Reflexões Sobre As Escolas e Os Movimentos Poítico-Criminais PDF

REFLEXES SOBRE
AS ESCOLAS E OS
MOVIMENTOS
POLITICO-CRIMINAIS
REFLEXES SOBRE
AS ESCOLAS E OS
MOVIMENTOS
POLITICO-CRIMINAIS
Colaboradores
Ana Cristina Janela, Brbara Livio,
Camila Gervasoni, Danilo Ticami,
Giancarlo Silkunas Vay, Jssica Pascoal, Organizadores
Manoela Soares, Miller Borges, Alexis Couto de Brito,
Natalia Isobe, Orly Kibrit, Gianpaolo Poggio
Robson Lins Damasio, Sheila Santana, Smanio e Humberto
Tdney Moreira da Silva e Valeska Pinto Barrionuevo Fabretti
2012 editora
So Paulo Pliade
sumrio
Prlogo
por Dr. Juan Carlos Ferr Oliv (Universidade
de Huelva, Espanha)............................................7
Apresentao da obra.....................................11
As oposies entre a escola clssica

e a escola positivista criminolgica do
direito penal
Robson Lins Damasio.........................................15
A escola positiva
Ana Cristina Janela, Brbara Lvio e Valeska
Loureno Pinto................................................45
A doutrina lombrosiana
Orly Kibrit........................................................71
As escolas penais europeias e a

construo do pensamento jurdico
brasileiro no incio do sculo XX
Natalia Cristina Rezende Isobe............................89
Reflexos da escola moderna alem no
direito penal e o desenvolvimento
histrico da poltica-criminal
Manoela Soares e Sheila Santana...................... 107
A escola correcionalista e o pensamento

de Pedro Dorado Montero e
concepcin arenal
Miller Borges.................................................. 127
A escola correcionalista e o Direito

protetor dos criminosos
Giancarlo Silkunas Vay e Tdney Moreira da Silva....... 151
Breves delineamentos acerca do

garantismo penal
Danilo Ticami.................................................. 183
Sistema garantista e Luigi Ferrajoli e o

instituto da residncia
Jssica Pascoal Santos Almeida........................ 223
O funcionalismo penal de Gnther Jakobs

Camila Gervasoni Pellin.................................... 243
.
prlogo
La ciencia del Derecho penal resulta incomprensible si no

se observa desde la ptica de su evolucin. Las ideas de los
grandes penalistas que nos han precedido son de obligatoria
consulta, pues ellos han ido aportando conocimientos que han
derivado tanto en sucesivas leyes penales como en una inter-
pretacin lgica y sistemtica de todo el sistema. Esas apor-
taciones no han sido fruto del azar, sino que han respondido
a slidos modelos filosficos y sociolgicos, intentando com-
prender y explicar con argumentos slidos cada institucin
del sistema penal y cada decisin poltico criminal. A nuestros
ojos, en pleno siglo XXI, muchas de sus soluciones pueden
parecer equivocadas. Pero con aciertos y fallos estos autores
fueron construyendo una ciencia que permite distinguir los
comportamientos merecedores de pena y encontrar los lmites
de la intervencin penal, haciendo previsible y segura la apli-
cacin del instrumento represivo del Estado.
Al estudiar las diferentes escuelas penales podremos des-
cubrir que lo que hoy discute la ciencia penal no dista dema-
siado de los problemas que se planteaban los primeros autores.
La prueba ms evidente es el mantenimiento, an hoy, de las
lneas maestras de la teora del delito construida por el positi-
vismo jurdico de la mano de Franz von Liszt y Ernst Beling.
8 Prlogo
Evidentemente mucho ha cambiado con el neokantismo, el

finalismo y el funcionalismo. Pero aunque algunos, ms ale-
jados del positivismo (representantes del funcionalismo radi-
cal), quieren hacer desaparecer todo vestigio de aquel modelo
originario, es evidente que no lo consiguen. La estructura b-
sica de todo delito (accin tpica, antijurdica y culpable) es
utilizada incluso por ellos, argumentando motivos puramente
didcticos. La relevancia de las escuelas tambin se hace evi-
dente si nos preguntamos por la ciencia criminolgica, fruto de
los estudios del positivismo italiano y en particular de Cesare
Lombroso. En este recorrido histrico tiene especial trascen-
dencia la obra de pensadores como Concepcin Arenal, que a
mediados del Siglo XIX se comprometa enormemente en su
lucha contra la atrocidad de la prisin (Odia el delito y com-
padece al delincuente) o la utopa penal estructurada sobre
un derecho penal protector de los criminales, gestada por el
genial Pedro Dorado Montero, Catedrtico de la Universidad
de Salamanca a principios del siglo XX.
Pero la necesidad de recordar el camino de las escuelas
penales europeas no es privativo de aquellos que desean co-
nocer el derecho comparado. Por el contrario, estas escuelas
han tenido y tienen gran influencia en el pensamiento jurdico
brasileo y en sus leyes penales.
La obra que Ud. tiene en sus manos y yo me enorgullezco
en presentar trata todos estos temas con seriedad e ilusin - lo
que se aprecia desde la primera hasta la ltima pgina- . Para
realizarla se han reunido un grupo de jvenes penalistas brasi-
leos, ligados a la Universidad Mackenzie y liderados por los
comprometidos docentes Alexis Couto de Brito, Giampaolo
Poggio Smanio y Humberto Barrionuevo Fabretti. De ms est
decir que el resultado alcanzado es sobresaliente. Enhorabue-
na para todos ellos!
Caderno de cincias penais 9
En estas pginas se aportan conocimientos indispensables

para comprender la evolucin del pensamiento penal a lo largo
de la historia, sus aciertos y desaciertos. De ese pasado podre-
mos comprender la realidad del presente e imaginarnos como
queremos que sea el futuro Derecho penal. Esta obra ve la luz
en un momento muy importante, cuando Brasil aborda la enor-
me tarea de reformar por completo su Cdigo Penal. En este
instante, la aportacin de ideas bien fundamentadas no solo es
necesaria, sino imprescindible.
Juan Carlos Ferr Oliv

Punta Umbra, Huelva, noviembre de 2012
apresentao da obra
A obra que neste momento se apresenta fruto do esforo

e dedicao de um (muito) seleto grupo de alunos que, durante
sua graduao, optaram por conhecer mais a fundo a dogmti-
ca penal e passaram, ento, a dedicar graciosamente algumas
manhs de sbado para isso.
Durante o perodo de cinco anos os alunos agora autores
examinaram textos originais dos mais variados contedos,
rompendo barreiras relacionadas ao idioma muitas vezes des-
conhecido e principalmente do acmulo de atividades muito
comum aos cursos de direito atualmente. Isto para no men-
cionar o grau de maior exigncia que a Universidade Macken-
zie costuma imprimir ao seu qualificado corpo discente.
Aos muitos que no conhecem o grupo de estudos, deno-
minado Modernas Tendncias da Teoria do Delito, nasceu
da ideia de que no raramente, os jovens professores acabam,
por meios prprios, a estudar as origens dos institutos penais e
da dogmtica que os acompanha, e deparam-se com a comum
dificuldade de obterem sozinhos o material de estudo e mais, o
roteiro adequado diante do incomensurvel material que j foi
produzido, principalmente pela doutrina estrangeira.
Ao comearmos a elaborao do plano de estudos perce-
bemos que antes mesmo de estudarmos as moderas tendncias
12 Apresentao da obra
deveramos preparar o terreno para o que se pretendia produzir

ao final. E neste momento inicial dos estudos optamos por re-
passar a teoria do delito desde sua fase mais embrionria, se
que se pode fazer tal aluso, investigando o que se conven-
cionou por escolas ou movimentos penais, sabendo que se
trata muito mais de uma expresso consensual do que propria-
mente de uma classificao tcnica. Embora no se possa sem-
pre falar de uma teoria do delito dentro dos temas abordados,
em todas estas escolas ou movimentos sempre se discutiu a
funo do direito penal e da pena, algo obviamente imprescin-
dvel para qualquer posterior desenvolvimento terico do que
se queira definir como delito.
Nos semestres seguintes revisamos desde os primeiros
textos mais importantes at os da mais tranquila atualidade,
os demais elementos da teoria do delito: conduta, tipicida-
de, antijuridicidade e culpabilidade. Somente aps estgio
atual passamos a investigar as modernas tendncias dos
institutos dogmticos da teoria do delito, sempre na leitura
dos principais e consagrados autores, mas abrindo espao
para as novas construes, polmicas ou no. Foram visita-
dos assuntos como dolo e culpa, o erro, autoria e participa-
o, dentre outros.
A partir, ento, da seleo dos principais textos histricos
sobre determinados assuntos os membros do grupo estudam
e apresentam suas concluses acerca do tema, promovendo
um debate crtico, e construindo um raciocnio jurdico-penal
original, sem influncia direta dos interpretes habituais. E, ao
confrontarem suas concluses com as de outros autores, sur-
ge a riqueza de cada interpretao individual que por vezes
revela a correo dos ensinamentos acadmicos, e por vezes
que muito se perdeu ao se reproduzirem por anos seguidos,
simplesmente, lies oferecidas em apud.
Caderno de cincias penais 13
Este volume que o leitor tem em mos retrata os estudos

do contedo do primeiro semestre de reunies, dedicado s es-
colas penais ou aos pensamentos que possam orientar a cons-
truo do sistema penal. Os textos procuram no ser apenas
descritivos, mas tambm agregar algum tipo de reflexo te-
rica ou prtica, ligada histria ou aplicao legislativa da
teoria no Brasil.
O sumrio foi organizado de certa forma a obedecer a uma
possvel cronologia, que sabemos no existir. Porm, foi o que
nos pareceu mais lgico.
Esperamos que este opsculo possa contribuir para que
outros interessados, alunos ou profissionais, descubram um
pouco mais sobre a origem do pensamento penal, ou que sir-
va de inspirao para que outros estudos sejam feitos ou ou-
tros grupos sejam formados, de tal forma que possamos cons-
truir uma dogmtica nacional, cada vez mais independente e
adequada nossa realidade social.
So Paulo, novembro de 2012.
Alexis Couto de Brito

Gianpolo Poggio Smanio
Humberto Barrionuevo Fabretti
as oposies entre a escola clssica e a escola
positivista criminolgica do direito penal
Robson Lins Damasio
Sumrio: Introduo. 1. A escola clssica. 1.1. Contexto his-

trico. 1. 2. Aspectos gerais. 2. A Escola Positivista. 2.1. Con-
texto histrico. 2.2. Aspectos gerais.
Introduo
O presente trabalho tem por escopo compreender quais fato-
res histricos e sociais contriburam para a transio da escola
clssica do direito penal escola positivista. Para tanto buscar
compreender como o processo de ruptura instaurado na dogmti-
ca penal guardou profundas relaes com a mudana paradigm-
tica imposta ao prprio mtodo cientfico como um todo, com o
advento do positivismo e o nascimento da sociologia comtiana.
1.A escola clssica
1.1.
Contexto histrico
A rigor, no se pode falar propriamente na existncia de
16 As oposies entre a escola clssica e a escola positivista criminolgica
uma escola clssica, uma vez que os pensadores abarcados

sob esse epteto no guardavam uma rgida coerncia e ho-
mogeneidade nas ideias que propugnavam. Todavia, deve-se
salientar a existncia de marcos em comum, principalmente os
advindos dos influxos filosficos do perodo, marcadamente o
Iluminismo, o jusnaturalismo e o contratualismo.
Com efeito, torna-se premente, quando da anlise da es-
cola clssica do direito penal, considerar sua relao com o
contexto histrico em que surgiu e grassou, levando em conta
aspectos sociais e econmicos do perodo.
O sculo XVIII marca um momento de grandes mudanas
na histria, cujas consequncias se fazem sentir at a atualida-
de. O desenvolvimento econmico da burguesia possibilitou
a elaborao e a imposio de novos valores, suplantando os
postulados do Ancient Rgime, e engendrando na estrutura so-
cial, poltica e econmica, ideias liberais.
No por outro motivo, muitos autores relacionam a citada
corrente penal com termos como Escola Liberal Clssica1.
Um dos ideais do movimento era a garantia aos direitos
individuais do cidado frente ao poder punitivo do Estado. No
perodo anterior das monarquias absolutistas a aplicao das
penas era relativamente arbitrria, restando ausente grande
parte dos direitos representativos, fortes o bastante para serem
opostos ao poder do Estado.
Em face situao at ento vigente, pugnavam os autores
jusnaturalistas pela existncia de direitos naturais intrnsecos
ao homem e anteriores prpria existncia da sociedade.
Foi no sculo XVIII que o direito natural e a teoria do con-
trato social deixaram suas bases absolutistas e religiosas para
fundarem-se no individualismo burgus. Diz Moncada que
1 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Rio de

Janeiro: Revan, 2002, p.31.
As oposies entre a escola clssica e a escola positivista criminolgica 17
O novo edifcio do Direito natural passa a levantar-

se precisamente sobre a base dos direitos origin-
rios e naturais do indivduo. O individualismo
mais extremo o que passa ento a dar o tom que-
las teorias. A ideia do Estado e da liberdade indi-
vidual fundem-se uma na outra, e esta fuso ope-
ra-se justamente dentro de uma nova ideia de lei e
de direito. Tal ideia, bem como a ideia de Estado,
exigem e postulam, precisamente, como reivindica-
o mxima, a liberdade do indivduo, s assim se
atingindo a verdadeira expresso do clssico concei-
to do Direito natural. D-se aqui uma total inverso
dentro do esquema do pensar jusnaturalista de todos
os tempos, em que o elemento subjectivstico da li-
berdade individual vem ocupar o lugar do elemento
objectivstico da lei e da ordem universal2.
A nova roupagem atribuda ao jusnaturalismo era conso-

ante os interesses da burguesia florescente, carente de novas
bases filosficas e polticas para enfrentar o absolutismo de-
cadente.
A importncia do individualismo3 em todo o processo as-
sinalado, no pode ser negada, uma vez que se configura no
ideal que dar suporte a toda a estrutura intelectual do perodo.
Individualista e dando escoamento s necessidades
capitalistas, a filosofia moderna iluminista institui
problemas que s foram tpicos de seu tempo. A fi-
2 MONCADA, L. Cabral. Filosofia do Direito e do Estado. Coimbra: Coimbra,

1995, p 201.
3 Anbal Bruno, ao apontar diferenas entre a concepo jusnaturalista de Grcio
e o contratualismo russeauniano, assevera que ambas restauravam a dignidade do
indivduo e o seu direito em face do Estado. Ambas fundamentavam, assim, o in-
dividualismo, que iria inspirar todo o sistema da escola clssica do Direito Penal.
Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p.81.
losofia poltica e suas caractersticas peculiares (em

especial o contratualismo), a filosofia do direito (prin-
cipalmente o tema do direito natural racionalista) e a
questo do conhecimento (seus mtodos de apreen-
so: empirismo e racionalismo) constituem trs gran-
des objetivos de anlise da filosofia moderna4.
O grande movimento filosfico a encampar e desenvolver

as diretrizes jusnaturalistas e contratualistas foi o Iluminismo.
Como cedio, durante a Antiguidade e Idade Mdia, o di-
reito de punir carecia de sistematizao, imperando o arbtrio
e a casualidade. Com o advento do Iluminismo e a crena na
Razo como panacia para o mundo, a sociedade passa por
uma reformulao em seus paradigmas e pressupostos; o pen-
samento racionalista imps uma relativizao das crenas reli-
giosas, bem como exerceu destacada influncia sobre o direito.
Assim, deve-se observar que o pensamento dominante na
escola clssica do direito penal guardou profundas relaes
com aspectos metafsicos da compreenso de cincia pelos
iluministas, a comear pela explicao da sociedade.
Historicamente, pode-se considerar que o iluminismo foi
a forma dominante de pensamento num momento em que a
evoluo tcnica iniciava sua marcha, vale dizer, no momento
em que o capitalismo, por meio da Revoluo Industrial, ala-
va voos mais altos, impondo o modo assalariado como modo
dominante de produo.
Assim, tornou-se necessria a suplantao dos antigos para-
digmas medievais, calcados na forte religiosidade e na explicao
conservadora do mundo, por uma viso racional e metafsica:
Pois, de fato, o iluminismo, a convico no pro-
4 MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito. So Paulo: Atlas, 2010,

p.139.
gresso do conhecimento humano, na racionalidade,

na riqueza e no controle sobre a natureza de que
estava profundamente imbudo o sculo XVIII de-
rivou sua fora primordialmente do evidente pro-
gresso da produo, do comrcio e da racionalidade
econmica e cientfica que se acreditava estar asso-
ciada a ambos5.
Com efeito, para grande parte dos autores iluministas a

constituio da sociedade pode ser explicada por meio do con-
trato social. Tratando-se de uma premissa lgica, no se confi-
gurando como resultado de pesquisas histricas, tal teoria traz
em seu bojo uma pletora de implicaes.
Abstraindo-se o fato da existncia de querelas filosficas
entre os prprios proslitos do contratualismo, os autores so
unssonos ao afirmar que a sociedade foi erigida por meio de
um consenso entre os homens, que negando a vida natural
aquiesceram em viver em sociedade.
Assim, para tais autores, os homens viviam, primariamen-
te, num estado natural, onde inexistia a figura do Estado. To-
davia, neste perodo as relaes sociais gozavam de uma es-
tabilidade precria, uma vez que inexistente qualquer fora a
impor-se sobre os indivduos6.
Para que fosse garantida a propriedade privada (Locke) ou
a liberdade e igualdade (Rousseau) e.g., os homens, por meio
de um pacto, do origem ao Estado, ente responsvel por tra-
5 HOBSBAWN, Eric. J. A era das revolues. 21 Ed. So Paulo: Paz e Terra,

2007, p. 41.
6 Deve-se salientar que muitas foram as teorias que lanaram mo da ideia de
contrato social, sendo constante as divergncias quanto ao modo de vida no estado
natural e, por conseguinte, as funes atribudas ao contrato social. Todavia, para
efeito da presente exposio, ser apresentado os aspectos tidos como comuns
maioria das teorias, excluindo-se todavia, a teoria hobbesiana, que visava dar estofo
ao Estado absolutista, combatido no sculo XVIII.
zer estabilidade s relaes sociais, conquanto tenha por limite

os direitos que lhe so anteriores e o respeito s finalidades que
lhe foram atribudas.
As consequncias de tais premissas devem ser analisadas
de maneira pormenorizada.
Primeiramente, deve-se observar que, ao se afirmar que
os homens viviam em um estado de natureza e, por razes
de convenincia, passaram a viver em sociedade, tem-se por
pressuposto que a vida em sociedade no uma necessidade
intrnseca ao homem (em face ao zoo politicon aristotlico),
mas constitui-se em um resultado de sua vontade.
Tal vontade, que reforada pela prpria ideia de contra-
to, somente pode ser admitida caso se compreenda o homem
como possuidor do livre-arbtrio. Assim, a vida em sociedade
advm da vontade dos homens, que aquiescem em celebrar um
contrato para tanto.
A diferenciao de Bobbio entre as teorias contratualis-
tas modernas e o pensamento antigo (aristotlico) bem
elucidativa:
Comparando entre si as caractersticas diferenciado-
ras dos dois modelos, emergem com nitidez algumas
das grandes alternativas que caracterizam o longo ca-
minho da reflexo poltica at Hegel: (a) concepo
racionalista ou histrico-sociolgica da origem do
Estado; (b) o Estado como anttese ou como comple-
mento do homem natural; (c) concepo individua-
lista e atomizante e concepo social e orgnica do
Estado; (d) teoria contratualista ou naturalista do fun-
damento do poder estatal; (e) teoria da legitimao
atravs do consenso ou atravs da fora das coisas.
Essas alternativas referem-se aos problemas da ori-
gem (a), da natureza (b), da estrutura (c), do funda-
mento (d), da legitimidade (e) daquele sumo poder

que o poder poltico em relao a todas as outras
formas de poder do homem sobre o homem7.
Tais premissas impuseram os limites dentro dos quais se

desenvolveria o pensamento da Escola Clssica do Direito
Penal.
O livre-arbtrio como premissa deve ser entendido como
um elemento destacado nas teorias da escola clssica. Outros-
sim, a ideia de que a sociedade foi estabelecida e regida por
um contrato pode ser percebida em diversos autores da citada
escola, no obstante, por vezes, de maneira implcita; da mes-
ma forma como a compreenso individualista do homem, no
premido pela necessidade de viver em sociedade.
Desta feita, expostos os condicionantes histricos e inte-
lectuais em que surgiu a assim chamada escola clssica do di-
reito penal, resta o cotejo entre o contexto do qual emergiu
tal escola com seus pressupostos e as ideias de alguns de seus
principais autores.
1.2.
Aspectos gerais
Pode-se vislumbrar o grande iniciador da escola clssica na
figura de Cesare de Beccaria (1738-1794), que em sua obra
Dos Delitos e das Penas (1764), sintetizou grande parte dos
postulados iluministas e utilitaristas, lanando mo da teoria
do contrato social de forma explicita8.
Essa teoria do Contrato Social [de Beccaria] pres-
supe a igualdade absoluta entre todos os homens.
Sob essa perspectiva se questionava a imposio
7 Apud MASCARO, op cit, p. 149 (BOBBIO, Norberto; BOVERO, Michelange-
lo. Sociedade e estado na filosofia poltica moderna. So Paulo: Brasiliense, 1991,
p.44).
8 BITENCOURT, op. cit., p.51
da pena, os alcances do livre-arbtrio, ou o proble-

ma das relaes de dominao que podia refletir
uma determinada estrutura jurdica. Sob a concep-
o de que o delinquente rompeu o pacto social,
cujos termos supe-se que tenha aceito, conside-
ra-se que se converteu em inimigo da sociedade.
Essa inimizade lev-lo- a suportar o castigo que
lhe ser imposto9.
Destarte, a importncia da obra, conforme assinala grande

parte dos autores, est em menor medida em sua originalidade.
Na realidade, a grande relevncia da obra encontra-se em seu
poder de sntese do pensamento de toda uma poca, na qual
preponderava o Iluminismo10.
Conforme acentuado, Beccaria vislumbrava no contrato
social a base de toda organizao social. Assim, em que pese
considerar a pena como uma necessidade quele que rompesse
o estabelecido no pacto social, asseverava que este tambm
impunha limites ao exerccio punitivo.
Com efeito, considerando-se que o contrato social tenha
por escopo garantir a existncia dos interesses individuais fora
do estado natural, e que constitudo mediante a outorga por
cada um dos contratantes, de parte de sua liberdade individual,
no seria lcito supor que tais indivduos aceitassem um dano
s suas vidas superior ao que estariam sujeitos a sofrer no es-
tado natural.
Foi, portanto, a necessidade que constrangeu os ho-
mens a cederem parte da prpria liberdade: certo,
pois, que cada um s quer colocar no depsito pblico
a mnima poro possvel, apenas a que baste para in-
9 BITENCOURT, op. cit., p.52

10 BARATTA, op. cit., p.33.
duzir os outros a defend-lo. A agregao dessas mni-

mas pores possveis forma o direito de punir, tudo o
mais abuso e no justia; fato, mas no direito11.
Ademais, fortes tendncias utilitaristas tambm podem ser

notadas no que tange s funes atribudas pena, bem como
em sua exata medida.
Para o autor, a funo da pena seria prevenir que o ape-
nado realizasse novos danos, tendo por medida o mnimo de
sacrifcio necessrio para que a pena lograsse xito em sua
finalidade, do que decorre tambm a imposio de princpios
humanitrios aplicao das penas.
Eis, ento, sobre o que se funda o direito do soberano
de punir os delitos: sobre a necessidade de defender o
depsito do bem comum das usurpaes particulares;
e tanto mais justas so as penas quanto mais sagrada
e inviolvel a segurana e maior a liberdade que o
soberano garante aos sditos12.
O desenvolvimento do pensamento clssico deveu-se, em

grande parte, a Giandomenico Romagnosi (1761-1835). O au-
tor pode ser includo entre os proslitos dos preceitos contratu-
alistas, em que pese algumas reservas13.
Romagnosi fundamenta o direito de punir na preveno ge-
ral, negando a pena como meio de punir um mal infligido ante-
riormente, pois seria impossvel desfazer uma injuria causada
a um homem, e.g.. Desta forma, prioriza o contra-estmulo ge-
rado pela pena a futuros delinquentes.
11 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo, Martins Fontes,

2002, p.43.
12 BECCARIA, op. cit., p. 42.
13 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direi-
to Penal Brasileiro V.1. So Paulo: RT, 2008, p.239.
Para dar fundamento ao direito penal, o autor parte do pres-

suposto de que todo homem possui um apetite inexorvel por
prazer; quando se sente impossibilitado de alcan-lo, salvo
sobrepujando direitos alheios, passa a sentir um forte estmulo
neste sentido14.
Destarte, torna-se imperativo que haja um contra-estmu-
lo a esta tendncia natural, devendo tal estmulo ser maior
ou proporcional ao desejo de delinquir. Caso no ocorra tal
dissuaso15 (que, assevera-se, se d pela imposio do medo),
assistir-se-ia ao crescimento vertiginoso na criminalidade,
inclusive com o incremento de crimes mais atrozes16. Ade-
mais, se certos criminosos gozarem de impunidade, tal efeito
dissuasivo perder todo seu efeito, fomentando a destruio
do corpo social17.
Do exposto, depreende-se que o direito penal o direito
de defesa habitual contra uma ameaa permanente e geral, de-
corrente da prpria natureza humana18. Ademais, em decorrn-
cia da incapacidade de se conhecer o criminoso antes que este
cometa o delito, faz-se mister que tal ameaa de sano seja
constante. Porm no se trata de um direito de defesa individu-
al e fsico e sim um direito de defesa coletivo e moral19.
14 ROMAGNOSI, Giandomenico. Gnesis del Derecho Penal. Bogot: Temis,
1956, p.103.
15 Diante de tal entendimento, resta implcito a aceitao do livre-arbtrio como
inerente ao homem, pois, uma vez que se atribui a pena a funo de contra-esti-
mular o delito, resta subentendido que o homem tem a capacidade de escolher por
infringir ou respeitar o direito, conforme seja de seu interesse.
16 ROMAGNOSI, op. cit., p.104
17 ROMAGNOSI, op. cit., p. 104
19 Desta forma, inaugura Romagnosi a teoria da defesa social, da qual veremos
o rumo que segue ao longo de toda a histria posterior de nossa cincia. A objeo
que cabe sua tese a mesma que se aplica a todo o defensionismo social: no se
pode falar de defesa contra uma agresso que j se consumou e esgotou, tal como
o delito cometido; tampouco se pode falar de defesa contra o delito futuro que o
autor possa vir a cometer, porque no pode haver defesa contra uma agresso que
O autor acentua que o direito atribudo sociedade de exer-

cer a punio depende do cometimento prvio de um crime,
vale dizer, o crime o pressuposto da pena20. A exceo reside
nos casos em que o sacrifcio de um inocente seja indispens-
vel ao bem-estar da sociedade, pois esta se portaria como um
homem em estado de necessidade, ou seja, haveria, na viso do
autor, o estado de necessidade estatal21.
Quanto ao criminoso, este perde todo e qualquer direito
oponvel ao Estado aps o cometimento do crime, ou seja, o
delito d ao Estado o direito de castig-lo22. Entretanto, este
no goza de poder total na atribuio da pena, devendo obser-
var a relao de proporcionalidade, ou seja, a medida necess-
ria para atingir seu objetivo23.
A imposio da pena tem dois pressupostos: a) o direito in-
contestvel da sociedade de conservar seu prprio bem-estar;
b) este direito o nico principio produtor do direito penal24.
Deve-se observar, todavia, que s h que se falar em punio
onde houver conflito de interesses entre indivduo e sociedade,
vale dizer, se for possvel conciliar o bem-estar do indivduo a
que se pretende castigar e o da sociedade, aquele no deve ser
punido, pois a pena seria desnecessria.
Romagnosi faz apologia ao contrato social, porm, afirma
ter a mesma essncia, tanto o homem em estado natural quan-
to em estado social25. Assim, o autor mantm a tendncia a se
defender das agresses sofridas, por meio do direito de defesa.
O estado social nasceu justamente desta necessidade de defesa
no se sabe se ocorrer. ZAFFARONI; PIERANGELI, op. cit., p.239.

20 ROMAGNOSI, op. cit., p.120.
21 ROMAGNOSI, op. cit., p.108.
do bem-estar do homem, que impossibilitado de arcar sozinho

com o nus da vigilncia constante, alm da incapacidade de
incutir o temor preventivo, aceitou a vida em sociedade26.
Porm, ao ter seu direito de vingana mitigado, o indivduo
passou a exigir da sociedade que haja a punio por meio dela
prpria; somente desta forma ser aplacado o desejo de vin-
gana do indivduo, sem a ocorrncia da vingana particular,
que arbitrria e desproporcional27.
Deve-se salientar que o direito penal, no entanto, no a
soma dos direitos individuais, nem tampouco sua transforma-
o, trata-se de um novo direito, que emana da prpria vida em
sociedade, devendo o direito de punir emanar de algo prprio
dos indivduos particulares e comuns a todos eles.
Entretanto, a natureza sozinha no poderia dar origem ao
direito penal; considerando que o amor prprio, que leva o
homem a repelir toda dor e buscar incessantemente o prazer,
seu mais importante mvel, pode-se concluir que: o direito
penal nasce e se apoia no amor prprio.
A guisa de arremate, pode-se afirmar que para o autor:
existe um direito de punir, anterior as convenes humanas,
trata-se do direito de defesa; tal direito nasce da prpria rela-
o humana, tendo por limite a necessidade de sua aplicao;
o direito de punir pertence sociedade, especificamente aquela
onde foi praticado o delito; o nico fim da pena a preveno
de novos delitos, a fim de conservar o bem-estar social.
O grande expoente da escola clssica na Itlia, entretanto,
foi Francesco Carrara28 (1805-1888).
28 Quando se produziu o enfrentamento dos positivistas com todo o pensamen-
to penal anterior, ocorreu a Ferri a fantasiosa ideia de agrup-los todos no rtulo
escola clssica, considerando que Beccaria havia sido o seu fundador e Carrara o
seu mximo expoente. Semelhante escola jamais existiu, o que no retira o mrito
de Carrara como grande construtor que, seguindo os passos de Carmignani, desen-
O autor reconhece o delito como sendo um ente jurdico, pois

este deve consistir, forosamente, na violao de um direito. Toda-
via, o direito existe independentemente da deliberao e da vontade
humana, sendo outorgado por Deus, desde a criao humana29.
Destarte, somente poderiam ser consideradas delito as
aes que violassem o direito, sendo este o limite da proibio
de qualquer ao (critrio objetivo). Ademais, uma ao (ato
exterior) que violasse o direito, deveria ter por apangio a li-
berdade, ou seja, constituir-se como resultante de uma vontade
livre (critrio subjetivo)30.
Carrara, diferentemente da corrente majoritria da escola cls-
sica, nega a existncia do chamado estado natural, pr-social; para
o autor o estado de associao o nico primitivo do homem; nele
a prpria lei natural o colocou desde o instante de sua criao 31.
Com efeito, a lei natural, em Carrara, afasta-se de sua ma-
triz laica, atingindo conotaes fortemente religiosas:
Deus disps tudo o que foi criado para uma eterna
harmonia. E quando, no sexto dia, fez o homem Sua
imagem e semelhana (isto , dotado de uma alma
espiritual, rica pela inteligncia e vontade livre), essa
obra, a mais bela da divina sabedoria, lanou Terra
a semente de uma srie de entes dirigveis e respon-
sveis pelas prprias aes. Tais seres no podiam,
como os meros corpos, submeter-se apenas s leis f-
sicas; uma lei moral nasceu com eles: a lei natural.
Quem nega essa lei renega Deus 32.
volveu suas ideias com muito maior amplitude, especialmente parte especial do
direito penal. ZAFFARONI; PIERANGELI, op. cit., p.240.
29 CARRARA, Francesco. Programa do Curso de Direito Criminal. So Paulo:
Saraiva, 1956, p.11.
30 CARRARA, op. cit., p.11.
31 CARRARA, op. cit., p. 19.
Assim, as leis fsicas possuam um poder de coao ina-

fastvel e inolvidvel, a pesar sobre os corpos, ao passo que,
quanto s leis morais, a nica sano possvel era o remorso.
Todavia, homens haviam cuja liberdade era utilizada em detri-
mento da observncia dos preceitos morais, uma vez que ne-
gligenciavam o remorso, alimentados pelas paixes terrenas.
Para tanto, Deus concedeu aos homens o livre arbtrio, per-
mitindo, ademais, que estes lanassem mo de meios coerciti-
vos para fazerem prevalecer os comportamentos consonantes
com a moralidade 33.
Ademais, a nica forma de se lograr o respeito aos direitos
outorgados pela lei natural aos homens seria por meio da cons-
tituio da sociedade civil, donde sua necessidade.34
Outrossim, para se fazer valer o preceito moral, era im-
prescindvel a existncia de uma autoridade central, uni-
ficando toda a direo da sociedade, munida do poder de
proibir determinadas condutas, bem como de reprimir quem
as realizasse.
A sociedade civil, a autoridade que a preside, o di-
reito de vedar e de reprimir que a ela se atribui, no
so mais que uma cadeia de instrumentos da lei e
da ordem. Logo, o direito penal tem sua gnese e
seu fundamento racional na lei eterna da harmonia
universal 35.
Seguindo sua anlise binomial, o autor aponta que a proi-

bio e a punio, quando advindas de Deus, visam alcanar
a justia, ao passo que quando produzidas pelo homem, visam
garantir a defesa da humanidade.36 Todavia, somente deveria
intervir o direito penal quando diante da existncia de uma

violao (ou perigo de violao) ao direito, ou seja, somente
quando necessrio, sob pena de ser injusto.
Desta feita, o direito penal deve ser encarado como protetor
da liberdade humana, tanto interna, ao auxili-lo no combate
tirania das paixes humanas, bem como externa, ao proteger o
mais fraco do mais forte.37
Por fim, a legitimidade das leis penais estaria em sua
imutabilidade, advinda da prpria vontade divina (Supre-
ma Inteligncia).
As suas demonstraes no derivam da palavra do
homem, mas devem ser dedues lgicas da razo
eterna, da qual Deus, por admirvel inspirao,
revelou aos homens o quanto era necessrio para
regular-lhes a conduta perante seus semelhantes na
Terra. Subordinadas, assim, a uma norma absolu-
ta, as leis penais so absolutas nos seus princpios
cardiais; e no se podem tornar relativas seno na
forma da sua aplicao 38.
As contribuies de Carrara podem ser resumidas em

quatro pontos principais 39. Primeiramente a conceituao do
delito como um ente jurdico; assim definido, o delito passa-
va a ser a relao de contrariedade entre o ato humano e a lei;
ademais, defendia o autor o livre-arbtrio como condicionan-
te da punio, vale dizer: somente a vontade livre e conscien-
te pode ser objeto de punio; pena seria atribuda a funo
de tutela jurdica, ou seja, restaurando a ordem social exter-
na, violada pelo crime; e por fim, uma ao somente poderia

39 BITENCOURT, op. cit., p.54.
ser definida como criminosa diante da violao da lei, o que

viria a desenvolver-se no princpio da reserva legal, to caro
ao direito penal de cunho democrtico.
De modo geral, os aspectos centrais da chamada escola
clssica podem ser demarcados, tendo-se em vista alguns pon-
tos principais.
- Primeiramente, deve-se considerar que a responsabili-
dade penal do criminoso funda-se na responsabilidade moral,
cuja base encontra-se na ideia de livre arbtrio.40 Assim, so-
mente podem ser punidos os atos que advirem de aes livres,
e que sejam, portanto, moralmente reprovveis. Ademais, os
nveis de severidade da pena devero ser consonantes com a
gravidade do delito, estando tal fator submetido menor ou
maior responsabilidade moral41.
- O conceito de crime, para os clssicos, estabelecido
tendo-se em vista a violao das leis do Estado, sendo estas
promulgadas com o intuito de proteger os cidados42. Destarte,
somente pode-se considerar criminosa uma ao que infrinja
as leis impostas pelo Estado.
- Ademais, o criminoso constitui-se em um indivduo idn-
tico aos outros, ou seja, trata-se de algum provido das mes-
mas capacidades psicolgicas, orgnicas, bem como compar-
tilhando os mesmos sentimentos que os no criminosos43. O
critrio a ser utilizado para fixar-se a pena a ser aplicada deve
relacionar-se gravidade do delito44.
- A pena somente ser legitima quando houver a respon-
sabilidade moral, configurando-se numa justa punio ao cri-
40 ARAGO, Antonio Moniz Sodr. As trs escolas penais. So Paulo: Freitas

de Bastos, 1955, p.69.
41 ARAGO, op. cit., p. 73
42 ARAGO, op. cit., p. 119.
44 ARAGO, op. cit., p.164
minoso. Assim, em que pese ter por finalidade prevenir novos

delitos, sua causa a violao lei no passado 45.
2.A escola positiva.
2.1.
Contexto histrico.
Numa fase em que a sociedade j estava modelada pelo ca-
pitalismo urbano, as explicaes filosficas de cunho abstrato,
que tanto fomentaram as revolues do perodo anterior, foram
abandonadas em proveito da instaurao de novos parmetros
cientficos46.
O avano da tecnologia e do pensamento (dito) cientfico
culminou num nmero exagerado de novos campos da pesqui-
sa cientfica, cujo influxo pde ser sentido na escola positiva
do direito penal 47.
Historicamente, o momento em que prevalece o positivis-
mo demarca o perodo em que, bem assentado o capitalismo,
os exercentes do poder passam a reivindicar sua imutabilidade,
vale dizer, buscando causas naturais s diferenas relacionadas
s posies assumidas por cada indivduo na sociedade.
O grupo de poder pretende negar os problemas
metafsicos (ainda que, ao neg-los, d a eles uma
resposta, o que tambm uma posio metafsica),
esgotar o conhecimento de forma experimental (im-

46 ZAFARONI; PIERANGELI, op. cit., p. 256.
47 Com o despontar da filosofia positivista e o florescimento dos estudos biol-
gicos e sociolgicos, nasce a escola positivista. Essa escola, produto do naturalis-
mo, sofreu influncias das doutrinas evolucionista (Darwin, Lamarck); materialista
(Buchner, Haeckel e Moleschott); sociolgica (Comte, Spencer, Ardig, Wundt); fre-
nolgica (Gall); fisionmica (Lavater) e ainda dos estudos de Villari e Cattaneo.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. So Paulo: RT, 2008, p.80.
pede toda a ideia propulsora de mudana, porque

unicamente se conhece aquilo que ), subordinar
totalmente o homem, como clula do organismo so-
cial (desaparecem totalmente os Direitos Humanos)
e justificar o poder social como produto de uma evo-
luo orgnica (a seleo natural dos melhores
leva-os a deter o poder) 48.
No mbito da cincia prevalece o entendimento de que,

no obstante as diferenas entre cincias naturais e cincias
humanas, o modelo daquela deveria ser aplicado esta.
Tais preceitos foram levados ao paroxismo por Auguste
Comte (1798-1857) que, como corifeu do positivismo49, so-
lapou todo o fundamento metafsico das cincias humanas,
insuflando em suas entranhas o rigor metodolgico advindo
das cincias naturais. Perscrutando a sociedade moderna,
vislumbra um momento de acentuada crise, que somente
poderia ser superado pelo avano cientifico.50 Em seu Cours
de Philosophie Positive (1830), elabora um minucioso es-
tudo sobre as cincias, concluindo pela existncia de duas
leis principais, quais sejam: a lei dos trs estados e a classi-
ficao das cincias.
Segundo a lei dos trs estados, o esprito humano te-
ria passado por trs fases sucessivas. Na primeira, o
esprito humano explica os fenmenos atribuindo-se
a seres, ou foras, comparveis ao prprio homem.
Na segunda, invoca entidades abstratas, como a natu-
reza. Na terceira, o homem se limita a observar os fe-
nmenos e a fixar relaes regulares que podem exis-
48 ZAFARONI; Pierangeli, op. cit., p. 256
49 ARON, Raymond. Etapas do Pensamento Sociolgico. So Paulo: Martins
Fontes, 2008, p. 90.
50 ARON, op. cit., p. 46.
tir entre eles, seja num momento dado, seja no curso

do tempo; renuncia a descobrir as causas dos fatos e
se contenta em estabelecer as leis que os governam 51.
Tal teoria somente poderia ser compreendida analisando-se

conjuntamente a classificao das cincias. Assim, a concep-
o positiva ocorreria primeiramente nas cincias mais sim-
ples avanando paulatinamente s mais complexas (matemti-
ca, fsica qumica, etc.), sendo a mais complexa a que tem por
objeto a sociedade, denominada pelo autor de Sociologia.
A aplicao dos mtodos cientficos das cincias prece-
dentes na Sociologia tem por pressuposto a existncia de
leis a regerem a sociedade, bem como capacidade de apre-
enso de tais leis.
A Sociologia sinttica de Auguste Comte sugere,
alis, tal competncia: cincia do todo histrico, ela
determina no s o que foi e o que , mas tambm o
que ser, no sentido da necessidade do determinismo
[...] Com efeito, ele [positivismo] consiste para o ho-
mem, em reconhecer uma ordem que lhe exterior,
em confessar sua incapacidade de dar uma explica-
o ltima e em se contentar em decifr-la. O esprito
positivo observa os fenmenos, analisa-os, descobre
leis que comandam suas relaes (grifo nosso) 52.
Durkheim, ao descrever como se deu o processo de desen-

volvimento da sociologia, lana crticas aos trabalhos dos con-
tratualistas, afirmando que suas concluses eram de tal manei-
ra a impedir a constituio de uma cincia social:
Mas, at o comeo deste sculo [XIX], a maioria
51 ARON, op. cit., p. 87.

52 ARON, op. cit., p. 90/114.
desses trabalhos era dominada por uma ideia que
impedia de maneira radical que a cincia social se
constitusse. Com efeito, quase todos esses tericos
da poltica viam na sociedade uma obra humana, um
fruto da arte e da reflexo. Segundo eles, os homens
passaram a viver juntos porque acharam que seria til
e bom; foi um artifcio imaginado por eles para me-
lhorar um pouco sua condio53.
Assim, para Comte o pressuposto bsico para o desenvol-

vimento de uma cincia social era a aceitao de que a socie-
dade se constituiu e regida por meio de leis, abandonando-se
a ideia contratualista, cujo pressuposto era de que a sociedade
foi erigida por meio de um pacto resultante, em ltima instn-
cia, da vontade humana.
Ademais, relegou questo do livre arbtrio um papel de
somenos importncia:
A questo de saber se o homem livre ou no, tem,
sem dvida, seu interesse, mas na metafsica que
tem seu lugar e as cincias positivas podem e de-
vem se desinteressar dela [...] Tanto a metafsica
quanto a cincia tem interesse em permanecer in-
dependentes uma da outra. Podemos concluir di-
zendo: necessrio escolher entre estes dois ter-
mos, ou reconhecer que os fenmenos sociais so
passiveis de serem investigados cientificamente,
ou admitir, sem razo, e contrariamente a todas as
indues da cincia, que existem dois mundos no
mundo: num reina a lei da causalidade, no outro o
arbtrio e a contingncia. (p.51)
Assim, expostos os pontos principais do positivismo bem

53 DURKHEIM, Emile. Cours de science sociale, Leon dourveture. Revue Inter-
nacionale de lEnseignement, XV, 1888, p.49.
como do campo da cincia cujo nascimento possibilitou: a so-

ciologia pde se desenvolver a escola positiva do direito, usu-
fruindo proveitosamente do cabedal intelectual j desenvolvido.
2.2.
Aspectos gerais
Como se tentou demonstrar, os principais aspectos da es-
cola positiva advieram das modificaes impostas ao modo de
se compreender as cincias, bem como o desenvolvimento de
novos mtodos de pesquisa e investigao.
Os trs principais autores da escola demarcam fases distintas
do pensamento positivista, a saber: fase antropolgica, com Lom-
broso; fase sociolgica com Ferri e fase jurdica com Garofalo 54.
O iniciador da anlise positivista aplicada ao direito penal
foi o mdico psiquiatra Cesare Lombroso (1835-1909).
Em sua obra mais importante (Luomo delinquente, de
1876), Lombroso tenta demonstrar a existncia de um crimi-
noso nato, afirmando que grande parte dos delitos (marcada-
mente os mais graves) ocorridos poderia ser atribuda a um re-
tardamento do desenvolvimento embrionrio do criminoso55.
Nestes termos, o criminoso nato poderia ser tido como um
ser ontologicamente diferente da normalidade dos humanos
(um subumano), ou mais precisamente, como um primata
ressuscitado por um fenmeno de atavismo 56, cujos caracte-
res externos permitiam distingui-lo de pronto.
O criminoso nato de Lombroso seria reconhecido por
uma srie de estigmas fsicos: assimetria do rosto,
dentio anormal, orelhas grandes, olhos defeituosos,
caractersticas sexuais invertidas, tatuagens, irregula-
54 PRADO, op. cit., p.80.

55 ZAFARONI; Pierangeli, p.258.
56 PRADO, op. cit., p. 81
ridades nos dedos e nos mamilos etc. Lombroso che-

gou a acreditar que o criminoso nato era uma subesp-
cie do homem, como caractersticas fsicas e mentais,
crendo, inclusive, que fosse possvel estabelecer as
caractersticas pessoais das diferentes espcies de de-
linquentes: ladres, assassinos, tarados sexuais etc. 57.
A grande diferena estabelecida por Lombroso, em face

dagrande maioria dos autores anteriores a tratarem da crimi-
nalidade foi buscar a anlise emprica do criminoso, ou seja,
abandonando as concepes abstratas de delinquente, Lom-
broso buscou estudar os criminosos empiricamente 58.
Resta salientar que na quinta edio de sua obra o autor
passa a considerar outros fatores que no os estritamente de
cunho biolgico. Com efeito, acentuava a impossibilidade de
um indivduo tornar-se criminoso, somente por influxo de fa-
tores genticos (fatalidade biolgica) 59.
Destarte, fatores sociais tambm passam a serem tidos
como preponderantes constituio do delinquente:
Os fatores sociais, na incontvel multiplicidade dos
seus aspectos, exerceram, no pensamento lombrosia-
no, influncia, quer na manifestao do fato crimino-
so, isoladamente considerado, quer na criminalidade,
como fenmeno geral 60.
Neste diapaso, Lombroso descreve a importncia da educao

dispensada s crianas como fator de grande importncia na ques-
to da delinquncia, como forma de coibir o impulso criminoso.

58 CASTIGLIONE, Teodolindo. Lombroso perante a criminologia contempor-
nea. So Paulo: Saraiva, 1962, p.15.
59 CASTIGLIONE, op. cit., p. 19.
60 CASTIGLIONE, op. cit., p. 16
Isto se compreende do quanto vimos no inicio, sobre

as tendncias criminosas dos meninos que apresen-
tam fisiologicamente um estado similar demncia
moral, de modo que quando no encontram circuns-
tancias favorveis transformao normal em ho-
mem honesto, essas tendncias perduram [...] A perda
do desenvolvimento dos centros psquicos foi provo-
cada, como acontece a algumas doenas mentais, por
causas psquicas em vez de fsicas, mas os efeitos so
os mesmos. Evidentemente, a demncia moral se vai
concatenando com um grupo de criminosos, tambm
esses sem grandes anomalias: ou por paixo ou por
ocasio 61.
Os aspectos sociais relacionados ao fenmeno criminal ad-

quiriram absoluta relevncia com Enrico Ferri (1856-1929),
consolidando o nascimento definitivo da Sociologia Criminal 62.
Em sua obra, Ferri tenta demonstrar a relevncia da so-
ciologia criminal, creditando esta a capacidade de analisar
o problema da criminalidade de forma completa, uma vez
que tal problema somente visvel na vida em sociedade;
acrescenta, ainda, que tal anlise no prescinde do mtodo
indutivo, com observao positiva e no somente o mtodo
abstrato dedutivo.
Pelo que, abraando mentalmente por uma forma
completa o problema social da criminalidade, desde
que seja baseado na indagao cientfica com o m-
todo galileiano da observao positiva e no unica-
mente nas abstraes lgicas, se compreende a ex-
tenso da cincia relativa a tal problema e que tem o
61 LOMBROSO, Cesare. O homem delinquente. So Paulo: cone, 2007, p.215.

nome compreensivo de sociologia criminal, pois que

o delito fenmeno possvel somente na sociedade
humana e, portanto, objeto de uma cincia social
ou sociologia 63.
Quanto ao objeto da novel cincia, afirma o autor.

