CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Dr. Mximo Apesteguia Uriburu

SUMARIO:

1) Introduccin

2) El Control de Constitucionalidad: definicin Su Nacimiento; Marbury vs

Madison - Anlisis de la Corte Suprema de Estados Unidos Conclusin.-

3) Clasificaciones: Segn la Admisin - Segn los rganos de Control - Segn la

Formacin de los Jueces - Segn el Momento - Segn el Modo de Impugnacin - Segn
la Posibilidad de Acceso - Segn los Sujetos Legitimados - Segn la Cobertura - Segn
la Facultad de Decisin - Segn la Temporalidad de los Efectos.-

4) Derecho Comparado. Preliminares. Sistemas Europeos: Austria - Repblica de

Italia 1947 - Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana - El Modelo Espaol
Composicin y Competencia del Tribunal Constitucional - Control de
Constitucionalidad en Latinoamrica: Mtodo difuso - Mtodo concentrado.-

5) El Control de Constitucionalidad en la Repblica Argentina: Caractersticas -

Posibilidad de Control de Oficio - Evolucin jurisprudencial: Posicin Negatoria -
Posicin Disidente - La Aceptacin - Retroceso Jurisprudencial - Operatividad de los
Tratados Integrantes del Bloque de Constitucionalidad - Obligatoriedad de los fallos de
la Corte - Vas Procesales - Sntesis de la Declaracin de Oficio.-

6) Conclusin final

7) Bibliografa Utilizada
1. Introduccin:

Como premisa particular, sobre el control de constitucionalidad, hace a mi juicio partir

de la importancia fundamental que cumple el mismo en todo estado de derecho, en el
cual se pretenda hacer efectiva la seguridad jurdica, el respeto de los derechos
constitucionalmente consagrados, la supremaca de la constitucin, la independencia del
Poder Judicial y, por supuesto; la siempre e inagotable tarea de asegurar definitivamente
la Justicia.

En esta tarea me propongo analizar in extenso las caractersticas, clasificaciones y sus

notas distintivas, ya que no se debe dejar de observar que, el Control de
Constitucionalidad, vara tanto en los diversos sistemas adoptados por los pases, como
en su formulacin doctrinaria, lo cual nos lleva a un estudio acabadamente minucioso,
debiendo tratarlo adecuadamente desde sus albores hasta las sucesivas clasificaciones
del mismo, sin dejar de lado la evolucin en materia jurisprudencial y doctrinaria, que
tanta importancia fueron adquiriendo en los ltimos aos, sobre todo en aquellos
estados en los cuales la Carta Magna, es considerada como la Verdadera Norma
Fundamental; a la cual se debe sujetar todo ordenamiento jurdico positivo.

En este trabajo, analizo al Control de Constitucionalidad con un enfoque doctrinario,

jurisprudencial e histrico y quizs, hasta Romanticista, lo cual se har evidente en la
conclusin del trabajo, ya que el enfoque que he decidido darle, es siempre considerar a
la Constitucin Nacional como la verdadera ley, la cual informa el espritu del pueblo, y
en ese sentido; el respeto por la misma debe ser total y absoluto. As, con ese norte,
iniciamos el presente trabajo.-

2. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Definicin: a lato sensu podemos definir al control de constitucionalidad como: el

mecanismo jurdico por el cual; para asegurar el cumplimiento de las normas
constitucionales se invalidan (o no, segn el sistema adoptado) las normas de rango
inferior que no hayan sido dictadas de conformidad con aquellas.
Se hace palmario partir de que, cuando se habla de control constitucional de las leyes, se
habla del control de constitucionalidad como del bloque de legalidad, es decir; no slo
de las leyes en sentido formal, sino tambin, de decretos, reglamentos y actos
administrativos. Mxime si se parte de la premisa de que no existen conceptos
universales, sino qu aquello que definimos; tiene validez relativa, de manera que es
preferible previamente, aclarar cul es el sentido que se le otorgar al concepto, o en
una mejor visin su ratio essendi.

El control de constitucionalidad tiene como fundamento; el principio de supremaca

constitucional, esto es, que la Constitucin de un pas es la norma de mayor jerarqua a
la cual deben sujetarse las de valor inferior, entendindose por tales; las leyes dictadas
por el parlamento, los decretos y dems resoluciones dados por el Poder Ejecutivo o por
entidades autrquicas, y las sentencias y dems resoluciones de los jueces.
Una Constitucin es el conjunto de normas que gobiernan el sistema poltico de una
sociedad determinada.

La Corte Suprema de la Nacin, como cabeza del poder judicial, es la ltima autoridad
sobre la interpretacin de la constitucin frente a actos del gobierno que tienen o
generan consecuencias jurdicas. Es as como reza literalmente el artculo 100 de
nuestra carta magna al prescribir: "Corresponde a la corte suprema y a los tribunales
inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre
puntos regidos por la constitucin."

El poder judicial tiene y debe tener; la facultad para declarar inconstitucionales leyes del
Congreso y actos del poder ejecutivo y de las provincias, cuando entienda que han
excedido el mbito de poder conferido por la constitucin.

El control de constitucionalidad es, en nuestro pas, encabezado por la corte suprema,

ergo, tambin pertenece a todos los tribunales, tanto los federales como los provinciales,
que lo integran, ste control ha constituido un rol trascendental, ya que fue determinante
en todas las crisis y cuestiones constitucionales del pas, que paulatinamente fueron
debilitando las instituciones y agravando ms an la inseguridad jurdica.-

La constitucin de estados unidos se tomo como modelo en la argentina, EEUU es un

pas donde la prctica del control de constitucionalidad por parte del poder judicial ya
contaba con 50 aos de experiencia. Argentina implcitamente adopto la institucin del
control de constitucionalidad al adoptar los artculos 100 y 101 de la constitucin, el
control de constitucionalidad no est explcitamente desarrollado ni en la constitucin
argentina ni en el modelo estadounidense.

Su nacimiento obedece al Leading Case Marbury vs Madison. En el momento en que

John Marshall, presidente de la corte suprema, dict el fallo, fue la primera declaracin
de inconstitucionalidad por el poder judicial recordada en la historia del
constitucionalismo, Marshall, no contaba con antecedentes de un texto constitucional
que le sirviera de base para una tradicional fundamentacin jurdica.

El contexto histrico del fallo:

Los Federalistas haban sido el partido oficialista en 1800, perdieron las elecciones de
ese ao, y tenan que transferir el poder a Thomas Jefferson, como el nuevo presidente,
reducidos ellos a participar en el congreso como minora. El congreso aprob el circuito
court act of 1801, legislacin que estableci 16 jueces federales de segunda instancia.
Eso fue un intento de crear rpidamente nuevos cargos en el poder a ser ocupados por
federalistas. La ley que autoriz los cargos fue derogada -dejada sin validez- por el
nuevo congreso cuando el caso Marbury vs Madison qued pendiente ante la corte
suprema. El congreso, luego de un juicio poltico muy discutido, separ a Pickering de
su cargo. ste juez, no era culpable de traicin, soborno u otros crmenes, los nicos
cargos suficientes para remover a un juez a travs de un juicio poltico en la
constitucin estadounidense. Luego de ello, los republicanos comenzaron otro juicio
contra el ministro federalista ms partidario de la corte suprema, Samuel Chase, y se
esperaba que Marshall hubiera de seguirle, pero los republicanos y Jefferson carecan
respaldo poltico para ganar en estos casos.

Marshall fue secretario de estado de Adams, y en las ltimas semanas del gobierno
federalista haba sido nombrado presidente de la corte suprema. Estaba directamente
conectado tanto con las nominaciones de los 16 jueces, como con el caso de Marbury.
Cuando faltaba menos de una semana para terminar el mandato de Adams, el congreso
legisl la creacin de 42 cargos de jueces de paz que, por falta de tiempo Marshall no
pudo concretar todas y, la administracin entrante opto por no reconocer las
designaciones no enviadas por la administracin previa.

William Marbury fue uno de esos jueces que no recibi su designacin. Marbury, junto
con otros colegas decidi acudir directamente a la corte suprema para exigir que el
nuevo secretario de estado, Madison, expidiera los nombramientos correspondientes. La
corte tomo una decisin en 1803.

B. Marbury Vs Madison:

William Marbury y Cia, a travs de su abogado Charles Lee, solicitaron al tribunal que
ordenara a James Madison manifestar las causas por las cuales la corte debera
abstenerse de exigirle la entrega de los nombramientos a los demandantes donde se los
designaba jueces de paz. Esta peticin fue apoyada por los siguientes hechos:
I. Que el Sr. Madison estaba enterado de esa peticin.-
II. Que el Sr. Adams elevo al senado las nominaciones de los candidatos para ser
designados en tales cargos.-
II. Que el senado aconsejo y consinti esas nominaciones.-
IV. Que las correspondientes designaciones formales nombrndolos jueces fueron
firmadas por el presidente.-
V. Que el sello de los EEUU estaba puesto en debida forma en tales designaciones por
el entonces secretario de estado John Marshall.-
VI. Que los solicitantes haban pedido al Sr. Madison les entregara tales nombramientos
con resultado negativo y que dichas designaciones les fueran retenidas.-
En base a lo expresado, se emiti una orden para que Madison diera cuenta de las
causas que motivaron su conducta.-

C. Anlisis de la Corte Suprema de Estados Unidos:

La corte expidi una orden para que Madison exhibiera los motivos por los cuales se le
denegaba a Marbury la entrega de su designacin como juez de paz.
Los motivos de tal proceder jams fueron dados, acto seguido, la peticin se dirige a
obtener de la corte un mandamiento que haga efectiva la entrega de dicho
nombramiento. Tiene el solicitante derecho al nombramiento que demanda? Es la
opinin de esta corte que cuando un nombramiento ha sido firmado por el presidente, la
designacin debe considerarse hecha y que la misma es completa cuando tiene el sello
de los EEUU, puesto por el secretario de estado.

Teniendo en cuenta que su nombramiento fue firmado por el presidente y sellado por el
secretario de estado, el Sr. Marbury, esta designado, y como la ley que crea el cargo dio
al funcionario (Marbury) el derecho de ejercerlo por 5 aos, en forma independiente del
ejecutivo. El nombramiento es irrevocable por conferir al designado, derechos legtimos
que estn protegidos por las leyes de su pas.
La retencin de su nombramiento es un acto que la corte no considera respaldado por la
ley, y por ello violatorio de legtimos derechos adquiridos.

Proveen las leyes del pas un remedio a esa violacin?

La esencia de la libertad consiste en el derecho de todo individuo a reclamar la

proteccin de las leyes cuando ha sido objeto de un dao. El gobierno -cuyo deber
principal es proveer esta proteccin- de EEUU ha sido llamado gobierno de leyes y no
de hombres. Dejara de merecer ese alto calificativo si las leyes no brindaran modos de
reparar la violacin de un derecho legtimamente adquirido.

Existe algn ingrediente que prive a la parte perjudicada de reparacin legal?

