizacin, pero se limita a declarar que aunque
no se ha rendido prueba sobre el particular, se le han embargado
acciones y se ha afirmado sin contradiccin que es un corredor
de la Bolsa de Comercio. Volvemos a reiterar que no parece sufi-
cientemente clara la relevancia de estos criterios, y menos la justi-
ficacin de que entre a taer la capacidad econmica, tanto de la
vctima como la del autor del dao.262
vii) Titularidad para reclamar el dao moral
En relacin con quines se encuentran habilitados para pedir in-

demnizacin del dao moral, se ha vuelto tesis de general acepta-
cin que no slo la vctima puede solicitar reparacin del perjuicio
moral sufrido, sino a su vez aquellos que por su relacin con sta
han sufrido tambin por el atentado al directamente perjudicado. Se
ha fallado que Tratndose de dao moral, pueden demandar su
reparacin la vctima inmediata o directa, esto es, la persona misma
en quien recae la lesin, ofensa o injuria que lo causa, y los que sin
tener esa calidad tambin lo sufren en razn de que el dao inferido
a aqulla los hiere en sus propios sentimientos o afectos, incluso aun
cuando no sean sus herederos o parientes (2 Juzgado de Concep-
cin, confirmada en queja por C. Sup., 15 de diciembre de 1983,
RDJ, t. LXXX, sec. 1, p. 128). Y se ha aceptado por ello que, conjun-
tamente con la vctima, reclamen indemnizacin del dao moral sus
parientes prximos. As en un caso se otorga indemnizacin en favor
de los padres de la vctima, lesionada en accidente de trnsito y tam-
bin demandante de su propia indemnizacin (C. Stgo., 4 de sep-
tiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 141).
262 En contra, LECAROS, JOSE MIGUEL, ob. cit., pp. 458-459, piensa que
ste es un factor que normalmente no es explicitado en las sentencias, pero

que est presente, ya que el juzgador tratar de no imponer una situacin
ruinosa al condenado, de manera de no sustituir una injusticia por otra.
177
En un caso que permanece aislado, se estim que los padres

legtimos del menor no pueden pedir indemnizacin separada por
el dao moral que cada uno de ellos ha sufrido. Se funda la senten-
cia en que este tipo de dao resulta ser indivisible. Veamos la sen-
tencia: No puede aceptarse el pago de indemnizaciones separadas
para cada uno de los padres del menor, por concepto de dao
moral que puede haber experimentado cada uno de ellos a conse-
cuencia de las lesiones sufridas por su hijo, porque por su propia
naturaleza el dolor que afecta a varias personas a la vez, en las con-
diciones conocidas, tiene como origen un solo hecho, y aunque se
extienda a todos ellos constituye un todo indivisible, ya que no po-
dra determinarse si cada persona ha sufrido un dao distinto y el
grado o intensidad de ese dolor para poder solicitar las sumas de
dinero adecuadas y equivalentes a la intensidad que cada cual ex-
periment a consecuencias del hecho ilcito que le da origen (C.
Stgo., 23 de julio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4, p. 105). El fun-
damento del fallo no parece slido, y est contradicho por resolu-
ciones de la misma Corte, como la que se cita ms arriba, en que
no tuvo problemas para dividir la indemnizacin considerando que
los padres haban anulado su matrimonio.
viii) Dao moral y persona jurdica
La titularidad de las personas jurdicas para reclamar daos extra-

patrimoniales es resistida por la jurisprudencia. Asentado que el
dao moral es el pretium doloris o perturbacin anmica, y puesto
que las entidades colectivas no pueden sufrir dolor, las sentencias
se pronuncian por la negativa: El dao moral es aquel que la ley
autoriza al que ha sufrido perjuicios derivados de la comisin de
un hecho ilcito [el dao moral] ha de entenderse referido a
las personas naturales, dado las caractersticas que tiene el mis-
mo, las que son de carcter subjetivo, y no pueden por consiguiente
darse en una persona jurdica (C. Sup., 2 de abril de 1997, G.J
N 202, p. 97). Del mismo modo, se ha dicho que resulta impro-
cedente acceder a la demanda de reparacin del dao moral, ya
que ste tiene por objeto reparar fundamentalmente el dolor cau-
sado, un bien intangible que no puede ser sufrido por una socie-
dad, en cuanto es una ficcin legal (C. Stgo., 9 de junio de 1999,
RDJ, t. XCVI, sec. 2, p. 46).
Tampoco se admite la reclamacin fundada en la afectacin de
la honra de la persona jurdica. Se ha fallado, en un recurso de pro-
teccin, que resulta a lo menos discutible que las personas jurdicas
178
tengan honra, pues parece ser un atributo exclusivo de las personas

naturales. En las personas jurdicas el equivalente a la honra es el
crdito o prestigio, bien que indudablemente la ley ampara, pero
que no tiene la jerarqua del honor u honra de las personas natura-
les, y por ello no queda comprendido en la garanta constitucional
(C. Concepcin, 17 de abril de 2002, confirmada por C. Sup., 10 de
julio de 2002, G.J. N 265, p. 33).
VI. LA IMPUTACION CAUSAL
1. LA EXIGENCIA DEL NEXO CAUSAL
Entre el comportamiento voluntario e ilcito del autor y el

dao sufrido por la vctima debe existir una relacin o nexo.
La relacin es la de causa-efecto: el hecho ilcito ha de ser
considerado la causa del dao, y el dao el efecto del hecho
ilcito. Este requisito, llamado relacin de causalidad, est
contenido implcitamente en el Cdigo Civil. As, el art. 2314
seala que, para ser fuente de responsabilidad, el delito o cua-
sidelito debe haber inferido dao a otro; el art. 2318 dice
que el ebrio es responsable del dao causado por su delito o
cuasidelito; el art. 2319 habla de los daos causados por
incapaces; el art. 2325 se refiere tambin a daos causados
por dependientes, etc.
El requisito aparece en forma expresa en algunas leyes espe-

ciales. La Ley sobre Procedimiento ante los Juzgados de Polica
Local dispone que El solo hecho de la contravencin o infrac-
cin no determina necesariamente la responsabilidad civil del in-
fractor, si no existe relacin de causa a efecto entre la contraven-
cin o infraccin y el dao producido (art. 14.1, Ley 18.287). Lo
mismo repite la Ley del Trnsito (art. 171 Ley 18.290). La Ley de
Bases Generales del Medio Ambiente tambin menciona el requi-
sito tratando de la responsabilidad por dao ambiental derivado
de infracciones normativas: slo habr lugar a la indemnizacin,
en este evento, si se acreditare relacin de causa a efecto entre la
infraccin y el dao producido (art. 52, inc. 2 Ley N 19.300, de
1994).
179
La Corte Suprema ha dicho que la relacin de causalidad

no est definida por el legislador, por lo que debe entenderse
en su sentido natural y obvio Entre un acto ilcito y un deter-
minado dao existir relacin causal si el primero engendra al
segundo y ste no puede darse sin aqul (C. Sup., 16 de octu-
bre de 1954, RDJ, t. LI, sec. 1, p. 488).
El requisito de la relacin causal es comn a todos los
sistemas de responsabilidad, y se hace an ms gravitante en
los modelos de responsabilidad objetiva o por riesgo, donde
la imputacin de la causalidad es la que descubre al respon-
sable sin que se pueda recurrir a su comportamiento culpo-
so o doloso.
Tambin en el derecho de torts el problema de la causalidad es

central. Los tribunales han elaborado la expresin proximate cause
para aludir al necesario vnculo causa-efecto que debe existir entre
el hecho ilcito y el resultado daoso. No obstante, los anlisis para
determinar cundo existe ese nexo son tambin muy complejos y en
general transcurren por carriles similares a los del derecho latino-
continental.263
2. EL ANLISIS DE LA CAUSALIDAD. CAUSAS Y CONDICIONES
El anlisis de las relaciones de causalidad en el devenir hu-

mano es una de las cuestiones ms complejas y sinuosas que
es posible concebir, y cuyo tratamiento ms profundo perte-
nece a la filosofa (que se interesa justamente por las lti-
mas causas).
Para los efectos jurdicos, la identificacin de la causa de un
dao puede ser, en muchas ocasiones, de resolucin sencilla,
porque intuitivamente imputamos el perjuicio al comportamien-
to humano que nos parece ha sido el causante. Pero la cues-
tin a veces se complica y surge entonces el problema de precisar
el concepto de causa y la forma en que sta debe identificarse
en una determinada situacin.
263 Cfr. PROSSER, W., y otros, ob. cit., pp. 263 y ss.
180
Lo anterior sucede porque un comportamiento humano no

ocurre nunca en un vaco, sino en medio de una constelacin
de factores concurrentes, tanto activos como pasivos. Si un con-
ductor de un vehculo motorizado atropella a un peatn que
atraviesa la calzada, hay que considerar no slo la accin del
conductor, sino los factores que pudieron concurrir en la esce-
na: as, por ejemplo, que un polica antes de la colisin no de-
tuvo el vehculo a pesar de que iba a exceso de velocidad, que
un perro minutos antes intent cruzarse en el camino y el con-
ductor trat de evitarlo y por eso no vio al peatn; que los fre-
nos del vehculo fallaron inesperadamente; que el peatn,
pudiendo haber eludido al vehculo, no lo vio porque en ese
momento otro vehculo en trnsito lo encegueci con sus luces
altas. Cmo entonces precisar, dentro de ese conjunto de fac-
tores que se da en una situacin concreta que culmina con una
persona daada, cul de todos ellos ha sido la verdadera causa
del perjuicio sufrido?
Usualmente se da el nombre de condiciones a todos los fac-
tores humanos y naturales que han intervenido en el hecho
daoso y sin cuya existencia el dao no se hubiera producido.
El problema surge entonces al preguntarse si cabe asignar el
rol de causa del dao a alguno de ellos, prescindiendo de la
concurrencia del resto.
El problema de la causalidad ha sido estudiado no slo por la

dogmtica civil, sino por la ciencia penal. El problema de determi-
nar el nexo causal se da igualmente en todos los delitos de resultado
(como el homicidio o las lesiones) en los que el tipo penal exige que
la accin u omisin produzca (sea la causa de) un determinado re-
sultado. No puede extraar entonces que el estudio de este proble-
ma en materia penal y materia civil est estrechamente vinculado.
Hay que reconocer, por otro lado, que la doctrina penal, estimulada
por los bienes personales que estn en juego cuando se trata de pu-
nir a una persona, se ha preocupado mucho ms del tema y ha dado
lugar a una impresionante literatura sobre la materia. El enfoque
civil no puede prescindir de las reflexiones y aportes de la ciencia
penal, aunque debe analizarlos a la luz de sus propias categoras y
finalidades.
181
3. LOS CASOS PROBLEMTICOS
Los estudios de derecho penal suelen mencionar diversos ca-

sos tpicos en los que la conexin causal es compleja, y que
pueden servir para testear el funcionamiento de las diversas
teoras que se proponen resolver el problema. Estos casos son
los siguientes:
a) Casos de induccin a autoasumir riesgos o peligros ordi-
narios: es usual el ejemplo de quien, con la intencin de que
muera, le aconseja a alguien pasear por un lugar donde se
desata una tormenta y hay probabilidades de que caiga un rayo.
Tambin se menciona el de quien induce a otro a tomar un
avin con la esperanza de que perezca en un desastre areo o
el de aquel lo entusiasma para hacer un viaje por algn lugar
extico donde existe alguna epidemia, con la idea de que con-
traiga la enfermedad y fallezca. En todos estos casos, si la previ-
sin del autor se produce, es decir, si efectivamente cae un
rayo y mata al paseante, o el avin cae o el turista se contagia
de la enfermedad, puede decirse que el comportamiento del
autor ha sido la causa del dao?
b) Casos de agravamiento del mal por defecto impercepti-
ble de la vctima: se pone aqu el caso de quien golpea a otro
sin ms nimo que causarle lesiones leves, pero por un defecto
constitutivo de la vctima, el golpe le provoca la muerte. Ha
sido la accin del agente causa del homicidio?
c) Casos de desviacin del curso causal normalmente espe-
rable: en este rubro, es tpico el ejemplo del que golpea a al-
guien causndole lesiones leves, pero que luego al ser trasladado
a un centro mdico en una ambulancia fallece con motivo de
la colisin de sta con otro vehculo, o fallece por el incendio
que se desata en el hospital adonde fue trasladado. Debe juz-
garse al que caus el golpe inicial como agente causante del
dao final en el que devino el curso causal?
4. TEORAS PARA RESOLVER EL PROBLEMA DE LA CAUSALIDAD
Las teoras que se han forjado para determinar la causa en

materia de responsabilidad penal y civil son numerossimas.
182
Algunas son las que ms influencia han ejercido en doctrina y

jurisprudencia. Muy en general estas construcciones pueden
agruparse en dos grandes corrientes: las teoras de carcter
emprico y las teoras normativas. Las primeras intentan loca-
lizar el momento causal observando los fenmenos empricos
o naturales, y emplazando la conducta humana dentro del cor-
tejo de acontecimientos que ocurren en la naturaleza segn
las leyes fsicas. Las segundas, si bien parten de la observacin
del suceder causal emprico, estiman imprescindible, para asig-
nar el rol de causa, efectuar valoraciones normativas que su-
peren el marco de las previsiones y conexiones de la mera
causalidad fsica.264
a) Teoras empiristas
1) La causalidad como equivalencia
La teora ms clsica es la denominada teora de la equiva-

lencia de las condiciones o de la condictio sine qua non. Se
seala que se basa en las reflexiones del pensador ingls Stuart
Mill. Fue expuesta y desarrollada por los penalistas alemanes
Julius Glaser y Maximilian von Buri y adoptada por el Tribu-
nal Supremo del Reich.265 Segn esta teora, no es posible dis-
tinguir de entre las varias condiciones que concurren para
producir un resultado (daoso), cul es ms causa que otra.
Todas ellas son equivalentes en cuanto a la causalidad. De esta
forma, aunque hayan concurrido otros factores, si el hecho
voluntario del eventual autor del dao es una de las condicio-
nes que intervinieron en la produccin del resultado lesivo,
264 Exponemos estas teoras siguiendo fundamentalmente a LARRAURI,

