AVANCES TECNOLGICOS: DOCUMENTO ELECTRNICO - FIRMA DIGITAL

1. A pesar del tiempo transcurrido desde su sancin, nuestro Cdigo Civil permite receptar el
vertiginoso progreso tecnolgico experimentado en los ltimos aos y dar una respuesta eficaz a los
cambios introducidos por estas nuevas tecnologas, fundamentalmente al haber consagrado el
principio de libertad de formas y al haber admitido la prueba de los contratos por medio de
instrumentos particulares firmados o no firmados.
2. A travs de normas complementarias, y mediante la reformulacin e interpretacin de las
vigentes, se podr reconocer validez probatoria al documento electrnico o digital, ya que admitir
que los principios de la teora clsica del negocio jurdico son aplicables a la contratacin
electrnica, no significa olvidar que se vuelve necesaria una especial regulacin en aspectos
influidos por la innovacin tecnolgica, como la prueba de la autora, la autenticidad e integridad de
un documento electrnico que contenga una declaracin de voluntad contractual, cuestiones
relacionadas a la formacin del consentimiento y al momento que el mismo se perfecciona.
3. El documento electrnico se debe concebir como un medio de expresin de la voluntad con
efectos de creacin, modificacin o extincin de derechos y obligaciones por medio de la
electrnica, informtica o telemtica y en la medida en que los soportes del documento electrnico
tengan un desarrollo tecnolgico que permita la inmutabilidad del contenido y la determinacin del
autor, ste podr cumplir las mismas funciones que el documento escrito.
4. La ley 25.506 de Firma Digital ha innovado otorgando validez a la representacin digital de los
actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su instrumentacin. Esto demuestra un
verdadero inters de la poltica legislativa de avanzar en la regulacin de la llamada economa
digital, ubicando a Argentina junto a los pases que se encuentran en este camino.
FUNDAMENTACION:
1.-Consideraciones previas: La creacin de las computadoras y su difusin masiva a travs de los
ordenadores personales, as como el surgimiento de INTERNET son fenmenos propios de la
llamada era digital, lo que ha llevado a repensar importantes aspectos relativos a la organizacin
social, la privacidad y la libertad.
La utilizacin de la informtica se evidencia tanto en las transacciones o comunicaciones privadas
como en la organizacin de los servicios pblicos y de la justicia; los particulares, se comunican
cada vez con mayor habitualidad por correo electrnico y los Estados comienzan a utilizar estas
redes para facilitar las declaraciones de impuestos, consultas a expedientes administrativos,
judiciales entre otros.
El impacto que ste produce en nuestras vidas y en definitiva en las relaciones jurdicas, nos
enfrenta a la necesidad de revisar nuestra legislacin, ms concretamente nuestro Cdigo Civil y
dictar las normas complementarias necesarias, para dar una respuesta eficaz ante los cambios
introducidos por estas nuevas tecnologas. Se hace necesario as analizar conceptos tales como:
documento electrnico, la firma digital y hacer especial referencia a la validez probatoria del
documento electrnico o digital.
Ante la consolidacin vertiginosa de la contratacin electrnica, la necesidad imperiosa de
seguridad en las transacciones parece an no resuelta, pudiendo la firma digital contribuir a alcanzar
dicha seguridad.
2.a.-Forma: Principio de libertad de formas- La forma constituye un elemento esencial del acto
jurdico, es la exteriorizacin de la voluntad del sujeto en relacin a la consecucin del fin jurdico
propuesto. La enumeracin del artculo 973 es meramente enunciativa como lo explica su nota. As
como una suerte de anticipacin a su tiempo Vlez Srsfield expresa en dicha nota: "...Los
progresos de la civilizacin...espiritualizan las instituciones, las desprenden de la materia y las
trasladan al dominio de la inteligencia. Esta tendencia se manifiesta eminentemente cuando se
observan los actos jurdicos...", en definitiva nuestro codificador recepta el principio de libertad de
formas.
Tradicionalmente, en la cultura del papel, existi una evidente relacin entre documento, escritura y
firma olgrafa, elementos stos que constituyen un modo fiable de atribucin de autora. El
documento escrito y signado por las partes intervinientes en el acto o contrato, confiere a stas el
carcter de autores del mismo de manera certera. No obstante en nuestro derecho positivo no es
necesario que el documento, en todos los casos, lleve firma olgrafa para ser autntico.
Interpretando las normas vigentes con relacin a los avances tecnolgicos, nos permiten afirmar que
la contratacin electrnica es un acuerdo de voluntades que se concluye mediante la utilizacin de
medios telemticos y sin dudas estamos en presencia de actos jurdicos electrnicos. A los fines de
asignar autora, las formalidades se seguirn utilizando como hace dos mil aos, lo que ha ido
mutando con el tiempo es la simbologa, conforme se fueron masificando las distintas "
tecnologas" disponibles.
