Benitez 2006

O ACESSO AO CONHECIMENTO DO DIREITO COMO
CONDIO DE EFETIVIDADE DA CIDADANIA
Luiz Brulio Farias Bentez
TESE APRESENTADA AO CURSO DE PS-GRADUAO EM

DIREITO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA
COMO REQUISITO PARA A OBTENO DO TTULO DE
DOUTOR EM DIREITO
Orientador: Prof. Doutor Sergio Cademartori
Florianpolis
2006
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LUIZ BRULIO FARIAS BENTEZ
O ACESSO AO CONHECIMENTO DO DIREITO COMO CONDIO DE
EFETIVIDADE DA CIDADANIA
Tese aprovada como requisito parcial para a obteno do grau de Doutor em Direito
junto ao Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina
pela Banca Examinadora composta pelos seguintes professores:
____________________________________
Prof. Doutor Sergio Urquhart Cademartori Presidente
_______________________________
Prof. Doutora Samyra Naspolini
_______________________________
Prof. Doutor Marcos Leite Garcia
______________________________
Prof. Doutor Argemiro Martins
_______________________________
Prof. Doutor Valcir Gassen
_______________________________
Prof. Doutor Orides Mezzaroba
Coordenador do Curso de Curso de Ps-Graduao em Direito
Florianpolis, 16 de agosto de 2006

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RESUMO
Esta tese ancora-se na idia de que a cidadania s pode ser plena a partir do
conhecimento que os detentores e destinatrios do poder numa democracia - os cidados
- possam deter sobre a estrutura jurdico-poltica do estado de direito. O pressuposto
necessrio dessa assertiva que a efetivao do discurso dos direitos, de cunho
constitucional, s pode materializar-se naquilo que se denomina de a luta pelos
direitos. Com efeito, constitui-se numa falcia garantista a idia de que basta a
enunciao dos direitos das pessoas numa carta poltica para que possam realizar-se os
mesmos no plano ftico. Nesse caminho, esta tese visa em primeiro lugar a discorrer
num plano diacrnico sobre a formao dos sistemas constitucionais atuais, a partir do
ideal racional do iluminismo, o qual desemboca nos postulados constitucionalistas do
tempo presente. Aborda ainda a tese os meandros da relao entre a administrao
pblica e os cidados, mediados pela normatividade abstrata e as lutas concretas para a
consolidao da cidadania. Chega-se assim ineludvel concluso de que o
conhecimento do direito como conhecimento dos direitos constitui a ferramenta mais
adequada para a conquista da plenitude da cidadania. Esta luta d-se no quadro jurdico-
poltico de um estado cada vez mais ambguo no que diz com a sua interveno na
sociedade operada conjuntamente com a tentativa de desvinculao do mesmo em
relao s suas obrigaes sociais. Abraando a j histrica proposta iluminista
consagrada na frmula sapere aude o trabalho centra seu foco na possibilidade de
instruir os cidados com conhecimentos basilares sobre o direito atravs do ensino
formal obrigatrio como meio de possibilitar uma igualitria formao que maximize a
capacidade dos agentes materializarem a sua liberdade pela submisso plena do poder
aos direitos. Assim, aposta-se que a efetivao dos direitos consagrados e a conquista de
novos direitos viabilizar a adequao entre a normatividade e a realidade social e
poltica vivenciadas cotidianamente.
PALAVRAS CHAVE: Educao, direitos fundamentais, estado de direito, democracia,