Esta cincia social da criminalidade tem, portanto um
campo que se estende procura das causas (indivi-
duais e de ambiente) do crime e por isso preven-
o indireta (remota ou social) das mesmas causas,
preveno direta (polcia de segurana) das suas
manifestaes e destas represso, que, para alm da
execuo penal se rene com a volta do delinquente
vida social, para integrar a defesa social contra a
criminalidade 64.
Ademais, advoga o estudo do criminoso, uma vez que nega

ser o crime mero ente jurdico. Pode-se observar por conse-
quncia, que h uma drstica mudana de enfoque: na justia
penal no se trata to somente de averiguar se houve ou no o
descumprimento de uma norma que imputa uma sano; cabe,
ao revs, averiguar o nvel de periculosidade apresentada pelo
criminoso e qual a probabilidade de que venha a delinquir no-
vamente, a fim de imputar-lhe a pena mais justa, que no deve
ter em vista to somente a gravidade do crime, mas sim a per-
sonalidade do delinquente.
Mas aquilo que sustento que mesmo fazendo tcni-
ca jurdico-criminal, necessrio decidir-se: ou conti-
nuar a usar somente a lgica abstrata para as constru-
es dialticas sobre as entidades jurdicas do crime e
63 FERRI, p.76.
64 FERRI, p. 76
da pena, - como se fossem apenas relaes ou neg-

cios jurdicos, - ou considerar pelo contrario o crime
tambm como ndice da personalidade do delinquente
e a pena como providencia a adaptar prpria per-
sonalidade no tomada como tipo mdio ou cifra al-
gbrica, mas como individualidade caracterizada por
aquelas condies e anomalias, que a antropologia
criminal ps e vai pondo em plena luz. (p.79)
Ademais, negando o livre-arbtrio, impe como fundamento

da responsabilidade penal o fato de se viver em sociedade, vale
dizer, o fim do direito penal constituir-se-ia na defesa social 65.
Para muitos autores, Rafael Garofalo (1851-1934) repre-
senta a vertente jurdica do positivismo penal italiano 66.
Em sua obra intitulada Criminologia, o autor tenta dar um
contributo que considera essencial ao direito penal. Com efei-
to, os estudiosos debruaram-se avidamente sobre a figura do
delinquente, olvidando-se, todavia, de trabalhar e traar par-
metros rgidos ao conceito de delito 67.
O cerne da investigao de Garofalo consiste na desco-
berta de um delito natural, vale dizer, um ato que em todos os
tempos e lugares tenha sido considerado um ato punvel 68.
Todavia, concorda o autor que durante a histria humana,
no raras vezes, certos atos tidos por criminosos em determi-
nado tempo e lugar, foram tidos como normais (ou at mes-
mo como positivos) em locais e tempos diferentes69. Destarte,
apresenta um novo mtodo: relegando-se a anlise dos atos,
devem-se centrar os estudos nos sentimentos:
65 ZAFARONI; PIERANGELI, op. cit., p. 259.
66 ZAFARONI; PIERANGELI, op. cit., p.261.
67 GAROFALO, p. 27.
68 GAROFALO, p.29.
69 GAROFALO. P.53
E, de fato, no conceito de delito aparece sempre a le-
so de algum daqueles sentimentos mais profunda-
mente radicados no esprito humano e no seu conjun-
to formam o que se chama senso moral. Ora, um tal
atributo desenvolveu-se lentamente na humanidade,
variando, ontem como hoje, no grau de perfeio,
com as pocas e as raas. Porque os instintos que o
constituem ora se fortificam, ora enfraquecem. Da-
qui, variaes considerveis nas ideias de moralidade
ou imoralidade e, naturalmente, variaes no meno-
res na ideia daquela imoralidade especial que da a um
ato o carter de criminoso.70
Cabe salientar que o autor intenta afastar todo e qualquer tom

metafsico de sua exposio, tratando do senso moral sob o vis
evolucionista (Spencer), vale dizer, um sentimento adotado pelos
primitivos, como normas de conduta, que se transmutaram em
hbito mental, sendo, doravante transmitidos hereditariamente.71
Assim, definindo crime natural afirma o autor:
De tudo o que acaba de ser dito precedentemente pode
concluir-se que o elemento de moralidade necessrio
para que a conscincia pblica qualifique de crimino-
sa uma ao, a ofensa feita parte do senso moral
formado pelos sentimentos altrustas de piedade e de
probidade no, bem entendido, parte superior e
mais delicada deste sentimento, mas mais comum,
que se considera patrimnio moral indispensvel de
todos os indivduos em sociedade. Essa ofensa pre-
cisamente o que ns chamamos de delito natural.72
Todavia, nada obstava a punio de atos que em nada afe-

70 GAROFALO, p.30.
71 GAROFALO, p.31.
72 GAROFALO, p.64
tassem os ditos sentimentos altrustas, ou seja, existiam atos

punveis que no crimes naturais, como nos casos de delitos
relacionados revolta e desobedincia 73.
Expostas as ideias dos principais autores, resta analisar as
principais contribuies da escola.
Primeiramente, deve-se considerar que os autores da es-
cola positiva, negaram veementemente a ideia de livre arb-
trio estipulada pelos autores da escola clssica, instaurando
em seu lugar o determinismo psicolgico 74. Desta feita, a
responsabilidade penal deve ser entendida como responsa-
bilidade social, sendo que esta advm do fato de viver o ho-
mem em sociedade 75.
Contrariando os preceitos clssicos, a escola positiva mo-
difica a conceituao de crime, buscando encontrar o que mui-
tos autores denominaram de delito natural76. Assim, por crime
deve-se entender uma ao que viole o senso moral; todavia, o
senso moral entabulado pelos positivistas deve ser afastado de
toda e qualquer metafsica, uma vez que fruto de uma cons-
truo social, transmitida de uma gerao outra, levando-se
em conta aspectos raciais e culturais 77.
Os criminosos deveriam ser encarados como seres dife-
rentes, ou seja, pelas suas anomalias orgnicas e psquicas,
hereditrias e adquiridas, constituem uma classe especial, uma
variedade da espcie humana 78. A pena deveria ter por base a
73 GAROFALO, p. 75. Em Garofalo encontramos todos os argumentos que ha-

viam de ser usados pelos totalitarismos e autoritarismos. Sua Criminologia quase
um livro de leitura obrigatria, pois o mais completo manual de racionalizaes s
violaes dos Direitos Humanos que j foi escrito at o momento. (ZAFARONI;
PIERANGELI, op. cit., p. 263).
74 ARAGO, op. cit., p. 74
75 ARAGO, op. cit., p.93
76 ARAGO, op. cit., p.126.
periculosidade do delinquente e no a gravidade do delito

devendo ser tida como um remdio, um meio de defesa social;
deveria, ademais, ter como critrio de intensidade o grau de
periculosidade do agente 79.
A pena, ademais, era concebida como um remdio ao cri-
me, visando, no o castigo, mas a defesa social 80. A funo
da pena deixa de ser a retribuio a um mal causado, figuran-
do como um meio de defesa social por meio da preveno de
crimes 81.
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ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Ma-
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a escola positiva
Ana Cristina Janela

Brbara Lvio
Valeska Loureno Pinto
Sumrio: Introduo. 1. Contexto histrico. 2. Caractersticas

do Positivismo Penal. 3. Responsabilidade Penal. 4. Funda-
mentos e Fins da Sano Penal. 5. Caractersticas da Sano
Penal. Concluso.
Introduo
A escola positiva no Direito Penal nasceu no final do s-
culo XIX, como uma resposta aos conceitos do classicismo
penal, o qual se mostrou insuficiente para controlar o grande
aumento de criminalidade enfrentado pela sociedade da poca.
A articulao destas ideias teve sua origem no mtodo in-
dutivo de estudo, o qual aproximava o mtodo de estudo das
cincias jurdicas ao das cincias naturais.
Neste diapaso, o foco do Direito Penal defendido pela es-
cola clssica, que partia de verdades metafsicas e superiores
e considerava o crime um ente jurdico, mudou com o sur-
gimento da Escola Positiva, que busca estudar o criminoso e
46 A escola positiva
suas aes por meio do mtodo indutivo, ou seja, partindo do

individual para o geral, no qual o crime visto como uma rea-
lidade social e no to somente um fenmeno tcnico-jurdico.
Os principais autores do positivismo, a nosso ver, so Ce-
sare Lombroso, Enrico Ferri, Rafaelle Garofalo, Giovan
Battista Impallomeni e Adolf Merkel.
Com o escopo de melhor analisar o assunto, o presente ar-
tigo aborda os fatos que culminaram na criao de tal escola,
suas caractersticas principais, a responsabilidade penal luz
de tal concepo e os fundamentos e finalidades da pena na
Escola Positivista.
1.Contexto Histrico
A Escola Positivista nasceu com o surgimento de novas
ideologias, destacando-se o socialismo, o declnio do jusnatu-
ralismo e o consequente surgimento da concepo positivista
na cincia, que recebeu forte influncia de Darwin (Origem
das Espcies, 1859), Lamarck (Pesquisa sobre a Organizao
das Espcies) e Haeckel (A criao dos seres organizados se-
gundo as leis naturais, 1869). Por outro lado, as transforma-
es econmicas enfrentadas pelo Estado, que passava a in-
tensificar sua atuao no mercado, tambm contriburam para
a alterao do prisma cientfico naquele perodo.
Ocorria na poca o esgotamento do Liberalismo, alvo de
ataques e crticas de diversos tipos, realizadas, principalmente,
pelos defensores do marxismo. Tais ataques se referiam ao in-
dividualismo exacerbado, indicando ser necessria uma viso
focada na sociedade e no no indivduo.
O Estado, que ainda se baseava na concepo de Estado
mnimo, passa a conviver com a crescente classe proletria,
que comeou a se organizar em sindicatos a fim de ver seus
Ana Cristina Janela, Brbara Lvio e Valeska Loureno Pinto 47
direitos e garantias concretizados. Somadas a este quadro so-

cial das diversas questes que eclodiam poca, verificou-se
a migrao gradativa do Estado Liberal para o Estado Inter-
vencionista, caracterizado por meio da acentuada presena do
Poder Pblico no mercado, atuando como agente econmico.
A transposio de tais ideias para a seara penal mudou o
foco de estudo do crime, ora visto como um fenmeno social.
Por derradeiro, a criminologia teve seus estudos intensifica-
dos, o que culminou em uma observao das razes da crimi-
nalidade, momento no qual o ilcito penal passou a ser visto e
considerado um fenmeno social. Nesta senda, a cincia cri-
minal iniciou a busca para compreender a realidade na qual
se insere o delinquente, bem como os fatores que o levam a
delinqir e apresentar um comportamento desviado reprovado
pela sociedade.
O positivismo cientfico tem muito de sua origem ligada
teoria formulada por Augusto Comte, em sua obra Curso
de Filosofia Positiva, 1830. Tal teoria nasceu em contra-
posio ao jusnaturalismo, fundado no pensamento meta-
fsico, o que, ao ver dos positivistas, mostra-se insuficiente
para explicar a dinmica da sociedade industrial que se de-
senvolvia poca.
Assim, de acordo com os adeptos desta nova teoria, s se-
ria possvel a realizao de anlises por meio de mtodos e
teorias empricas, as quais se desenvolviam e evoluam graas
ao movimento naturalista que surgiu no sculo XVIII, que pre-
gava a supremacia da investigao experimental em oposio
indagao puramente racional. Dessa forma, tem-se que, a
partir dos dados colhidos pelas anlises e com o estabeleci-
mento de relaes entre eles, possvel explicitar as leis que
regem a sociedade, pelo que vemos ser a cincia positiva no
apenas descritiva, mas tambm causal-explicativa.
Em poucas palavras, o positivismo objetivava superar os

conceitos da escola at ento vigentes, vez que estes se mos-
travam insuficientes para atender aos anseios sociais.
Enquanto para a Escola Clssica o Direito preexistia ao Ho-
mem por ser um fenmeno transcendental, para os positivistas
ele o resultado da vida em sociedade e, portanto, est sujeito
s modificaes que decorrem do prprio tempo e espao.
Nesse contexto de mudanas, surge o positivismo penal,
no bastando mais ao Direito reagir contra o crime, mas sim
agir de forma preventiva, impedindo a ocorrncia de novos
crimes, ainda que para tanto fosse necessrio intervir na esfera
da liberdade individual. Abandona-se, com isso, a viso Cls-
sica de que o controle da criminalidade deve ser feito com base
na proteo dos direitos individuais.
Por fim, o ltimo fator apontado pela doutrina para o surgi-
mento do positivismo penal foi o constante aumento da criminali-
dade na poca, demonstrando a ineficincia do classicismo penal.
Naquele contexto, a criminalidade aumentava a nveis alarman-
tes, sendo que as penas at ento aplicadas mostravam-se incuas
na obteno de seu fim, muitas vezes sendo causadoras do avano
da criminalidade. Neste diapaso, surge a Escola Positiva como
decorrncia das faltas e ineficincias da Escola Clssica.
2. Caractersticas do Positivismo Penal

A primeira grande mudana trazida por meio da Escola Po-
sitiva foi a utilizao do mtodo indutivo. Este se baseia na
observao dos fatos, da realidade e, aps a sua comparao
e anlise, possvel chegar a concluses gerais e constantes.
Este mtodo o contraponto do mtodo dedutivo, utilizado
pela Escola Clssica, cujo estudo parte de princpios gerais, a
partir dos quais se deduzem as conseqncias lgicas.
Baseando-se, portanto, no mtodo indutivo, o criminalista

deve conhecer os crimes primeiramente como fatos humanos,
examinando, apenas ento, os dados antropolgicos e estatsti-
cos sobre os delinquentes. Como explica Ferri, devemos utili-
zar primeiro a observao dos fatos humanos e, depois, a l-
gica, sempre a lgica: em primeiro lugar no exame scientfico
(sic) dos dados antropolgicos e dos dados estatsticos sobre
os delinquentes (sem os quais no h criminalidade) e em se-
guida no exame scientfico (sic) dos caracteres jurdicos dos
factos (sic) praticados pelos delinquentes e das providncias
repressivas a aplicar aos delinquentes, em virtude dos factos
(sic) por eles cometidos1.
Depreende-se por derradeiro que os positivistas preten-
diam acabar com o conceito arraigado pelo classicismo que o
crime e a pena seriam apenas entidades jurdicas, quando na
verdade, os crimes so, em primeiro lugar, fatos humanos, que
independem do Direito.
A Escola Positiva objetiva encontrar meios mais eficazes
para prevenir a ocorrncia de crimes e reprimir a criminalidade
existente por meio da utilizao da antropologia, sociologia e
psicologia criminal para construir o direito penal.
Como explica Ferri, considerar o crime tambm como n-
dice da personalidade do delinquente e a pena como providn-
cia a adaptar prpria personalidade, no tomada como tipo
mdio ou cifra algbrica, mas como individualidade caracteri-
sada (sic) por aquelas condies e anomalias, que a antropolo-
gia criminal ps e vai pondo em plena luz2 .
Segundo a Teoria de Binding, adepto teoria clssica e ao
jusnaturalismo, a norma penal um princpio e, como tal, est
1 FERRI, Enrico. Princpios de direito criminal. So Paulo: Saraiva, 1931.

p. 73.
2 FERRI, Enrico. Op cit, p. 78/79.
acima da lei. uma norma pura, que existe por si mesma, in-
dependentemente de eventual ameaa penal. Por isso, quem
transgride a norma penal, fere primeiramente um princpio e,
por via de consequncia, a norma punitiva descrita em lei. O
delinquente transgride o dever de obedincia norma. Assim,
para o autor, o direito penal possui somente funo sanciona-
dora das normas que advm de outros ramos do direito.
Por sua vez, a Escola Positiva procura entender os motivos
que levaram o delinquente a praticar determinado crime, qual
o grau de sua periculosidade, quais as chances que ele apresen-
ta de voltar a delinquir, para assim chegar na forma adequada
e eficaz de punio. No se leva em conta o tipo de crime pra-
ticado em si, mas a personalidade do agente.
Como ensina Ferri: os dados scientificos (sic) sobre a
personalidade biolgica e social do delinquente no so
uma sciencia auxiliar (sic) do direito penal, como podem s
-lo a tanatologia, a traumatologia, a toxicologia, a afrodisiolo-
gia mdico-legal ou como a tcnica da instruo (identificao
pessoal, vestgios do crime etc.) ou ainda como os outros ra-
mos do direito interno e comparado; mas so dados autnomos
e fundamentais, sobre que, e no sobre a lgica abstracta (sic),
se torna necessrio assentar a construo jurdica do crime e
da pena, pois que estes elementos so e devem ser inseparveis
do delinquente3.
Depreende-se, assim, que o ramo bio-sociolgico e a an-
tropologia criminal so responsveis pelo estudo das causas
individuais do crime, enquanto a estatstica criminal estuda as
causas relativas ao ambiente, tanto fsicas como sociais.
nesse sentido que a escola positiva traa perfis de delin-
quentes, a partir de dados colhidos de cada indivduo em par-
ticular, levando-se em conta, sobretudo, os dados levantados
3 FERRI, Enrico. Op cit, p. 89.

por Lombroso durante o tempo que este realizou trabalhos e

estudos em crceres e manicmios. Este estudo indica os re-
mdios preventivos e repressivos que o legislador deve utilizar
para organizar a sociedade contra a criminalidade.
Para Ferri esta inseparabilidade do estudo do crime como
fenmeno biossocial e como fenmeno jurdico, que consti-
tue (sic) a decisiva e caracterstica inovao metdica posta
pela Escola Positiva na sciencia (sic) dos crimes e das penas,
, pois, absolutamente diversa e contraria a essas tentativas
eclticas, pelas quais, por exemplo, se props de Longhi
que para o crime e para a pena se apliquem o mtodo e as
concluses da Escola Clssica e para o delinquente e para as
medidas de segurana se apliquem o mtodo e as concluses
da Escola Positiva: sobreposio bem intencionada, mas que
poder, quando muito, representar um momento transitrio e
provisrio na evoluo do direito penal4 .
E prossegue referido autor: I o direito penal deve utilisar
(sic) os dados da antropologia criminal para os princpios da
imputabilidade, determinar as formas e os elementos singula-
res sobre a base da sociologia criminal, escolher as vrias pe-
nas e proporcion-las ao crime, adaptando-as ao delinquente;
II- a sciencia (sic) do direito penal deve fundar-se sobre o m-
todo positivo e transformar-se de sciencia lgico-abstracta em
sciencia (sic) de observao e de experiencia; III a sciencia
(sic) do direito penal, em confronto com as outras disciplinas
jurdicas, apresenta as suas caractersticas prprias5.
A Escola Positiva permitiu que a anlise da personalidade
do agente, antes e aps o cometimento da infrao penal, se
tornasse um critrio fundamental para a dosimetria da pena.
Assim a anlise feita pelo magistrado no se subsumia ape-
4 FERRI, Enrico. Op cit, p.92/93.

5 FERRI, Enrico. Op cit, p. 95.
nas ao fato realizado, mas, especialmente, personalidade do

agente e sua periculosidade para a sociedade.
Considera-se que o positivismo penal tenha surgido a par-
tir da obra de Cesare Lombroso, Luomo delinquente studia-
to in rapporto, allantropologia, alla medicina legale e alle
discipline carcerarie, do ano de 1876. a partir dele que se
passa a estudar a cincia penal com as contribuies trazidas
pelas cincias da natureza. Alm disso, possibilitou que o Di-
reito Penal fosse estudado de forma adequada s exigncias
que surgiam com o novo momento social pelo qual passava o
mundo e a sociedade.
Com a adoo de mtodos de estudo prprios das cincias
naturais, o Direito Penal retirado do campo da filosofia, des-
politizando a discusso a respeito de seus fundamentos, as-
suntos afetos Escola Clssica, que analisava o crime a partir
da investigao filosfica acerca da natureza e fins do Estado.
Dessa forma, conceituaes importantes para a cincia pas-
savam a ser buscadas em posies cientificamente neutras e
equidistantes, tendo como objeto o ser humano considerado
em si mesmo enquanto ser social e no o delito como ente ju-
rdico, como os clssicos analisavam.
Assim, por meio das ideias e postulados da obra de Lom-
broso extraram-se os conceitos que deram origem Antropo-
logia Criminal. Analisando a figura do delinquente, acredita-
va-se que o ser humano dotado de certas caractersticas um
ser atvico, agindo de forma naturalmente esperada, de forma
que o criminoso um doente, devendo ser tratado, no punido.
Lombroso foi, definitivamente, o pioneiro no desenvolvimento
da Escola Positiva e, segundo ele, a criminalidade apresenta,
fundamentalmente, uma causa biolgica.
No podemos nos olvidar que de tal autor a descrio do
criminoso nato, descrevendo-o como o homem que possui as-
simetria craniana, fronte fugida, zigomas salientes, face ampla

e larga, cabelos abundantes e barba escassa. E referido autor
vai alm; para ele, o criminoso nato insensvel fisicamente,
resistente ao traumatismo, canhoto ou ambidestro, moralmen-
te impulsivo, insensvel, vaidoso e preguioso.
Podemos perceber a descrio exaustiva de caractersticas f-
sicas que norteiam e indicam a personalidade criminosa do agen-
te. Para a Escola Positivista, criminoso aquele que apresenta ca-
ractersticas anatmicas e fisiopatolgicas pr-determinadas.
Contudo, o maior expoente da referida escola Henrique
Ferri, que inaugurou a Sociologia Criminal, a partir da obra
que leva o mesmo nome. Para o autor, o homem, principal-
mente por viver em sociedade, seria o responsvel pelos danos
que causasse. Neste diapaso, trs so as causas do delito: os
fatores antropolgicos, os fatores sociais e os fatores fsicos.
Ferri, em seus estudos, efetuou ainda divises entre os ti-
pos de criminosos, bem como das paixes sociais.
Alm disso, para o autor, o Direito deve ser verificado
como um produto social, o qual varia de acordo com o tempo
e o lugar e segundo as peculiaridades de cada sociedade. Vai,
neste ponto, de encontro Escola Clssica, a qual pregava o
anti-historicismo, em decorrncia da necessidade daquele mo-
mento histrico em fixar princpios jurdicos racionais e abso-
lutos que garantissem o direito penal vigente.
Dessa forma, conforme leciona Mirabete, a Escola Positi-
va tem como princpios bsicos:
1. O crime fenmeno natural e so-
cial, sujeito s influncias do meio
e de mltiplos fatores, exigindo o
estudo pelo mtodo experimental.
2. A responsabilidade penal res-
ponsabilidade social, por viver o
criminoso em sociedade, e tem

por base a sua periculosidade.
3. A pena medida de defesa social,
visando a recuperao do crimi-
noso ou sua neutralizao.
4. O criminoso sempre, psicologi-
camente, um anormal, de forma
temporria ou permanente6.
Por outro lado, o positivismo se funda na negao de valo-
res absolutos, prostrando-se de forma contrria concepo de
que a justia constitui o fim ltimo do Direito. Assim, enquan-
to a Escola Clssica adotava o mtodo dedutivo, o qual para os
positivistas demonstraram-se insuficiente face s questes pre-
sentes na poca, o Positivismo adota o mtodo experimental,
oriundo das cincias naturais, sendo considerado por muitos
doutrinadores o pilar da Escola.
Todavia, deve-se ressaltar que Ferri admitia que ambos
os mtodos poderiam funcionar em conjunto, levando-se
em considerao tratar-se de tcnicas de investigao de
uso corrente em toda sociedade para efetuar a indagao
cientfica, ocorrendo, na verdade, a prevalncia de um em
relao ao outro.
Pelo mtodo experimental, tem-se que o Direito concebi-
do como cincia causal-explicativa, ou seja, nele no pode ser
estudado a partir de postulados abstratos, de formulao filo-
sfica, desprovidos de qualquer ligao com a realidade. Esta
concepo era utilizada no apenas para conceituar crime, mas
tambm a fim de buscar suas causas, de forma a estabelecer
mtodos e formas de reao social contra o criminoso.
6 MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal, vol. I. 21. So

Paulo: Atlas, 2004, p. 42.
Crime, de acordo com os positivistas, um fato social e

natural, um ato do homem, que surge na sociedade a quem pro-
duz um dano, motivado por trs ordens de fatores: antropol-
gicos, fsicos e sociais, assim o delito a par de um fenmeno
social7. Dessa forma, o combate ao crime passa obrigatoria-
mente pelo conhecimento da figura do criminoso e do ambien-
te em que ele se encontra inserido. Com isso, entende a doutri-
na positivista que o estudo do delito fica colocado em segundo
plano, pois este apenas uma expresso da personalidade do
delinquente, devendo ele sim ser alvo de anlises juntamente
com o meio em que se insere, fsico e social.
H, ainda, outro expoente da Escola Positiva, Raffaele
Garofalo, o qual definiu delinquente a partir do conceito de
delito que, por sua vez, deveria ser determinado pela Sociolo-
gia e no pelo Direito.
Segundo Garofalo, h normas em toda sociedade que so
semelhantes e respeitadas, ou ao menos deveriam ser observa-
das por todos por fora do hbito ou da tradio. Destarte, os
indivduos se submeteriam voluntariamente a estes regramen-
tos sem sequer indagar o motivo pelo qual foram criados como
forma de se mostrarem educados e cientes de sua existncia.
Acima delas esto os chamados preceitos morais, que so mais
estveis, o que significa dizer que as variaes que possam
sofrer so mais lentas e menos sensveis.
Porm, esse senso moral no percebido de forma igual
em toda sociedade. Com efeito, alerta o autor que as classes
mais baixas da sociedade so desprovidas da parte mais deli-
cada do senso moral.
A noo de delito, segundo ele, aparece sempre como uma
leso aos sentimentos mais profundamente radicados no esp-
7 JIMNEZ DE ASA apud FREITAS, Ricardo de Brito A. P. As Razes do Po-

sitivismo Penal no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2002. p. 91.
rito humano. Para o positivista, se a moral fosse o resultado

do raciocnio individual, as pessoas mais honestas seriam as
que, pela sua maior inteligncia, mais facilmente pudessem
elevar-se concepo das leis de adaptao e de concordncia
entre o egosmo e o altrusmo8. E continua: indubitvel
que muitos homens de medocre esprito observam os mais ri-
gorosos princpios de moral, no porque d`ahi (sic) lhes venha
utilidade, mas porque inconscientemente se sentem obrigados
a respeit-los9.
De acordo com tal concepo, a maioria dos indivduos
est inserida na classe daqueles que no se esforam em ajudar
o prximo e nem se impem sacrifcios para que tal ocorra,
mas, ainda assim, abstm-se de praticar atos que porventura
sejam prejudiciais a outros indivduos, causando uma dor f-
sica ou moral.
Por tal razo, apenas se pode considerar criminoso aquele
que viola o sentimento de piedade na sua fase primitiva de
evoluo, ou seja, quem voluntariamente no possui o senti-
mento que probe a produo voluntria do mal. o que Garo-
falo chama de piedade negativa, comum para todos os povos
no selvagens.
Especial ateno deve ser dada aos destinatrios da pie-
dade. Entende o autor que merecem tal sentimento apenas os
indivduos que o homem considera semelhantes a ele. Por isso
explica-se a escravido em muitos pases, o extermnio dos
herticos nos tempos das Cruzadas, entre outros fatos que hoje
consideramos teratologias da Histria. Garofalo explica que
o sentimento de piedade sempre existiu: o homem comeou
por considerar como taes (sic) (semelhantes) os indivduos da
8 GAROFALO, Raffaele. Criminologia. Lisboa: Livraria Clssica, 1925.

p.33.
9 GAROFALO, Raffaele. Op cit, p.33.
mesma tribu (sic), depois os do mesmo povo ou que tinham

uma f, uma lngua, ou uma origem commum (sic), e s mais
tarde, nos derradeiros sculos, os de todas as raas e religi-
es10. Por meio de tal concepo, tambm estariam justifi-
cadas as guerras e a escravido pelo simples fato de que aos
nossos antepassados faltava a noo de que se tratavam de in-
divduos semelhantes a eles.
Para o autor, a violao de tal sentimento produz o ato
criminoso. Contudo, existem situaes em que tais viola-
es so necessrias e aceitveis, no configurando um cri-
me em razo de defesa da prpria sociedade, o que se deno-
mina salvao pblica.
Afirma Garofalo, ainda, que a forma mais acentuada do
altrusmo o sentimento de justia, que mais evidente e en-
contra-se na sua forma mais pura nos indivduos de classe pri-
vilegiada. As crianas e os selvagens conseguem entender o
que seu e o que pertence a outro indivduo, mas tendem a
querer aquilo que de certa forma proibido por no lhe per-
tencer. J os indivduos civilizados possuem o instinto que os
impede de se apropriarem daquilo que no lhes pertence11.
Garofalo define o delito natural como sendo a ofensa feita
parte do senso moral formado pelos sentimentos de altrus-
tas de piedade e de probidade12 . Exemplifica dizendo que os
atentados ao pudor so atos criminosos porque ofendem o sen-
timento de piedade, no porque ofendem o pudor ou as emo-
es da vtima. A ofensa ao sentimento de piedade acarreta a
dor moral, a vergonha e a tristeza que sente a vtima.
Para ele, o crime poltico no um delito natural, pois no
ofende o senso moral da sociedade. Tal espcie de crime
10 GAROFALO, Raffaele. Op cit, p.53.

11 GAROFALO, Raffaele. Op cit, p. 59.
12 GAROFALO, Raffaele. Op cit, p. 64.
criada em situaes extremas em que o Estado encontra-se em

situao de guerra e passa a punir aes que antes seriam tidas
como normais.
Assim, o Estado deve punir o delinquente de cunho mal-
feitor, ou seja, aquele que atua por meios cruis e mprobos,
pois violam esses dois sentimentos que so a base da morali-
dade da sociedade moderna.
O autor critica Vaccaro porque este toma como ponto de
partida o delito no seu momento atual, no levando em consi-
derao a sua origem ou as suas consequncias. O criminoso
para o jurista apenas um homem normal, que pode tanto
praticar atos voltados para o bem como para o mal. Assim,
ele se preocupa em analisar a gravidade do ato praticado e a
respectiva pena a ser aplicada, mas sem levar em considerao
os efeitos que a aplicao dessa pena vai gerar no indivduo ou
na prpria sociedade.
O criminoso apresenta-se totalmente destitudo dos instintos
morais elementares e, por isso, os homens que possuem a pieda-
de no veem neles um semelhante e no sentem por ele empatia.
Dessa forma, nota-se que enquanto os adeptos da Escola
Clssica ficavam adstritos em seus estudos ao crime e pena,
temos que os estudiosos da Escola Positivista voltavam seus
estudos para o criminoso e as circunstncias que o levavam a
prtica do fato delituoso.
J Impallomeni, entende que o Direito Penal tem por objeto
a determinao das leis que presidem os fenmenos sociais do
crime, da qualidade de ru e da pena na sua conexo causal,
bem como o crime uma fora subjetiva do prprio indivduo,
enquanto a pena a condio dedicada a reprimir as foras que
contrariam o Direito.
Segundo ele, no momento em que com os procedimentos
do mtodo puramente dedutivo e do meta-empirismo, a base
normativa se pesquisa em poderes ocultos da conscincia ou

superiores da convivncia, com os procedimentos do mtodo
positivo se descobre a origem efetiva daqueles dados que fo-
ram elaborados pelos metafsicos como imperativos de fora
misteriosa, e se encontra que estes so mesmo um produto da
evoluo da convivncia social e da experincia coletiva 13 .
Referido autor entende que a poltica criminal deveria ser
utilizada como meio de eliminar ou, ao menos, diminuir as cau-
sas da delinquncia, principalmente mediante o melhoramento
do ambiente social, pelo que Impallomeni denomina de higiene
social, j que o ambiente por si s contribui com a delinquncia.
As imperfeies do ordenamento social estimulam o crime,
proporcionando o desenvolvimento de tendncias antissociais,
pelo que se tem menor resistncia aos impulsos delituosos
assim como aos outros impulsos antissociais14.
Por fim, Merkel afirma que delitos so aes punveis e
que o Estado probe sob a ameaa da aplicao de uma pena
por serem aquelas aes incompatveis com determinados in-
teresses sociais. Sobremais, para ele, as leses causadas aos in-
teresses sociais no so punveis seno enquanto contradizem
uma norma que para a sociedade est vigente e de observn-
cia obrigatria por todos. Assim, o delito desrespeita a vontade
que expressa o Direito e ento, combater o delito assegurar
que ele possa exercer a sua funo de proteo sociedade.
Nesta ordem de ideias, o Direito protege determinados
bens e interesses criando uma relao jurdica que se exprime
em uma obrigao de no lesionar tais bens e interesses e, em
um segundo momento, surge uma fora jurdica que compele
o indivduo a cumprir aquela obrigao sob pena de imposio
de uma sano. O delito viola tais obrigaes, como explica
13 IMPALLOMENI, Giovan Battista. Instituzioni di Diritto Penale. p. 04.

14 IMPALLOMENI, Giovan Battista. Op cit, p.05.
Merkel: El delito viola obligaciones que el Derecho funda

o ha sancionado, claro es que se pone en contradiccin con
ciertos factores Morales que apoyan en un determinado pueblo
la soberana de su derecho y que exigen el cumplimiento de
aquellas obligaciones. La importancia de esta conexin que el
delito mantiene ser objeto de ulteriores desarrollos 15 .
Merkel mostra que a Teoria de Binding, a chamada Teo-
ria das Normas, no pode ser aceita, pois o delito no uma
leso aos interesses sociais. Segundo essa teoria, os delitos
so apenas e to somente desobedincias s normas impostas
pelo Estado. A crtica advm do fato de que sendo meras de-
sobedincias, no h como graduar a punio devida. No h
meios para que se cheguem nas bases nem nas medidas para
que exista a efetiva justia penal. A teoria das normas no ex-
plica o motivo da existncia de diferentes formas de punir, que
existem de acordo com as espcies de delitos.
Merkel afirma que este tratamento diferenciado corres-
ponde diversidade de juzos e apreciaes que os indivduos
fazem de acordo com o tipo de crime praticado. Segundo ele,
estos juicios y apreciaciones se refieren a la significacin total
de los delitos, tal y como en el pueblo han ido tomando arraigo
en virtud de experiencias colectivas; no se refieren tan solo a
relacin de tales delitos con el Derecho que el Estado tiene de
ser obedecido16.
O autor tambm critica a Teoria de Binding com o argu-
mento que ela no explicaria a graduao da pena, funo con-
ferida ao magistrado no momento de sentenciar. Com efeito,
as variaes no montante da pena dependem da importncia
social do delito praticado e do sentimento que ele provoca na
sociedade.
15 MERKEL, Adolf. Derecho Penal. Parte Geral. p. 15.

16 MERKEL, Adolf. Op cit, 17.
De forma geral, Merkel critica as teorias que vem o delito

apenas como sendo uma ao antissocial, pois para ele, deve
ser levado tambm em considerao o aspecto das relaes ti-
cas que envolvem o crime.
Tambm critica os autores que procuram distinguir bens de
interesses jurdicos, porque, segundo o autor, na maioria dos
delitos o objeto de ataque tanto um quanto o outro. Mas se
fala em bens jurdicos como sendo os objetos merecedores de
proteo do Direito, exatamente por essa proteo conferi-
da pelo sistema jurdico que os bens humanos adquirem esse
novo status, qual seja, jurdico. E prossegue o autor dizendo
que a pena es la proteccin jurdica por causa de lesin a al-
gun bien jurdico17 .
Conclui que o delito pertence ao campo psicolgico, pois
dependem de uma conduta voluntria e antijurdica produzida
pelo indivduo.
O delito provoca sentimentos diversos naqueles que por
ele so atingidos, de forma direta ou indireta. Os diretamen-
te afetados pela ao criminosa tm uma diminuio do sen-
timento de valor social, temem sofrer novamente leses da
mesma natureza, nutrem dio pelo delinquente. J aqueles que
so reflexamente afetados temem que se repitam novas leses
parecidas, reprovao moral e averso contra o delinquente e
tambm contra o grupo social, diminuio do respeito s nor-
mas violadas e na confiana no Direito e inclina-se a punir eles
mesmos o ru. Por fim, o ru sente um fortalecimento de seus
impulsos criminais e uma deficincia na fora de resistncia
contra os estmulos a delinquir.
O autor diz que unos mismos hechos, realizados por dife-
rentes personas, pueden muy bien, a este respecto, tener distin-
to valor, y en tal sentido delitos leves ofrecer ms importancia

que los graves18 . E por isso tienen especial importancia las

propensiones que muestran los delincuentes habituales a co-
meter delitos de determinada especie, el estado de desamparo
espiritual de algunos sujetos, la debilidad mental, la irritabili-
dad anormal y la defectuosa evolucin del sentido moral19.
Para ele, o delito o resultado da situao social do momento
em que so cometidos. As causas dos delitos residem nos pr-
prios delinquentes que so influenciados pelas relaes sociais
que vivem e motivam seus atos. Prossegue dizendo dicha
condicin misma depende, hasta cierto punto, de la situacin
social e que los hombres han nacido y crecido, y de cuyos
efectos no pueden ellos librarse20 .
certo que para os seguidores da Escola Positiva o
criminoso deveria ser considerado um produto do meio social.
Significa dizer que o delinquente era envolvido pelo convvio
social, o que condicionava e delimitava seu prprio carter.
Pode-se concluir, portanto, que o criminoso no mantm
uma vontade isenta de vcios, ao contrrio, sua vontade dire-
cionada em decorrncia das condies sociais do meio em que
est inserido.
3.Responsabilidade Penal
A Escola Clssica desenvolveu, em termos de responsabi-
lidade penal, toda sua teoria baseada no livre arbtrio. Carra-
ra, em sua obra, analisava que o delito, em sua essncia, se
d por duas foras: a fsica e a moral. Estas, por sua vez, po-
deriam ser analisadas objetivamente (resultado) e subjetiva-
mente (causa do delito). Dessa forma, a culpabilidade estaria
compreendida como a fora moral subjetiva e traria consigo
que a possibilidade de querer livremente tornava o ser huma-

no culpvel, em princpio. De acordo com o mesmo autor, a
culpabilidade comportava diversos graus, que poderiam ate-
nu-la ou at exclu-la, a partir de causas fsicas (loucura) ou
morais (legtima defesa).
Tal conceituao, no entanto, foi amplamente criticada pela
Escola Positivista, que se baseia no determinismo. Buscou-se
demonstrar que o delito no se prende a uma causa espont-
nea mediante ato de livre vontade, devendo ser buscado todos
os fatores biolgicos, psicolgicos e sociais que determinam a
conduta do indivduo. Conforme as palavras de Ferri, citado
por Ricardo de Brito A.P. Freitas.
Toda ao humana o efeito necessrio e imprescin-
dvel das causas determinantes, todo homem tem uma
individualidade e uma fisionomia prpria, tanto fsica
quanto moral, pela qual ele se distingue de todo outro
ser e, pela qual, dada tambm a mesma causa externa,
ele responde mesma influncia de um modo que lhe
prprio, diferente daqueles outros homens e dife-
rente, nele mesmo, pelas vrias condies de tempo e
lugar, porque diferente o estado de seu organismo21.
De acordo com os Positivistas, parte-se do pressuposto da

dualidade de seres humanos, os honestos e os desonestos. Des-
sa forma, viabiliza-se o combate criminalidade com base em
medidas legais. Alm disso, tal dualidade demonstra a desne-
cessidade da imputabilidade moral, sendo ela possvel somen-
te em sentido fsico.
Com base em tais argumentos, de negao responsabili-
dade moral, os positivistas apontam a responsabilidade social
como fundamento para a punibilidade. Por ela, temos que deve
21 FERRI apud FREITAS, Ricardo de Brito A.P. As Razes do Positivismo Penal
no Brasil. Rio de Janeiro:Lumen Jris, 2002.
ser aplicado o Direito Penal a todo aquele a quem se imputa

o fato a quem deve ser responsabilizado, mas tambm todo
aquele que vier a causar resultado danoso a algum.
Alm disso, analisam que, face ao cometimento do delito,
h reao social contra o mesmo, ainda que no haja discusso
acerca de imputabilidade. Tal reao ocorre de forma natural
contra atos lesivos existncia humana, sendo inevitvel na
ordem fsica, biolgica e social. Neste diapaso, o delito passa
a ser visto como decorrente das anormalidades do indivduo
(aspectos fsicos e biolgicos), bem como um sintoma da pa-
tologia social.
Vale ressaltar que a responsabilidade social se funda na pr-
pria sociedade, pois toda conduta implica em efeitos sociais, os
quais, de acordo com a feio positiva ou no, gerar, necessa-
riamente, efeitos para o indivduo. Nas palavras de Ferri:
Todo homem sempre responsvel por toda ao an-
tijurdica, por ele consumada, somente porque e at
quando ele vive em sociedade22.
4.Fundamentos e Fins da Sano Penal

Para os Clssicos, predominava a ideia de que o fundamen-
to da sano penal seria de ordem contratualista ou utilitarista.
No entanto, para o jusnaturalista Carrara, um dos expoentes
da referida Escola, o fundamento da pena era a justia, sendo
necessrio o direito de punir para a lei natural.
No que tange finalidade da pena, temos que entre os Cls-
sicos haviam aqueles, integrantes da fase filosfica, que defen-
diam o carter utilitarista da pena, ou seja, a teoria relativa da
pena ou da defesa social, ao passo que haviam aqueles que de-
22 FERRI apud FREITAS, Ricardo de Brito A.P. As Razes do Positivismo Penal

no Brasil. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2002. p. 141.
fendiam a teoria absoluta da pena, sendo esta uma retribuio.

Contudo, na fase predominantemente jurdica do classicismo,
a teoria que prosperava era a retributiva, tendo em vista que
seria esta decorrncia lgica do livre arbtrio.
Os positivistas, por sua vez, adotam, para fins de funda-
mento da pena a defesa social, com a conseqente excluso da
responsabilidade moral e a adoo da responsabilidade social.
Tal fundamento se d em razo da periculosidade do crimino-
so, que para os positivistas, ser anormal, sendo que tal ca-
racterstica do delinquente analisada a partir de sua conduta
externa, passando-se da para a anlise de sua psique.
Neste sentido so as palavras de Ferri:
A nica razo e o critrio fundamental da represso
dos delitos est na necessidade imprescindvel da
prpria conservao, que fora e domina os organis-
mos sociais como tambm os organismos anormais,
obrigando o indivduo e a sociedade a defender-se
dos autores de ataques contra as condies naturais
de existncia do prprio indivduo ou da sociedade,
independentemente de todo elemento de culpabilida-
de moral do delinquente23.
Para os positivistas, em uma viso diferente dos clssicos,

h de se buscar o equilbrio na relao Estado-indivduo. Neste
diapaso, tem-se que analisar a existncia de direitos do de-
linquente, bem como da sociedade honesta. Assim, passa-se a
verificar que, conquanto o delinquente era titular de direitos,
ele deveria ser tratado como um infrator.
Com foco para o criminoso, temos que a finalidade da pena
para a Escola Positivista eminentemente preventiva, sendo
23 FERRI apud FREITAS, Ricardo de Brito A.P. As Razes do Positivis-

mo Penal no Brasil. Rio de Janeiro:Lumen Jris, 2002. p.161.
que tal preveno se d de forma especial, e no geral, como

nos classicistas filosficos. Neste ponto, h que se ressaltar a
importncia dada pela escola para a possvel ressocializao
do criminoso, isso em casos em que ela fosse vivel, sendo
marcada a preveno por severidade nas sanes.
A sociedade evoluiu e, com isso, assistiu-se ao inevitvel
desenvolvimento do sistema punitivo. A defesa social passou a
ser o carro-chefe da nova Escola, sendo o mais novo elemento
componente da pena. A pena de priso, para os positivistas no
poderia ser apenas um castigo aos condenados, mas, pelo con-
trrio, deveria servir como retribuio promovida pelo Estado
frente ao ato criminoso perpetrado.
Assim, a priso ia alm do carter expiatrio, para ser tam-
bm uma forma de se promover a efetiva proteo da socieda-
de contra novos delitos.
Passou-se a se preocupar com tipos de penas, com o intuito
de que elas fossem o remdio adequado para aquele tipo espec-
fico de delinquente, qual seja, ocasional, habitual, nato etc. A fi-
nalidade da pena, portanto, deixou de ser meramente retributiva,
como expiao pura e simples do mal cometido, para objetivar
uma tentativa real e efetiva de preveno a novos crimes.
No que tange s penas, h pouca diferenciao entre a pena
e a medida de segurana, como concebida nos moldes atuais.
Para os positivistas, existem as medidas de segurana em sen-
tido amplo. Dessa forma, concebem os adeptos desta escola
um sistema com diversos meios de defesa social. Quais sejam:
1. meios preventivos: so anteriores ao fato criminoso, en-
globando restries liberdade individual. Isso porque a pre-
veno se d forma ampla;
2. meios reparatrios: podem ser acessrios ou principais,
atuam como forma de eliminar o ato antijurdico e seus efeitos,
bem como a reparao deste;
3. meios repressivos: so as penas conforme dispunha a lei

penal vigente e
4. meios eliminatrios: aplicveis s condutas de-
lituosas mais graves e perigosas, consistiam em me-
didas concretas que visavam evitar a reincidncia.
Cumpre ressaltar que tal sistema abrange a utilizao no s
do aparelho judicirio, mas tambm de outros organismos es-
tatais. Alm disso, insta salientar que a pena, para os posititi-
vistas, deve levar em conta a periculosidade do agente, e no a
medida do dano ou a culpabilidade do agente.
A questo da durabilidade, no que tange aos positivistas,
recai sobre a possibilidade de reeducao do delinquente, cuja
anlise cabe criminologia. Desse modo, o grau da sano
social varia de acordo com a periculosidade do indivduo.
H que se falar tambm dos substitutos penais, trazidos pe-
los positivistas. Constituem-se em medidas de carter socio-
econmico que visam agir, de forma preventiva, nos fatores
que a partir de anlises cientficas possam ser determinantes
para a criminalidade. Abrangiam diversas esferas, como por
exemplo, a familiar. D-se dessa forma em razo do determi-
nismo positivista, em que se faz necessria a disponibilizao
de meios e instrumentos de controle social, em razo do enten-
dimento de que a ao delituosa se d a partir de um complexo
de causas.
5.Caractersticas da Sano Penal

Para os Clssicos, de acordo com uma viso de tutela ju-
rdica (Carrara), temos que as caractersticas da pena podem
ser dadas a partir de sua eficcia e a partir de suas condies.
Dessa forma, quanto eficcia, temos que a pena deve ser
aflitiva ao transgressor, de forma que a sano imposta lhe
cause efeitos morais e fsicos. Necessrio se fazia, de acor-

do com uma viso carrariana, que a pena servisse de exemplo
para a sociedade de que o delinquente estava sendo castigado.
Tal viso, no entanto, no era comum entre os classicistas, ten-
do em vista que outros, como Beccaria, viam na eficcia da
pena tambm a exemplaridade, s que destinada a atemorizar
a sociedade com vista caracterstica utilitria da pena.
Alm disso, a pena deveria ser certa, ou seja, trazer ao de-
linquente condenado a sensao de que no poder se furtar
da aplicao da pena. Tambm, deveria ser aplicada o quanto
antes, o mais prximo possvel ao cometimento do crime. De-
veria ser pblica, evitando assim que a pena se tornasse ins-
trumento de vingana por parte do aparelho estatal. E por fim,
deveria ser proporcional ao mal causado pelo crime.
Quanto s condies, traz a escola clssica que a pena deve
respeitar o princpio da anterioridade, devendo estar prevista
em lei antes do cometimento do fato delituoso. As penas, se-
gundo Carrara, devem ser iguais, tanto no mbito legislati-
vo, quanto no prtico, ou seja, na aplicao da lei in concreto.
Por fim, deve ser a pena fracionvel, ou seja, possuir diversos
graus de imputao, de forma que possam variar de acordo
com as circunstncias do delito.
J para a Escola Positiva temos como principal caracters-
tica a indeterminao da pena. Tal entendimento decorre da vi-
so positivista focada na figura do delinquente, e no do delito
em si. Dessa forma, a pena busca retirar da sociedade o perigo
causado pelo criminoso, seja pelo encarceramento do mesmo,
seja pela ressocializao. Entende-se, portanto, que a determi-
nao da pena varia de acordo com a periculosidade do agente,
e no conforme a sua culpabilidade.
Portanto, de acordo com a escola positivista, temos como
critrio para a pena a segregao por tempo indeterminado,
sendo que a partir da anlise do condenado, este poderia ficar

recolhido perpetuamente ou por perodos mais ou menos lon-
gos, variando conforme a possibilidade de sua ressocializao.
Tal posicionamento decorre da Defesa Social, em crtica
retributividade da pena, devendo a sociedade ser defendida da
periculosidade do agente.
Cumpre ressaltar que da caracterstica da indeterminao,
em razo da verificao das caractersticas do criminoso, te-
mos a aproximao do que temos hoje como individualizao
das penas. No entanto, na escola positivista, temos que tal in-
dividualizao no se dava caso a caso, mas sim de acordo
com critrios estipulados a partir da investigao cientfica, de
forma que so criados tipos criminolgicos gerais, nos quais o
criminoso era encaixado.
Concluso
Por fim, o Positivismo Penal representou uma importan-
te mudana no objeto do Direito Penal, retirando do mbito
destes parmetros metafsicos e superiores para justificar a
imposio de penas, de modo a adotar o critrio utilitrio de
proteo da sociedade por um perodo indeterminado, at que
o indivduo delinquente fosse ressocializado, ou seja, que no
mais representasse perigo comunidade.
Sobremais, foi sob a gide das concepes positivistas que
a Criminologia e a Antropologia Criminal encontraram o cam-
po necessrio para seu surgimento.
Contudo, insta ressaltar que, no tocante s garantias penais,
a Escola Positivista representou um retrocesso s conquistas do
classicismo, pois, ao retirar do centro da questo criminal o fato
efetivamente realizado e realoc-lo para o autor, abriu-se espao
para um Direito Penal do Autor anteriormente inexistente.
Referncias
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte
geral. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
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te geral: princpios fundamentais e sistema. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2011.
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FREITAS, Ricardo de Brito A.P. As Razes do Positivismo Penal
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GAROFALO, Raffaele. Criminologia. Lisboa: Livraria Clssica,
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IMPALLOMENI, Giovan Battista. Istituzioni di Dirrito Penale.
Turim: Unione Tipografico-Editrice Torinense, 1921.
LOMBROSO, Cesar. O Homem Delinquente. So Paulo: cone,
2007.
MERKEL. Adolf. Derecho Penal. Parte general. Trad. Pedro Do-
rado Montero. Montevidu: B de F, 2004.
a doutrina lombrosiana
Orly Kibrit
Castigar ou punir, expiar, eliminar, intimidar, edu-

car, corrigir ou regenerar, readaptar, proteger ou
defender eis variados verbos que, na diversidade
das opinies, indicam as finalidades possveis do
Direito Penal e, atravs destas, as razes da sua
existncia. Para precisar essas finalidades, elabo-
raram-se doutrinas, reunindo maior ou menor n-
mero de adeptos. E algumas tiveram irradiao to
ampla, que passaram a constituir escolas, as quais
intentaram delimitar-se pela fixao de toda uma
srie de ideias centrais sobre as mais graves ques-
tes da nossa matria (Basileu Garcia, Instituies
de Direito Penal).
A evoluo do direito penal no pode ser compreendida

sem o estudo das Escolas Penais, em que foram desenvolvidas
doutrinas de pensamento filosfico-jurdico acerca dos crimes
e das penas. O presente trabalho tem por finalidade analisar a
contribuio da Escola Positivista Criminolgica, com enfo-
que nos estudos de Cesare Lombroso.
72 A doutrina lombrosiana
Cesare Lombroso (Verona, 1835 Torino, 1909), mdi-

co psiquiatra de prises e professor universitrio, inaugurou
a Escola Positiva (Scuola Positiva). O seu estudo era basea-
do no exame da realidade emprica do delito, pois conside-
rava concretamente o indivduo criminoso. O seu enfoque
uma decorrncia do material humano que encontrou nos
crceres e nos manicmios, por meio de uma anlise biol-
gica e antropolgica.
Assim, o mdico analisou a pessoa do criminoso, enfati-
zando mais o delinquente do que o delito em si. Como destaca
Basileu Garcia, o famoso cientista italiano julgou descobrir
dentro da prpria natureza humana a causa dos delitos. Psi-
quiatra que era, relacionou os seus estudos de Psiquiatria e An-
tropologia com os da cincia criminal1.
A teoria que lhe rendeu notoriedade foi publicada em
seu livro O homem delinquente, em 1876, importante
pela sua contribuio para a Antropologia Criminal e para a
Criminologia, como resultado de suas tentativas de elucidar
a causa do chamado comportamento antissocial, do qual de-
correriam os delitos.
O homem foi analisado por suas aes, por seu compor-
tamento, e tambm por suas caractersticas morfolgicas, ou
seja, Lombroso estudou as aes delituosas sob o prisma do
coeficiente humano motivador das condutas antissociais.
Este trabalho destina-se, portanto, a apresentar os princi-
pais pontos desenvolvidos por Cesare Lombroso em suas pes-
quisas, de acordo com os seus sucessores, a fim de demonstrar
justamente o seu importante legado para o direito penal. A se-
guir, por conseguinte, apresentar-se- a doutrina lombrosiana,
no quanto a suas peculiaridades cientficas, mas em relao
1 GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal vol. I, tomo I. 2 edio. So

Paulo: Editora Max Limonad, 1952. p. 92.
Orly Kibrit 73
ao enredo utilizado por seu estudioso para explicar a prtica

delitiva e os seus posteriores desdobramentos.
1.A doutrina lombrosiana

Com a famosa teoria do homem delinquente, Lombroso
inaugurou a Escola Positiva, cuja doutrina tinha direo diver-
sa da escola que a antecedeu, a Clssica, baseando-se na cha-
mada Antropologia Criminal. Consoante ressaltam Gianpaolo
Poggio Smanio e Humberto Barrionuevo Fabretti, o estudo
da Antropologia Criminal tinha por objetivo descobrir as ra-
zes para o cometimento de delitos, por meio da investigao
da constituio orgnica e psquica do delinquente, bem como
de sua vida social2.
Nesse sentido, segundo destaca Basileu Garcia, a inaugu-
rao da Escola Positiva por Cesare Lombroso passou a ana-
lisar o delito sob outro prisma, alterando significativamente o
enfoque exclusivamente jurdico at ento utilizado no desen-
volvimento do direito penal, desdobrando, no campo dessa
disciplina, novos e interessantes aspectos3.
Isso porque as pesquisas de Lombroso eram efetuadas por
meio da anlise dos criminosos, caracterstica diferenciadora
da Escola Clssica, que se apoiava em bases meramente filos-
ficas. Isto , o mtodo da Escola Positiva distinguia-se da ante-
rior por empregar o mtodo indutivo, razo pela qual inclusive
foi chamada de Experimentalista.
Para o positivista Lombroso, o crime e o criminoso deve-
riam ser estudados por meio da observao e da anlise expe-
2 SMANIO, Gianpaolo Poggio; FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Introduo

ao direito penal: criminologia, princpios e cidadania. So Paulo: Editora Atlas,
2010. p. 45.
Paulo: Editora Max Limonad, 1952. p. 92/93 e 98.
rimental, assim como os fenmenos naturais, pois entendiam

que o delito no seria um ente jurdico, como pensavam os
clssicos, mas um fato humano, resultante de fatores endge-
nos e exgenos. Nesse sentido, o mtodo de estudo era basea-
do na antropologia e na sociologia criminal, ou seja, a pesquisa
era efetuada luz da criminologia.
De acordo com a Escola Positivista, desta forma, a pena teria
por escopo a defesa social, sendo o homem responsabilizado
no por uma questo moral, mas pela periculosidade no conv-
vio em sociedade. Destarte, no haveria correspondncia direta
entre a defesa social e o delito, permitindo-se a aplicao de
sano antes mesmo da prtica delitiva, pela mera prtica de
condutas compreendidas no estado perigoso (como, por exem-
plo, ociosidade, embriaguez, desonestidade, falta de decoro)4.
Lombroso, a partir da considerao do delito como fenme-
no biolgico e do uso do mtodo de estudo experimental, trouxe
a ideia de atavismo para explicar o delito. A ideia era baseada na
regresso atvica, que representa um retrocesso ao primitivo, ao
selvagem, ou seja, uma das principais causas do comportamento
criminoso residiria na reapario de algum gene ou caracte-
rstica ancestral, prpria dos seres selvagens ou primitivos, que
havia ficado inativo na evoluo da espcie humana5.
Dessa forma, a delinquncia seria caracterstica de nascen-
a, como a loucura ou a doena, decorrente de um processo
conhecido nas cincias biolgicas como degenerao ou
parada de desenvolvimento. Os sinais dessa degenerescncia
consistiam em deformaes e anomalias anatmicas, fisiolgi-
cas e psquicas. Mais especificamente:
4 NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. 34 edio. So Paulo: Saraiva, 1999.

p. 39.
5 FERRE OLIV, Juan Carlos (et al.). Direito penal brasileiro: parte geral: prin-
cpios fundamentais e sistema. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p.
133.
Orly Kibrit 75
Caracterizavam o delinquente nato a assimetria cra-

niana, a fronte fugidia, as orelhas em asa, zigomas
salientes, arcada superciliar proeminente, prognatis-
mo maxilar, face ampla e larga, cabelos abundantes
etc. A estatura, o peso, a braada etc. seriam outros
caracteres anatmicos.
Notar-se-iam, tambm insensibilidade fsica, analge-

sia (insensibilidade dor), mancinismo (uso prefe-
rencial da me esquerda) ou ambidestrismo (uso indi-
ferente das mos), disvulnerabilidade (resistncia aos
traumatismos e recuperao rpida), distrbios dos
sentidos e outros caractersticos fisiolgicos.
Importantes so os caracteres psquicos: insensibili-

dade moral, impulsividade, vaidade, preguia, impre-
vidncia etc.6
Destarte, para a teoria lombrosiana, a criminalidade pro-

viria, de forma inelutvel, de fatores biolgicos7. O ser huma-
no j nasceria estigmatizado pelos sinais de degenerescncia,
consistentes nas mencionadas anomalias anatmicas e funcio-
nais, relacionadas com seu psiquismo. Por meio dos dados co-
lhidos, Lombroso formulou uma mdia indicativa do homem
delinquente por tendncia natural8, criando a teoria do crimi-
noso nato.
Nessa linha, inclusive afirmou que o criminoso nato seria
uma subespcie de homem comum e chegou a estabelecer di-
ferentes tipos de criminosos, tendenciosos a um ou outro tipo
6 NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. 34 edio. So Paulo: Saraiva, 1999.

p. 35/36.
Paulo: Editora Max Limonad, 1952. p. 92/93 e 98.
8 Ibidem.
de infrao, de acordo com caractersticas antropomrficas.