Constituye -el acto de entregar o retener una designacin escrita- un mero acto poltico
reservado al ejecutivo para cuyo cumplimiento nuestra constitucin ha depositado la
total confianza en el ejecutivo, de modo que cualquier conducta desajustada no tenga
prevista la consecuente reparacin para el caso que dae a un individuo? Pueden existir
tales casos, pero dentro del poder ejecutivo es inadmisible. El examen de la legalidad de
los actos de los titulares de las reparticiones dependientes del ejecutivo depende de la
naturaleza del acto. Cuando se les asigna por ley una obligacin determinada de cuyo
cumplimiento depende la vigencia de derechos individuales, todo aquel que se considere
perjudicado por el incumplimiento de dichas obligaciones tiene derecho a recurrir a la
justicia para obtener una reparacin.
Es la opinin de esta corte que Marbury tiene derecho a su nombramiento y que la
negativa a entregrselo constituye una clara violacin de ese derecho frente a la cual las
leyes de su pas brindan remedios.

Le corresponde el remedio que solicita?

Ello depende de: a) La naturaleza del remedio que solicita y b) El poder de esta corte.-

Si la medida solicitada fuera concedida, debera dirigirse a un funcionario del gobierno,

y el contenido de la misma consistira en una orden de hacer algo en particular all
especificado que atae a su cargo, y deberes y que la corte ha determinado previamente,
o al menos supuesto que es ajustado a derecho.
Para que el mandamiento -la medida solicitada- surta los efectos deseados, debe ser
enviada a un funcionario al cual pueda serle dirigida, sobre la base de los principios
legales. Y la persona solicitante debe carecer de otro recurso legal especfico.
Respecto del funcionario al cual se dirigira la medida, la ntima relacin poltica que
existe entre el presidente y los titulares de los ministerios hace fastidiosa y delicada
cualquier investigacin legal de sus actos, y hasta puede dudarse que corresponda llevar
a cabo tales investigaciones.

No sera conveniente que en un caso como este se interprete la atencin judicial del
reclamo de un particular como una forma de intromisin en la esfera exclusiva del
Poder ejecutivo.-
La competencia de la corte consiste en decidir acerca de l0 derechos de los individuos y
no en controlar el cumplimiento de los poderes discrecionales del presidente o sus
ministros. Los asuntos que estn reservados a la decisin del ejecutivo, no pueden ser
sometidos a la opinin de la corte. No es por el cargo que ostenta la persona sino, por la
naturaleza de aquello que se le ordene hacer que se juzgara la pertinencia del
mandamiento. Cuando la conducta del funcionario es encomendada por la ley -de modo
tal que su cumplimiento o incumplimiento afecte los derechos absolutos de los
individuos- la cual no se encuentra bajo a la direccin del presidente y no puede
presumirse que este la haya prohibido, no se advierte sobre qu bases los tribunales de
la nacin podrn estar menos obligado a dictar sentencia que si se tratara de funciones
atribuidas a no ministros.
Este es un caso en el que corresponde emitir un mandamiento, sea de entrega de la
designacin o de una copia de la misma extrada de los registros correspondientes.

Puede la corte emitir ese mandamiento?

La ley autoriza a la corte suprema a emitir mandamientos en casos en que fuesen

comprendidos segn los principios y las costumbres del derecho a cualquier tribunal o
persona designado en su oficio, bajo la autoridad de los EEUU.
Siendo el secretario de estado un funcionario bajo la autoridad de los EEUU, se
encuentra comprendido en las previsiones de la ley precitada, y si esta corte no est
autorizada a remitir una orden de ejecucin a tal funcionario, solo puede ser a causa de
la inconstitucionalidad de la ley, -incapaz de conferir autoridad y asignar obligaciones
que sus palabras parecen conferir y asignar-.
En todos los casos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros y en
los que alguna provincia fuese parte, la corte suprema ejercer jurisdiccin originaria.
En todos esos casos, ejercer su jurisdiccin por apelacin'.

La constitucin deposita la totalidad del poder judicial en una corte suprema y en

tribunales inferiores. Este poder se extiende expresamente al conocimiento de todas las
causas que versen sobre puntos regidos por las leyes de los EEUU, y de algn modo
puede extenderse al presente caso ya que el derecho invocado deriva de una ley de los
EEUU.

Como el otorgamiento constitucional de jurisdiccin a la corte suprema y a los

tribunales ordinarios es general, y la clusula que asigna las causas de jurisdiccin
originaria a la corte suprema no contiene expresiones negativas o restrictivas, el poder
legislativo mantiene la facultad de atribuir competencia originaria la corte en otros casos
que los precedentemente indicados, tomando en cuenta que tales casos pertenecen al
poder judicial de los EEUU.
No puede presumirse que clusula alguna de la constitucin este pensada para no tener
efecto. Cuando un instrumento legal organiza las bases de un sistema judicial
dividindolo en una corte suprema y en tantos inferiores como el congreso decida,
enumerando sus poderes y distribuyndolos mediante la delimitacin de los casos en los
que la corte suprema ejercer jurisdiccin originaria y aquellos en que la ejercer por
va de apelacin, el sentido evidente de las palabras parece ser que en una clase de casos
la competencia ser originaria y no en los dems.

Para que esta corte est en condiciones de emitir una orden de ejecucin como la que se
pide, debe demostrarse que se trata de un caso de competencia por apelacin.
La jurisdiccin apelada puede ejercer de diversos modos, y siendo la voluntad del
congreso que un mandamiento pueda ser emitido en el ejercicio de la jurisdiccin
apelada, dicha voluntad debe ser obedecida. Esto es cierto, pero la jurisdiccin debe ser
apeada y no originaria. Es el criterio esencial de la jurisdiccin por apelacin, que ella
abarca tpicos previamente determinados y no crea otros nuevos. Aunque es posible
emitir un mandamiento a los tribunales inferiores, hacerlo es intentar una accin
originaria para la obtencin de dicho documento, y por ello, no parece pertenecer a la
jurisdiccin apelada sino a la originaria. La autoridad otorgada a la corte suprema por la
ley de organizacin judicial para emitir rdenes directas de ejecucin de conductas a
funcionarios pblicos, no parece estar respaldada en la constitucin, y hasta se hace
necesario preguntarse si una competencia as conferida puede ser ejercida.

La pregunta acerca de s una ley contraria a la constitucin puede convertirse en ley

vigente en EEUU, es profundamente interesante.
Todas las instituciones fundamentales del pas se basan en la creencia de que el pueblo
tiene el derecho de establecer para su gobierno futuro, los principios que juzgue mas
adeudados a su propia felicidad. El ejercicio de ese derecho supone un gran esfuerzo,
que no puede ni debe ser repetido con mucha frecuencia. Los principios as establecidos
son considerados fundamentales y estn destinados a ser permanentes. Esta voluntad
originaria y suprema organiza el gobierno y asigna a los diversos poderes sus funciones
especficas. Puede hacer solo esto, o bien, fijar, adems, limites que no podrn ser
traspuestos por tales poderes. Los poderes de la legislatura estn definidos y limitados.
Si tales limites no restringen a quienes estn alcanzados por ellos, y no hay diferencia
entre actos prohibidos y actos permitidos, la distincin entre gobierno limitado e
ilimitado queda abolida.
O la constitucin controla cualquier ley contraria a ella, o la legislatura puede alterar la
constitucin mediante una ley ordinaria. La constitucin es la ley suprema, inalterable
por los medios ordinarios, entonces una ley contraria a la constitucin no es ley. Si no
fuera de esta suerte, las constituciones serian absurdos intentos por limitar poderes que
por naturaleza son ilimitables. Una ley que es contraria a la constitucin, es nula. Esta
teora est ntimamente ligada al tipo de constitucin escrita y debe ser considerada por
esta corte como uno de los principios bsicos de nuestra sociedad.

Si una ley contraria a la constitucin, e nula, obliga a los tribunales a aplicarla no

obstante su invalidez? Ello anulara en la prctica lo que se estableci en la teora y
constituira un absurdo demasiado grueso para insistir en el.

La competencia y obligacin del poder judicial es decidir que es ley. Si dos leyes entran
en conflicto entre s, el tribunal debe decidir acerca de la validez y aplicabilidad de cada
una. Cuando una ley entra en conflicto con la constitucin, y ambas son aplicables a un
caso, de modo que la corte debe decidirlo conforme a una y desechando a la otra, la
corte debe determinar cul de las normas en conflicto gobierna el caso.
Si los tribunales deben tener en cuenta la constitucin y ella es superior a cualquier ley
ordinaria, es la constitucin y no la ley la que debe regir el caso al cual ambas se
refieren. El poder judicial entiende en todos los casos que versen sobre puntos regidos
por la constitucin. Sera posible que quienes la crearon, pensaran que un caso regido
por la constitucin debiera decidirse sin examinar a la misma constitucin?

La constitucin debe ser analizada e interpretada en cuanto a su contenido por parte de

los jueces. Es claro que los constituyentes elaboraron ese instrumento como una regla
obligatoria tanto para los tribunales como para la legislatura. Al declarar cual ser la ley
suprema del pas, la constitucin en s misma es mencionada en primer lugar por el
juramento de los jueces. De tal modo la terminologa de la constitucin confirma y
enfatiza el principio, que se supone esencial para toda constitucin escrita, de que la ley
repugnante a la constitucin es nula, y que los tribunales como los dems poderes estn
obligados por ese instrumento.
Ntese que en anlisis de la corte ni en las construcciones doctrinarias contemporneas
se hablaba del control de constitucionalidad, es decir que lo que se trataba de proteger
era la constitucin en si misma independientemente de que al hacerlo, quedara
plasmado a posteriori el ya mencionado.

Entiendo que conforme a este histrico y porque no, magistral fallo, hoy podemos
afirmar a Stricto Sensu que, lo ms importante de la decisin de la Corte Suprema de
Estados Unidos en el caso Sub-examen es; 1) La Supremaca de la Constitucin, 2) Le
confiere el Control de Constitucionalidad de la leyes al Poder Judicial y corolario
forzoso de ello 3) La Facultad de Declarar Inconstitucionales las normas que resulten
irritas a la constitucin.

3. Clasificaciones:

Segn la admisin:

Positivos: explcitamente en el texto constitucional, o tcitamente en el Derecho

Constitucional consuetudinario, admiten la existencia de control. Sags diferencia
dentro de esta categora los sistemas completos, que cumplen los cinco requisitos, de los
incompletos, que no los cumplen a todos, aclarando que la mayora de los sistemas son
incompletos.

Negativos: no admiten el control de constitucionalidad pese a tener necesidad de l por

ser su Constitucin del tipo rgido.

Segn los rganos de control:

Judiciales: el control se encarga a tribunales, pertenecientes o no al Poder Judicial. Esta

variante se subdivide en tres:

A)-Difuso: cualquier juez puede realizar la verificacin de

constitucionalidad.

B)-Concentrado: es el sistema ideado por Kelsen. Algunos pases la

han implementado exactamente como l propuso; otros ubicaron al Tribunal
Constitucional dentro del Poder Judicial. Otros pases quedaron a mitad de camino
otorgando la funcin del Tribunal Constitucional a un rgano ordinario del Poder
Judicial, sea a la Corte Suprema o a una sala de ella llamndola "Sala Constitucional".

C-Mixto: intenta compaginar las ideas del sistema difuso y del

concentrado. As, verbigracia, todos los jueces resuelven las cuestiones de
constitucionalidad en las acciones ordinarias con efectos inter partes, pero en ciertas
acciones especiales, generalmente reservadas a ciertos rganos (Presidente, Fiscal
General) van directamente al Tribunal Constitucional cuya sentencia ser erga omnes. O
bien el Tribunal conoce por apelacin en los aspectos constitucionales de los casos
comunes pero es primera instancia en las acciones generales de inconstitucionalidad.