2.b. Prueba: es la demostracin de la verdad del hecho. La prueba es independiente de la existencia
del acto, siendo los medios de prueba, elementos que la ley admite con fuerza probatoria, es decir,
con aptitud para acreditar la verdad del hecho.
La prueba documental, es una especie del gnero medios de prueba, y consiste en acreditar la
verdad del hecho utilizando documentos. Si recordamos que el documento es todo objeto
susceptible de representar una manifestacin del pensamiento, con prescindencia de la forma en que
esa representacin se exterioriza, "el principio de prueba documental", no necesariamente debe
coincidir con el " principio de prueba por escrito", tal como ocurre conforme lo dispuesto por el
artculo 1192 del Cdigo Civil , 209 del C de Comercio y el art. 59 de la Ley de Contrato de
Trabajo (1) .
Lo relativo a la prueba de los contratos est legislado en los artculos 1190 a 1194 del Cdigo Civil.
El artculo 1191, sienta un principio que es el siguiente: "Los contratos que tengan una forma
determinada por las leyes, no podrn ser probados, sino por la forma exigida". Por otra parte, el
artculo 1190 dispone que: "Los contratos se prueban por el modo que dispongan los cdigos de
procedimientos de las provincias federadas. ...por instrumentos particulares firmados y no firmados.
...". Esta norma tiene fundamental relevancia pues en la mayora de los contratos de consumo se ha
hecho habitual el documento no firmado, los vnculos que celebran los consumidores con los
supermercados, estaciones de servicios, se hacen sin firma alguna y con la sola entrega de un ticket
o cupones. En lo que se refiere a la contratacin electrnica, el medio de prueba ms relevante
dentro de los enunciados por el artculo 1190 del Cdigo Civil, seran los instrumentos particulares
firmados y no firmados. En los instrumentos particulares no firmados, se puede: identificar a su
autor, en los casos de quien recibe un mensaje por fax, mail o por otro medio electrnico, puede
individualizarse a su autor; otro supuesto sera el de las claves magnticas del cajero automtico,
donde a travs de una clave numrica personal del titular o password, puede identificarse al titular
de la tarjeta y demostrar su voluntad quien coloca una moneda en la mquina expendedora de
gaseosas es un signo inequvoco que desea una unidad del producto en venta. En este supuesto
consideramos que estamos en presencia de una manifestacin expresa de la voluntad, con referencia
a determinado objeto.
En sntesis, podemos afirmar que es posible acreditar la verdad de un hecho mediante
procedimientos verificables -autnticos-, sin necesidad de recurrir al documento en soporte papel. A
tal fin proponemos la reformulacin de algunas normas entre ellas: el art. 1193, en cuanto establece
que los contratos que superen cierto monto "deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por
testigos...", lo que constituye una seria dificultad atento a que nos encontramos con gran cantidad de
relaciones jurdico-patrimoniales que prescinden de la escritura - art 978- ; y el art. 1012 que
prescribe que: "La firma de las partes es una condicin esencial para la existencia de todo acto bajo
forma privada..."
3.-Documento, firma-validez probatoria: La digitalizacin de las comunicaciones ha comenzado
a invadir el mundo jurdico de modo que la escritura ha comenzado a perder terreno. El concepto de
firma tal como lo conocemos en el sistema actual est en crisis. La firma olgrafa ha perdido la
exclusividad como instrumento idneo para atribuir la autora de un documento escrito y transmitir
la consecuente fiabilidad. Ello se debe a que el denominado "soporte papel" est siendo sustituido
por el soporte digital; la informacin no slo est contenida en textos escritos sino tambin en
imgenes, audios y videos.
Cmo compatibilizar el lenguaje digital con el jurdico?. Cmo adaptar las estructuras desarrolladas
e internalizadas por los juristas a la nueva realidad? El desafo consistir en adecuar el pensamiento
a los nuevos instrumentos cuidando de no perder de vista conceptos tales como la seguridad
jurdica, la defensa de los derechos individuales y la realizacin de la justicia.
Consideramos conveniente revisar conceptos tales como el de "documento", el de "firma", y
fundamentalmente analizar la validez probatoria del documento electrnico o digital.
Nuestro Cdigo Civil expresamente recepta la regla que atribuye plena validez al documento escrito
y firmado - Arts. 913, 917, notas a los arts. 916 y 3639. Todo este sistema creado a raz del
documento escrito y de la firma olgrafa, fue puesto en jaque por la informtica, que introdujo en la
realidad tcnica otro soporte distinto del papel, y que - continuando la evolucin impulsada en 1868
por el invento de la mquina de escribir- tambin dej de lado a la manuscripcin y cambi los
criterios atinentes para individualizar al autor del instrumento.