Assim, os homicidas seriam diversos dos ladres, em razo da
fisionomia e do olhar: matadores teriam olhar vtreo e imvel,
quase marmreo, com os globos oculares muitas vezes injeta-
dos; os roubadores teriam olho errante, oblquo e instvel.
Em suma, Lombroso estudou o delinquente sob a viso
biolgica, explicando o crime como manifestao da perso-
nalidade humana e produto de vrias causas. Com isso, sur-
giu a Escola Positiva, a partir de sua Antropologia Criminal,
com enfoque no criminoso nato. A ele, juntaram-se Ferri,
com a sociologia criminal e Garofalo, no campo jurdico,
com a criminologia.
Nessa senda, consoante assinala Mirabete,
Esse pioneiro firmou alguns conceitos bsicos, alguns
ampliados, outros retificados por seus seguidores, que
deram novas diretrizes e abriram novos caminhos no es-
tudo do crime e do criminoso como uma semente para
uma rvore hoje conhecida como Criminologia. Apesar
dos exageros da teoria lombrosiana, seus estudos abri-
ram nova estrada na luta contra a criminalidade9.
Por outro lado, no entanto, o prprio Lombroso chamava

a ateno para o fato de que s a presena de diversos desses
estigmas que seria capaz de denunciar o criminoso, j que
eventualmente pessoas honestas e de boa conduta poderiam
apresentar alguns desses sinais. Ademais, alm do criminoso
nato, ele reconhecia a existncia de delinquentes ocasionais e
passionais, que nem sempre apresentariam anomalias.
Para a teoria lombrosiana, a etiologia do delito estaria no
na degenerao em si, mas na sua causa, pensando encon-
9 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 23 edio, 2 reimpres-

so. So Paulo: Editora Atlas, 2006. p. 21/22.
Orly Kibrit 77
tr-la Lombroso na epilepsia, que ataca os centros nervosos e

perturba o desenvolvimento do organismo, produzindo regres-
ses atvicas10. Outra explicao do italiano para o crime era
baseada na loucura moral, que, apesar de deixar ntegra a
inteligncia, suprimiria o senso moral. Todas essas seriam suas
explicaes biolgicas do crime, mas justo tambm salien-
tar que ele, por fim, encarou os fatores exgenos ou sociais na
gnese do delito, a que Ferri deu importncia capital11.
Teodolindo Castiglione muito bem observa que o primei-
ro diferencial nas pesquisas desenvolvidas por Lombroso de-
corre do fato de que realizadas dentro das prises, por meio de
anlises dos delinquentes reais. Essa caracterstica marca o seu
trabalho porquanto os demais estudiosos procuravam encon-
trar na prpria personalidade os criminosos12.
Desse modo foi que Lombroso, por recorrer a fatores bio-
lgicos do criminoso para a prtica delitiva, revolucionou os
estudos das cincias criminais e logrou criar a famosa figura
do homem delinquente, com suas vertentes individualizadoras
de espcies e de agrupamentos, de acordo com as peculiari-
dades de cada tipo de criminoso idealizado, mesmo diante do
radicalismo com que exps a sua vertente.
Segundo j se destacou, para Lombroso havia delinquen-
tes que j nasciam com exacerbada tendncia ao cometimento
de crimes, sendo que tal disposio poderia se concretizar, ou
no, de acordo com as condies sociais a que se sujeitavam,
reconhecendo, tambm, a existncia de criminosos morais,
ocasionais e passionais.
10 NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. 34 edio. So Paulo: Saraiva,

1999. p. 35/36.
1999. p. 35/36.
nea. So Paulo: Editora Saraiva, 1962. p. 15.
O seu enfoque no estudo do delito era o homem, uma con-

sequncia lgica de sua rea de formao, a medicina, que
possibilitou a anlise biolgica dos delinquentes, muito embo-
ra, como j mencionado, no desprezasse o meio social como
influncia para a prtica delitiva. Ou seja, aceitando o fator so-
cial como parcial razo dos crimes, Lombroso admitiu a pos-
sibilidade de que criminosos natos jamais cometessem crimes,
bem como de que pessoas normais delinquissem em razo
de certa ocasio ou situao.
Nesse passo, conforme nos ensina Leondio Ribeiro,
Lombroso, apesar de admitir a existncia de verdadeira dis-
posio ao crime, nunca afirmou a suficincia dos elementos
fsicos, por si ss, para determinar o fenmeno criminoso,
considerando a importncia das circunstncias ambientais
para tanto13. Portanto, no exato afirmar que ele s se pre-
ocupou com fatores endgenos na gnese do delito; os ex-
genos tambm foram alvo de sua ateno, verificando-se a
influncia das causas externas e sociais no nascimento do de-
lito na teoria lombrosiana14.
Entretanto, Lombroso, criador, poca, de tese subversiva
sobre o direito penal, por apoiar-se basicamente no indivduo
e em suas caractersticas particulares como causa dos delitos,
no obteve xito nas suas pesquisas, recebendo grande nmero
de crticas, tendo em vista os exageros que cometeu, especial-
mente quanto s caractersticas morfolgicas do delinquente
e na sua concluso de que este seria uma espcie parte do
gnero humano.
A sua teoria sobre o criminoso no resistiu anlise dos
estudiosos do tema, como por exemplo de Liszt, que entendia

nea. So Paulo: Editora Saraiva, 1962. p. 19.
1999. p. 27.
Orly Kibrit 79
ser falha toda concepo do crime puramente biolgica, deri-

vada exclusivamente da natureza fsica e moral do indivduo,
pela inexistncia de um nico tipo antropolgico criminoso.
Para Liszt,
Em tanto quanto trata-se somente do crime por es-
tado, no qual a ocasio externa representa um papel
completamente secundrio, poder-se-ia supor a exis-
tncia de um tipo que se desvia do normal. Mas a in-
dagao rigorosamente cientfica, com quanto tenha
at aqui encontrado nos criminosos por estado nume-
rosas atipias (desvios do tipo normal), sobretudo nos
que o so por herana, ainda no descobriu o tipo do
criminoso por estado. Destarte desmorona-se a dou-
trina de Lombroso e dos seus partidrios.15
Prins, entendendo em verdade que o homem cometeria cri-

mes em razo de seu prprio arbtrio, tambm no acreditava
na distino do homem delinquente em razo de seu enqua-
dramento ou no em certo padro de normalidade biolgica,
ao fundamento de que no h homem absolutamente normal,
seja do ponto de vista moral ou fsico. Segundo o seu enten-
dimento, o homem perfeito uma pura criao do esprito; a
vontade, determinando-se por si com toda a liberdade, uma
concepo abstrata da razo16.
Enrique Pessina igualmente entendeu que o direito penal
deveria se voltar ao estudo do delito, no do criminoso, no
sentido de que o objeto da cincia a conduta do delinquente,
e no a pessoa em si. Conforme o seu entendimento, a justia
15 LISZT, Franz Von. Tratado de direito penal alemo tomo I. Traduo por
Jos Hygino Duarte Pereira. Rio de Janeiro: F. Briguiet & C. Editores, 1899. p.
109/110.
16 PRINS, Adolfe. Cincia penal e direito positivo. Traduo por Henrique de
Carvalho. Lisboa: Livraria Clssica Editora de A. M. Teixeira, 1915. p. 169/170.
penal no deve ser baseada na luta material contra o criminoso,

mas na luta jurdica contra o delito, que se revela por meio de
aes; ou seja, la justicia penal debe ser y ser la lucha por
el Derecho, pero no la guerra material, salvaje, feroz y brutal
contra el delincuente, sino la razn misma coercitiva que com-
bate en el delincuente, no el hombre, sino el delito17.
Mas no s crticas recebeu Lombroso.
Outro integrante da denominada Escola Positiva, Ferri de-
fendia a ideia de que seria para o delinquente que se deveria
voltar ateno no estudo do direito penal, pois os dados cien-
tficos sobre a personalidade (biolgica e social) do criminoso
seriam dados autnomos e fundamentais sobre os quais deve-
ria se assentar a construo jurdica do crime e da pena, por se-
rem elementos inseparveis do delinquente. Assim, conforme
os pensamentos desse positivista,
(...) como o estudo bio-sociolgico do crime no pode
separar e ficar estranho organizao jurdica da de-
fesa preventiva e repressiva contra a criminalidade,
tambm o estudo jurdico se no pode separar e ficar
estranho aos dados bio-sociolgicos sobre o homem
delinquente, que o protagonista da justia penal18.
Pedro Dorado Montero prelecionava expondo entendi-

mento no sentido de que o direito penal estaria voltado, de
fato, ao delinquente, dentro de sua individualidade. No sistema
penal moderno, preventivo, o mais importante seria o delin-
quente em sua privativa e caracterstica individualidade, sendo
secundrio e subordinado o delito em si mesmo. Isso porque
17 PESSINA, Enrique. Elementos de derecho penal. Traduo por Hilarin Gon-

zlez Del Castillo. Madrid: Editora Reus, 1919. p. 86/87.
18 FERRI, Henrique. Princpio de direito criminal: o criminoso e o crime. Tra-
duo por Luiz de Lemos DOliveira. So Paulo: Saraiva & Cia. Editores, 1931.
p. 89 e 92.
Orly Kibrit 81
um s ato no seria o suficiente para qualificar um homem e

formar juzo acerca de sua individualidade e provvel condu-
ta futura, sobre o grau de perigo que oferece sociedade que
integra. Desta feita, o crime cometido debe entrar en la serie
de los antecedentes del reo, debe ser englobado con todos los
dems actos practicados por ste, para poder, en atencin a
todos ellos, calcular la trayectoria que probablemente seguir
en lo sucesivo su conducto19.
Marc Ancel no nega a influncia do positivismo
lombrosiano sobre a considerao da personalidade do
delinquente na chamada Nova Defesa Social, mas destaca a
diferena entre ambos, lembrando que, embora a noo de
personalidade do delinquente seja a principal das preocupaes
dos criminalistas modernos, a nfase que atualmente se d a
sua personalidade produz resultado completamente diverso do
que lhe atribuam os Positivistas:
A considerao da personalidade do delinquente
constitui o primeiro trao dessa nova atitude que se
lhe dispensa uma caracterstica da defesa social mo-
derna. Neste ponto, sem dvida, a doutrina se apro-
xima do Positivismo; mas, ao mesmo tempo, ela se
inter-relaciona com esse movimento mais amplo que
consistiu na irrupo da personalidade do criminoso
no campo do direito penal, como bem lembrou Paul
Cornil na abertura do Ciclo de estudos das Naes
Unidas de dezembro de 1951, consagrado, precisa-
mente, ao estudo cientfico do delinquente. Na consi-
derao dessa personalidade, pouco a pouco livrou-se
do biologismo lombrosiano e do fatalismo sociolgi-
19 DORADO MONTERO, Pedro. Bases para um nuevo derecho penal. Nova edi-
o com prlogo, bibliografia e notas por Manuel de Rivacoba y Rivacoba. Buenos
Aires: Ediciones Depalma, 1973. p. 78/79.
co de Ferri no somente porque se objetiva doravante

compreender o homem como membro da Sociedade
e em seu prprio meio, com todas as influncias e
todas as deformaes de que objeto, mas porque,
indo alm do ser biopsquico e mesmo do ser social,
a nova doutrina pretende reencontrar o ser humano,
considerado no como objeto de estudo cientfico,
mas como sujeito de direito.20
Gianpaolo Poggio Smanio e Humberto Barrionuevo Fa-

bretti enfatizam que as teorias de Lombroso, no obstante no
comprovadas e desprovidas de qualquer senso cientfico, cons-
tituram ponto decisivo para o direito penal, ao aproximar seu
estudo do criminoso como indivduo, que at ento era despre-
zado. Para os autores, nenhuma das teorias de Lombroso foi
cientificamente comprovada, at mesmo por constiturem ver-
dadeiros absurdos, mas foram, sua poca, revolucionrias no
estudo das Cincias Criminais e para a prpria compreenso
do delito, pois colocaram no centro de seus estudos o elemen-
to mais importante do fenmeno criminoso e que at quele
momento estava sendo ignorado: a pessoa21.
Destarte, possvel dizer que as avaliaes desfavorveis
da teoria lombrosiana no foram capazes de afastar o seu rele-
vo, tendo em vista que, muito embora erros possam ser apon-
tados na orientao da Escola Positiva (no s em Lombroso,
mas em Ferri, Garofalo e seus seguidores), so inegveis os
seus mritos pelas contribuies na compreenso da criminali-
dade e na elaborao de institutos jurdico-penais, de tal forma
20 ANCEL, Marc. A nova defesa social: um movimento de poltica criminal
humanista. Traduo do original da 2 edio revista (1971) e notas por Osvaldo
Melo. Editora Forense. p. 281/282.
21 SMANIO, Gianpaolo Poggio; FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Introduo
ao direito penal: criminologia, princpios e cidadania. So Paulo: Editora Atlas,
2010. p. 45/47.
Orly Kibrit 83
que, ainda que no se adote a orientao do positivismo para

os estudos penais, no h como se diminuir o valor do movi-
mento cientfico inaugurado por Lombroso22.
Com efeito, foi a partir do enfoque da teoria lombrosiana
que o crime deixou de ser visto como mera entidade jurdica,
como simples fruto do livro arbtrio, passando a ser considera-
do como decorrncia do determinismo, como manifestao da
personalidade humana e produto de vrias causas.
No se pode negar que, com sua proposta sobre o crimi-
noso nato, o positivismo italiano originou um conjunto de
ideias que foram de utilidade para fundamentar teses totalit-
rias, e implicaram em uma importante diminuio do marco
garantista23, mas, por outro lado, merece mrito Lombroso
por haver iniciado o estudo da pessoa do criminoso. Foi por
meio da antropologia criminal que o delinquente deixou de ser
considerado abstratamente para ganhar evidncia como pes-
soa, que passaram a ser investigadas as causas do cometimento
de crimes e, ao mesmo tempo, os meios curativos ou tendentes
a evitar o crime. Como ressalta Magalhes Noronha,
Era, sem dvida, uma estrada aberta na selva selva-
gem da luta contra a criminalidade. Nesse novo cami-
nho, exato que Lombroso se perdeu por veredas tor-
tuosas e se equivocou ao fincar ou plantar marcos que
o assinalariam, mas, como quer que seja, abriu nova
estrada que seria doravante pamilhada por outros que
a melhorariam e a tornariam mais firme24.

1999. p. 39.
23 FERRE OLIVE, Juan Carlos(et al.). Direito penal brasileiro: parte geral: prin-
cpios fundamentais e sistema. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p.
135.
1999. p. 27.
Cezar Roberto Bitencourt destaca essa importncia do

legado de Lombroso, enfatizando que seus estudos sobre as
causas biopsquicas do crime foram decisivos para o desenvol-
vimento da sociologia criminal, com destaque para os fatores
antropolgicos. De fato, ele criou novos rumos para as pesqui-
sas sobre as causas do delito, contribuindo para as cincias cri-
minais principalmente por invocar a observao do criminoso
pelo mtodo indutivo-experimental25.
Igualmente Mirabete reconhece que apesar do fato da dou-
trina de Lombroso ser falha inegvel o seu valor para o pro-
gresso do direito penal, considerando que, apesar da evidente
incoerncia da definio do criminoso nato e dos exageros a
que chegou o pioneiro da Escola Positiva e criador da Antro-
pologia Criminal, os estudos de Lombroso ampliaram os hori-
zontes do Direito Penal, que caminhava para um dogmatismo
exacerbado26.
Assim, certo que, muito embora o insucesso da teoria
lombrosiana, sua importncia para o desenvolvimento do di-
reito penal especialmente em relao criminologia ampla-
mente reconhecida pelos juristas, que no negam que Lombro-
so tenha sido o criador de um verdadeiro marco na evoluo
dos estudos penais, por promover o estudo do crime sob o pon-
to de vista cientfico-causal, concluindo que inclusive o pen-
samento cientfico naturalista do sculo XIX pecou pelas suas
generalizaes e por seu cunho, absolutamente simplista27.
Sendo assim, sem embargo a todas as crticas que se faz
a Lombroso, legtimo que se atribua a ele a condio de Pai
25 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, volume 1: parte ge-
ral. 13 edio atualizada. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 56/57.
26 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 23 edio, 2 reimpres-
so. So Paulo: Editora Atlas, 2006. p. 21/22.
27 FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia integrada. 2
edio revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2002. p. 89/90.
Orly Kibrit 85
da Criminologia, pelo que igualmente trouxe de valioso a esse

campo do saber humano28.
De fato, apesar desse grande mrito que a ele se atribui,
poucos pesquisadores atualmente acreditam que o criminoso
represente um tipo biolgico, identificvel pela presena de
certas caractersticas anatmicas ou fisiolgicas; no entanto,
reconhece-se que a fase lombrosiana foi necessria para se
alcanar o estado cientfico atual, em que as pesquisas an-
tropolgicas conquistam resultados de grande valia para o
estudo do crime.
Ante o exposto, possvel concluir que o radicalismo, o
exagero, e at mesmo o absurdo contidos na tese desenvolvida
por Cesare Lombroso ao inaugurar a Escola Positiva no afas-
tam a importncia de seus estudos para o desenvolvimento das
cincias criminais.
Com efeito, o delinquente no pode deixar de ser conside-
rado na anlise do delito, uma vez que este somente se realiza
por obra daquele, e Lombroso foi quem despertou a ateno
dos juristas, que apenas analisavam o direito penal sob o as-
pecto filosfico, para tal fato.
Assim, o insucesso de sua teoria e todas as crticas que
recebeu no deixam tambm de fazer parte da evoluo da
cincia penal, mas justamente o desenvolvimento de sua
doutrina o marco para a quebra da absoluta abstrao e incio
do experimento concreto como meio imprescindvel apli-
cao do direito penal, considerando-se o delinquente como
indivduo realizador da conduta criminosa, no somente esta
como ente abstrato.
28 FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia integrada. 2

edio revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2002. p. 89/90.
Referncias
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minal humanista. Traduo do original da 2 edio revista (1971) e
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Orly Kibrit 87
rique de Carvalho. Lisboa: Livraria Clssica Editora de A. M. Tei-

xeira, 1915.
SMANIO, Gianpaolo Poggio; FABRETTI, Humberto Barrionuevo.
Introduo ao direito penal: criminologia, princpios e cidadania.
So Paulo: Editora Atlas, 2010.
as escolas penais europias e a construo
do pensamento jurdico brasileiro no incio
do sculo xx.
Natalia Cristina Rezende Isobe
Introduo
O estudo da Teoria do Delito traz em si a redescoberta de
sua origem e de seus fundamentos. Os alicerces sob os quais
se consolidou a Teoria Analtica do Delito, com seu mtodo
de estudo escalonado do crime enquanto ao tpica, antijur-
dica e culpvel, que hoje se verifica como ponto comum entre
diversas teorias, remonta sculos de discusses, no embate de
ideias promovido por distintos juristas e suas respectivas Es-
colas Penais1. Destarte, apresenta-se a importncia do estudo
destas Escolas Penais, na medida em que permite distinguir
1 Em consonncia com a definio de Jimenez de Asa, entende-se como Escolas
Penais o corpo orgnico de concepes contrapostas sobre a legitimidade do di-
reito de punir, sobre a natureza do delito e sobre o fim das sanes. JIMNEZ DE
ASA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Buenos Aires: Losada. 1950, p.
31. No entanto, convm asseverar que esta uma noo recente, j que somente a
partir do perodo humanitrio, especialmente a partir de Beccaria, que os autores
passaram a estudar e sistematizar suas ideias em relao ao Direito Penal, fazendo
verdadeiras proposies de como o sistema penal deveria funcionar, ou seja, quais
seriam as causas do crime, quais seriam as finalidades da pena e at mesmo o que se
deveria entender como crime. FABRETTI, Humberto Barrionuevo; SAMANIO,
Gianpaolo Poggio. Introduo ao Direito Penal: criminologia, princpios e cidada-
nia. So Paulo: Atlas, 2010, p. 33.
90 As escolas penais europias e a construo do pensamento jurdico
os fundamentos tericos sob os quais a dogmtica penal atual

foi construda, evitando o retrocesso aos erros provados pe-
las teorias anteriores e assim viabilizando o aprimoramento da
discusso terica.
O cenrio que este ensaio examina o incio do sculo XX,
tendo com o escopo verificar os reflexos das ideias difundidas
pelas Escolas Penais europias deste perodo no pensamento
tcnico-jurdico brasileiro, caracterizando pormenorizada-
mente a regio do Tringulo Mineiro, por meio da anlise de
artigos veiculados pela imprensa peridica local. Por esta ra-
zo, iniciar-se- a seguir por sucinta anlise de tais Escolas.
1.Escolas penais relevantes
1.1.
Escola Clssica
A denominao Escola Clssica foi atribuda posterior-
mente pelos positivistas, entendendo-se por esta o corpo de
doutrina comum fundada mormente sobre os postulados con-
sagrados pelo Iluminismo. Deste perodo iluminista, que se
desenvolveu especialmente no sculo XVIII2, herdado o des-
locamento do eixo de anlise, constituindo-se o homem como
elemento central do pensamento.
Nesse contexto, Cesare Bonesana, o Marqus de Beccaria,
foi um dos principais precursores da Escola Clssica, publi-
cando em 1764 seu clebre opsculo Dei delitti e delle pene
(Dos delitos e das penas), cujas ideias pressupunham, na rea-
lidade, uma compilao do pensamento penal do Iluminismo,
as consequncias diretas para o sistema penal que se avizi-
nhava, limitando o poder do Estado e assentando as bases de
2 BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco.Dicion-

rio de poltica. Vol. 1.5 ed. Braslia: Universidade de Braslia, 2000. p. 605.
Natalia Cristina Rezende Isobe 91
um sistema penal humanitrio e garantista3. Destarte, o delito

deixa de ser observado sob um prisma religioso e passa a ser
objeto de uma anlise racional, postulando pela humanizao
e proporcionalidade das penas, construindo as bases do princ-
pio da legalidade e tantas outras contribuies que ainda hoje
orientam o Direito Penal4.
A Escola Clssica teve em Francesco Carrara seu expo-
ente mximo, sustentando em sntese: a) o crime um ente
jurdico, b) o livre-arbtrio como dogma, pressuposto da con-
dio humana e do sistema penal; c) a pena como meio de
tutela jurdica e retribuio da culpa moral.5
1.2.
Escola Positiva Criminolgica
A Escola Positiva do Direito Penal desenvolve-se imbuda
das ideias cientificistas e positivistas do final do sculo XIX,
ilustradas no evolucionismo de Darwin e nos ideais filosfi-
cos defendidos por Auguste Comte. Inserido nesse contexto,
o Direito almejava o status de cincia e procurava por isso se
aproximar da veracidade conferida s cincias naturais, calca-
das no empirismo.
Assim, a Escola Positiva postula a substituio do indivi-
dualismo6 preconizado pela Escola Clssica7 e adota a con-
3 FERR OLIV, Juan Carlos; NEZ PAZ, Miguel Angel; OLIVEIRA,William
Terra de; BRITO, Alexis Couto de. Direito Penal Brasileiro: Princpios fundamen-
tais e sistemas. So Paulo: RT, 2011, p. 127.
4 BRITO, Alexis A. Couto de. Apresentao obra Dos Delitos e Das Penas.
Trad. Alexis A. Couto de Brito. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 26 e ss.
5 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal v. 1. Parte Geral. 14
Ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 54.
6 A respeito das crticas ao individualismo postulado pela Escola Clssica, Biten-
court observa que os positivistas entendiam que o Estado tinha ido longe demais
na proteo dos direitos individuais, sacrificando os direitos coletivos. BITEN-
COURT, Cezar Roberto, op. cit., p. 57.
7 Sobre a Escola Clssica Cf. entre outros BITENCOURT, Cezar Roberto. Tra-
tado de Direito Penal... op. cit.; FABRETTI, Humberto Barrionuevo; SAMANIO,
Gianpaolo Poggio. Introduo ao Direito Penal: criminologia, princpios e cida-
cepo de Defesa Social afirmando a necessidade de atuao

positiva do Estado na realizao dos fins sociais, moldando
desta forma uma interveno estatal que priorizava a ao pre-
ventiva. Nessa tica, o Estado configura-se como defensor da
sociedade face ao nociva do delinquente, antepondo os in-
teresses coletivos aos individuais 8.
Apoiados em um pretenso discurso racional, os juristas
adeptos da Escola Positiva preconizavam abordagens cien-
tficas acerca do crime e do criminoso, utilizando-se princi-
palmente de teorias biopsquicas para qualificar e mensurar o
indivduo. Nesses termos, deslocam o eixo analtico do crime
(natureza e gravidade) para o ru, julgando sua capacidade de
adaptao, normalidade ou anormalidade biopsquica e princi-
palmente sua periculosidade. Nega-se o livre arbtrio, pois que
se adota uma postura determinista em relao ao delinquente,
que seria invariavelmente condicionando ao cometimento de
crimes em funo de fatores externos e internos.
Desta forma, molda-se um pensamento jurdico embasado
em novas concepes e matrizes tericas para a compreenso
do crime, importando aspectos da Antropologia Criminal, Cri-
minologia e Sociologia Criminal ao construir conceitos rela-
cionados s ideias de criminoso nato, atavismo, loucura moral
e periculosidade do delinquente.
1.3.
Escola Correcionalista
Fundamentada no sistema filosfico de Krause, a Escola
Correcionalista surge em 1839 na Alemanha, com a disserta-
o de Karl Roder, Comentatio an poena malum esse debe-
dania. So Paulo: Atlas, 2010; PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal Brasi-
leiro, Parte Geral, So Paulo, RT, 1999; MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de
direito penal. (3 vol.) 13ed. So Paulo: Atlas, 1998.
8 BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit., p. 56.
at9. , contudo, na Espanha que esta Escola difunde-se, tendo

como seu principal expoente Dorado Montero, que em 1915
publica a obra El Derecho Protector de los Criminales.
Na Escola Correcionalista o delito concebido como ma-
nifestao da vontade defectvel do delinquente, na medida em
que este um ser anormal, incapaz de uma vida jurdica livre,
constituindo-se, por isso, em um perigo para a convivncia so-
cial10, ou seja, o criminoso orientado e limitado por uma
anomalia de vontade. Nesta linha de pensamento, a pena tem
como finalidade nica a cura ou emenda do delinquente, de-
vendo o Estado, por meio da Administrao da Justia, pugnar
pelo saneamento social, compreendido como higienizao e
profilaxia social.
2.O Cenrio Brasileiro no incio do sculo XX

As mudanas sociais que ocorriam no quadro internacio-
nal, materializadas principalmente na acelerada urbanizao,
nas inovaes tcnicas e na industrializao da produo eco-
nmica, ancoravam-se nos parmetros da modernidade que
comportava os valores da cincia, do progresso, da razo e da
ordem11. As autoridades polticas brasileiras, nos anos iniciais
do regime republicano, teceram suas crticas velha ordem
que regia a sociedade imperial considerada decadente e
retrgrada pelas mazelas herdadas do colonialismo e da es-
cravido e empenharam-se na realizao de um projeto de
modernizao que visava reformar, regenerar, civilizar

11 SEVCENKO, Nicolau. O preldio republicano, astcias da ordem e iluses
do progresso In: SEVCENKO, Nicolau (Org.) Histria da vida privada no Brasil:
Repblica: da Belle poque era do rdio. So Paulo: Companhia das Letras,
1998, Vol. 3, p. 7.
a sociedade e o pas com intuito de formar uma populao or-

deira, laboriosa, com sentimento de pertena ptria brasilei-
ra. De acordo com Sevcenko,
Era como se a instaurao do novo regime implicasse
pelo mesmo ato o cancelamento de toda a herana do
passado histrico do pas e pela mera reforma institu-
cional ele tivesse fixado um nexo co-extensivo com a
cultura e a sociedade das potncias industrializadas12.
Os militares, pensadores e polticos brasileiros que procla-

maram a Repblica em 1889 estavam profundamente imbu-
dos na ideologia positivista13. Com o intuito de forjar um
Estado-Nao moderno e eficaz em todas as suas mltiplas
atribuies diante das novas vicissitudes histricas14, os re-
publicanos buscavam acertar os ponteiros brasileiros com o
relgio global em conformidade com os modelos europeus
ou norte-americanos, fossem esses os modelos da misso
civilizadora das culturas da Europa do Norte, do urbanismo
cientfico, da opinio pblica esclarecida e participativa ou da
crena resignada na infalibilidade do progresso 15. Tais ideais
foram sintetizados na bandeira brasileira, sob o lema Ordem e
Progresso, ilustrando a centralidade do positivismo de Augus-
te Comte na simbologia republicana16. No bojo das transfor-
maes ocorridas durante a Primeira Repblica, o pensamento
terico-jurdico brasileiro tambm foi alvo de propostas e pro-
jetos de inovao pautados nos ideais de modernizao repu-
12 SEVCENKO, Nicolau, op. cit., p. 27.

13 OLIVEN, Ruben George. Cultura e Modernidade No Brasil So
Paulo em Perspectiva, v. 15, n. 2,Abril de2001.So Paulo, p. 4.
14 SEVCENKO, Nicolau. Literatura como Misso: tenses sociais e criao cul-
tural na Primeira Repblica. So Paulo: Brasiliense, 2003, p. 47.
15 SEVCENKO, Nicolau . O preldio republicano... op cit. p. 14; 27.
16 OLIVEN, Ruben George. Op. cit. p. 4.
blicanos, incorporando e adaptando os postulados trazidos por

diversas Escolas Penais que se originaram na Europa.
Na efervescncia das novas concepes e teorias jurdicas,
o discurso penal brasileiro nas primeiras dcadas republicanas
era ambivalente, tecendo diferentes interpretaes dos prin-
cipais expoentes do pensamento renovador europeu como
Cesare Lombroso (LUomo Delinquente), Enrico Ferri (So-
ciologia Criminale) e Raffaele Garofalo (Criminologia), re-
presentantes da Escola Positiva. A esse respeito, so pertinen-
tes as observaes de Alvarez:
Longe de se apresentarem somente como ideias fora
do lugar, ou como simples modismo da poca, as
novas teorias criminolgicas parecem responder s
urgncias histricas que se colocavam para certos se-
tores da elite jurdica nacional. No se pode negar,
entretanto, que o estilo dos autores brasileiros, ao in-
corporarem as novas teorias, bastante ecltico e, na
maioria das vezes, pouco original em termos tericos.
O ecletismo manifesta-se na tendncia a apagar as
diferenas entre as diversas correntes de pensamento
voltadas para o problema criminal, tal como se defi-
niam na Europa, justapondo autores e teorias rivais.17
A propsito, o Cdigo Penal de 1890 reflete esse ecletismo

de ideias, pois embora sinalizasse a aceitao de postulados po-
sitivistas, era de orientao eminentemente clssica18, alterando
17 ALVAREZ, M. Csar. A Criminologia no Brasil ou Como Tratar Desigualmen-
te os Desiguais. In: Dados Revista de Cincias Sociais, Rio de Janeiro, Vol. 45, n
4. 2002, p. 686.
18 Na anlise do Cdigo Penal republicano de 1890, Salla afirma que, embora se
inserisse em um contexto de emergncia de novas ideias, o documento legal era
de corte liberal e clssico, como o de 1830, o que significava que o crime ainda era
encarado na dimenso prpria do fato e no do criminoso. SALLA, Fernando. As
prises em So Paulo: 1822-1940. So Paulo: Annablume/Fapesp, 1999, p. 150.
apenas em parte o sistema precedente. Isso pode ser observado,

por exemplo, em seu posicionamento quanto figura da meno-
ridade penal 19, pois recepcionou do Cdigo de 1830 a ideia de
discernimento amplamente criticada por ser considerada vaga
e obscura , que estendia a inimputabilidade aos maiores de 9
anos e menores de 14, desde que agissem sem discernimento.
Por outro lado, o Cdigo de 1890 reduz a inimputabilidade pe-
nal dos 14 para os 9 anos, seguindo as modernas tendncias ci-
vilizatrias europias e principalmente italianas, visando o com-
bate vadiagem, ao vcio e marginalidade desde muito cedo.
No cenrio de transformaes histricas que redefiniam o
campo econmico, poltico, social e cultural do perodo, os
debates em torno das propostas de implementao de polticas
pblicas direcionadas para as crianas pobres, expressam as
representaes20 da infncia construdas pelos atores sociais
preocupados em erradicar a criminalidade e a vadiagem infan-
til com intuito de consolidar a ordem urbana e construir o pro-
gresso da nao, em consonncia com o moderno pensamento
jurdico europeu difundido pelas Escolas Penais do perodo.
importante salientar que o termo menor utilizado no pe-
rodo em tela estava longe de designar apenas uma distino
19 A figura da menoridade penal foi introduzida pela primeira vez no Direito bra-
sileiro pelo Cdigo Criminal do Imprio em 1830, fixando em 14 anos completos
a idade para que o indivduo adquirisse responsabilidade penal por seus atos. Cf.
RIZZINI, Irene (Org.). Olhares sobre a criana no Brasil: sculos XIX e XX. Rio de
Janeiro: Petrobrs-BR: Ministrio da Cultura: USU Ed. Universitria: Anais, 1997
20 O conceito de representao tomado de Chartier para quem as percepes
do social no so de forma alguma discursos neutros: produzem estratgias e pr-
ticas (sociais, escolares, polticas) que tendem a impor uma autoridade custa de
outras, por elas menosprezadas, a legitimar um projeto reformador ou a justificar,
para os prprios indivduos, as suas escolhas e condutas. Por isso esta investi-
gao sobre as representaes supe-nas como estando sempre colocadas num
campo de concorrncias e de competies cujos desafios se enunciam em termos
de poder e de dominao. CHARTIER, R., A histria cultural: entre prticas e
representaes, Rio de Janeiro: Difel, 1988, p. 17
etria, referia-se infncia pobre e desviante, abandonada

moral e materialmente, vadia e infratora, carente de assistn-
cia e proteo. Nesses termos, as concepes de infncia re-
definiam-se por meio das diferenciaes estabelecidas entre a
criana e os ento chamados menores. Dessa forma, o termo
criana era mais utilizado para referir-se infncia desejada e
a categoria menor denominava a infncia que incomoda, que
precisa ser regenerada, preservada e salva21. Nas palavras de
Londoo: O menor no era, pois o filho de famlia sujeito
autoridade paterna, ou mesmo o rfo devidamente tutelado e
sim a criana e o adolescente abandonado tanto material como
moralmente22.
Nessa conjuntura, a imprensa no deixou de oferecer suas
ideias e propostas buscando solucionar os problemas relacio-
nados infncia identificada por um conjunto de ausncias:
ausncia de disciplina, educao, moralidade, entre outras. No
Tringulo Mineiro, tomando como eixo de anlise as relaes
estabelecidas entre a criminalidade e a educao da infncia
no mbito do projeto republicano de expanso e modernizao
da escola pblica ocorrido em Minas Gerais no incio do s-
culo XX, o jornal Lavoura e Commercio23 publicou uma srie
21 SCHMIDT, Maria Auxiliadora M. S. Infncia: Sol do Mundo A Primeira
Conferncia Nacional de Educao e a construo da infncia brasileira. Curiti-
ba, 1927. Curitiba: Universidade Federal do Paran Setor de Cincias Humanas,
Letras e Artes, 1997, Tese de doutorado (Departamento de Histria), p. 78.
22 LONDOO, Fernando T. A origem do conceito menor. In: PRIORE, Mary Del.
(org.) Histria da Criana no Brasil. So Paulo: Contexto, 4 ed., 1996, p. 134-5
23 Os artigos do jornal Lavoura e Commrcio analisados nesse trabalho foram
coletados no arquivo do prprio jornal cujo acervo composto por todas as edies,
desde sua fundao em 1899 at o ano de 2004 quando o jornal encerrou as publi-
caes. No incio do sculo XX o jornal tinha uma publicao bi-semanal (quin-
tas e domingos) e apresentava-se como Jornal independente, poltico, literrio e
noticioso. Observa-se uma linha editorial marcada pela defesa dos interesses da
cidade e da regio expressos na reivindicao de melhorias como criao de esco-
las, estradas, policiamento e das crticas s arrecadaes de impostos do governo
estadual. O Jornal tinha grande circulao e contava com diversos colaboradores e
de nove artigos denominados Menores e Vagabundos na qual

transparece essa concepo de menor
Duas so as classes dos menores abandonados: o
abandono material dos rfos enjeitados, etc. e o
moral. Nessa ltima se enquadram os filhos dos al-
colicos, dos vagabundos, vtimas quase sempre de
histerias e das histero-epilepsias. Das duas primeiras
classes provm os outros desdobramentos como: a
viciosa e a criminosa. Garofalo referindo-se em sua
Criminologia aos jovens delinquentes diz que no
comeo cometem crimes de sangue, leves sem agra-
vantes, passando inclumes, sem que se lhes de ao
menos uma priso correcional. Depois esses peque-
nos delitos se repetem e afinal um grande crime brilha
que aterroriza, espanta e ento que nos lembramos
dos precedentes do criminoso24.
As pginas do jornal deixam entrever a preocupao dos

atores sociais com os menores vadios que estavam presen-
tes nos diferentes espaos da cidade, pois que partiam de uma
anlise determinista de que os menores abandonados se desdo-
brariam em classes viciosas e criminosas:
Uma coisa h que profundamente entristece a todos
a enorme quantidade de vagabundos e o nme-
ro elevadssimo de menores vadios, criminosos ou
no. Pequenos vagabundos, sem nenhuma ocupao,
perambulam pelas ruas, perseguindo os loucos e os
mendigos, atirando-lhes pedras, maltratando-os desa-
piedadamente, numa cruel manifestao de maldade
correspondentes dos municpios do Tringulo Mineiro e no estado de Gois.

24 MINAS GERAIS. Jornal Lavoura e Comrcio. Uberaba, 05 de fevereiro de
1911.
precoce. Pequenotes ainda, entram nas tavernas, em

srdida promiscuidade com homens de maus hbitos
e maus instintos, num grosseiro calo, acostumando-
se ao vcios e perdendo os sentimentos que por acaso
tenham. Ns os encontramos a cada passo: nos altos
e no centro, sozinhos ou em grupos, nus, sem po,
sem teto, atirados rua, ao lodo, ao vicio, dormindo
ao ar livre nos jardins e sob as rvores. Muitos temos
encontrado sujos, numa imundcie que no revolta
porque causa pena, em farrapos, estilhadas as ves-
tes, tendo nos bolsos e nas orelhas tocos de cigarros,
fumo, palhas, canivete e s vezes, ou quase sempre,
pequenas facas postas a cintura em cruel ostentao
de desgnios perversos 25.
A questo do menor foi considerada como problema so-

cial e alvo de intensos debates e propostas de polticas pbli-
cas, educacionais, policiais e jurdicas, na medida em que aos
inmeros meninos e meninas pobres que perambulavam pelas
ruas era atribuda uma periculosidade nos moldes do pensa-
mento penal positivista, que levaria ao cometimento de crimes
e que por isso representava um perigo social, uma ameaa aos
anseios republicanos de civilizao e modernizao das cida-
des, empreitada da qual dependia o futuro da nao.
Uma das causas desta problemtica apontadas pela im-
prensa local refere-se ao tratamento jurdico-penal dado ao
criminoso. Em consonncia com as ideias difundidas pela
Escola Positiva, defende-se o abandono do tradicional carter
vindicativo-retributivo da pena defendido pela Escola Clssi-
ca, devendo a pena ter como finalidade prevenir novos delitos
e pautar-se na periculosidade do agente:
25 MINAS GERAIS Jornal Lavoura e Comrcio. Uberaba, 26 de janeiro de 1911

Procurando punir os criminosos e aplicando-lhes as

penas no reparamos o mal lesado, que a compensa-
o no se faz no direito penal seno muito restrita-
mente, mas damos ao delinquente um corretivo ben-
fico e a sociedade um meio de segrega-lo dos bons,
evitando novos crimes e futuros delitos. Na ultima
parte que est o erro de nosso sistema que, ao in-
vs de corrigir e de regenerar, castiga; que no busca
prevenir mas reprimir somente, no tentando evitar
a pratica do mal e punido-o apenas depois de cometi-
do. Quem estuda com amor e cuidado o direito penal,
a sua evoluo e suas escolas, facilmente se conven-
cer das vantagens da doutrina positiva que man-
da punir o delinquente por sua temibilidade, pela
periculosidade que revelou no ato, ao contrrio do
velho clacissismo que fazia quase uma aplicao
dosimtrica da pena e do delito26 (g.n.).
Nota-se claramente a influncia da Escola Positiva no dis-

curso do articulista, fundamentalmente na nfase dada neces-
sidade de uma ao preventiva do direito e na ideia da pericu-
losidade do delinquente. No entanto, o discurso deixa entrever
que os ideais defendidos pela Escola Positiva no foram absor-
vidos sem uma nota de crtica e adaptao realidade que se
verificava no Brasil e, mais especificamente nesta anlise, no
Tringulo Mineiro.
As ideias veiculadas edificam um discurso que se mostra
ambivalente, visto que representam uma aceitao apenas par-
cial do pensamento positivista, sinalizando o que mais tarde
seria sintetizado pela Escola Correcionalista, pois confia na
possibilidade de ressocializao do indivduo, a qual se cons-
tata incompatvel com o determinismo puro positivista. No-
26 MINAS GERAIS. Jornal Lavoura e Comrcio. Uberaba, 02 de fevereiro de 1911.

ta-se o desenvolvimento de ideias concebendo o delinquente

como ser dbil, que necessita de fortalecimento e ajuda, mas
que pode ser regenerado e contribuir para o desenvolvimento
da nao. A citao a seguir tambm evidencia essa ideia:
Os menores desamparados deviam ser protegidos
pelo Estado e os criminosos, os menores delinquen-
tes, condenados a cumprir penas especiais, em esta-
belecimentos apropriados, nos quais a pena no fosse
considerada como uma represso, como um castigo
[...] A punio deve ter nesses casos o carter pura-
mente educativo, preventivo, punindo o delinquen-
te ao tempo que vai corrigindo, regenerando-o27
(g.n.).
Ressalta-se a preocupao com a ressocializao dos me-

nores delinquentes, que por meio da educao, seriam rege-
nerados com o escopo de prevenir novos delitos. Compondo
noes ambivalentes, a imprensa veicula outras propostas para
a resoluo da problemtica que envolvia a questo do menor:
Devamos educar os criminosos evitando as reinci-
dncias e principalmente evitar que a criminalida-
de aumentasse, e isso conseguiramos educando os
menores e os desamparados, dando-lhes educao e
trabalho, purificando-lhes os hbitos com lies sa-
dias de moral, afastando-os do caminho do crime, do
iter criminis que isso seria til e mais proveitoso do
que deix-los crescer no vcio e na maldade, aplican-
do-lhes mais tarde uma pena longa, de 30 anos, por
exemplo, quando j forem homens, sem benefcio
nenhum para o indivduo porque raros so os crimi-
nosos que chegam a cumprir uma pena dessa nature-
27 Idem.
za, morrendo delinquentes, e para a sociedade que se

v obrigada a segregar um de seus membros que no
pode voltar regenerado e deixa de colaborar para o
seu progresso28 (g.n.).
Aqui a relao entre educao da infncia e a ideia de pre-

venir a criminalidade e a vadiagem era clara. A importncia
de regenerar os possveis criminosos do amanh por meio
da educao foi insistentemente reafirmada nas pginas dos
jornais do Tringulo Mineiro. A criao dos Grupos Escolares,
asilos, casas de correo e trabalho, foram alguns dos exem-
plos de instituies preconizadas pelas autoridades que bus-
cavam extirpar os males sociais e consolidar a ordem pblica.
Indo ao encontro dos propsitos correcionalistas, tais institui-
es, juntamente com o sistema prisional, almejavam, portan-
to, o saneamento social, a higienizao e profilaxia social, de
modo a evitar a ocorrncia do crime.
Concluso
A breve discusso apresentada nesse trabalho permite
compreender que as Escolas Penais europias foram basila-
res na construo do pensamento tcnico-jurdico brasileiro
no incio do sculo XX. No entanto, apresentaram-se como
ideias fora do lugar que no foram incorporadas sem uma
nota de crtica, resultando na relativizao das teorias e na
construo de um discurso ecltico, adaptado realidade que
se verificava no Brasil.
As representaes construdas pelos agentes sociais que
publicavam artigos na imprensa do Tringulo Mineiro dei-
28 MINAS GERAIS Jornal Lavoura e Comrcio. Uberaba, 02 de fevereiro de

1911
xam entrever as concepes de uma infncia que precisava

ser educada, regenerada, preservada e salva. A nfase direcio-
nada instruo das crianas e dos menores categoria
classificatria da infncia pobre, carente e desviante tinha
o propsito de transform-las em futuros adultos ordeiros,
teis e disciplinados que respeitassem as leis e as autoridades
pblicas. Ancorados na ideia de defesa social no sentido
consolidar a ordem urbana aqueles sujeitos participaram
intensamente na propagao de institutos como a escola pri-
mria como poltica pblica a ser encampada pelo governo
na preveno da criminalidade.
Desta forma, percebe-se que os discursos jurdicos analisa-
dos pautavam-se na perspectiva preventiva e ao mesmo tempo
regeneradora em conformidade tanto com o pensamento po-
sitivista quanto correcionalista que afirmava a importncia
da educao administrada pelo Estado como instncia de civi-
lizao do pas, instrumento capaz de promover a disciplina-
rizao e moralizao da infncia em risco de corromper-se,
evitando, assim, a sua degradao e insero no vicio, na va-
diagem e na criminalidade.
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reflexos da escola moderna alem no
direito penal e o desenvolvimento histrico
da poltica criminal
Manoela Soares
Sheila Santana.
Sumrio: Introduo. 1. A Escola Clssica. 2. A Escola Po-

sitiva. 3. Fundamentos da escola moderna alem. 4. Sobre os
expoentes da escola moderna alem. 4.1. Franz von Liszt. 4.2.
Adolph Prins. 5. As contribuies da escola. 5.1. A funo fi-
nalista da pena e o surgimento do conceito da preveno es-
pecial. 5.2. A distino entre imputveis e inimputveis. 5.3.
A substituio/eliminao das penas privativas de liberdade e
a cincia penitenciria. 5.4. A criao da Unio Internacional
de Direito Penal. 6. O desenvolvimento da poltica criminal
e seus movimentos. 6.1. A Novssima defesa social ou Nova
Defesa Social. 6.2. Movimentos de lei e ordem. 6.3. Nova cri-
minologia. Concluso.
Introduo
No final do sculo XIX surgem as denominadas es-
colas eclticas, que ainda que possussem matiz muito
108 Reflexos da escola moderna alem no direito penal
mais positivista, pretenderam conciliar os pensamentos

difundidos pelas escolas Clssica e Positiva, e por esse
motivo foram definidas por intermedirias ou eclticas.
Tais movimentos representaram uma evoluo ao direito
penal, mesmo no representando um rompimento direto
com as escolas predecessoras. Por isso, faz-se necessrio
um apanhado sobre as duas importantes escolas penais que
antecederam as correntes intermedirias, antes de analisar
a escola moderna alem.
1.A Escola Clssica