No judiciales: En algunos pases la desconfianza por la judicatura conservadora, ha

hecho que se entregue el control de constitucionalidad a otros entes. Cuales son:

A)-Poder Legislativo: Es el mismo Parlamento quien controla, o l a

travs de un rgano suyo. Se trata principalmente de naciones que sostienen la doctrina
del "centralismo democrtico" donde el rgano ms representativo del pueblo (Poder
Legislativo) es quien concentra mayor poder, prevaleciendo sobre los dems.

B)-Poder Ejecutivo: normalmente el Ejecutivo puede vetar cuando

considera que una ley sancionada es inconstitucional, este es el control de
constitucionalidad propio suyo. Pero tambin ha existido algn sistema donde era el
Ejecutivo el rgano de control frente al cuestionamiento.

C)- Electorado: se han estructurado algunos sistemas bajo la idea de la

democracia directa en los cuales es el pueblo quien decide si determinada norma
coincide o no con los lineamientos constitucionales. Un sistema, denominado
"apelacin popular de sentencias", prev que cuando el Superior Tribunal declara
inconstitucional una norma, el 5% del electorado puede exigir que se someta a
referndum la decisin del tribunal. Otro ha previsto que mediante consulta popular se
derogue una ley por considerarla inconstitucional.

rganos Sui Generis: Incluimos bajo este acpite a rganos que, o no se estructuran
como tribunales, o su forma de integracin es especial, o fundan el control en principios
extrajurdicos, o su mtodo de control es novedoso.

El Consejo de la Revolucin Portugus: estuvo integrado por el Presidente de la

Repblica y oficiales de las fuerzas armadas. Poda declarar la inconstitucionalidad con
efectos erga omnes. Tena tambin a su cargo el control de la inconstitucionalidad por
omisin.

El Consejo de los Custodios Iran: est conformado por seis telogos designados por el
Ayatollah y seis juristas musulmanes. Antes de la sancin controlan los proyectos de ley
comparndolos con los principios sociorreligiosos del Islam y con la Constitucin.

El Consejo Constitucional Francs: inscripto dentro de los sistemas de control

especializado, preventivo, abstracto y limitado. Lo componen todos los ex-presidentes
de la Repblica y nueve miembros ms: tres designados por el presidente, tres por el
presidente del Senado y tres por el de la Asamblea Nacional (Cmara de Diputados).
El Tribunal de Garantas Constitucionales Ecuatoriano: se compone de once miembros,
tres designados directamente por el Congreso y ocho elegidos por el Congreso entre
ocho ternas enviados por las centrales nacionales de trabajadores, cmaras de la
produccin, presidente de la Repblica, alcaldes cantonales, prefectos provinciales,
etctera. Puede suspender los efectos de las leyes, decretos y ordenanzas que considere
inconstitucionales pero sometindose a la decisin definitiva del Congreso Nacional.

Segn Los Lmites Estatales:

Nacional: los rganos del control son rganos propios del Estado controlado.

Internacional: los pases firmantes de ciertos convenios internacionales se han sometido

a la jurisdiccin de ciertos tribunales supranacionales que pueden desvirtuar lo
sentenciado por el Poder Judicial Nacional, pues sus sentencias definitivas son
obligatorias para los estados. Y as puede ocurrir cuando derechos consagrados en la
Constitucin estn tambin resguardados por el tratado, esto adquiere caractersticas de
importancia en Argentina tras la reforma de 1994.

Segn La Formacin De Los Jueces:

Letrados: rige en la mayora de los sistemas. Algunas constituciones con sistema

concentrado exigen letrados de una altsima formacin profesional, lo que, sin duda,
redunda en beneficio de la independencia y capacidad de los magistrados.

Legos: en algunos sistemas se admite que los jueces legos (no abogados) realicen el
control en las jurisdicciones donde no hay jueces letrados.

Mixtos: otros regmenes mezclan juristas con legos. Algunos lo hacen en bsqueda de
mayor conciencia social de los jueces, otros para lograr especialistas en otra materia
considerada de importancia.

Segn El Momento:

Preventivo: el control se efecta antes de la sancin de la ley, sobre el proyecto. O bien,

sobre la ley pero antes de su promulgacin. En el caso del Consejo Constitucional
Francs el control es preventivo, se ejerce antes de la promulgacin. En algunos casos
obligatoriamente (leyes orgnicas, reglamentos de las cmaras) y en los dems casos,
slo a peticin de parte, siendo los nicos legitimados el Presidente de la Repblica, el
Primer Ministro, el Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente del Senado,
sesenta diputados o sesenta senadores.

Reparador: despus de que la norma entr en vigencia.

Mixto: Se puede controlar antes y despus de que la norma se sancione. En algn

sistema el presidente de la Repblica puede reclamar al Tribunal Supremo el control de
un proyecto, si esto no ocurri, el tribunal puede controlar la norma reparadoramente.
Otro da el control preventivo al Tribunal Constitucional y el reparador a la Corte
Suprema.

Segn El Modo De Impugnacin:

Abstracto: el impugnador no se halla en una relacin jurdica donde se vea afectado por
la norma inconstitucional. Aqu se utilizan las acciones populares o las acciones
declarativas puras (o abstractas) de inconstitucionalidad.

Concreto: est legitimado nicamente cuando hay una relacin jurdica donde alguien se
ve lesionado por la norma inconstitucional en un derecho subjetivo, un inters legtimo
o un inters simple. Las vas de acceso a la jurisdiccin son diversas: accin declarativa
concreta de inconstitucionalidad, accin de amparo, demanda incidental, juicio
ejecutivo o sumario, etc.

Segn La Posibilidad De Acceso:

Condicionado: hay un rgano pre-seleccionador de los casos que llegarn al rgano

controlador de la constitucionalidad.

Incondicionado: todos los casos pueden llegar al rgano mximo de control, aunque
haya instancias previas.

Segn Los Sujetos Legitimados:

Restringido: slo los sujetos taxativamente enumerados pueden excitar el control. As

en Francia donde los legitimados son: el Presidente de la Repblica, el Primer Ministro,
el Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente del Senado, sesenta diputados o
sesenta senadores.

Amplio: est legitimado todo aqul que tenga un derecho subjetivo, un inters legtimo
o un inters simple, afectados por la norma inconstitucional.

Amplsimo: est legitimada cualquier persona, se vea o no afectada.

Segn La Cobertura:

Total: todo acto, ley y omisin, del Estado y de los particulares, estn sujetos al control.

Parcial: slo una porcin del mundo jurdico est sometida al control.

Segn La Facultad De Decisin:

Decisorios: el controlador invalida la norma. Hay tres variantes:

A)- Inter Partes: slo para las partes y respecto al asunto de la sentencia.

B)- Erga Omnes: todos los habitantes quedan exentos de respetar la

norma declarada inconstitucional. Otra posibilidad es que la norma embrionaria quede
preventivamente abolida, con efectos absolutos, e incluso sin recurso alguno contra la
decisin, como en Francia.
C)- Intermedio: El Tribunal Constitucional puede merituar el caso y
decidir inter partes aut erga omnes.

No decisorios: en estos sistemas el rgano de control emite pronunciamientos que no

invalidan la norma cuestionada sino que transmite una recomendacin al rgano
encargado de dictarla y abrogarla (doctrina del paralelismo de competencias).

Segn La Temporalidad De Los Efectos:

Ex nunc: los efectos no son retroactivos.

Ex tunc: los efectos son retroactivos.

4. Derecho Comparado:

Preliminares. En el derecho comparado existen tres sistemas sobre el control de

constitucionalidad de las leyes.

A) El de la revisin previa, con jurisdiccin y legitimacin restringida. Por ejemplo del

sistema francs: slo el Presidente de la Repblica o el Primer Ministro pueden solicitar,
antes de la promulgacin de la ley en cuestin, un pronunciamiento del Consejo
Constitucional.

B) El de la revisin a posteriori, con jurisdiccin restringida y legitimacin amplia.

Rigen en Espaa e Italia.

En el caso de Espaa, el art. 136 de la Constitucin de 1978 dice: Cuando un rgano

judicial considere, en algn proceso, que una norma con rango de ley aplicable al caso,
de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitucin, plantear la
cuestin ante el Tribunal Constitucional. No puede, pues, el rgano judicial declarar
por s mismo a una Ley contraria a la Constitucin, declaracin que pertenece en
exclusiva al Tribunal Constitucional, pero s es suya la competencia de considerar que
esa contradiccin puede producirse y, paralelamente, la de resolver esa duda por la
negativa, esto es, a favor de la constitucionalidad abstractamente planteable.
C) El sistema de la revisin a posteriori, con jurisdiccin y legitimacin amplia. Es el
sistema norteamericano (y el nuestro), en el cual cualquier individuo, en el marco de
una litis, puede plantear la inconstitucionalidad de una ley, y el juez que entiende en
dicha litis puede pronunciarse al respecto.

En nuestro pas el control de constitucionalidad procede de los tribunales judiciales, es

difuso pues cualquier juez puede hacerlo.

Ya veremos, de acuerdo a la evolucin jurisprudencial, si es necesario el requisito de la

peticin de parte o no, pero lo que no est en duda es que, la declaracin slo produce
efecto entre las partes, por aplicacin del artculo 116 de la Constitucin Nacional. Ergo,
el fundamento del control es el artculo 31 de nuestra Carta Magna.

D) Finalmente, hay un sistema en el derecho comparado en el que no existe control

constitucional de las leyes por parte del Poder Judicial. Este es el de Inglaterra, que
carece de una constitucin rgida. All el concepto de soberana recae en el Parlamento.
Hace ya tiempo, Mairal, ha dicho: De modo que en un rgimen como el
norteamericano o el argentino, una vez decidido cul es el tribunal judicial competente,
su jurisdiccin es plena, tanto respecto de las leyes que sanciona el Congreso, como de
los actos individuales o generales, emanados del Poder Ejecutivo
Personalmente soy de la partida que considera que la revisin judicial de las leyes no
implica la supremaca de un poder sobre otro, sino la supremaca de una norma sobre
otra: el juez se limita a declarar la incompatibilidad de norma o acto de rango inferior
(la ley , reglamento o acto administrativo) con la de rango superior (la Constitucin, ley
o reglamento, segn el caso), siempre que ello ocurra en el marco de una causa o
controversia y no se pretenda alcance general para la sentencia que la dirime.
Jurisprudencia Nacional

Sistemas Europeos:

Austria

La recepcin en Europa de la doctrina americana del control judicial de las leyes es

tarda, pues recin se concreta durante la primera posguerra o sea en 1919-1920 y
tiene lugar por dos vas principales y a la vez con una sustancial transformacin del
modelo. Una va que viene del Imperio Alemn y de la Monarqua Austro-hngara,
concluye en la Constitucin alemana de Weimar que instituye un Tribunal al que se
confan los conflictos entre los poderes constitucionales y especialmente entre los
distintos entes territoriales propios de la organizacin federal. El segundo sistema que
es el ms importante y el que va a consagrarse definitivamente, es el sistema austraco,
plasmado en la constitucin de 1920 y perfeccionado en su reforma de 1929, obra de
Hans Kelsen.
Estructuralmente el sistema kelseniano introduce un cambio bsico que es concentrar la
jurisdiccin de control de constitucionalidad de las leyes en un solo Tribunal y no,
como es el sistema americano genuino, en todos los Tribunales, si bien esta pluralidad
de fuentes de decisin sobre la constitucionalidad de las leyes se ordene sobre el
principio "Stare Decisis" que vincula todos los Tribunales a la jurisprudencia de la
Corte Suprema. La frmula kelseniana consagra as lo que se ha llamado un sistema de
"jurisdiccin concentrada", frente al sistema de "jurisdiccin difusa", propio del
constitucionalismo americano.