ELENA, Imputacin objetiva. (Notas preliminares para una discusin sobre
la imputacin objetiva), en BUSTOS RAMIREZ, JUAN, y LARRAURI, ELENA,
La imputacin objetiva, Temis, Bogot, 1989, pp. 39 y ss. y a ALTERINI, ATILIO,
Responsabilidad civil, 3 edic., reimp. Abeledo-Perrot, 1999, pp. 143 y ss.
265 ROXIN, CLAUS, Derecho Penal. Parte general, trad. D. Luzn, M. Daz y
J. de Vicente, Civitas, Madrid, 1997, t. I, pp. 348-349.
183
vale como causa, y puede establecerse una relacin de causali-

dad suficiente para estimar la responsabilidad.
Para conocer si un factor es verdaderamente condicin
del resultado, y por tanto equivalentemente causa, la teora
utiliza el procedimiento de la supresin mental hipottica.
As, si queremos saber si un determinado factor es condicin
(y por ende causa) del resultado, debemos reconstruir men-
talmente la situacin sin el factor analizado: si en este su-
puesto el resultado igualmente hubiere acaecido, quiere decir
que dicho factor no fue una condicin del mismo. En cam-
bio, si al prescindir mentalmente del factor en anlisis el re-
sultado no se hubiera producido, entonces dicho factor tiene
la categora de condicin (conditio sine qua non: condicin
sin la cual el resultado no hubiera tenido lugar). Y siendo
condicin, eso lo habilita para ser tratado como causa, ya
que, como queda dicho, todas las condiciones son causa del
resultado, en el sentido de que sin su concurrencia el hecho
daoso no habra tenido lugar.
Resulta curioso que esta teora sea tambin muy popular en el

mbito anglosajn. Muchos tribunales del common law aplican para
determinar la causalidad la regla but for o sine qua non, que sostie-
ne lo siguiente: la conducta del demandado es una causa del hecho
si el hecho no habra ocurrido si no fuera por (but for) esta con-
ducta; a la inversa, la conducta del demandado no es causa del he-
cho, si el hecho habra ocurrido sin ella.266
La teora tiene la gran virtud de la simplicidad, lo que

explica el arraigo que hasta ahora encuentra en los tribuna-
les. Sin embargo, en el plano doctrinal ha sido objeto de
severas crticas que denuncian sus deficiencias en supuestos
causales ms complejos, como, por ejemplo, cuando existe
causalidad acumulativa en que actan dos causas indepen-
dientes que por su confluencia producen el resultado, pero
que si se eliminara mentalmente cualquiera de ellas debera
llegarse a la conclusin de que ninguna es la causa, produ-
266 PROSSER, W., y otros, ob. cit., p. 266.
184
ciendo la impunidad del hecho, o cuando se ignora la ley

causal general bajo la cual puede hacerse el ejercicio de la
supresin mental hipottica (as, por ejemplo, en los casos
de daos imputados a la talidomida cuando se ignoraba la
relacin causa-efecto entre el medicamento y las malforma-
ciones ocurridas). Otra crtica de esta teora provino de ad-
vertir que, aplicada con rigor, conduca a una extensin exa-
gerada de la responsabilidad, ya que cualquier hecho situado
en la cadena de acontecimientos en la que luego se inserta
el resultado poda ser considerado causa del mismo. En los
casos tpicos reseados en el N 3, esta teora afirma en to-
dos la responsabilidad del agente, incluso del que aconseja a
alguien viajar en avin, si ste cae. Llevando las cosas al ex-
tremo, podra imputarse la causalidad de un homicidio a los
padres que procrearon al asesino.
La principal objecin que se le ha dirigido es de carcter
conceptual. La supresin mental hipottica slo es eficaz si se
ha hecho un juicio previo sobre si el factor suprimido es o no
causa del resultado.
Roxin plantea esta refutacin en los siguientes trminos: Si

por ejemplo se quiere saber si la ingestin del somnfero conter-
gan durante el embarazo ha causado la malformacin de los nios
nacidos subsiguientemente, no sirve de nada suprimir mental-
mente el consumo del somnfero y preguntar si en tal caso habra
desaparecido el resultado, pues a esa pregunta slo se puede res-
ponder si se sabe si el somnfero es causal o no respecto de las
malformaciones, pero si eso se sabe, la pregunta est de ms. En
una palabra: la frmula de la supresin mental presupone ya lo
que debe averiguarse mediante la misma. 267
2) La causalidad como adecuacin
La teora de la causa adecuada viene a tratar de corregir las

deficiencias de la teora de la equivalencia, haciendo una dis-
tincin entre las condiciones que concurren en la produccin
267 ROXIN, C., ob. cit., t. I, p. 350.
185
del dao. La teora ha sido atribuida a Johannes von Kries, aun-

que fue desarrollada por Von Bar.
Esta construccin afirma que no todas las condiciones son
idneas o adecuadas para generar el resultado, y que por tanto
no todas ellas pueden considerarse causas del mismo. Se hace
necesario entonces, para determinar la relacin de causalidad,
una valoracin de adecuacin entre las condiciones y el resulta-
do. Slo ser causa del mismo la condicin que es adecuada
por s misma para generar el resultado realizado en la situacin
concreta. El juicio de adecuacin proviene de los datos de la
experiencia afincados en el prototipo de un hombre prudente
ms los conocimientos particulares del autor. De esta manera,
se afirma que deben considerarse las circunstancias fcticas del
hecho que sean conocidas o cognoscibles para un hombre me-
dio (saber ontolgico) ms el conocimiento que se tenga o sea
posible tener sobre el funcionamiento de las leyes de la natura-
leza fsica respecto del hecho (saber gnomolgico). La teora
toma en cuenta lo que habra podido conocer (en el plano de
lo fctico y de la experiencia general) un hombre promedio,
pero a ello aade los conocimientos particulares que tenga el
autor. Con este cmulo de conocimientos, se puede analizar si
la condicin puesta por el autor aparece como apropiada para
producir el resultado, en el sentido de que era previsible que lo
generara.
La teora tiene el mrito de limitar la extensin de la causa-
lidad, y as, en los ejemplos tpicos mencionados, llevara a des-
cartar la relacin de causalidad, porque aconsejar hacer un viaje
turstico no puede ser causa apropiada de la muerte, ni tampo-
co un simple golpe que, en el contexto de la situacin y con los
conocimientos del autor, no dara lugar ms que a una lesin
poco significativa.
No obstante, la teora ha sido objeto de mltiples crticas
en el mbito penal. Se aduce, por ejemplo, que es inconse-
cuente al negar la calidad de causas a las condiciones inade-
cuadas que para las ciencias empricas son indudablemente
causas, y que al introducir la valoracin de adecuacin se sale
del plano de la mera causalidad para incursionar en lo nor-
mativo. Se le cuestiona tambin que al identificar la adecua-
cin con la previsibilidad se confunde la causalidad con la
186
culpabilidad (el dolo y la culpa que suponen tambin un jui-

cio de previsibilidad del resultado). Es difcil de aceptar, igual-
mente, que el conocimiento particular que tenga el autor (por
ejemplo de que el avin en que aconseja viajar lleva una bom-
ba de tiempo que explotar en el trayecto) transforme la ac-
cin en causal, mientras que el mismo hecho, sin ese conoci-
miento, no lo sera. Tampoco la restriccin de la causalidad
operada por esta teora est exenta de deficiencias: se ha ob-
servado que la teora no resuelve bien las situaciones en las
que conductas peligrosas son permitidas y en las que el resul-
tado lesivo, aun actuando con diligencia, es previsible, as como
aquellas en las que el autor acta, previendo el resultado lesi-
vo, pero tratando de disminuir sus efectos (como, por ejem-
plo, si intenta desviar la bala que se dirige hacia un centro
vital del cuerpo de la vctima).
3) La causalidad como prioridad
Las crticas de la teora de la adecuacin indujeron al forja-

miento de nuevas reflexiones para tratar de identificar la cau-
sa dentro del conjunto de factores concurrentes en el hecho
lesivo. Se forjaron as diversas teoras, como la de la causa efi-
ciente, que pretende atribuir la cualidad de causa a la condi-
cin que poda considerarse como la ms operativa en el
conjunto de la situacin, o la de la causa prxima, que daba
relevancia a la condicin ms directamente conectada con el
resultado.
En el mbito anglosajn, los tribunales han opuesto a la teora

de la equivalencia de las condiciones la teora del factor substan-
cial, segn la cual la conducta del demandado es una causa del
hecho si ha sido un elemento material y un factor sustancial para
producirlo.268
Tampoco estas teoras han suscitado la aceptacin generali-

zada, bsicamente porque se niega que puedan establecerse cri-
268 PROSSER, W., y otros, ob. cit., p. 267.
187
terios de jerarqua, prioridad o eficacia, si se permanece en el

plano ontolgico de los fenmenos naturales.
b) Teoras normativas
1) La causalidad como relevancia jurdica
Mezger ha sido el autor de la teora que por primera vez reco-

noce en forma explcita que la cuestin de la identificacin de
la causalidad funciona en dos planos diversos: el ontolgico o
emprico y el normativo. Para saber qu condiciones son causas
en el plano emprico se reconoce la validez de la teora de la
equivalencia: todas las condiciones son causas desde el punto
de vista meramente emprico. Pero este anlisis no basta al ju-
rista, ya que, jurdicamente, no todas las causas son equivalen-
tes. Para el derecho slo pueden ser tomados en cuenta los
procesos causales relevantes. La relevancia de la causa se deter-
mina siguiendo los criterios de previsibilidad utilizados por la
teora de la adecuacin.
Como se ve, la teora aparece como una conciliacin y per-
feccionamiento de las teoras de la equivalencia y de la adecua-
cin. Tal vez por lo mismo no ha sido acogida plenamente, y
ms bien se le reconoce el mrito de haber sido precursora de
la teora de la imputacin que parece imponerse en las ltimas
reflexiones en el derecho penal.
2) La causalidad como imputacin
Las reflexiones de Larenz en el campo de la responsabilidad

civil han sido atentamente analizadas por la dogmtica penal.
En el pensamiento de Larenz la relacin de causalidad es una
investigacin acerca de la existencia de una imputacin, es de-
cir, el intento de delimitar dentro de los acontecimientos acci-
dentales un hecho que puede ser considerado como propio
(imputable) de un hombre. Cuando se pone el caso del que
enva a otro a un paraje tormentoso con la esperanza de que le
caiga un rayo, la pregunta que interesa en derecho no es si la
188
accin del primero ha sido la causa de la muerte del segundo,

ya que ello es obvio desde un punto de vista emprico. La cues-
tin debera ser si se le puede imputar como un hecho pro-
pio o si debe ser visto como un mero acontecimiento accidental.
La pregunta por la causalidad pasa as a ser una pregunta por
una imputacin. Larenz piensa que esta imputacin es posible
cuando el hecho puede ser visto como la realizacin de la vo-
luntad del sujeto que acta desde una perspectiva teleolgica
(la posibilidad de prever y dirigir o dominar el curso causal
hacia una determinada finalidad). De esta manera, habr cau-
salidad (imputacin) cuando el hecho, con sus consecuencias,
es previsible y dominable. Esta tesis ser ms tarde complemen-
tada por el pensamiento de Honing, quien afirma que slo son
imputables (causales) los resultados que aparecen como previ-
sibles y dirigibles, en el sentido de colocados finalmente por la
voluntad.
Larenz y Honing son considerados los precursores de la
teora de la imputacin objetiva, que es la que parece predo-
minar, no sin cuestionamientos, en la dogmtica penal mo-
derna. La formulacin de la teora es obra de Roxin. En esta
visin, se asume la posicin de que causalidad debe ser jur-
dicamente entendida como imputacin medida por parme-
tros objetivos. Slo un resultado imputable al acto del autor
puede generar responsabilidad. Ahora bien, en las acciones
existe un nivel de riesgo general de la vida que no puede ser
evitado o incluso riesgos que deben ser tolerados o fomenta-
dos para bien de la colectividad. La creacin de una situa-
cin en la que se mantiene el riesgo general de vida no puede
ser considerada causa del resultado producido por ese ries-
go. Para Roxin la imputacin de un resultado a un ilcito
penal tpico presupone la realizacin de un peligro creado
por el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro
del alcance del tipo.269
As, en los casos en los que alguien manda a otro a un bos-
que donde amenaza una tormenta, si le induce a tomar un avin
con la esperanza de que caiga o a visitar un pas contagiado
269 ROXIN, C., ob. cit., t. I, p. 364.
189
con una epidemia con la ilusin de que contraiga la enferme-

dad, el hecho de que se produzca el resultado lesivo esperado
por el actor no puede serle imputado objetivamente, ya que
nada ha hecho para incrementar el riesgo general que hubiera
estado presente igualmente sin su proceder. Slo la creacin de
un riesgo superior al riesgo general de la vida y que, adems,
sea jurdicamente desaprobado puede ser imputable al autor y
generar responsabilidad. De esta forma, se afirma la imputa-
cin (causalidad) si la accin humana ha creado un riesgo jur-
dicamente desvalorado siempre que ste se haya dado en el
resultado.
El principio general de la teora ha sido complementado con