A Escola Clssica procurou humanizar as cincias penais,
tendo sido influenciada pelo Iluminismo, o qual se baseava na
ideia de jusnaturalismo. Assim, existiria um conjunto de nor-
mas jurdicas superiores e anteriores ao Estado, no tendo este
legitimidade para ser tirnico; para esta escola o direito pree-
xistia ao homem, ou seja, era inerente ao homem e independia
deste e da sociedade.
Antecedendo a escola clssica houve um perodo terico-
filosfico, que teve como maior expoente o Marqus de Bec-
caria, o qual pregava que as leis deveriam ser claras e precisas,
devendo os juzes simplesmente aplic-las, ficando conhecido,
aps, como o Princpio da Legalidade. Para ele, a origem do
Direito Penal est na necessidade, o direito deve fazer prevale-
cer a segurana geral, e o critrio para a medio da pena era o
dano causado pelo delito na sociedade.
Francesco Carrara foi o grande pensador da escola cls-
sica e defendia a concepo do delito como um ente jurdico,
constitudo pela fora fsica e pela fora moral, seu conceito de
infrao da lei do estado consagrou-se como o Princpio da
Reserva Legal (apenas o ato que infringe a lei crime).
Manoela Soares e Sheila Santana 109
A escola clssica deu nfase ao individualismo em detri-

mento da sociedade, afastava qualquer tipo de arbtrio e limita-
va-se entre os extremos da imputabilidade e da pena retributiva
(adotava um regime de carter punitivo). Seus principais fun-
damentos eram: a imputabilidade moral o pressuposto para
a responsabilidade penal, o livre-arbtrio como fundamento da
punibilidade, a vontade do homem livre e consciente. o pr-
prio homem que define, livremente, que conduta deve realizar;
o crime visto como um ente jurdico e no como um ente de
fato, uma vez que sua essncia se constitui na violao de um
direito; a pena tem uma funo punitiva, a pena uma medida
repressiva e o direito penal um direito de defesa da sociedade.
2.A Escola Positiva

A Escola Positiva aparece em uma poca de grande desen-
volvimento das cincias naturais, biolgicas e sociais (socio-
logia, biologia, antropologia, psicologia), e adotava o mtodo
experimental no desenvolvimento das ideias (fortemente in-
fluenciada por Comte e Darwin) e nas investigaes dos pro-
blemas sociais e jurdicos.
A corrente positiva apresentou trs fases com seus respecti-
vos expoentes: fase antropolgica, de Cesare Lombroso, cria-
dor da Antropologia Criminal e da Psicologia Criminal; fase
sociolgica, de Enrico Ferri, criador da Sociologia Criminal;
e fase jurdica, de Rafael Garofalo. Na primeira fase tentou
Lombroso, atravs de pesquisas e observaes, desenvolver a
ideia do criminoso nato, para ele o criminoso seria particular,
distinguido por um tipo com a presena de anomalias anatmi-
cas e fisiopsicolgicas, e por isso apresentaria uma predispo-
sio, nata, ao cometimento de atos criminosos. J na segunda
fase, Ferri, utilizando as cincias sociais, classificou os crimi-
nosos em cinco categorias: criminosos natos, loucos, habituais,

ocasionais e passionais. Alm disso, contestou o livre-arbtrio,
definindo que o homem era conduzido por um determinismo
social e todo homem seria responsvel por toda ao antiju-
rdica, baseando-se em uma responsabilidade social. Por sua
vez Garofalo, na terceira fase, criou a noo de delito natural,
praticado pelo criminoso tpico que apresentaria uma anomalia
moral e psquica. O critrio determinante da pena deveria ser
a temibilidade (origem da moderna periculosidade criminal).
No tocante represso, afirma que a medida penal principal-
mente a eliminao (pena de morte, deportao e relegao).
A Escola Positiva concebia o direito como resultado da
vida em sociedade, o qual dependia das mudanas no tempo e
no espao; o crime (aspecto fenomnico) e o seu agente (cri-
minoso) tornaram-se o centro das investigaes, atitude que
conduziria formao das cincias criminolgicas, alm de
conduzir o pensamento jurdico-penal utilizao dos dados
biopsicolgicos e sociolgicos interpretao do crime e
orientao da reao social contra o crime. Apontavam como
suas caractersticas: a pena tem uma funo preventiva, de de-
fesa social, perde o carter punitivo, e seus fundamentos so
a personalidade do ru, sua capacidade de adaptao e sua pe-
rigosidade; utilizavam o mtodo indutivo; o crime passa a ser
concebido como fenmeno natural e social; a responsabilidade
penal se baseava no determinismo, o homem impelido pela
sociedade a praticar determinado ato.
Os movimentos intermedirios reuniram penalistas que
no queriam romper com determinadas exigncias tradicio-
nais, mas que, entretanto, estavam propcios a novas ideias.
Segundo Anbal Bruno, tomaram essa posio pela fora da
tradio jurdica vigente, esse compromisso serviria expan-
so de novas ideias, principalmente com relao prtica le-
gislativa. Porm essa posio era dualista, uma vez que no

seria possvel sintetizar pontos de vista to antagnicos.
3.Fundamentos da escola moderna alem

Dentre as correntes eclticas, a de maior relevncia foi a
Escola Moderna Alem, tambm conhecida como Escola de
Poltica Criminal ou Escola Sociolgica Alem, sendo seu
maior contribuinte Franz von Liszt. Esta, como o prprio
nome j precede, surgiu na Alemanha no fim do sculo XIX,
enquadrando-se no contexto do positivismo crtico, na poca
em que a doutrina pregada pela escola positivista era dominan-
te para o estudo de Direito Penal.
Contrria ao princpio dominante da poca, de que somen-
te as cincias naturais eram consideradas cincias, sendo o di-
reito, nesta concepo, algo no cientfico, a escola moderna
alem, por iniciativa de Franz von Liszt deu ao Direito Penal
no apenas o status de cincia, como uma nova e mais com-
plexa estrutura de estudo da matria. Tornou, nesta concepo,
o Direito Penal como uma disciplina completa decorrente da
juno com outras disciplinas jurdicas e criminolgicas hete-
rogneas dogmtica, criminologia, poltica-criminal - deno-
minada por Liszt de a gesamte Strafrechtswissenschaft (cin-
cia total do Direito Penal).
Pregava essa doutrina a distino entre inimputveis e im-
putveis tendo como fundamento a normalidade da determina-
o do indivduo. Ponderam a no existncia do livre arbtrio
absoluto e nem do determinismo absoluto, j que a vontade
determinada tanto pelo indivduo como pela sociedade. Des-
ta forma, tm-se uma liberdade relativa, o homem escolhe a
sua conduta, mas influenciado, tambm, pela sua cultura, de-
vendo o legislador ter em conta o comportamento do homem
mdio, regular. A responsabilidade penal pressupe um agente

capaz, dotado de atividade psquica regular, podendo haver em
um crime circunstncias atenuantes que diminuem a responsa-
bilidade penal, e causas de justificao, as quais excluem essa
responsabilidade.
O Estado tem a funo de defender a ordem pblica (obje-
tivo) e aplicar a justia repressiva propriamente dita (subjetiva,
examina o estado psquico do agente). Assim a pena assume
um papel de intimidao, com uma funo preventiva geral e
especial, a primeira tem o objetivo de intimidar a todos (socie-
dade) a no cometerem crimes; j a segunda recai apenas sobre
o delinquente, considerando seus aspectos particulares. A pena
deve ser individualizada, considerando as variadas naturezas
do delinquente e admitindo o fator psquico, diferente do que
ocorria antigamente quando a individualizao era feita segun-
do a classe social do agente. Assim, classifica os delinquentes
em trs tipos: os inimputveis, com estado psquico defeituo-
so, aos quais se aplica medida de segurana (por tempo inde-
terminado), a fim de se proteger a sociedade; os imputveis,
maiores e capazes, garantindo a esses um regime puramente
repressivo (por tempo determinado) e os menores e primrios,
aplicando-se medidas educativas.
Adotava um mtodo lgico-abstrato, pela preocupao ini-
cial e fundamental da cincia penal com as normas positivas,
voltando-se para o mtodo lgico-dedutivo e para o estudo tc-
nico-jurdico da legislao penal; e um mtodo indutivo-expe-
rimental, por ser o crime um fato jurdico resultante de fatores
humanos e sociais.
O conceito de delito constitua em um tratamento formal
ao comportamento humano definido como delituoso, a ao
era tida por naturalstica (movimento corpreo que resulta em
uma mudana do mundo exterior), o tipo e a antijuridicidade
eram conceitos objetivos e a culpabilidade era subjetiva. Da

previso do resultado institui-se a noo de dolo e quando o
resultado era previsto pelo agente deveria se falar em crime
doloso.
Luiz Regis Prado apresenta aspectos pertinentes da Escola
Moderna Alem para o Direito Penal Contemporneo:
Configura-se como uma direo poltica criminal,
tendo uma importante funo conciliatria e orde-
nadora. O ponto de partida a neutralidade entre li-
vre-arbtrio e determinismo, com a proposta de im-
posio de pena, com carter intimidativo, para os
delinqentes normais e de medida de segurana para
os perigosos (anormais e reincidentes), sendo esta l-
tima com objetivo de assegurar a ordem social, com
fim nico de justia.
4.Sobre os expoentes da escola moderna alem
4.1.
Franz von Liszt
Von Liszt foi jurista e grande poltico austraco, tendo lide-
rado, em sua juventude, o Partido Nacional-Alemo da juven-
tude acadmica austraca; esse interesse poltico determinou
sua postura jurdico-cientfica, levando-o a conceber o Direito
Penal como poltica criminal.
Em 1882, publicou Programa de Marburgo, ensaio refe-
rente ao pensamento finalista no Direito Penal. Neste, comba-
teu a tese do criminoso nato de Lombroso, afirmando que as
razes do agir humano devem ser buscadas dentro da prpria
sociedade, causa determinante e responsvel pelos compor-
tamentos realizados por cada indivduo, seguindo variveis
como educao, cultura, condies de vida e nvel de discerni-
mento; Von Liszt tambm apresentou de forma mais detalhada

a relao entre Direito Penal, Criminologia e Poltica Criminal.
Desta classificao, apresentava o Direito Penal como
garantia e poltica criminal de defesa social.A criminologia
como estudo emprico do delito (observao objetiva dos fa-
tos); e a Poltica Criminal como conjunto sistemtico de prin-
cpios fundados na investigao cientfica do crime e na luta
contra o crime.
4.2.
Adolph Prins
Adolph Prins traz aos estudos do Direito Penal uma nova
abordagem em relao responsabilidade do agente que co-
meteu o delito.
Em sua concepo, elucida que para a punio de quem
cometeu o ato delituoso necessria a observncia da vonta-
de, posto que no dever haver conseqncias penais aos que
agiram por movimentos automticos, por coao sua vontade
e, at mesmo, por no terem agido (aluso ao que futuramente
seria denominado de omisso); ou seja, para Prins o elemento
moral irredutvel, na origem de toda e qualquer ao punvel,
se encontra na vontade.
Em relao questo referente prevalncia do livre-arb-
trio ou do determinismo, Prins mantm a neutralidade recain-
do na esfera do relativismo, desde que sempre haja a observn-
cia do direito de punir, visto que a pena seria um meio relativo
de manter a ordem social.
Portanto, ser a responsabilidade relativa, segundo Prins,
deve-se ao fato de a liberdade (escolhas do motivo e fora do
querer) do indivduo tambm ser relativa. Atribui como grande
erro da escola clssica, a aplicao do princpio da liberdade e
responsabilidade absoluta, ou seja, o fato de classificar o agen-
te do delito como totalmente responsvel ou absolutamente
irresponsvel, j que no h como falar de se estabelecer ape-

nas um padro, visto que cada indivduo nico e possui uma
liberdade diversa.
5.As contribuies da escola

A Escola Moderna Alem trouxe muitas contribuies
ao Direito Penal, e foi a partir de dela, com Von Liszt, que
nasce a moderna teoria do delito. Alm de ter sido fecunda
no campo das realizaes prticas, influenciando diretamente
nas legislaes da poca e posteriores, pregando a adoo
de institutos como o da medida de segurana, do livramento
condicional, do sursis, entre outros, pode-se apontar algumas
outras contribuies.
5.1.
A funo finalista da pena e o surgimento do concei-
to da preveno especial
Considerando o Direito Penal como protetor dos interesses
da preservao de determinados bens jurdicos, para o pensa-
mento da escola, a pena deve ter um fim que transcenda a es-
sncia da punio para um tempo futuro, de forma a preservar
efetivamente o que h de valor no meio social.
Anteriormente a esta escola, acreditavam os clssicos que
a pena deveria ser essencialmente retributiva, sendo esta a na-
tureza tica da pena. Os promotores da Escola Moderna Alem
entendem que a tica no justifica nem fundamenta a pena, que
apenas um fim pode justificar a sua aplicao.
Com a Escola positiva h o entendimento de que a pena
possua uma funo preventiva, entretanto se falava apenas em
uma preveno geral, com o objetivo de defender a coletivida-
de. A partir de Von Liszt e seu Programa de Marburgo, surge
o conceito conhecido por preveno especial, a funo da pena
passa a ser duplamente preventiva, contendo uma preveno

geral e uma preveno especial. A primeira possui o intuito
de inibir novas prticas de um delito, e a segunda a funo
de neutralizar a prtica e ressocializar o agente que praticou
determinado delito.
A pena que atingir justia, ser justa, ser a que melhor
proteger os bens jurdicos, ou seja, a pena justa a pena neces-
sria, no sendo necessrio se falar em anttese entre repreen-
so e preveno, pois a pena a preveno atuada atravs da
repreenso. Cria um fim para a aplicao da pena, acreditando
que esta se justifica pelo fim de manuteno da ordem jurdica.
5.2.
Distino entre imputveis e inimputveis
Enaltecendo o elemento vontade e capacidade para a prti-
ca de um determinado crime, trouxe a presente escola a possi-
bilidade de se classificar a capacidade do agente.
Deste modo, a imputabilidade ir derivar da capacidade
de autodeterminao normal da pessoa; ou seja, observa se o
agente encontrava-se consciente de seu ato, se no estava sen-
do coagido ou se praticou realmente uma conduta criminosa
tipificada, portanto, se possua o agente uma verdadeira liber-
dade de vontade para cometer o ato.
Dessa forma, distingue imputveis como aqueles que
tm conscincia do seu ato, de inimputveis, que no detm
capacidade de autodeterminao. A sano a ser aplicada
aos agentes inimputveis a medida de segurana, a qual
visa proteger a sociedade, e no possuiu um tempo prede-
terminado, ou seja, ao inimputvel a medida de segurana
se aplica at que o perigo passe. Aos agentes imputveis h
que se falar em uma pena restritiva de liberdade comum,
com tempo determinado.
5.3.A substituio/eliminao das penas privativas de

liberdade e a cincia penitenciria
Utilizando-se da ideia de poltica criminal, a Escola Mo-
derna Alem doutrinava no sentido de haver uma substituio
de pena privativa de liberdade de acordo com a conduta e ca-
pacidade do agente. Neste contexto, inclui-se a figura jurdica
da medida de segurana.
Considerava um exagero a pena privativa de liberdade
aplicada a todos os delitos e a todos os delinquentes, essa
atitude privava, alm do criminoso, a famlia do condenado
de seu sustentculo. Conclua, inclusive, sobre a dificulda-
de reintegrao do condenado a priso, o qual ao deixar o
crcere ficava margem social, sendo discriminado e sem
conseguir emprego. A pena deveria ter uma conotao, alm
de intimidadora, de reparao, reformadora. Essa noo de
ressocializao da pena considerada precursora da Escola
da Nova Defesa Social.
A reformulao do sistema penitencirio surge como uma
necessidade inaudvel e teve seu incio com Von Listz, que
lutava contra as penas curtas privativas de liberdade e propu-
nha a sua substituio por recursos mais adequados. Assim,
postula a aplicao de penas alternativas aos agentes de delitos
econmicos de infrao leve, nesse caso deveria haver a alter-
nativa de reparao do dano causado e ao autor que o reparasse
haveria uma reduo na pena privativa de liberdade.
Diferentemente das escolas penais anteriores que reconhe-
ciam que a pena tinha o nico propsito de afastar o delin-
qente da esfera social, a Escola Moderna Alem considera-
va a pena como um desestmulo de carter intimidatrio da
prtica de delitos, um pensamento de preveno geral, que
facilmente encontrado na poltica penal moderna.
5.4.
A criao da Unio Internacional de Direito Penal
Em 1889, foi fundada, em Viena, a Unio Internacional de
Direito Penal, por Von Liszt, Adolphe Prins e Von Hammel,
compreendendo uma assemblia geral de grupos nacionais
(destacaram-se o belga-alemo e o francs) para promover o
debate de questes de Direito Penal, como a delinquncia de
menores, a reincidncia, a criminalidade crnica, a formao
especializada dos juzes penais e a teoria do estado perigoso. A
Unio veio sugerir e fazer admitir solues prticas legislativas
sobre diversos problemas do Direito Moderno.
Com a sua desarticulao aps a Primeira Guerra Mundial
formou-se, em 1924, em Paris, a Associao Internacional de
Direito Penal. Atuando, atualmente, como rgo consultivo
das Naes Unidas em matria penal, objetiva estabelecer a
aproximao e a colaborao entre aqueles que, em diferentes
pases, dedicam-se ao estudo do Direito Penal e da criminali-
dade, a fim de promover o desenvolvimento terico e prtico
de um Direito Penal Internacional.
6.O desenvolvimento da poltica criminal e seus

movimentos
A gesamte Strafrechtswissenschaft a cincia total do Di-
reito Penal proposta por Liszt, tem por intuito apresentar o
direito Penal no como uma matria meramente dogmtica,
mas sim uma disciplina composta pela criminologia e poltica
criminal, esta ltima baseada em dois ramos importantes para
o estudo da criminalidade: a antropologia criminal e a estats-
tica criminal.
Segundo Liszt, a poltica criminal encontra seu limite na
lei penal, na qual o princpio da legalidade representa uma sus-
tentao de defesa social. uma forma de aplicar sociedade,
seguindo o pensamento da poca, as penas que se fizerem ne-

cessrias, em benefcio do meio social.
De acordo com Franz Von Liszt, a idia da poltica cri-
minal nasceu na segunda metade do sculo XVIII, pelas mos
de Klinsroad, que a denominava como poltica de direito cri-
minal. Tem sua percepo inicial com a publicao da obra
Dos delitos e das penas de Beccaria e sua preocupao com
as formas eficazes de preveno do delito e a tipificao legal
para alcanar tal finalidade.
O questionamento realizado por Beccaria projeta o in-
cio de teorias em busca de solues para o problema da
criminalidade; ele j apresentava a funo de preveno e
represso criminal.
Entretanto, o que torna Von Liszt o pai da poltica cri-
minal o fato de o prprio ter sido o criador da doutrina da
poltica criminal, que teve seus seguidores e, por lgica, estes
precursores, definida assim, nas palavras de Von Liszt, como
o conjunto sistemtico de princpios, segundo o qual o Estado
e a sociedade devem organizar a luta contra o crime.
Assim sendo, de consenso desde o sculo XIX que o pa-
pel da poltica criminal analisar a realidade social, os delitos,
e o criminoso, com fins de se propor ao Direito Penal alguns
princpios que, em momentos de reforma poltica, utilize de
alteraes e meios mais adequados preveno, controle e ao
combate da criminalidade.
A Poltica Criminal, inicialmente, foi definida como uma s-
rie de princpios sistemticos que norteariam o Estado na luta
contra o crime, criando assim diversas providncias de ordem
prtica, em beneficio da represso e preveno da criminalidade.
uma cincia que no pertence necessariamente crimi-
nologia, porm estudada juntamente com esta, visto a possi-
bilidade de abranger praticamente todas as cincias criminol-
gicas, principalmente aos ramos da antropologia e estatstica

criminal, relao a qual resultar em diversos dados e estrat-
gias para a represso e preveno da prtica de delitos.
Atualmente a Poltica Criminal definida apenas como um
critrio orientador de legislao penal, j que muitos acreditam
que os preceitos de Von Liszt estejam ultrapassados para a
contemporaneidade. Entretanto, como se sabe, poltica cri-
minal de Liszt deve-se s figuras jurdicas de equilbrio social
e aplicao de justia presentes no Direito Penal atual, quais
sejam: as medidas de segurana, o tratamento do menor delin-
qente, o sursis, entre outros.
Neste sentido, pertinente a palavra de Nilo Batista, na
qual conceitua a Poltica Criminal como:
Do incessante processo de mudana social, dos re-
sultados que apresentem novas ou antigas propostas
do direito penal, das revelaes empricas propicia-
das pelo desempenho das instituies que integram
o sistema penal, dos avanos e descobertas da cri-
minologia, surgem princpios e recomendaes para
a reforma ou transformao da legislao criminal
e dos rgos encarregados de sua aplicao. A esse
conjunto de princpios e recomendaes denomina-se
poltica criminal.
Assim, do mesmo modo Rocha assevera:

(...) a poltica criminal determina a misso, os con-
tedos e o alcance dos institutos jurdicos-penais, bem
como a aplicao prtica do direito penal aos casos
concretos. So as opes da poltica criminal que de-
cidem sobre a incriminao ou no de determinadas
condutas, considerando-se a vantagem social da qua-
lificao, bem como quem deve ser responsabilizado.
Na preveno geral a pena tem um fim intimidativo que se

dirige sociedade como um todo, uma coao psicolgica. Na
preveno especial a pena referente ao prprio agente que
cometeu o delito, retirando-o da sociedade em que vive, como
forma de impedi-lo de praticar outros crimes e como forma de
corrigi-lo para o retorno ao meio social.
importante salientar que o objetivo da poltica criminal
no se prende apenas infrao penal como forma de preveno
e combate da criminalidade. Consiste papel da poltica criminal
atuar em todas as reas da sociedade (polticas, sociais,
culturais, econmicas), sempre com fins de prevenir e impedir
a prtica de delitos.
Deste modo, cabe poltica criminal formar as bases, em
congruncia com a realidade e s necessidades do meio social,
que resultaro em leis justas e humanas. Atravs dos meios e
tcnicas criadas por meio de decises polticas e, posterior-
mente, legislativas, surge a poltica criminal como forma de
defesa e controle dos bens jurdicos de maior valor considera-
dos pela sociedade.
Nesse sentido, doutrina Zaffaroni: A Poltica Criminal
a cincia ou a arte de selecionar os bens jurdicos que devem
ser tutelados penalmente e os caminhos para tal tutela, o que
implica a crtica dos valores e caminhos j eleitos.
A Poltica Criminal uma parte da poltica geral, e deve
ser compreendida e estudada dentro desses limites. Dependen-
do, portanto, do poder Estatal, a prpria legislao penal bem
como os tratamentos que sero atribudos ao delinquente.
Durante o desenvolvimento da poltica criminal, houve
diversos movimentos como forma de se adequar os proble-
mas da sociedade vigente. Torna-se oportuno um breve apa-
nhado sobre os principais movimentos da Poltica Criminal
da atualidade. Destacam-se trs correntes: A Novssima De-
fesa Social ou Nova Defesa Social (NDS), Movimentos de

Lei e Ordem (MDLO) e a Poltica Criminal Alternativa ou
Nova Criminologia.
6.1.
A Novssima defesa social ou Nova Defesa Social
A Nova Defesa Social, pensamento defendido com a publi-
cao do livro La Dfense Sociale Nouvelle de Marc Ancel,
buscou a transformao e humanizao do direito penal. Seria
um movimento de conjugao de aspiraes humanistas e de-
mocrticas, em matria penal.
A Nova Defesa Social foi a corrente de pensamento da po-
ltica criminal de maior aquiescncia pela sociedade cientfica
do sculo XX. Diferentemente do movimento anterior (Movi-
mento da Defesa Social) que pregava a destruio do Direito
Penal, as idias propugnadas pela Nova Defesa Social esto
consolidadas na coerncia do pensamento moderado.
Possui trs caractersticas bsicas: carter multidiscipli-
nar ao abrigar diversas posies; carter universal por se
encontrar acima das legislaes nacionais e como trao pe-
culiar a mutabilidade por variar no tempo se adequando ao
avano da sociedade.
Tal movimento visa o exame crtico das instituies
vigentes, a conexo com todos os ramos do conhecimento
humano e um sistema poltico criminal de proteo dos di-
reitos dos homens.
Entretanto, o movimento da Nova Defesa Social, em de-
corrncia desta concepo universalista e da manuteno do
princpio da legalidade como forma protetora atrelada ao pro-
cesso legislativo, sofreu uma grande queda a partir do surgi-
mento das correntes crticas da criminologia nos anos 60 que
constataram o fracasso das penas privativas de liberdade.
6.2.
Movimentos da lei e ordem
O Movimento da Lei e Ordem originou-se nos Estados
Unidos da Amrica. Sua orientao de reao ao fenmeno cri-
minal tem sentido absolutamente oposto ao da Defesa Social,
ou seja, de um sistema humanstico de poltica criminal. Este
movimento, integrado principalmente por polticos e sensacio-
nalistas, defende uma ideologia da represso para conter um
inimigo criado atravs do medo. Para isso, a imprensa difunde
a idia de que a criminalidade e a violncia encontram-se sem
controle criando um verdadeiro estado de pnico e desespero
no meio social. Uma atitude sem muita racionalidade, como
uma soluo imediata para o problema da segurana pblica.
Segundo o movimento, a pena possui carter de castigo e retri-
buio, os crimes graves requerem longa privao de liberdade ou
morte, a serem cumpridas em estabelecimentos penais de segurana
mxima, em regime de rigorismo, tais como o Regime Disciplinar
Diferenciado (RDD) Brasileiro. Alm disso, proclama que exista
uma resposta imediata ao crime, com ampliao da priso provis-
ria e que a execuo da pena deve ser realizada pela autoridade peni-
tenciria, restringindo-se os demais controles, dentre eles o judicial.
Para grande parte da doutrina, este movimento representa
um direito penal simblico, de forma a enganar a sociedade
desviando a ateno da mesma para a segurana pblica ao in-
vs de outros graves problemas econmicos e sociais; essa Po-
ltica Criminal defende a luta contra a criminalidade de forma
irresponsvel pela qual,na maioria das vezes, os postulados da
dignidade humana so desrespeitados e o Estado Democrtico
de Direito ameaado pela ideologia do Estado do Terror.
6.3.
Nova criminologia
Movimento baseado na idia de descriminalizao, no qual
as polticas criminais alternativas propem novas formas de
atividade delitiva. Considerada um movimento com cunho de

inspirao marxista, acreditam que ir se transformar em uma
criminologia dialtica.
Constituem os princpios fundamentais deste movimento
alternativo: a abolio da pena privativa de liberdade, pois
considerada descartvel como meio de represso do delito e
como forma de ressocializao do delinquente; uma Poltica
Criminal voltada para duas classes, ou seja, a criminalidade
deve ser considerada segundo a classe social de que provenha;
a abolio do sistema penal; um processo gradativo passando
pela descriminalizao, despenalizao e desjudicializao; a
criminalizao dos comportamentos que causem dano ou ame-
acem os interesses essenciais da comunidade; e, com o objetivo
de difundir sua ideologia, prope uma intensa propaganda.
Concluso
A Escola Moderna Alem, uma das mais importantes das
denominadas escolas intermedirias do sculo XX, trouxe di-
versos avanos para o Direito Penal, criando institutos jurdicos
inovadores que influenciam a cincia do direito nos dias atuais.
Dentre tais inovaes ressaltam-se uma distino mais
aperfeioada entre imputveis e inimputveis, com a excluso
da responsabilidade penal destes e a consequente aplicao de
medida de segurana; a noo do carter preventivo (geral e
especial), ressocializador e finalstico da sano penal; a ideia
de imposio de penas diversas das privativas de liberdade a
determinados delitos; e a composio do direito penal com as
disciplinas da criminologia e da poltica-criminal, de modo a
torn-lo mais completo.
Ademais, o desenvolvimento da doutrina da poltica-cri-
minal por Franz Von Liszt, tida como simples orientao ao
legislador em matria penal, inspirou inmeros movimentos

ao redor do mundo, tais como o Movimento da Lei e Ordem,
Nova Defesa Social e Nova Criminologia, e hoje parte im-
portante de teorias como a de Claus Roxin e seu funcionalismo
teleolgico.
Destarte, observa-se a grande contribuio da escola em
anlise, bem como dos pensamentos trazidos por seus funda-
dores, Franz von Lizst e Adolph Prins, os quais, criaram, ain-
da, juntamente com Von Hammel, a Unio Internacional de
Direito Penal, precursora da Associao Internacional de Di-
reito Penal, que atua como rgo consultivo das Naes Uni-
das, e de vrios pases na atualidade.
Referncias
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 13. ed.
So Paulo: Saraiva, 2008.
BRUNO, Anbal. Direito Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967.
FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia Inte-
grada. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
LISZT, Franz Von. Tratado de Derecho Penal. Trad. de Luis Jimenez
de Asa. Madri: Rus, 1914.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral.
17. ed. So Paulo: Atlas, 2001.
NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. 36. ed. So Paulo: Sarai-
va, 2001.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Direito Penal Brasileiro:
parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
a escola correcionalista e o pensamento de
pedro dorado montero e concepcin arenal
Miller Borges
Sumrio: Introduo. 1. A escola correcionalista. 2. Pedro Do-

rado Montero. 3. Concepcin Arenal. 4. Breve crtica ao pen-
samento correcionalista. Concluso.
Introduo
O presente trabalho acadmico tem como principal obje-
tivo o desenvolvimento de um breve estudo sobre a Escola
Correcionalista de Direito penal, mais precisamente sobre as
ideias correcionalistas de Pedro Dorado Montero e Concepci-
n Arenal.
Em tempos em que a leitura de cdigos e a memorizao
de artigos de lei so os principais pontos abordados nas salas
de aula, o estudo de como o pensamento jurdico-penal se de-
senvolveu at o presente momento torna-se indispensvel para
os aplicadores do direito penal que entendem que a matria
no se limita aplicao da lei.
Por tal motivo, de extrema importncia o estudo de tais
ideias, bem como os meios sugeridos por ambos os auto-
128 A escola correlacionista e o pensamento de Pedro Dorado Montero
res para se chegar a um novo sistema jurdico-penal. Ainda,

ser feita uma breve anlise da importncia do pensamento
correcionalista historicamente e para o Ordenamento Jur-
dico vigente.
1.A escola correcionalista.

Surgida na Alemanha, em meados do sculo XIX, com a
dissertao de KARL RDER chamada Comentatio an poena
malum esse debeat, a Escola Correcionalista teve como prin-
cipal fundamento o sistema filosfico de KARL CHRISTIAN
FRIEDRICH KRAUSE1, sistema este pertencente ao movi-
mento do idealismo romntico alemo, possuidor de notvel
carter religioso cristo2.
Como ocorreu com as escolas penais antecedentes, a Es-
cola Correcionalista surgiu para estabelecer uma reforma no
decadente sistema jurdico penal vigente na poca. Isso devido
ao fato do constante crescimento da criminalidade que, po-
ca, entendia-se que deveria ser combatida e solucionada por
meio do Direito penal.
A forma de pensar alem, tradicionalmente dotada para a
abstrao, seguia uma corrente distinta da usual e via na pena
uma natureza complexa. Dessa forma, com a difuso do pen-
samento de KRAUSE e o desenvolvimento das ideias de R-
DER, os seguidores dessa doutrina passaram a enxergar o de-
linquente como um menor necessitado de ajuda, educao e
tutela3. Desta forma, teria o delinquente direito pena, para
1 BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral: vol. 01,
10 ed., So Paulo: Saraiva. 2006. p. 78
2 JIMNEZ, Rafael V. Oden. Genesis y Desarollo del Panentesmo. http://www.
filosofia.org/mon/kra/k1998roj.htm
3 ANTON ONECA, Jos. La Utopia Penal de Dorado Montero. Tomo II, nmero
1. Salamanca: Universidad de Salamanca. 1950. p. 35.
Miller Borges 129
que assim pudesse ser curado de seus males e, como conse-

quncia, ressocializado.
Portanto, para o pensamento correcionalista, o principal
fim da pena seria a correo do criminoso, sua reinsero na
sociedade atravs do remdio da pena. Assim, pode-se dizer
que o correcionalismo uma doutrina de cunho cristo, de ca-
rter tico-pantesta, tendo em conta a moral e o Direito Natu-
ral4. Levando-se em considerao que o fim da pena, para tal
corrente, no era a defesa social, tampouco a retribuio, e sim
de readaptao do delinquente sociedade, para o correciona-
lismo o sistema penal no deveria ser utilizado abstratamente
em decorrncia do crime propriamente dito ou direcionada a
um criminoso genrico. Como instrumento de correo do de-
linquente, a pena deveria ser aplicada particularmente a um
criminoso em concreto, atendendo suas necessidades para que
pudesse de fato voltar sociedade sem resqucios do delito
cometido.
Conforme entendimento de Cezar Roberto Bitencourt:
Em outros termos, o delinquente, para os correciona-
listas, um ser anormal, incapaz de uma vida jurdica
livre, constituindo-se, e por isso, em um perigo para a
convivncia social, sendo indiferente a circunstncia
de tratar-se ou no de imputvel. Como se constata,
no d nenhuma relevncia ao livre arbtrio. O crimi-
noso um ser limitado por uma anomalia de vontade,
encontrando no delito o seu sintoma mais evidente, e
por isso, a sano penal vista como um bem. Dessa
forma, o delinquente tem o direito de exigir a sua exe-
cuo e no o dever de cumpri-la5.
4 BITENCOURT, Cesar Roberto. Op. cit. p. 79

5 Op. cit. p. 79.
Segundo DORADO MONTERO, a doutrina de RDER sig-

nificava una profunda revolucin en las ideas y en la vida,
bastante ms profunda que la que a BECCARIA se atribuye6.
Completa DORADO MONTERO7:
La obra de RDER fue la que se dice realizan a me-

nudo los filsofos, los poetas y, en general, los es-
pritus de sinttica e comprensiva mirada... quienes,
por su fina e previsora perspicacia, se anticipan con
geniales instituciones, a su contemporneos, viviendo
mentalmente en porvenir e profetizndolo.
Entretanto, o fim correcionalista no foi inventado por R-

DER. PLATO j havia dito que a pena segundo o qual era
a medicina da alma deveria ter seu fim para proveito do
culpvel, devendo este ser eliminado quando o mal no fosse
curvel, para que a pena tivesse o fim de preveno8. A origi-
nalidade de RDER teria sido o exclusivismo de deduzir de
um direito fundado na disposio interna da vontade identifi-
cado com a moral. Segundo ANTN ONECA, esta originali-
dade tambm foi seu maior erro, pois Rder olvidaba que hay
delincuentes incorregibles y otros que nada tienen que corregir
y son reprimidos con miras de advertencia y ejemplaridad9.
A Escola Correcionalista, apesar de ter obtido menor expres-
so que outras escolas penais, como a Escola Clssica e a Posi-
tiva, influenciou alm de diversos Ordenamentos Jurdicos, que
passaram a notar a pena com fim tambm correcional, escolas
posteriores, como a Nova Defesa Social de MARC ANCEL.
6 Apud. DORADO MONTERO, Pedro. El correcionalismo penal y sus bases doc-

trinales, in: Derecho Protector I, pg. 190.
7 Idem.
8 ANTON ONECA, Jos. La Utopia Penal de Dorado Montero. Tomo II, nmero
1. Salamanca: Universidad de Salamanca. 1950. p. 37.
9 ANTON ONECA, Jos. op. cit. p. 38.
Miller Borges 131
Apesar de ter surgido na Alemanha, a Escola Penal ora

sob estudo teve seus principais difusores na Espanha, ficando
conhecida at como Escola Espanhola10, da qual fariam parte
GINER, ROMERO GIRN, LUIS SILVELA, ARAMBURU,
CONCEPCIN ARENAL e PEDRO DORADO MONTERO,
sendo estes dois ltimos os mais expressivos. Por tal razo,
passamos a apresentar mais a fundo as ideias desses dois difu-
sores da escola em questo.
2.Pedro Dorado Montero

Apesar de no fazer parte propriamente da Escola Corre-
cionalista, DORADO MOTEIRO foi um dos grandes contri-
buidores para a difuso das ideias correcionais no Direito Pe-
nal. O prprio autor no se considerava correcionalista, e sim
filho e continuador da corrente.
Em sua obra, JOS ANTN ONECA afirma que, a dou-
trina de RDER, segundo DORADO MONTERO, era mais
revolucionria e importante que a de BECCARIA. Dessa for-
ma, para que pudesse obter os efeitos desejados, deveria se
desenvolver e ser aplicada aos poucos, para que assim, o cri-
minoso deixasse de ser visto como inimigo social e passasse a
ser reconhecido como ser necessitado11.
Em sua obra Bases para um novo Direito Penal, Dorado
Montero levanta a questo da possibilidade de existir um sis-
tema penal mais justo do que o vigente na poca que, ao seu
entender, tratava-se de um sistema mau. A partir de tal ques-
to, passa a apontar os pontos capitais para a substituio desse
sistema mau por um novo, basicamente formado pela ideia
correcionalista.
10 DORADO: Balance penal de Espaa en el siglo XIX; in: De Criminologia y
Penologa. P. 140, Apud. ANTON ONECA, Jos. op. cit. p. 35.
11 Op. cit. p. 36.
Dorado Montero, diferentemente do at ento existente na

cincia criminal, enxerga no delinquente no um inimigo so-
cial que deve ser eliminado, e sim como ser necessitado de
ajuda. Mister se faz destacar que tal necessidade decorrente
de uma debilidade fsica ou espiritual. Vejamos como dispe
tal ideia em seu texto:
Un sistema penal congruente con las modernas con-
cepciones filosficas y sociolgicas, con las concep-
ciones derivadas del naturalismo causalista, no puede
menos de partir de la consideracin del delincuente
como um individuo dbil, dbil de cuerpo o de espri-
tu, o de ambas as cosas, y por tal motivo, necesitado
de fortalecimento e ayuda12.
Ou seja, alm da evidente influncia crist na doutrina

de Dorando Montero, torna-se clara tambm a influncia da
Escola Positiva na ideia do autor, na medida em que per-
cebe no criminoso, alm de uma debilidade espiritual, uma
debilidade fsica. No entanto, discorda notavelmente do en-
tendimento dessa escola penal no que concerne finalidade
da pena. Merece destaque a considerao de JOS ANTN
ONECA a respeito:
DORADO MONTERO tom el mismo punto de par-
tida que la escuela positiva: el determinismo que las
ciencias naturales haban puesto a fines del siglo XIX,
cuando el joven escolar de Navacarros somete a re-
visin en Bolonia la filosofa aprendida en las aulas
salmantinas. Pero se separa del positivismo por con-
siderarlo demasiado rendido a la tradicin represiva
y aflictiva.
12 DORANDO MONTERO, Pedro. Bases para un Nuevo Derecho Penal. Buenos

Aires: Depalma. 1973. p. 63.
Miller Borges 133
Entretanto, afirma Dorado Montero que tal debilidade

relativa, uma vez que no absoluta a materializao de um
ato criminoso. Ou seja, relativiza a caracterizao de delin-
quente na medida em que entende ser relativa configurao
de crime, uma vez que um ato pode ser considerado criminoso
em determinada sociedade, e em outra comunidade no. Veja-
mos o texto de DORADO MONTERO:
Pero lo que si sabemos es quienes han de ser teni-
dos como delincuentes en un medio social A o B.
Lo sern todos aquellos que atenten contra las con-
diciones de existencia de tal medio, o mejor, contra
lo que la mayoria, o los que mandan, o los que por
cualquier modo consigan imponer su criterio, consi-
deren como condiciones constitutivas de aquel orden
social, moral e jurdico determinado. Tanto puede ser
delincuente el violento y agresivo, como el de tempe-
ramento dulce que se niegue a hacer daos a ningn
hombre, aunque este pertenezca a otra tribu, nacin o
ejrcito enemigo; tanto puede serlo el guerrero, como
el filantropo; el ladrn, como el prdigo y desprendi-
do. Mas sean delincuentes stos o los otros, lo que pa-
rece indudable es que, quienes lo sean, son estimados
como seres peligrosos para la vida social ordenada de
un crculo social concreto, como elemento disonantes
en este. 13
Portanto, o autor clama pela necessidade da utilizao da

pena como meio de reintegrao social daquele que aparen-
temente se encontra fora dela. Justifica ainda tal fim para a
pena indicando duas possibilidades de o Estado lidar com
a criminalidade: ou destruir seus agentes, ou trabalhar para
13 Op. cit. p. 63.

transformar as foras hostis do delinquente em meios teis

para cooperar com o bem-estar da sociedade. Notoriamente,
Dorado Montero entende ser a segunda opo a mais ade-
quada. seu entendimento que a primeira forma de se reagir
criminalidade injusta e insensata. Mister se faz analisar
sua explicao para tal:
Injusto, porque no ha sido su espontanea voluntad,
sino causas ajenas a ella lo que les ha trado a su
actual estado; hasta puede acontecer, como pasa
con los reos por mviles levantados y altruistas,
que sus propsitos al delinquir hayan sido nobles
y honrados. Insensato: a) porque aun suprimidos
ellos, engendros de causas permanentes, vendran
muy pronto a ser reemplazados por otros, en tanto
estas causas no fuesen combatidas y desarraigadas;
b) porque todo hombre, aun los que parecen ms
intiles, tiene algo aprovechable, y seria un error no
intentar aprovechar las energas que los delincuentes
posean. Cabalmente esta utilizacin de las aptitudes
de los delincuentes para fines socialmente lcitos ha
sido preconizada recientemente, entre otros, por los
principales jefes de la escuela antropolgica penal
italiana, por Lombroso y por Ferri, bajo a la deno-
minacin de simbiosis del delito.14
Conforme afirma LUIS JIMENEZ DE ASA, Dorado

Montero piensa que el criminal debe ser protegido porque al
proteger al delincuente se defiende tambm a la sociedad.15
Para tal aplicao correcionalista da pena, o autor prev a
necessidade de uma nova faceta dos magistrados. Entende que
14 Op. cit. p. 64
15 JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo I, 5 Ed. Buenos
Aires: Editorial Losada. 1992. p. 877.
Miller Borges 135
o juiz severo e temvel deve dar lugar a um mdico carinho-

so e compreensivo, que cuidar do corpo e da alma dos crimi-
nosos16. Assim, o sistema jurdico penal se tornaria a chamada
medicina social.
Em sua obra principal sobre o correcionalismo, Dorado
Montero tece severas crticas postura e ao conhecimento dos
juzes de direito da poca, que, segundo ele, eram conhecedo-
res profundos dos cdigos e das leis penais vigentes, mas que
nada sabiam sobre psicologia, antropologia, sociologia, bem
como sobre psicologia criminal, sociologia criminal, e antro-
pologia criminal, matrias indispensveis para o exerccio da
funo de mdico social17.
Apenas dominando tais cincias, os juzes seriam capazes
de individualizar as penas de acordo com as necessidades de
cada ru. Para expressar tal premissa, o autor realiza uma ana-
logia entre a cincia criminal e a medicina. Nesse contexto,
afirma que no so as enfermidades que devem ser curadas, e
sim os enfermos18. Sobre a individualizao das penas:
Individualizar el tratamiento penal significa hacer una
determinacin, lo ms exacta posible, del que con-
viene al delincuente concreto Fulano, a diferencia de
todos los dems delincuentes, para mejorarlo y adap-
tarlo a la vida ordenada y pacfica dentro del medio
social en que se halla. Determinacin que no puede
hacerse, sino mediante un examen concienzudo del
estado particular del paciente y del conjunto de las
condiciones de que l mismo es un resultado. El co-
nocimiento de las disciplinas anteriormente mencio-
nadas (antropologa general, psicologa, sociologa,
16 Op. cit. p. 68.

17 Op. cit. p. 72/73.
18 Op. cit. p.75.
antropologa criminal, psicologa criminal, sociologa

criminal) prestar a los futuros mdicos sociales la
indispensable capacidad para proceder al examen de
referencia con al examen de referencia con el mayor
acierto posible.19
Ou seja, para que a correo possa ser aplicada de forma

eficaz, deve o juiz, como um mdico, conhecer os problemas
do enfermo e, atravs de todo o seu conhecimento cientfico,
aplicar o melhor remdio, no para curar a enfermidade
em si, ou seja, no para punir o ato criminoso, e sim para cor-
rigir o acusado.
Dorado Montero defende ainda a responsabilizao cole-
tiva do crime:
Sin hablar ahora directamente del problema de la
imputabilidad y la responsabilidad criminales, que
examinar en otro sitio, conviene decir aqu que las
modernas concepciones filosficas y sociolgicas
solidaristas, donde se considera al delito como un
fenmeno social enlazado con otro nmero infinito
de ellos en relacin de causalidad, obligan a recono-
cer que el mismo constituye una desgracia, a nadie
en particular imputable, e imputable en globo a todo
el mundo; y por consecuencia, obligan a proscribir
la idea de la responsabilidad individual y personal,
poniendo en lugar suyo la de una responsabilidad co-
lectiva, difusa, solidaria20.
Entende o autor que a falta cometida pelo indivduo deve

ser absorvida por todos os membros da coletividade. Para o
19 Op. cit. p. 77.

20 Op. cit. p. 74.
Miller Borges 137
pensamento correcionalista de Dorado Montero, a responsa-

bilidade coletiva de um ato cometido por um indivduo uma
consequncia natural, considerando que, para as correntes fi-
losficas e sociolgicas que o inspiravam, o crime era causado
no por um fator individual prprio do delinquente, mas sim
por diversos fatores decorrentes da insero desse indivduo
em determinado meio social. Para ilustrar tal ideia, Dorado
Montero chega a traar uma analogia entre a sociedade e a
famlia. Segundo ele, se a sociedade absorver a responsabili-
dade de forma difusa, como acontece aparentemente em uma
famlia, como nesta, a coletividade iria se ajudar na correo
do ato, sendo, inclusive, mais fcil perdoar esse delito.
A individualizao da pena, para o autor, ainda possui
outros caracteres. Segundo o pensamento correcionalista, di-
ferentemente do que ocorria, a pena deveria ser aplicada no
como reflexo do ato criminoso, mas sim embasada nas pr-
prias caractersticas do ru. Seria imprprio um indivduo alta-
mente perigoso, por ter cometido apenas uma infrao penal,
receber uma pena mais branda do que outro que, apesar de no
possuir natureza perigosa, agressiva, acabou por cometer um
delito considerado mais lesivo em determinada coletividade.
Assim, os antecedentes do criminoso bem como suas demais
atividades no seio comunitrio devem ser valorados, inclusive,
sobre o delito a ser punido que, em seu entendimento, tem im-
portncia secundria na fixao da pena. Vejamos o que DO-
RADO MONTERO diz em seu texto:
Al contrario, en el sistema moderno, el delito en si
mismo ofrecer un inters secundario y muy subordi-
nado. Un solo acto no basta para cualificar a un hom-
bre y formar juicio acerca de su individualidad, acer-
ca de su probable conducta futura, acerca del grado
de peligro que se ofrezca para lo porvenir en el grupo
social de que forme parte. El delito cometido debe

entrar en la serie de los antecedentes de reo, debe ser
englobado con todos los dems actos practicados por
ste, para poder, en atencin a todos ellos, calcular la
trayectoria que probablemente seguir en lo sucesivo
su conducta. Quiere esto decir que, en el sistema pre-
ventivo, el delito o delitos ejecutados por una persona
no tendrn otro carcter ni otro valor que cualquier
otro acto hijo de ella, o sea, el de sntomas de estado
particularsimo individual de sujeto, y por tanto, el de
signos para inferir, juntamente con otros, el mayor
o menor temor de que en adelante continuar la mis-
ma conducta al presente seguida, o la esperanza de su
rectificacin e posible enmienda.21
Alm dos posicionamentos deveras polmicos j apresenta-

dos, o autor ainda apresenta um de notvel destaque. Para ele,
utilizando seus conhecimentos de psicologia, sociologia e antro-
pologia, os juzes, analisando o indivduo antes que este cometa
um crime, devem anteceder o ato criminoso, aplicando a correo
antes mesmo de um delito ter ocorrido22. Para tanto, dever ser
atribudo ao juiz o mdico social liberdade e discricionarie-
dade bastantes para agir conforme seu entendimento embasado
em todo seu conhecimento. Dessa forma, tornar-se-ia adequado
aplicar uma correo mais rgida a um indivduo que teria come-
tido uma simples infrao penal, entretanto, com caractersticas
prprias de alta periculosidade, do que a uma pessoa nitidamente
inofensiva, mas que cometeu um crime de carter grave aos olhos
de determinada sociedade. Dorado Montero sustenta ainda que
seria possvel o mdico social deixar de aplicar a correo a
21 Op. cit. p. 79.