cidadania.
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RESMEN
Esta tesis se basa en la idea de que la ciudadana solamente puede ser plena a
partir del conocimiento que los detentadores y destinatarios del poder en una democracia
los ciudadanos puedan poseer sobre la estructura jurdico-poltica del estado de
derecho. El presupuesto de esta afirmacin es el de que la efectividad del discurso de los
derechos de rango constitucional solamente puede materializarse en lo que se denomina
la lucha por los derechos.
En efecto, constituye una falacia garantista la idea de que basta la enunciacin de
los derechos de las personas en una carta poltica para que los mismos se vean realizados
en plan fctico.
En esa senda esta tesis pretende, en primer lugar, discurrir sobre un plan
diacrnico a respecto de la formacin de los sistemas constitucionales actuales, a partir
del ideal racional de la Ilustracin, que desemboca en los postulados constitucionalistas
del los tiempos presentes.
Abarca todava la tesis los avatares de la relacin entre la administracin pblica
y los ciudadanos, intermediados por una normatividad abstracta y las luchas concretas
por la consolidacin de la ciudadana.
Se concluye de forma insoslayable que el conocimiento del derecho como
conocimiento de los derechos constituye la herramienta ms adecuada a la conquista de
la plenitud de la ciudadana. Esta lucha se da en el cuadro jurdico-poltico de un estado
cada vez ms ambiguo en lo que respecta a su intervencin en la sociedad, operada
conjuntamente con el intento de desvinculacin del mismo en relacin a sus obligaciones
sociales.
Haciendo suya la ya histrica propuesta iluminista consagrada en la frmula
sapere aude el trabajo enfoca la posibilidad de instruir los ciudadanos con
conocimientos bsicos sobre el derecho a travs de la enseaza formal obligatoria,
como medio de hacer posible una formacin igualitaria capaz de potenciar la capacidad
de los agentes en la concretizacin de su libertad, por la sumisin plena del poder a los
derechos.
De esta forma se apuesta en que la concretizacin de los derechos consagrados y
la conquista de nuevos derechos posibilitar la adecuacin entre la normatividad y la
realidad social y poltica vivida en lo cotidiano
PALABRAS CLAVES: Educacin, derechos fundamentales, estado de derecho,

democracia, ciudadana.
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SUMMARY
This thesis anchors in the idea that citizenship only can be complete after the
knowledge that the holders and the addressees of power in a democracy the citizens
may have on laws and on the political structure of a state run by the rule of law. The
necessary condition of this statement is the realization of the discourse of constitutional
rights, which can only be materialized by what is called "a struggle for rights".
In effect, it is a guarantist fallacy the idea that it is sufficient the statement of people
rights in a political bill so as to make real these rights.
In this way, the thesis first discusses, in a diachronic plan, the formation of
contemporary constitutional systems from the rational ideal of the Enlightment, which
arrives to constitutional principles of present time.
This thesis also deals with the difficulties of the relation between public
administration and the citizens, which is mediated by the abstract ruling and the concrete
fights for the consolidation of citizenship.
There comes the forceful conclusion that law knowledge as the knowledge of
rights is the most adequate tool to conquer a full citizenship. This struggle is held in
the law and in the political domaine of a state which becomes more and more ambiguous
when it intervenes in a society, together with the intent of getting rid of its social
obligations.
This thesis embraces the historical proposal of the Enlightment which is
expressed in the formula "sapere aude". It focuses on the possibility of instructing the
citizens with basic knowledge on law by means of formal and obligatory instruction, in
order to make for an equal formation which could maximize the capacity of agents to
materialize their liberty by the full submission of power to rights.
Hence, it is expected that the realization of ensured rights and the conquer of new
rights will make possible the adequacy of normativity and the socio-political reality
which is experienced every day.
KEY WORDS: Education, fundamental rights, rule of law, democracy, citizenship.

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SUMRIO
INTRODUO
CAPTULO 1
1. DO IDEAL DO DIREITO RACIONAL AO SISTEMA ABERTO:

REFLEXES SOBRE A DICOTOMIA DIREITO PBLICO/DIREITO
PRIVADO............................................................................................................
1.1. Elementos do processo de racionalizao do direito na passagem da

idade mdia idade moderna...................................................................
1.2 A positivao da dogmtica e o processo de autonomizao do sistema

civilista enquanto sistema fechado.......................................................................
1.3 Do apogeu da sistematizao codificada e centralizadora do sistema

civilista ao processo de descodificao patrocinado pelo intervencionismo
estatal: a ruptura da autonomia privada................................................................
1.4 A transformao principiolgica no sistema civilista promovida pela

passagem da noo de estado de direito para a concepo de estado social........
1.5 A Abertura do sistema jurdico civilista perante a influncia do

constitucionalismo................................................................................................
1.6. Resumo e aportes tpicos sobre a racionalizao, codificao,

descodificao e constitucionalizao do direito civil.........................................
1.6.1 A cientificidade do direito ocidental..................................................
1.6.2 O monoplio da administrao pblica por juristas..........................