Para Kelsen el Tribunal Constitucional no enjuicia hechos concretos sino que se limita
a controlar la compatibilidad entre dos normas igualmente abstractas las dos: la
Constitucin y la Ley. No enjuicia situaciones concretas ni hechos especficos sino que
limita su funcin a resolver el problema de la "Vereinbarkeit", de la compatibilidad
entre dos normas abstractas, eliminando la norma incompatible con la norma suprema
pero hacindolo "ex nunc", no "ex tunc", mediante una sentencia constitutiva ( conf.
Garca Enterria E. , "La Constitucin como norma jurdica y el Tribunal
Constitucional", Ed. Civitas, S.A. Madrid, 1985 y, "La posicin jurdica del Tribunal
Constitucional en el sistema espaol", Revista espaola de Derecho Constitucional
nm. 1, 1981, pg. 43 y ss., ).-

Este proceso se asla del proceso donde la cuestin ha sido suscitada, de donde se
remite la resolucin del problema abstracto de compatibilidad como incidente previo.
El Tribunal Constitucional es un legislador, solo que no un legislador positivo sino un
legislador negativo. El poder legislativo se ha escindido en dos: el legislador positivo,
que toma la iniciativa de dictar y de innovar las leyes y el legislador negativo que
elimina aquellas leyes que no son compatibles con la superior norma constitucional.

El modelo de la Constitucin austriaca de 1920 va a ser un modelo para todo el

constitucionalismo de la primera posguerra. En la segunda posguerra vuelve a retornar
esta influencia pero de una manera diferente. Por las experiencias vividas frente a
poderes totalitarios " el legislador pasa a ser la mayor amenaza para la libertad, es por
esto que se retoma la idea de los Tribunales Constitucionales, siguiendo al modelo
kelseniano, y as lo hacen Italia y Alemania pero con algunas diferencias: no se acoge
el modelo kelseniano del legislador negativo, sino el americano de jurisdiccin, el
Tribunal Constitucional como verdadera jurisdiccin, aunque en la frmula estructural
de la jurisdiccin concentrada. La base para ello es la doctrina americana de la
supremaca normativa de la Constitucin.

Constitucin De La Repblica Italiana De 1947:

En el ttulo dedicado a las garantas Constitucionales y la Seccin I, regula la actividad
del Tribunal Constitucional y establece que el Tribunal Constitucional juzga: las
controversias relativas a la legitimidad constitucional de las leyes y de los actos con
fuerza de la ley del Estado y de las Regiones; los conflictos de competencia entre los
poderes del Estado y los conflictos entre el Estado y las Regiones y entre las Regiones;
las acusaciones promovidas contra el presidente de la Repblica, con arreglo a las
normas de la Constitucin.
El Tribunal est compuesto por quince jueces, escogidos entre magistrados, profesores
de Derecho y abogados con veinte aos de ejercicio.
Las garantas de independencia que necesitan estos jueces hacen que tengan ciertas
prerrogativas, poseen especial inmunidad penal ( art., 3, ley Constitucional de 1948) y
la imposibilidad de ser perseguidos por opiniones expresadas en el ejercicio de su
funcin ( art., 5 ley Constitucional de 1953).
A su vez el art., 136 establece que : Cuando el Tribunal Constitucional declara la
ilegitimidad constitucional de una norma de la ley o de un acto con fuerza de ley, la
eficacia de la norma cesa desde el da siguiente al de la publicacin de la resolucin,
luego es notificada a las Cmaras y a los Consejos Regionales. El efecto de las
decisiones del tribunal se debe considerar como una anulacin, no admitindose
ningn recurso contra la decisin del tribunal.
El Tribunal Constitucional italiano no est comprendido en el Poder Judicial, pero est
dotado de independencia y brega por el equilibrio constitucional, evita los conflictos
entre los diversos rganos del Estado y ejerce el control de la constitucionalidad
normativa.

Ley Fundamental De La Repblica Federal Alemana De 1949:

Segn su art.93, instituye el Tribunal Constitucional Federal que conoce: " I. De la

interpretacin de la presente Ley Fundamental respecto a controversias sobre el alcance
de los derechos y deberes de un rgano supremo de la Federacin o de otros
interesados dotados de derechos propios por la presente Ley Fundamental o por el
reglamento interno de un rgano supremo de la Federacin; 2. En las diferencias de
opinin o dudas relativas a la compatibilidad formal y sustantiva de la legislacin
federal o de los Lander con la presente Ley Fundamental o la compatibilidad de
derecho federal a peticin del Gobierno Federal, del Gobierno de un Land o de la
tercera parte de los miembros del Bundestag. 3. En las diferencias de opinin sobre los
derechos y deberes de la Federacin y los Lnder y el ejercicio de la vigilancia federal:
4. En otras controversias de derecho pblico entre la Federacin y los Lnder , entre
los Lnder o dentro de un Land, siempre que no est abierta otra va judicial; de los
recursos que puedan ser interpuestos por cualquiera que se crea lesionado por el orden
pblico en uno de sus derechos fundamentales..., de los recursos interpuestos por
Municipios y Agrupaciones Municipales con la alegacin de que el derecho a la
autonoma administrativa ...ha sido violado por una ley..".-
El Tribunal Constitucional Federal est compuesto por jueces federales y otros
miembros y son elegidos por mitades por el Bundestag y por el Bundesrat. La ley
reguladora del tribunal fija las condiciones de la eleccin de los jueces. El tribunal est
compuesto de dos salas, con ocho jueces cada una. El Estatuto jurdico de los jueces
establece los requisitos necesarios para acceder al Tribunal Constitucional Federal.
El art. 100 establece 1. "Cuando un tribunal considere inconstitucional una ley de cuya
validez depende el fallo, se suspender el proceso y se recabar , cuando se trate de la
violacin de la Constitucin de un Land, la decisin del Tribunal del Land competente
en asuntos constitucionales, y la del Tribunal Constitucional Federal cuando se trate de
la violacin de la presente Ley Fundamental. Ello rige tambin cuando se trate de la
violacin de la presente Ley Fundamental por la legislacin de un Land o de la
incompatibilidad de una ley de un Land con una ley federal."

Los tribunales ordinarios antes de aplicar una ley, examinan si es o no constitucional y

someten la cuestin al Tribunal Constitucional si consideran que la ley es
inconstitucional y, hasta tanto ste resuelva la cuestin, queda en suspenso el
procedimiento.
El efecto de las resoluciones del tribunal Constitucional Federal es vinculante ya que
obliga a todos los rganos constitucionales, a los Tribunales y a las autoridades ( Ley
reguladora del Tribunal Constitucional Federal); y existe la obligacin de publicar en
el Boletn de Leyes Federales cuando se declare la compatibilidad o incompatibilidad
de una ley u otro derecho federal con la Constitucin.
Justicia constitucional espaola.-

Ya en el art., 160 de la Constitucin de 1812, se otorgaba a la Diputacin Permanente de

las Cortes, la misin de velar por la observancia de la Constitucin y las Leyes. A su vez
el proyecto de constitucin Federal de la Repblica espaola de 1873 sealaba que en el
caso de que el Poder Legislativo elabore alguna ley contraria a la Constitucin, el
Tribunal Supremo en Pleno tendr facultad de suspender los efectos de esta ley.

La influencia del sistema austraco-kelseniano se advierte en la Constitucin de 1931 .

En su art.121 estableca un Tribunal de garantas Constitucionales con jurisdiccin en
todo el territorio y que tendra competencia para entender en :a) El recurso de
inconstitucionalidad de las leyes b) El recurso de amparo de garantas individuales
cuando hubiese sido ineficaz la reclamacin ante otras autoridades c) Los conflictos de
competencia legislativa y cuantos otros surjan entre el Estado y las regiones
Autnomas y las de stas entre s, d) El examen y aprobacin de los poderes de los
compromisarios que juntamente con las Cortes eligen al Presidente de la Repblica e)
La responsabilidad criminal del Jefe de Estado, del Presidente del Consejo y de los
Magistrados del Tribunal Supremo, as como del Fiscal General de la Repblica.
La actual Constitucin espaola de 1978, ha sido tambin redactada conforme al
sistema austriaco pero ya con la influencia de los ordenamientos italiano de 1947 y
alemn de 1949, ste ltimo es el que ejerce ms influencia en el sistema espaol. Pero
el ordenamiento espaol se aparta en un punto y es que la Constitucin espaola es "
explcita en reconocer a la Constitucin un valor normativo y vinculante directo que,
sin mengua del monopolio de la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes
atribuido al Tribunal Constitucional ( art., 161, 1,a, y 163 ) afecta a todos los poderes
pblicos y a todos los ciudadanos ( art., 9, 1, ) y que por tanto, necesariamente
aplicable, en mayor o menor medida, pero efectivamente por todos los jueces y
tribunales".

Composicin Del Tribunal Constitucional:

El art., 159 de la Constitucin espaola establece que el tribunal Constitucional estar

formado por 12 miembros nombrados por el Rey; cuatro por propuesta del Congreso,
cuatro por el Senado, dos a propuesta del Gobierno y dos a propuesta del Consejo
General del Poder Judicial.

Las normas de la Constitucin espaola se completan con la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional ( LOTC), que en su art., 6 establece que el Tribunal Constitucional acta
en Pleno o en Sala y en el art. 7 que el Tribunal consta de dos Salas, las cuales estn
compuestas por seis Magistrados del Tribunal Constitucional cada una y que segn lo
establece el art., II conocern de los asuntos no atribuidos expresamente al Pleno.

El art., 159, 2, establece los requisitos para ser miembro del Tribunal Constitucional;
debern ser nombrados entre Magistrados y Fiscales, Profesores de Universidad,
funcionarios pblicos y Abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con
ms de quince aos en el ejercicio profesional.

El tercer prrafo del artculo establece la duracin del mandato por un perodo de
nueve aos y se renovarn por terceras partes cada tres. Finalmente se prescribe la
independencia e inamovilidad de los miembros del tribunal mientras dure su mandato.

Competencia del Tribunal Constitucional:

Esta se establece sobre el texto de la Constitucin y la L.O.T.C. y puede agruparse de la

siguiente manera:

1) Competencia para entender en el recurso de inconstitucionalidad contra leyes y

disposiciones normativas con fuerza de ley, del control previo de constitucionalidad, en
cuestiones de inconstitucionalidad y en el control previo de los tratados internacionales
( art., 161, 1,a CE; art., 10 LOTC; arts., 163 y 95 C.E.).-
2) Competencia para entender en los recursos de amparo interpuestos por los
particulares para la proteccin de los derechos y libertades reconocidos en los arts., 13
a 30 de la C.E. ( arts., 161, 1, b y 53, 2 C:E.).-

3) Competencia para resolver los conflictos referentes a la organizacin territorial del

Estado, entre ste y las Comunidades Autnomas o de los de stas entre s ( art.,
161,1,c CE y art., 10 b, y Titulo IV, Captulo II, LOTC).