22 Op. cit. p. 80/81
Miller Borges 139
este indivduo, mesmo quando comprovada a autoria e o dolo do

crime, caso entenda ser desnecessria a aplicao da pena.
Mister se faz destacar o posicionamento de JOS ANTN
ONECA acerca do assunto:
Si por un lado hachaba DORADO a la escuela clsi-
ca ser continuadora del antiguo rgimen en sus ideas
fundamentales, por otro se complace en percibir den-
tro de ellas los latidos de principios contradictorios y
pretende demostrar que, a travs de la doctrina retri-
bucionista, se transparenta el preventivismo. As las
agravantes no representan, segn l, ni mayor grave-
dad ontolgica de hecho, ni mayor culpabilidad, sino
que significan simplemente ms acentuada capacidad
delictuosa, mientras las atenuantes son, no signos de
menos libertad para dirigir el reo su conducta como
acostumbraban a decir los clsicos , sino indicio de
menor peligrosidad; y as eximentes, que los autores
clsicos explicaban por ausencia de inteligencia o de
voluntad, para el criminalista salmantino excluyen de
responsabilidad solamente en cuanto son sntomas de
que los hechos han sido realizados por sujetos temi-
bles.23
3.Concepcin Arenal
Juntamente com DORADO MONTERO, CONCEPCIN
ARENAL teve indiscutvel importncia para a difuso das
ideias correcionalistas no direito penal. ARENAL mostrou-se
uma penalista frente de seu tempo, apesar de haver sempre
crticas quanto ao fato de jamais ter estendido seus estudos
alm das fronteiras espanholas. Independentemente disto, ao
23 Op. cit. p. 32/33.

abordar a questo do delito e do delinquente, ARENAL j re-

alizava uma contemplao criminolgica. Apesar de ser a cri-
minologia uma cincia ainda pouco difundida e desenvolvida
na poca, ARENAL j conhecia suas diretrizes fundamentais
at ento asseguradas pelos cientistas criminolgicos 24.
Seus principais trabalhos foram produzidos no lapso tem-
poral compreendido entre a sexta e a nona dcada do scu-
lo XIX, perodo em que ocorre grande desenvolvimento das
ideias penais na Europa. Neste continente, a doutrina domi-
nante a contemplada pela Escola Clssica, que desde BEC-
CARIA25 at CARRARO26 postula a reivindicao das ga-
rantias individuais, a legalidade dos delitos e das penas, bem
como a segurana do homem frente arbitrariedade e abuso
do Estado. ARENAL segue alguns desses postulados, estando
presente em sua obra manifestao contra a priso preventiva
e, apesar de considerar a pena detentora de carter principal-
mente correcionalista, no nega, sem seu prejuzo desse enten-
dimento, o carter retributivo da sano penal27.
A sistematizao jurdica de GAROFALO28, bem como a
filosfica de FERRI29, ao pensamento de LOMBROSO30, pos-
tulados na Escola Positiva, tambm exercem inquestionvel
influncia no pensamento de ARENAL, principalmente no
24 SAINZ CANTERO, Jos A.. Problemas Actuales de Las Ciencias Penales y

La Filosofa Del Derecho, En Homenaje al Profesor Luis Jimnez de Asa: Ideas
Criminolgicas en Los Estudios Penitenciarios de Concepcin Arenal . AR: Panne-
dille, 1970, p. 595.
25 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. So Paulo: Edijur. 2006.
26 CARRARA, Francesco. Programa do Curso de Direito Criminal. Parte Geral,
vol. I. So Paulo: Saraiva. 1956.
27 SAINZ CANTERO, Jos A.. op. cit. p. 597.
28 GAROFALO, Rafael. Criminologia: Estudo Sobre o Delito e a Represso Pe-
nal. 4 ed. Lisboa: Livraria Clssica: 1925.
29 FERRI, Henrique. Princpios de Direito Criminal: O Criminoso e o Crime.
Saraiva & C: So Paulo. 1931.
30 LOMBROSO, Cesare. O Homem Delinquente. 1 ed. cone: So Paulo. 2007.
Miller Borges 141
tocante centralizao das atenes no prprio homem delin-

quente e no entendimento de ser o delito um fenmeno social,
cujas causas e fatores devem ser investigados31. Portanto, se
faz importante castigar o delinquente, mas tambm entender
a essncia do sujeito ativo do delito, analisando de fato quem
ele e os motivos que o levaram ao cometimento do ato cri-
minoso.
CONCEPCIN ARENAL, influenciada pela Escola Po-
sitiva, contempla o aspecto real do delito, ou seja, o enten-
de como fenmeno social produzido por uma srie de fatores
que determinam a conduta social do homem. Diante da con-
siderao positivista de que o delinquente um ser dbil que
cometeu um crime justamente porque no possui resistncia
necessria para negar uma impulso irracional, ou porque no
possui vontade suficiente para resistir a tais impulsos, CON-
CEPCIN ARENAL questiona o porqu h muitas pessoas
dbeis, egostas, pouco dignas e ignorantes que no cometem
delitos. Sua resposta a tal questo reflete a base de seu pensa-
mento: Porque es una cosa muy compleja cualquier accin
humana; porque adems de los elementos que tiene en si, el
hombre halla otros exteriores, recibe influencias de que no dis-
pone32.
Devido sua atividade de visitar estabelecimentos pri-
sionais, ARENAL possui a opinio de que a linha que define
uma pessoa criminosa de uma no criminosa muito tnue,
como se nota:
Por causas que no debemos investigar aqu, en las
prisiones hay individuos de hospital, de manicomio
y hospicios, que tienen deficientes o trastornadas sus

32 ARENAL, Concepcin. ESTDIOS penitenciarios, vol. I, parte segunda,em
Obras Completas. p. 156. Apud. SAZ CANTERO. op. cit. p. 600.
facultades intelectuales o sufren los accesos, los arre-

batos o los abatimientos de alguna grave enfermedad.
Aparte de estos casos, que es de desear y presumir que
sern ms raros cada vez, mayora de los delincuentes
son hombres que tienen con los que no han delinqui-
do ms semejanza que diferencias, sin lo cual sera
vano empeo tratar de consolarlos, ni de corregirlos.
Para rectificar sus errores partimos de nuestra razn,
considerndola idntica a la suya, si no en cantidad,
en calidad; cmo si no, habamos de comprenderles,
ni ellos entendernos a nosotros?33
De forma objetiva e sinttica, pode-se compreender o pen-

samento de CONCEPCIN ARENAL atravs da considera-
o de SAZ CANTERO sobre esta:
Puede afirmarse, pues, que en el marco cientfico en
que se desarrolla la vida intelectual de Concepcin
Arenal, la criminologa, ciencia que acaba de nascer,
se plantea el estudio del delito, no como ente jurdi-
co, cuya ptica corresponde al jurista, sino como un
fenmeno social que es el resultado de una comple-
ja serie de factores que determinan la conducta del
hombre. Haciendo objeto de estudio esta vertiente
del delito, el aspecto real, la criminologa sienta una
premisa, no por elemental menos transcendente: los
factores causales del crimen son de dos clases, cons-
titucionales y sociolgicos34.
Para a autora, h duas classes de fatores etiolgicos do de-

lito, que podem ser divididos em influncias do natural e
33 ARENAL, Concepcin. El visitador del preso, Editorial TOR, p. 17.

Miller Borges 143
influncia do meio em que est inserido o delinquente. A pri-

meira so aquellas cualidades que el hombre tiene sin haber
las recibido de la sociedad35. Ao aceitar esta vertente natural
da etiologia do delito, ou seja, diante da ideia da existncia
de delinquentes naturais, demonstrados por LOMBROSO,
CONCEPCIN ARENAL viu-se diante de um grande confli-
to com sua prpria criao catlica. Isso porque a existncia
desse tipo de criminoso j havia sido constatada por ela em
suas visitas s penitencirias, assim como notou que tambm
eram excepcionais. Pode-se afirmar que exatamente quanto a
tal questo que se diferencia o pensamento de CONCEPCIN
ARENAL e de RDER, uma vez que o nico e exclusivo fim
da pena defendida por este, ou seja, a correo, no pode ser
aplicada em delinquentes incorrigveis, como os criminosos
natos de LOMBROSO. Portanto, para a autora, havia outros
fins para a sano penal alm da correo36.
Alm das influencias del natural, a autora tambm con-
siderava a existncia de influencias del medio en que vive el
delincuente, ou seja, em fatores sociolgicos que influencia-
riam o homem a delinquir. Entretanto, para CONCEPCIN
ARENAL, esses fatores no seriam determinantes, como se
v: No hay causa determinante para el mal sin el concurso de
la voluntad del hombre, pero puede haberla predisponente, y la
tentacin de cometerle hallar freno o estmulo, segn el tiempo
y el lugar em que vive37.
A primeira influncia do meio seria a religio. Segundo a
autora, esta pode ser negativa, quando por falta desta o homem
se sinta privado de seu auxlio para resistir ao mal, positiva
35 ARENAL, Concepcin. Estudios penitenciarios, vol. I, parte segunda,em

Obras Completas. p. 202. Apud. SAZ CANTERO. op. cit. p. 600
37 ARENAL, Concepcin. Estudios penitenciarios, vol. I, parte segunda,em
para o bem, quando a religio fortalece o homem a se manter

afastado do mal, e positiva para o mal, quando o homem
influenciado a cometer o mal atravs de uma falsa noo de
bem38. Entretanto, segundo CONCEPCIN ARENAL, quan-
do no h crena religiosa no homem, as chances deste des-
crente delinquir so maiores. Segundo a autora:
Cada accin, buena o mala, Es un efecto de muchas
causas, y sobre todas ellas abro la influencia de reli-
giosa que, desde que empieza la existencia moral del
hombre, entra en lo mas recndito de su corazn y de
su conciencia, y hasta en las profundidades tal vez
impenetrables a ningn otro sentimiento39.
Outra influncia de meio destacada pela a autora a fa-

mlia. Para esta, a famlia pode se tornar una concausa de la
pervercin del nio e de la criminalidad del hombre40. Ainda,
sobre o mesmo ponto:
Cualquiera que sea la divergencia de pareceres so-
bre este punto, todos estarn conformes en que,
por regla general, influye mucho en el destino del
hombre la educacin del nio, y como su principal
instrumento es la familia, sta dificulta o facilita la
moralidad de los que en ella crecen, segn es moral
o est corrompida41.
Alm das influncias j especificadas, a autora cr ainda

que a posio social tambm incide entre os fatores que podem
39 ARENAL, Concepcin. Estudios penitenciarios, vol. I, parte segunda, em
Miller Borges 145
levar o homem a cometer um crime, concluso esta resultante

de diversas entrevistas e convvio com delinquentes nas peni-
tencirias que visitou. Para CONCEPCIN ARENAL, a posi-
o social influencia sobre o homem de trs formas: na ordem
econmica, moral e afetiva, e intelectual.
Por fim, incidiriam na etiologia do delito a influncia da
opinio sobre o homem, sendo a opinio el sistema de valo-
res en un grupo social determinado42, ou la atmsfera moral
e intelectual donde el hombre nace, vive y crece43.
A autora entende, moralmente considerado, que el delito
es, en ltimo anlisis, un acto de egosmo en que el delincuen-
te prescinde o quiere el dao de outro por su provecho o por su
gosto, por clculo exacto o errado, o cediendo al impulso de
algn desordenado apetito44. Segundo CONCEPCIN ARE-
NAL, La poca sensibilidad, compaero inseparable o una de
las fases del egosmo, se grada como l, y con l hace duros y
crueles. El delito es, pues, egosmo u dureza45.
Por tais motivos, CONCEPCIN ARENAL discorda
quanto analogia preso-doente, pois, em suas prprias pala-
vras, El identificar los delincuentes con los enfermos y las
penitenciarias con los hospitales, no nos parece razonable46.
4.Breve crtica ao pensamento correcionalista.

Aps vermos com maiores detalhes as diretrizes do pen-
samento da Escola Correcionalista, alm de, mais especifica-
mente, as ideias dos dois principais autores difusores de tal

Obras Completas. p. 188. Apud. SAZ CANTERO. op. cit. p. 607.
44 ARENAL, Concepcin. Op. cit. 12.
doutrina, se faz mister traar uma breve crtica quanto ao con-

texto ideolgico at aqui demonstrado.
A ideia de ressocializao atravs da pena, defendida
pela escola correcionalista no parece apropriada. Ressocia-
lizar, na ideia de tal escola penal reinserir na sociedade al-
gum que, por ter transgredido uma norma estabelecida em
determinada sociedade, ou seja, demonstrando inadequao ou
despreparo para o convvio social, tenha sido retirada desta.
Assim, o meio para tal reinsero seria a sano penal. Entre-
tanto, como afirma PAULO ROBERTO DA SILVA PASSOS,
necessrio analisar se de fato a grande massa responsvel
pelos delitos provocados em nossa sociedade de fato foram
inseridos nesta47. De fato, na grande maioria de pases em de-
senvolvimento, como o Brasil, a grande massa da populao
se v diante de situao adversa, em que no obter acesso
alimentao, educao, sade, e moradia adequada. Portanto,
pode-se dizer que essa parcela da populao no pode ser res-
socializada, j que de fato nunca foi inserida nesse meio, ou
ao menos tenha recebido as extenses deste.
Alm do j demonstrado, notvel que no parece possvel
transformar um indivduo que nunca de fato foi socializado,
tendo aprendido no mnimo durante 18 anos verdades distintas
das que nos so ensinadas, atravs de uma sano penal.
Ainda, h a dvida quanto ao poder do Estado em ressocia-
lizar o indivduo. Isso porque, teoricamente, o Estado no pode,
buscando uma autntica mudana social, impor sua vontade e
o sistema poltico de um determinado momento histrico que-
les que optaram ser diferentes, alheios ao sistema48. Entretanto,
para que o indivduo possa escolher entre seguir os ditames da
47 PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Algumas Consideraes Crticas ao Movi-

mento da Nova Defesa Social, em Revista Brasileira de Cincias Penais. Ano 2 n
6 abril/junho. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1994. p. 151.
48 PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Op. cit. p. 153.
Miller Borges 147
sociedade ou ser diferente desta, certo que necessrio que tal

opo esteja, de fato, ao seu alcance, o que ocorre com a grande
massa, que acaba sofrendo as imposies sociais.
Conforme afirma PAULO ROBERTO DA SILVA PAS-
SOS, ainda h outras adversidades ao fim correcional da pena,
como segue: de um lado espera-se que as prises punam, de
outro se supe que reformem. Espera-se que disciplinem ri-
gorosamente ao mesmo tempo em que ensinam autoconfian-
a.49. Ou seja, o Estado no pode oferece atravs da pena de
priso tanto a punio quanto a correo do delinquente. Pri-
meiramente por um simples fator de infra-estrutura, j que
de longe que se sabe quanto deplorvel situao em que se
encontram a maioria dos presdios no pas, seja pela questo da
superlotao de tais estabelecimentos, quanto pelas ms con-
dies bsicas para a vida nesses locais, ou pela m instruo
dos funcionrios. Alm, punir e elevar a auto-estima do ree-
ducando da mesma forma, ou seja, cerceando-lhe o direito de
ir e vir se demonstra um verdadeiro paradoxo.
Por fim, resta abordar o ponto mais controvertido da ideia
correcionalista: a questo da pena indeterminada. Ora, defen-
dem os correcionalistas que a pena deve ser imposta pelo juiz
por tempo indeterminado, ou seja, que o criminoso deve ser
submetido a uma sano criminal durante tempo indetermina-
do, at sua reinsero na sociedade. Ora, tal aplicao deixaria
de ser discricionariedade do magistrado e passaria a ser arbi-
tramento deste. Primeiramente, teramos uma gritante ofensa
ao princpio da legalidade, sem mencionar os grandes danos
aos direitos e garantias fundamentais previstos ao ser humano
no s pela Constituio Federal brasileira, mas tambm pelos
Tratados Internacionais que versam sobre direitos e garantias
fundamentais do homem.
49 PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Op. cit. p. 156.

Concluso
Atravs do estudo apresentado, percebe-se que, apesar da
inteno benigna de DORADO MONTERO em transformar
o Direito Penal em uma forma de medicina social, que teria
por finalidade a integrao do criminoso novamente socieda-
de em que est inserido, os mtodos previstos para tal objetivo
parecem no congruentes com o fim pretendido.
A defesa da discricionariedade do juiz de direito a ponto de
poder aplicar uma correo no indivduo sem que tenha de
fato cometido um delito, tendo como base apenas sua pericu-
losidade, a valorao da pena no pelo crime em si mas pelo
potencial criminoso deste, e a defesa da pena indeterminada,
demonstram tal inadequao de mtodos.
Entretanto, so muitos os mritos dessa teoria. Primeira-
mente, a pura ideia revolucionria de utilizao da pena como
forma de ressocializao, meio este at ento usado apenas
como retribuio pelo dano causado ao bem jurdico atravs
do delito, como defesa social, seja ela por aniquilar os crimi-
nosos, ou atravs de coero, para que novos crimes no mais
aconteam, por si s j louvvel.
Reconhecer o criminoso como ser que precisa de ajuda
para se integrar na sociedade pode ser interpretado como uma
forma de demonstrao de sentimento de superioridade dos
correcionalistas, principalmente de DORADO MONTERO.
Todavia, no se pode esquecer que o simples fato de julgar e
aplicar uma pena a algum j posiciona tal aplicador em nvel hie-
rrquico acima do ru. Ora, nunca partes de mesmo nvel hierrqui-
co aplicam pena entre si. Necessariamente, o patro que penaliza
seu funcionrio, ou o pai que penaliza o filho, nunca o oposto, a
menos que haja um desequilbrio hierrquico por outros meios.
Dessa forma, afirmar que DORADO MONTERO e o corre-
cionalismo se colocam em uma posio superior ao delinquente
Miller Borges 149
redundante. Isso porque todos que se prestam a regular as condutas

alheias, inclusive a ponto de estabelecer penas para supostas agres-
ses a bens jurdicos, automaticamente se colocam em grau supe-
rior ao recebedor da sano ou aos demais seguidores das normas.
Portanto, apesar de estabelecer meios que aparentemente
so de eficcia duvidosa, a inteno correcionalista demonstra
grande evoluo na forma do sistema jurdico penal e do Esta-
do encararem a criminalidade. Tanto que o Ordenamento Ju-
rdico brasileiro tem como um dos intuitos, atravs de sanes
penais, fazer com que o acusado, aps o cumprimento de sua
pena, retorne sociedade readaptado.
Entretanto, infelizmente, sabe-se que tal efeito pretendido
raramente obtido com xito, devido a um sistema carcerrio
decadente e formas imprprias de penalidade.
Referncias
JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo I, 5
Ed. Buenos Aires: Editorial Losada, 1992.
DORANDO MONTERO, Pedro. Bases para un Nuevo Derecho Pe-
nal. Buenos Aires: Depalma, 1973.
ANTON ONECA, Jos. La Utopia Penal de Dorado Montero. Tomo
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JIMENEZ, Rafael V. Oden. Genesis y Desarollo del Panentes-
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ARENAL, Concepcin. El visitador del preso. Buenos Aires: Nueva
Biblioteca Filosfica TOR,1946.
a escola correcionalista e o direito
protetor dos criminosos
Giancarlo Silkunas Vay

Tdney Moreira da Silva
Sumrio: Introduo. 1. Surgimento. 2. Posio doutrinria. 3.

Alicerces da Escola Correcionalista. 3.1. Do delinquente como
portador de patologia de desvio social. 3.2. Da pena como re-
mdio social. 3.3. Do juiz como mdico social. 4. A influncia
do Correcionalismo no ordenamento jurdico brasileiro.
Resumo: Este artigo destina-se s anlise e crtica da denomi-

nada Escola Penal Correcionalista, proposta por KRAUSE, de-
senvolvida por RDER, renovada e ampliada, principalmente,
por DORADO e CONCEPCION ARENAL. Tem como sustentcu-
los os seguintes questionamentos: Qual a transformao rea-
lizada pelo pensamento correcionalista no que toca ao Direito
Penal e ao papel do Estado no exerccio do jus puniendi?
Quais seus efeitos em cada uma das trs fases deste direito
subjetivo pblico (cominao, aplicao e execuo de pe-
nas)? Podemos ainda falar sobre um Direito Protetor dos
Criminosos, como propusera DORADO?
152 A escola correcionalista e o direito protetor dos criminosos
No es sensato tachar la obra de Dorado de utpica

y pasar adelante, como si el merecimiento de tal ca-
lificativo la quitara toda importancia. Quien puede
discernir con exactitud lo realizable de lo irrealizab-
le? [...] Y no slo los ideales reformadores son ut-
picos; utpico es el conservatismo extremado, con la
obstinacin de mantener ntegro, sin ninguna varian-
te, el orden establecido. (Jos Antn Oneca)
Introduo
Entre as Escolas Penais normalmente apresentadas nos
manuais de Direito Penal, a nosso ver, a Correcionalista uma
das mais relegadas, no raramente sendo a ela destinados ape-
nas uns dois ou trs curtos pargrafos, pouco abordando as
suas peculiaridades e repercusses em nosso atual ordenamen-
to jurdico. Acontece que, ainda mais diante dos recentes acon-
tecimentos em que ares higienistas passaram a assolar o centro
da Cidade de So Paulo em razo da proximidade dos Me-
gaeventos (Copa do Mundo e Olimpadas), o Correcionalismo
nunca restou superado e, se enfraquecido em nossa legislao
(embora sempre presente), mantm-se vivo no pensamento de
juristas, polticos, policiais e sociedade em geral. Por tal razo,
pareceu por oportuno trazer novamente os conceitos de delin-
quente como portador de desvio social, pena como remdio
social e juiz como mdico social a debate, a fim de que,
diante da sua anlise, possa-se apontar as origens de muitos
ideais de justia profundamente arraigados na sociedade, e
seus consequentes efeitos deletrios que no se coadunam com
o nosso Estado Democrtico de Direito.
Giancarlo Silkunas Vay e Tdney Moreira da Silva 153
1.Surgimento
A Escola Correicionalista tem como marco de seu sur-
gimento a obra Comentatio an poena malum esse debeat
(1839), de Carlos Davis Augusto Reder, autor alemo que
sofreu influncias da filosofia pantesta de Karl Christian
Friedrich Krause, que tinha como ideal o desenvolvimento
da piedade e do altrusmo. Reder defendeu a aplicao da
pena como correo moral. Todavia, sua doutrina ganhou pou-
ca repercusso em seu pas, tendo encontrado o Correcionalis-
mo terreno frtil em terras espanholas, ao ser traduzido para o
espanhol por Francisco Giner de los Ros. Este autor, base-
ando-se naquelas teorias, foi o responsvel por elaborar uma
doutrina de tutela penal mais eficaz e humana do que as at
ento existentes.
Dentre os doutrinadores que mais se destacaram dentro
do chamado correcionalismo (ou correicionalismo) espanhol
pode-se apontar: Giner de los Ros, Romero Gron, Alfredo
Caldern, Luis Silvela, Flix de Aramburu y Zuloaga,
Rafael Salillas e, mais modernamente, Luis Jimnez de Asa.
Dois, entretanto, por suas contribuies, so aqueles que
merecem anlise mais aprofundada: Pedro Dorado Montero
e Concepcin Arenal.
Pedro Dorado Montero nasceu numa aldeia a 7 km de
Bjar, Navacarros, em maio de 1861, e faleceu em feverei-
ro de 1919. Em 1882, DORADO licenciou-se em Filosofia
e Letras (um ano mais tarde, formando-se em Direito), pela
Universidade de Salamanca. Teve contato com as doutrinas
da Escola Positiva italiana e do Correcionalismo de Krause
por meio de Francisco Giner de Los Rios, seu professor. Ins-
pirado pelo krausismo e ciente dos avanos empreendidos pela
Escola Positiva, Dorado Montero regressou a Salamanca e
tomou posse da ctedra de Professor auxiliar na Faculdade de
Direito, tendo-a exercido at 1892. Embora se considerasse

continuador do correcionalismo, inegvel o grande impulso
que esta Escola teve com seus escritos. De frgil sade e
comportamento sereno, Dorado Montero envolveu-se em de-
masiadas polmicas, sendo a mais conhecida a que tivera
com o padre Cmara, em 1897, que tachara de herticas as
ideias doradianas, ao negar o livre arbtrio e filiar-se ao deter-
minismo causal dos positivistas.
Por sua vez, Concepcin Arenal nasceu em janeiro de
1821, em El Ferrol, e faleceu em fevereiro de 1893, em
Vigo. rf do pai aos oito anos, mudou-se, com a me, para
Madrid, acompanhada da irm Antonia. Quando sua me
(Maria Concepcin de Ponte) faleceu, em 1842, Concep -
cin A renal vestiu-se de homem e passou a frequentar as
aulas da Faculdade de Direito da Universidad Compluten-
se de Madrid, onde conhece seu futuro marido, Fernando
Garcia Carrasco. Foi conhecida por seu carter combativo
e progressista, lutando pela melhora do sistema carcer-
rio feminino, principalmente durante sua nomeao como
inspetora das casas de correo de mulheres (cargo que
ocupara de 1868 a 1873).
2.Posio Doutrinria
Encontra-se esta Escola entre as adeptas das teorias relati-
vas da pena, uma vez que, para seus pensadores, a pena teria
como funo principal a correo ou melhora do indivduo
para que ele se emende e no venha a (re)incidir na prtica de
condutas criminosas. A pena, portanto, no se justifica por si
mesma (como quisera Kant, ao coloc-la como uma deriva-
o do imperativo categrico que ns, moralmente, no po-
deramos deixar de observar), mas sim por ser um instrumento
til a determinado fim, qual seja o de fazer cessar no agente o

impulso motivador de sua conduta reprovvel e torn-lo apto
ao convvio social. Assim, percebe-se que a pena tinha em
vistas uma preponderncia de preveno especial.
3.Alicerces da Escola Correcionalista

Para melhor compreender o que fez a Escola Correciona-
lista destoar dos demais movimentos e Escolas existentes (a
ponto de constituir uma Escola autnoma), fundamental per-
ceber em que elementos este pensamento se alicerou, os quais
podemos elencar basicamente em uma trade: o delinquente
como portador de patologia de desvio social; a pena como
remdio social; o juiz como mdico social.
3.1.
Do delinquente como portador de patologia de des-
vio social
A Escola Correcionalista tem como primeira peculiari-
dade o fato de ter reunido sob seus ideais tanto os adeptos
do naturalismo causal determinista (proximidades com a
Escola Positivista), quanto do livre-arbtrio (proximidade
com a Escola Clssica), uma vez que, mesmo nunca tendo
chegado a um consenso sobre quais seriam as causas que
impulsionam o indivduo ao cometimento de um crime, to-
dos eles compartilham da mesma premissa: o delinquente
um ser dbil.
Segundo os correcionalistas adeptos do naturalismo
causal determinista (e nesta linha de raciocnio podemos
incluir Dorado Montero), as aes humanas teriam por
desencadeamento fatores relacionados herana heredit-
ria e provenientes do contato com o meio; tratando-se tudo
quanto no Universo acontece to somente de uma sucesso
de aes engendradas por outras aes anteriores, num me-

canismo de causa e efeito.1-2
Em sentido contrrio, os correcionalistas que compreendiam
o ser humano como um ser dotado de livre-arbtrio (destacam-
se neste sentido Rder3 e Concepcin Arenal4) entendiam que o
homem atuaria segundo a sua prpria vontade. Para esta linha de
raciocnio, em que pese se aceitar que as pessoas sofressem influ-
ncias hereditrias e do ambiente, estas no seriam determinantes
para que a pessoa se portasse de uma ou outra forma, seno atua-
riam como causa de predisposio. No pensamento de Concepci-
n Arenal: no h causa determinante para o mal sem concurso
com a vontade do homem, mas pode hav-la como predisposio,
ou tentao de comet-la diante dos freios [sociais] ou estmulos,
1 Dorado Montero, Pedro. Bases para un nuevo derecho penal. Buenos Aires:
Depalma, 1973. p. 61.
2 Jess Lima Torrado discorda da posio de Jose Anton Oneca e demais que
consideram Dorado Montero um determinista, nos moldes dos positivistas (sequer
v nele um ultrapositivista). Conclui: Ni es entonces Dorado absolutamente de-
terminista pues no niega el libre albedro , ni tampoco es absolutamente inde-
terminista, pues afirma que hay una serie de factores que condicionan incluso
muy fuertemente la libre accin del hombre. Pero como la vida social, en la evo-
lucin histrica, se va haciendo, cada vez ms espiritual y cada vez menos brutal
y regida por leyes fsicas, el hombre va ganando en el campo de actuacin de su
libertad, esto es, va teniendo cada vez ms libre albedri por al decirlo , como
consecuencia de su progresiva racionalizacin. Ideas que toma Dorado tanto del
pensamiento de Spencer como del gradualismo krausista (Lima Torrado, Jess.
El problema del libre albedro en el pensamiento de Dorado Montero. In: Unfiez,
Director Ricardo C. Doctrina penal Teora y prctica en las ciencias penales. Afio
1, n. 1 a 4. Buenos Aires: Depalma, 1978. p. 732).
3 Rder, Crlos David Augusto. Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el
crime y la pena em sus interiores contradicciones, p. 235-236. Apud Marques,
Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da pena. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes,
2008. p. 115.
4 Concepcion Arenal apresenta-se como adepta da existncia do livre-arbtrio,
todavia aceita, como exceo, a existncia de criminosos natos incorrigveis, assim
como aduzia Lombroso. Nesse sentido ver: Sinz Cantero, Jos Antonio. Ideas cri-
minolgicas en los estudios penitenciarios de Concepcin Arenal. In: Baumann,
Jrgen; Hentig, Hans von; Klug, Ulrich et. al. Problemas actuales de las ciencias
penales y la filosofa del derecho en homenaje al profesor Luis Jimnez de Asa.
Buenos Aires: Pannedille, 1970. p. 601.
conforme a poca e o local em que se vive.5-6 Todavia, para esta

vertente, em determinados casos os indivduos poderiam vir a ter
sua capacidade de autodeterminao viciada, o que poderia acar-
retar que estes viessem a praticar condutas que no praticariam se
estivessem em sua plena capacidade.
Ocorre que determinadas condutas, por serem demais dano-
sas ao interesse social, passaram a ser proibidas e constitudas
como crimes pela sociedade. O crime, segundo os correciona-
5 Concepcin Arenal. Estudios penitenciarios, v. 1, parte segunda, cap. III. Obras

completas, t. V, p. 162. Apud Sinz Cantero, Jos Antonio et al. Ideas cit., p. 601
Livre traduo dos autores.
6 Para Concepcin Arenal (Estudios... cit.), so fatores que influem no
comportamento do delinquente (positiva ou negativamente):
a) Religio: so trs as funes que desempenha. Pode a religio ser encarada sob o
aspecto negativo quando o indivduo v-se privado da crena e da f, desestabilizan-
do-se e impelindo-se ao mal. Entretanto, positivamente, a religio pode tanto causar
o bem (quando ensina o indivduo a conter-se na prtica de males e fortalece-o numa
crena apaziguadora), como pode causar o mal (a partir do instante em que so des-
virtuados os ensinamentos ou incentivam-se atos danosos aos semelhantes).
b) Famlia: trata-se de una concausa de la perversin del nio y de la criminalidad
del hombre. Para a penitenciarista, os descuidos dos pais podem contribuir decisi-
vamente para o comportamento desviado de seus filhos o que pode desenvolver-se
em ambientes nos quais o pai autoritrio em excesso, intolerante, egosta ou mes-
mo superprotetor. So atitudes que sufocam o livre desenvolvimento das crianas e
impedem-lhes de compreender as normas morais e sociais as quais se submetem.
c) Posio social: como a religio, influi em trs ordens da vida individual: moral,
intelectual e econmica. Destas trs, talvez a ltima seja o centro do qual dimanam
as demais, pois, a pobreza no s compele a prtica de crimes contra o patrimnio,
como o furto, por exemplo, como, em situaes extremas, faz com que o indivduo
perca sua predisposio de respeitar quaisquer leis e sua prpria dignidade. Ela sub-
mete os seres ignorncia, faz com que a preocupao constante do homem seja a
de suprir o que lhe falta, perdendo-se nessa busca insondvel: los que hablan con
desdn de esa gente que no se preocupa ms que de cosas materiales, y que da ms
importancia a la salud de la vaca que a la del padre o el hijo; los que absortos en
las cosas del espritu, aseguran con orgullo que no se ocupan de comer ni de vestir,
es porque no tienen hambre ni frio.
d) Opinio: constitui a atmosfera moral e intelectual na qual a personalidade
desenvolvida. Pode tanto conduzir retamente a vida dos homens como desvi-los.
Aquele que cresce em um ambiente cujas opinies desrespeitam normas e valores
estar mais prximo da prtica futura de delitos.
listas, no mais deveria ser visto como algo abstrato a que as

pessoas deveriam conhecer por se tratar de uma violao con-
tra a ordem moral (Carrara7), nem mesmo algo que poderia
ser verificado em todas as sociedades por ser-lhes igualmente
danoso crime natural (Garofalo8); mas sim uma criao pol-
tica estabelecida pela maioria da sociedade (ou pelos que detm
nela poder de comando) acerca das condutas que atentassem
contra as condies constitutivas de determinado ordenamento
social, em seus contextos moral e jurdico.9
Dessa forma,
(...) tanto pode ser delinquente o violento e agressivo,
como o de temperamento doce que se nega a fazer
dano a algum, ainda que este pertena a outra tribo,
nao ou exrcito inimigo; tanto pode ser o guerreiro
como o filantropo; o ladro como o prdigo e des-
prendido. Mas sejam delinquentes estes ou os outros,
o que parece indubitvel que, sejam quem forem,
so estimados como seres perigosos para a vida so-
cial ordenada de um crculo social concreto, como
elementos dissonantes deste.10
Acontece que, do que se depreende do pensamento deter-

minista, inevitavelmente o indivduo que fosse determinado a
cometer uma conduta descrita como crime viria a comet-la se
sofresse estmulo para tanto. Da mesma forma, para adeptos
do livre-arbtrio, haveria casos em que o indivduo seria injus-
7 Carrara, Francesco. Programa do curso de direito criminal. Trad. Jos Luiz V.

de A. Franceschini e J. R. Prestes Barra. So Paulo: Saraiva, 1956. vi, p. 11. Apud
Smanio, Gianpaolo Poggio; Fabretti, Humberto Barrionuevo. Introduo... cit., p.
68.
8 Garofalo, Rafael. Criminologia Estudo sobre o crime e a represso penal.
Trad. Julio de Mattos. 4. ed. Lisboa: Livraria Clssica Ed., 1925. p. 32.
9 Dorado Montero, Pedro. Bases cit., p. 63.
10 Idem, ibidem Livre traduo dos autores.
tamente determinado, o que acarretaria uma impossibilidade

da sua vontade ordenar-se por si mesma11 (autodeterminao),
o que poderia acarretar, eventualmente, na prtica de uma con-
duta criminosa.
Assim sendo, diante da impossibilidade desses indivduos
em se comportar de outra forma (de acordo com os ditames
sociais) em razo dessas falhas pessoais, entenderam os cor-
recionalistas que essas pessoas seriam portadoras de uma de-
bilidade em relao aos demais que conseguiam agir de acor-
do com o socialmente aceito. Passou-se, ento, a conceb-los
como se fossem inferiores, dbeis, portadoras de uma patolo-
gia de desvio social e, portanto, necessitados de medidas assis-
tenciais que viessem a sanar tal debilidade.
Das palavras de Giner de los Ros verificamos em sntese que
A doutrina correcional igualmente vlida para aque-
les que consideram o ato humano como fruto da livre
determinao do agente, bem como para aqueles que
o estimam como resultado inflexvel da motivao.
Tanto em um, quanto no outro caso, a educao cum-
pre um fim especial ora de reintegrar o sujeito
plenitude de uma liberdade racional, ora de criar em
seus espritos novos motivos que o impulsionem ao
bem e em destruir os que de alguma maneira o impe-
liam ao crime.12
3.2.
Da pena como remdio social
Uma vez concebido que o indivduo que no conseguisse
se portar de acordo com os ditames sociais seria portador de
11 Rder, Crlos David Augusto. Las doctrinas... cit., p. 235-236. Apud Marques,
Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos... cit., p. 115.
12 Giner de los Ros, Francisco et al. Resumen de filosofa del derecho. p. 397-
398. Apud Lima Torrado, Jess. El problema cit., p. 723 Livre traduo dos
autores.
uma patologia de desvio social, no tardou a se apontar que o

meio necessrio para sanar tal debilidade deveria ser conside-
rado um remdio social.
Para os deterministas, a resposta Estatal para quem pratica
um crime poderia vir a ser, unicamente: ou voltada a destru
-los em ntido carter da pena como defesa social (prpria
da Escola Positivista13); ou a que os converta para serem de
acordo com o estabelecido como correto nos moldes da socie-
dade em que esto imersos. Tal concluso se verifica a partir
do raciocnio de que: se um homem foi condicionado a agir, in-
variavelmente, de certa forma, e esta certa forma prejudicial
sociedade, ou se deve aplicar a ele uma medida inocuizante
(retirando a erva daninha da sociedade), ou se deve aplicar a
ele uma contra influncia determinante, a ser exercida no am-
biente do indivduo, visando determin-lo a agir no mais em
prejuzo da sociedade, mas de acordo com ela.14
Entre as opes referidas, Dorado Montero, correciona-
lista e determinista, considerava a inocuizao injusta e in-
sensata. Injusta, pois no teria sido espontnea a ao pelo
indivduo manifestada, seno determinada por causas que lhe
so alheias; e insensata, por desperdiar as energias que os de-
linquentes poderiam possuir, bem como que, uma vez que se
destri o indivduo, mas no as causas que o determinaram a
agir desta forma, no se evita que outros, determinados pelas
mesmas causas daquele primeiro, venham a cometer os mes-
mo crimes por ele cometidos15 (no combate o problema em
sua causa, mas apenas d-se um jeito em sua consequncia) ,
antes a reforam com a violncia da medida. Assim, ter-se-ia
como mais vantajosa a correo desse indivduo para que ele
13 Zaffaroni, Eugenio Ral; Pierangeli, Jos Henrique. Manual de direito penal
brasileiro Parte geral. 8. ed. So Paulo: RT, 2009. v. 1, p. 257.
15 Idem, p. 64.
possa se determinar conforme os padres da sociedade, tor-

nando-o til a ela, por meio da correo dos desvios que o
determinaram a se portar da forma condenvel.
Essa correo poderia ocorrer de diversas formas, segundo
o professor salamantino, todas elas, basicamente, radicadas de
seu otimismo e excesso de boa-f16 com relao aos estabe-
lecimentos prisionais da poca, descritos, principalmente, nos
congressos penitencirios, como as Bridewells da Inglaterra
e Amsterd e o Reformatrio de Elmira, norte-americano. A
emenda do delinquente poderia se dar pela aplicao de pe-
nas com fins de intimidao ou coao psquica, considerando
tambm todos os procedimentos higinicos, fisiolgicos, gi-
nsticos, dietticos, pedaggicos e os de patronato.
E no poderia ser diferente: uma vez que se compreende o
crime como doena no corpo social, surgiria a necessidade de
tratar o delinquente com extremos cuidados e luz de conheci-
mentos prvios bem fundamentados. Seria equivocado unir
figura do delinquente a ideia de ponto de onde emana o crime
(pois deduziramos que o melhor seria, realmente, extirp-lo
do seio social), mas localizar no corpo mesmo as causas que
impeliriam uns e outros a cometer tais condutas lesivas.
Por seu turno, para os correcionalistas adeptos do livre-ar-
btrio, a pena teria como finalidade reorganizar a vontade do
delinquente, por mais que injustamente determinada, para que
esta vontade pudesse, novamente, ordenar-se por si mesma.17
Nesta linha de raciocnio, no haveria melhor forma de fazer
com que este objetivo fosse alcanado seno com alguma me-
dida que influenciasse diretamente na vontade do indivduo.
16 Ferr Oliv, Juan Carlos; Nez Paz, Miguel ngel; Oliveira,

William Terra de; Brito, Alexis Couto de. Direito penal brasileiro: parte
geral: princpios fundamentais e sistema. So Paulo: RT, 2011. p. 138.
17 Rder, Crlos David Augusto. Las doctrinas... cit., p. 235-236. Apud Mar-
ques, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos... cit., p. 115.
Conforme nos expe Rder, o nico fim essencial de toda

pena justa, e ao qual h sempre de sujeitar-se o sistema penal,
exercer uma influncia benfica sobre o nimo do condenado,
em seu pensamento, sentimento, e vontade.18
Como visto, independentemente de qual destas duas cor-
rentes seja adotada, invariavelmente seus adeptos convergem
para o mesmo ponto: a funo da pena deve ser transformar
o delinquente em algum que aja de acordo com os ditames
da sociedade em que se encontre. Sendo assim, tratando-se
o delinquente de um ser dbil, portador de uma patologia de
desvio social, cumpriria ao Estado atuar positivamente sobre
esta debilidade. Nesta perspectiva, o exerccio do jus puniendi
deixa de ser to somente um direito subjetivo do Estado, mas
um verdadeiro poder-dever em face de dois interesses: em um
primeiro momento, o interesse da sociedade, em se ver prote-
gida de futuras agresses provenientes daquele que j as tenha
praticado; no entanto, interesse maior surge do prprio agente
do delito em ver-se corrigido da sua debilidade. Caracteriza-
se, na verdade, em um direito seu: o de ser punido, medicado,
submetido aos efeitos da pena para ser melhorado e, portanto,
normalizado aos ditames da sociedade (portanto: bom).19
Veja que neste exato sentido pontua Dorado Montero ao
indicar que
Se os delinquentes, como tais, afastada qualquer ou-
tra considerao ou motivo, so indivduos dbeis,
em face dos que se dizem honrados, e estes podem,
de alguma maneira, ajud-los a sair de sua prostrao
e contribuir para tir-los de seus estado de inferiorida-
de, os primeiros esto, com respeito aos segundos, em
18 Idem, ibidem, p. 116 Traduo de Oswaldo Henrique Duek Marques.

19 Smanio, Gianpaolo Poggio; Fabretti, Humberto Barrionuevo. Introduo...
cit., p. 68.
situao de credores, e os segundos, com respeito aos

primeiros, em situao contrria ou de devedores.20
Desta forma, concebeu-se a pena como um meio de cor-

rigir esta debilidade, de sanar esta patologia, tratando-se de
um legtimo remdio social o qual, para fazer jus ao nome que
recebeu, deveria ser aplicado ao delinquente na exata medi-
da para sanar os elementos que originaram a ao delituosa,
havendo de durar, tal quais os outros remdios pelos mdicos
receitados/aplicados, pelo tempo que se demonstrasse neces-
srio para a emenda do condenado. Alis, segundo esta tica,
seria uma incongruncia defender a reforma de algum e, ao
mesmo tempo, aplicar-lhe uma punio expiatria, pois no
so os crimes que devem ser castigados, mas, pelo contrrio,
os delinquentes devem ser curados e/ou reformados.21 Qual-
quer pena que venha a infligir desnecessrio suplcio ao con-
denado deve ser considerada ato de perversidade.22
Neste sentido so as palavras de Concepcin Arenal
A essncia da pena que ela seja boa, que faa o bem,
porque ningum nem indivduo nem coletividade
tem direito de realizar o mal. O culpado merece a
pena dentro da idia de que esta h de reverter em
seu benefcio, porque de outro modo, como no pode
ser moral o fato de prejudicar algum, ao penalizar o
culpado, estar-se-ia agindo culposamente; em vez de
diminuir o dano, este aumentaria, e legisladores, leis,
foras pblicas e tribunais teriam por misso praticar
20 Dorado Montero, Pedro. El derecho protector de los criminales, p. 164. Apud

Marques, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos... cit., p. 118 Traduo de
Oswaldo Henrique Duek Marques.
22 Rder, Crlos David Augusto. Las doctrinas... cit., p. 235-236. Apud Mar-
ques, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos... cit., p. 116.
a injustia, agir contra o direito, porquanto eviden-

te que no se pode em nenhum caso atuar para fazer
mal, mesmo diante de um perverso. E ainda: anali-
sando-se bem, como no se pode roubar o ladro sem
ser ladro, nem maltratar o cruel sem ser cruel, ou
temos de ter direito crueldade e ao roubo, ou temos
de ser probos e humanos para com todos os homens,
absolutamente com todos.23
por tal razo que as condenaes em penas previamente

determinadas passaram a ser vistas como um contrassenso, ten-
do em vista que se o prazo estipulado para a pena se esgotar e o
condenado ainda no tiver se emendado, a funo da pena no
teria sido alcanada, o delinquente ainda estaria em situao de
inferioridade perante os demais e, portanto, o Estado ainda es-
taria em dficit com este indivduo por no cumprir a sua tarefa
de sanar as causas que o injustamente tenham determinado; da
mesma forma, se a emenda tivesse sido alcanada em momento
anterior ao findar da pena determinada, o tempo excedente de
pena que se impusesse ao condenado seria somente punio, o
que, como visto, alm de indesejvel perverso.
Evitando cair nesta contradio, Rder foi o primeiro a
admitir a possibilidade de cessar a execuo da pena sem-
pre, e to somente, quando esta se tornasse desnecessria,
lanando a base para as chamadas condenaes por penas
indeterminadas.24
3.3.
Do juiz como mdico social
Tal como o mdico aplica/receita um remdio certo e de-
23 Concepcin Arenal. Estudios penitenciarios. Obras completas de Da. Concep-

cin Arenal. p. 131. Apud Marques, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos... cit.,
p. 115 Traduo de Oswaldo Henrique Duek Marques.
24 Garcia, Basileu. Instituies... cit., p. 71.
terminado para cada caso especfico de doena a ser sanada

em um paciente, o aplicador do remdio social ao portador de
patologia de desvio social, ou seja: o juiz, recebeu a denomi-
nao de mdico social.
Sob esta nova perspectiva, o juiz passou a no mais ser
visto como uma pessoa severa, inacessvel e temvel, mas sim
como um mdico carinhoso que teria como nica preocupa-
o ajudar o delinquente cado a levantar-se; a ajud-lo a
afastar-se das causas que poderiam fazer com que tropeasse
novamente; a fortalec-lo para que pudesse e soubesse resistir
s circunstncias nocivas que pudessem impeli-lo novamente
a incorrer em uma conduta delituosa.25
Para esta tarefa, nas palavras de Dorado Montero, os ho-
rizontes do magistrado deveriam se expandir para alm do
estudo do Direito. A cultura que necessitam os novos juzes
penais deve ser adequada sua misso de higienista e terapeu-
ta. O que lhes falta a aptido para bem poder determinar as
causas dos males que pretendem combater, e os remdios de
melhor eficcia.26 Tal aptido s seria possvel com o domnio
mais completo possvel das correspondentes cincias, como da
sociologia, psicologia, antropologia, sociologia jurdica, psi-
cologia jurdica e antropologia jurdica; uma vez que, quan-
to maior for o nmero de representaes mentais que tenham
[os juzes] dos fatores da vida, (...) melhor podero prever o
curso futuro dos acontecimentos (prognstico) e aproveitar os
elementos mais apropriados para mudar ou favorecer este cur-
so.27 Dotado desse conhecimento ampliado, o mdico social
teria condies de realizar uma individualizao o mais exata
possvel, do que se adqua ao delinquente em particular Fula-

26 Idem, p. 70 Livre traduo dos autores.
no, que lhe diferencia de todos os demais delinquentes, para

melhor-lo e adapt-lo vida ordenada e pacfica dentro do
meio social em que se insere.28 Para tanto, o magistrado po-
deria contar, ainda, com o auxlio de outros profissionais como
educadores, psiquiatras, mdicos e agentes penitencirios, a
fim de melhor formar sua convico para a correo do indi-
vduo se efetivar.
Ocorre que, tal como o mdico individual goza de uma
discricionariedade irrestrita no seu atuar (o que lhe possibilita
agir conforme melhor lhe parece, a fim de curar o paciente), ao
mdico social no poderia ser imposto qualquer bice no seu
obrar,29 cabendo exclusivamente a este especialista decidir qual
e como seria o melhor remdio social a ser aplicado (conforme
o seu prudente arbtrio), a fim de sanar a debilidade que deno-
tou possuir o portador da patologia de desvio social. Segun-
do Dorado Montero, este prudente arbtrio no deveria ser
temido pelas pessoas, uma vez que, sendo o mdico social
algum dotado de grande cultura, assim como o mdico in-
dividual, deveramos confiar nos seus julgamentos, entre-
gando-nos confiantemente ao seu labor e aceitando suas
decises. Ademais, no eventual caso de o mdico social co-
meter algum erro (o que tambm aconteceria algumas vezes
com os mdicos individuais), poderia ele se corrigir ao apon-
tar, novamente, o melhor modo de sanar a debilidade.
Dizer que o mdico social no est adstrito a limites para
sanar a debilidade que acomete o indivduo dizer que o
magistrado no estaria vinculado a princpios limitadores da
interveno Estatal tais quais o da legalidade, anterioridade, e
culpabilidade. Com isso estaria ele autorizado a aplicar suas
medidas curativas em todos que denotassem serem portadores
28 Dorado Montero, Pedro. Bases cit., p. 79 Livre traduo dos autores.

29 Idem, p. 81.
da patologia de desvio social, inclusive quele que praticasse

uma conduta no tipificada como crime, mas que, segundo o
arbtrio do juiz, fosse uma exteriorizao de uma debilidade j
existente. Trata-se perfeitamente de uma atividade jurisdicio-
nal em razo do que a pessoa (Direito Penal do autor) e no
do que a pessoa fez (Direito Penal do fato) sendo o fato por
ela praticado, no mais, uma exteriorizao fsica daquilo que
a pessoa , no caso, um doente que merece ser tratado. Nes-
ta linha de raciocnio, no haveria razo para o mdico social
esperar que o corpo social fosse lesionado para, a partir deste
momento, aplicar a cura que o indivduo necessitava se, des-
de antes, denotasse ele possuir tal debilidade. Assim, sempre
que o mdico social vislumbrasse a presena de causas que
originariam uma possvel delinquncia futura (conduta deter-
minada a certo evento, ou autodeterminao viciada), deveria
tomar as medidas que lhe parecessem mais justas e oportunas
para fazer cess-las, mesmo se o paciente no tivesse cometi-
do crime algum. A aplicao da pena estaria justificada com a
simples percepo da possibilidade do seu cometimento, ha-
vendo o juiz de agir como higienista, ou seja, como mdico
preventivo.30 A prioridade seria limpar a sociedade de todo o
grmen, causa ou elemento de mal-estar presente (saneamento
social), bem como preserv-la de perigos que poderiam, no
futuro, vir a amea-la (profilaxia social).31
No que diz respeito aplicao da pena, esta deveria du-
rar pelo tempo que o mdico social entendesse necessria. O
regramento prvio acerca dos limites de quantidade de pena
para um ou outro crime engessaria a atividade jurisdicional e
permitiria que se aplicasse, eventualmente, uma pena elevada
a quem cometeu crime grave, mas que nunca antes tivesse des-
30 Dorado Montero, Pedro. Bases cit., p. 80-84.