4.-Documento electrnico o digital: Los juristas consideran que el documento electrnico, aunque
con diversas denominaciones y alcances, pertenece al gnero de documento en sentido jurdico (2),
puesto que ste no exige la presencia de forma escrita ni soporte papel para su existencia, ni para el
reconocimiento de su valor probatorio.
Sin embargo, tanto en Argentina como en el derecho comparado en general no existe acuerdo
acerca del concepto, la denominacin y el valor probatorio del llamado documento electrnico o
informtico.
La doctrina especializada presenta discrepancias en cuanto a la concepcin de documento
electrnico, pudiendo distinguirse sobre el tema tres posiciones destacadas.
Una de ellas, entiende por documento electrnico a la informacin contendida sobre soporte
magntico o electrnico, es decir que este documento es aqul que luego de ingresar informacin a
un computador por un cdigo o clave que individualiza a su autor, es conservado en la memoria del
computador o en un soporte magntico. El documento en estos casos es accesible al conocimiento
humano con la ayuda de un sistema informtico, es decir, el hombre, para llegar a conocer el
documento que se encuentra en soporte electrnico necesita de la ayuda de una computadora (3).
El segundo grupo de juristas, considera que el documento electrnico es el emitido por un sistema
informtico o computarizado que posee la informacin en lenguaje natural, por haber sido traducido
a este lenguaje por el computador o por una mquina semejante conectada al sistema. La
informacin que contiene el documento puede ser conocida de manera directa por el hombre sin
necesidad de la computadora. Se trata, en estos casos, de documentos emitidos por un sistema
informtico a travs de algn dispositivo de salida, informacin sobre soporte papel, una imagen en
el monitor o visor ptico, entre otros. Lo esencial en esta concepcin es que la informacin que
contiene el documento puede ser leda y es perceptible por el hombre sin necesidad de intervencin
de la computadora (4).
Por ltimo, la tercera posicin (5) , considera documento electrnico al que contiene un hecho o un
acto jurdico que se encuentra registrado en la memoria del computador -memoria principal o
auxiliar-, como asimismo los documentos emitidos por este sistema informtico a travs de distintos
dispositivos de salida de la informacin contenida en aquella memoria.
Esta postura entiende que el documento electrnico o informtico es tanto el contenido en soporte
magntico que registran hechos o negocios jurdico, como los documentos que se encuentren sobre
soportes tradicionales, pero cuyo origen sea la memoria del computador -principal o accesoria-,
puesto que han sido emitidos por el sistema informtico, ya se trate de un escrito en soporte papel
proveniente de la impresora, o del lector ptico, de una imagen en el monitor, etctera. Este grupo
de juristas, entiende que lo mismo que en los instrumentos pblicos podemos distinguir entre
documento original, que es el registrado en la memoria del computador, y las diferentes copias que
pueden obtenerse a travs de los perifricos de salida.
Por otra parte, para enfocar el meollo de la problemtica que estamos tratando, siguiendo al Dr.
Ricardo Lorenzetti, recordamos que el documento tiene dos elementos: (a) La capacidad de
incorporar y trasmitir una declaracin de voluntad, por ejemplo, los signos de la escritura. (b) El
soporte, es decir una cosa, que puede ser corporal como el papel, o incorporal o electrnico o
digital, en referencia al mundo de los bits.
La expansin de la regla del documento escrito y con firma olgrafa en forma casi preponderante,
hizo que la distincin se dejara de percibir y se afirmara que los documentos son cosas en las cuales
se vierten por escrito manifestaciones de voluntad (6).
Todos los problemas que surgen en la contratacin electrnica no se relacionan precisamente con la
declaracin de la voluntad, sino con el asiento de sta, es decir, con la mudanza de una
documentacin "corporal" hacia una "incorporal".
Enfocado as, el problema se reduce notoriamente. No se trata de un sistema nuevo de reglas y
funciones en el mundo digital, sino que el tema es de garantas, es decir, si los bits ofrecen
seguridades suficientes para cumplir las funciones a que estn destinados y se encuentran en
condiciones de sustituir los tradicionales resguardos en papel. Y al preguntarnos esto nos
entusiasma pensar en la posibilidad de reemplazar los enormes archivos de documentos en papel,
por Discos Compactos, Diskettes o Tarjetas Magnticas que en un mnimo espacio sean capaces de
almacenar considerables cantidades de documentos, con idntica seguridad.