varios criterios particulares que permiten aplicarla a casos concre-
tos. Estos criterios son: 1) La disminucin del riesgo: si el actor
acta para disminuir el riesgo ya existente, su actuar no es imputa-
ble, como por ejemplo si intenta desviar el proyectil para que lesio-
ne una zona corporal menos vital; 2) La creacin de un riesgo
jurdicamente relevante: aqu se acude al criterio de la adecuacin
que estima que slo es relevante el riesgo que era objetivamente
previsible (as, por ejemplo, el que golpea a otro y da lugar a que
muera como resultado del choque de la ambulancia que lo llevaba
al hospital, no puede ser imputado por el resultado muerte, ya que
dar lugar a un recorrido en ambulancia no es un riesgo jurdica-
mente relevante); 3) Aumento del riesgo permitido: si el actor ha
actuado con negligencia pero el resultado lesivo se hubiera produ-
cido del mismo modo aunque hubiera obrado correctamente, se
puede afirmar la imputacin en la medida en que el actor con su
proceder negligente ha aumentado el riesgo permitido por la nor-
ma (as por ejemplo si un fabricante entrega, con infraccin de los
reglamentos, un material no desinfectado a sus operarios, y alguno
de estos fallece por la contaminacin, habr responsabilidad aun-
que se pruebe que aun cumpliendo con los reglamentos no se hu-
biera evitado la muerte de la vctima); 4) La esfera de proteccin
de la norma: los daos que pueden ser imputados son aquellos
causados dentro del mbito de proteccin de la norma que los pro-
hbe: as, por ejemplo, no puede imputarse al homicida el shock
emocional que le produce a un tercero la noticia de la muerte de
la vctima, ya que el riesgo de estas consecuencias secundarias no
est incluido en la prohibicin del homicidio; 5) La realizacin
del plan del autor: este criterio sirve para afirmar la imputacin
(causalidad) cuando se produce una desviacin del curso causal,
190
pero que es adecuado a la finalidad planeada por el autor, como si

alguien lanza a otro a un ro con la finalidad de que muera ahoga-
do y ste muere al golpearse la cabeza con un puente.
5. NUESTRA POSICIN
A nuestro entender, la relacin de causalidad como elemento

fundante de la responsabilidad no puede ser analizada desde
una perspectiva ni meramente naturalstica ni meramente nor-
mativa. Coincidimos con Larenz en la distincin fundamental
que debe existir entre el actuar humano y el resto de la causa-
lidad de la naturaleza fsica (las consecuencias accidentales).
Evidentemente un ser humano puede intervenir en el suce-
der causal sin que su voluntad pueda reputarse causa respon-
sable de un acontecimiento. Si alguien se desmaya involunta-
riamente y rompe una vitrina, su accin se entrelaza en el
suceder causal, pero en nada se distingue de otras condicio-
nes naturales concurrentes del hecho, como la debilidad de la
vitrina o el viento que inclin el cuerpo hacia ella al momen-
to del desmayo. Lo que interesa en el tema de la responsabili-
dad es cmo puede atribuirse a una voluntad humana un pro-
ceso causal, en cuanto voluntad, y no en cuanto intervencin
fsica y natural de un cuerpo de un hombre. De all que sea
necesario complementar el anlisis de la causalidad natural
con criterios normativos que en el fondo permitan sostener
que un determinado hecho debe imputarse como efecto a
una determinada voluntad humana, en cuanto tal, esto es, en
cuanto diferenciada de lo meramente fctico en su condicin
de libre para determinar y dirigir procesos causales hacia fi-
nes susceptibles de representacin intelectual. La formulacin
de la relacin de causalidad, aunque supone el nexo o co-
nexin de los acontecimientos, segn las reglas de regulari-
dad proporcionadas por la experiencia general, no se agota
all, sino que debe elevarse para descubrir si el resultado debe
atribuirse como efecto a la voluntad humana.
La teora de la equivalencia de las condiciones y su test de la
supresin mental hipottica, ayuda a despejar el camino, pues
nos aclara cundo el accionar humano no puede considerarse
191
causal por fallar la conexin natural o fsica entre el comporta-

miento humano y el efecto daoso, en la medida en que existan
experiencias similares ya conocidas. Valen por tanto sus resulta-
dos para excluir la relacin de causalidad. Pero, por el contrario,
no pueden considerarse igualmente vlidos a los efectos de la
inclusin: no todos los actos humanos que intervienen en el acon-
tecimiento daoso pueden ser considerados causa en el sentido
jurdico o normativo del trmino. El test tampoco es til cuando
no existe experiencia o conocimiento acumulado sobre la inci-
dencia del factor en el resultado, pues en tal caso la supresin
mental hipottica slo puede tener respuesta si le asignamos pre-
viamente o no el rol de causa.
Para corregir estos puntos, nos parece que la teora de la
imputacin objetiva, con sus adecuaciones al campo civil, debe-
ra proporcionar resultados satisfactorios. Estimamos de este
modo que la previsibilidad del resultado complementado con
el anlisis del incremento ilcito del riesgo ordinario de la vida
constituyen el nexo de causalidad para los efectos de atribuir
responsabilidad civil al agente.
La previsibilidad del resultado daino debe introducirse en
el anlisis de la causalidad para descartar aquellos procesos cau-
sales en los que la accin humana interviene decisivamente (y
por ello es causa en el sentido natural o para la teora de la
equivalencia de las condiciones), pero en los que parece impo-
sible imputar ese resultado a ese comportamiento humano con-
creto al carecer el agente de toda posibilidad de prever las con-
secuencias que se derivaran de su accin y no poder as
atribuirse a su actuacin ninguna forma de dirigibilidad del pro-
ceso. Es lo que nos parece debe suceder en aquellos casos en
los que el dao es mayor por un defecto interno de la vctima
imposible de conocer por el sujeto que acta o en los que el
comportamiento del agente genera una lesin menor, pero que
ocasiona un proceso causal que termina provocando un dao
mucho mayor a la vctima (caso del choque de la ambulancia).
En tales eventos, la relacin de causalidad, y por ende la res-
ponsabilidad, podr predicarse slo por el dao efectivo que el
actor pudo prever y dirigir, aunque l sea subsumido en el dao
mayor que se produce como consecuencia de circunstancias im-
previsibles.
192
La previsibilidad requerida por la relacin causal puede confun-

dirse con la previsibilidad del elemento culpabilidad (especialmente
con la culpa o negligencia). Se suele sealar que la diferencia reside
en la forma de determinar su existencia: si se evala en trminos
abstractos, de acuerdo a las reglas generales de la experiencia, la
previsibilidad es requisito de la causalidad. En cambio, si se determi-
na respecto de la situacin concreta y de cmo actu el agente en el
caso, la previsibilidad es elemento de la culpabilidad.270 A nuestro
juicio, la cuestin no queda bien resuelta de este modo, puesto que,
como veremos, la culpa en derecho civil tambin se aprecia in abs-
tracto, es decir, de acuerdo a la situacin de un hombre medio cuida-
doso en un caso similar. No parece haber distincin entre la
previsibilidad de la causalidad y previsibilidad de la culpabilidad en
la generalidad o particularidad de su apreciacin. Pensamos que la
diferencia se sita ms bien en el contenido. En la relacin de causa-
lidad se analiza el resultado objetivo que se produjo despus de un
comportamiento: es ese resultado el que nos interesa relacionar, por
medio de la previsibilidad, con el actuar del agente. En cambio, en
la culpabilidad la previsibilidad estar referida a las consecuencias
generales daosas que permiten calificar una accin humana como
imprudente. Para que haya culpa bastar que el actor haya tenido la
posibilidad de prever que su actuacin engendra peligro para otro,
es decir, puede causarle algn tipo de dao o perjuicio, sin que sea
necesario que haya existido la posibilidad de representarse en qu
dao concreto pudo realizarse ese peligro general. Puede pues ha-
ber culpa (previsibilidad de un peligro de dao para la vctima) sin
que exista relacin de causalidad (previsibilidad de que ese peligro
se realizara en el resultado concreto que suscit la accin).
El incremento del riesgo ordinario debe tambin ser toma-

do en cuenta para excluir como causales las acciones humanas
que, aun cuando hayan operado sobre hechos previsibles, no
son constitutivas por s mismas de un incremento real de los
riesgos generales e inevitables de toda convivencia humana. De
esta forma, un simple consejo de pasear por un paraje donde
suelen desatarse tormentas con relmpagos o de tomar un avin
que puede caerse o de visitar una zona inhspita donde se pue-
de contraer una enfermedad mortal, no puede atribuir jurdi-
camente responsabilidad en el resultado si la muerte en reali-
270 Cfr. ALTERINI, A., ob. cit., p. 160.
193
dad se produce, aun cuando el hecho haya sido efectivamente

previsto (y deseado) por el agente. En todos estos casos, el agente
no pone nada de su parte para incrementar con su accin el
riesgo general que todas esas actividades poseen y por ello no
puede afirmarse que la realizacin del siniestro pueda ser atri-
buible a su voluntad. Por la misma razn deber negarse la
causalidad en los procesos en los que el agente acta para miti-
gar los efectos de un riesgo que no fue causado por l (como si
intenta desviar el proyectil para que no impacte en una zona
vital del cuerpo de la vctima, aunque sea previsible para l que
la bala igualmente la herir).
Para determinar cundo se ha producido el incremento del
riesgo que configura la causalidad, habr que preguntarse si el
mismo resultado se hubiera producido igualmente si el agente
hubiera obrado con total diligencia. En caso de respuesta afir-
mativa, se excluir la causalidad, ya que la accin del agente no
habr aumentado el nivel normal de riesgos.271
Por ltimo, pensamos que el criterio del mbito de protec-
cin de la norma, en principio, no se aplica a la responsabili-
dad civil, ya que, por regla general, esa responsabilidad no
emana de tipos normativos, en los cuales pueda incluirse una
cierta finalidad de proteccin especial. La responsabilidad civil
emana del principio general del neminem laedere y en ese senti-
do el mbito de proteccin es global. No obstante, entendemos
que si se pretende reclamar la responsabilidad civil extracon-
tractual que emana de un ilcito civil tpico, la observacin del
mbito o la finalidad de proteccin de la norma en concreto
(penal, administrativa o civil) podr incidir en el juicio de exis-
tencia de la relacin de causalidad.
271 En este sentido, PANTALEON, FERNANDO, Causalidad e imputa-
cin objetiva. Criterios de imputacin, en Asociacin de Profesores de De-

recho Civil, Centenario del Cdigo Civil, Centro de Estudios Ramn Areces,
Madrid, 1990, t. II, p. 1578: no habr existido tal incremento de riesgo y,
por ende, no cabr imputar objetivamente el resultado, cuando se constate
con seguridad o con una probabilidad rallana en la certeza que un resultado
sustancialmente idntico al acaecido se habra producido tambin de haber
obrado el daante diligentemente.
194
6. LA RELACIN DE CAUSALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA
Nuestros tribunales han preferido muchas veces pasar por alto el

problema y resolverlo sin entrar en mayores explicaciones. As por
ejemplo en el caso Puelche, la Corte Suprema orden que se
indemnizara el dao moral de la vctima que, con motivo de la
retencin ilegal de la embarcacin y el largo proceso para liberar-
la, sufri depresiones, una grave enfermedad derivada de ese esta-
do, que en definitiva le condujo a la muerte por cncer pulmonar
(lo que ocurri durante la tramitacin del proceso). El tribunal,
sin mayores consideraciones, prescindi del hecho de la muerte,
estimando implcitamente que no tena su causa en el hecho ilci-
to: Naturalmente que este tribunal no puede pronunciarse acer-
ca del grado en que estos sucesos pudieron influir en su posterior
fallecimiento, y por consiguiente esta circunstancia no es suscep-
tible de ser motivo de indemnizacin en la presente causa (C.
Sup., 6 de noviembre de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 5, p. 326).
En otro caso, un motociclista a consecuencia de un accidente su-
fre fracturas, tiene que permanecer hospitalizado y es intervenido
quirrgicamente; luego, durante su tratamiento contrae una os-
teomielitis crnica que le ocasiona como secuela el acortamiento
de una pierna. La Corte Suprema con la expresin general de
que A causa del accidente la vctima ha permanecido largos pero-
dos en reposo y sometido a tratamientos, ha debido interrumpir
sus estudios universitarios en La Serena y habiendo sido una per-
sona alegre y comunicativa, se ha tornado retrada y huraa, y
como secuela del accidente padece de cojera, ordena indemnizar
todo ello como dao moral (C. Sup., 13 de octubre de 1983, RDJ,
t. LXXX, sec. 4, p. 109).
En algunas situaciones los tribunales han entrado directamente
al problema de la determinacin del vnculo causal, y para ello
emplean la doctrina de la equivalencia de las condiciones, y ex-
tienden notablemente la causalidad. De este modo, se ha resuelto
que si el accidente, y posterior muerte de la vctima, se debi a
que el actor no respet con su vehculo un disco Pare, existe
relacin de causalidad entre tal conducta y el resultado que se
produjo, esto es, la muerte del conductor del otro vehculo, al
que intercept en su derecho preferente de trnsito, pues de ha-
berse respetado la sealizacin, el accidente no se habra produ-
cido (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4,
p. 138).
Con este mismo razonamiento, en ocasiones se ha excluido la
responsabilidad por falta de causalidad, al considerarse que el dao
195
se habra producido con independencia de la conducta reprochada.