31 Idem, p. 65-66.
pontado algum sintoma antissocial; bem como permitiria que

quele que fosse comprovadamente perigoso, reiterado prati-
cante de atos antissociais e imorais, recebesse pena singela se
cometesse conduta leve, o que absolutamente destoaria do fim
correcional a que se destinava a pena.
Especificamente na aplicao da pena, o mdico social,
para a aplicao do remdio social, deveria realizar a individu-
alizao do tratamento penal que significa fazer uma determi-
nao, o mais exata possvel, do que se adqua ao delinquente
em particular Fulano, que lhe diferencia de todos os demais
delinquentes, para melhor-lo e adapt-lo vida ordenada e
pacfica dentro do meio social em que se insere.32 O ato iso-
lado praticado pelo delinquente no determinaria, por si s,
a pena do indivduo, mas participaria de uma srie de aes,
junto com seus antecedentes, conduta social e personalidade
do agente, que deveriam ser analisados em uma totalidade,
como se fossem sintomas de sua personalidade. Nesse mo-
mento a atuao dos profissionais auxiliares e o conhecimento
amplo do magistrado passam a ser fundamentais na escolha da
medida a ser aplicada no tratamento, a qual seria, inclusive,
constantemente adaptada ao atual estgio do indivduo con-
forme a execuo da medida, a fim de se amoldar s suas reais
necessidades curativas. To somente com este minucioso tra-
balho individualizador o fim correcional seria alcanado, pois
do contrrio, a mecnica subsuno de todo caso concreto s
normas abstratas acabaria por planificar todas as causas que
incentivariam a prtica do crime, o que impediria atingir-se o
fim de toda penalidade: o saneamento do corpo social e a
reabilitao do criminoso.
Para solidificar o pensamento correcional, Dorado Mon-
tero determinou que o mdico social tambm sentisse gran-

de carinho e amor por seus prximos, considerando o doente

como membro de sua prpria famlia, um irmo seu33:
Dorado tuvo siempre para los que le conocieron una do-
ble atraccin: la de un abismo agitado en el que, bajo
una apariencia serena de atesmo, siguen siendo proble-
ma vivo, a flor de piel, Dios, el ms all, los hombres, las
cosas todas; y la de una vida en la que la apacibilidad do-
mina a la turbacin que el sufrir origina, laboriosa, aus-
tera, honrada, hoscamente solitaria, fiel a su destino.34
4.A influncia do Correcionalismo no ordenamento ju-

rdico brasileiro
A Escola Correcionalista contribuiu para o Direito Pe-
nal brasileiro ao trazer para a execuo da pena um carter
mais humanstico: a finalidade de preveno especial da
pena, em especial a de ressocializao do preso (art. 1. da
Lei de Execues Penais), alm de contribuir fundamen-
talmente para a concepo da liberdade condicional35 e
progresso de regime em ateno com o desenvolvimento
do condenado, institutos presentes em nosso ordenamen-
to jurdico. De igual forma, podemos apontar as agudas
crticas pena de morte e pena perptua, desenvolvidas
pelos correcionalistas, que hoje se encontram vedadas em
nosso ordenamento jurdico nos termos do art. 5., XLVII,
da Constituio Federal.
Por seu turno, nas legislaes referentes responsabili-

34 Santos, Marino Barbero. Remembranza del Profesor Salmantino Pedro
Garcia-Dorado Montero en el 50 aniversario de la muerte. In: Baumann,
Jrgen; Hentig, Hans von; Klug, Ulrich et al. Problemas cit., p. 350.
35 Zaffaroni, Eugenio Ral; Pierangeli, Jos Henrique. Manual... cit., p. 251.
zao penal das crianas36 que o Correcionalismo mais se fez

presente no Brasil, deixando marcas em nosso ordenamento
jurdico at hoje.
Segundo Emilio Garca Mndez,37 a partir do surgimento
das primeiras legislaes liberais at 1919, perdurou a primei-
ra grande etapa no que concerne responsabilidade penal das
crianas, a qual ficou conhecida como etapa penal indiferencia-
da. Esta etapa tinha por caracterstica considerar as crianas pra-
ticamente da mesma forma que os adultos, tendo como exceo
o tratamento despendido a certa precoce faixa de idade em que
se consideravam tal como na velha tradio do direito romano
absolutamente incapazes e cujos atos eram equiparados aos
dos animais. Sob esta gide, caso a criana cometesse um crime,
ela estaria sujeita s mesmas penas dos adultos, a serem cumpri-
das nas mesmas instituies a estes destinadas, na mais absoluta
promiscuidade,38 no mximo com determinada atenuao. No
havia leis que garantissem proteo especfica s crianas, o que
culminou em um completo descaso com aquelas que tivessem
sido abandonadas, vtimas de maus tratos ou que estivessem em
situao de carncia. Descrevendo este cenrio, Lucio Mota
do Nascimento39 descreve que a primeira interveno com um
olhar mais humano para a situao das crianas se deu no fi-
nal do sculo XIX, pela Sociedade Protetora dos Animais, que
ajuizou uma ao no Estado de Nova Iorque em prol de uma
36 Denominao aqui empregada para designar as pessoas com menos de 18 anos
conforme disposto na Conveno sobre os Direitos da Criana.
37 Mndez, Emilio Garca. Evolucin historica del derecho de la infancia: Por
que una historia de los derechos de la infancia? In: ILANUD; ABMP; SEDH; UN-
FPA (Org.). Justia, adolescente e ato infracional: socioeducao e responsabiliza-
o. So Paulo: ILANUD, 2006.
38 Saraiva, Joo Batista Costa. Compndio de direito penal juvenil: adolescente e
ato infracional. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
39 Nascimento, Lucio Mota do. Pedagogia da Justia Juvenil. Revista da Defenso-
ria Pblica: Edio especial temtica sobre infncia e juventude, So Paulo: Escola
da Defensoria Pblica do Estado, 2010.
menina de nome Marie Anne que sofria de maus tratos pelos

pais. Segundo a Sociedade, se Marie Anne fosse uma cadela e
estivesse recebendo o mesmo tratamento que a menina, a enti-
dade teria legitimidade para ingressar com a ao. Assim, com
muito mais razo deveria t-la ao visar resguardar um ser huma-
no. No Brasil, o Cdigo Criminal do Imprio (1830) e o Cdigo
Penal Republicano (1890) so exemplos de Leis deste perodo40.
Rompendo com esta situao, nas palavras de Garca
Mndez, iniciou-se um novo perodo que ficou conhecido
como etapa tutelar que adotou o que se convencionou cha-
mar de Doutrina da Situao Irregular, buscando resposta a
uma reao de profunda indignao moral perante as condi-
es carcerrias e, particularmente, diante da promiscuidade
do alojamento de crianas e adultos nas mesmas instituies.
Esta nova etapa se iniciou com a criao da primeira Justia
Especializada fora do mbito penal para julgar os delitos
praticados pelas crianas (Corte Juvenil de Chicago, Ilinis,
em 1899), a partir dos ideais do Movimento dos Reformado-
res. Segundo tal movimento, pretendia-se diminuir a crescente
delinquncia juvenil ali presente, com o auxlio da comunida-
de (referncia no envolvimento comunitrio). Esta iniciativa
encontrou eco em diversos pases europeus, principalmente
nos de origem catlica, especificamente aqueles que aponta-
vam para o Correcionalismo.41 Na Amrica Latina a primeira
legislao desta etapa surgiu na Argentina em 1919 com a Lei
Agote,42 tendo o Brasil adotado 2 diplomas neste sentido: o
Cdigo de Menores de Mello Mattos (Decreto 17.943-A/27) e
o Cdigo de Menores de 1979 (Lei 6.697/1979).
Na vigncia desses diplomas, a influncia Correcionalista
40 Shecaira, Sergio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. So

Paulo: RT, 2008. p. 29-33.
41 Shecaira, Sergio Salomo. Sistema... cit.
42 Mndez, Emilio Garca. Evolucin cit.
mostrou-se patente, sendo clara a presena da trade: portador

de patologia de desvio social, remdio social e mdico social:43
I as crianas referidas nestas legislaes, rotula-
das pela alcunha de menores (rtulo este considerado
pela doutrina como discriminatrio, por expressar
algo pequeno, parcela desprivilegiada da populao
(de menor)44) eram as consideradas em situao irre-
gular, compreendendo desta forma as pobres, as vti-
mas de maus-tratos, as sujeitas a ambientes contrrios
aos bons costumes, as privados de assistncia ou re-
presentao legal, as portadoras de desvio de conduta
e as autores de atos infracionais.45 Eram vistas como
seres inferiores, dignos de piedade, merecedores de
uma postura assistencial, como se no fossem se-
res com caractersticas prprias de personalidade.46
No responderiam pela prtica de crimes, pois no
teriam capacidade para compreender o carter ilcito
da conduta, mas em razo de cometer as condutas
assim descritas, denotariam uma debilidade em sua
personalidade, motivo pelo qual deveriam receber
medidas especiais;
II as medidas especiais, uma vez que o menor no

responderia penalmente pelos seus atos, eram desti-
nadas a corrigir/sanar a sua debilidade (seja patente,
por exemplo, as vtimas de maus-tratos e os pobres;
43 Vay, Giancarlo Silkunas. A (in)aplicabilidade da prescrio no processo socio-

educativo. Boletim IBCCRIM, So Paulo: IBCCRIM, ano 19, n. 228, p. 8-9, nov.
2011.
44 Ferreira, Luiz Antonio Miguel. O Estatuto da Criana e do Adolescente e os
direitos fundamentais. So Paulo: Edies APMP Ministrio Pblico do Estado
de So Paulo, 2008. p. 11.
45 Art. 2. do Cdigo de Menores de 1979.
46 Shecaira, Sergio Salomo. Sistema... cit.
seja diagnosticada, por exemplo, os autores de atos

infracionais) a fim de torn-lo apto a retornar ao con-
vvio social, entendendo-se assim aquele que se ade-
quasse s suas regras. Por tal razo, elas no compor-
tavam prazo determinado e poderiam ser substitudas
por outras (no decorrer de sua execuo), caso assim
o bondoso juiz entendesse prefervel. Estas medidas
que no eram vistas como punitivas, mas sim como
educativas no eram compreendidas como uma im-
posio Estatal, mas como um direito do menor em se
ver educado/adequado aos ditames sociais;
III o Estado-juiz atuava nitidamente com um vis

inquisitrio, tendo em vista o processo de julgamen-
to dos menores se desenvolver sem observncia ao
devido processo legal, inexistindo, inclusive, a im-
prescindibilidade em haver acusao e defesa formal-
mente constitudas, bastando, para tanto, que o juiz
compreendesse no caso em concreto o que seria mais
importante para o menor. A escolha da melhor medida
a ser aplicada incumbia ao bondoso juiz, conforme o
seu prudente arbtrio, tal qual substituto da autoridade
paterna, independentemente do cometimento ou no
(absolvido ou condenado) de ato infracional, bastan-
do que o menor denotasse estar em situao irregular.
Para tal ofcio, no deveria o magistrado estar adstrito
a limites objetivos (lei) que o impedissem em dar fiel
cumprimento sua misso de tutelar os necessitados,
uma vez que as medidas especiais eram consideradas
como algo bom.
Sobre este sistema, Emilio Garca Mndez47 elaborou co-

erente crtica ao aduzir que as maiores atrocidades contra a
47 Mndez, Emilio Garca. Evolucin cit.

infncia foram cometidas muito mais em nome do amor e da

compaixo do que em nome da prpria represso. Isso porque
em nome do amor no h limites, mas para a Justia sim. Por
isso, nada contra o amor quando o mesmo se apresenta como
um complemento Justia, mas pelo contrrio, tudo contra
o amor quando se apresenta como um substituto cnico ou
ingnuo da Justia. Em complemento, Alexandre Morais da
Rosa se posicionou no sentido de que
o enunciado da bondade da escolha provoca arre-
pios em qualquer operador do direito que frequenta o
foro e convive com as decises. Afinal, com uma base
de sustentao to dbil, sintomtico prevalecer a
bondade do rgo julgador. O problema saber,
simplesmente, qual o seu critrio, ou seja, o que
a bondade para ele. Uma nazista tinha por deciso
boa ordenar a morte de inocentes; e neste diapaso
os exemplos multiplicam-se. Em um lugar to vago,
por outro lado, aparecem facilmente os conhecidos
justiceiros, sempre lotados de bondade, em geral
querendo o bem dos condenados e, antes, o da so-
ciedade. Em realidade, h a puro narcisismo; gente
lutando contra seus prprios fantasmas. Nada garan-
te, ento, que a sua bondade responde exigncia de
legitimidade que deve influir do interesse da maioria.
Neste momento, por elementar, possvel indagar,
tambm aqui, dependendo da hiptese, quem nos
salva da bondade dos bons?, na feliz concluso, al-
gures, de Agostinho Ramalho Marques Neto.48.
48 Morais da Rosa, Alexandre. Imposio de medidas socioeducativas: o adoles-

cente como uma das faces do homo sacer (Agamben). In: ILANUD, ABMP, SEDH,
UNFPA (Orgs.). Justia, adolescente e ato infracional: socioeducao e responsa-
bilizao. So Paulo: ILANUD, 2006.
Tal etapa perdurou at o advento dos diplomas que inau-

guraram no Brasil a etapa garantista, pautada na Doutrina da
Proteo Integral, que, nos dizeres de Kathia Regina Martin-
Chenut49 foi concebida no cenrio internacional (DUDH, PID-
CP, PIDESC, CIDC) como proteo dos direitos da criana (e
no da criana em si, o que poderia redundar no mesmo discurso
falacioso da Doutrina da Situao Irregular), visando sua inte-
gral efetivao, rompendo-se com o enfoque existente at ento.
A idia de proteo continua existindo, mas a criana abandona
o simples papel passivo para assumir um papel ativo e transfor-
mar-se num sujeito de direito. Em nosso ordenamento jurdico
interno podemos citar a CF/88, o ECA, o Decreto 99.710/1990
(CIDC) e, mais modernamente, a Lei do Sinase (12.594/2012)
como diplomas cruciais para a implementao desta etapa no
Brasil. Tal mudana de paradigma primou por realizar uma con-
sidervel mitigao na influncia Correcionalista (embora ainda
se faam presentes como, por exemplo, na possibilidade de subs-
tituio e na durao indeterminada da execuo das medidas;
na ausncia de uma restrita correspondncia lgica ato pratica-
do-sano, deixando, em grande parte, ao arbtrio do prudente
juiz escolher a melhor medida a ser aplicada; no instituto da
remisso; na denominao representao da pea acusatria;
na oitiva do adolescente na audincia de apresentao, antes
mesmo da colheita das provas; entre outros), tratando o ado-
lescente50 sob um sistema de garantias, criando um sistema de
responsabilizao em que, diante da comprovao da prtica de
um ato infracional (princpio da legalidade), realizada perante
um processo justo,51 seria cabvel a aplicao de medida socioe-
49 Martin-Chenut, Kathia Regina. Adolescentes em conflito com a lei: o modelo

de interveno preconizado pelo direito internacional dos direitos humanos. Textos
reunidos. Revista do ILANUD, n. 24, So Paulo: Imprensa Oficial, 2003. p. 83.
50 Denominao do ECA para as pessoas entre 12 e 18 anos de idade.
51 Newton, Eduardo Janurio. O processo justo e o ato infracional: um encontro a
ducativa proporcional gravidade do ato praticado, em ateno

capacidade do adolescente em cumpri-la (art. 112, 1., do
ECA), de cunho retributivo52-53 entendendo-se por retribuio
a resposta Estatal em razo do ato pelo adolescente praticado ,
cujos objetivos conforme hoje legalmente previsto pelo art.
1., 2., incisos I a III, da Lei do Sinase so (I) a responsabi-
lizao do adolescente quanto s consequncias lesivas do ato
infracional, sempre que possvel incentivando a sua reparao;
(II) a integrao social do adolescente e a garantia de seus direi-
tos individuais e sociais, por meio do cumprimento de seu plano
individual de atendimento; e (III) a desaprovao da conduta
infracional, efetivando as disposies da sentena como par-
metro mximo de privao de liberdade ou restrio de direitos,
observados os limites previstos em lei.
Na etapa garantista, o ideal de Dorado Montero acerca da
necessidade imperiosa em privar a liberdade do indivduo para
a sua correo perdeu credibilidade, chegando nossa Consti-
acontecer. Revista da Defensoria Pblica: Edio especial temtica sobre infncia
e juventude, So Paulo: Escola da Defensoria Pblica do Estado, 2010.
52 Por todos: Sponton, Leila Rocha. Prescrio das aes socioeducativas. Revista
da Defensoria Pblica: Edio especial temtica sobre infncia e juventude, So
Paulo: Escola da Defensoria Pblica do Estado, 2010; Zapata, Fabiana Botelho.
Internao: medida socioeducativa? Reflexes sobre a socioeducao associada
privao de liberdade. Revista da Defensoria Pblica: Edio especial temtica so-
bre infncia e juventude, So Paulo: Escola da Defensoria Pblica do Estado, 2010;
Saraiva, Joo Batista Costa. Compndio... cit.
53 Conforme Fabiana Botelho Zapata, a medida socioeducativa guarda duplo
carter educativo: em primeira analise por meio da responsabilizao do adoles-
cente, vez que pedaggico saber que, tornando-nos sujeitos, temos direitos e
deveres, que existe uma relao de reciprocidade entre uns e outros. Quando um
adolescente responde por um ato infracional cometido, tal resposta lhe causa um
impacto pedaggico-social, desde que, certamente, a ele tenha sido assegurado o
pleno conhecimento da acusao e as garantias materiais e processuais que lhe so
inerentes; em segunda anlise, em razo de que a medida socioeducativa aplicada,
alm de ser uma resposta punitiva do Estado-Juiz, tambm deve trazer benefcios
pessoa em condio peculiar de desenvolvimento, colocando o adolescente no em
contato com o seu passado, mas de forma responsvel, com o seu presente e futuro,
em vistas do seu preparo para o convvio social, respeitando as normas sociais vi-
gentes (Zapata, Fabiana Botelho. Internao cit., p. 44-46).
tuio a elencar em seu art. 227, 3., V, no que diz respeito

privao de liberdade dos adolescentes, que ela dever se dar
apenas se em ateno aos princpios da brevidade, excepciona-
lidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvol-
vimento, em consonncia com os apontamentos dos estudos
mais modernos que reconhecem ser muito mais benfico ao
adolescente, para alcanar a (res)socializao,54 o convvio em
meio aberto,55 tratando-se a restrio de liberdade, em verdade,
54 O termo ressocializao, to empregado antes da entrada em vigor da Lei do
Sinase, parece no mais encontrar razo de ser em meio ao processo socioeduca-
tivo, uma vez que essa Lei, ao expor os objetivos da medida socioeducativa, no
se utilizou de tal expresso, preferindo adotar, em seu lugar, integrao social. A
nosso ver, cabe aqui a coerente crtica de Alexis Couto de Brito acerca do termo
ressocializao: no existe a certeza de um tratamento eficaz e milagroso por
meio do qual o Estado receber em suas instituies o autor de uma infrao penal,
o submeter s frmulas eleitas pela Lei e o devolver recuperado, ressocializado
ou reeducado. Mas em todas as situaes na qual haja a possibilidade desta recu-
perao, ressocializao, reeducao ou, como preferimos, incremento pessoal, o
que deve sempre haver a disposio do Estado em oferecer as condies para que
o condenado, ao final do cumprimento de sua pena, tenha acrescido sua persona-
lidade a percepo da escala de valores da sociedade a qual est vinculado, e da
inexorvel necessidade de convivncia em grupo, porquanto sua natureza humana
o exige. Por isso, deve-se falar em socializao, e no de ressocializao. Integra-
o, e no reintegrao. (...) O potencial apenas o de sugerir, incitar, suscitar, in-
dicar, estimular a autodeterminao do condenado a atitudes favorveis soluo
de suas dificuldades. O que no se pode pretender modificar sua personalidade
para mold-la ao padro de acomodao da sociedade (Brito, Alexis Couto de.
Execuo penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2011. p. 38-39).
55 Conforme Juarez Cirino dos Santos, A produo social da criminalizao se
desdobra na conseqncia ainda mais grave da reproduo social dessa crimina-
lizao: quanto maior a reao repressiva, maior a probabilidade de reincidncia,
de modo que sanes aplicadas para reduzir a criminalidade ampliam a reincidn-
cia criminal. A criminalizao primria produz a criminalizao secundria, con-
forme o modelo seqencial do labeling approach: a rotulao como infrator produz
carreiras criminosas pela ao de mecanismos pessoais de adaptao psicolgica
natureza do rtulo, combinada com a expectativa dos outros de que o rotulado
se comporte conforme a rotulao, praticando novos crimes. Inmeras pesquisas
comprovam essa tese: West/Farrington demonstram, no chamado Cambridge-Stu-
dy, que a reincidncia de adolescentes de igual comportamento criminoso varia
conforme a existncia ou no de condenao criminal: adolescentes condenados,
maior reincidncia; adolescentes no condenados, menor reincidncia; Hampa-
riam mostra, em estudo de jovens de comportamento violento, que a internao em
estabelecimentos oficiais aumenta a velocidade da reincidncia criminal; Pfeiffer
de um meio deletrio a ser evitado, a ser aplicado to somente

quando todas as outras opes no se mostrarem satisfatrias.56
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verificou que a elevao do rigor de sanes judiciais contra adolescentes produziu

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quanto maior a quantidade de antecedentes, maior a sano penal e, proporcio-
nalmente, maior a reincidncia criminal da juventude (Santos, Juarez Cirino dos.
O adolescente infrator e os direitos humanos. Curitiba: Instituto de Criminologia e
Poltica Criminal. Disponvel em: <www.cirino.com.br>).
56 Conforme Fabiana Botelho Zapata: toda privao de liberdade, qualquer que
seja ela, deletria a qualquer pessoa, o que no se dizer quando essa pessoa ain-
da est com sua personalidade em formao. Qualquer instituio total, definio
compatvel com aquelas de privao de liberdade de adolescentes em conflito com
a lei, acaba por causar um desculturamento que incapacita o sujeito, ao menos
temporariamente, de enfrentar alguns aspectos de sua vida diria. O sentido de
estar institucionalizado, para aquele que est internado, no existe, independente-
mente da vida que o espera l fora. A instituio, assim, acaba mantendo um tipo
de tenso entre o mundo domstico e o institucional, e essa tenso usada como
fora estratgica no controle daqueles que ousaram interferir na paz social. Alm
disso, a institucionalizao acompanha o indivduo aps sua liberao. A descul-
turao, o estigma, o baixo status proativo, so alguns dos fatores que perseguiro
um ex-interno de uma instituio total, dificultando, sobremaneira, sua recoloca-
o no ceio da sociedade (Zapata, Fabiana Botelho. Internao... cit., p. 46).
Ferr Oliv, Juan Carlos; Nez Paz, Miguel ngel; Oliveira,

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breves delineamentos acerca do
garantismo penal
Danilo Ticami
Sumrio: Notas introdutrias. 1. A importncia da razo na

Teoria do Garantismo Penal e seus sentidos. 2. Os dez axiomas
garantistas e os graus de Garantismo de cada legislao. 3. A
meta poltico-criminal do Garantismo de Ferrajoli: o Direito
Penal Mnimo. 3.1. Do carter utilitrio (reformado) do Di-
reito Penal garantista. 3.2. A dual funo do Direito Penal de
cunho garantista. 4. Crticas ao modelo de Ferrajoli. 4.1. Acer-
ca da dual funo do Direito Penal Mnimo. 4.2. Incapacidade
de lidar com as novas situaes jurdico-penais, provenientes
da Sociedade do Risco. 4.3. A esquizofrenia da Teoria do Ga-
rantismo Penal.
Notas introdutrias
Certa teoria do Direito, focada na maximizao dos direi-
tos fundamentais e na minimizao do poder restritivo do Es-
tado, alou larga fama (positiva e negativa) em alguns pases,
especialmente naqueles que foram dominados por um sistema
de Estado autoritrio. Esta teoria, a teoria do Garantismo Pe-
184 Breves delineamentos acerca do garantismo penal
nal, teve seu alicerce construdo de maneira cuidadosa e racio-

nal pelo jurista italiano Luigi Ferrajoli, em sua principal obra:
Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal. A sua con-
tribuio para o estudo do Direito Penal com esta obra repre-
sentou um marco histrico no mbito de toda cincia criminal,
bem como em todo pensamento filosfico do Direito.
O discurso, por vezes cacheado de termos complexos e
sustentado pela bibliografia invejvel arrolada pelo autor ita-
liano, busca a elaborao de todo um novo sistema geral de
Garantismo com a finalidade de construir os alicerces funda-
mentais para um Estado de Direito que estabelece a proteo
do direito de liberdade do indivduo contra todas as formas de
exerccio arbitrrio do poder, sob um ponto de vista racional,
com enfoque especializado no Direito Penal e Processo Penal.
Frise-se, inicialmente, que a Teoria do Garantismo Penal
no possui a ambio de ser uma Escola penal, como a Cls-
sica ou Positivista, mas somente instaurar uma gama de fun-
damentos e garantias ao cidado para neutralizar potenciais
abusos do Estado contra direitos fundamentais.
Na realidade, o esquema montado por Ferrajoli no se
apresenta em todo original. O autor no oculta o fato de todo o
Sistema Garantista estar fundamentado nas ideias iluministas,
de autores como Beccaria, Locke, Montesquieu, Rousseau e
outros, mas tenta no incidir nos mesmos equvocos que pro-
vocaram a bancarrota do pensamento ilustrado.
Conforme apontado no incio, por conta desta interface de
um Direito penal guiado por ideais iluministas e liberais, o Ga-
rantismo angariou muitos seguidores em pases de Democra-
tizao recente ou que estavam saindo de perodos sombrios e
autoritrios, como o Brasil e outros da Amrica Latina. A crise
de legitimidade que afligia os sistemas penais, no tocante aos
seus fundamentos filosficos, jurdicos e polticos, com a im-
Danilo Ticami 185
plantao de um Estado Democrtico de Direito, trouxe um

novo paradigma para os direitos do cidado em face do Es-
tado, em rompimento com vetustos sistemas despticos. Vale
mencionar que o prprio Ferrajoli, antes do lanamento de
sua principal obra, j mantinha um intenso e frentico combate
contra os discursos de recrudescimento das garantias funda-
mentais que predominavam na Itlia nos anos 80 e comeo da
dcada de 90 do sculo passado, por conta do amplo domnio
do crime organizado nos setores pblicos do pas, assim como
o alto ndice de corrupo e o assassinato de membros do Po-
der Judicirio e do Ministrio Pblico que acabaram por pro-
vocar a criao de legislaes penais de emergncia, feitas em
meio do caos histrico e paranico, sem a devida parcimnia
racional imprescindvel na produo de normas que regulem o
status libertatis do cidado.
Com o decorrer do tempo, confundiu-se Garantismo Penal
(no apenas no mbito do Direito penal) com impunidade (e
ainda confunde-se) e criou-se um errneo preconceito sobre
a teoria, como se ela fosse a tabula rasa de todo criminoso e
tambm um instrumento de grande valia para juzes inaptos
que no avaliam a repercusso de suas decises na esfera da
opinio pblica1.
1 Conforme salienta Luciano Feldens: como j alertava Garca-Pelayo, alguns

vocbulos vo perdendo algo de sua significao na medida em que passam de boca
em boca. A expresso garantismo parece bem refletir essa situao, sendo pronun-
ciada, no raramente, de maneira um tanto descriteriosa. No Brasil, sua distorcida
difuso revela-se freqentemente associada a discursos crticos em torno do sistema
jurdico-penal, servindo, inclusive, a um etiquetamento maniquesta de profissio-
nais do Direito (professores ou operadores), estereotipados como garantistas ou
antigarantistas, a partir de uma postura mais ou menos liberal que assumam em
relao interveno penal. O pice da impreciso se evidncia quando discursos
radicalmente opostos, de matizes abolicionistas e sociodefensivas, autoproclamam-
se, ambos, garantistas. Se algo breve deve aqui ser dito que o garantismo no est
em nenhum deles. (FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e Direito Penal.
Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre. 2008. Pg.65/66).
Em decorrncia desta atitude discriminatria, bem como

pelas prprias falibilidades da teoria garantista penal, os avan-
os obtidos com a implantao de garantias contra o arbtrio
do poder estatal foram aos poucos corrompidos por leis ordi-
nrias esparsas e pela execuo descabida de seus contedos.
Em um cenrio de insegurana, proveniente da crise da mo-
dernidade, falncia do Welfare State e a implantao da ideia
de Sociedade de Risco (constatada por Beck, Giddens e Bau-
mann, dentre outros), enxergou-se no Jus puniendi o principal
(e nico) instrumento repressivo do Estado capaz de restaurar
a paz e harmonia em um sistema contra a liberdade do cida-
do, configurando conjuntamente como o poder mais odioso e
que se exerce de maneira mais violenta sobre o povo. Assim,
Ferrajoli aponta:
por isso que o direito penal sempre foi o centro
da reflexo jurdico-filosfica. A sua fundamenta-
o racional, mesmo na variao dos seus critrios
de racionalidade, foi invariavelmente advertida
como equivalente sua justificao tico-polti-
ca, enquanto a sua irracionalidade sempre foi, ao
oposto, equiparada ao despotismo e opresso. Ao
mesmo tempo, a principal garantia da racionalida-
de e da justificao do poder de punir, proibir e de
julgar revelou-se a sua rgida disciplina jurdica,
mediante tcnicas especficas de limitao e de le-
gitimao legal2.
No decorrer do livro, Ferrajoli busca fundamentar sua po-

sio atravs do embate de ideologias e sistemas de Estado:
Estado autoritrio e Estado Garantista. A anttese, constante-
mente utilizada, visa demonstrar a racionalidade que pauta o
2 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal. 2 Edio.
Traduo: vrios autores. Editora Revista dos Tribunais.So Paulo. 2006. Pg. 15.
Danilo Ticami 187
exerccio de um Estado de Direito, em contrariedade ao arb-

trio punitivo do poder estatal em sistemas autoritrios.
Segundo o autor do Garantismo Penal aponta, a derrocada
do iderio iluminista ocorre durante a metade final do Sculo
XIX, por conta do esquema por ele transmitido, fundamentado
sobre a ideia do julgamento como um silogismo perfeito e do
juiz no como um ser no mundo, mas como um mero instru-
mento para dizer o direito. Tal concepo possui uma inerente
fraqueza poltica, em decorrncia de sua falta de considera-
o epistemolgica e a consequente impraticabilidade jurdica.
Ademais, ao manterem o ponto de vista iluminista como refe-
rncia axiolgica, mas plenamente apartado das orientaes
prticas, terminaram por transform-lo em um singelo modelo
ideolgico.
No entanto, a runa do Garantismo de matriz iluminista
resulta tambm pela prpria perda de seus fundamentos axio-
lgicos. Os valores da civilizao jurdica moderna, como o
respeito dignidade da pessoa humana, liberdade de cons-
cincia, religio e locomoo, legalidade, separao entre
moral e direito, tolerncia e imposio de limites ao poder
estatal j apareciam no incio do embate entre a ideologia do
jusnaturalismo iluminista contra o despotismo punitivo do an-
tigo regime absolutista e intolerante. Com a supremacia e a
consolidao do Estado liberal, preponderam doutrinas penais
autoritrias que consideravam o direito penal como uma tcni-
ca de controle social.
O jusfilsofo Norberto Bobbio, em prefcio a obra de Fer-
rajoli, afirma que se trata de uma aposta alta a tentativa de
reerguer um modelo iluminista que foi perdido no passado, por
conta de certas lacunas e fraquezas polticas, que deram azo
para a volta triunfante de sistemas autoritrios. Neste sentido,
Luigi Ferrajoli buscou no apenas criar os alicerces neces-
srios para coibir as arbitrariedades do Estado, mas tambm

procurou no incorrer nos mesmos desacertos das ideias ilu-
ministas, inviabilizando o retorno de sistemas decisionistas3.
Ferrajoli analisa ainda os clssicos problemas da pena, do
crime e do processo sobre trs quartetos: se, por que, quando
e como punir; se, por que, quando e como proibir; se, por que,
quando e como julgar, sendo estas questes de alta indagao
no meio acadmico e forense.
De certo modo, a doutrina garantista faz parte dos orde-
namentos jurdicos da maior parte dos pases civilizados, na
busca da proteo dos direitos do homem e do cidado. No en-
tanto, a prtica demonstra um total distanciamento do apresen-
tado nos textos legais com a realidade. Uma Constituio Fe-
deral, considerada por muitos como avanada por contemplar
muitos direitos fundamentais pode no passar de um pedao de
papel caso no tenha um robusto rol de garantias coercitivas,
3 Ferrajoli leciona em sua obra: O pensamento iluminista representa seguramente

o momento mais alto da histria e ao mesmo tempo no honorvel da cultura
penal: se no por outro motivo, porque a ele se deve a formulao mais incisiva da
maior parte das garantias penais e processuais das formas do Estado constitucional
de direito. Todavia, o esquema garantista por ele transmitido, baseado sobre a idia
do julgamento como um silogismo perfeito e do juiz como a boca da lei, possui
uma intrnseca fraqueza poltica, devida entre outras coisas ao seu total inatendi-
mento epistemolgico e sua consequente impraticabilidade jurdica. por isto
que ele, depois da segunda metade do sculo XIX, pode ser desqualificado sobre o
plano terico, e oprimido sobre o plano institucional, por modelos de direito penal
autoritrios e decisionistas que ressuscitaram, de forma nova e moderna, esquemas
penais arcaicos do tipo substancialista e inquisitrio. E tambm, no momento que
em que conservaram como genrica referncia axiolgica, a sua crescente distncia
das orientaes prticas do direito penal e processual terminaram por transform-lo
em um modelo puramente ideolgico. A reviso crtica da epistemologia jurdica
iluminista atravs da anlise das condies lgica, semntica e normativa da com-
provao e da negao processual, alm dos espaos de valorao equitativa e da
discricionariedade dispositiva irredutivelmente inerentes jurisdio torna-se por
isto a prvia tarefa de uma teoria do garantismo penal que no pretenda embalar-
se em um racionalismo utpico nem se conformar com um decisionismo mais ou
menos irracional. (FERRAJOLI. Op. Cit. Pg.17).
Danilo Ticami 189
que proporcionem o controle e a neutralizao do poder e do

direito ilegtimo.
1.A importncia da razo na Teoria do Garantismo

Penal e seus sentidos.
Com o fulcro de estabelecer as vigas mestres de todo um
sistema jurdico penal, dotado essencialmente da feio ilu-
minista, com a reduo drstica do arbitrrio do Estado e com
uma total proteo a liberdade do indivduo em sociedade,
prepondera na obra de Ferrajoli a aplicao da razo em trs
sentidos: (a) epistemolgico, (b) axiolgico e (c) normativo.
Neste sentido, Ana Cludia Bastos de Pinho:
Ferrajoli demonstra que a tutela dos direitos fun-
damentais somente poder ser efetivada a partir da
minimizao do poder, evitando-se o arbtrio (com a
adoo de regras racionais de limitao e controle), e
da maximizao das garantias e liberdades individu-
ais. Para tanto, prope como critrio metodolgico o
uso irrenuncivel da razo no sentido epistemolgico,
axiolgico e normativo4.
a) No sentido epistemolgico, razo se refere a racionali-

dade das decises penais, isto , do arcabouo de normas des-
tinado a fundamentar os processos das imputaes e sanes
penais em bases empricas (no penalizando valores ou pes-
soas) e no de autoridade. Neste sentido, Ferrajoli aponta a
extrema importncia de uma racional definio legislativa do
crime, fundada em referenciais empricos delimitados e no
meramente o que se entende por imoral em determinada poca;
4 PINHO, Ana Cludia Bastos de. Direito Penal e Estado Democrtico de Direito:
uma abordagem a partir do Garantismo de Luigi Ferrajoli. Editora Lumen Juris.
Rio de Janeiro. 2006. Pg. 5.
em segundo lugar, que a anlise jurisdicional ocorra atravs de

alegaes sujeitas a verificaes da acusao e submetidas ao
crivo do contraditrio e da ampla defesa, evitando julgamentos
obscuros e lotados de incertezas.
O primeiro elemento da Epistemologia garantista, como
resultado do Princpio da Legalidade Estrita para a determi-
nao do desvio punvel, o Convencionalismo penal exige
o carter formal da definio do crime e o carter emprico
ou ftico das hipteses de desvio legalmente definidas. Em
outros termos, o desvio punvel, no primeiro caso, no o
imoral em cada perodo histrico, mas sim o que foi defini-
do em lei prvia pelo legislador (equivaleria ao princpio da
reserva legal e a submisso do juiz lei); no segundo caso,
a definio legal do crime deve ser fabricada com base em
figuras empricas, objetivas e precisas de comportamento,
sem referncias subjetivas ao status do autor. Ferrajoli de-
nomina o primeiro caso (reserva legal) como Princpio da
mera legalidade (norma dirigida aos juzes, escravos apli-
cadores da lei formulada) e o segundo como Princpio da
Estrita legalidade (destinada ao legislador, incumbido de
prescrever de maneira taxativa as formulaes legais, com
apoio em conhecimentos experimentados). O Princpio da
Legalidade Estrita funcionaria como uma tcnica legislati-
va especfica, com a funo de excluir as convenes penais
discriminatrias e arbitrrias que perseguem os inimigos
do momento, de modo que so cabveis somente normas
que probem determinados comportamentos. Desta forma,
podem ser obtidos dois efeitos fundamentais da teoria cls-
sica do direito penal ilustrado: 1) a garantia de uma esfera
de liberdade intocvel, pois somente proibido o que cons-
ta na lei e; 2) a igualdade jurdica dos cidados perante a lei,
pois os tipos objetivos descrevem aes e no consideram
Danilo Ticami 191
como crimes as caractersticas intrnsecas dos indivduos.

O segundo elemento da epistemologia garantista o
Cognitivismo processual na determinao concreta do des-
vio punvel. Neste elemento, Ferrajoli trata da esfera juris-
dicional, isto , da atividade do magistrado para deliberar
se tal ao pode ser considerada como uma conduta apena-
da. Esta atividade do juiz, denominada pelo autor italiano
como Estrita jurisdicionariedade demanda duas condies:
a verificabilidade ou refutabilidade das hipteses acusat-
rias, em virtude de seu carter assertivo, e sua comprovao
emprica, em virtude de procedimentos que permitem tanto
a verificao como a refutao5. Por vezes, determinadas
condutas delituosas demandam um juzo valorativo do jul-
gador, violando o princpio da legalidade. Para impor limi-
tes ao poder discricionrio do magistrado, privilegia-se o
cognitivismo. Como pressuposto da pena, alm de constar
expressamente na lei, a hiptese da acusao tambm preci-
sa demonstrar essa adequao da conduta ao tipo, alicera-
da em material probatrio apto a confrontao judicial. Ao
mesmo tempo, como requisito da segunda condio, as hi-
pteses acusatrias precisam ser submetidas a verificaes
e expostas refutao. Assim, o modelo terico e normati-
vo do processo penal garantista o cognitivo,
Onde a determinao do fato configurado na lei
como delito tem o carter de um procedimento pro-
batrio do tipo indutivo, que, tanto quanto possvel,
exclui as valoraes e admite s, ou predominan-
temente, afirmaes ou negaes de fato ou de
direito das quais sejam predicveis a verdade ou
falsidade processual6.
5 FERRAJOLI. Op. Cit. P. 40.

A adoo deste modelo cognitivo, juntamente com o con-

vencionalismo penal, deve-se ao fato de que somente juntos
so capazes de assegurar os dois resultados tico-polticos do
direito penal de matriz iluminista: 1) primeiramente, o valor da
certeza na determinao do desvio punvel baseada unicamen-
te taxativa formulao normativa e judicial e; 2) a separao
entre direito e moral, isto , somente por conveno jurdica e
no por imoralidade que uma conduta constitui um delito; e
a condenao de um indivduo responsvel no configura um
juzo de moral acerca de sua anormalidade, mas somente um
juzo de reprovao de seu comportamento ofensivo.
b) No sentido axiolgico, a razo busca estabelecer uma
fundamentao externa ou poltica para o Direito Penal.
Ferrajoli admite que, independentemente do sistema penal
adotado, o direito penal ainda se manifesta atravs de co-
eres e restries aos potenciais criminosos, aos suspeitos
e aos condenados, representando um custo elevado para a
sociedade e suas instituies7. Em um primeiro momento,
o legislador define os comportamentos classificados como
crimes, funcionando como uma limitao da liberdade de
todas as pessoas; depois, todos os suspeitos de terem viola-
do uma proibio penal sero submetidos a um julgamento
perante um juzo penal e; por fim, a punio que recair
sobre aquele que tiver infringido a norma e considerado
culpado pelo juzo. Todas essas operaes acarretam um
7 Neste sentido, Paulo Queiroz leciona: e seguramente representa o direito penal

uma das armas menos recomendveis de que pode dispor o Estado para acudir a
segurana dos cidados, seja pelos custos sociais que ordinariamente implica, seja
pelas limitaes estruturais de sua atuao seletividade, localidade, excepcionali-
dade, contingencionalidade, consequencialidade etc. -, visa alcanar os conflitos so-
ciais j num estado avanado de desenvolvimento e de desgaste, isto , os alcana,
por assim dizer, num estado terminal. (QUEIROZ, Paulo de Souza. Do carter
subsidirio do Direito Penal: lineamentos para um direito penal mnimo. 2 edio.
Editora Del Rey. Belo Horizonte. 2002. Pg. 22).
Danilo Ticami 193
custo que deve ser justificado, pois no pesa apenas sobre

os culpados, mas tambm sobre os inocentes, provocando
inmeras injustias. O autor italiano atenta alm das co-
nhecidas cifras obscuras, denominadas por ele como as
cifras da ineficincia, formada pelo nmero de culpados
que podem ou no ser submetidos a julgamento, permane-
cem ignorados e/ou impunes; mas tambm para as cifras
da injustia, se referindo 1) aos inocentes reconhecidos por
sentena absolutria, aps serem acusados em processo, 2)
aos inocentes condenados em sentena definitiva e absolvi-
dos em instncia superior e, 3) s vtimas.
Pela sua natureza, o Direito Penal sempre figurou em um
patamar diferenciado, pois lhe competia a tarefa de cercear os
direitos bsicos do cidado, como a liberdade. Assim, a tenso
entre Estado e cidado facilmente percebida nesta seara do
Direito, de tal forma que quanto maior o custo de um instru-
mento como o jus puniendi8, menor ser o seu grau de garantis-
mo9, pois isto significa que suas limitaes racionais impostas
aos limites do exerccio do poder esto sendo desrespeitadas.
Ao analisar estes custos, nota-se que tal discusso refere-se
8 Sobre o Direito Penal clssico, Scheerer faz o seguinte comentrio: O direito
penal tinha uma relao muito prxima com a moral, mas nenhuma com a poltica.
E praticamente nenhuma com a efetividade, pois no se considerava a relao custo
-benefcio. De um modo geral, no queria atingir fins sociais nem mesmo para o
autor do delito para a vtima e nem para a sociedade. Era, para utilizar a termino-
logia da Sociedade do Direito de Max Weber, no racional para os fins, mas racional
para com os valores. Queria ser justo, no conveniente. Poder-se-ia penalizar, ou
dever-se-ia penalizar quando os muitos pressupostos processuais fossem cumpri-
dos. O direito penal clssico era programa condicional (Niklas Luhmann): inteira-
mente e pressupostamente orientado e totalmente indiferente perante suas consequ-
ncias polticas, sociais e individuais (Fiat iustitia, pereat mundus). (SCHEERER,
Sebastian. A tardia modernidade penal entre a hipertrofia e a minimizao (do
sistema penal). Trad. De Karin E. F. Bernsee. In: Prlogo do livro de Do carter
subsidirio do Direito Penal: lineamentos para um direito penal mnimo, de QUEI-
ROZ, Paulo de Souza. Op. Cit. Pg. 13.)
9 Os graus do Sistema Garantista sero analisados em tpico adiante.
legitimidade do Direito Penal e existncia do prprio Estado,

enquanto detentor do direito de punir10.
Com o objetivo de construir a argumentao para a justi-
ficao do Direito Penal e Processo Penal, Ferrajoli prope
doze indagaes: se, como, quando e por que punir (justifica-
o da pena); se, como, quando e por que proibir (justificao
dos delitos); se, como, quando e por que julgar (justificao do
processo). As questes relativas ao se e ao por que refe-
rem-se justificao externa e as relativas ao como e quan-
do, justificao interna. Segundo Ferrajoli:
Por legitimao externa ou justificao refiro-me legiti-
mao do direito penal por meio de princpios normativos
externos ao direito positivo, ou seja, critrios de avaliao
moral, polticos ou utilitrios de tipo extra ou metajurdico.
Por legitimao interna ou legitimao em sentido estrito
refiro-me legitimao do direito penal por via de princ-
pios normativos internos ao prprio ordenamento positivo,
vale dizer, a critrios de avaliao jurdicos, ou, mais espe-
cificamente, intrajurdicos. O primeiro tipo de legitimao
diz respeito s razes externas, isto , aquelas do direito
penal; o segundo, por sua vez, concerne s suas razes in-
ternas, ou de direito penal. Substancialmente, a distino
coincide com aquela tradicional entre justia e validade11.
10 Nilo Batista comenta sobre o Direito Penal subjetivo: Ferri ridicularizava a

elaborao terica dessa facultas agendi , dando por absurdo que ela pudesse con-
sistir na faculdade do estado de agir em conformidade com as normas de direito
objetivo postas (...) pelo mesmo estado, e por ele s. De fato, atribuir-se auto-o-
brigao jurdica, que caracteriza o estado de direito, os matizes de faculdade
inquietantemente metafrico. Por outro lado, o dever (indisponvel e inalienvel
por um lado, e limitado e vinculado por outro) da persecuo penal que cabe ao
Estado, enquanto agente histrico do que Weber chamaria de monoplio do poder
punitivo legtimo, algo extremamente distinto de uma faculdade de agir, ainda que
se a designasse por dever de agir. (BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito
Penal brasileiro. 11 edio. Editora Revan. Rio de Janeiro. 2007. Pg. 107/108.)
Danilo Ticami 195
Em resumo, a legitimao externa do Direito Penal loca-

lizada em sua fundamentao metajurdica (filosfica, poltica,
moral), que seja suficiente para justificar os custos que a inter-
veno penal estatal causa no status libertatis do cidado; por
sua vez, a legitimao interna corresponderia a fundamentar
o Direito Penal no mbito do ordenamento jurdico interno de
cada Estado, conforme as normas de direito positivo que disci-
plinam a sua produo.
c) No sentido normativo e jurdico, o termo razo designa
a validade ou harmonia entre as normas superiores (Consti-
tuio Federal) e as leis de menor escalo hierrquico. Essa
coerncia lgica justifica, do ponto de vista interno, a existn-
cia de todo o ordenamento jurdico de um Estado. Para Ana
Cludia Bastos de Pinho:
Nesse mbito interno de legitimao, no se buscam
razes estranhas ao sistema jurdico que fundamen-
tem o poder de punir (o se e o por que), visto que
tal tarefa cumpre legitimao externa. O importante
aqui desenvolver, teoricamente, um modelo de di-
reito penal harmnico com o perfil de Estado no qual
se insere, buscando critrios de valorao jurdicos,
argumentos de validade ( o como e o quando), ou
seja, de justificao do Direito Penal luz dos precei-
tos normativos internos12.
Com a justificao externa, obtm-se o fundamento de que

proibir, processar e punir legtimo e, deste ponto, elaboram-
se regras para justificar os instrumentos vlidos de como e
quando proibir, processar e punir.
Assim, os princpios que originam o ordenamento jurdico
(princpios ou ditames constitucionais) devem ser os funda-
12 PINHO. Op. Cit. P. 11.

mentos internos do Direito Penal de matriz garantista, ou seja,

limita-se o poder de punir por meio de uma perspectiva cons-
titucional.
2.Os dez axiomas garantistas e os graus de Garantis-

mo de cada legislao.
Aps dar os primeiros passos na teoria do garantismo pe-
nal, ao formular o plano epistemolgico, Ferrajoli estabelece
uma tabela analtica e sistemtica de todos os princpios que
compem o modelo garantista do direito penal e do processo
penal. Tais princpios so formulveis como proposies de
implicao ou condicionais e esto interligados entre si. Par-
tindo do emprego dos termos: pena, delito, lei, necessidade,
ofensa, ao culpabilidade, juzo, acusao, prova e defesa,
cada qual, com a exceo do primeiro (pena), designa uma
condio imprescindvel para a atribuio da pena dentro do
modelo de direito penal garantista.
Posteriormente, Ferrajoli formula os dez axiomas garan-
tistas, que no expressam proposies afirmativas, mas propo-
sies prescritivas/diretivas, isto , servem de exemplo/guia
para o eficaz funcionamento do sistema penal (justificao ex-
terna). A sua adoo nos ordenamentos jurdicos trata-se de
uma opo tico-poltica a favor dos valores normativamente
tutelados e no se busca estabelecer somente a permisso ou a
legitimao da aplicao da pena, mas sim condicionar ou vin-
cular, e, logo, deslegitimar o exerccio absoluto da potestade
punitiva.
O SG (Sistema Garantista) de Ferrajoli trata-se de um mo-
delo-limite jamais perfeitamente atingvel, segundo o prprio
autor. Sua axiomatizao vem da adoo de dez axiomas ou
princpios axiolgicos fundamentais, no derivveis entre si:
Danilo Ticami 197
A1 Nulla poena sine crimine (Princpio da retributividade)

A2 Nullum crimen sine lege (Princpio da legalidade)
A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate (Princpio da ne-
cessidade)
A4 Nulla necessitas sine injuria (Princpio da lesividade)
A5 Nulla injuria sine actione (Princpio da materialidade)
A6 Nulla actio sine culpa (Princpio da culpabilidade)
A7 Nulla culpa sine judicio (Princpio da jurisdicionariedade)
A8 Nullum judicium sine accusatione (Princpio acusatrio)
A9 Nulla accusatio sine probatione (Princpio do nus da prova)
A10 Nulla probatio sine defensione (Princpio do contra-
ditrio)
Estes dez princpios estabelecem as regras do jogo fun-

damental do direito penal e so provenientes do pensamento
jusnaturalista dos sculos XVII e XVIII, que estabeleceu tais
diretrizes de cunho poltico, moral ou natural para limitar o
poder penal absoluto. Pode-se dizer que sua adoo nos sis-
temas modernos praticamente completa, convertendo-se em
princpios jurdicos do moderno Estado de direito.
Apesar de inderivveis e independentes entre si, os axio-
mas esto encadeados de maneira que cada um dos termos
implique, por sua vez, o sucessivo, derivando, mediante silo-
gismos triviais, quarenta e cinco teoremas, pois todos os ter-
mos implicados so enunciveis como consequentes de outras
tantas implicaes que tem como antecedentes todos os ter-
mos que lhe precedem no sistema. Desta forma, como exem-
plos, podemos dizer: nulla poena sine lege (T11), nulla poena
sine necessitate (T12), nulla poena sine injuria (T13) e assim
sucessivamente. Ao todo teremos cinquenta e seis teses, das
quais dez primitivas e as demais derivadas, que em sua unio
formulam o modelo garantista proposto por Ferrajoli.
Como se pode notar, os axiomas de A1 at A6 enunciam

as garantias penais e os axiomas de A7 at A10 tratam das ga-
rantias processuais. Mais precisamente, A1, A2 e A3 referem-
se s indagaes quando e como punir, expressando as ga-
rantias relativas pena; A4, A5 e A6 respondem as perguntas
quando e como proibir, expressando as garantias relativas ao
delito e; A7, A8, A9 e A10 respondem s perguntas quando e
como julgar e expressam garantias relativas ao processo.
Em carter especial, o jurista italiano salienta que o Princ-
pio da legalidade estrita representa aquele que caracteriza es-
pecificamente o sistema cognitivo SG, enunciado pelo axioma
A3 (Nulla Lex (poenalis) sine necessitate), pelas teses T28-T34
e, de modo resumido, pela tese T58 (Nulla Lex poenalis sine
necessitate, sine injuria, sine actione, sine culpa, sine judicio,
sine acusatione, sine probatione et sine defensione). Tal prin-
cpio encontra-se em posio central no sistema de garantias.
No se pode confundir com o A2 (Princpio da mera lega-
lidade), pois este se limita a exigir a lei como condio neces-
sria da pena e do delito, enquanto o princpio da legalidade
estrita demanda todas as demais garantias como condies ne-
cessrias da legalidade penal. Conforme tratado anteriormente,
o Princpio convencionalista de mera legalidade direcionada
para os juzes, que esto submetidos lei, enquanto, o Princ-
pio cognitivo de legalidade estrita uma norma metalegal para
o legislador, a quem compete qualificar penalmente, de manei-
ra idnea e taxativa determinados comportamentos. Compre-
ende-se tambm que se o princpio da legalidade estrita impli-
ca todas as demais garantias, pode-se dizer que constitui por
isso tambm o pressuposto da estrita jurisdicionariedade do
sistema, que permite a verificao e a falseabilidade dos tipos
penais, impondo o nus da prova para a acusao e o direito de
contestao pela defesa.
Danilo Ticami 199
No tocante aos axiomas, leciona Antnio Magalhes Go-

mes Filho quanto a sua importncia:
A originalidade dessa construo consiste, princi-

palmente, na ideia de inseparabilidade das diversas
garantias penais e processuais, tornando evidente
a ilegitimidade dos sistemas que, embora consa-
grando determinados princpios garantistas, mos-
tram-se desatentos para outros. De nada valeria,
por exemplo, proclamar a legalidade dos crimes e
das penas se, no final, no so assegurados o con-
traditrio e a defesa ao acusado. S a observncia
conjunta de todos os postulados pode caracterizar
um sistema concreto como verdadeiramente garan-
tidor da liberdade individual13
O Sistema Garantista apontado acima serve tambm para

explicar e valorar os distintos sistemas penais concretos, con-
siderados tanto em sua dimenso normativa quanto na de seu
efetivo funcionamento, e por isso, para identificar seus perfis
de irracionalidade e ineficcia.
Ao retirar um ou mais axiomas podem nascer inmeros
sistemas penais das mais variadas espcies, provocando uma
debilidade em todos os outros que supostamente no foram
retirados, tendo em vista que cada garantia pressupe outras,
tendo em vista sua concatenao.
Desta maneira, podem nascer outros nove sistemas, alm
do indicado SG, em nvel de garantismo decrescente e de au-
toritarismo crescente:
Sistema S1 - sem prova e defesa (em sentido estrito);
Sistema S2 - sem acusao separada;
13 GOMES FILHO. Antnio Magalhes. O modelo garantista de Luigi Ferra-
joli. Boletim IBCCRIM n 58. Setembro de 1997. Pg. 06.
Sistema S3 - sem culpabilidade;

Sistema S4 - sem ao;
Sistema S5 - Sem ofensa;
Sistema S6 - Sem necessidade;
Sistema S7 - Sem delito;
Sistema S8 - Sem juzo;
Sistema S9 - Sem lei.
Em cada um desses sistemas, se torna caracterizado o
enfraquecimento do Sistema Garantista com a violao dos
princpios axiomatizados. Tal configurao de modelos nor-
mativos inferiores busca descrever as composies reais dos
ordenamentos jurdicos penais positivos ou e seus institutos
especficos, identificando seus perfis de irracionalidade, de in-
justia e de invalidez.
3.A meta poltico-criminal do Garantismo de Ferrajoli:

o Direito Penal Mnimo.
3.1.
Do carter utilitrio (reformado) do Direito Penal
garantista.
Um dos maiores interesses de Ferrajoli a separao entre
Moral e Direito, conforme pode ser notado quando o referido
autor separa a legitimao externa (moral) e legitimao inter-
na (direito). Segundo ele, na histria do pensamento jurdico-
filosfico, as doutrinas de justificao do direito penal podem
ser separadas em duas categorias: as doutrinas que separam a
legitimao externa da legitimao interna (a validade da jus-
tia e o direito da moral) e aquelas doutrinas que, em sentido
inverso, confundem as duas formas de legitimao, subordi-
nando a legitimao interna legitimao externa, a validade
justia e o direito moral, ou vice-versa.
Danilo Ticami 201
A doutrina que separa direito da moral, na viso de Ferra-

joli, pertencem tradio do positivismo jurdico e, representa
o maior postulado da Teoria do Garantismo Penal.
Por outro lado, o segundo filo doutrinrio que confunde
legitimao externa com a interna ambivalente. Quando con-
dicionam a legitimao interna externa, cria-se uma catego-
ria que se insere na tradio do jusnaturalismo e do substancia-
lismo jurdico, que procura a validade do sistema jurdico com
base em elementos estranhos a ele, utilizando critrios morais
e extrajurdicos para legitimar o direito penal, considerando
certos valores de direito natural superiores ao direito positivo.
Quando a legitimao externa interna (a justia validade), a
categoria fabricada pode ser inserida na tradio do legalismo
ou formalismo tico, que busca justificar externamente o direi-
to penal por meio do direito positivo, adotando-o como valor
tico ao qual se adere no apenas por motivos jurdicos, mas
tambm por razes polticas ou morais.
A confuso entre as duas provocam celeumas que impe-
dem a sobrevivncia de um sistema penal racional e legitima
sistemas autoritrios:
Ao contrrio, a confuso entre as duas legitimaes
interna e externa, jurdica e tico-poltica sempre
solidria, quer na verso jusnaturalista, que naquela
tico legalista, com modelos penais de tipo substan-
cialista e autoritrio, tanto quanto subordina o direito
moral, ignorando a fonte positiva do direito em fa-
vor de critrios subjetivistas e de opes avaliadoras
que, a um s tempo, comprometem os princpios con-
vencionais e cognitivos, como quando, ao contrrio,
subordina a moral ao direito, e consequentemente
legitima, com base apenas em suas fontes legais, os
contedos das leis, sejam eles quais forem, mesmo
que, pela sua indeterminao, deixem livre espao de

disposio ao Poder Judicirio. Frise-se, ainda, que
cada modelo substancialista, segundo a hiptese for-
mulada, , em ltima anlise, caracterizado, em maior
ou menor escala, pela confuso entre legitimao in-
terna e legitimao externa14.
Ao separar o direito da moral, a funo da pena em Fer-

rajoli deve atender uma utilidade (terminando por refutar Te-
orias Abolicionistas e Retribucionistas). Conforme o autor, o
Estado (laico e liberal, na tradio iluminista) no possui e
nem representa valores enquanto tais e tampouco devem ter
fins morais desvinculados dos interesses do povo ou constituir
fins em si prprios, justificando-se, por meio da funo de per-
seguir objetivos de utilidade concreta em favor dos cidados e,
acima de tudo, de assegurar-lhes os direitos e a segurana. Tal
conquista deriva do Utilitarismo Jurdico iluminista, que im-
pe como condio necessria a imoralidade, mas jamais por
si s suficiente para justificar politicamente uma interveno
coercitiva do Estado na liberdade do indivduo. No campo da
justificao da pena, esse utilitarismo comporta que a sano
penal deve visar o futuro e no o passado15, bem como no
deve possuir contedos nem finalidades morais. Assim, a pena
no deve buscar a transformao moral do indivduo, pois o
Estado no tem o direito de obrigar seus cidados a no serem
ruins, podendo apenas evitar que se destruam entre si.
14 FERRAJOLI. Op. Cit. P. 201/202.