Debemos determinar si el documento electrnico tiene los dos elementos constitutivos: a) una
declaracin de voluntad que es incorporada y trasmitida; b) un soporte electrnico, constituido por
bits. En la medida en que los soportes tengan un desarrollo tecnolgico que permita la
inmutabilidad del contenido y la determinacin del autor, podr cumplir la misma funcin que el
documento escrito.
5.-La integridad, inalterabilidad y la perdurabilidad de la informacin: El punto crtico para la
aceptacin de nuevos mtodos tecnolgicos radica en la confiabilidad de los procedimientos con
que se realizan. Para descifrarlo es conveniente analizar las diferencias existentes entre los
conceptos de integridad, alterabilidad y perdurabilidad de la informacin, caracteres stos del
documento electrnico, y adems considerar cmo estos trminos se relacionan con los conceptos
de firma digital, del archivo de la informacin y de los distintos medios de almacenamiento.
Integridad: Significa que la informacin no ha sido modificada, que no carece de ninguna de sus
partes. La integridad es imprescindible para otorgar efectos jurdicos a la informacin firmada, en
forma independiente de su almacenamiento.
Inalterabilidad: Solo se puede extraer informacin de ellos pero no introducirles modificaciones. Es
seguro si es difcil de alterarlo. Considerando que la informacin puede ser alterada, concluimos en
que la inalterabilidad no se refiere a la informacin sino al almacenamiento. La firma digital detecta
si se ha producido alguna alteracin, pero no la puede impedir. La inalterabilidad del medio de
almacenamiento no garantiza la integridad de la informacin. El disco digital "CD-ROM" que es
un medio de almacenamiento es grabable una sola vez, pero esto no impide que la informacin que
en l se encuentra sea alterada y copiada a un segundo CD-ROM que luego sustituya la original.
Perdurabilidad: Se refiere a permanecer en el tiempo, es una cualidad del medio de
almacenamiento. Si la informacin es archivada adecuadamente, perdurar en el tiempo. Pueden
distinguirse tres niveles de fijacin de la declaracin en el soporte: a) Voltil es el caso de la
fijacin en el monitor un corte de electricidad o una orden borrar los har desaparecer, su fijacin
totalmente efmera, b) de fijacin provisoria memoria RAM , los documentos tienen permanencia
en el tiempo, peor su caracterstica esencial es la facilidad con que pueden alterarse, c) de fijacin
definitiva es el caso de los discos lser y memoria ROM o sea memoria de solo lectura, es la que
registra las ordenes esenciales de la computadora a las que no pueden ingresarse.
6.-El problema de la asignacin de autora: Si bien nuestro cdigo considera que el requisito de
la firma de las partes es condicin esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada -
artculo 1012 del Cdigo Civil- y por otra parte, en la nota al artculo 3639, define a la firma
considerndola un signo personal autgrafo, trazado de la mano del autor, creemos que dicho
concepto debe ampliarse de cara a esta nueva realidad introducida por el vertiginoso avance de la
tecnologa y que es necesario receptar otros medios tcnicos que permitan la verificacin de la
autora y la autenticidad de la declaracin de voluntad contenida en dicho acto.
Los conceptos de integridad, inalterabilidad y perdurabilidad, analizados precedentemente, tienen
directa relacin con la firma como elemento de seguridad documental y de asignacin de autora. La
integridad e inalterabilidad dependen de la seguridad que rodee al proceso de elaboracin y emisin
del documento. El avance tecnolgico en esta materia es constante, al punto tal de considerar la
doctrina en forma conteste que las tcnicas de seguridad de los datos basadas en la biometra, o las
tcnicas criptogrficas es equivalente al instrumento escrito y firmado sobre soporte papel, en
cuanto a la asignacin de autora y otorgan seguridad similar cuando no superior a las que brinda el
instrumento particular. Entre las condiciones que en mayor o menor medida se procura obtener de
un documento electrnico est la "autenticidad", caracterizada por Carnelutti como la
correspondencia entre autor real y autor aparente: esta propiedad no es otra cosa que el fundamento
de la firma olgrafa, que conforme el art. 1012 C.Civ. es condicin esencial para la existencia de
todo acto bajo la forma privada; pero cabe preguntarse si la firma olgrafa es la nica forma de
brindar autenticidad a un documento, por ello sugerimos precedentemente la reformulacin del art.
1012.