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1.6.3 A dessacralizao do direito..............................................................
1.6.4. A positivao e a autonomizao do direito.....................................
1.6.5 Os fenmenos da codificao e a posterior descodificao..............
1.6.6 O direito civil influenciado pelo constitucionalismo.........................
CAPTULO 2
2 A NOVA CONFIGURAO ESTATAL A PARTIR DAS RELAES

ENTRE A ADMINISTRAO E OS CIDADOS.........................................
2.1 A pluralidade e o casusmo legislativo como fatores de reduo da

generalidade e abstrao das normas no novo contexto estatal............................
2.2 O novo papel da constituio: o princpio da constitucionalidade............
2.2.1 A fora normativa da constituio na polmica entre Ferdinand

Lassalle e Konrad Hesse...........................................................................
2.2.2 A sociedade aberta dos intrpretes da constituio: o contributo

de Peter Hberle.....................................................................................
2.2.2.1 Constituio e realidade constitucional segundo Hberle
2.2.2.2 A relao entre o aparato estatal e a sociedade na

interpretao aberta da constituio..............................................
2.2.2.3 O mbito da legitimidade na interpretao aberta da

constituio....................................................................................
2.2.2.4 O papel da democracia no contexto da interpretao

aberta da constituio....................................................................
8
2.3 O contributo da teoria do garantismo ao debate sobre a legitimidade do

estado constitucional.............................................................................................
2.3.1 O garantismo como base da democracia substancial....................
2.3.2 Indissociabilidade da democracia representativa e da

democracia direta...................................................................................
2.4 Tendncias do direito na era do constitucionalismo..................................
2.5. As tendncias de participao como resultado da crise no estado de

direito e do constitucionalismo.............................................................................
CAPTULO 3
3 A PARTICIPAO DOS DESTINATRIOS NO PROCESSO

DEMOCRTICO E A LEGITIMIDADE DO ESTADO
CONTEMPORNEO.........................................................................................
3.1 A ao individual e a relao social..........................................................
3.2. A ao social em Habermas: ao e discurso..........................................
3.3 mbito de atividade participativa dos destinatrios do direito: a esfera

pblica.............................................................................................................
3.3.1 A construo da esfera pblica.........................................................
3.4 Argumentao e consenso como base do estado de direito

contemporneo......................................................................................................
3.5 O direito como facilitador do entendimento em processos