15 As penas devem inspirar-se uma ideia de justia, que corrija o intenso desejo
expiatrio e anule a vingana. A justia, ao conferir proporo razovel entre de-
lito, culpabilidade e pena, estabelece a melhor retificao de todo anseio punitivo.
A vingana visa ao passado. A justia deve visar ao futuro. (FUNES, Mariano
Ruiz. Actualidad de la Venganza. Editora Lousana. Buenos Aires. 1943 P. 37. Apud
MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da Pena. 2 edio. Editora
Martins Fontes. So Paulo. 2008. Pg. 9).
Danilo Ticami 203
Entretanto, apesar de seu carter limitador do Poder Puni-

tivo (uma vez que extingue punies socialmente inteis), o
Utilitarismo jurdico possui duas facetas que devem ser con-
sideradas:
1. de natureza inegavelmente auto-
ritria e solidria com modelos
de maximizao do direito penal,
que aquela ex parte principis,
onde a utilidade pertence ao Esta-
do, concebido como sujeito acima
da sociedade. So esquemas deci-
sionistas que assumem o interesse
do governante/Prncipe/Estado,
legitimando a arbitrariedade. No
entanto, essa doutrina se mostra
rara no Direito Penal, especial-
mente porque os juristas sempre
encobriram os reais objetivos do
Estado, sob o manto da legalida-
de. Tais doutrinas so antiticas
e por justificarem a utilizao do
jus puniendi de maneira arbitr-
ria, no se mostram adequadas
em um Estado de direito enquanto
sistema de poder limitado;
2. Em outro sentido, h o utilitaris-
mo ex parti populi que marca a
filosofia penal de matriz contratu-
alista e iluminista e possui como
referncia o bemestar dos gover-
nados.
No entanto, esse ltimo utilitarismo pode ser dividido em

duas doutrinas:
2.1.aquela que equipara a finali-
dade mxima utilidade possvel
garantida maioria formada pelos
no desviantes: a finalidade des-
tinada unicamente aos interesses
da segurana social, portanto, dis-
tintos daqueles que sofrem a pena,
sendo impossvel definir a avalia-
o dos custos e benefcios, e;
2.2.aquela que equivale a fina-
lidade ao mnimo sofrimento
necessrio a ser impingido mi-
noria formada por desviantes: a
finalidade tambm dirigida aos
destinatrios da pena, que, sem
esta, poderiam sofrer males extra-
penais maiores, tornando assim
possvel a comparao entre estes
e os meios penais escolhidos. A
primeira verso pode fundar at
mesmo modelos de direito penal
mximo, enquanto a segunda, ba-
seia-se na imposio de limites ao
direito penal, consentindo inter-
venes penais somente em grau
mnimo necessrio. Por certo, se
a finalidade for de preveno dos
delitos, a primeira doutrina es-
taria legitimada a utilizar meios
extremos para lograr xito em
Danilo Ticami 205
sua empreitada, incluindo tortura

e penas desproporcionais. De tal
modo, esse utilitarismo no con-
figuraria como garantia nenhu-
ma diante do arbtrio potestativo,
enquanto na segunda doutrina, a
finalidade o mnimo sofrimen-
to necessrio para a preveno de
desvios punveis, justificando-se
mediante meios mnimos, ou seja,
o mnimo de proibies, o mni-
mo de penas e um mnimo de ver-
dade judiciria.
Nestes termos, Ferrajoli posiciona-se na formulao ilu-

minista da finalidade da preveno geral negativa, pois esta
teoria no confunde programaticamente o direito com a mo-
ral ou com a natureza, j que no possuem como objetivo o
delinquente, mas os governados. A finalidade dessa teoria a
intimidao, que busca dissuadir o cidado da prtica crimino-
sa por meio do exemplo ou da ameaa que a mesma constitui.
O autor italiano divide a preveno geral negativa, assim, em
dois subgrupos: as doutrinas de intimidao exercida sobre o
povo atravs do exemplo fornecido pela aplicao da pena que
se d com a condenao16 e; as doutrinas da intimidao tam-
bm direcionadas para a coletividade, mas, aplicadas mediante
a ameaa da pena contida na lei. No primeiro subgrupo, esta
ideia da funo exemplificativa da execuo da pena pode en-
sejar modelos de direito penal mximo e iriam contra a obje-
16 Se so necessrias penas severas, porque o exemplo deve ficar profunda-

mente inscrito no corao dos homens (FOUCALT, Michel. Vigiar e Punir: nas-
cimento da priso. Traduo Raquel Ramalhete. 36 edio. Vozes Editora. Petr-
polis/RJ. 2009. Pg.49.
o kantiana segundo a qual nenhuma pessoa pode ser utiliza-

da como meio para fins a ela estranhos, ainda que socialmente
elogiveis17. No segundo subgrupo, adotado por Feuerbach,
Romagnosi e Schopenhauer, a pena vista como um efeito
desincentivador, estabelecida pela lei penal para dissuadir a
sua prpria infrao e garantir sua eficcia. Apesar de suas fa-
lhas, Ferrajoli aponta que essa teoria assegura trs princpios
garantistas: Princpio da estrita legalidade, Princpio da ma-
terialidade e Princpio da culpabilidade. Mas, ainda sim, no
consegue justificar as proibies em si e, deste modo, no pode
justificar sozinha o direito penal enquanto tal18.
17 A punio imposta por um tribunal (poena forensis) distinta da punio
natural (poena naturalis) na qual o vcio pune a si mesmo e que o legislador no
considera jamais pode ser infligida meramente como um meio de promover al-
gum outro bem a favor do prprio criminoso ou da sociedade civil. Precisa sempre
ser a ele infligida somente por ele cometeu um crime, pois um ser humano nunca
pode ser tratado apenas a ttulo de meio para fins alheios ou ser colocado entre
os objetos de direitos a coisas: sua personalidade inata o protege disso, ainda que
possa ser condenado perda de sua personalidade civil. (KANT, Immanuel. A
metafsica dos costumes. Traduo de Edson Bini. Editora Edipro. Bauru/SP. 2003.
Pg. 174/175)
18 Em crtica a Teoria da Preveno Geral Negativa, Paulo Queiroz expe: 1.Con-
forme assinala Roxin, permanece em aberto a questo de se saber em face de que
comportamentos possui o Estado a faculdade de intimidar. Ou seja, a doutrina da
preveno geral partilha com as doutrinas da retribuio esta debilidade: permanece
por esclarecer o mbito do criminalmente punvel. E desde que se aceite que o fim
de intimidao geral justifica a interveno penal, e que no lhe delimite o mbito
de atuao, tal doutrina parece tender para um Estado policial, que se valer da pena
sempre que lhe parecer politicamente conveniente. 2. Alm disso, no responde
indagao sobre a sua prpria legitimao, isto , sobre como se justifica a punio
de algum, no em considerao a ele prprio, mas em considerao a outros que,
com sua punio, podero abster-se de prtica semelhante. Nada diz, pois, sobre o
porque desta instrumentalizao do infrator, conforma a objeo de KANT. Porque
mesmo que seja eficaz a intimidao, difcil compreender que possa ser justo
que se imponha um mal a algum para que outros se omitam de cometer um mal.
3. Tambm no existe prova emprica, mesmo hoje, de que a norma penal seja ca-
paz de prevenir novos crimes, ou seja, que a alegada coao psicolgica realmente
atue no processo motivacional de formao da vontade de delinqir e evite, com a
ameaa e efetiva execuo da pena, novas violaes lei. Parece improvvel, por
Danilo Ticami 207
3.2.
A dual funo do Direito Penal de cunho garantista.
Em consonncia com o apresentado at o momento, Ferra-
joli estabelece a base utilitria do Direito Penal garantista: alm
do mximo bem-estar possvel dos no desviantes tambm o
mnimo mal-estar necessrio dos desviantes19. O autor enxerga
a falibilidade da preveno geral negativa em sua misso, pois
em cada delito cometido, demonstraria que a pena prevista no
era suficiente para dissuadir o autor, sendo necessria uma pena
maior. Portanto, o professor de Camerino estabelece outro obje-
tivo, no qual o princpio da pena mnima pode ser comissurado:
Trata-se da preveno, mais do que dos delitos, de
um outro tipo de mal, antitico ao delito, que normal-
mente negligenciado tanto pelas doutrinas justifi-
cacionistas como pelas abolicionistas. Este outro mal
a maior reao informal. Selvagem, espontnea,
arbitrria, punitiva mas no penal -, na ausncia das
penas, poderia advir da parte do ofendido ou de for-
as sociais ou institucionais solidrias a ele20.
Assim, a pena no teria o propsito nico de prevenir des-

vios punveis, mas tambm as punies injustas provenientes
dos particulares.
exemplo, que o sujeito decidido a roubar bancos ou praticar atos de terrorismo e

correr, portanto, riscos reais (de vida inclusive) dessas aes altamente perigosas,
tenha seriamente em conta a possibilidade de ser preso, processado e condenado,
especialmente se for criminoso multirreincidente. E se isso vlido para as aes
criminosas mais violentas e que ensejam maiores riscos pessoais, com maior razo
se poder questionar a eficcia da lei quanto a delitos menos graves, tais como furto,
aborto, porte ilegal de droga etc. Alm disso, essa doutrina no pode fundamentar o
poder punitivo nos seus pressupostos, nem limit-lo nas suas conseqncias; pol-
tico criminalmente discutvel e carece de legitimao (QUEIROZ, Paulo de Souza.
Funes do Direito Penal: legitimao versus deslegitimao do Sistema Penal. 3
edio. Editora Revista dos Tribunais. So Paulo. 2008. Pg. 36/37.)
Essa funo distinguida por Ferrajoli no se mostra ino-

vadora para a filosofia iluminista, que concebeu a pena como
forma de oficializar e estatizar a vingana, que pertencia a
cada homem, no estado de natureza selvagem anterior ao pacto
social. Logo, o Direito Penal nasce como negao da vingana
particular, no se justificando com o propsito de garanti-la
por meio da pena, mas para impedir punies desproporcio-
nais e arbitrrias. Ademais, essa minimizao da reao ao de-
lito vlida para distinguir o direito penal dos outros sistemas
de controle social especialmente os autoritrios que, de
maneira eficientista, teriam condies de satisfazer o objetivo
da defesa social.
Pode-se dizer que a primeira finalidade (preveno dos des-
vios punveis por meio da ameaa da pena) est em oposio
segunda. A segunda direcionada para o infrator, enquanto a
primeira para a maioria no desviante. Este segundo objetivo
(preveno de penas arbitrrias), em conjunto com a primeira
finalidade, so suficientes para a fundao de um modelo de
Direito Penal Mnimo e garantista, nos termos dos axiomas do
Sistema Garantista.
De tal sorte, Ferrajoli apresenta o Direito Penal Mnimo
como tcnica de tutela dos direitos fundamentais contra a vio-
lncia do mais forte, representando, assim, como a lei do mais
fraco. Em um primeiro momento, a preveno geral negativa
da pena busca dissuadir o indivduo da prtica do delito, res-
guardando determinado bem jurdico de uma violao, pois a
parte mais dbil a vtima/sociedade. Aps o cometimento do
crime, o jogo de foras se inverte e o desviante passa a ficar em
uma posio desfavorvel, tendo em vista que pode sofrer com
a vingana privada, que, eventualmente, no ser proporcional
e no possui parmetros. Neste sentido, Marco Aurlio Pinto
Florncio Filho leciona:
Danilo Ticami 209
O Direito Penal Mnimo, como tcnica de tutela dos

direitos fundamentais, reflete-se na proteo dos di-
reitos do mais dbil. Explicamos: quando um agres-
sor viola um bem jurdico da vtima, quem o mais
dbil neste momento justamente a vtima, que tem
contra si a prtica de um delito. Nesta situao, o ga-
rantismo penal tem como funo a preveno dos de-
litos (primeira funo), ou seja, evitar que uma pessoa
tenha o seu bem jurdico violado. No entanto, quando
o Estado for aplicar uma pena contra o agressor, neste
momento, quem o mais dbil o agressor, que ter
contra si a incidncia de uma pena. O garantismo pe-
nal justifica-se por sua segunda funo, que tem por
finalidade prevenir a cominao de penas arbitrrias
sobre a pessoa do agressor. Sob este segundo aspec-
to analisado, importante ressaltar que a pena um
mal necessrio, que no tem por finalidade punir
o agressor, mas proteg-lo. Nesse sentido, pode-se
afirmar, por exemplo, que a pena protege o agressor
contra a aplicao da vingana privada, pois caso no
existisse o sistema penal, a vtima poderia se valer da
vingana privada, para resolver seu litgio; ou, ainda,
pode-se verificar que a pena tem por finalidade pro-
teger o agressor de possveis cominaes arbitrrias
de pena por parte do Estado (aplicao desmedida do
jus puniendi)21.
Por fim, o Garantismo est fundado em vnculos de racio-

nalidade e certeza que buscam a tutela dos direitos fundamen-
tais, que so a base de um Estado Democrtico de Direito. Vale
21 FLORNCIO FILHO, Marco Aurlio. A legitimao do direito penal a partir

da preservao dos direitos fundamentais do cidado. Boletim IBCCRIM n 175
Junho/2007. Pg. 7/8.
ressaltar tambm que a nica teoria que apresenta, de modo

satisfatrio, uma justificao para a pena, conforme a observa-
o de Salo de Carvalho:
Ferrajoli entende que o modelo normativo garantista
satisfaz os requisitos para a adequada justificao da
pena, pois, (1) ao orientar o direito penal preveno
geral negativa, exclui a confuso entre direito e moral
que caracteriza as doutrinas retribucionistas e de pre-
veno positiva; (2) ao impor o duplo fim da pena
mximo bem-estar-possvel aos que no delinquem
e o mnimo sofrimento necessrio aos desviantes
responde s questes por que proibir e por que
castigar; (3) porque exclui autojustificaes aprio-
rsticas de modelos reduzidos, reconhecendo o car-
ter aflitivo e coercitivo da pena; (4) porque propicia
modelo de legitimao e deslegitimao da atuao
do sistema penal; e (5) porque o esquema apresenta-
do subtrai os custos do direito penal frente possvel
anarquia punitiva subsequente sua ausncia22.
4. Crticas ao modelo de Ferrajoli

Apesar da coerncia racional do modelo garantista e de seu
Direito Penal Mnimo, algumas ponderaes devem ser reali-
zadas.
4.1.
Acerca da dual funo do Direito Penal Mnimo
No tocante a primeira finalidade, a preveno geral nega-
tiva dos delitos por meio da ameaa parte de um pressuposto
emprico indemonstrvel.
22 CARVALHO, Salo de. Penas e Garantias. 3 edio. Editora Lumen Juris. Rio
de Janeiro. 2008. Pg. 148.
Danilo Ticami 211
Mas, o ponto de maior debate reside exatamente na finali-

dade chave do Direito Penal Mnimo, na preveno de penas
arbitrrias. Em um pensamento simplista, basta pensar que as
referidas reaes vingativas configurariam, na maior parte dos
casos, em delitos, de modo que a preveno de reaes arbitr-
rias e preveno de delitos seriam iguais.
A preveno de reaes vingativas tambm no pertence
unicamente ao Direito Penal. Na realidade, essa uma funo
declarada do prprio Direito, conforme expe o professor Tr-
cio Sampaio Ferraz Jnior:
O direito, assim, de um lado, protege-nos do poder ar-

bitrrio, exercido margem de toda regulamentao,
salva-nos da maioria catica e do tirano ditatorial, d
a todos oportunidades iguais e, ao mesmo tempo, am-
para os desfavorecidos23.
Ao justificar o Direito Penal, Ferrajoli acabou por funda-

mentar todo o Direito, especialmente o presente em um Estado
Democrtico, afinal seu escopo fundamental a proteo dos
direitos individuais. Frise-se que a teoria do Garantismo no
aparenta, realmente, possuir esta interface unicamente penal,
sendo amplamente denominada como Teoria do Direito com-
patvel com um Estado Democrtico de Direito, j que se fun-
damenta na maximizao de direitos fundamentais e na digni-
dade da pessoa humana24.
23 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do Direito: Tc-

nica, Deciso, Dominao. 4 edio. Editora Atlas. So Paulo. 2003. Pg. 31/32.
24 Alexandre Morais da Rosa aponta em sua obra: O garantismo jurdico apesar
de ter sua origem vinculada ao Direito Penal, evoluiu para alcanar foros de Teoria
do Direito. [...] Com efeito, a Teoria Geral do Garantismo, entendida como modelo
de Direito, est baseada no respeito dignidade da pessoa humana e seus Direitos
Fundamentais, com sujeio formal e material das prticas jurdicas aos contedos
constitucionais (ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo Jurdico e Controle de
Constitucionalidade material. Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2005. Pginas
3/4).
Paulo Queiroz, ainda no tocante a segunda finalidade

observa:
Convm tambm redargir que, no mundo dos fatos,
no existe esta equao inexorvel: crime+falta de
represso penal=reao arbitrria. Pois, de um lado,
a vtima ou pessoas de alguma forma atingidas pelo
crime buscam as formas mais dspares de superao
da agresso sofrida resignao, esquecimento, per-
do, crena na implacabilidade da justia divina, re-
parao, composio, terapia etc., - de outro, mesmo
ocorrendo a efetiva incidncia da interveno penal,
por vezes se consumam reaes informais arbitrrias,
casos, por exemplo, em que, mesmo preso, processa-
do ou sentenciado (condenado ou absolvido), ocor-
rem atos de linchamento ao ru ou se perpetram aes
de represlia sua pessoa ou a pessoas ligadas a ele.
Vale dizer, reaes arbitrrias podem ocorrer, a des-
peito de ou a mesmo a pretexto da interveno do
sistema de justia penal (prises ilegais, tortura, exe-
cues etc.)25.
Pontifica na mesma direo a professora Elena Larrauri:

El trmino venganza privada parece utilizarse como
sinnimo de respuestas sangrientas (represalias,
duelos, linchamientos, ejecuciones sumarias o ajustes
de cuenta). Sin embargo, en mi opinin, es errneo
equiparar penas privadas con venganza de la san-
gre. Por los textos que he podido consultar la vcti-
ma dispone, adems de la posibilidad de matar a su
ofensor (desde luego no en todos los delitos, e incluso
en estos no a toda persona que los realizara), de la
25 QUEIROZ. Funes do Direito Penal. Op. Cit. P. 74.

Danilo Ticami 213
posibilidad de exigir compensacin, de la posibilidad

de encerrar en una crcel, de la posibilidad de perdo-
nar con o sin precio, o de la posibilidad de recurrir a
terceros, como un notario, o el lder de la comunidad,
para evitar el proceso (Lenman-Parker, 1980:18-22).
Pienso que la lista expuesta por Ferrajoli, adems del
equvoco de denominar a este tipo de reacciones pri-
vadas, tiende a enfatizar el carcter sangriento de
cualquier tipo de reaccin privada, ignorando que la
respuesta privada, entendiendo por tal la que recono-
ce un poder de disposicin a la vctima, no revesta
siempre el carcter letal que parece atribursele26.
Tambm h ocasies em que as reaes arbitrrias decor-

rem exatamente da ingerncia crimingena, do sistema penal,
como, por exemplo, na represso arbitrria ao trfico ilcito de
entorpecentes, em que a disputa pelo monoplio do comrcio
clandestino tem provocado a morte de muitas pessoas. Se o
escopo evitar reaes privadas, possivelmente, seria melhor
que o direito penal no buscasse prevenir, neste caso.
Cumpre frisar tambm que o sistema penal somente atua em
um nmero reduzido de casos, produzindo um nmero alto de su-
postos impunes. Entretanto, isso no provoca uma onda vingativa.
4.2.Incapacidade de lidar com as novas situaes

jurdico-penais, provenientes da Sociedade do Risco.
O Professor Jesus-Maria Silva Sanchez, por sua vez, diz
que o Direito Penal de cunho iluminista (Direito Penal Mni-
mo), defendido por Ferrajoli no tem condies de represen-
tar um Direito penal dos dias atuais:
26 LARRAURI, Helena. Criminologia Crtica: Abolicionismo y Garan-
tismo. Nueva Doctrina Penal. Buenos Aires. Fascculo B. 1998. Pg. 144/145.
Ante os fenmenos que vm sendo constatados e que

redundam em uma progressiva expanso do Direito
Penal, h quem advogue pela volta do Direito Penal
liberal, um Direito centrado na proteo dos bens es-
sencialmente personalistas e do patrimnio, com es-
trita vinculao aos princpios de garantia. A inteno
que rege tal proposta , sem dvida, a de recuperar
sua configurao como um Direito estrito de garan-
tia dos cidados diante da interveno repressiva do
Estado. Sem embargo, como tem sido afirmado por
outros, nessa pretenso se do elementos no somente
anacrnicos, seno precisamente ucrnicos. Efetiva-
mente, o Direito Penal liberal, que certos autores pre-
tendem reconstruir agora, na realidade nunca existiu
como tal. Por um lado, porque tal reconstruo ignora
a presena naquele de uma rgida proteo do Esta-
do, assim como de certos princpios de organizao
social. Por outro lado, porque a rigidez das garantias
formais que nele era possvel observar no represen-
tava seno o contrapeso do extraordinrio rigor das
sanes imponveis. A verdadeira imagem do Direito
Penal do sculo XIX no , pois, aquela que alguns
pretendem desenhar em nossos dias27.
Com a proliferao de uma legislao de urgncia, intencio-

nado a transmitir uma pretensa ideia de ordem pblica, foram
criadas algumas modalidades novas de delitos, que certamente
no encontram inspirao no Sistema Garantista. Por exem-
plo, alguns crimes ambientais, em determinadas hipteses, no
chegam a causar dano ao ecossistema (art. 54, Lei 9.605/98),
27 SILVA SANCHZ, Jess-Mara. A expanso do Direito Penal: aspectos da po-

ltica criminal nas sociedades ps-industriais. Traduo de Luiz Otvio de Oliveira
Rocha. Editora Revista dos Tribunais. So Paulo. 2002. Pg. 136.
Danilo Ticami 215
desrespeitando o princpio da ofensividade. Na mesma dire-

o, assiste-se uma larga adoo dos crimes de perigo abstrato,
como ocorre no porte de arma de fogo (art. 14, Lei 10.826/03).
A crtica de Silva Sanchez parcialmente procedente, ao
apontar que o direito penal de cunho garantista, defendido por
muitos, nunca existiu e no consegue lidar com os problemas
jurdico-penais modernos. Apesar do modelo de Direito penal
proposto por Ferrajoli ter efetivamente os mesmos objetivos
do direito penal iluminista (maximizao de garantias aos di-
reitos fundamentais e minimizao do poder arbitrrio estatal),
sua fundamentao no incorre na fragilidade da concepo
ilustrada. Por outro lado, a crtica quanto a ineficcia do Direi-
to Penal idealizado pelo Sistema Garantista com as situaes
modernas se mostra correta. Meio Ambiente, Ordem Econ-
mica, Ordem Tributria, Consumo, Concorrncia e outros m-
bitos novos no podem ser tutelados pelo Direito Penal e esta
ampliao de seu leque de situaes no se mostra adequada
e apenas contribui para o descrdito no mecanismo estatal de
punio criminal, pois seu regramento interno no pode se al-
terar, sob pena de desvirtuamento de princpios e corrompi-
mento da prpria cincia penal.
4.3.
A esquizofrenia da Teoria do Garantismo Pena.
Em suas crticas ao modelo de Ferrajoli, Luciano Feldens
tece algumas consideraes sobre a corrente contradio do
Garantismo penal. Uma das crticas que se faz ao Garantismo
Penal reside em sua ideia proteo de direitos fundamentais,
isto , sua concepo unidirecional, onde os direitos funda-
mentais possuem unicamente uma feio negativa (direitos
individuais contra a interferncia estatal). Todavia, os direi-
tos fundamentais no so dotados apenas desta perspectiva,
de modo que tambm existe uma imprescindvel ingerncia
do Estado, mesmo no mbito penal, para garantir o devido

respeito aos direitos fundamentais individuais. A contradio
do modelo garantista se verifica neste ponto. Inicialmente, o
Estado se mostra sempre como um ser malvolo, sendo que
sua atuao encontra-se em constante tenso com o status li-
bertatis do cidado. No obstante, sem o prprio ente estatal,
a concepo de Direito Penal Mnimo no poderia existir,
tendo em vista a necessidade de se afastar de um sistema de
vingana privada e selvagem. De tal modo, existe um direito
fundamental ao Estado, j que este nem sempre representa
um mal. Nestes termos:
Ferrajoli prega o garantismo como uma viso pes-
simista do poder, entendendo-o, sempre, como um
mal. Compreender o Estado como sempre um mal,
assinalando-lhe um irreduzvel grau de legitimi-
dade poltica, parece-nos demasiado forte. Que
um determinado poder (governo) possa descambar
para o mal, achando-se exposto a degenerar-se
em despotismo no equivale a dizer que todo o po-
der mal e que necessariamente descambar para
o despotismo28.
Para o xito de um Estado Democrtico de Direito, o nico

formato compatvel com o Sistema Garantista, a proteo dos
direitos fundamentais no fica adstrita a assegurar garantias
de defesa da liberdade contra o Estado, mas tambm contra
qualquer intruso. Assim, um Estado nos moldes mencionados
acima tem o dever de atuar em determinados segmentos, com
o objetivo de resguardar direitos fundamentais. O Garantismo
penal, na atual sistemtica, precisa promover um equilbrio en-
tre as variadas funes dos direitos fundamentais, tais como os
28 FELDENS. Op. Cit. Pgina 70.

Danilo Ticami 217
direitos de defesa contra o Estado e, concomitantemente, tem

imperativos de tutela contra atos arbitrrios de terceiros29.
4.4.
Garantismo Penal positivo e a proibio de proteo
deficiente (Untermassverbot).
No obstante o ltimo entendimento, para Douglas Fis-
cher, o Garantismo Penal propugnado por Ferrajoli j prev a
proteo dos direitos fundamentais de maneira multidirecional,
contrariando a posio de Feldens. Fischer, entretanto, crtica
o modelo de Garantismo Penal hiperblico monocular, que,
em sua opinio, caracteriza-se por sua desproporcionalidade
e por ser tendenciosamente negativo. Ou seja, concebe os di-
reitos fundamentais somente como limitadores da atuao do
Estado contra a esfera de liberdade do cidado. Para este autor,
este modelo de Garantismo fruto de uma interpretao apres-
sada e equivocada30. Obviamente, em um primeiro momento,
pode-se achar que o Garantismo Penal somente enxerga os di-
reitos fundamentais como um status negativo, pois Ferrajoli
cita que a matriz de seu pensamento iluminista. Tendo em
29 Para nuestro autor, las garantas, en una primera acepcin, seran las obliga-
ciones que derivan de los derechos; de esta forma, puede haber garantas positivas
y garantas negativas; las primeras obligaran a abstenciones por parte del Estado
y de los particulares en respeto de algn derecho fundamental, mientras que las se-
gundas generaran obligaciones de actuar positivamente para cumplir con la expec-
tativa que derive de algn derecho. (CARBONELL, Miguel e SALAZAR, Pedro.
Garantismo Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Editorial
Trotta. Madrid. 2005. Pgina 181).
30 Em muitas situaes, ainda, h (pelo menos alguma) distoro dos reais pila-
res fundantes da doutrina de Luigi Ferrajoli (qui pela compreenso no integral
dos seus postulados). Da que falamos que se tem difundido um garantismo penal
unicamente monocular e hiperblico: evidencia-se desproporcionalmente (hiperb-
lico) e de forma isolada (monocular) a necessidade de proteo apenas dos direitos
fundamentais individuais dos cidados que se vem investigados, processados ou
condenados. (FISCHER, Douglas. O que Garantismo Penal (integral)?. Dispon-
vel em http://www.metajus.com.br/textos_nacionais/texto-nacional37.html. Texto
acessado em 29 de dezembro de 2010.)
conta que naquela poca a inteno era alicerar o ordenamento

jurdico contra o poder estatal, j que se buscava abandonar o
vetusto sistema absolutista, em que a intromisso arbitrria era
a regra, a concepo de Feldens estaria correta. Entretanto, em
sua obra, o mestre italiano elabora um sistema de maximizador
de garantias, incluindo, neste rol, os direitos sociais. Em outros
termos, Ferrajoli acolhe a ideia de direitos fundamentais com
status positivo, isto , que demandam uma atuao estatal para o
devido cumprimento dos direitos aos indivduos, embora, admi-
te que sua incorporao demonstra-se dificultosa.
Em um Estado Democrtico de Direito, construdo para
oferecer suporte para as garantias do cidado, existe a proibi-
o de excesso (direitos fundamentais de status negativo) e a
proibio de proteo deficiente (direito fundamental de status
positivo), j que o Estado precisa garantir a segurana.
Na jurisprudncia e doutrina alem, a proibio de ex-
cesso (bermassverbot) e a proibio de proteo deficiente
(Untermassverbot) funcionam como critrios para utilizao
do princpio da proporcionalidade, em escala legislativa. Na
seara penal, a proibio de excesso evita a criminalizao de
determinadas condutas e seleciona bens jurdicos que devem
receber a tutela penal, limitando o poder de punir do Estado.
Em sentido inverso, a proibio de proteo deficiente advoga
por uma interveno inteligente do Estado, no intuito de prote-
ger direitos fundamentais, tendo em vista que sua atuao de-
ficiente compromete os objetivos traados pela Constituio.
Em outras palavras, o legislador no pode chancelar a tutela
penal para bens jurdicos que no necessitem de sua proteo,
mas tambm no pode permanecer omisso e deixar de oferecer
esta garantia para outros bens jurdicos, afinal seu dever de
resguardar os direitos fundamentais, de forma negativa ou po-
sitiva. Maria Luiza Schfer Streck assinala:
Danilo Ticami 219
Assim, o espao de atuao do legislador estaria en-

tre dois limites: a proibio de proteo contra os ex-
cessos praticados contra o indivduo (nesse caso, a
proteo em favor do indivduo) e a proibio de
proteo deficiente em prol do indivduo a ser tutela-
do (nesse caso, a proteo do restante da sociedade
ou de indivduos isoladamente)31.
De tal forma, pode-se dizer que o Estado no possui apenas

o papel de inimigo dos direitos fundamentais, mas tambm ad-
quire a funo de seu principal protetor.
Portanto, o Untermassverbot adquire feio semelhante ao
do Garantismo Positivo j que este tambm impe uma partici-
pao ativa do Estado para a proteo dos direitos fundamen-
tais. Alessandro Baratta j propugnava a necessidade deste
garantismo desprendido do iderio liberal-burgus:
Ampliar la perspectiva del derecho penal de la
constitucin en la perspectiva de una poltica in-
tegral de proteccin de los derechos, significa tam-
bin definir el garantismo no solamente no sentido
negativo, como lmite del sistema punitivo, o sea,
como expresin de los derecho de proteccin res-
pecto del Estado, sino tambin y sobre todo, como
garantismo positivo. Esto significa la respuesta a
las necesidades de seguridad de todos los derechos;
tambin, de los de prestacin por parte del Esta-
do (derechos econmicos, sociales y culturales) y
no solo de aquella pequea, pero importante parte
de ellos, que podramos denominar de derechos de
31 STRECK, Maria Luiza Schfer. Direito Penal e Constituio a face oculta da

proteo dos direitos fundamentais. Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre.
2009. Pgina 105.
prestacin, en particular contra agresiones prove-

nientes de comportamientos delictuosos de deter-
minadas personas32.
E com esta ltima citao encerra-se o presente trabalho,

esperando que o leitor encontre nas palavras acima tanto a de-
finio do Garantismo Penal quanto o contedo de suas crti-
cas, e que tais palavras possam ainda colaborar para o desen-
volvimento da cincia do Direito Penal.
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Danilo Ticami 221
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pectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais. Traduo
de Luiz Otvio de Oliveira Rocha. Editora Revista dos Tribunais.
So Paulo. 2002.
o sistema garantista de luigi ferrajoli e o
instituto da reincidncia
Jssica Pascoal Santos Almeida
Sumrio: Introduo. 1. Contextualizao e aspectos gerais

da obra. 2. Teoria do garantismo penal. 2.1. Modelo garan-
tista. 2.2. Garantismo e utopia liberal. 2.3. Garantias penais
e processuais. 2.4. Axiomas do garantismo penal e o sistema
de garantias penais e processuais brasileiro. 2.4.1. Garantias
penais. 2.4.2. Garantias processuais penais. 2.4.3. Teoremas
derivados. 3. O juiz e o modelo garantista. 4. Reincidncia
e subjetivizao do Direito Penal: anlise de um exemplo s
avessas do garantismo no Brasil. Concluso.
Introduo
O objetivo do presente trabalho abordar os preceitos b-
sicos da teoria do garantismo penal, estabelecendo os funda-
mentos da Escola Garantista, que se originou na Itlia partindo
da obra Direito e Razo, de Luigi Ferrajoli, e, finalizando com
anlise, luz do modelo garantista, do instituto da reincidncia.
O referido autor italiano responsvel pelo estudo mais
completo e rigoroso sobre o modelo garantista, tendo contri-
224 O sistema garantista de Luigi Ferrajoli
budo de modo mais decisivo para a configurao do chamado

Direito Penal mnimo, que est intimamente relacionado com
os princpios da subsidiariedade e da fragmentariedade do Di-
reito Penal.
A ideia de garantia est embutida na concepo do Estado
Democrtico de Direito e visa, com base no princpio da estrita
legalidade, propugnar a obedincia aos princpios garantistas
estabelecidos em lei que resguardam o cidado das arbitrarie-
dades do poder punitivo estatal.
Com efeito, a doutrina no admite qualquer imposio de
pena sem que haja uma conduta penalmente relevante e uma
leso ao bem jurdico tutelado. Alm disto, so seus pressu-
postos, dentre outros: a anterior previso legal da conduta
como delito, a necessidade de sua proibio e punio, a im-
putabilidade e culpabilidade do autor do fato, a prova emprica
produzida pela acusao e perante um juzo imparcial e o con-
traditrio que assegura a defesa1.
Por fim, importante termos em mente que, para a teoria
garantista, o ru somente ser punido pelo que ele fez, e no
pelo o que ele 2.
1.Contextualizao e aspectos gerais da obra

Ao discutir o sistema penal atual em suas bases filosficas,
polticas e jurdicas, a obra Direito e Razo, de Luigi Ferra-
joli, constri a teoria geral do garantismo penal. Trata-se de
modelo ideal de um sistema normativo dotado de garantias que
lhe tragam racionalidade. O autor, de tradio iluminista e li-
beral, analisa os problemas fundamentais da pena, do delito e
do processo penal, com base nos ideais morais que inspiram
1 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010. p. 75.
2 Ibid., p. 339/340.
Jssica Pascoal Santos Almeida 225
ou deveriam inspirar o Direito das naes modernas, que, em

crise, evidencia profunda falta de correspondncia entre o que
existe no sistema normativo de garantias com o efetivo funcio-
namento das instituies punitivas.
Dado o carter idealista do modelo garantista que corres-
ponde ao absoluto grau de tutela das liberdades dos cidados
frente ao arbtrio punitivo, os preceitos formulados por Ferra-
joli servem, principalmente, de parmetros para indicar o grau
de garantismo de qualquer outro sistema concreto, como, por
exemplo, a qualidade de uma democracia e seu progresso.
O autor acrescenta, ainda, um novo elemento ao conceito
de validade da norma de Kelsen: para que uma norma jurdica
seja vlida, ela deve trazer em si o respeito aos direitos funda-
mentais, sob pena de ter apenas vigncia e no validade3.
Entretanto, a crtica que se formula ao garantismo conside-
ra que o professor italiano no determinou precisamente o con-
tedo dos direitos fundamentais, balizadores da validade das
normas e, por isso, Estados com ideais no necessariamente
garantistas, inclusive os autoritrios, poderiam conceituar tais
direitos segundo seus interesses. Todavia, Ferrajoli assevera
que no possvel determinar quais seriam estes direitos, pois
acredita em um contedo formado atravs de um processo
histrico, no passvel de definio ontolgica, sendo, por-
tanto, uma categoria aberta e varivel conforme a cultura e as
ameaas das condies de vida4.
Por fim, cabe ressaltar que esse sistema de garantias es-
tabelecido pela Teoria do Garantismo Penal foi denominado
por Luigi Ferrajoli de Direito Penal Mnimo. Prprio do Esta-
do Democrtico de Direito, a ideia de mnimo remete a um
3 WALTER, Fernanda Barreto Campello. Garantismo e proteo internacional:

por um contedo para os direitos fundamentais. IBCCrim. Publicado em: 31 mai.
2004.
4 WALTER, 2004, loc. cit.
poder punitivo estatal condicionado e limitado ao mximo e

que corresponde ao absoluto grau de tutela das liberdades dos
cidados. Trata-se de um ideal de racionalidade e certeza de
que nenhum inocente ser punido custa da incerteza de que
algum culpado possa ficar impune5.
Contrapondo-se ao Direito Penal Mximo, que evidencia
um poder punitivo estatal ilimitado e incondicionado, prprio
dos regimes autoritrios, esse sistema caracteriza-se pela in-
certeza e pela imprevisibilidade das condenaes e das penas
e, consequentemente, pela excessiva severidade em face da
ausncia de garantias individuais; assim, a certeza reside na
ideia de que nenhum culpado ficar impune custa da incerte-
za de que um inocente possa ser indevidamente punido6.
2.Teoria do garantismo penal
2.1.
Modelo garantista
Ao iniciar a abordagem sobre o modelo garantista, as-
sinala Ferrajoli que o direito penal dos ordenamentos
desenvolvidos produto predominantemente moderno e
que os princpios da legalidade estrita, da materialidade,
da lesividade dos delitos, da responsabilidade pessoal, do
contraditrio entre as partes e da presuno de inocncia
so princpios sobre os quais se funda o modelo garantista
clssico que, em grande parte, fruto da tradio jurdica
do iluminismo e do liberalismo7.
5 GONALVES, Maria Isabella Rodrigues. O instituto da transao penal e a

Teoria do Garantismo Penal de Luigi Ferrajoli: o falso discurso do Direito Penal
Mnimo. IBCCrim. Publicado em: 04 abr. 2005.
6 GONALVES, 2005, loc. cit.
Entretanto tais princpios no informam apenas as teorias

liberais, mas tambm servem de base para outras doutrinas,
tais como as dos diretos naturais, das teorias contratualistas,
da filosofia racionalista e empirista, das doutrinas polticas da
separao dos poderes e da supremacia da lei, do positivis-
mo jurdico e das concepes utilitaristas do direito e da pena.
Como exemplo, cita que se, por um lado o positivismo jurdico
se funda no princpio da estrita legalidade, por outro, permite
modelos penais absolutistas, que se caracterizam pela ausncia
de limites ao poder normativo do soberano.8 Mesmo diante de
uma aparente contradio, tais princpios devem ser compre-
endidos como parte de um sistema coerente e unitrio, conso-
lidado nas constituies e codificaes modernas9.
Quanto aos elementos constitutivos do modelo garantista,
o referido autor aponta como sendo de duas ordens: um re-
lativo definio legislativa, e o outro comprovao juris-
dicional do desvio punvel; tais elementos correspondem ao
conjunto de garantias penais e processuais do sistema punitivo
que fundamentam10.
O primeiro destes elementos, o convencionalismo penal na
determinao do que punvel, resulta do princpio da legali-
dade estrita e exige duas condies: o carter formal ou legal
do critrio de definio do desvio (equivale ao princpio da
reserva legal em matria penal ou princpio da mera legalida-
de submisso do juiz lei) e o carter emprico ou ftico das
hipteses de desvio legalmente definidas (princpio da estrita
legalidade submisso do legislador taxatividade e pre-
ciso emprica das formulaes legais)11. O desvio punvel
8 FERRAJOLI, 2010, loc. cit.

9 Ibid., p. 38.
11 Ibid., p. 38/39.
compreendido como o formalmente designado pela lei como

pressuposto necessrio para aplicao da pena, sendo produ-
zido com referncias objetivas de comportamento12, livre de
qualquer configurao ontolgica ou extralegal. Neste sentido,
pode-se dizer que o que confere relevncia penal a um deter-
minado fenmeno no a verdade, a justia, a moral e nem sua
natureza, mas apenas o que, com autoridade, diz a lei13.
Com efeito, tem-se que, primeiramente, assegurada est ao
cidado a liberdade de, diante de fato no proibido, faz-lo
sem ser punido; j que s punvel aquilo que est proibido,
que no permitido. O segundo efeito a igualdade jurdica
do cidado perante a lei, ou seja, quem quer que tenha cometi-
do o descrito nos tipos objetivos ter igual tratamento penal14.
O segundo elemento constitutivo do modelo garantista
confere efetividade ao primeiro: o cognitivismo processual
na determinao concreta do desvio punvel. Tal elemento
importa a nica parte dos pronunciamentos jurisdicionais
constitudos por suas motivaes, ou seja, pela parte justi-
ficada com base nas razes de fato e de direito acolhidas na
fundamentao. Com base no princpio da estrita jurisdicio-
nalidade, tal elemento tambm exige duas condies: a ve-
rificabilidade ou refutabilidade da hiptese acusatria e sua
comprovao emprica15.
Dessa forma, o pressuposto da pena deve ser a comis-
so de um fato univocamente descrito e indicado como delito
no apenas pela lei, mas tambm pela hiptese de acusao,
de modo que resulte suscetvel de prova ou de confrontao
judicial, segundo a frmula nulla poena et nulla culpa sine
12 Ibid., p. 38.
13 Ibid., p. 39.
14 FERRAJOLI, 2010. p. 40.
judicio16. Alm disto, preciso que as hipteses acusatrias

sejam concretamente submetidas a verificaes e expostas
refutao, convalidando-se apenas se se apoiarem em provas
e contraprovas17.
Em razo da estrita jurisdicionalidade, que tem seu fun-
damento na estrita legalidade, Luigi Ferrajoli assevera que,
tomando os ensinamentos de Aristteles, ao juiz deixado
o mnimo possvel, entretanto, preciso que a eles lhes dei-
xem a deciso sobre se o fato ocorreu ou no e se ou no ,
tendo em vista que o legislador no poderia prever. Assim, a
jurisdio est vinculada aplicao da lei aos fatos julgados,
mediante o reconhecimento da primeira e o conhecimento dos
segundos18.
Disso deriva o modelo terico e normativo do processo
penal como processo de cognio ou de comprovao da ver-
dade ou da falsidade processual. Tal concepo cognitiva da
jurisdio e o convencionalismo penal da legislao da qual
complementar visam assegurar dois outros resultados tico
-polticos da cultura penal da ilustrao: o valor da certeza na
determinao do desvio punvel e a separao entre direito e
moral e entre direito e natureza19.
Com efeito, determinado comportamento constitui um de-
lito somente se este estiver dotado de conveno jurdica e no
por imoralidade intrnseca20.