7.-Validez probatoria del documento electrnico: Hernn E. GERVASUTTI (7) , sostiene que en
la legislacin argentina actual los documentos electrnicos se clasifican desde el punto de vista de
su valor probatorio en: a) Documentos electrnicos que generan un principio de prueba por escrito:
son aquellos que carecen del requisito esencial de la firma prescripto por el art. 1012 C.Civ. y que
por ello no pueden ser considerados instrumentos privados, siendo instrumentos particulares no
firmados. Entre ellos puede encontrarse tanto documentos electrnicos en sentido amplio como
estricto. Los documentos digitales que han sido firmados electrnicamente se encuentran dentro de
esta categora, pero ocupan un lugar privilegiado, que les permite constituirse en un principio de
prueba por escrito calificado. b) Documentos electrnicos que conforman instrumentos privados y
gozan de las presunciones de autora e integridad: son los documentos digitales firmados
digitalmente, conforme lo establece la ley 25.506 de Firma Digital. Los mismos no sirven de medio
a la instrumentacin pblica c) Documentos electrnicos que configuran instrumentos pblicos: son
los consagrados por el art. 30 de la ley 24.624 y su reglamentacin. Tienen pleno valor probatorio
en los trminos del artculo 995 y concordantes del C.Civ. Pero cuando se hace referencia a
documentos electrnicos que conforman instrumentos pblicos se apunta al caso sealado y no a la
posibilidad de que existan escrituras pblicas que consten en soporte digital y sean firmadas
digitalmente. La comisin N II de la XIII Jornada Notarial Cordobesa declar que "La ley ha dado
origen a un tipo de instrumento no asimilable estrictamente ni al pblico ni al privado. Establece
una presuncin de autora e integridad que lo distingue del privado. Difiere del pblico por las
exigencias propias de su conformacin, por su valor probatorio y efectos frente a terceros." No cabe
duda, como lo seala Mara Emilia Lloveras (8), que debe admitirse al documento electrnico,
como medio de prueba de los actos o negocios jurdicos no formales; de ah su vigencia en el campo
del derecho comercial, que se caracteriza por lo general por la ausencia de formalidades y por la
agilidad exigida por el trfico jurdico econmico.
En materia de derecho tributario, se le reconoce valor probatorios a los documentos electrnicos,
aunque tambin con una presuncin iuris tantum en relacin a la exactitud de su contenido desde
hace mucho tiempo, en tal sentido, podemos mencionar: (a) que pueden entregarse en soportes
magnticos a la Administracin Federal de Ingresos Pblicos (AFIP) o a la Administracin
Nacional de Aduanas, para determinar la base imponible en los tributos en el IVA, todo esto segn
la Ley 11.683 y su modificatoria 23.314 Procedimiento Tributario; (b) la Direccin General
Impositiva, creo en 1986 el Sistema Informtico de Transacciones Econmicas Relevantes
(SISTER) que permite controlar la situacin patrimonial de los contribuyentes de mayores ingresos
pudiendo estos proveer la informacin mediante soportes magnticos.
En la actividad burstil y financiera los documentos electrnicos son ampliamente utilizados,
llegando a constituirse en los nicos utilizados en la mayora de las operaciones: los Bancos y
Sociedades de Bolsa deben cumplir con los distintos regmenes informativos de la C.N.V.
exclusivamente a travs de la llamada "autopista financiera" y los agentes de bolsa concretan sus
operaciones uniendo a las puntas, a travs de documentos electrnicos; las operaciones de comercio
exterior se perfeccionan y confirmas a travs de mensajes electrnicos (swift).
En materia de derecho privado existe una amplia y consolidada tendencia hacia la aceptacin del
documento electrnico y otras normas ponen de relieve la equiparacin entre documento
tradicional, (soporte papel ) y documento electrnico o digital, por ejemplo al autorizarse la
sustitucin de los determinados libros de comercio, por medios mecnicos (art. 61 ley 19.550) Las
acciones nominativas no endosables y las escriturales pueden ser registradas en medio electrnicos
segn el artculo 6 del decreto 83/1986 y pueden prescindir de la firma del director y del sndico si
existe una impresin que garantice su autenticidad - artculo 212 ley 19.550- El mayor avance en
nuestro pas se produce en el campo de la Administracin Pblica, as el artculo 30 de la ley 24.624
- Permanente de Presupuesto Nacional - considera originales y con pleno valor probatorio, a los
documentos redactados en primera generacin en soporte electrnico u ptico indeleble a partir de
originales de primera generacin en cualquier soporte, sern considerados originales y poseern
como consecuencia de ello, pleno valor probatorio en los trminos del artculo 995 del Cdigo
Civil. Esto implica considerarlos instrumentos pblicos. Esta norma fue reglamentada por el Jefe de
Gabinete por decisin N 43/96, pero est circunscripta a la documentacin financiera del Estado
Nacional.