4) Competencia para resolver las impugnaciones planteadas por el Gobierno con

respecto a disposiciones y resoluciones adoptadas por los rganos de las Comunidades
Autnomas ( art., 161,1 de la C.E. y art., 10, de la LOTC).

5) Competencia para entender en los conflictos que se planteen entre los principales
rganos del Estado ( art. 59,3 y ttulo IV, Captulo III LOTC).

Segn se dice " El Tribunal Supremo, es supremo, pero no en todo". En materia de

derechos humanos y fundamentales, la ltima palabra la tiene el Tribunal
Constitucional.

El art., 123,1 de la C.E. dice que: "El Tribunal Supremo con jurisdiccin en toda
Espaa, es el rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes salvo en lo dispuesto
en materia de garantas constitucionales".

El art., 163 C:E: establece que: "Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso,
que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo,
puede ser contraria a la Constitucin, plantear la cuestin ante el Tribunal
Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que
en ningn caso sern suspensivos". Pero este artculo no significa que los jueces y
tribunales ordinarios no puedan realizar un juicio de constitucionalidad positiva, juicio
que de manera obligatoria deben realizar , porque si el resultado fuese negativo tienen
la obligacin, conforme al presente artculo, de remitir la cuestin al Tribunal
Constitucional.

Finalmente el art., 24 de la C.E. Trata de la tutela judicial efectiva: "Todas las personas
tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el
ejercicio de sus derechos e intereses legtimos sin que en ningn caso, pueda
producirse indefensin. La que genera uno de los principales puntos de conflicto entre
ambas jurisdicciones, ya que a travs de l, las sentencias del Tribunal Supremo son
recurridas, sistemticamente ante el Tribunal Constitucional.-

En principio en los ordenamientos jurdicos donde haya jurisdiccin constitucional y

ordinaria, hay que ver como algo natural que haya puntos de conflicto entre ambas,
adems hay que tener en cuenta que el Tribunal Constitucional no es orgnicamente
Poder Judicial, la existencia de este cuerpo es un elemento de voluntad poltica. El
problema se da en este caso porque se ha observado que el Tribunal Constitucional se
ha sobrepasado de su competencia en lo referente a su funcin de valer por la tutela de
los derechos fundamentales para adentrarse en la competencia de la jurisdiccin
ordinaria, es decir que ejerce la potestad jurisdiccional que el Tribunal Supremo crea
que ejerca en monopolio.

Recordemos que el art., 53,2 de la C.E. dispone que: "Cualquier ciudadano poder
recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el art., 14 y la Seccin
Primera del Captulo Segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento
basado en los principio de preferencia y sumariedad y en su caso a travs del recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional". Se puede decir respecto del Tribunal
Constitucional que ste tiene competencia para realizar la revisin de las decisiones que
se tomen dentro de la jurisdiccin ordinaria en cuanto estas tengan relacin directa con
derechos fundamentales y libertades pblicas (conf. Giusti, A.F. "El Tribunal
Constitucional espaol", L.L. 21-9-2000 ).-

A modo de sntesis cabe destacar que el Tribunal Constitucional no solo garantiza la

superioridad de la Constitucin estableciendo las jerarquas frente a un norma que se
plantea como inconstitucional , sino que tambin realiza una actividad poltica cuando
resuelve los conflictos que se plantean entre el Estado y las Comunidades Autnomas,
o de los de stas entre s y los conflictos que se susciten entre los distintos rganos del
Estado, utilizando mtodos y criterios jurdicos. Conoce adems en el plano judicial, el
recurso de amparo como garanta frente a la violacin de los derechos fundamentales.
Hay que tener presente que, en la actualidad, el control de constitucionalidad, no le
corresponde slo al Tribunal Constitucional, es el que tiene la ltima palabra, pero
comparte el control con el resto de los jueces que realizan un juicio de
constitucionalidad positiva.- De all que se observa que el modelo concentrado europeo
y el modelo difuso americano se han integrado en cierta medida.

Control de Constitucionalidad en Latinoamrica:

Del anlisis de los sistemas imperantes, puede afirmarse que la justicia constitucional
desarrollada desde el siglo pasado, es una de las ms completas del mundo
contemporneo.
En la mayora de los pases de Amrica Latina, existe el mtodo difuso de control de
constitucionalidad de las leyes, consecuencia del principio de supremaca
constitucional y de su garanta objetiva, conforme a la cual todos los jueces tienen el
poder-deber - siguiendo el modelo norteamericano - de no aplicar las leyes que
estimen inconstitucionales y que rigen la solucin del caso concreto que deben decidir,
con efectos interpartes.
Pero adems del mtodo difuso, se ha establecido - paralelamente - el mtodo
concentrado de control de constitucionalidad de las leyes, atribuyndose en general,
poder anulatorio - en algunos pases "erga homnes" - por inconstitucionalidad, a las
Cortes Supremas de Justicia ( Venezuela, Panam , Costa Rica, Mxico, El Salvador) o
a Tribunales Constitucionales (Colombia, Guatemala, Per, Bolivia). Aunque en
algunos casos, la decisin de la Corte Suprema que ejerce el control concentrado slo
tiene efectos entre partes (Honduras, Uruguay, Paraguay).-
En general, el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes se concibe
como un control "a posteriori" que se ejerce respecto de las leyes vigentes, siendo
excepcional la previsin de un sistema exclusivamente preventivo, respecto de las
leyes no promulgadas (Chile).-

Mtodo Difuso:

Como se puntualiz, en los Estados Unidos de Amrica, a partir del caso "Marbury v.
Madison", qued consagrado junto con el principio de la supremaca constitucional, el
reconocimiento de la facultad de los jueces comunes para declarar la
inconstitucionalidad de las leyes y de otros actos de los poderes polticos, esto es el
sistema de garanta judicial llamado por algunos "comn" o "difuso". Ese ha sido el
ms puro modelo de sistema judicial, adoptado por la Repblica Argentina.

Si nos atenemos a los rganos a los cuales se atribuye el poder de control, corresponde
distinguir en primer trmino el sistema que otorga la facultad al rgano judicial difuso
( es decir a todos los jueces sin importar su fuero o jerarqua ) para resolver las
cuestiones de constitucionalidad de las disposiciones legislativas siempre que sean
planteadas por las partes y an de oficio por el juez que conozca en el asunto, en una
controversia concreta. El juez se pronuncia sobre el particular en el acto de dictar
sentencia y cuando declara la inconstitucionalidad de la norma impugnada, el efecto de
tal declaracin se reduce a la no aplicacin de aquella al caso de que se trata. En
consecuencia, la declaracin de inconstitucionalidad no significa la derogacin de la
norma afectada por ella. Por otra parte, en todos los casos en que est en juego la
constitucionalidad - o inconstitucionalidad - de una norma, se puede llegar por va de
apelacin, tanto en los Estados Unidos de Amrica como en la Repblica Argentina,
hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a la cual le corresponde decidir en
definitiva. En la Argentina, el medio procesal para llevar hasta la Corte una cuestin
constitucional recibe el nombre de recurso extraordinario.

El sistema de garanta judicial ha sido adoptado en varios pases latinoamericanos. El

art., 133 de la Constitucin Mexicana reproduce casi textualmente el artculo VI,
seccin 2 de la Constitucin Norteamericana. Las Constituciones de otras repblicas -
Bolivia, Chile Colombia, Uruguay, Venezuela, etc., - acuerdan, con algunas variantes
entre ellas, atribucin a la Corte Suprema para declarar la inconstitucionalidad de las
leyes. Tambin en otros continentes han sido establecidos regmenes que acuerdan
facultades semejantes al ms alto tribunal judicial, como Suiza, Irlanda, India, Japn,
etc. Pero estos sistemas no deben ser confundidos con el norteamericano.

Mtodo Concentrado:

Contrariamente al mtodo difuso, el mtodo concentrado de control de la

constitucionalidad se caracteriza por el hecho de que el ordenamiento constitucional
confiere a un solo rgano estatal el poder de actuar como juez constitucional,
generalmente respecto de ciertos actos estatales ( leyes o actos de similar rango
dictados en ejecucin directa de la Constitucin ), en general con potestad para
anularlos. Excepcionalmente, en algunos casos, como sucede en Panam, el control de
la constitucionalidad que ejerce la Corte Suprema de Justicia no slo se refiere a las
leyes y dems actos de rango legal, sino materialmente a todos los actos estatales , lo
que lo hace nico en el mundo.

Este mtodo concentrado de control puede ser: 1) Exclusivamente concentrado como

sucede en Panam, Honduras, Uruguay, Costa Rica, o Paraguay; o 2) Estar establecido
en forma combinada con el mtodo difuso de control como sucede en Colombia, El
Salvador, Venezuela, Guatemala, Brasil, Mxico, Per y Bolivia.

El rgano estatal facultado para ser el nico juez constitucional de las leyes en el
sistema concentrado de control de constitucionalidad, puede ser la Corte Suprema de
Justicia ubicada en la cspide de la jerarqua judicial de un pas, como es el caso de
Costa Rica, Mxico y Venezuela; o una Corte o Tribunal Constitucional creado
especialmente por la Constitucin, dentro o fuera de la jerarqua judicial para actuar
como nico juez constitucional, como es el caso de Colombia, Chile, Per, Guatemala,
Ecuador y Bolivia. En ambos casos, estos rganos tienen en comn el ejercicio de una
actividad jurisdiccional, como jueces constitucionales.

Por ello, el sistema concentrado de control de la constitucionalidad, an cuando sea

generalmente similar al "modelo europeo" de Tribunales constitucionales especiales,
no implica necesariamente la existencia de un Tribunal Constitucional especial,
concebido fuera del Poder Judicial. La experiencia latinoamericana de control
concentrado de la constitucionalidad as lo demuestra, pues en general han sido las
Cortes Supremas de Justicia las que lo han ejercido y en los casos en los cuales se han
atribuido a Tribunales Constitucionales el ejercicio del control, stos estn dentro del
Poder Judicial ( Guatemala, Colombia, Ecuador y Bolivia ) con la excepcin de los
casos de Chile y del Per, cuyas Constituciones regularon a los Tribunales
Constitucionales fuera del Poder Judicial.
El poder de declarar la nulidad por inconstitucionalidad de las leyes y dems actos de
ejecucin directa de la Constitucin, como se dijo, puede ser ejercido por la Corte
Suprema de Justicia en forma exclusiva o por la propia Corte Suprema o un Tribunal
Constitucional en un sistema mixto integral, que adems de control concentrado admite
el control difuso de la constitucionalidad. En Amrica Latina el control concentrado se
ha configurado en esas dos formas. Adems existe una tercera forma de control
concentrado que ejercen en forma paralela y exclusiva tanto la Corte Suprema de
Justicia como un Tribunal Constitucional ( conf. Casas, Juan A. "Control de
Constitucionalidad Concentrado en Latinoamrica, E.D. 26-7-2000).