As, respecto de la eventual responsabilidad civil de un Conservador
de Bienes Races por la entrega de un certificado defectuoso, se ha
dicho que Al tenerse como hecho cierto que el otorgamiento del
certificado de prohibiciones y gravmenes que result errneo o in-
completo se llev a efecto con posterioridad a la fecha en que la
demandante se adjudic la propiedad a que dicho certificado se re-
fera, aparece de manifiesto que el error u omisin en que incurrie-
ron los demandados al otorgar dicho documento fue irrelevante entre
el actuar descuidado o culpable del agente y su resultado, puesto
que aun en el caso de haberse otorgado en forma completa y perfec-
ta, el dao de que se hace mrito en el recurso, de ser real, ya se
haba producido, como quiera que la actora deba cargar con una
adjudicacin que se dice inconveniente para sus intereses patrimo-
niales. En consecuencia, falt la vinculacin causal entre el acto del
sujeto y el resultado (C. Sup., 26 de julio de 1990, RDJ, t. LXXXVII,
sec. 1, p. 105).
Igualmente, en otro caso, en que se reclamaba indemnizacin
en contra de una empresa por discriminacin en sus precios y entre-
gas, conducta que haba sido ya sancionada por la Comisin Antimo-
nopolios, se consider que no haba responsabilidad, por falta de
causalidad: Aun cuando Citron Chile haya incurrido en una infrac-
cin legal y aun cuando esta infraccin pudiese ser calificada como
delito civil o penal, lo cierto es que entre esa conducta, debidamente
sancionada por el tribunal competente, y el perjuicio cuya indemni-
zacin reclama N.N. no existe la indispensable relacin de causali-
dad en el sentido de que el proceder de Citren Chile haya sido
determinante, en forma precisa, necesaria y directa para ocasionar
los perjuicios sufridos por N.N. en la compra referida de vehculos a
precios anticomerciales, as como su reventa sin margen de ganan-
cia, gratificando, adems, a sus distribuidores con una comisin del
3% sobre el precio final de venta al pblico. Por el contrario, de lo
que se viene razonando puede desprenderse que tales perjuicios obe-
decieron nica y exclusivamente a una decisin libre y voluntaria de
la demandante, que acept, como se dijo, los riesgos de un negocio
imprudente aun para un lego (C. Stgo., 18 de mayo de 1990, RDJ,
t. LXXXVII, sec. 2, p. 92).
Pero, como se observa, se rehye indicar en este caso si se acept
una tesis distinta de la equivalencia de las condiciones. Por el con-
trario, la Corte Suprema en forma expresa mantiene su adhesin a
esta teora. Ya en 1960 sostena que Hay concatenacin causal en-
tre la accin del reo, que manej su automvil en forma deficiente
e imprudente y que choc o roz el otro automvil que lo prece-
da, y el hecho de que el chofer de ste al sufrir esa colisin perdie-
196
ra el control del vehculo y chocara contra la muralla, producien-

do lesiones a sus pasajeros. Por tanto, es indudable que dentro de
la teora comnmente aceptada de la equivalencia de las condicio-
nes, en que se estiman de igual valor las distintas condiciones o
causas que generan el resultado producido, la accin del reo fue
causa del accidente y de las lesiones que sufrieron los ocupantes
del auto chocado por l (C. Sup., 11 de enero de l960, RDJ, t. LVII,
sec. 4, p. 7).
El problema de la causalidad ha sido abordado por la Corte
Suprema en un fallo que puede ser paradigmtico. En el caso, el
inculpado, conduciendo una camioneta en un cruce, colision por
un costado a un automvil que iba a exceso de velocidad, no respe-
t el disco Ceda el Paso y era conducido por la vctima en estado
de ebriedad. A consecuencia de la colisin, el automvil sigui arras-
trndose hasta la solera de la calle y como consecuencia del golpe
con la solera el conductor fue expelido hacia afuera azotndose en
la vereda, recibiendo contusiones diversas y falleciendo poco des-
pus en el hospital. La Corte expresamente acoge la tesis de la equi-
valencia de las condiciones: Es evidente que el procesado M.M.,
desde un punto de vista fsico, puso una condicin sine qua non del
resultado [lesiones y muerte de S.F.A.], pues eliminando mental-
mente su intervencin, esto es, el choque o impacto que ocasion,
sera forzoso concluir que no habra sobrevenido toda la serie de
consecuencias sealadas Una condicin de esta naturaleza debe
ser considerada causa, dada su equivalencia con otras condiciones
que tambin se dieron, segn se ver ms adelante, y ya que la
causa de la causa es causa del resultado el impacto inicial de la
camioneta fue la causa de una causa y en definitiva la causa del
resultado (C. Sup., 12 de agosto de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4,
p. 120). En voto disidente el Ministro Erbetta y el abogado inte-
grante Luis Cousio rechazaron la tesis de la equivalencia, que en
el caso revela sus ms extremas consecuencias, y sealaron que an
aceptando que el reo N.N. puso una condicin fsica del resulta-
do fatal, no puede considerrsela causa de ste, por no ser una
condicin adecuada para producir normalmente ese evento. Plan-
tearon, pues, los discrepantes las tesis de la condicin adecuada
como criterio para determinar la causalidad.
En un reciente caso, los tribunales se negaron a aplicar la doc-
trina de la equivalencia de las condiciones. Se trataba de un acci-
dente ocurrido a un menor en una piscina pblica. La Corte seal
que la ausencia de salvavidas y los bordes resbaladizos de la piscina
no eran causa del dao sufrido por la vctima: La ausencia de sal-
vavidas en las inmediaciones de la piscina [no] puede ser consi-
derada causa necesaria de las lesiones sufridas por el menor. [No se
197
puede presumir] que un salvavidas hubiese prevenido el dao la

piscina con los bordes resbaladizos constituye en su funcionamien-
to una situacin de normal ocurrencia, particularmente si se tiene
en cuenta la gran cantidad de personas que comnmente ingresan
y salen del agua (C. Stgo., 1 de abril de 1999, G.J. N 226, p. 84).
Asimismo, se ha juzgado que no hay vnculo causal si el comprador
en una venta forzada se ve privado del bien vendido por ser de
propiedad de un tercero, entre la venta de cosa ajena y el perjuicio
consistente en el valor comercial de la propiedad, por ser un dao
indirecto: Al respecto se debe tener presente afirm la Corte Su-
prema que la relacin de causalidad no est definida por el legis-
lador, sin embargo, debe entenderse que entre un acto ilcito y un
determinado dao hay relacin causal cuando el primero engen-
dra el segundo y ste no puede darse sin aqul, en otros trminos,
existe relacin de causalidad cuando el hecho doloso o culposo es
la causa directa y necesaria del dao causado (C. Sup., 7 de sep-
tiembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, p. 148). Da la impresin de
que la Corte tmidamente parece considerar otros elementos y no
la sola concurrencia de una causa, valorando cul de ellos es nece-
sario para que se produzca el dao.
Cuando se trata del anlisis penal, se contemplan ya las doctri-
nas modernas de la imputacin objetiva, para en casos de concu-
rrencia de causas escoger la llamada en los medios forenses causa
basal. Se ha dicho as que debe considerarse causa basal aquella
que se realiza en el resultado y por ello es imputable al autor, ocu-
pndose como criterios para determinar esta realizacin la necesi-
dad de la conducta para explicar razonablemente la forma en que
se ha producido el resultado y el fin de proteccin de la norma
(C. Sup., 28 de enero de 1998, G.J. N 214, p. 115).
7. LA MULTIPLICIDAD DE CAUSAS
a) Caso fortuito y culpa
Se plantea el problema cuando coexisten en la produccin de

un resultado daino, por una parte, un acontecimiento inevita-
ble, imprevisible e irresistible (caso fortuito), y por otra, un com-
portamiento imprudente del agente. Para determinar la
responsabilidad habra que cuestionar si el comportamiento im-
prudente puede ser considerado causa del dao, con indepen-
dencia de la existencia de la fuerza mayor o caso fortuito, es
198
decir, si la accin hubiese causado el perjuicio, aun cuando no

hubiere intervenido el caso fortuito. En este caso, debe afirmar-
se la relacin de causalidad, y por lo tanto la responsabilidad
del agente. Al revs, si la causa del dao es el caso fortuito y
ste se hubiera producido con independencia del comporta-
miento negligente del sujeto, no habr relacin de causalidad
entre esta conducta y el dao.
Si en algn supuesto cabe imaginar que caso fortuito y com-
portamiento negligente actan como concausas en forma nece-
saria y simultneamente, quizs lo ms justo sera no absolver
totalmente de responsabilidad al agente, pero s reducir el mon-
to de la indemnizacin de manera proporcional a la entidad
del aporte causal del agente.272
b) Pluralidad de agentes
Si en un hecho existe participacin de una pluralidad de perso-

nas, es necesario determinar si es posible predicar una relacin
de causalidad respecto de todas ellas.
En primer lugar, puede resultar que la accin de un segun-
do agente excluya la causalidad del primero, es decir, que inte-
rrumpa el nexo causal entre la primera accin y el resultado
lesivo. Se trata de lo que en doctrina se denomina hecho de un
tercero. Es lo que sucede, por ejemplo, si alguien golpea leve-
mente a otro, y por ello ste se dirige a un hospital, y en el
trayecto es atropellado por el vehculo conducido por un terce-
ro a exceso de velocidad. En el fondo se trata de dos acciones,
una de las cuales no es causa del dao.
Se ha sealado que el hecho de un tercero puede funcio-
nar de un modo diferente en los regmenes de responsabili-
dad objetiva, ya que en tal caso la intervencin puede estar
comprendida dentro de las situaciones de riesgo que preten-
de cubrir el rgimen. Por tanto, para que la accin de un
tercero pueda servir de exclusin de la responsabilidad ha
272 CONCEPCION RODRIGUEZ, JOSE LUIS, Derecho de daos, Bosch, 2

edic., Barcelona, 1999, p, 89.
199
de ser considerada del todo ajena al mbito de aplicacin de

la ley especial.273
Otro supuesto ocurre cuando las acciones de los agentes,
en cambio, pueden considerarse todas causas del dao, aunque
fueron realizadas de modo independiente, como por ejemplo
si dos industrias vierten sus desechos txicos a un cauce de agua,
que produce la intoxicacin de quienes beben de l. En este
caso, pareciera que, siendo ambas conductas causa del dao,
deben contribuir a su reparacin en proporcin a la entidad
causal de sus comportamientos.274
En tercer trmino, puede suceder que los agentes no slo
hayan puesto causas independientes del dao, sino que sean
partcipes de la accin daosa, cuya autora puede considerarse
plural. Existiendo, entonces, unidad de hecho y pluralidad de
agentes responsables, proceder la responsabilidad solidaria que
establece el art. 2317.
c) Concurrencia de culpa de la vctima
En el conjunto de circunstancias que determinan la produc-

cin del resultado daoso puede existir tambin el actuar vo-
luntario de la propia vctima. En algunos casos, el comporta-
miento de la vctima puede adquirir una entidad tal que deba
concluirse que se trata de la nica causa del dao, y que la
273 REGLERO, L. FERNANDO, El nexo causal. Las causas de exonera-
cin de responsabilidad: culpa de la vctima y fuerza mayor. La concurrencia

de culpas, en Reglero, L. Fernando (coord.), Tratado de responsabilidad civil,
Aranzadi, Navarra, 2002, pp. 356-359.
274 CONCEPCION RODRIGUEZ, J. L., ob. cit., pp. 98 y ss. Seala sin em-
bargo que se discute esa conclusin si no es posible deslindar con precisin

las diferentes responsabilidades, decantndose en tales casos la jurispruden-
cia del Tribunal Supremo espaol, por establecer una especie de solidaridad
impropia o por necesidad. Entre nosotros, no podra afirmarse la solidari-
dad por falta de unidad del hecho ilcito, pero si se acepta el litis consorcio
pasivo eventual, podra concebirse que se demandara a todos los eventuales
responsables para que en el juicio se determine a cul o cules les corresponde
asumir la obligacin de reparar. En este sentido, ROMERO SEGUEL, ALE-
JANDRO, La acumulacin, cit., ConoSur, Santiago, 2000, p. 95.
200
conducta del agente no es ms que una condicin que no revis-

te el carcter de causa. En tal evento, deber concluirse que, al
fallar el elemento de relacin de causalidad, el agente no debe
responder del dao, debiendo la vctima soportar las consecuen-
cias de sus propias actuaciones.
Pero si el actuar impropio de la vctima aparece no como la
causa exclusiva del dao, sino como una de las concausas, el
deber del agente de reparar subsistir, aunque deber atenuar-
se su responsabilidad. Es el principio que para el derecho chile-
no manifiesta el art. 2330, que dispone que La apreciacin del
dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a
l imprudentemente.
De esta manera, la sola intervencin de la imprudencia de
la vctima no conlleva la supresin de la relacin de causalidad
entre el hecho del agente y el dao.
Se ha fallado que la imprudencia de la vctima no debe ser toma-

da en cuenta para excusar la responsabilidad del autor que ha trans-
gredido los reglamentos: La imprudencia de las vctimas no excluye
ni excusa la responsabilidad del conductor acusado pues su im-
prudencia e infraccin a los reglamentos del trnsito debe sancio-
nrsele sin que importe a este respecto la culpa de las vctimas (C.
P. Aguirre Cerda, 2 de octubre de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4,
p. 166). Tambin en un caso en que fue la vctima la que motiv el
accidente al no respetar un disco de Ceda el Paso, la Corte Suprema
no descart la responsabilidad del autor del dao sosteniendo que
La vctima puso por su parte, tambin, una condicin del resultado,
sin la cual no se habra desarrollado la cadena causal y no se habra
producido su muerte, contribuyendo a ellas con su accin causal y
culpable; pero sin excluir la condicin puesta por el reo ni tampoco
la culpabilidad que a ste le afecta (C. Sup., 12 de agosto de 1982,
RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, p. 120).
Pero si la imprudencia de la vctima ha desempeado el rol

de concausa junto con el obrar del agente responsable, proce-
de la disminucin, de acuerdo con el art. 2330.
La jurisprudencia exige que la imprudencia de la vctima tenga

algn nexo de causalidad con el dao producido, pues de lo contra-
rio no ha de tomarse en cuenta para estos efectos. Si la vctima acta
con imprudencia pero el accidente es ocasionado por circunstancias
201
completamente diversas e imputables slo al autor, no procede apli-