Sobre el tema que estamos analizando resulta interesante verificar las conclusiones a las que se
arribaron en diversas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en las cuales se advierte que en
Argentina existe una tendencia hacia la admisin de los documentos electrnicos, tanto en su
validez como en su eficacia probatoria. As, en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Buenos Aires 2001, concluyeron de la siguientes manera: (a) Que los actos jurdicos patrimoniales
que contengan una declaracin de voluntad comn, celebrados por medios informativos en sentido
amplio, estn comprendidos en el artculo 1137 del Cdigo Civil y les son aplicables los principios
generales del derecho comn en materia de obligaciones y contratos.(b) Se estableci la libertad de
formas en los contratos celebrados por medios informativos. (c) Se recomend el inmediato
tratamiento del proyecto de ley sobre firma electrnica y documento digital. (d) Se propici el
dictado de una normativa en base a los criterios de regulacin inspirados en el rgimen general del
comercio electrnico establecido por la Ley Modelo de la Comisin de Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL).
8.-La firma digital: Ha sido tal la evolucin de la tecnologa que ha permitido encontrar formas
para dar autenticidad a los documentos electrnicos, que tienen ms seguridad que la que tena la
firma en la cultura tradicional del papel: esto se logra mediante la firma digital.
Si bien se suele entender por firma digital el conjunto de datos asociados a un mensaje digital que
permite garantizar la identidad del firmante y la integridad del mensaje, la Comisin N2 de la XIII
Jornada Notarial Cordobesa declar que "La firma digital no asegura la identidad del firmante, sino
que dicha firma ha sido colocada utilizando la clave privada del titular del certificado respectivo".
La doctrina procesalista afirm que el documento digital no cumpla el requisito de la firma,
conforme al concepto tradicional de la misma, pero sin embargo le atribuy valor como principio de
prueba por escrito. Esto se tradujo en que quien alega su existencia debe probarla, segn los
principios generales de la prueba. Esta situacin fue modificada por las leyes de Firma digital que le
otorgaron valor probatorio al documento digital, tal como analizaremos ms adelante. A travs de la
sancin de estas leyes se intenta dar solucin a un problema que en principio pareca insoluble:
dotar al instrumento digital de los requisitos de integridad, atribuibilidad y autenticidad a fin de
convertirlo en una herramienta segura de contratacin.
8.a.-Funcionamiento de la firma digital: creacin y verificacin: La firma olgrafa supone la
existencia del soporte papel, sin el mismo no puede concretarse el acto de "firmar"; es necesario
asentar el nombre de una persona de una forma particular en algn espacio en blanco. Dicho soporte
no existe en un documento digital y por lo tanto es menester actualizar el concepto de "firma" para
adaptarlo a los nuevos instrumentos. La firma se transform en la principal barrera para la
celebracin de negocios jurdicos a travs de vas electrnicas. Apareci entonces el concepto de
"firma digital" con caractersticas y procedimientos particulares que los sistemas normativos
comenzaron a regular.
La regulacin jurdica tiene por fin equiparar el valor de la firma digital al de la firma olgrafa, de
modo que las firmas digitales puedan ser utilizadas para verificar la integridad y autenticidad de un
mensaje y asimismo garanticen la no repudiabilidad del mismo, esto es la posibilidad de atribuirlo
al remitente sin que ste pueda rechazarlo.
El proceso tcnico que hasta hoy es considerado como ms confiable es el que se vale de la
criptografa asimtrica para generar dos claves matemticamente complementarias. Todo indica que
este sistema se ver complementado por otros en el futuro ya que es materia de permanente
evolucin.
La firma digital es un proceso que permite asegurar la "identidad" del autor del documento y la
"inalterabilidad" del contenido del documento, la fecha y la hora de la firma. No est constituida
por trazos que surgen de la mano del autor, sino por signos o claves que le pertenecen de un
modo indubitable que no pueden ser falseados o utilizados por terceros. As, pues podemos decir
que el fundamento tcnico para que ello sea posible lo da la criptografa, la ocultacin,
disimulacin o cifrado de la informacin y los sistemas que lo permiten.
La firma es la transformacin de un mensaje utilizando un sistema de cifrado simtrico o
asimtrico. Es "simtrico" cuando ambos utilizan la misma clave pblica. La clave pblica es
respaldada por una autoridad certificante de su autora. Es "asimtrico", cuando se utilice una
clave pblica y otra privada, de manera que la persona que posea el mensaje inicial y la clave
pblica del firmante pueda determinar de forma fiable si dicha transformacin se hizo utilizando
la clave privada a la clave pblica del firmante y si el mensaje ha sido alterado o no. En el
proceso de criptografa en doble clave, las firmas digitales son generadas utilizando un algoritmo
de clave pblica. Para ello se encripta con la clave privada del emisor un hash del mensaje a
firmar. Cualquier persona puede verificar la validez de la firma digital del mensaje utilizando la
clave pblica del emisor del mismo. La clave privada slo es conocida por quien firma el
documento y la pblica es el medio que utilizan los terceros para verificar la firma digital. Es
necesario aclarar que no es posible conocer la clave privada por el hecho de conocer la pblica.