PRIMER SUPUESTO: Control judicial concentrado ejercido exclusivamente por la

Corte Suprema de Justicia o por una Sala Constitucional de la misma: Es el caso de
Uruguay, Panam y Honduras.

En efecto, el art., 188 ,1, de la Constitucin de Panam le otorga a la Corte Suprema de

Justicia el poder exclusivo de proteger la integridad de la Constitucin y controlar la
constitucionalidad de la legislacin a travs de dos mtodos: mediante el ejercicio de
una accin directa o mediante el planteamiento de una cuestin de constitucionalidad
de carcter incidental, formulada por un rgano estatal inferior que tenga competencia
para impartir justicia. En ambos casos de control, la decisin de la Corte Suprema es
de efectos generales, y no obligatorio, y no est sujeta a ningn tipo de control.

La Constitucin de 1989 de Uruguay atribuye a la Corte Suprema de Justicia la

jurisdiccin exclusiva y originaria para declarar la inconstitucionalidad de las leyes y
otros actos del Estado que tengan fuerza de ley, con fundamento tanto en razones
substantivas como formales ( art., 256). La Corte tambin conoce de los asuntos de
inconstitucionalidad, sea mediante una accin que slo pueden ejercer los interesados,
sea mediante una incidencia planteada en un proceso ordinario. En ambos casos, y a
diferencia del sistema panameo, las decisiones de la Corte Suprema sobre cuestiones
de constitucionalidad se refieren, exclusivamente, al caso concreto, teniendo, por tanto
efectos slo en los procedimientos en los que fueron adoptados.

En Honduras, el art., 184 de la Constitucin de 1982 tambin establece un sistema de

control de la constitucionalidad de carcter concentrado, atribuido exclusivamente a la
Corte Suprema de Justicia, la cual asimismo conoce de los asuntos mediante una accin
intentada por las personas interesadas o por va incidental, mediante la remisin que le
haga de la cuestin un juez ordinario. Debe sealarse, adems que de acuerdo con el
art., 183 ordinal 211 de la Constitucin de Honduras, tambin procede el amparo
contra las leyes, para que se declare en casos concretos que la ley no obliga ni es
aplicable al recurrente por contravenir, disminuir o tergiversar cualquiera de los
derechos reconocidos por la Constitucin , competencia esta ltima que tambin se le
atribuye al Tribunal Constitucional espaol como se explicit.
En otros pases de Latinoamrica, el poder exclusivo de actual como juez
constitucional se atribuye a una Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
como es el caso de Paraguay ( art., 260 y ccs. de la Constitucin de 1992) , Costa Rica
( Constitucin reformada en 1989 ) y El Salvador ( reformas de la Constitucin de
1991-2, art., 174 ).

SEGUNDO SUPUESTO: El control judicial concentrado de la constitucionalidad de

las leyes ejercido por la Corte Suprema o por un Tribunal Constitucional en un sistema
mixto o integral de control (concentrado y difuso).- El segundo tipo de control judicial
concentrado de la constitucionalidad de las leyes atribuido a las Cortes Supremas de
Justicia o a los Tribunales Constitucionales, se encuentra en aquellos pases que han
adoptado un sistema mixto o integral de control de constitucionalidad, en el que
funcionan, paralelamente, el control difuso y el control concentrado. Venezuela, Brasil
y Mxico son pases que cuentan con un sistema difuso de control de la
constitucionalidad y tambin el de control concentrado atribuido a la Corte Suprema de
Justicia.

Respecto de Venezuela, la Corte Suprema de Justicia es competente para declarar la

nulidad, por inconstitucionalidad, de las leyes y otros actos de las Cmaras legislativas
nacionales, de los Estados miembros de la Federacin y de los Municipios, as como
de los reglamentos y actos de gobierno promulgados por el Ejecutivo Nacional, est
establecida en forma explcita, en el art., 215 de la Constitucin de 1961,
correspondiendo a todo habitante del pas la posibilidad de ejercer la accin. Se trata,
por tanto, de una accin popular. Es decir, la Constitucin prev un control judicial
concentrado de la constitucionalidad de todos los actos del Estado, con excepcin de los
actos judiciales y actos administrativos, para los cuales dispone de medios especficos
de control de la legalidad y constitucionalidad: el recurso de casacin, la apelacin y el
recurso contencioso administrativo. La decisin anulatoria de la Corte, en todo caso
tiene efectos generales, "erga homnes".

A su vez, Colombia, Guatemala, Bolivia, Per y Ecuador, bajo la influencia europea,

ejercen el control judicial de la constitucionalidad de las leyes por Tribunales
Constitucionales, pero un sistema mixto o integral.-

La Constitucin de 1991 de Colombia atribuy a la Corte Constitucional el carcter de

guardin de la integridad y supremaca de la Constitucin " carcter que antes tena la
Corte Suprema de Justicia. Aqulla tiene a su cargo el control concentrado de
constitucionalidad de las leyes y dems actos estatales de similar rango, pudiendo
cualquier ciudadano interponer una accin popular para requerir la anulacin de dichos
actos estatales incluyendo por ejemplo los de convocatoria de referndum o de
asambleas constituyentes referentes a una reforma de la Constitucin, decretos, tratados
internacionales y leyes de ratificacin de tratados.
Esta Corte Constitucional, tiene tambin el ejercicio de un control preventivo de la
constitucionalidad, respecto de las leyes cuya promulgacin haya sido vetada por el
Presidente de la Repblica por razones de inconstitucionalidad. Este tipo de control
tambin es obligatorio en los casos de decretos de emergencia o de leyes aprobatorias de
tratados.

Guatemala es el primer pas latinoamericano que cre un tribunal constitucional segn

el modelo europeo, paralelamente al sistema difuso la Constitucin de 1965 instaur un
sistema concentrado de control judicial que lo atribuy a una Corte Constitucional.
Segn su Constitucin de 1985 solo puede ser planteado el recurso de
inconstitucionalidad por determinados funcionarios y autoridades, contra leyes y
disposiciones de carcter general, teniendo la decisin de la corte efectos generales.

La particularidad del procedimiento de la Corte de Guatemala est dada por la

suspensin provisoria de los efectos de la ley o del acto ejecutivo impugnado, durante el
curso del proceso, si la inconstitucionalidad es notoria y puede causar gravamen
irreparable.

El Tribunal Constitucional de Bolivia (Constitucin de 1994) ejerce el control

concentrado de la constitucionalidad y coexiste con el mtodo difuso, as el primero
resuelve las cuestiones de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, decretos
y cualquier resolucin no judicial, mediante accin que si es de carcter abstracto, solo
puede ser interpuesta por determinados funcionarios pblicos.

El sistema vigente en Per tiene la peculiaridad de que el Tribunal Constitucional est

separado del Poder Judicial, circunstancia que lo transforma en el nico de Amrica
Latina.

Luego de la reforma constitucional de 1995, Ecuador se rige por el mtodo concentrado

de control constitucional desempeado por el Tribunal Constitucional que funciona
paralelamente con el mtodo difuso. Tiene competencia para resolver sobre demandas
de inconstitucionalidad de las leyes, decretos, ordenanzas y actos administrativos de
toda autoridad pblica: suspender total o parcialmente sus efectos tambin ejerce el
control preventivo de las leyes al resolver sobre las objeciones de inconstitucionalidad
que formule el Presidente de la Repblica en el proceso de formacin de las leyes.-

De las decisiones que adopten la Corte Suprema de Justicia o los Tribunales de ltima
instancia en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, deben presentar estos
rganos un informe al Tribunal Constitucional para que ste resuelva con carcter
general.-
TERCER SUPUESTO: El control judicial concentrado ejercido en forma exclusiva y
paralela por la Corte Suprema y un Tribunal Constitucional:
Es el caso de Chile, en donde el sistema concentrado est conferido exclusivamente a
dos rganos judiciales separados: 1) Corte Suprema de Justicia y 2) Tribunal
Constitucional a travs de una accin directa.

Mediante el recurso de inaplicabilidad de la ley exista un control constitucional

incidental ante la Corte Suprema (Constitucin de 1925), pero siendo este insuficiente
en la reforma de 1970 se cre el Tribunal Constitucional que disuelto en 1973 fue
restablecido en la Constitucin de 1980.

Este Tribunal juzga preventivamente, antes de su promulgacin, la constitucionalidad

de las leyes orgnicas o las que interpretan preceptos de la Constitucin; sobre las
cuestiones que surjan en el tratamiento de los proyectos de leyes y de los proyectos de
reformas constitucionales y de las leyes aprobatorias de tratados internacionales
sometidos a la sancin del Congreso; respecto de los decretos del Poder Ejecutivo o
resoluciones, los reclamos contra el presidente de la Repblica cuando no promulga
una ley que tena que haber promulgado o promulga un texto diferente al sancionado.

Pero tiene adems un control "a posteriori", pero solo respecto de decretos con fuerza de
ley. De esta forma no procede contra leyes una vez que estas han entrado en vigencia,
sino solo contra los decretos ejecutivos con fuerza de ley. Tambin puede ejercer el
control "a posteriori" sobre leyes pero nicamente con respecto a las formalidades
relativas a su promulgacin a cargo del Presidente de la Repblica a peticin de las
Cmaras del Congreso cuando el Presidente no promulgue una ley estando obligado a
hacerlo o si promulga un texto diferente al que ha sido sancionado.

5. El Control De Constitucionalidad En La Republica Argentina:

A esta altura estimo necesario ensayar un concepto del mencionado control como: La
verificacin del ajuste de las restantes normas que componen el ordenamiento jurdico
a las normas de la Constitucin nacional.

En nuestro Pas, el control de constitucionalidad, tiene las siguientes caractersticas:

Es judicial.

Es difuso.

Es reparador.

Es parcial.

Es decisorio.
El juez debe controlar la constitucionalidad de una ley en el ejercicio de sus funciones,
no puede controlar de oficio. Ergo, debe existir en la causa una peticin de parte,
solicitando la declaracin de inconstitucionalidad y, el pedido debe formularlo una parte
legtimamente interesada en la declaracin de inconstitucionalidad.

La inconstitucionalidad de una ley declarada por el juez, tiene efectos relativos, porque
se limita a no aplicarla en el caso concreto. Eso no significa que la ley quede derogada,
(ni mucho menos) porque su derogacin corresponde al Congreso.

En nuestro pas, desde que la Corte oficialmente hizo suyos los principios establecidos
en Marbury v. Madison" y decidi asumir el ejercicio del control de constitucionalidad,
an cuando la Constitucin no le adjudica esta tarea especficamente, ni hay ley alguna
que lo regule (caso "Eduardo Sojo", Fallos, 32-120, 1887) rige el sistema de control de
constitucionalidad difuso. O sea que esta funcin compete a cualquier juez de cualquier
fuero o instancia, tiene lugar en principio a peticin de parte, respecto de un caso
concreto y para producir efectos "inter partes" en oposicin con el sistema concentrado
de los pases europeos y de algunos sistemas latinoamericanos que como s puntualiz,
el control de constitucionalidad funciona en abstracto, con efecto " erga omnes " y
derogatorio de la norma.

Ha reiterado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que el control de la

constitucionalidad es funcin suprema y fundamental del Poder Judicial. Ello, por
cuanto los jueces, en los casos que se llevan a su conocimiento deben constatar si las
leyes (o actos administrativos), guardan conformidad con los preceptos constitucionales
y abstenerse de aplicarlos en su caso, pues es una manera de garantizar la supremaca
del derecho de la Constitucin, ante posibles abusos de los dems poderes del Estado.