comunicacionais e o problema da legitimao no Estado contemporneo.....
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..........................................................................................
3.6 Conhecimento do direito e efetivao da cidadania.................................
3.6.1. A educao para a vida social.........................................................
3.6.2. As funes da educao..................................................................
3.6.3. Sinopse da educao na histria......................................................
3.6.3.1. A histria geral da educao.................................................
3.6.3.2. Os primrdios do ensino do direito em Roma......................
3.6.4. O direito como disciplina e a educao..........................................
3.6.5. O conhecimento do direito e a cidadania........................................
3.6.6. O conhecimento do direito e a luta contra o saber-poder...............
3.6.7. A presuno de no ignorncia da lei.............................................
3.6.8. A luta por direitos............................................................................
CONCLUSO.....................................................................................................
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS..............................................................
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INTRODUO
Esta tese, intitulada O conhecimento do direito como condio de efetividade da
cidadania, pretende investigar alguns subsdios tericos que demonstrem a necessidade
de que os cidados, como destinatrios de um ordenamento normativo estatal, sejam
capacitados com um saber sobre os prprios direitos.
A institucionalizao de mecanismos que viabilizem a aprendizagem do direito
como instrumento emancipatrio para os cidados tem sido subestimada pelos tericos
do direito.
A conformao do estado de direito, sobre as bases de um constitucionalismo
material, carece de uma legitimidade fundamentada pela participao ativa e direta dos
cidados. A conquista de uma democracia em termos substanciais passa por um processo
de argumentao discursiva travada no espao pblico e de acordo com os direitos
fundamentais1. Tem-se assim que o conhecimento do direito imprescindvel para o
1
Apesar da dificuldade de definir os direitos fundamentais, eles constituem exigncias morais
importantes, que pretendem ser colocadas como direitos oponveis aos poderes pblicos. Sua histria se
confunde com a do Constitucionalismo, o qual pretendeu esquematizar um modelo de convivncia
poltica (a constituio), por trs da qual estariam os prprios cidados. Em linhas gerais o
reconhecimento dos direitos fundamentais se d atravs de algumas caractersticas: a) so direitos
limitadores dos poderes do estado em beneficio da superioridade dos cidados; b) supe uma concepo
individualista da sociedade; c) so direitos histricos; d) sua validade resulta de um consenso geral dos
homens; e) so inalienveis; f) so inclusivos, isto , o gozo de uns no pode excluir o dos demais. Os
direitos fundamentais do homem (Jos Afonso da Silva) renem princpios que informam a ideologia
poltica de um ordenamento jurdico. Este ordenamento apresenta em nvel de direito positivo as
garantias e instituies que prometem proporcionar uma convivncia digna, livre e igual de todas as
pessoas. Em boa parte os problemas tericos que envolvem os direitos humanos advm em boa parte
11
exerccio da cidadania e consolidao de um estado garantista num processo
democrtico que conte com a participao engajada dos membros da sociedade.
O tema desta tese o conhecimento do direito e a legitimao deste pela
participao ativa do cidado. O conhecimento do direito um conceito operacional que
se entende aqui como um direito informao mnima a respeito de alguns
conhecimentos tcnicos que lhe permitam manifestar-se na elaborao, interpretao e
aplicao do direito. Este debate se trava no seio da filosofia e da teoria do direito
contemporneas, pois trabalha-se com a legitimidade do direito e a tradicional dicotomia
entre formalismo e substancialismo.
O problema, posto em forma de pergunta, : O conhecimento do direito pelos
seus destinatrios importante na legitimao do direito e na afirmao da cidadania? A
hiptese afirmativa ser a resposta investigada.
A justificativa desta tese parte de dois pressupostos: o primeiro, o de que, se o
conhecimento serve para a emancipao humana, o conhecimento do direito nela se
inclui de forma privilegiada. O segundo pressuposto tem carter tcnico: a carncia de
legitimidade no constitucionalismo material do ponto de vista da participao dos
destinatrios.
Na contemporaneidade o estudo do direito tem se centrado maciamente nos
problemas na estruturao terica do normativismo, mais do que na soluo dos
pelo triunfo de sua dimenso funcional sobre a dimenso material: a expresso usada para designar
exigncias morais importantes comunidade poltica, mas essas exigncias j no so as mesmas ou no
so compreendidas como tais por todos. Cf. SANCHS, Luis Prieto. Derechos fundamentales. In:
VALDS, Ernesto Garzn; LAPORTA, Francisco J. (organizadores). El derecho y la justicia. Madrid:
Trotta, 1996, 501-510. Cf. CADEMARTORI, Sergio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem
12
problemas de legitimidade pela via participativa dos cidados. Esta lacuna torna
justificvel um estudo em tal sentido: o de demonstrar que o direito deve estar a servio
da cidadania e colaborar na consolidao de um estado garantista e democrtico.
O objetivo geral desta tese enfoca a necessidade de disponibilizar o acesso ao
conhecimento do direito para viabilizar o pleno exerccio da cidadania por meio da
efetivao dos direitos e garantias fundamentais visando a uma integrao social,
democrtica e participativa como requisitos de legitimidade e validade do estado de
direito.
Esta tese emprega o mtodo dedutivo para acolher algumas teorizaes gerais e
aplic-las ao caso da ao individual. O desenvolvimento desta tese se divide em trs
captulos a seguir descritos.
No primeiro captulo demonstrar-se- a construo de uma autonomia individual
baseada na capacidade jurdica e na liberdade, o que outorgou independncia moral e
intelectual para a regncia das relaes de ordem privada. Esta autonomia foi
relativizada por fora de leis que passaram a regular cogentemente situaes que antes
eram restritas autonomia da vontade dos sujeitos. A autonomia moral e intelectual que
tinha primazia na ordem privada perde seu lugar frente aos interesses coletivos que
acompanham a conformao do estado social. Nesta nova realidade ocorre uma profuso
de leis que se sobrepem vontade individual, at mesmo nas relaes privadas. Isto
ocasiona a necessidade de os agentes conhecerem previamente as normas jurdicas que a
autonomia da vontade no poderia mais sobrepujar. O destaque da importncia do
garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 33-35. Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de
13
conhecimento das normas nesta nova situao ocorre porque sob o imprio da autonomia
da vontade os sujeitos contavam com a fora das normas convencionadas, ou com a
potestade em algumas situaes jurdicas, como no caso do ptrio poder no direito de
famlia ou no caso do dominus no direito da propriedade. Superada a mera soberania da
vontade que facultava um entendimento a respeito das regras convencionadas entre as
partes, o conhecimento das leis passa a ser um imperativo para previsibilidade dos
resultados das relaes jurdicas. Os argumentos para a demonstrao dessa passagem da
autonomia da vontade para uma heteronmia das relaes privadas se realizou com a
abordagem dos seguintes temas: a) a racionalizao do direito e a formao do estado
moderno que impem a generalidade e a abstrao da lei como representao formal da
impessoalidade do exerccio do poder por parte do estado; b) a positivao do direito e o
processo de autonomizao do direito civil como sistema fechado a heteronomias; c) a
codificao e a descodificao do direito civil como um grande processo que corporifica
a passagem das leis gerais e abstratas s leis especiais; d) as mudanas principiolgicas
no direito civil contemporneo sob a influncia do estado social; e) a superao da
fragmentao do sistema de direito privado promovida por um constitucionalismo
unificador do ordenamento jurdico.
No segundo captulo investiga-se a legitimao do direito e do estado no contexto
das modernas sociedades democrticas. Nestas sociedades a legitimao do estado e do
direito passa a contar explicitamente com o elemento poltico. A coerncia da sociedade
se estrutura na defesa da emancipao pela via da liberdade e da igualdade dos
direito Constitucional positivo. 9 ed. So Paulo: Malheiros, 1992, 163.