Cabe sealar que la participacin masiva de trfico de informacin, requiere la presencia de una
"Autoridad Certificante" de reconocido prestigio, que garantice el origen de cada clave pblica
activa en el sistema, encargndose de difundir aqullas que queden fuera de servicio. Los
certificadores licenciados deben cumplir con los requisitos de solvencia y fiabilidad que imponga el
ordenamiento respectivo y la licencia ser otorgada por la Autoridad de aplicacin, que a su vez
ejercer las funciones de contralor de las actividades de los certificadores.
8.b.-La regulacin de la firma digital en la legislacin nacional. Ley 25.506 - Decreto
Reglamentario 2628/2002: Con el objeto de responder a los interrogantes planteados por las
nuevas tecnologas, fue menester disear sistemas normativos con el objeto de permitir certificar la
identidad, contenido, fecha y hora de recepcin y confidencialidad de los mensajes electrnicos. La
norma pionera en la materia es la Utah Digital Signature aprobada en el Estado de Utah en Estados
Unidos en 1995. A ella le siguieron regulaciones de la firma digital por parte de otros estados tales
como Arizona, Washington, Connecticut y Florida, siendo ste ltimo el que atribuye a las firmas
electrnicas la misma fuerza y efectos que las firmas manuscritas. En Europa tienen vigencia
distintas normativas en materia de firma digital destacndose la ley alemana de 1997 que disea una
infraestructura y un procedimiento de concesin de licencias a los fines de garantizar el uso y
desarrollo de la firma digital. Espaa concedi un marco jurdico a la cuestin mediante la sancin
del Real Decreto Ley 14/1999 basndose en la Propuesta de Directiva comunitaria elaborada en el
mbito de la Unin Europea. En el seno de Naciones Unidas los mayores aportes fueron realizados
por UNCITRAL a travs de su Ley Modelo de 1996/97, la cual en su art. 5 consagra el principio de
no discriminacin afirmando que: "no se le negarn efectos jurdicos, validez o eficacia a una
informacin solamente porque est bajo forma de mensaje electrnico".
En diciembre del ao 2001, en forma coincidente con la recomendacin de las XVIII Jornadas
Nacionales antes referida, entr en vigencia la ley 25.506 referida a la firma digital. Consta de 53
artculos distribuidos en once captulos, un anexo, y fue reglamentada mediante el Decreto 2628 del
ao 2002.
En el art. 2 la ley define: "Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento
digital un procedimiento matemtico que requiere informacin de exclusivo conocimiento del
firmante encontrndose sta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de
verificacin por terceras partes tal que dicha verificacin simultneamente permita identificar al
firmante y detectar cualquier alteracin del documento digital posterior a su firma. Los
procedimientos de firma y verificacin a ser utilizados para tales fines sern los determinados por la
Autoridad de Aplicacin en consonancia con estndares tecnolgicos internacionales vigentes." La
ley define en el artculo 5 a la firma electrnica como: " ... conjunto de datos electrnicos
integrados, ligados o asociados de manera lgica a otros datos electrnicos, utilizado por el
signatario como su medio de identificacin que carezca de alguno de los requisitos para ser
considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrnica corresponde a quien la
invoca acreditar su validez" La definicin transcripta supone la existencia de un documento digital
que la misma ley caracteriza en su art. 6 como "la representacin digital de actos o hechos, con
independencia del soporte utilizado para su fijacin, almacenamiento o archivo. Un documento
digital tambin satisface el requerimiento de escritura." El procedimiento matemtico a que hace
referencia la norma es el sistema de la criptografa asimtrica que supone la existencia de una clave
pblica y una clave privada.
En los arts. 17 a 23 la ley regula la actividad de los certificadores, esto es de los terceros no
vinculados al negocio jurdico pero cuya intervencin es indispensable para que el documento
digital adquiera relevancia jurdica. Los certificadores licenciados expiden el certificado digital, el
cual debe contener los requisitos que la misma ley establece, y se constituye en un nuevo
documento digital. Mediante la emisin del certificado el certificador asocia una clave pblica a su
titular, durante un perodo limitado de vigencia. Ello permite la identificacin del autor del
documento firmado digitalmente y la deteccin de cualquier alteracin del mismo posterior a su
firma.