Posibilidad de Control de Oficio:

La posibilidad del control de constitucionalidad de oficio fue siempre uno de los puntos
ms discutidos en el peraltado tema de la jerarqua constitucional y su consiguiente
sistema de control.

Desde siempre la Corte Suprema de Justicia de la Nacin haba negado esta posibilidad,
afirmando que tamao pronunciamiento violara la divisin constitucional de poderes al
controlar, por su propia voluntad, la legalidad de los actos legislativos que como actos
estatales se presumen vlidos; se violara asimismo el derecho de defensa, ya que la
necesaria existencia de un perjuicio para la parte que impugnaba la constitucionalidad
exiga un amplio y explcito debate; por ltimo, les estara vedado a los jueces el control
de oficio por ser esencial a la organizacin de la administracin de justicia como
"poder". Esta jurisprudencia fue abandonada cuando el Mximo Tribunal reconsider su
postura habilitando la posibilidad del control de constitucionalidad de oficio, lo que
actualmente ha sufrido un cierto recorte.
Evolucin Jurisprudencial:

El contenido criteriolgico de los fallos del Tribunal ha variado sustancialmente

respecto a este tema, vindose reflejado en la evolucin de su jurisprudencia.

A. Posicin Negatoria (hasta 1983)

Desde su creacin la Corte neg a los magistrados la posibilidad de controlar de oficio

la constitucionalidad de las normas. Esta postura, clara y terminante, fue coincidente en
todos sus pronunciamientos al respecto. As, afirmaba en todos sus fallos que "no les
corresponde a los jueces declarar la inconstitucionalidad de una norma legislativa o de
un acto administrativo, si no ha sido planteada expresa y fundadamente por parte
interesada en una causa judicial".

La posicin encontr nuevos fundamentos en posteriores decisorios. Entonces, la Corte

sostuvo que "este principio tambin acogido por el art. 2 de la Ley 27 (Adla, 1852-
1880, 354) reconoce por fundamento, la presuncin de validez de los actos estatales
y la necesaria limitacin de la facultad judicial de invalidarlos, a los supuestos de la
existencia de un conflicto judicial y de un peticionante cuyos derechos se encuentren
realmente afectados".

Esta postura fue sostenida a lo largo del tiempo en innumerables fallos. Es necesario
destacar que, si bien esta doctrina se mantuvo inalterable, la Corte se vio obligada a
moderarla, afirmando que "como principio y salvo supuestos excepcionales" se podra
declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes y reglamentos nacionales.

Tambin es dable resaltar que, reafirmando anteriores precedentes, el Mximo Tribunal

admiti la declaracin de inconstitucionalidad de oficio cuando una ley vulnere las
facultades que la Constitucin Nacional le ha conferido y acepta "la obligacin a negar
la apertura de la instancia de excepcin, si tiene la certeza de que al hacerlo incurrira en
violacin de la cosa juzgada".

B.- La Aceptacin Disidente (desde 1983 hasta 2001)

La unanimidad de criterio con la que se suscriban los fallos concernientes a estos temas
cedi con la nueva integracin de la Corte a partir del ao 1983.

En efecto, en el renombrado caso "Juzgado de Instruccin Militar n 50 de Rosario", los

ministros Fayt y Belluscio aceptaron en minora la declaracin de inconstitucionalidad
de oficio, declarando que "como el control de constitucionalidad versa sobre una
cuestin de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las
partes no invocan o invocan errneamente trasuntado en el antiguo adagio iura novit
curia incluye en deber de mantener la supremaca de la Constitucin (art. 31)
aplicando en caso de colisin de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional
y desechando la de rango inferior ... facultad sta que corresponde a los jueces de
cualquier fuero, jurisdiccin o jerarqua, nacionales o provinciales, ... que por estar
involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede estar supeditada al
requerimiento de las partes".

C. La Aceptacin (variacin de la jurisprudencia)

A pesar del escepticismo imperante, el 27 de septiembre de 2001, la Corte dicta el

leading case "Mill de Pereyra" en el que cambia radicalmente su jurisprudencia,
receptando la posibilidad de la declarar de oficio la inconstitucionalidad del plexo
normativo. Los argumentos que sostuvieron el cambio de postura en la Corte, fueron los
que oportunamente desarrollaran los Ministros Fayt y Belluscio en las disidencias
precedentes.
La Corte, hasta el caso Mill de Pereyra, Rita A y otro c/ Provincia de Corrientes" del
27/9/01, ha venido manteniendo su reticencia tradicional en lo atinente a la declaracin
de inconstitucionalidad de oficio, circunscribiendo esta posibilidad para el supuesto en
que la ley habilite al juez al efecto. Los fundamentos esgrimidos por aqulla al adoptar
esa posicin se centran en que actuar de oficio vulnerara 1) la presuncin de
legitimidad de las leyes, 2) la divisin de los poderes y 3) la defensa en juicio (C.S.J.N.
fallos, 310, 1090, 311, 2088).

Luego de este contundente precedente, la Corte; tuvo numerosas oportunidades de fallar

acorde su nueva doctrina, pero en todas las oportunidades se mostr reticente en aplicar
la jurisprudencia por ella misma sentada. Sin embargo, el mencionado Tribunal en
"Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidacin Banco Central de la Repblica
Argentina) s. quiebra" (19/08/2004), reivindica la potestad de dictar de oficio la
inconstitucionalidad de las normas.

Retroceso Jurisprudencial:

Pasados poco ms de tres aos de la habilitacin para dictar la inconstitucionalidad de

oficio de las normas, el Mximo Tribunal da un revs a su jurisprudencia en la causa
"Gmez" del 27 de diciembre de 2006, en la que dispuso que la declaracin de
inconstitucionalidad de normas no puede hacerse sin que est expresamente solicitado
por alguna de las partes, ya que lo contrario violara el principio de congruencia
procesal, ms aun si con la declaracin de inconstitucionalidad se llega a un resultado
econmico ms amplio que el pretendido por actor.

En igual sentido, la Corte recientemente vuelve a ratificar esta idea en autos "Strangio"
del 12 de mayo de 2009, en el que nuevamente sostiene esta postura: "Que el a quo
confirm la decisin recurrida "en cuanto declar la inconstitucionalidad de los arts. 21,
22 y 46 de la ley 24.557", con lo cual incurri en un apartamiento del principio de
congruencia, ya que el tribunal de grado no se pronunci acerca de la validez
constitucional de las normas mencionadas. Tal defecto no se supera ni siquiera frente a
la posibilidad de que los jueces examinen de oficio la inconstitucionalidad de las leyes,
pues esa facultad no los habilita a dictar sentencias que transgredan aquel principio."
Con la doctrina sentada en estos nuevos fallos, la Corte vuelve nuevamente a recortar la
posibilidad de que los magistrados declaren de oficio la inconstitucionalidad de las
normas, debiendo respetar la solicitud de las partes a ese respecto, en aras de no
violentar el principio de congruencia y, por tanto, la garanta del debido proceso (arg.
art. 18 y concordantes de la Constitucin Nacional).

Me allano al criterio del Dr. Bidart Campos y el Dr. Sages en el sentido de que el
magistrado no puede cerrar los ojos y aplicar la norma infraconstitucional violatoria de
la Constitucin y los Tratados de Derechos Humanos de igual rango, cuando las partes
no han hecho el planteo en el proceso. Ello equivale a admitir que la fuerza normativa
de la Constitucin debera ceder ante la inaccin de los litigantes, cuando incumbe al
juez resguardar la supremaca de la Constitucin ( art. 31 de la C.N. ) y que tratndose
de una cuestin de derecho, corresponde por aplicacin del principio "iura novit curia"
declarar la inconstitucionalidad de oficio ( conf. Bidart Campos, G. " El derecho de la
Constitucin y su fuerza Normativa", Ed. Ediar, pg. 423/7, y C.S.J.N. autos " Ricci c/
Autolatina " voto en disidencia de los Dres., Boggiano y Fayt).

Es significativo destacar que con la reforma constitucional de 1994, el art. 43 de la C.N.

habilita a los jueces a declarar la inconstitucionalidad de oficio en los amparos- cuyo
mbito de accin ha sido substancialmente ampliado - al igual que la Constitucin de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires ( art., 14 ) y que algunas constituciones
provinciales ( La Rioja, Ro Negro entre otras) lo imponen como deber. De all que
esta cuestin es actual y se encuentra abierta a la discusin, ya que como lo seala
Nstor Pedro Sages es un tema donde no hay una sola solucin normativa.

En el mismo orden de ideas, cabe destacar la doctrina derivada del citado fallo de la
Corte Suprema en autos "Mill de Pereyra, que si bien no implica la habilitacin a los
jueces de declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley en cualquier supuesto, si
se los autoriza en situaciones muy precisas:

a) Cuando la violacin de la Constitucin sea de tal entidad que justifique la abrogacin

de la norma en desmedro de la seguridad jurdica, ya que la declaracin de
inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad.
b) Cuando la repugnancia a la Constitucin sea manifiesta e indubitable, ya que en caso
de duda debe estarse por la constitucionalidad.
c) Cuando la incompatibilidad sea inconciliable, o sea, cuando no exista la posibilidad
de una solucin adecuada del juicio por otras razones distintas que las constitucionales
comprendidas en la causa.
d) Cuando su ejercicio no suponga en modo alguno la admisin de declaraciones en
abstracto, es decir, fuera de una causa concreta, lo que determina el carcter incidental
de este tipo de declaraciones de inconstitucionalidad o sea, que se ejerce slo cuando es
necesario remover un obstculo que se interpone entre la decisin de la causa y la
aplicacin directa a sta de la C.N.
e) Cuando la declaracin de inconstitucionalidad no vaya ms all de lo estrictamente
necesario para resolver el caso.
f) Cuando la declaracin de inconstitucionalidad no tenga efecto derogatorio genrico.

Conforme lo expresa Emilio Ibarluca ("Control de oficio de constitucionalidad.

Algunas precisiones sobre su procedencia", E.D. 9/5/02) se trata de requisitos y
caracteres clsicos de nuestro sistema de control de constitucionalidad, pero aunque la
Corte siempre ha dicho que la declaracin de inconstitucionalidad es la " ultima ratio"
del orden jurdico, parecera que en el caso de hacerse de oficio, los recaudos deben
extremarse. En especial, la inconstitucionalidad debe ser manifiesta e indubitable y no
debe quedar margen para resolver el caso que recurrir a esa declaracin.

Operatividad de Los Tratados Integrantes del Bloque de Constitucionalidad:

A partir de la reforma constitucional de 1994, la incorporacin de los Tratados

Internacionales de los Derechos humanos ( art., 75 inciso 22 de la C.N.), hizo que stos
pasen a integrar el bloque de constitucionalidad, entendido como conjunto normativo
que contiene disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales fuera
del texto de la constitucin documental (Bidart Campos, " El derecho de la
Constitucin....", Ediar, pg. 264)) . La citada norma al establecer que los tratados son
superiores a las leyes, no hizo ms que recoger lo ya establecido por la Corte en los
autos " Ekmekdjian Miguel ngel c/ Sofovich, Gerardo" del 7-7-92. Cabe agregar que
en lo referente a la operatividad de los Tratados, a raz de la mencin de que estos
adquieren rango constitucional " en los trminos de su vigencia" en el aludido artculo
75 inc. 22, ello debe interpretarse que se refiere a su vigencia internacional y no a otra
(conf. C.S.J.N. autos "Giroldi", 1995; Ramayo, R.A. " Los tratados internacionales y la
certidumbre de su vigencia", E.D. 5/8/99).