car la reduccin prevista en el art. 2330 (C. Sup., 23 de julio de 1990,
RDJ, t. LXXXVII, sec. 4, p. 58). De este modo, no tiene relevancia
que la vctima haya tambin concurrido con su negligencia a la veri-
ficacin del hecho daoso si, excluida esta culpa, el accidente igual
se hubiera producido por la negligencia del actor: No obsta a esta
conclusin, el que la vctima haya cometido otras infracciones como
manejar con licencia y renovacin tcnica vencidas, neumticos lisos
y conducir a exceso de velocidad (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991,
RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 138). En el mismo sentido, se ha pro-
nunciado la Corte Suprema, al sealar que si concurren por una
parte el exceso de velocidad de un motorista y el viraje indebido del
conductor del automvil, ha de considerarse causa del hecho slo la
ltima conducta, ya que de haber venido a menos velocidad el moto-
rista igualmente habra colisionado con el automvil (C. Sup., 22 de
abril de 1998, G.J. N 214, p. 115).
Otra corriente jurisprudencial seala, sin embargo, que debe apli-
carse la norma aun en el caso en que se compruebe que sin la impru-
dencia de la vctima el dao se hubiera igualmente producido, pero
con menor intensidad. As se reduce la indemnizacin por no haber
el demandante respetado la normativa sobre velocidad vigente, ya que
de haberlo hecho, el accidente no hubiera provocado en la misma
medida los daos y lesiones que se causaron (Juez de primera instan-
cia de Antofagasta, 24 de julio de 1986, C. Antofagasta, 29 de abril de
1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2, p. 50). En otro caso, el tribunal reduce
la indemnizacin por haber, el que result lesionado en accidente de
trnsito, conducido su vehculo bajo la influencia del alcohol y a una
velocidad que materialmente no era la que corresponda al aproxi-
marse a una interseccin: pues si bien tales factores no constituyen
la causa basal del accidente, y carecen de relevancia para el aspecto
penal, donde no hay compensacin de culpas, las consecuencias del
mismo pudieron si no evitarse por lo menos aminorar sus efectos(C.
Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 141).
La reduccin opera tambin cuando se trata de responsabilidad
por falta de servicio de organismos pblicos: la culpa de la vctima
no exculpa la deficiente sealizacin de las vas pblicas imputable a
una municipalidad, pero permite reducir la indemnizacin (C. Sup.,
29 de enero de 2002, F. del M., N 498, p. 660).
La imprudencia de la vctima debe ser tenida en cuenta para

la reduccin de la responsabilidad del autor. Los trminos impe-
rativos de la norma excluyen que sta sea una mera facultad dis-
crecional del juzgador. Pensamos, igualmente, que no es necesario
202
que se haya alegado como defensa por parte del demandado,

pudiendo procederse de oficio a la reduccin si se ha acreditado
en el proceso la concurrencia del actuar culposo de la vctima.
Cuestin compleja es la de decidir si, para aplicar la norma
de la reduccin, debe tratarse de una persona con capacidad
delictual. En nuestra opinin, aqu no hay propiamente una
exencin de responsabilidad del autor fundada en la responsa-
bilidad de la vctima, por lo que no es necesario acreditar que
exista responsabilidad civil por parte de sta con todos sus ele-
mentos. Se trata ms bien de una conducta de la vctima por la
que se interviene el suceder causal que da como resultado el
dao. Siendo as, la exposicin imprudente puede ser debida a
una persona inimputable. Sera difcil sustentar la rebaja de la
indemnizacin cuando una misma conducta ha sido desarrolla-
da por una vctima capaz y negarla cuando ha sido llevada a
cabo por un menor o incapaz.275
La jurisprudencia parece fijarse ms en la aptitud de discerni-

miento que en la capacidad legal. Cuando es un nio de corta edad,
se entiende que es necesaria la capacidad delictual para dar lugar a
la reduccin en caso de imprudencia, sin perjuicio de la que proce-
da respecto de los padres demandantes por el descuido en que ha-
yan incurrido al vigilar la conducta del menor (C. Concepcin, 23
de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1, p. 96). Pero si la vctima
imprudente es un menor de 15 aos que cursa estudios secundarios,
se piensa que posee discernimiento y que corresponde aplicar la re-
duccin (C. Stgo., 26 de mayo de 1944, RDJ, t. XLI, sec. 1, p. 41).
La norma del art. 2330 es general y se aplica a toda clase de

hechos punibles, ya que no se consideran excepciones a su res-
pecto ni en el Cdigo Penal ni en leyes especiales (C. Stgo., 23
de julio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4, p. 105).
La jurisprudencia suele fundar la imprudencia de la vctima

en su inobservancia de normas legales o reglamentarias As, un
fallo de la Corte de Santiago ha sealado: El conductor de la
bicicleta, P. O., de slo 13 aos de edad, tambin tuvo una con-
ducta imprudente, ya que de su propia declaracin se infiere que
275 CONCEPCION RODRIGUEZ, J. L., ob. cit., p. 96.
203
al virar hacia el poniente desde la calle Pezoa Vliz para entrar a

la calzada norte de la Avenida Bernardo OHiggins, se limit a
mirar atrs y no obstante haber visto como a una cuadra la camio-
neta, en maniobra de viraje, ingres a una va de fluido trnsito
vehicular, desplazndose a travs de la calzada hasta tomar la ter-
cera pista de la mencionada arteria; adems, sobre el mismo pun-
to es til destacar que dicho conductor careca de la licencia
respectiva y no poda tener una adecuada visibilidad ni libertad
de movimiento, ya que en la parte trasera de la bicicleta iba de
pie sobre los pedalines y afirmado en sus hombros su amigo L.D.,
tambin de slo 13 aos de edad, todo lo cual deja de manifiesto
que existi por parte de las vctimas exposicin imprudente al
dao (C. Stgo., 17 de diciembre de 1981, RDJ, t. LXVIII, sec. 4,
p. 267).
Sin embargo, se distingue la imprudencia motivada en la inob-
servancia de normas reglamentarias y la que no la supone: puede
haber perfectamente infraccin reglamentaria sin que ello signifi-
que exponerse con imprudencia; o a la inversa, puede ocurrir que la
vctima por un hecho suyo se exponga imprudentemente sin que
por ello resulte infraccin reglamentaria alguna (C. Sup., 24 de ju-
nio de 1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 4, p. 95).
Pero lo cierto es que, cuando no hay transgresin evidente de
normas reglamentarias, la comprobacin de la imprudencia resul-
ta compleja y queda a la discrecin de los tribunales. De esta for-
ma, una sentencia de la Corte Suprema considera que no procede
la reduccin si se comprueba que el vehculo de la vctima se mo-
va a una velocidad de 70 a 90 km. por hora. Sostuvo la Corte:
Que desde luego, la velocidad que acaba de indicarse, por tratar-
se de una carretera que, en el lugar del accidente, presentaba una
recta de ms de 500 metros no obstante el estado del clima
[lloviznando], pero con buena visibilidad debe ser estimada
como prudente en ruta de viaje, de manera que tal velocidad no
puede ser considerada para fundar una posible reduccin en que
ha habido una exposicin imprudente al dao (C. Sup., 28 de
diciembre de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, p. 235).
Se han invocado incluso normas de experiencia o hechos notorios
para descartar la imprudencia: no puede considerarse que por el
solo hecho de que la carretela de mano que empujaba una de las
vctimas, llevando en ella a la otra, careciera de luces, se hubieran
stas expuesto imprudentemente al dao que sufrieron. El accidente
tuvo lugar alrededor de las 21 horas en un da del mes de noviembre
de 1977, y es sabido que en dicha poca del ao a tal hora, no est
totalmente oscuro (2 Juzgado de Concepcin, confirmada en queja
por C. Sup., 15 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1, p. 128).
204
Una vieja cuestin en la materia es la de si la reduccin pro-

cede slo respecto de la reparacin solicitada por la vctima a la
que es imputable directamente el comportamiento imprudente, o
si tambin la deben sufrir los que piden indemnizacin de los
perjuicios morales derivados por repercusin del dao causado a
la vctima imprudente. Los fallos manifiestan criterios diversos.
As, por una parte se ha dicho que la norma se aplica tambin a
vctimas por repercusin: respecto del dao moral reclamado por
parientes de las vctimas fallecidas, se ha resuelto que se debe re-
gular la indemnizacin considerando tambin la exposicin
imprudente al dao recibido por parte de los fallecidos (C. P.
Aguirre Cerda, 2 de octubre de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4, p.
166). En sentido inverso se ha dicho que si los beneficiados con
indemnizacin del dao moral no fueron los que se expusieron al
dao que reclaman, no procede la reduccin. La sentencia sostie-
ne que La disminucin de la indemnizacin que forzosamente
debe hacerse con relacin a la vctima imprudente, no cabe apli-
carla respecto de sus progenitores, por no haber sido los causan-
tes de tal comportamiento, criterio que tambin lo ha seguido
nuestra doctrina (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ,
t. LXXXVIII, sec. 4, p. 141). Se sigue la doctrina expuesta por
Alessandri. 276
En otras ocasiones, los tribunales buscan fundar la reduccin en
la misma imprudencia de los parientes que reclaman el dao moral.
En un caso de muerte de un infante en un accidente, si bien la sen-
tencia deja en claro que no procede reduccin por parte de la vcti-
ma por su incapacidad, s se da lugar a la reduccin respecto de los
padres que al ausentarse del hogar y dejar solo al nio en un sitio
donde se realizaban faenas de excavacin donde ocurrieron los he-
chos, incurrieron en una manifiesta imprudencia, que autoriza la
reduccin de la indemnizacin pedida (C. Concepcin, 23 de abril
de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1, p. 96).
Sobre la cuanta de la reduccin, los tribunales deciden en

funcin de sus atribuciones discrecionales.
La cuanta de esta reduccin no tiene ningn ndice matemti-

co (C. Sup., 24 de junio de 1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 4, p. 95).
En la especie, el embestido por otro conductor que pas con luz roja
276 ALESSANDRI, A., ob. cit., N 481, p. 576. Aclara que los herederos o
cesionarios de la vctima s resultaran afectados por la reduccin, ya que ejer-

cen la misma accin que tena esta ltima.
205
enfrent el cruce a 60 km. por hora. La Corte dictamin que no se

justificaba una reduccin tan alta de la apreciacin del dao, del
50%, que haba impuesto la Corte de Apelaciones de Santiago.
Pero en todo caso es necesario que la exposicin impruden-

te sea acreditada con los medios legales de prueba, no pudien-
do los tribunales suplir esta falta.
Se ha resuelto que si no se ha rendido prueba sobre el pretendi-

do exceso de velocidad del vehculo de la vctima, incurre en falta la
sentencia que acoge la rebaja del monto de la indemnizacin funda-
da en esa circunstancia: no obstando el hecho de que la prueba
pueda apreciarse en conciencia, porque tal apreciacin es proceden-
te cuando se ha rendido alguna prueba, pero no cuando se la ha
omitido sobre el hecho que determin la rebaja (C. Sup., 12 de
mayo de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1, p. 32).
8. PRUEBA DE LA RELACIN DE CAUSALIDAD
En general, el que invoca la existencia de la obligacin de in-

demnizar debe probar sus presupuestos, entre ellos la causali-
dad entre el hecho y el dao.
En nuestro parecer, el art. 2329 contiene ms que presun-
ciones de culpa por el hecho propio, presunciones simplemen-
te legales de causalidad en los hechos que se enumeran. Al
tratar de las presunciones de culpa volveremos sobre esto.
Aun a falta de disposicin que presuma la relacin, en cur-
sos causales complejos bastar que el demandante acredite que
la actuacin del demandado puede ser razonablemente consi-
derada causa de la lesin. Corresponder en tal caso al deman-
dado acreditar las circunstancias que determinen la inexistencia
de la relacin de causalidad entre su obrar y el resultado lesivo.
En los casos complejos, ser necesario al juez hacerse asesorar
por peritos.
Nuestra jurisprudencia seala que la apreciacin del nexo
causal es una cuestin de hecho que es exclusiva de los tribuna-
les de instancia y no controlable por la va de la casacin en el
fondo (C. Sup., 7 de mayo de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 1,
p. 41; C. Sup., 16 de octubre de 1954, RDJ, t. LI, sec. 1, p. 448;
206
C. Sup. 5 de noviembre de 2001, G.J. N 157, p. 39; C. Sup., 7

de septiembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, p. 148).
Nos parece que de lo que queda dicho, es controvertible
que la afirmacin de causalidad sea una mera cuestin fctica.
En los casos complejos los hechos podrn estar establecidos, y
sin embargo los criterios normativos que deben aplicarse (pre-
visibilidad, creacin de un riesgo, mbito de proteccin del tipo
civil) podrn ser enfocados desde ngulos diversos. Sostenemos,
por tanto, que slo son de competencia exclusiva de los tribu-
nales de instancia los hechos y las circunstancias que los ligan,
pero no la afirmacin misma de la causalidad, que por tratarse
de una cuestin jurdica (de imputacin) estar sujeta al con-
trol de casacin.
VII. LA REPROCHABILIDAD O CULPABILIDAD
1. EXIGENCIA DE CULPABILIDAD
El hecho no slo debe ser ilcito, sino tambin culpable, en el

sentido de que ha de poderse dirigir un juicio de reproche per-
sonal al autor. Este juicio de reprochabilidad puede fundarse
en la comisin dolosa (con dolo) o culposa (con culpa).
Chironi, en su clsica obra sobre la culpa, seala que al ele-
mento objetivo, que es el acto injustamente cometido, va unido
el subjetivo, esto es, el estado particular de su nimo con rela-
cin a una determinada injuria: pero respecto al acto ilcito, la
conducta del agente puede cambiar de carcter al efecto de
originar, segn sus varias manifestaciones, diversas instituciones
jurdicas. O se ha dado vida al hecho con la directa intencin
de daar, o bien esta intencin no existe; en la primera hipte-
sis se tiene lo que se llama dolo; en la segunda se tendr la
culpa.277 Como veremos, la culpa se aprecia objetivamente por
referencia a un modelo abstracto de comportamiento (el hom-
277
CHIRONI, G. P., La culpa en el Derecho Civil Moderno, trad. A. Posada,
Madrid, Reus, 1907, t. I, p. 16.
207
bre prudente), pero ello no desconoce la relevancia subjetiva

del juicio de reproche que se dirige al autor: l debi haberse
comportado de otro modo y es su conducta displicente o des-
cuidada la que funda la obligacin de reparar.
Cuando el hecho ilcito es cometido con dolo, estaremos
frente a un delito civil. Si no hay dolo pero s negligencia o
culpa, habr un cuasidelito civil.
2. DISTINCIN ENTRE DELITO Y CUASIDELITO
Puede definirse el delito civil como el hecho ilcito cometi-