17 Ibid., p. 40/41.
18 Ibid., p. 41.
20 Ibid., p. 41/42.
2.2.
Garantismo e utopia liberal
Em vrios momentos de sua obra, Luigi Ferrajoli mencio-
na o idealismo do modelo garantista e sua provvel no reali-
zao. Isso porque,
a ideia de um silogismo judicial perfeito, que per-
mita a verificao absoluta dos fatos legalmente
punveis, corresponde [...] a uma iluso metafsi-
ca: com efeito, tanto as condies de uso do termo
verdadeiro quanto os critrios de aceitao da
verdade no processo exigem inevitavelmente de-
cises dotadas de margens mais ou menos amplas
de discricionariedade21.
Desta forma, por mais que o sistema de garantias penais seja

aperfeioado, nunca ser certa e objetiva a verificao jurdica dos
pressupostos legais da pena. Da mesma forma, a verificao ftica
disciplinada pelo conjunto de garantias processuais, como qualquer
outra insero emprica, exigir decises argumentativas, provenien-
tes de um juzo mais ou menos provvel de um processo indutivo22.
Preceitua Ferrajoli que
o modelo penal garantista, ao ter a funo de delimitar
o poder punitivo do Estado mediante a excluso das
punies extra ou ultra legem, no em absoluto in-
compatvel com a presena de momentos valorativos,
quando estes, em vez de se dirigirem a punir o ru para
alm dos delitos cometidos, servem para excluir sua
responsabilidade ou para atenuar as penas segundo as
especficas e particulares circunstncias nas quais os
fatos comprovados se tenham verificado23.
21 Ibid., p. 42.
23 FERRAJOLI, 2010. p. 43.
Por isso, para satisfazer o modelo, ainda que de forma

parcial e at mesmo tendenciosa, necessrio o conjunto de
tcnicas de definio e de comprovao dos pressupostos en-
sejadores da pena, que se consubstancia nas garantias penais
e processuais capazes de reduzir, do maior modo possvel, o
poder judicial arbitrrio. Ainda que sua perfeita realizao cor-
responda a uma utopia liberal, tal modelo pode servir como pa-
rmetro ou fundamento da racionalidade para qualquer outro
sistema penal garantista24.
2.3.
Garantias penais e processuais
Para a formulao dos princpios do direito penal, Luigi
Ferrajoli se vale de onze termos: pena, delito, lei, necessida-
de, ofensa, ao, culpabilidade, juzo, acusao, prova e de-
fesa. Com exceo do primeiro, todos os termos evidenciam
uma condio necessria para que uma pessoa seja submetida
pena. A partir das implicaes verificadas entre estes, so
formulados os axiomas garantistas, que no traduzem proposi-
es assertivas, mas prescritivas, ou seja, o que deve ocorrer.
So, pois, implicaes denticas (de que se compe todo o
modelo de direito penal), normativas ou de dever ser, que o
autor denomina de princpios25.
Cada um dos princpios representa uma garantia jurdica
para afirma-se sobre a responsabilidade penal e sobre a aplica-
o da pena, garantindo, ainda, um condicionamento ou vin-
culao e, portanto, deslegitimao do exerccio absoluto da
potestade punitiva26.
Como percebido, metade dos termos refere-se a requisi-
tos penais e a outra metade a condies processuais. Assim, os
24 Ibid., p. 44.
25 FERRAJOLI, 2010, p. 90.
26 Ibid., p. 90/91.
princpios exigidos so os das garantias penais e os das garan-

tias processuais, respectivamente. O sistema penal que inclui
todos estes termos pode ser denominado de garantista, cogniti-
vo ou de legalidade estrita27.
2.4.Axiomas do garantismo penal e o sistema de garan-

tias penais e processuais brasileiro
No sistema garantista, dez axiomas ou princpios axiolgi-
cos fundamentais definem o modelo penal garantista (e cogni-
tivo) de direito ou de responsabilidade penal. Tais princpios
no so derivveis entre si, porm, so conectados sistematica-
mente (cada um dos termos, com exceo do primeiro, implica
no seguinte e indica uma condio necessria para a aplicao
da pena) e respondem as seguintes perguntas: quando e como
punir, quando e como proibir e quando e como julgar28.
Ao tratarmos de cada um dos dez axiomas do garantismo
penal, ser feito um contraponto com o sistema de garantias
penais e processuais da atual legislao brasileira, ressaltando
o status da norma correspondente no ordenamento jurdico p-
trio, caso ela exista: se est expressa na Constituio Federal
de 1988 ou se est prevista em legislao infraconstitucional,
podendo, ainda, estar implcita em alguns dispositivos.
2.4.1.Garantias penais
No h pena sem crime. Tal princpio expressa garantia
relativa pena, que s pode ser aplicada na ocorrncia do seu
pressuposto, isto , do delito, ou seja, a imposio de uma pena
est condicionada existncia de uma conduta cominada. Para
tanto, a pena exerceria uma funo retributiva, da tal preceito
ser chamado de princpio da retributividade ou, ainda, de prin-
27 Ibid., p. 91.
28 FERRAJOLI, 2010. p. 92.
cpio da consequencialidade da pena em relao ao delito. O

castigo d-se pelo o que a pessoa fez29.
Entretanto, vale dizer, que a mera realizao de um ato
previsto como crime no implica necessariamente na punio,
pois, dependendo da anlise do caso concreto, uma excludente
poder ser encontrada, por exemplo.
No h dispositivo legal no ordenamento jurdico brasilei-
ro que expressamente declare este princpio.
No h crime sem lei. Este princpio tambm expressa
outra garantia relativa pena e se traduz no princpio da le-
galidade, tanto em sentido lato (mera legalidade) quanto em
sentido estrito (legalidade estrita). Enquanto que a mera le-
galidade se limita a exigir a lei como condio necessria
da pena e do delito (nulla poena, nullum crimen sine lege),
o princpio da estrita legalidade, por sua vez, exige todas as
demais garantias como condies necessrias da legalidade
penal (nulla lex poenalis sine necessitate, sine iniuria, sine
actione, sine culpa, sine iudicio, sine accusatione, sine pro-
batione, sine defensione)30.
Na legislao brasileira, o princpio da legalidade, tam-
bm chamado de reserva legal, est expressamente previsto
tanto na Constituio Federal (artigo 5, XXXIX) como no
Cdigo Penal (artigo 1), com a redao quase idntica: no
h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal.
No h lei (penal) sem necessidade. o ltimo axioma que
expressa uma garantia relativa pena. Traduz-se no princpio
da necessidade ou da economia do Direito Penal, ou seja, em
razo da interveno punitiva ser a forma mais gravosa de res-
tries aos direitos fundamentais, sobretudo ao direito de liber-
29 Ibid., p. 339.
dade e a dignidade da pessoa humana, a imposio de sano

penal deve ocorrer apenas nos casos em que se faa necessria,
na defesa dos bens penalmente relevantes e, consequentemen-
te, na verificao de leso ao bem jurdico tutelado31.
Apesar de ser um princpio amplamente adotado para o Di-
reito Penal, no encontra dispositivo correspondente no orde-
namento jurdico nacional.
No h necessidade sem leso. Ainda dentro das garantias
penais, tal preceito expressa garantia, agora, relativa ao deli-
to e conhecido pelo chamado princpio da lesividade ou da
ofensividade do evento.
Conforme assevera Cezar Roberto Bitencourt, sendo a
ultima ratio, o Direito Penal se reserva somente a proteo
dos bens fundamentais para a convivncia e o desenvolvimen-
to da coletividade32. Acrescenta Damsio E. de Jesus que no
suficiente que a conduta seja imoral ou pecaminosa e que o
princpio da ofensividade pode ser extrado do artigo 98, inci-
so I da Constituio Federal33.
No h leso sem ao. Este princpio tambm expressa
uma garantia relativa ao delito e equivale ao princpio da ma-
terialidade ou da exterioridade da ao. Desta forma, por mais
grave que seja a leso, ela s ser penalmente relevante se de-
correr de uma ao.
No h dispositivo legal no ordenamento jurdico brasilei-
ro que expressamente declare este princpio.
No h ao sem culpa. o ltimo axioma que expressa
garantia relativa ao delito. Guarda equivalncia com o princ-
31 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 7. ed. rev.,
atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v.1. p. 143.
32 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 13. ed.
So Paulo: Saraiva, 2008. v.1. p. 23-24.
33 JESUS, Damsio E. de. Direito Penal - parte geral. 28. ed. rev. So Paulo:
Saraiva, 2005. p. 10.
pio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal e, nos ter-

mos deste, significa que a pena somente ser imposta a quem,
agindo com dolo ou culpa, cometer a conduta tpica.
Muitos sistemas penais costumam relacionar a culpabili-
dade a critrios tico-biolgicos que propiciam um juzo de
valor34. Por isso que Ferrajoli prope que a culpabilidade seja
aferida pelo ato criminoso praticado35.
Na legislao nacional, o princpio da culpabilidade encon-
tra-se implicitamente considerado no artigo 13 e expressamen-
te no artigo 18, ambos dispositivos do Cdigo Penal.
2.4.2.Garantias processuais penais

Os prximos princpios correspondem ao quando e
como julgar e expressam as garantias relativas ao proces-
so36, por isso, so responsveis pela instrumentalizao do
sistema garantista.
No h culpa sem juzo. o princpio de jurisdicionali-
dade, tambm em sentido lato e em sentido estrito. Conforme
tal preceito exige-se um juzo imparcial. Ensina Ferrajoli que
na garantia da jurisdio em sentido estrito, o juzo simples-
mente uma exigncia do conjunto das garantias penais mate-
riais e que, em sentido lato, est relacionado com o conjunto
das garantias processuais penais37.
O princpio da jurisdicionalidade est amparado na Consti-
tuio Federal de 1988, no artigo 5, incisos XXXV, LIII e LIV.
No h juzo sem acusao. o princpio acusatrio ou
da separao entre juiz e acusador. Tal princpio prprio do
34 ALMEIDA, Dbora de Souza de. O instituto da reincidncia numa anlise pelo
garantismo. IBCCrim. Publicado em: 07 ago. 2009.
Revista dos Tribunais, 2010. p. 458-459.
36 Ibid., p. 92.
sistema acusatrio, pois, ao revs do sistema inquisitrio em

que ambos se confundem, naquele, a atividade jurisdicional e
a acusatria so exercidas por pessoas diferentes, sendo um o
juiz e o outro o acusador38.
A Constituio Federal possui uma srie de regras que evi-
denciam a opo do legislador pelo modelo acusatrio. Exem-
plos: o artigo 129, inciso I, da CF, que determina como funo
institucional e exclusiva do Ministrio Pblico a propositura
da ao penal pblica, na forma da lei; e, o artigo 5, inciso
LIII, da Constituio Federal, que preceitua que ningum ser
processado nem sentenciado seno pela autoridade competente.
No h acusao sem prova. o princpio do nus da
prova ou da verificao. De acordo com o este axioma, aquele
que fizer alegaes ter o nus de prov-las.
Esta exigncia encontra respaldo na legislao infraconsti-
tucional: artigo 156 do Cdigo de Processo Penal.
No h prova sem defesa. Trata-se do princpio do con-
traditrio, ou da defesa, ou da falseabilidade. Segundo este
princpio, resta assegurado defesa a possibilidade de refutar
todos os argumentos (e provas) alegados pela acusao.
No ordenamento jurdico brasileiro, tambm conhecido
por princpio do contraditrio e da ampla defesa, estando ex-
pressamente consagrado no artigo 5, inciso LV, da Constitui-
o Federal da Repblica.
2.4.3.Teoremas derivados
Desses dez axiomas, o autor faz derivar, atravs de silogis-
mos triviais, quarenta e cinco teoremas, que tm como antece-
dentes todos os termos que lhe precedem no sistema.39 Assim,
38 ALMEIDA, Bruno Rotta. Os postulados garantistas e a soberania estatal do

castigo: alguns apontamentos introdutrios. IBCCrim. Publicado em: 11 ago. 2009.
assevera Ferrajoli, temos, por exemplo, os seguintes teore-

mas: nulla poena sine lege (T11), nulla poena sine necessitate
(T12), nulla poena sine injuria (T13), e assim por diante at
nulla poena sine defensione (T19); ou, ainda, nullum crimen
sine necessitate (T20), nullum crimen sine injuria (T21) e, as-
sim, sucessivamente40.
Portanto, so, ao todo, cinquenta e cinco teses (os dez axio-
mas originais e os demais derivados). Mas, o autor vai alm
e, com base em formulaes equivalentes, chega a setenta e
cinco teoremas:
a primeira srie (T56-T65) conecta entre si todas
as garantias que condicionam os princpios relati-
vos a cada termo do sistema; a segunda (T66-T75)
conecta todos os princpios nos quais articulada
e pelos quais est condicionada cada uma das dez
garantias.41
3.O juiz e o modelo garantista

No modelo garantista, o juiz deve manter com a Consti-
tuio uma relao direta, imediata e completa, tornando-se,
assim, o garantidor deste sistema, no podendo em face de
violaes ou de ameaas de leso aos direitos fundamentais
constitucionalmente consagrados, permanecer num estado de
inrcia ou de indiferena, aplicando o que o legislador estabe-
lece margem da Constituio42.
Em um Estado Democrtico de Direito, no se pode ad-
mitir que, ao juiz, cabe apenas a aplicao da lei, sob pena de
considerarmos a atividade jurisdicional meramente mecanicis-
40 FERRAJOLI, 2010, op. cit.
41 FERRAJOLI, 2010, op. cit.
42 FRANCO, Alberto Silva. O juiz e o modelo garantista. Boletim IBCCRIM.
So Paulo, n.56, p. 02, jul. 1997.
ta. Tal viso contrria aos preceitos garantistas, pois, fun-

o do magistrado, tambm, questionar a validade da norma
face Constituio43.
Desta forma, o juiz tem o dever de escolher somente os sig-
nificados compatveis com as normas constitucionais e com os
direitos fundamentais inseridos ou decorrentes da Lei Maior44.
4.Reincidncia e subjetivizao do Direito Penal:

anlise de um exemplo s avessas do garantismo
no Brasil
No novidade que diante da crise no sistema penal, a ten-
dncia do legislador seja criar novas medidas, sobretudo de
cunho imediatista, com fulcro no discurso de que estas con-
tribuiro na reduo da criminalidade e na reinsero do de-
linqente na sociedade. No entanto, tais respostas comumente
mostram-se margem da finalidade garantista, sendo, poste-
riormente, legitimadas como instrumentos de defesa da ordem
social. Como a preveno foi esquecida, este ciclo irracional
continua45.
Muito j se demonstrou que a priso no cumpre sua fi-
nalidade ressocializadora, e que corrompe e, muitas vezes,
profissionaliza o recluso na criminalidade. Alm disso, acaba
influenciando de forma estigmatizadora seus vnculos afetivos
e sociais; sem falar, claro, na submisso s condies su-
bumanas durante o tempo no qual fica recolhido no sistema
penitencirio46.
43 ALMEIDA, Dbora de Souza de. O instituto da reincidncia numa anlise pelo

garantismo. IBCCrim. Publicado em: 07 ago. 2009.
44 FRANCO, op.cit.
45 ALMEIDA, Dbora de Souza de. O instituto da reincidncia numa
anlise pelo garantismo. IBCCrim. Publicado em: 07 ago. 2009.
46 ALMEIDA, 2009, loc. cit.
Em razo disso, no difcil imaginar a possibilidade de o

egresso retornar a atividade criminosa e, consequentemente,
ser novamente julgado e condenado criminalmente, tendo sua
pena agravada em razo do instituto da reincidncia, previsto
no artigo 61, inciso I e disciplinado nos artigos 63, 64 e 67,
todos do Cdigo Penal.
Herana dos regimes totalitrios e baseado na ideia de pu-
nio da pessoa pelo o que ela (reincidente) e no pelo fato
que cometeu, a nova infrao cometida aps o trnsito em jul-
gado da sentena que o condenou por crime anterior ser pu-
nida de forma mais severa e impedir a concesso de alguns
benefcios.
Ferrajoli lamenta que as codificaes penais ainda pre-
vejam a reincidncia, eis que tal instituto uma forma de
ser mais do que uma forma de agir, que atua, indevidamente,
como um substitutivo da culpabilidade no qual se expressa a
atual subjetivao do direito penal47.
Ao considerar a existncia de condenao anterior para
agravar a pena do novo crime praticado, conferindo rele-
vncia penal autnoma personalidade do ru, o instituto
da reincidncia mostra-se congruente com o modelo in-
quisitorial, e contrrio ao sistema acusatrio.48 Assinala
F errajoli que
o juiz no deve indagar sobre a alma do imputado, e
tampouco emitir veredictos morais sobre a sua pes-
soa, mas apenas individuar os seus comportamentos
vedados pela lei. Um cidado pode ser punido apenas
por aquilo que fez, e no pelo que 49.
48 ALMEIDA, Dbora de Souza de. O instituto da reincidncia numa
49 FERRAJOLI, op. cit., p. 208.
Desse modo, resta evidenciado que o agravamento da pena

nesta circunstncia se revela incompatvel com os ditames do
Estado Democrtico de Direito50 e, consequentemente, aos
postulados da teoria garantista.
Concluso
A subordinao da lei aos princpios constitucionais e aos
direitos humanos no apenas confere validade s normas in-
fraconstitucionais como tambm evidencia o carter demo-
crtico do Estado de Direito. Se, por um lado, a observncia
ao sistema garantista restringe o poder punitivo estatal, que
fica rigidamente limitado e vinculado aos pressupostos da
Constituio, por outro, confere eficcia aos direitos e garan-
tias do cidado.
A adoo deste modelo de Direito repercute em todo o
ordenamento jurdico de um pas, inclusive no Direito Penal,
que afeta diretamente os direitos fundamentais, em especial, a
liberdade dos cidados. nesse sentido, ento, que o princ-
pio da dignidade humana aparece como fundamento do Estado
Democrtico de Direito brasileiro.
Partindo dessa premissa, que guarda ntima relao com
a teoria do garantismo penal, destaca-se a funo do prprio
Direito Penal que, segundo a concepo moderna, tem sido
marcada primordialmente pela proteo dos bens jurdicos
penalmente tutelados. a leso desses bens jurdicos ideia
traduzida no princpio da ofensividade que justifica a impo-
sio de uma sano penal como consequncia da prtica de
um crime. Alm disso, tanto a subsidiariedade quanto a frag-
mentariedade do Direito Penal devem ser observados enquan-
50 ALMEIDA, op.cit.
to preceitos bsicos desse ramo do Direito.

A expanso da noo de bem jurdico e as novas realidades
sociais dotadas de maior complexidade intensificaram o fen-
meno da criminalizao de condutas. Com efeito, a atividade
legiferante passou, ainda, a responder aos anseios da socieda-
de por solues imediatas e que, em regra, esto margem da
cultura garantista, essencial para o xito da realizao deste
modelo que se apoia no respeito aos direitos fundamentais.
Portanto, conclui-se que, para a manuteno do Estado De-
mocrtico de Direito, fundamental que os preceitos garantis-
tas sejam observados, no apenas por assegurarem a validade
e a eficcia do ordenamento, conferindo, ainda, um grau de
segurana jurdica adequado, mas tambm por resguardarem o
cidado das arbitrariedades do poder punitivo estatal, preser-
vando o princpio da dignidade humana, fundamento bsico
deste modelo de Estado.
Referncias
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ternacional: por um contedo para os direitos fundamentais. IBC-
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crim.org.br/site/artigos/capa.php?jur_id=6497. Acesso em: 30 ago.
2009.
o funcionalismo penal de gnther jakobs
Camila Gervasoni Pellin
Sumrio: 1. A escola funcionalista. 1.1. O funcionalismo sis-

tmico. 2. A funo da pena. 2.1. Direito penal do inimigo. 3.
Teoria da imputao objetiva. Concluso
1.A escola funcionalista

A escola1 funcionalista caracteriza-se por desenvolver o
sistema penal com base em sua funo, e em funo da pena.
Assim, os institutos e conceitos do direito penal so elabora-
dos a partir da finalidade2 que o Estado deve almejar com a
interveno do direito penal, o que significa que a definio
1 (...) quando falamos de determinada Escola Penal, devemos ter em mente que
todos os autores a ela pertencentes seguem uma mesma corrente de pensamento e
compreendem de maneira mais ou menos uniforme os fenmenos criminolgicos
(o crime e suas causas), o criminoso e a pena. SMANIO, Gianpaolo Poggio; FA-
BRETTI, Humberto Barrionuevo. Introduo ao direito penal: criminologia, prin-
cpios e cidadania. So Paulo: Atlas, 2010, p. 33.
2 Embora alguns autores que faam distino entre funo e finalidade da pena,
neste trabalho tais termos sero utilizados como sinnimos. Sobre a distino entre
esses termos, vide: QUEIROZ, Paulo. Funes do direito penal: legitimao versus
deslegitimao do sistema penal. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: RT, 2008, p. 11,
nota 2.
244 O funcionalismo penal de Gnther Jakobs
dos fins da pena serve para legitimar do direito penal, uma vez
que conhecer por que e para que se castiga consiste em defi-
nir o eixo sobre o qual deve girar todo o sistema penal em um
moderno Estado de Direito.3
O funcionalismo pretende superar as formulaes do
neokantismo e do finalismo, mediante a elaborao de um di-
reito penal orientado a fins sociais. Para tanto, so mantidas as
estruturas do crime, porm com algumas diferenas conceitu-
ais.4
Assim, o direito penal deve ser elaborado com vista a ga-
rantir a funcionalidade dos sistemas sociais, bem como de seus
subsistemas, o que feito mediante a construo de um siste-
ma jurdico-penal orientado com base nos fins (ou funo) do
direito penal, e no apenas em fundamentos ontolgicos.
Essa mudana de perspectiva decorrncia da introduo
das ideias do funcionalismo sistmico ao direito penal, o que
acarretou a substituio de referncias ontolgicas ou natura-
lsticas por critrios normativos, construdos com base nas ci-
ncias sociais.5
Dentre as vrias correntes funcionalistas, duas merecem
destaque: o funcionalismo teleolgico ou moderado, cujo prin-
cipal expoente Claus Roxin, que teve origem em 1970, com
a publicao do livro Poltica criminal e sistema jurdico-pe-
nal, e o funcionalismo radical ou sistmico, representado por
Gnther Jakobs, que tem como precedente a primeira edio
de seu manual, em 1983. Interessa-nos, neste estudo, a anlise
da segunda corrente.
3 FERR OLIV, Juan Carlos; NEZ PAZ, Miguel ngel; OLIVEIRA,

William Terra de; BRITO, Alexis Couto de. Direito penal brasileiro Parte geral:
princpios fundamentais e sistema. So Paulo: RT, 2011, p. 191.
4 Idem, p. 142.
5 FERR OLIV, Juan Carlos et al. op. cit., p. 141.
Camila Gervasoni Pellin 245
1.1.
O funcionalismo sistmico
Para Jakobs, a finalidade do direito penal garantir a
identidade da sociedade, na medida em que cada grupo so-
cial possui seus valores, a partir dos quais so criados os
tipos penais. Dessa maneira, o direito penal contribui, jun-
tamente com outros fatores, para a individualizao da so-
ciedade, por meio da criao de uma identidade normativa
com base nos interesses do grupo social. Isto significa que
os interesses protegidos pela norma penal devem ser inte-
resses sociais, pois caso contrrio sociedade e direito penal
no se harmonizaro.
Ocorre que a interveno penal acarreta como consequn-
cia a restrio a direitos fundamentais do indivduo, razo pela
qual essa interveno somente se justifica na medida em que
tiver como fundamento aqueles valores de maior relevncia,
necessrios para garantir um convvio social harmnico.
Com a elaborao de tipos penais, gera-se na sociedade
uma expectativa de que os valores protegidos pela norma pe-
nal sero respeitados, e a defraudao dessa expectativa que
justifica a reao estatal visando imposio de uma pena.
Portanto, o crime um desvalor para a sociedade, j que
representa a violao de seus valores mais importantes, isto ,
significa a defraudao das expectativas sociais por meio da
violao normativa.
Diferentemente das leis das cincias naturais, que so es-
tveis e cuja alterao faticamente impossvel (por exemplo,
as leis da fsica), as leis sociais no possuem estabilidade, pois
sofrem influncia do meio social, necessitando, por isso, de
uma garantia de que sero cumpridas. Essa garantia a pena.
Como consequncia, o fim da pena a ratificao ou reafirma-
o da validade da norma, ou seja, a refutao do fato que
questiona a lei penal, negando-lhe vigncia.
Jakobs, ao formular sua teoria, utilizou como base al-

guns conceitos desenvolvidos na Teoria dos Sistemas de
Niklas Luhmann, para quem a sociedade moderna se ca-
racteriza por ser uma sociedade de riscos, em razo do
alto grau de complexidade das relaes sociais, o que gera
impactos no direito. Assim, afirma Luhmann que o direito
um sistema que tem como identidade operacional o cdi-
go binrio lcito-ilcito e que formado por expectativas,
devendo reduzir a complexidade social por meio da genera-
lizao das expectativas normativas.6
Assim, considerando que o mundo formado por sistemas
(sistema jurdico) e subsistemas (direito penal) os quais so
autopoticos, ou seja, se autorreproduzem, tendo por objetivo
a subsistncia do prprio sistema, afirma Jakobs que o obje-
tivo do direito penal a estabilizao normativa, que o seu
elemento central.7
Por isso que, para Jakobs, a funo da pena consiste na
reafirmao do prprio direito, pois sendo o direito a generali-
zao das expectativas normativas, Jakobs entende que o bem
jurdico penal a ser protegido so essas expectativas, at mes-
mo porque a sociedade se constitui de normas de configurao
e no de bens.8 Dessa forma, a funo da pena restaurar a
coeso social, mantendo a vitalidade da conscincia coletiva
em confiar na norma.
Partindo dessas premissas, Jakobs elaborou um sistema ju-
rdico penal orientado pela funo da pena, rompendo com a
base ontolgica do finalismo.
Para melhor compreenso da teoria da imputao objetiva
6 MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito penal do inimigo: a terceira

velocidade do direito penal. Curitiba: Juru, 2008, p. 90-91.
7 BUSATO, Paulo Csar. Reflexes sobre o direito penal do nosso tempo. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, 194.
8 MORAES, Alexandre Rocha Almeida de...op. cit., p. 131.
proposta por este autor, mostra-se necessrio analisar mais de-

talhadamente a teoria sobre a funo da pena por ele defendida.
2. A funo da pena
Segundo as teorias retributivas da pena, esta possui um fim
em si mesmo, ou seja, no um meio para se alcanar uma
determinada finalidade. Dentre tais teorias encontra-se a teo-
ria de HEGEL, que ser sucintamente explicada, por servir de
fundamento para a teoria de Jakobs.
De acordo com as doutrinas retributivas, a aplicao da san-
o penal decorre da transgresso de uma lei, em razo da no
observncia da norma de conduta nela estabelecida. Tal sano,
entretanto, prescinde de qualquer finalidade, justificando-se
apenas como meio de se fazer justia ante a violao legal.
Para Hegel a sano penal se justifica atravs de um pro-
cesso dialtico, na medida em que o delito a negao do di-
reito, e a pena, por sua vez, nega o crime, reafirmando a vali-
dade da norma jurdico-penal violada. Da a mxima hegeliana
de que a pena a negao da negao, consistindo, pois, na
afirmao da norma transgredida.
No mtodo dialtico proposto por Hegel, a tese a vontade
geral (ordem jurdica), a anttese o delito (j que este a negao
da vontade geral) e a sntese a pena (que a negao da negao).9
Desse modo, a pena uma necessidade lgica para o direi-
to, pois consiste em uma violncia que anula o delito, que nada
mais do que uma violncia praticada contra o direito.
Essa concepo hegeliana absoluta, j que a necessidade
de se aplicar uma pena decorre do prprio direito, no havendo
que se atribuir a aquela qualquer utilidade externa.
9 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal Parte geral. 11 ed.

So Paulo: Saraiva, 2007, v. 1, p. 87.
Portanto, a funo da pena, para Hegel, reafirmar o pr-

prio direito, motivo pelo qual tal concepo doutrinariamen-
te conhecida como retribuio jurdica.
Para Jakobs, a pena tem a funo de reafirmar a validade da
norma. Essa concepo, doutrinariamente classificada como
preveno geral positiva integradora, tem origem nos estudos
de mile Durkheim,10 desenvolvidos no final do sculo XIX e
incio do sculo XX, os quais se caracterizam pelas idias ino-
vadoras deste autor, que trouxe uma nova concepo de crime
e de criminoso para as cincias penais e, consequentemente,
uma nova viso sobre a funo da pena.11
Durkheim classificou o crime como fato social e atri-
buiu-lhe o carter de generalidade e normalidade, j que
est presente em todas as sociedades, considerando-o, in-
clusive, til sociedade, pois ao desafiar a ordem moral e
o direito vigente, permite que sejam realizadas mudanas
nessas estruturas, possibilitando a sua evoluo. Assim, o
criminoso, que antes era visto apenas como um ser despre-
zvel e sem qualquer utilidade, passa a ter o papel de agen-
te regulador da vida social.12
O crime deixa de ser considerado uma doena e, conse-
quentemente, a pena deixa de ser vista como um remdio. A
funo da pena passa a ser a de restaurar a coeso social man-
tendo a vitalidade da conscincia coletiva, e s de maneira se-
10 QUEIROZ, Paulo. Funes do direito penal: legitimao versus deslegitima-

o do sistema penal. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 38.
11 FABRETTI, Humberto Barrionuevo. A teoria do crime e da pena em Durkheim:
uma concepo peculiar do delito. Disponvel em:
<http://www.mackenzie.br/fileadmin/Graduacao/FDir/Artigos/humbertorevisado.
pdf>. Acesso realizado em 03 de maro de 2012.
12 FABRETTI, Humberto Barrionuevo. A teoria do crime e da pena em Durkheim:
uma concepo peculiar do delito. Disponvel em:
<http://www.mackenzie.br/fileadmin/Graduacao/FDir/Artigos/humbertorevisado.
pdf>. Acesso realizado em 03 de maro de 2012.
cundria a pena serve para corrigir o delinquente e amedrontar

as demais pessoas.
Alguns autores afirmam que esta preocupao com a pre-
veno geral integradora tambm pode ser encontrada em Ce-
sare Lombroso e Enrico Ferri,13 expoentes da escola positiva,
para quem a pena tem a funo, ainda que acessria, de resta-
belecer a ordem violada com a desordem do delito.
Em seu finalismo, Welzel afirma que a pena tem a funo
de proteger valores ticos sociais, fortalecendo a conscincia
das pessoas em manter a fidelidade na norma jurdica, e ape-
nas secundariamente proteger bens jurdicos particulares. Essa
finalidade alcanada por meio da imposio de uma pena
justa. Para justificar sua tese, argumenta Welzel que a inter-
veno penal s ocorre tardiamente, motivo pelo qual a finali-
dade essencial da pena no a proteo de bens jurdicos, mas
sim assegurar, na conscincia coletiva, a vigncia dos valores
contidos na norma.14
De maneira esclarecedora, explica Paulo Queiroz:
Por isso, antes de evitar determinados resultados lesi-
vos, importa assegurar a vigncia dos valores ticos.
Dito mais claramente: ao criminalizar e punir o ho-
micdio, o furto ou a bigamia pretende-se, antes de
prevenir leses vida, ao patrimnio, instituio do
casamento, fortalecer o sentimento de respeito vida,
ao patrimnio alheio e exaltar a importncia da fideli-
dade matrimonial.15
Assim, para Welzel importa mais o desvalor da ao do

que o desvalor do resultado, ou seja, mais do que o efeito pro-
13 QUEIROZ, Paulo. Funes do direito penal: legitimao versus deslegitima-
o do sistema penal. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 39.
14 Idem, p. 39-40.
15 Idem, p. 40.
duzido pela ao, o que importa a tendncia dos cidados em

praticar esta ao.16 Concluiu referido doutrinador que mis-
so do direito penal a proteo de bens jurdicos mediante a
proteo dos elementares valores de ao tico-social.17
Jakobs, por sua vez, influenciado pela teoria dos sistemas
de Niklas Luhmann, elaborou a sua teoria do delito tendo
como ponto de partida a funo da sano penal em um dado
sistema social. Por esse motivo, as teorias elaboradas por esse
autor so classificadas como funcionalistas.
Luhmann atribui ao direito um enfoque utilitarista, pois
este considerado um instrumento de estabilizao social, de
orientao de aes e de institucionalizao das expectativas.
Este autor considera que em um sistema social complexo, no
qual se verifica um ordenamento jurdico com normas abstra-
tas e relaes despersonalizadas, o modo de confiana nas ex-
pectativas individuais e nas normas deve ser diferente daquele
que se verifica nas sociedades mais simples. Portanto, defende
a substituio da confiana nas expectativas recprocas entre
os indivduos caracterstica das sociedades simples pela
confiana nas expectativas institucionais, como forma de inte-
grao social.18
Com isso, a teoria sistmica luhmanniana translada o centro
da subjetividade do sistema social do indivduo para o prprio sis-
tema, o que significa que a violao da norma socialmente dis-
funcional, mas no tanto porque acarreta leses a determinados
bens jurdicos, e sim porque coloca em discusso a prpria norma
como modelo de orientao da ao e, como consequncia, afeta
a confiana dos demais indivduos no ordenamento jurdico.19
16 Idem, p. 41.
17 WELZEL, Hans. Apud QUEIROZ, Paulo...op. cit., p. 41.
18 BARATTA, Alessandro. Criminologa y sistema penal. Buenos Aires: B de F,
2004, p. 02.
19 Idem, p. 03.
Tendo por base essa perspectiva sistmica, em um primeiro

momento Jakobs defende que a principal funo da pena o
restabelecimento da confiana e a reparao que os efeitos ne-
gativos da violao da norma produzem para a estabilidade do
sistema e o fortalecimento da integrao social.20
Na verdade, possvel identificar trs fases na evoluo da
doutrina da pena de Jakobs. Na primeira fase a pena consi-
derada um mecanismo simblico para exercer influncia psi-
colgica nos membros da sociedade; na segunda fase a pena
visa confirmar a identidade da sociedade, reafirmando a nor-
ma; na terceira fase a dor penal considerada pressuposto de
funcionamento da pena e elaborada a teoria do direito penal
do inimigo. Analisaremos o pensamento deste autor a partir da
sua segunda fase, que considerada como a principal etapa da
evoluo das suas teorias.
Conforme mencionado, cada sociedade possui seus valo-
res, que auxiliam na sua individualizao, e aqueles de maior
relevncia so protegidos pela norma penal, configurando,
com isso, a estrutura da ordem social e gerando expectativas
de comportamento mais ou menos estveis de que tais valores
sero respeitados.
Ento, o direito constitui um sistema de comunicaes que
tem como funo a estabilizao de expectativas normativas,
que, para serem respeitadas, devem ser protegidas por meio
20 Bernardo Feijoo Snchez defende que alm da diviso tradicional das teorias
da pena em retributivas e relativas necessria uma terceira diviso, qual seja, a da
preveno da desintegrao social. Este autor considera que a preveno neste sen-
tido no se refere preveno de delitos ou reduo das cifras de delinquncia, na
medida em que no leva em conta a influncia da pena nos indivduos, mas sim em
uma perspectiva da ordem social, entendida esta como algo distinto do conjunto de
pessoas que vivem em uma determinada sociedade. In: CANCIO MELI, Manuel;
FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Teora funcional de la pena y de la culpabilidad.
Madrid: Civitas, 2008, p. 149.
da atribuio de sanes.21 E as expectativas normativas, para

Jakobs, so normas de orientao estabelecidas pelo direito
aos integrantes do sistema social.
Tais expectativas de conduta decorrem do fato de que os
indivduos devem ser considerados, para o direito penal, de
acordo com o papel que exercem na sociedade. Esse papel est
relacionado s atividades realizadas por cada um no sistema
social, que tambm geram expectativas aos demais indivduos
no sentido de que cada um agir de acordo com a sua funo.
Verifica-se, portanto, em Jakobs, uma identificao entre
estrutura social e ordem normativa, motivo pelo qual este au-
tor entende que a violao da norma implica leso na identida-
de da sociedade.
Assim, a funo da pena ratificar a configurao social
violada com a prtica delituosa, de modo a reafirmar as expec-
tativas sociais defraudadas, pois a confirmao da identidade da
sociedade o mesmo que a manuteno da vigncia da norma.
O delito representa uma ameaa integridade e estabilida-
de social, porquanto constitui a expresso simblica da falta
de fidelidade ao direito, estremecendo a confiana das pessoas
no ordenamento jurdico. A pena, por sua vez, uma expresso
simblica oposta a aquela representada pelo delito.22
Observe-se, no entanto, que essa manuteno da confiana
na norma buscada pela pena uma confiana em sentido nor-
mativo e no psicolgico. Isto significa que indiferente a ra-
zo pela qual o cidado, em seu foro interno, respeita a norma
de conduta estabelecida pelo direito penal.23
21 JAKOBS, Gnther. La pena estatal: significado y finalidad. Traduo para o

espanhol: Manuel Cancio Meli e Bernardo Feijoo Snchez. Madrid: Civitas, 2006,
p. 21-22.
22 BARATTA, Alessandro. Criminologa y sistema penal. Buenos Aires: B de F,
2004, p. 03.
23 CANCIO MELI, Manuel; FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Teora funcional
Jakobs no descarta a possibilidade de a pena produzir

efeitos de cunho psicossocial no infrator, de modo a possibilitar
a sua melhora (v.g. evitar a conduta criminosa, confiar mais
no direito etc.), mas afirma que no esta a sua funo. A
finalidade principal da sano penal consiste na ratificao das
expectativas normativas violadas pela prtica criminosa, e os
demais efeitos que possam decorrer da aplicao da pena so
secundrios.
Da mesma forma, a pena no visa proteger bens jurdicos,
mas sim afirmar a vigncia da prpria norma, refutando aquele
fato que questiona sua validade. Significa dizer que embora a
norma tenha sido violada, ela continua vigente e as pessoas
podem manter sua confiana na lei. Trata-se, pois, de prevenir
os efeitos negativos que possam derivar do delito para o siste-
ma social, e no leses ou perigo de leses a bens jurdicos.24
A sano penal expressa, portanto, de maneira simblica,
que a ao do infrator que est incorreta, e no a expectativa
social garantida pela norma.
Neste sentido, explicam Manuel Cancio Meli e Bernar-
do Feijoo Snchez:
A perspectiva funcional que se acaba de esboar

perfila como a pena se move em um plano simbli-
co e comunicativo e no puramente instrumental de
proteo de bens jurdicos. Trata-se de comunicao
frente ao delito que, como ao culpvel, no seria
em essncia uma leso ou ameaa naturalstica de
bens jurdicos, seno basicamente repulsa, violao
ou descrdito da norma. A pena no deve ser entendi-
de la pena y de la culpabilidad. Madrid: Civitas, 2008, p. 150-152.

24 Jakobs, Gnther. La pena estatal: significado y finalidad. Traduo para o
p. 18.
da no plano natural, como um mal que sucede a outro

mal, seno comunicativamente, como restabeleci-
mento da validez da norma.25
Contudo, a pena somente confirma a identidade da socie-

dade de forma negativa, pois s afirma que aquela conduta
contrria ao direito e que no faz parte da identidade daquela
sociedade. No diz, portanto, o que aquela sociedade, mas
somente o que ela no .
Diante deste contexto, evidente a semelhana entre a teo-
ria de Jakobs e a teoria da retribuio jurdica de Hegel, j que
em ambas atribudo um carter dialtico pena, a qual visa
negar o fato criminoso que viola a norma penal. Entretanto, di-
ferentemente da teoria de Hegel, que totalmente baseada na
ideia de retribuio, a teoria de Jakobs possui um aspecto pre-
ventivo, na medida em que a concepo funcional da norma
enquanto expectativa se refere ao futuro, pois apesar do delito
praticado, a norma se mantm como modelo de orientao de
condutas, o que reafirmado pela pena.
Na terceira fase de sua teoria, inaugurada em 2003, Jakobs
teve que responder s crticas que lhe foram formuladas, espe-
cialmente no que diz respeito ao motivo de ter que se utilizar
a sano penal para reafirmar a vigncia da norma, e porque
no bastaria para tanto a utilizao de meios menos gravosos.
Portanto, a problemtica atual de Jakobs consiste em justificar
a razo pela qual a pena tem que infligir dor.
Para responder a estas questes este autor considera que
para a pena atingir a sua finalidade, alm da dimenso co-
municativa ela possui uma dimenso ftica, que est vincu-
lada dor.26
25 Idem, p. 24-25. Traduo livre para o portugus.
de la pena y de la culpabilidad. Madrid: Civitas, 2008, p. 160.
Com essa nova formulao, Jakobs afirma que a dor pe-

nal um mecanismo essencial da pena para satisfazer a ne-
cessidade de manuteno da vigncia da norma, ou, em suas
palavras, para realizar o apoio cognitivo, devendo essa
dor ser determinada de acordo com a intensidade de afeta-
o que seja necessria ao autor para que o fato criminoso
seja considerado uma empresa fracassada. Alm disso,
afirma Jakobs que essa dor deve se limitar compensao
do dano causado pela conduta do infrator, o que exclui a
aplicao de sanes objetivando a melhora da vigncia da
norma e tambm sanes baseadas em um prognstico de
condutas futuras.27
Alm disso, o fato da pena ter um efeito simblico no
retira desta o carter de um mal. Desse modo, a sano penal
um mal necessrio para que seja possvel a comunicao social
contra determinados fatos delitivos, pois, conforme explica
Bernardo Feijoo Snchez:
A necessidade do mal tem a ver com a interveno es-
tatal necessria para que a vida social continue sendo
cotidianamente uma vida conforme ao direito, e no
para que conceitualmente se diga o que ou no con-
forme ao direito (e neste caso bastaria realmente uma
declarao). A norma no somente um smbolo abs-
trato que pode ser protegida apenas com declaraes
abstratas, mas um instrumento de configurao da
vida e das relaes sociais que a pena deve continuar
mantendo como realidade social.28
27 Jakobs, Gnther. La pena estatal: significado y finalidad. Traduo para o

p. 55-58.
28 CANCIO MELI, Manuel; FEIJOO SNCHEZ, Bernardo...op. cit., p. 157.
Assim, embora tenha elaborado sua teoria com base em

conceitos puramente normativos, Jakobs admite que a pena
possui um aspecto ftico, uma vez que esta, na realidade, cons-
titui-se em um mal para aquele que pratica um crime. Com
isso, a teoria da pena formulada por este autor aproxima-se
ainda mais das teorias retributivas.
2.1.
Direito penal do inimigo
Nesta terceira fase Jakobs tambm desenvolveu a parte
mais polmica do seu pensamento, ao analisar a funo da
pena para o delinquente que considerado concomitantemente
imputvel e perigoso, tal como os terroristas e os criminosos
habituais.
Jakobs considera que a sociedade no pode ter expectati-
vas com relao a esses indivduos, pois eles no apresentam
apoio cognitivo suficiente para basear suas condutas de acordo
com os valores socialmente aceitos, motivo pelo qual no de-
vem ser considerados como pessoas, mas sim no-pessoas,
ou seja, so inimigos. A esse respeito, ensinam Ferr Oliv,
Nez Paz, Oliveira e Brito:
Jakobs divide os indivduos que participam da socie-
dade em dois grupos: de um lado, os que colaboram
com o funcionamento da ordem jurdica, a quem cha-
ma de cidados. De outro lado, um grupo de sujei-
tos que se degeneraram; no existem expectativas de
cumprimento de seus deveres para com a sociedade
e so, por conseguinte, perigosos. Esses sujeitos no
colaboram com a ordem jurdica por diversos moti-
vos (pode se pensar, por exemplo, em delinquentes
terroristas, delinquentes profissionais ou habituais).
Todos eles se converteram em inimigos da socieda-
de, em no-pessoas, porque colocam em perigo a
vigncia do ordenamento jurdico. Prope, para esses

sujeitos, um tratamento jurdico distinto, em termos
gerais muito mais duro, submetendo-os a uma perda
substancial de garantias penais e processuais.29
A partir dessa concepo, Jakobs reformulou o conceito de

direito penal do inimigo elaborado inicialmente por Carl Sch-
mitt, que tem como caractersticas, em sntese, o adiantamento
da punio, que ocorre antes mesmo da prtica criminosa, a
aplicao de penas desproporcionalmente altas e a relativiza-
o ou supresso de determinadas garantias.
Bernardo Feijo Snchez considera que nesta terceira fase
Jakobs passa a defender uma teoria da pena que se pode classificar
como mista, na medida em que defende a preveno geral positiva
para os cidados e a preveno especial negativa para os inimigos.30
Em meio s diversas crticas formuladas a esse pensamen-
to de Jakobs, merece destaque o fato de que a distino entre
amigos e inimigos consiste em uma linha extremamente frgil
e arbitrria, pois qualquer delito implica uma ofensa ordem
jurdica. Assim, no h critrio seguro para identificar quem
seria cidado e quem seria inimigo, uma vez que ambos come-
teram delito e, de alguma forma, mostraram um desprezo pela
lei, o que abre espao para a arbitrariedade.31
Ademais, a dignidade humana, enquanto atributo inalien-
vel de todos os seres humanos torna inadmissvel a distino
destes em categorias, isto , amigos e inimigos. Isto significa
de la pena y de la culpabilidad. Madrid: Civitas, 2008, p. 145-146.
que em um Estado Democrtico de Direito, o chamado direi-

to penal do cidado, provido de garantias, o nico direito
penal possvel, pois este o limite mximo que justifica a in-
terveno estatal, que deve estar devidamente delimitada em
lei, de forma a no permitir abusos ou ingerncias indevidas
na vida das pessoas.32
3.Teoria da imputao objetiva

De acordo com Jakobs, o indivduo deve ser considerado
para o direito penal com base na funo que desempenha no
grupo social. A partir dessa funo, verifica-se qual o papel da
pessoa na sociedade, do qual decorre um rol de atribuies,
que geram aos demais integrantes da sociedade certas expec-
tativas.
Do ponto de vista objetivo, a ao tpica aquela pratica-
da pelo indivduo em razo da violao do seu papel social,
criando, assim, um risco juridicamente proibido. Isso decorre
da prpria finalidade do direito penal que garantir a estabi-
lidade das expectativas, o que significa que o comportamento
socialmente adequado no pode ser imputado como injusto,
ainda que dele resultem efeitos danosos.
Ademais, para os efeitos de imputao penal, Jakobs con-
sidera que so irrelevantes os conhecimentos que ultrapas-
sam os limites daquilo que o agente, segundo o papel que ele
desempenha, est obrigado a saber. Por isso, em seu clebre
exemplo do estudante de qumica que trabalha como garom,
ao pedirem a este que sirva a uma pessoa um cogumelo enve-
nenado, ainda que ele conhea esta circunstncia, no dever
ser punido em razo do papel social que desempenha naquele
32 Idem, p. 151.
momento: ao servir o cogumelo, seu papel de garom, no

havendo, assim, qualquer expectativa social de que ele saiba
que o cogumelo est envenenado.
Jakobs, com base em alguns conceitos criados por Roxin,
elaborou quatro institutos que excluem a imputao objetiva,
quais sejam:
a. Risco permitido: toda relao social envol-
ve determinados riscos, sem os quais no
seria vivel a vida em sociedade. Assim,
ser atpica a conduta do agente praticada
nos limites do risco socialmente permitido;
b. Princpio da confiana: significa que as
pessoas no so obrigadas a controlar per-
manentemente os demais indivduos, pois
existe a confiana de que cada um desempe-
nhar o seu papel;
c. Proibio de regresso: o agente que atua
no limite do seu papel social no responde
pela infrao penal praticada por outra pes-
soa caso esta se utilize de tal conduta para
a realizao de um comportamento no per-
mitido;
d. Competncia da vtima (ou atribuio do
risco ao mbito de competncia da vtima):
ocorre quando a vtima sofre uma leso em
razo da prpria situao na qual se encon-
tra, bem como devido a aes praticadas
no mbito do seu prprio risco, cujas con-
sequncias so objetivamente previsveis, e
naquelas condutas em que h consentimento
de sua parte, desde que presentes os requi-
sitos para que tal aceitao seja considerada

vlida.
Embora a teoria da imputao objetiva de Jakobs tenha cri-

trios bastante interessantes, algumas crticas devem ser feitas.
A responsabilizao penal no pode ter por base os papeis
que as pessoas desempenham na sociedade, pois isso no cor-
responde dinmica da vida social. As pessoas exercem vrios
papis na sociedade, razo pela qual no possvel limitar a
responsabilidade penal com base apenas no papel que ela de-
sempenha no momento da prtica do crime. Isto significa que,
retornando ao exemplo de Jakobs, ainda que o agente esteja
trabalhando como garom, o fato de saber que est entregando
um cogumelo envenenado a algum faz com que ele crie um
risco no permitido vida da vtima, devendo, portanto, ser
responsabilizado como autor do crime.
Alm disso, Roxin faz uma importante objeo sobre o cri-
trio da proibio de regresso de Jakobs. Afirma Roxin que
as aes cotidianas apenas no sero punidas caso o tercei-
ro no tenha um conhecimento seguro da finalidade do autor.
Portanto, o padeiro que vende um po para uma pessoa que
diz que vai us-lo para matar algum envenenado deve ser
considerado partcipe do crime, ao passo que para Jakobs o
padeiro deve ficar impune, uma vez que agiu dentro do seu
papel social: ele apenas vendeu o po e se no tivesse feito o
agente poderia compr-lo em outra padaria (aes neutras ou
estereotipadas).33
Jakobs considera ainda que a imputao objetiva, por si s,
no enseja a responsabilizao penal, mas apenas estabelece a
competncia de determinada pessoa para responder pelo fato
33 Roxin, Claus. Qu es la cumplicidad? In: L.H. a Koichi Miyazawa. Baden

-Badem, 1995, p. 556.
delituoso. Assim, tambm necessria uma imputao subjeti-

va, que ele prefere chamar de imputao especfico pessoal,
que tem por base a conduta de um cidado fiel ao direito, que
deve ser tido como parmetro. Desse modo, ter culpabilidade
quem no satisfizer esse parmetro.34
Em razo disso, este autor afirma que a culpabilidade
pressuposto necessrio para a imposio da pena. Isto significa
que a sano penal deve ser aplicada em quantidade suficiente
para manter a ordem social, respeitando, entretanto, os limites
da culpabilidade do autor.
Concluso
A escola funcionalista tem proporcionado importantes con-
tribuies ao desenvolvimento do direito penal, inclusive com
a reformulao dos conceitos da teoria do delito, que passam
a ser verificados a partir da funo que a pena deve desem-
penhar no sistema penal enquanto critrio legitimador dessa
interveno.
neste contexto que se insere a teoria delito de Jakobs, que
trouxe um novo paradigma para o estudo do direito penal, par-
tindo de uma concepo totalmente normativa: o ordenamento
jurdico entendido como um sistema que tem por objetivo
garantir as expectativas sociais e o direito penal um subsis-
tema do sistema jurdico que tem a finalidade de assegurar os
valores mais importantes para a sociedade. Por isso, o delito
expressa uma falta de finalidade ao direito, razo pela qual se
faz necessria a imposio de uma pena, cujo objetivo reafir-
mar a vigncia daquela norma que foi violada, mantendo-se as
expectativas sociais de confiana na lei.
34 Jakobs, Gnther. Problemas capitales del derecho penal moderno: el sis-

tema de imputacion juridicopenal: conocimiento y desconocimiento de la norma.
Buenos Aires: Editorial Hammurabi, p. 47-49.
Em que pese a originalidade dessa teoria, os argumentos

apresentados por Jakobs no so suficientes para justificar a
interveno penal. Isto porque, ao afirmar que a funo da
pena assegurar a validade do prprio direito, Jakobs abre
espao para a arbitrariedade, na medida em que qualquer coisa
prevista em lei por mais absurda que seja pode servir de
fundamento para tanto.
Assim, concordamos que no plano puramente formal o de-
lito representa a violao da norma penal e a pena a sua rea-
firmao. Mas preciso conferir a essa justificativa um aspecto
material. Por esse motivo, no podemos deixar o bem jurdico
em um plano secundrio. O Estado apenas pode se utilizar do
mecanismo penal quando houver uma leso ou perigo de leso
a um bem jurdico relevante, uma vez que somente neste caso
haver legitimao para a interveno do direito penal, alm
de permitir um controle contra eventuais abusos do legislador.
No entanto, a teoria elaborada pelo professor alemo tam-
bm trouxe importantes subsdios ao estudo do direito penal,
sobretudo no que diz respeito imputao objetiva, que traz cri-
trios mais seguros para a atribuio da autoria e do resultado.
Referncias
BARATTA, Alessandro. Criminologa y sistema penal. Buenos Ai-
res: B de F, 2004.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal Parte
geral. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, v. 1.
BUSATO, Paulo Csar. Reflexes sobre o direito penal do nosso
tempo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
CANCIO MELI, Manuel; FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Teora
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REFLEXES SOBRE

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Sumrio: Introduo. 1. A escola clssica. 1.1. Contexto his-

1.A escola clssica

uma escola clssica, uma vez que os pensadores abarcados

1 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Rio de

O novo edifcio do Direito natural passa a levantar-

A nova roupagem atribuda ao jusnaturalismo era conso-

2 MONCADA, L. Cabral. Filosofia do Direito e do Estado. Coimbra: Coimbra,

losofia poltica e suas caractersticas peculiares (em

O grande movimento filosfico a encampar e desenvolver

4 MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito. So Paulo: Atlas, 2010,

gresso do conhecimento humano, na racionalidade,

Com efeito, para grande parte dos autores iluministas a

5 HOBSBAWN, Eric. J. A era das revolues. 21 Ed. So Paulo: Paz e Terra,

zer estabilidade s relaes sociais, conquanto tenha por limite

mento (d), da legitimidade (e) daquele sumo poder

Tais premissas impuseram os limites dentro dos quais se

da pena, os alcances do livre-arbtrio, ou o proble-

Destarte, a importncia da obra, conforme assinala grande

9 BITENCOURT, op. cit., p.52

duzir os outros a defend-lo. A agregao dessas mni-

Ademais, fortes tendncias utilitaristas tambm podem ser

O desenvolvimento do pensamento clssico deveu-se, em

11 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo, Martins Fontes,

Para dar fundamento ao direito penal, o autor parte do pres-

O autor acentua que o direito atribudo sociedade de exer-

no se sabe se ocorrer. ZAFFARONI; PIERANGELI, op. cit., p.239.

do bem-estar do homem, que impossibilitado de arcar sozinho

O autor reconhece o delito como sendo um ente jurdico, pois

Assim, as leis fsicas possuam um poder de coao ina-

Seguindo sua anlise binomial, o autor aponta que a proi-

intervir o direito penal quando diante da existncia de uma

As contribuies de Carrara podem ser resumidas em

37 CARRARA, op. cit., p. 26.

ser definida como criminosa diante da violao da lei, o que

40 ARAGO, Antonio Moniz Sodr. As trs escolas penais. So Paulo: Freitas

minoso. Assim, em que pese ter por finalidade prevenir novos

2.A escola positiva.

45 ARAGO, op. cit., p. 265.

pede toda a ideia propulsora de mudana, porque

No mbito da cincia prevalece o entendimento de que,

tir entre eles, seja num momento dado, seja no curso

Tal teoria somente poderia ser compreendida analisando-se

Durkheim, ao descrever como se deu o processo de desen-

51 ARON, op. cit., p. 87.

Assim, para Comte o pressuposto bsico para o desenvol-