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indivduos frente ao poder estatal. Tudo isto entrou em crise com a proliferao de leis
setoriais destinadas a atender presses polticas de grupos organizados ou at mesmo
manipulaes escusas dos detentores do poder. As desigualdades fticas entre os
membros da sociedade civil contrastavam com a igualdade formal tematizada pelo
direito. Estes elementos ocasionaram uma crise cuja soluo se configurou na
expectativa do poder unificador da constituio e no atendimento de necessidades
substancias para a sociedade. Foi nesta configurao do estado social que parcelas
majoritrias da populao passaram a ter maior acesso ao processo poltico. O
distanciamento da normatividade estatal frente realidade social estava em xeque. A
crescente participao da sociedade na atuao do estado e dos seus poderes passa a ser
concebida como um elemento fundamental para a legitimao substancial do prprio
estado e seu sistema de direitos. Os temas que se desenvolvem para elucidar este
raciocnio so os seguintes: a) a supremacia constitucional como garantia de
estabilidade, legitimao e unidade do sistema jurdico estatal; b) abertura do sistema
constitucional recepo de influncias provindas da sociedade; c) a fora normativa da
constituio; d) os destinatrios como protagonistas da interpretao constitucional
democrtica e legtima; e) o garantismo, a legitimidade do estado constitucional, a
participao dos destinatrios das normas e a democracia substancial.
No terceiro captulo busca-se demonstrar que a participao da sociedade como
meio de legitimao do estado e do direito tem de partir da anlise da ao dos
indivduos como elemento basilar das relaes sociais. Este o componente
metodolgico que possibilita a construo de categorias coletivas com um maior grau de

15
preciso. A questo fundamental para analisar a conduta individual a compreenso do
sentido da ao que o sujeito manifesta. assim que se poder analisar a racionalidade
causal entre a ao e os resultados previstos pelo agente, especialmente no que diz
respeito ao carter racional-legal do estado de direito (Weber). As relaes sociais se
estruturam atravs de intersubjetividades comunicativas que constroem a concepo
cultural de mundo dos sujeitos. Assim a legitimao do estado e do direito embasada na
participao democrtica dos destinatrios tem de levar em conta as particularidades que
compem esse processo comunicativo, especialmente no que diz respeito ao
conhecimento do direito. a partir deste conhecimento que os agentes podem otimizar a
previsibilidade das causas e efeitos das prprias condutas numa realidade juridicamente
estabelecida. O desenvolvimento dos temas para construir esta argumentao so os
seguintes: a) a ao individual, a relao social e o discurso como elementos
principiolgicos na participao democrtica; b) a esfera pblica como ambiente da
atividade participativa dos destinatrios do direito; c) a argumentao, o consenso e o
direito como bases de legitimao do estado contemporneo; d) a educao e o
conhecimento do direito como meios para efetivao da cidadania.