do con intencin de daar que ha inferido injuria o dao a
otra persona (cfr. arts. 1437, 2284 y 2314). Cuasidelito civil
es, en cambio, el hecho ilcito, pero cometido sin intencin
de daar, que ha inferido injuria o dao a otra persona (cfr.
arts. 1437, 2284, 2314).
Cul es la importancia de esta distincin? Alessandri estima que

es intil,278 pero luego seala importantes diferencias:
1) En materia de accidentes del trabajo: la Ley N 16.744 excep-
ta los accidentes del trabajo producidos intencionalmente por la
vctima (art. 5).
2) Las clusulas de irresponsabilidad no proceden respecto del
acto cometido con dolo (delito).
3) Es posible asegurarse contra el riesgo proveniente del propio
cuasidelito (salvo culpa lata); pero no del propio delito. Segn el art.
552 CCom, se prohbe al asegurador constituirse en responsable de
los hechos personales del asegurado.
A estas diferencias cabe aadir otras:
4) Slo en caso de dolo se autoriza la demanda contra el terce-
ro, que sin ser autor o cmplice del delito, ha recibido provecho de
la actuacin dolosa (arts. 1458 y 2316).
5) En ciertos ilcitos tpicos se exige el dolo, por lo que se
descarta la responsabilidad por culpa (incluso grave): as sucede
con el consejo malicioso (art. 2119) y con la venta de cosa inexis-
tente (art. 1814).
208
3. EL DOLO EXTRACONTRACTUAL
El Cdigo Civil lo define expresamente: El dolo consiste en la

intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad
de otro (art. 44 in fine).
Es un concepto unitario en materia civil, aunque tiene mo-
dalidades diversas de aplicacin en varias materias: se distingue
as el dolo como vicio del consentimiento (maquinacin enga-
osa destinada a obtener que una parte consienta en un nego-
cio jurdico); el dolo como causa de inejecucin de una obliga-
cin que genera responsabilidad contractual (la intencin
deliberada de incumplir una obligacin), y el dolo como ele-
mento de la responsabilidad extracontractual.
Pensamos que el dolo es un concepto general de todo el siste-
ma jurdico, por lo que se aplica no slo en el derecho civil, sino
tambin en otras ramas o disciplinas jurdicas.
En especial, el dolo es tambin un concepto aplicado en el dere-

cho penal. No obstante, la forma de utilizacin del dolo por el dere-
cho penal no es exactamente la misma del derecho civil. De all que
los penalistas, en general, sealen que el dolo en materia penal difie-
re totalmente del dolo civil.
Tradicionalmente se ha sostenido que el dolo civil implica un ani-
mus nocendi, es decir, un nimo especfico de causar un perjuicio o
dao a otro; intencin que no exige el dolo penal. La jurisprudencia
ha sealado que slo hay dolo civil cuando hay una manifestacin de
voluntad encaminada a causar dao (C. Sup., 3 de marzo de 1927,
RDJ, t. XXV, sec. 1, p. 117). De esta manera, tampoco se aplicara en
derecho civil el llamado dolo eventual del derecho penal. Alessandri,
en este sentido, llega a sostener que Si el actor del hecho u omisin
no quiso el dao, si el mvil de su conducta no fue causarlo sino otro
diverso, aunque haya podido preverlo o haya obrado a sabiendas de
que su accin u omisin deba originar el dao, no hay dolo.279
Esta posicin es, a nuestro juicio, criticable. Se basa en una inter-
pretacin demasiado apegada al texto literal de los arts. 44, 143 y
2284 que hablan de intencin de inferir dao o intencin de daar.
El concepto de dolo es uno solo: la conciencia de hacer lo injusto.
Injuria en el art. 44 debe tomarse en este sentido: de obrar contra
derecho. Si existe esta intencin general, haya o no nimo especfico
209
de causar dao, existir dolo tambin en materia civil. Basta, en con-

secuencia, que el sujeto se haya representado como posible el resul-
tado lesivo y lo haya querido, aunque a su pesar, como resultado
directo de su accin (es lo que los penalistas llaman dolo eventual
para distinguirlo del dolo directo).280 Si el autor, en cambio, lo ha
previsto como posible, pero lo ha rechazado pensando que el evento
daoso no se producir, habr culpa o negligencia (llamada con re-
presentacin). Otra cosa es que para que surja la obligacin de in-
demnizar no sea suficiente con la conciencia del autor de obrar
ilcitamente, sino que su hecho haya causado dao efectivamente.
Segn Monateri, lo que sucede es que el dolo admite graduacio-
nes como la culpa. As, el dolo puede ser entendido como la voluntad
de provocar un especfico dao a una especfica persona (animus no-
cendi), la voluntad de provocar un dao genrico o, finalmente, la
mera conciencia de la eficacia daosa de los propios actos.281 En oca-
siones, la ley exigir un dolo especfico, es decir, con intencin de
provocar un preciso dao, como sucedera con los llamados actos emu-
lativos, es decir, aquellos actos amparados por el derecho de propie-
dad, pero que el dueo realiza slo para daar a un tercero.282
Para saber si el agente ha actuado con dolo es necesario

apreciar sus circunstancias personales, es decir, si estaba en su
intencionalidad actuar ilcitamente a sabiendas de que su con-
ducta poda causar un dao. Por eso se dice que el dolo se
aprecia in concreto.283
4. L A CULPA
4.1. Concepto
Suele definirse la culpa como la omisin de la diligencia a que

se estaba jurdicamente obligado (Tapia);284 o tambin como
280 RODRIGUEZ, P., Responsabilidad, cit., p. 165, seala como elemen-
tos del dolo la previsibilidad racional del resultado daoso y la aceptacin

del mismo. Ms que previsibilidad (que es un concepto a apreciarse en abs-
tracto) debiera hablarse de efectiva previsin: el autor previ el resultado, aun-
que slo como posible, y acept su acaecimiento para el caso de suceder.
281 MONATERI, P. G., ob. cit., p. 129.
282 MONATERI, P. G., ob. cit., pp. 133-140.
283 ABELIUK, R., ob. cit., t. I, N 216, p. 177.
284 TAPIA, O., ob. cit., p. 132.
210
la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres pru-

dentes emplean ordinariamente en sus actos y negocios pro-
pios (Alessandri).285
Cuando hablamos de culpa suponemos que el sujeto no qui-
so causar el dao (el hecho es culpable, pero cometido sin
intencin de daar, dice el art. 2284), pero actu ilcitamente
al no observar en su comportamiento el cuidado debido que le
hubiera permitido evitar la lesin: le basta al derecho que el
sujeto haya querido el acto para atribuirle la consecuencia da-
osa si su conducta se ha despreocupado del deber social de
ajustarla de modo de no daar injustamente a los dems, a tra-
vs de la adopcin de las diligencias necesarias en cada caso.286
Es cierto que las tendencias modernas que juegan en favor
de la reparacin integral del dao llevan en ocasiones a difumi-
nar el elemento culpabilstico, al estimar que la sola produc-
cin del dao revela una violacin de un deber de cuidado y
constituye culpa. Parece darse as una confusin entre culpa,
falta de diligencia exigida de acuerdo a pautas razonables, y
mero error, inevitable o incluso muchas veces producto de una
conducta refleja. Como dice Dez-Picazo, en tal caso el factor
de imputacin se esteriliza, porque pierde toda posibilidad de
funcionar como prevencin general y no llega a saberse por
qu es un buen factor de atribucin de responsabilidad. Se hace
necesario por tanto excluir del concepto de culpa los daos
que son debidos a inadvertencias y descuidos disculpables y en
la prctica inevitables.287
Los tribunales han sealado que la culpa tiene un aspecto subje-

tivo, que conecta al hechor con el acto, y un aspecto objetivo que la
relaciona con la infraccin de un general deber de cuidado. As se
ha juzgado que Se incurre en culpa si se acta sin diligencia, esto
es, sin atencin, en forma displicente, descuidada o imprudente, in-
fringindose el deber de cuidado y de evitacin del resultado de la
figura incriminada. La culpa tiene una cierta base psicolgica que
entrelaza al hechor con su accin Pero tambin la culpa, y por

286 ALTERINI, A., ob. cit., p. 94.
211
sobre todo, tiene un carcter normativo que la entrelaza con la anti-

juridicidad, ya que se incurre en ella precisamente porque se infrin-
gen deberes de cuidado impuestos por la norma, o sea, por el orden
jurdico que los implanta (C. Sup., 12 de agosto de 1981, RDJ,
t. LXXVIII, sec. 4, p. 120).
Ultimamente la doctrina chilena ha puesto nfasis en la objetivi-
dad del concepto de culpa, sobre la base de comparar la conducta
del agente con la que deba haber observado teniendo en cuenta un
modelo objetivo: el hombre razonable, excluyendo el juicio de re-
proche a la persona del autor del dao.288 Pero no parece que sea
incompatible el calificar la culpa sobre la base de un deber de cuida-
do deducido objetivamente y el dirigir un reproche que consistir
justamente en que el autor del dao no se condujo como un hom-
bre razonable y prudente.
4.2. Determinacin de la culpa: en abstracto o en concreto?
La culpa debe apreciarse en abstracto, esto es, comparando la

conducta del agente con la que habra observado un hombre
prudente, el buen padre de familia, que es el paradigma de
hombre medio cuidadoso que utiliza el art. 44. El anlisis no se
hace en concreto, o sea, segn las circunstancias exclusiva-
mente personales del agente o sus disposiciones psicolgicas o
anmicas.289 Pero este anlisis en abstracto debe ser relativizado
para ponerlo acorde con el nivel de especializacin de las acti-
vidades riesgosas que existen en las sociedades modernas. Pen-
samos que el prototipo de hombre prudente con el que se debe
contrastar el actuar del agente debe ser el que corresponde al
hombre prudente promedio de la actividad en la que se desem-
pe el actor para causar el dao. As, por ejemplo, si el autor
es un mdico, el hombre prudente medio deber ser un mdi-
co de la misma especialidad. Si el autor es un conductor de
autobuses, su conducta deber ser comparada con lo que se
exige a un conductor del mismo tipo de mquinas.
288 BARROS, E., Curso, cit., pp. 40 y ss., quien hace ver el equvoco que
resulta de manejar un concepto de culpa objetivo y seguir denominando el
sistema como de responsabilidad subjetiva.
289 ALESSANDRI, A., ob. cit., N 124, p. 173; ABELIUK, R., ob. cit., t. I,
N 218, p. 203.
212
Esta consideracin de factores ms individualizadores no con-

vierte la apreciacin de la culpa in concreto, como parece pensar Ros-
so, quien sostiene con buenos argumentos la inaplicabilidad del art. 44
a la responsabilidad extracontractual y defiende la completa libertad
del juez para determinar la culpa en esta materia.290 El actuar del
agente y sus circunstancias personales debe compararse con un ar-
quetipo (promedio o modelo de conducta), slo que con mayores
rasgos especificadores que el de un hombre medio cualquiera. Como
ya sostena Chironi, la apreciacin de la culpa extracontractual se-
gn un modelo de conducta (buen padre de familia) no excluye la
posibilidad de incluir en el anlisis algunas circunstancias particula-
res del agente: el tipo de comparacin del hombre diligente o dili-
gentsimo deber referirse a la figura abstracta de una persona en el
mismo estado o condicin del agente, de su grado de cultura y edu-
cacin civil.291 Hemos de precisar sin embargo que estas circunstan-
cias singularizadoras deben ser generalizables en una cantidad
indeterminada de personas (por ejemplo, una enfermera, un zapate-
ro, etc.), pues de lo contrario caeramos en una determinacin en
concreto de la culpa.
4.3. Graduacin de la culpa
La culpa como elemento de la responsabilidad extracontractual

se distingue de la contractual en que no admite graduaciones:
cualquier culpa, incluso la llamada levsima (la falta de esmerada
diligencia de un hombre juicioso), impone responsabilidad. En
el fondo esto significa que el modelo de comportamiento con el
que se contrasta la conducta del agente es el de un hombre pro-
medio, pero esmeradamente diligente.292 As lo ha confirmado la
jurisprudencia (C. Sup., 29 de agosto de 1917, RDJ, t. XV, sec. 1,
290 ROSSO, GIAN FRANCO, El buen padre de familia como criterio de

apreciacin de la culpa y su aplicacin a la responsabilidad cuasidelictual,
en AA.VV., Derecho de Daos, LexisNexis, Santiago, 2002, pp. 3 y ss., en espe-
cial pp. 38 y ss. Critica tambin el criterio de la apreciacin in abstracto, AEDO,
C., ob. cit., pp. 89 y ss.
291 CHIRONI, G. P., ob. cit., t. I, p. 145.
292 CHIRONI, G. P., ob. cit., t. I, p. 129, se refiere a que la culpa apreciada
en abstracto se determina segn el parmetro del buen padre de familia, pero

en su versin ms cuidadosa: el buen padre de familia diligentsimo. La doctrina
chilena se inclina por la improcedencia de la graduacin de la culpa en la res-
213
p. 131, cons. 16; C. Sup., 16 de septiembre de 1921, RDJ, t. XXI,

sec. 1, p. 119, cons. 12).
La culpa grave se equipara al dolo (art. 44), lo cual, en ma-
teria de responsabilidad extracontractual, slo adquiere rele-
vancia para juzgar la validez de las clusulas de exoneracin o
limitacin de responsabilidad.
4.4. Culpa y previsibilidad
La falta del deber de cuidado incluye la previsibilidad del dao.