Obligatoriedad de los Fallos de la Corte.

Cabe mencionar adems, que el derecho judicial o sea la jurisprudencia de la Corte, que
tambin integra el bloque de constitucionalidad, es de aplicacin obligatoria, en la
medida en que constituya una interpretacin de las normas constitucionales.
Segn Alberto B. Bianchi, quien propone para el anlisis la insubsistencia de la divisin
entre el "common law" y el " civil law " para luego aplicar el "stare decisis" o sea;
fuerza obligatoria a las decisiones de la Corte, limita sta a: los casos que son de
competencia especfica de la Corte Suprema como intrprete final de la Constitucin,
esto es dentro de la competencia que le asigna el art., 14 de la ley 48 y las materias
comprendidas dentro del derecho federal
Vas procesales.

Por ltimo, en cuanto a las vas idneas para el control de la constitucionalidad, es

relevante sealar la evolucin jurisprudencial de la Corte, toda vez qu; partiendo de
la primitiva va incidental, indirecta o de excepcin, en relacin al objeto principal del
juicio, admite hoy bajo el art., 322 del Cdigo Procesal, dos tipos diferentes de
acciones declarativas: a) La accin declarativa de certeza, dentro de la cual puede
ejercerse control constitucional y;
b) La accin declarativa de inconstitucionalidad, siempre que
se trate de un caso judicial, para precaver la consecuencia de un acto en ciernes y
siempre que el actor tenga legitimacin procesal.

Lo cual qued plasmado en los siguientes fallos: C.S.J.N Gomer S.A. c. Pcia. de
Crdoba Fallos 310-142. ao 1987; Estado Nacional c. Santiago del Estero Fallos
310-2812 ao 1987; El Libertador S.A. c. Buenos Aires, Fallos 321-2527/30 ao
1994; Central Neuqun S.A. c. Buenos Aires Fallos 318-30 ao 1995; Pereyra c.
Estado Nacional, Fallos 320-1556 ao 1997 entre otros).-

Sntesis de la Declaracin de Oficio:

La facultad de declarar la inconstitucionalidad de oficio de las normas, se basa en el

principio del iura novit curia que se materializa en este supuesto, en el deber de
mantener la supremaca de la Constitucin que, por estar involucrada en el deber de
aplicar el derecho vigente, no puede estar supeditada al requerimiento de las partes.
El criterio de la Corte Federal evolucion paulatinamente hasta reconocer esta facultad
a todos los jueces, cualquiera sea su instancia y grado, reforzando la fuerza normativa
de la Constitucin y reafirmando el federalismo. No obstante, dicha facultad ha sufrido
una importante detraccin anclada en la variacin de la doctrina judicial sentada por el
Mximo Tribunal, al sostener que la facultad de declarar de oficio la
inconstitucionalidad de las normas no puede violentar el principio de congruencia y,
corolario forzoso de ello, es que no podra dictarse si las partes no lo han solicitado. La
tarea a resolver en torno a la duda que genera esta nueva doctrina es, dilucidar si el
criterio slo se aplica a los jueces de Cmara y a los Tribunales superiores de Provincias
o tambin, se extiende a los jueces de primera instancia.

La primera postura deja a salvo la posibilidad de que los jueces de primera instancia
controlen de oficio la constitucionalidad de las normas, reconociendo la fuerza
normativa y la directa operatividad de los preceptos constitucionales. Pero se veda la
alternativa de que los tribunales de alzada ordinarios u extraordinarios controlen la
constitucionalidad de las normas si esto no fue pedido expresamente por alguna de las
partes, priorizando as las normas procesales en este caso el principio de congruencia-
sobre la supremaca constitucional. A contrario Sensu, de sostenerse de que la doctrina
de estos fallos es aplicable tambin a los tribunales inferiores, implicara, lisa y
llanamente, la desaparicin del control de oficio de la constitucionalidad de las normas,
ya que para evitar la violacin del principio de congruencia siempre habra que solicitar
expresamente la declaracin de inconstitucionalidad, lo que impedira por completo la
posibilidad de hacerlo de oficio. Finalmente, permanece latente el interrogante acerca de
la facultad de la Corte Suprema de controlar de oficio la constitucionalidad de las
normas, posibilidad que le asistira por ser el intrprete ltimo de la Constitucin y el
custodio mximo de su cumplimiento. Con todo, este supuesto conllevara tambin la
violacin del principio de congruencia.

La nueva jurisprudencia de la Corte implica un retroceso en las facultades reconocidas a

los jueces en fallos anteriores en detrimento de la plena aplicacin de la Constitucin
Nacional y de la vigilancia activa de su real aplicacin y vigencia.

6. CONCLUSIN:

La revisin judicial de la constitucionalidad de las leyes es notoriamente de raigambre

constitucional, lo cual normativamente y dentro de su texto encuentra apoyo, por un
lado la pirmide jurdica del art. 31 y por el otro, el derecho de defensa del art. 18.
La revisin judicial de la constitucionalidad de las leyes pareciera encontrar su lmite en
el derecho constitucional a la defensa. De ah que, segn la ptica del juzgador, ante el
conflicto normativo, encontrar en un rango superior al artculo 31 o al 18 de la
Constitucin Nacional. Corresponde destacar en primer plano, la posicin que ocupa en
el Derecho, la Constitucin como Ley Suprema y tener en cuenta que ella es un pacto,
donde confluye lo poltico y lo jurdico y que el Estado de Derecho significa la primaca
de la Constitucin, porque la misma es por lo menos, en sentido jurdico-poltico; la
ms sincera expresin del pueblo.

Como lo reiteraba el Dr. Bidart Campos; Si la Constitucin no obtiene efectividad a

travs de conductas espontneas de los agentes gubernamentales y de los particulares,
su propia fuerza normativa tiene que conducir a movilizar un aparato instrumental
garantista para instar a su defensa, a su acatamiento, a su efectividad, o en ltimo caso
a la sancin o reparacin de su trasgresin.-

Lacnicamente, considero que ningn sistema es palmariamente mejor que otro, como
tampoco la metodologa usada en la inteligencia del juzgador para reconocer la
procedencia del instituto que nos ocupa, lo jurdicamente preocupante es, a mi
entender, que la norma declarada inconstitucional siga vigente en nuestro derecho y no
quede derogada como en el sistema Estadounidense, lo que entre nosotros
normativamente no tiene asidero, lo llamo "Injustum Iuris" pues, lo que es contrario a la
norma fundamental para uno, necesariamente tiene que serlo para todos, ergo, la
igualdad ante la ley as lo manda y, la gravedad que esto reviste ya era advertido por
Hans Kelsen, al decir "Una ley contraria a la constitucin no es Ley" el maestro, era
sumamente coherente con su pensamiento, ya que al mantenerse vigente la ley en
pugna; debera ser inoperativa para el juzgador, quien no debera tenerla en cuenta al
juzgar, por ello su derogacin es lo correcto. Esto no sucede en nuestro derecho, lo que
genera un alto grado de litigiosidad por estas leyes en pugna, y lo ms grave (an ms)
es que se acenta la inseguridad jurdica entre los particulares y las instituciones, motivo
ste que afecta la verdadera nocin del Estado de Derecho. Tocante lo expresado, estimo
justo que; al declararse la inconstitucionalidad de una norma sea "Erga Omnes" y no al
caso particular como lo es actualmente, que se derogue la norma en cuestin, pues la
justicia as lo manda. En ese orden de ideas, (y) para no perder el norte, abono por la
declaracin de oficio de inconstitucionalidad, el Poder Judicial como ultimo intrprete
est facultado para ello, quien no necesita licencia alguna para hacerlo, y que en su
ejecucin prctica pone de manifiesto la (hoy) malograda independencia judicial.

Romnticamente, Ulpiano nos enseaba que el derecho es "La voluntad constante y

perpetua de dar a cada uno lo suyo" estimo que ese dar no puede ser dispar para unos y
par para otros, pues; una ley contraria a la constitucin, es contraria al pueblo entero,
pues; la constitucin es para todo el pueblo. (Me pertenece)

La constitucin es la Materr Leggis, la Carta Magna y La Norma Fundamental a la cual

nos debemos sujetar, la estrella polar de justicia que debemos perseguir, y que al
reivindicar la constitucin, reivindicamos el Estado de Leyes, el Estado de Derecho y
La Justicia, pues; la Constitucin es la verdadera ley y, como deca Aristteles: La ley
es la razn desprovista de pasin".-

7. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:

1). Gordillo, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. TI. Parte General. Cap. I
2). Curso de Derecho Administrativo I. Eduardo Garca de Entrerra. Toms
Ramn Fernndez. Notas de Agustn Gordillo. 1 ed. Argentina. Pg.107.
Control Judicial de la Administracin Pblica. TI.1984.Pg.110.
3).Gargarella, Roberto (AO). Derecho y grupos desaventajados. Editorial: Gedisa.
ISBN.
4).Rondina, D. Perez, Her, Fernanda. edi. porrua. pg. 478 a 798. Mxico, df.
Marisa Adriana Eisaguirre
5).Bianchi, A. B. Competencia Originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Abeledo Perrot, Bs.As. Bianchi, A.B. "De la accin declarativa de certeza a la accin
declarativa de inconstitucionalidad", E.D. 22/2/01; C.S.J.N Gomer S.A. c. Pcia. de
Crdoba Fallos 310-142. ao 1987; Estado Nacional c. Santiago del Estero Fallos
310-2812 ao 1987; El Libertador S.A. c. Buenos Aires, Fallos 321-2527/30 ao
1994; Central Neuqun S.A. c. Buenos Aires Fallos 318-30 ao 1995; Pereyra c.
 Estado Nacional, Fallos 320-1556 ao 1997 entre otros).-
6). Mario Justo Lpez. Introduccin a los estudios polticos, Vol. II Coleccin
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7). Linares Quintana, S.V. Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, Ultra T,I.

8).Caballero S. Gaspar y Anzola G., Teora Constitucional, Temis, Santa Fe de Bogot.

1995-
9).Rubio Llorente, F. La jurisdiccin Constitucional como forma de creacin del
derecho. Rev. Espaola de Der. Const. ao 8, n 22 enero-abril 1988.-
10).Gallego Anabitarte, A. Constitucin y Personalidad jurdica del Estado. Ed. Tecnos.
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11).Bidart Campos, G. " El derecho de la Constitucin y su fuerza Normativa", Ed.
Ediar, pg. 423/7, y C.S.J.N. autos " Ricci c/ Autolatina " voto en disidencia de los
Dres., Boggiano y Fayt
12).J: A C.S.J.N. autos "Giroldi", 1995; Ramayo, R.A. " Los tratados internacionales y
la certidumbre de su vigencia",E.D. 5/8/99 (conf. "De la obligatoriedad de los fallos
de la Corte Suprema ", E.D. 26/7/2000.