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CAPTULO 1
1. DO IDEAL DO DIREITO RACIONAL AO SISTEMA ABERTO: A
DICOTOMIA DIREITO PBLICO/DIREITO PRIVADO
Pretende-se neste captulo traar o histrico das concepes que visaram
racionalizar a fundamentao do direito da idade mdia at os dias atuais, centrando a
anlise sobre o direito civil, pois este ramo que, desde Roma at o sculo XIX, serviu
de base a todas teorizaes sistemticas do direito. necessrio salientar que o mtodo
de desenvolvimento deste estudo se efetuar atravs de consideraes histricas sem um
estrito rigor cronolgico e sim enfatizando os principais fenmenos que fomentaram as
transformaes registradas ao longo da histria.
No primeiro item buscou-se elaborar um panorama sobre as principais
caractersticas que marcaram o processo de racionalizao do direito na passagem dos
perodos da idade mdia para a idade moderna. Este processo de racionalizao do
direito teve incio na idade mdia, e certos episdios a ocorridos sero analisados.
Na segunda diviso expem-se alguns aspectos que permitem a compreenso do
fenmeno da positivao do direito e o processo de autonomizao do direito civil. Estas
caractersticas guardam ntimas ligaes com o desenvolvimento da cultura moderna,

17
num contexto histrico no qual a sociedade e o estado necessitavam de uma estrutura
jurdica malevel no tempo e no espao para atender os anseios de uma nova sociedade
em desenvolvimento.
A terceira diviso relata as diversas significaes que o direito civil recebeu ao
longo do tempo. Logo a seguir, so elencadas as bases que conduziram o processo de
racionalizao e sistematizao que culminaram na codificao do direito civil,
originariamente imbudo de pretenses de auto-suficincia e completude. Conclui-se a
abordagem com a descrio dos principais fatores que levaram a descodificao do
sistema civil no decorrer do sculo XX.
A quarta diviso foi dedicada elaborao de um diagnstico do direito civil
contemporneo, com maior ateno sobre as mudanas nos princpios elementares do
sistema civil. Tratou-se de evidenciar os motivos que provocaram uma reavaliao
principiolgica do direito civil, especialmente no que diz respeito evoluo da cultura e
da funo estatal na passagem do estado de direito para uma noo de estado social.
Na quinta diviso a ateno recaiu sobre as conseqncias da abertura do sistema
civil a fontes heternomas, em resposta s exigncias de flexibilidade que os
acontecimentos do sculo XX impuseram. Buscou-se investigar como a fragmentao do
direito privado e a descodificao do direito civil poderiam ser superadas atravs de uma
nova realidade unificadora do ordenamento jurdico promovida pela evoluo do
constitucionalismo.
18
1.1. ELEMENTOS DO PROCESSO DE RACIONALIZAO DO DIREITO NA
PASSAGEM DA IDADE MDIA IDADE MODERNA
A compreenso do direito moderno exige que se leve em conta o contexto
histrico no qual o direito ocidental se desenvolveu rumo cientificidade. Nos primeiros
sculos da idade mdia a legislao tinha uma importncia secundria e a cincia
jurdica ainda no existia. Dessa poca no h registros da existncia de tratados de
direito ou de ensino profissional do direito. A conseqncia disso foi a permanncia de
um direito oral derivado dos costumes tribais e regionais (os tribunais da alta idade
mdia no se assemelhavam com os do imprio romano tardio). O nico direito
supranacional era o da Igreja Romana que vigia em todo o ocidente, mas sua importncia
limitava-se principalmente a questes administrativas da prpria igreja2.
2
Para Caenegem, as colees de capitulares, que s vezes so encontradas nos prprios manuscritos
como textos de leis nacionais, eram escritas para uso de praticantes e no se destinavam exposio
doutrinria atravs de comentrios ou manuais. Alguns rudimentos do pensamento romano eram
conhecidos atravs de textos como a Lex Romana Visigothorum ou as Etymologiae de Isidoro de Sevilha,
uma pequena enciclopdia que destilava o conhecimento da Antiguidade. Mas esses vestgios isolados da