Es decir, para el autor, y de acuerdo al modelo objetivo del
hombre prudente medio, debe haber sido previsible el peligro
de causar un dao derivado de ese comportamiento. La previsi-
bilidad constitutiva de la culpa se diferencia de la previsibilidad
de la relacin de causalidad en que aquella se refiere en gene-
ral al peligro o riesgo de algn dao del tipo del que fue efecti-
vamente causado,293 mientras que la segunda debe concernir al
resultado daoso que efectivamente se produjo en razn del
comportamiento descuidado.
La previsibilidad de la culpa dice relacin con su dimensin
normativa, y resulta de la existencia de un deber de cuidado.
Este deber de cuidado puede proceder de una norma concreta
aplicable a determinada situacin, o puede provenir como de-
duccin del principio general de no daar a otro, que nos obli-
ga a observar un cuidado general que evite que nuestras acciones
lesionen a otros.
ponsabilidad extracontractual: ALESSANDRI, A., ob. cit., N 130, p. 196;

DUCCI, C., La culpa, cit., pp. 1-8; ABELIUK, R., ob. cit., t. I, N 219, p. 203.
En contra, MEZA BARROS, R., ob. cit., t. II, N 398, p. 264; BARROS, E., Cur-
so, cit., pp. 45 y ss., quienes con buenos argumentos sostienen que la culpa exi-
gible es la que consiste en la falta del cuidado ordinario propio de la culpa leve.
293 As, DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., p. 363. No basta que se trate de cual-
quier modalidad de dao en abstracto ni es necesaria la previsibilidad del dao
ocasionado en concreto. Es suficiente que haya sido previsible el tipo genri-
co de dao y que la vctima pertenezca al conjunto de personas respecto de
las cuales era previsible que resultaran perjudicadas.
214
4.5. Culpa e infraccin legal: la llamada culpa contra la legalidad
En ocasiones el deber de cuidado, de actuar con diligencia o

prudencia para evitar que los actos propios lesionen a otros,
no est constituido slo por un principio general de actua-
cin (neminem laedere), sino que se ha explicitado en reglas,
normas, reglamentos, que en forma expresa sealan cul es
el comportamiento cuidadoso exigido. En estos casos, el solo
hecho de que el agente ha transgredido con su conducta la
norma expresada da pie para considerar que ha existido cul-
pa en su actuacin. Se habla en este caso de culpa contra la
legalidad.
Es lo que sucede, por ejemplo, cuando no se respetan las leyes

u ordenanzas del trnsito. Este criterio se aplica, asimismo, para la
vulneracin de las reglas profesionales y de los reglamentos que
rigen deportes o juegos de destreza corporal.294 Apreciando culpa
contra la legalidad, se ha fallado que el incumplimiento de la em-
presa demandada del Reglamento de Piscinas, consistente en no
haber dotado a la piscina que dependa de ella, de una rejilla de
proteccin o seguridad, la hace responsable de la muerte de un
menor que fue succionado por el desage (C. Stgo., 22 de junio de
1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4, p. 92).
La idea de que existiendo infraccin legal no es necesaria la prue-
ba de la culpa debe ser matizada. En efecto, lo que se pretende decir
con ello no es que la responsabilidad se transforme en objetiva y que
el solo acto material contrario a la norma genere el deber de repara-
cin. Lo que se sostiene en estos casos es que la culpa infraccional,
que deber ser probada, es suficiente como culpa civil. As, si se esta-
blece que un conductor infringi las normas del trnsito sobre lmi-
tes de velocidad y merece una sancin por esta infraccin, esa culpa
(que deber haberse acreditado en el proceso) es suficiente para
que se genere el deber de reparar el dao causado por el atropella-
miento de un peatn.
Por eso, pensamos que es menester que el agente haya conocido
la regla o norma incumplida o al menos que haya debido conocerla
y pueda estimarse inexcusable su ignorancia. La Ley de Procedimiento
ante los Juzgados de Polica Local acepta la alegacin de la ignorantia
294 ALESSANDRI, A., ob. cit., N 125, pp. 175 y ss.
215
iuris: el juez podr absolver al infractor en caso de ignorancia excu-

sable o buena fe comprobada (art. 19.2, Ley N 18.287).
Asimismo, para que se produzca responsabilidad civil es nece-
sario que la infraccin haya sido la causa de la produccin del dao.
As, por ejemplo, si alguien circula en su vehculo sin cinturn de
seguridad comete una infraccin, pero ella no podr ser considera-
da causa de una colisin con otro vehculo que circulaba en la mis-
ma va.
4.6. Culpa, negligencia e imprudencia
No hay distincin en nuestro derecho entre los conceptos de

culpa, negligencia o imprudencia. En el plano terminolgi-
co a veces se concibe la negligencia como una actitud omisi-
va en la que el sujeto se abstiene de actuar para evitar el
resultado daoso, y la imprudencia como el comportamien-
to activo pero precipitado e irreflexivo que provoca el dao.295
No obstante, entre nosotros los conceptos de negligencia e
imprudencia no son sino formas de referirse a la culpa. El
art. 2329 lo seala al poner frente a la malicia (dolo) la no-
cin de negligencia como sinnimo de culpa. Adems, el
art. 44 habla de culpa grave o negligencia grave como tr-
minos intercambiables.
El Cdigo Penal distingue la imprudencia temeraria y la
negligencia culpable para determinar la penalidad de los cua-
sidelitos (arts. 490 y ss. CP) y de las faltas (art. 495 N 21 CP),
pero esta distincin no tiene relevancia para la responsabili-
dad civil.
Una culpa puede dar lugar a mera responsabilidad civil, si
el comportamiento no est tipificado como cuasidelito penal, o
puede dar lugar a ambas responsabilidades.
Se ha fallado que si se extirpa el tero a una mujer, sin que se le

hayan practicado los exmenes adecuados, lo que impide emitir un
diagnstico de certeza y recomendar un posible tratamiento mdico
previo, hay negligencia y cuasidelito. Pero la Corte juzga que respecto
295 ALTERINI, A., ob. cit., p. 94.
216
del mdico que recomend la operacin hay cuasidelito civil, y en

cambio respecto de la persona que, ejerciendo ilegalmente la medici-
na, la oper, hay cuasidelito penal de lesiones graves (C. Stgo., 23 de
octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 159).
5. PRUEBA DE LA CULPABILIDAD
La culpabilidad, en sus dos modalidades: dolosa y culposa, debe

ser probada por quien la alega. Esta es la regla general. Recur-
dese que incumbe probar las obligaciones a quien alega su exis-
tencia (art. 1698).
En este punto existe una diferencia respecto de la responsabili-

dad contractual, ya que tratndose de la inejecucin de un contrato
compete probar al deudor que ha empleado la diligencia debida (art.
1547), de lo cual se suele sealar que en esta materia la culpa se
presume. No sucede lo mismo con la responsabilidad extracontrac-
tual, donde tanto el dolo como la culpa deben ser acreditados por el
acreedor, esto es, por quien reclama la existencia de la obligacin de
indemnizar los perjuicios derivados del delito o cuasidelito.
Para probar el dolo o la culpa son admisibles todos los

medios de prueba. No se consideran las normas que limitan la
prueba testimonial, ya que los arts. 1707 y siguientes del Cdi-
go Civil se aplican a los actos y contratos y no a los hechos
jurdicos.
Sin embargo, en ciertos casos la ley ha considerado conve-
niente liberar de la prueba de la culpa a la vctima y presumir
la culpabilidad del hechor. Las llamadas presunciones de cul-
pa forjadas por las disposiciones generales del Cdigo Civil y
referidas a la responsabilidad por el hecho propio, por el he-
cho de terceros y por el hecho de las cosas, son figuras en las
que la culpabilidad o la relacin causal son presumidas para
facilitar a la vctima el obtener la reparacin de los daos.
217
VIII. LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA.

RESPONSABILIDAD OBJETIVA
1. LOS FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA
En el derecho contemporneo existen sectores de responsabili-

dad en los que el elemento de la culpabilidad no forma parte
de la estructura del deber de reparar. Se trata de la llamada
responsabilidad objetiva, que recibe dicho nombre por prescin-
dir de los contenidos subjetivos (dolo o culpa) del modelo cl-
sico. En el common law se habla de strict liability.
Pero se ha advertido que, aunque la culpa no desempee
en estos casos el rol de justificacin de la responsabilidad, es
necesario que algn otro concepto la sustituya de manera de
evitar una atribucin de responsabilidad discrecional y que pue-
de aparecer como arbitraria e injusta. Surgen entonces propues-
tas sobre factores de imputabilidad diversos de la culpa que
podran reemplazar el rol justificatorio que ejerce la culpa en
el rgimen tradicional.
Los factores propuestos son los siguientes:296
a) La teora del riesgo-beneficio
Segn esta teora, la responsabilidad tendra su fundamento y

justificacin en el aprovechamiento pecuniario de una activi-
dad riesgosa o susceptible de causar daos. El responsable no
es el que acta con culpa, sino aquel que es beneficiado por la
produccin del riesgo que determin el resultado daoso.
La teora ha sido acogida como fundamento de la legisla-
cin sobre accidentes del trabajo y para la responsabilidad ob-
jetiva de otras actividades productivas riesgosas. Pero ha sido
considerada insuficiente, por no alcanzar los casos en los que el
accidente se produce como consecuencia de una actividad que
no reporta beneficio econmico.
296Seguimos en este punto la exposicin de CONCEPCION, J. L., ob. cit.,

pp. 19-21.
218
b) La teora del riesgo creado o agravado
Segn esta teora, la responsabilidad puede justificarse no en el

provecho econmico o pecuniario que se reporta de una activi-
dad riesgosa, sino en el simple hecho de haber generado un
riesgo particular o haber agravado un riesgo ya existente. En el
fondo, se presume que quien genera un riesgo lo hace porque
le reporta algn beneficio, aunque no sea de carcter material
o econmico.
Entre nosotros, Pablo Rodrguez acepta esta teora, pero slo
como fundamento para la imposicin legislativa de una respon-
sabilidad objetiva excepcional.297
La teora no est exenta de crticas, principalmente porque
de aceptarse de manera generalizada, al ser todas las activida-
des humanas potencialmente riesgosas, existira una inhibicin
del actuar humano que restringira la libertad y coartara el
surgimiento de actividades que, aunque peligrosas, necesitan
desarrollarse en beneficio de la sociedad, y que con la carga de
responder objetivamente por todos los perjuicios no podran
llevarse a cabo. As, puede sostenerse que si el transporte areo
hubiera tenido que cargar desde sus comienzos con el grava-
men de responder objetivamente de todos los daos, el rubro
de la aviacin comercial no habra podido desarrollarse.
Otras construcciones se distancian de la teora del riesgo
creado para fundamentar la objetivacin de la responsabilidad
sobre la base de una pretendida culpa social, que se dara por
el solo hecho de transgredir ciertas normas positivas, o de una
obligacin de garanta que se traducira en un derecho a la
seguridad de toda vctima que le permite reclamar la indemni-
zacin de los daos sufridos a aquel que est en mejor posicin
para soportar el costo del dao.298
Se objeta a todas estas teoras el que ignoran los fundamen-
tos moralizadores que tiene todo sistema de responsabilidad, y
297 RODRIGUEZ, P., Responsabilidad, cit., p. 195.

298 YUSEFF, G., ob. cit., pp. 202 y ss., propone como factores de respon-
sabilidad objetiva distintos del riesgo la garanta, la equidad, la situacin eco-
nmica de las partes, la igualdad ante las cargas pblicas e incluso la seguridad
social.
219
que lo distancian de los modelos pblicos de seguridad social.

Prescindir completamente de la culpa en la generacin del dao,
incluso del comportamiento imprudente de la misma persona
daada, no parece sostenible si se desea mantener un sistema
de reparacin de dao que responda a las intuiciones sociales
compartidas sobre lo justo y lo injusto.299
c) Las teoras mixtas
Frente a las dificultades de las teoras objetivadoras se ofrecen

teoras sincrticas que tienden a ver en la culpa y el riesgo los
dos factores de imputabilidad de la responsabilidad. Entre estas
corrientes existen algunas que ponen en una posicin equiva-
lente ambos factores de imputacin, sin que ninguno de ellos
tenga preeminencia sobre el otro, pero tal solucin es criticada
por falta de certidumbre sobre los casos no expresamente con-
templados en las normas.300 Otros piensan que el criterio de
imputacin subjetiva (culpa) debe considerarse el fundamen-
tal, aunque no exclusivo. El fundamento del riesgo funciona de
manera excepcional para ciertas materias, en las cuales, por ra-
zones de poltica legislativa, se hace inconveniente la adopcin
de los enfoques culpabilsticos.
Esta ltima parece ser la posicin ms aceptada y ms sensa-
ta, en el estado actual de nuestro derecho. Como hemos dicho,
la responsabilidad debe conservar su vnculo nutricio con la
intencionalidad del agente. Los paliativos de la responsabilidad
objetiva son importantes y necesarios, pero deben cubrir slo
299 Por entender que con la responsabilidad objetiva se impone el deber

de reparar a una persona con independencia de que el dao causado sea vo-
luntario (accin injusta) o involuntario (mero accidente), HERVADA, J., ob.
cit., pp. 299-300, piensa que este tipo de responsabilidad encierra una injus-
ticia, porque impone al causante del dao accidental una obligacin que no
le es propia. En su pensamiento, los daos no atribuibles a culpas pueden
ser reparados, pero a travs de mecanismos propios de la seguridad social y
no por medio de la responsabilidad.
300 Es la tesis de Josserand. Un resumen de las crticas a estas teoras pue-
de verse en YUSEFF, G., ob. cit., pp. 199 y ss.
220
reas en las que dicha responsabilidad es factible, y siempre

permaneciendo como referente general y mecanismo supleto-
rio el de la responsabilidad por culpa.
2. LA SECTORIZACIN DE LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA Y SU

ACOTAMIENTO LEGAL
La responsabilidad sin culpa ha dejado de ser, en la actualidad,

un modelo de responsabilidad que aspire a sustituir al criterio
de la negligencia. La recepcin legal del modelo ha sido frag-
mentaria y sectorizada. En ciertos mbitos de actividades espe-
cialmente riesgosas se han dictado normas sobre responsabilidad
por culpa presunta o por riesgo creado; por ejemplo, por da-
os empresariales al medio ambiente, productos defectuosos,
accidentes de circulacin, navegacin martima o area, daos
por actos terroristas, y otros de naturaleza similar.
Por ello se seala que la llamada responsabilidad objetiva no es

un sistema monoltico, sino ms bien un gnero definido por una
circunstancia negativa: la prescindencia de la culpa para fundar la
imputacin, pero que comprende un nmero variable de tipos o
especialidades que se caracterizan por la concurrencia mayor o me-
nor de otros factores de imputacin, y que deben su creacin y
aplicacin a cierto sector de la actividad social y a la decisin del
legislador. 301
Adems de su aplicacin sectorial, el modelo de la responsa-

bilidad objetiva suele ser moderado con ciertas formas de limita-
cin de la responsabilidad. Se mencionan entre ellas la tarificacin
o limitacin del monto de la indemnizacin reclamable, la con-
sideracin de causas especiales de exoneracin, la constitucin
de fondos de limitacin de responsabilidad o de garanta y la
obligatoriedad en la constitucin de seguros.
301 REGLERO, L., Conceptos, cit., pp. 196-197.
221
3. LA RECEPCIN DE LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA EN EL SISTEMA