El cumplimento del proceso de verificacin es de vital importancia para que el documento firmado
digitalmente pueda ser equiparado al firmado de puo y letra en soporte papel. En tal caso cobra
relevancia la presuncin establecida por la ley en el art. 7 segn la cual, salvo prueba en contrario,
toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificacin de dicha
firma. Caso contrario, el documento ser considerado como firmado electrnicamente sin crear
presuncin alguna acerca de su autora, y en caso de desconocimiento, corresponde a quien la
invoca acreditar su validez (art. 5).
En el captulo V la ley instaura un sistema de controles y auditorias a fin de otorgar seguridad al
sistema consagrado. Seguidamente, se consagra como autoridad de aplicacin a la Jefatura de
Gabinete de Ministros y crea la Comisin Asesora para la Infraestructura de Firma Digital, cuyas
funciones son asesorar y recomendar a la autoridad de aplicacin en cuestiones relativas a la
materia. El ente administrador de firma digital es el rgano tcnico administrativo encargado de
otorgar licencias a los certificadores y de supervisar su actividad.
Podemos concluir afirmando que el documento electrnico, se debe concebir como un medio de
expresin de la voluntad con efectos de creacin, modificacin o extincin de derechos y
obligaciones por medio de la electrnica, informtica o telemtica. La ley 25.506 ha innovado
otorgando validez a la representacin digital de los actos o hechos, con independencia del soporte
utilizado para su instrumentacin. Esto demuestra un verdadero inters de la poltica legislativa de
avanzar en la regulacin de la llamada economa digital, ubicando a Argentina junto a los pases
que se encuentran en este camino.
9.-Aplicacin normativa: La normativa vigente puede ser adaptada, sin mayores esfuerzos al
documento electrnico, por ello resulta conveniente que una futura legislacin sea lo
suficientemente amplia y flexible de manera que permita adaptarse a los constantes cambios
tecnolgicos.
En este sentido, el Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina Unificado con el Cdigo de
Comercio, redactado por la comisin designada por Decreto 685/95, trabaj esta cuestin: en el
artculo 266 expresa que: ". En los instrumentos generados por medios electrnicos, el requisito de
la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza un mtodo para identificarla; y ese mtodo
asegura razonablemente la autora e inalterabilidad del instrumento." El concepto de "seguridad
razonable" utilizado es muy amplio. Al respecto consideramos que debera aludirse a un grado de
seguridad que ya est preestablecido en la norma o delegarse su redaccin para una reglamentacin
posterior. En definitiva implica considerarlos instrumentos pblicos. Este artculo permite el ingreso
de la tecnologa ms actual al precisar que el instrumento particular "puede hacerse constar en
cualquier soporte" lo cual involucra tanto el papel como lo informtico.
Los esfuerzos legislativos descriptos demuestran que la era digital est generando importantes
cambios en los conceptos jurdicos tradicionales. Hoy es posible otorgar virtualidad jurdica a
documentos no firmados que constan en soportes distintos al soporte papel, y el documento digital
aparece como un instrumento capaz de producir efectos jurdicos.
Notas al pie:
1) Art. 59 L.C.T. "Firma - Impresin digital: La firma es condicin esencial en todos los actos
extendidos bajo al forma privada, con motivo del contrato de trabajo. Se exceptan aquellos casos
en que se demostrase que el trabajador no sabe o no ha podido firmar en cuyo caso bastar la
individualizacin mediante impresin digital, pero para la validez del acto depender de los
restantes elementos de prueba que acrediten la efectiva realizacin"
2) LLOVERAS, Mara Emilia, "Los Documentos Electrnicos: Concepto y Valor Probatorio", En
Homenaje al Bicentenario, 1971 -1991, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U.N.C., 1991,
Tomo II, p. 57/72.
3) GIANNANTONIO, Ettore, "El Valor Probatorio del Documento Electrnico", en Informtica y
Derecho, Depalma, V.I, Buenos Aires, 1887, p. 95, autor que denomina documentos electrnicos en
sentido estricto, distinguindolos del documento electrnico en sentido amplio, que es aqul
dimanado de un sistema informtico sobre soporte tradicional.
4) COLERIO Pedro, en Ponencia presentada al XV Congreso Nacional de Derecho Procesal. En
contra Snchez Torres J.C. y Voco D.L. ponencia presentada en el Congreso citado, autores que
afirman que el impreso emitido por una terminal sobre soporte papel no es instrumento electrnico,
sino simplemente un documento en el concepto tradicional, al estar ausente el elemento
caracterstico del documento electrnico.
5) Conclusin 1.b. del XV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Crdoba, agosto de 1988.
6) DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, TI, Tecnos, 1970, p.176.
7) GERVASUTTI, Hernn, ponencia presentada en la XIII Jornadas Notarial Cordobesa, Crdoba
julio 2004.
8) LLOVERAS, Mara Emilia, ob.cit. p.68.