antiga cultura jurdica no eram nem estudados, nem analisados. Seja como for, as escolas de direito ou
dos advogados capazes de realizar um trabalho dessa natureza tinham desaparecido. As fontes do perodo
revelam a ignorncia do direito romano e, s vezes, do direito das capitulares, mesmo entre aqueles cujas
atividades profissionais exigiam em princpio que estivessem familiarizados com essas fontes. Portanto,
no surpreendente que seja extremamente raro encontrar um autor qualificado e independente,
expressando uma opinio crtica, o que deveria ser precisamente a funo da jurisprudncia. Uma figura
excepcional nesse contexto foi Agobardo de Lyon ( 840), que ousou atacar os ordlios e o princpio de
personalidade na aplicao do direito. At mesmo o direito cannico, que gozava de considervel
prestigio, no inspirou qualquer estudo ou comentrio terico: os autores das colees limitavam-se a
reunir as normas existentes, e a promulgao de novas normas pelo papa ou pelos conselhos
(especialmente pelo conselho dos francos) era extremamente rara. Cf. CAENEGEM, R. C. Uma
19
A racionalizao do direito moderno comeou nos primrdios do segundo
milnio. Sobre este tema um referencial o trabalho de Franz Wieacker sobre as
transformaes no pensamento jurdico. Para ele, a correspondncia entre o que se
desenvolvia no pensamento jurdico e seu mundo circundante mostra as mtuas
influncias que ocorreram em cada poca3, em maior ou menor grau: Assim, o caldo de
cultura da cincia jurdica medieval foi constitudo pelos poderes universais da Idade
Mdia anteriores formao dos Estados nacionais; o do jusracionalismo clssico, pela
escolstica da baixa Idade Mdia e pelas teorias sociais de Calvino e da contra-reforma;
o torro natal da Escola Histrica foi o antigo imprio teutnico, no o moderno Estado
constitucional.4
Para Wieacker as etapas histricas pelas quais se desenvolve o direito privado
alemo so o resultado de quatro grandes mudanas no pensamento jurdico europeu,
que podem ser vislumbradas com uma clareza maior do que nos outros antigos estados
nacionais da Europa ocidental. Segundo o autor so eles: a) o surgimento de uma cincia
jurdica europia nos sculos XII a XIV e sua conseqente expanso e recepo
disseminada em toda a Europa dos sculos XIII a XVI; b) o surgimento e domnio
introduo histrica ao direito privado.Trad. Carlos Eduardo Lima Machado. 2 ed. So Paulo: Martins
Fontes, 1999, p. 33-35.
3
A escolstica e a cincia jurdica dos glosadores, cujos princpios metodolgicos comuns eram a
autoridade trans-histrica dos textos e a aplicao das figuras lgicas da tradio escolar geral da Idade
Mdia; o humanismo filolgico e jurdico, cujas razes comuns so um desejo de verdade comprometida
com a palavra, modelar e depurada, dos antigos; a poca da matemtica e o jus-racionalismo, que, da
mesma forma, procuravam as leis gerais da natureza fsica e social; o desenvolvimento do sentido
histrico e do historicismo e a escola Histrica, que se funda na descoberta da historicidade da moral e da
liberdade humana; e finalmente, o positivismo das cincias naturais e sociais e o naturalismo jurdico,
ambos orientados para a aceitao do determinismo, de acordo com as leis mecanicamente causais. Cf.
WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado moderno, p. 9-10.
4
Cf. WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado moderno, p. 10.
20
hegemnico do aspecto espiritual do jusnaturalismo racional nos sculos XVII e XVIII;
c) a consolidao da escola histrica e do positivismo legalista e a jurisprudncia dos
conceitos do sculo XIX; d) o colapso do positivismo e a sua crise no sculo XX.5
No entanto a teorizao do direito que se desenvolve desde o medievo atinge a
sua maior complexidade no sculo XX. Entre as observaes possveis destaca-se neste
estudo a caracterstica da racionalizao 6 do direito, que atravs de um formalismo
5
Cf. WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado moderno, p. 11.
6
Racionalizao um conceito ambguo desde outros conceitos afins com razo, racionalidade e