CHILENO
Al seguir la tendencia del derecho extranjero, la legislacin y

jurisprudencia nacional han experimentado una evolucin hacia
una progresiva aplicacin de criterios diversos a los de la culpa
subjetiva para fundar la obligacin de reparar un dao injusto.
Se va abriendo paso, aunque con reticencias, la idea de una res-
ponsabilidad objetiva, sin culpa, o con culpa presunta, respecto
de ciertos sectores acotados en los que parece inconveniente po-
ner de cargo de la vctima el probar la negligencia de alguno de
los agentes que intervienen en la produccin del dao.
Estas zonas de responsabilidad por riesgo o sin culpa son
admitidas a veces expresamente por los textos legales. Ms all
de eso, la interpretacin que la jurisprudencia hace de las nor-
mas relativas a la responsabilidad por el hecho de los depen-
dientes, parece configurar una responsabilidad que ya no se
funda nicamente en la culpa o negligencia individual, sino en
el riesgo creado por ciertas actividades empresariales.
No obstante, hay que reconocer que la regla general y el
prototipo de responsabilidad en nuestro ordenamiento conti-
na siendo el de la responsabilidad por culpa.
Sobre la responsabilidad objetiva o sin culpa, se ha juzgado que

no es la regla general de nuestro sistema de responsabilidad (cfr. C.
Stgo., 9 de marzo de 1987, G.J. 1987, N 8, pp. 48-49).302 La responsabi-
lidad objetiva no puede establecerse con una interpretacin extensi-
va de las normas legales, pues por ser de carcter excepcional, debe
establecerse en forma expresa (C. Stgo., 31 de enero de 1992, RDJ,
t. LXXXIX, sec. 2, p. 13). Es decir, en nuestro sistema no puede ha-
302 Sostuvo la Corte que La responsabilidad objetiva no ha sido estable-
cida en nuestra legislacin de manera general en materia de transporte a-

reo, ya que la norma del art. 52 del Decreto con Fuerza de Ley N 221 slo
tiene por objeto establecer la solidaridad a que l se refiere, no pudiendo
ampliarse su referido alcance. Es cierto que el D.F.L. N 221, de 1931, ha
sido sustituido por la Ley N 18.196, que aprob el Cdigo Aeronutico, el
que establece casos de responsabilidad objetiva (cfr. arts. 142 y ss.), pero el
principio restrictivo sentado por la Corte sigue en pie.
222
ber objetivacin de la responsabilidad por analoga o interpretacin

judicial, siendo necesaria la intervencin del legislador. En los casos
dudosos, habr de seguirse el criterio de la responsabilidad subjetiva.
4. LOS REGMENES LEGALES DE LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA
Existen ya varios ejemplos en la legislacin chilena en los cua-

les claramente se ha aceptado la responsabilidad sin culpa. La
mayor parte de ellos puede justificarse en la teora del riesgo-
provecho, o en la del riesgo creado.
Los casos ms representativos de esta forma de responsabili-
dad son los siguientes:
1 Responsabilidad por daos causados por animales fieros:
El art. 2327 contiene un claro caso de responsabilidad objetiva
al hacer responsable de los daos causados por un animal fiero
que no es til para la guarda o servicio de un predio, aun cuan-
do no hubiera culpa, al dueo o tenedor del animal.303
2) Responsabilidad por daos causados por vehculos mo-
torizados: La Ley N 18.290 en su art. 174 dispone que el pro-
pietario de un vehculo motorizado es responsable solidario con
el conductor de los daos y perjuicios que se ocasionan con
motivo del uso del vehculo, sin que pueda excusarse probando
falta de culpa. Las nicas causales de exoneracin son que el
vehculo haya sido usado sin su conocimiento o autorizacin.
3) Responsabilidad por daos causados por aeronaves: El
Cdigo Aeronutico contempla una suerte de responsabilidad
objetiva con lmites de indemnizacin para daos que sufran
los pasajeros, la carga o terceros en la superficie (arts. 142 y ss.
y 155 y ss.).
4) Responsabilidad por daos nucleares: La Ley N 18.302
establece un rgimen de responsabilidad objetiva para el ex-
plotador de una instalacin o establecimiento nuclear (arts.
49 y ss.).
303 No parece ser un caso de autntica responsabilidad objetiva el previs-
to en el art. 2321, que impone a los padres responder por los daos causados
por los hijos, que provengan de una mala educacin, ya que se funda justa-
mente en la culpa de los responsables. Cfr. ACOSTA, ob. cit., p. 13.
223
5) Responsabilidad por daos en la construccin: El art. 18

de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (D.F.L.
N 458, de 1975, modificado por la Ley N 19.472) establece la
responsabilidad del propietario primer vendedor por los daos
que provengan de fallas o defectos de construccin. Se trata de
una responsabilidad objetiva, pero este primer responsable pue-
de repetir contra el constructor o profesional que haya causado
la anomala constructiva.
6) Responsabilidad por derrames de hidrocarburos: La Ley
de Navegacin, D.L. 2222, de 1978, contempla una responsabi-
lidad objetiva o sin culpa para el dueo, armador u operador
de una nave o artefacto naval que produce el derrame o descar-
ga de hidrocarburos u otras sustancias contaminantes (art. 144).
7) Responsabilidad por daos causados por medios de co-
municacin social: En cuanto la Constitucin atribuye una res-
ponsabilidad solidaria a los propietarios, editores, directores y
administradores del medio de comunicacin social a travs del
cual se comete un delito contra la honra o la vida privada de la
persona, consagra una suerte de responsabilidad objetiva, aun-
que fundada en la comisin de un ilcito punible (que requiere
dolo) (art. 19 N 4, inc. 2 Const.).
Hay casos en los que la responsabilidad, si bien tiende a la
objetivacin, supone todava alguna relacin con el concepto de
culpabilidad. Es lo que sucede con la responsabilidad del Estado,
municipalidades y organismos pblicos: existen disposiciones le-
gales que obligan a las municipalidades, a los organismos de la
Administracin o al Fisco, en sus casos, a responder por la sus-
pensin indebida de un medio de comunicacin (art. 16 Ley
N 12.297), por los accidentes que son consecuencia del mal es-
tado de las vas pblicas o de su sealizacin (art. 174 Ley
N 18.290), o por los daos que provengan de una falta de ser-
vicio (art. 44 Ley N 18.575). Hay autores que defienden la res-
ponsabilidad objetiva del Estado sobre la base de reglas y
principios constitucionales, pero su posicin es controvertible.
En otras ocasiones la ley contempla una presuncin de cul-
pa, que admite como defensa la prueba de que el autor actu
con la diligencia debida. As sucede con los daos causados al
medio ambiente (Ley N 19.300, art. 52) o por productos ofi-
cialmente declarados peligrosos (Ley N 19.496, art. 47).
224
Se mencionan tambin como casos de responsabilidad objetiva

los contemplados en la Ley General de Servicios Elctricos (D.F.L.
N 4, de 31 de agosto de 1959, Ley N 18.091, de 1981, y D.F.L. N 1,
de 1982) en relacin con las indemnizaciones a las que tiene dere-
cho el propietario del terreno afectado por este tipo de servidum-
bres (art. 68, D.F.L. N 1, de 1982). Algo similar parece suceder con
las indemnizaciones ordenadas por el Cdigo de Minera en rela-
cin con la facultad de catar y cavar, y de concesiones de exploracin
y explotacin (arts. 14, 16 3, 18, 113 y 116 del Cdigo de Minera),
o con las servidumbres constituidas en beneficio de la explotacin
minera sobre el predio superficial (arts. 19, 122 y 123 del Cdigo de
Minera). Todo ello en conformidad con el principio manifestado
por el art. 14 de la Ley N 18.097, Orgnica Constitucional sobre
Concesiones Mineras, en el sentido de que el concesionario est obli-
gado a indemnizar el dao que cause al propietario del terreno o a
otros concesionarios con ocasin de los trabajos que ejecute. Asi-
mismo, el art. 21 del Cdigo de Minera impone al Estado el deber
de reparar los perjuicios que cause el Servicio Nacional de Geologa
y Minera con ocasin de sus trabajos de geologa. El D.L. 3.557, de
1981, que establece disposiciones sobre proteccin agrcola, dispo-
ne, por su parte, diversas normas sobre la responsabilidad cuando se
producen perjuicios por la realizacin de actividades relacionadas
con la prevencin y tratamiento de plagas (arts. 8, 11, 12, 36 y 45).
Se limita la indemnizacin al monto del dao emergente causado
cuando se trata de daos provocados por trabajos realizados por el
S.A.G. o por terceros designados por ste (art. 8).304
A nuestro juicio, es discutible que estos casos a los que podran
aadirse las indemnizaciones que prescribe el Cdigo Civil por la
imposicin de servidumbres legales (arts. 847, 848, 850) sean pro-
piamente de responsabilidad objetiva, porque nos parece que no son
supuestos de autntica responsabilidad, ya que falta el requisito de la
ilicitud del dao. Por el contrario, se trata de intervenciones en el
patrimonio de terceros que son autorizadas por la ley. La indemniza-
cin que se prescribe por tanto no tiene su fundamento en la res-
ponsabilidad civil, sino en la afectacin lcita de derechos o lo que
Dez-Picazo denomina indemnizaciones por sacrificio.305
304 Cfr. ACOSTA, V., ob. cit., pp. 15 y ss.; YUSEFF, G., ob. cit., pp. 220 y ss.
305 DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., pp. 56-57.
225

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EVOLUCION

LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

Con frecuencia se sostiene que los elementos necesarios para

151 As, ALESSANDRI, A., ob. cit., p. 129.

te antijurdico, es decir, que sea reprochable o imputable a una

En el common law ingls, el tipo de tort general llamado negligence

II. PRESUPUESTO COMUN: LA CAPACIDAD DELICTUAL

Cuando hablamos de capacidad en esta materia nos referimos

Las incapacidades en materia de responsabilidad delictual o cua-

a) Incapacidad por discapacidad mental. Los dementes

A este respecto se plantea el problema de los intervalos lcidos.

153 ALESSANDRI, A., ob. cit., N 86, p. 133.

mente, los autores coinciden en que no resulta aplicable el art. 465 a

2 Que la demencia sea total: El sujeto debe estar absolutamente

a.3) La ebriedad como caso especial

157 ALESSANDRI., ob. cit., N 87, p. 134.

que teniendo voluntad carece de discernimiento es plenamente responsable.

Pothier explica el fundamento de esta disposicin sealando:

En realidad, se trata de la aplicacin del principio moral de

Por extensin se entiende que el art. 2318 se aplica tambin a

La ebriedad debe ser ocasional, ya que el alcoholismo pue-

b) Incapacidad por menor edad. Infantes y menores

Para determinar la capacidad delictual hay que distinguir dos

164 POTHIER, R., ob. cit., N 119, p. 73.

determine judicialmente caso a caso: Queda a la prudencia

La declaracin de discernimiento para estos efectos no es com-

3. RESPONSABILIDAD DEL GUARDIN DEL INCAPAZ

Quien cuida al incapaz puede incurrir en responsabilidad

Esta es la teora tradicional, pero nos parece discutible: la frase

168BARROS, E., Curso, cit., p. 34.

En cualquier caso, el guardin no puede pretender ser re-

Puede apreciarse una tendencia en las legislaciones extranjeras

El Cdigo Civil italiano seala que No responde de las conse-

El Cdigo Civil francs dispone simplemente que Aquel que ha

III. EL ACTO HUMANO

1. LA VOLUNTAD: ACCIN U OMISIN

Para que haya responsabilidad es menester que se d un acto

La omisin se configura cuando el deber general de cuidado

te), ste le es imputable y su conducta satisface el tipo.170 En dere-

2. CASOS DE EXCLUSIN DE RESPONSABILIDAD POR FALTA DE VOLUNTAD

La doctrina suele asimilar a la demencia estados transitorios de

170 Cfr. CARNEVALI RODRIGUEZ, RAUL, El delito de omisin. En par-

A nuestro juicio, estos casos no deben asimilarse a la de-

3. EL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

El caso fortuito es el imprevisto a que no es posible resistir (art.

legtima. Se sostiene que la orden debe provenir de la ley o de la

Nuestra jurisprudencia ha fallado que las caractersticas de irre-

175 ALESSANDRI, A., ob. cit., N 524, p. 604.

Alessandri piensa que el caso fortuito no es eximente cuando

4. EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS

Si se exige voluntad humana para generar responsabilidad, sur-

177 ALESSANDRI, A., ob. cit., N 521, p. 603.

Lo cierto es que la persona jurdica es ms que una mera fic-

En Chile la posibilidad de que las personas jurdicas puedan de-

5. LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS COLECTIVOS

Hay coautora no slo cuando dos o ms voluntades concurren en

180AEDO, C., ob. cit., p. 121.

1. MANIFESTACIN LEGAL Y AUTONOMA

Para que haya responsabilidad es necesario que el dao pro-

182 Cfr. QUINTANILLA PEREZ, ALVARO, Responsabilidad del Estado

por actos ilcitos?, en Revista de Derecho (Consejo de Defensa del Estado), N 1,

2. ANTIJURIDICIDAD Y TIPICIDAD. EL ILCITO CIVIL TPICO

En la responsabilidad penal se suele examinar la ilicitud de la

Al respecto vale la pena reproducir lo que escriben Dez-Picazo y