racionalismo, consistindo assim numa impossibilidade de se atingir uma definio geral. O termo
racionalizao pode ser relacionado a trs significaes distintas. Uma no sentido de explicao ou
justificao falsa ou egosta das crenas ou prticas de um indivduo ou grupo que no apresenta maior
importncia para os objetivos deste trabalho. Uma outra a concepo especial de racionalizao
associada ao domnio econmico e desenvolvido na Alemanha na poca da primeira guerra mundial. A
referncia central dizia respeito reorganizao econmica voltada a coordenar, integrar, padronizar e
planejamento estruturado a partir de sistemtica explorao institucionalizada da pesquisa,
conhecimentos, tcnicas, mtodos e atitudes cientficas na produo, administrao, distribuio e
finanas. Neste tipo de uso a racionalizao enfrentava ambigidades dependentes do ponto de vista a
ser indagada, pois a racionalizao tcnica podia ser irracional no sentido econmico, a racionalidade
administrativa poderia ser irracional do ponto de vista da eficincia do mercado, e assim por diante. J a
terceira significao, a concepo geral de racionalizao a que apresenta maior importncia para esta
tese. nesta acepo que as foras de racionalizao cincia e tecnologia, mercados e burocracia,
disciplina e auto disciplina - so entendidas como algo que impregna todas as esferas da vida: a cultura, a
sexualidade e a prpria personalidade, tanto quanto a produo, a guerra, o direito e a administrao.
Este sentido de racionalizao se deve ao trabalho de Max Weber que apresentou uma tentativa de
caracterizar e explicar em perspectiva histrica mundial o racionalismo especfico e peculiar da
moderna civilizao ocidental. Weber demonstrou modos de racionalizao em todas esferas da vida e
em todas as grandes civilizaes, orientadas para diferentes fins e valores. O interesse mais perseguido
por Weber foi especificar e explicar o carter distinto do modelo ocidental de racionalizao. Com esse
desiderato, Weber destacou seis processos sociais e culturais fundamentais: 1) o desencanto e
intelectualizao do mundo, e a resultante tendncia a ver o mundo como um mecanismo causal sujeito
ao controle racional; 2) o surgimento de um ethos de realizao secular impessoal, historicamente
alicerado na tica puritana da vocao; 3) a crescente importncia do conhecimento tcnico
especializado em economia, administrao e educao; 4) a objetificao e despersonalizao do direito,
da economia e da organizao poltica do estado, e o conseqente recrudescimento da regularidade e da
calculabilidade da ao nesses domnios; 5) o progressivo desenvolvimento dos meios tecnicamente
racionais de controle sobre o homem e a natureza; 6) a tendncia ao deslocamento da orientao da ao
tradicional e assente em valores racionais (wertrational) para a ao puramente instrumental
(zweckrational). O elemento comum a estes processos o destaque da racionalidade formal sobre a
substantiva. Ou seja, a supervalorizao da calculabilidade da ao perante uma certa indiferena aos
seus fins ou valores informativos. O que especfico e peculiar no modelo ocidental de racionalizao
, portanto, o fato de o fim em funo do qual a ordem social racionalizada calculabilidade mxima
21
procedimental burocrtico com inspirao positivista conduziu a uma compreenso do
direito privado como fenmeno separado da realidade social. Estas caractersticas
fizeram parte da consolidao do chamado estado legislativo 7 do sculo XIX, no qual
a potncia soberana absoluta se desloca em direo ao parlamento e sua produo
legislativa. Sob este novo paradigma8 de estado de direito enquanto imprio da lei, a
norma jurdica legislada passou a ser considerada a instncia mxima, no obedecendo
ela prpria a nenhuma limitao de contedo quanto ao que pudesse ser legislado. Como
decorrncia disso a interpretao do princpio da legalidade no estado legislativo
assumiu um carter material enfraquecido em contraste com um acentuado formalismo.
Dessa forma qualquer poder deveria ser conferido pela lei, sendo o seu exerccio e
procedimentos conferidos exclusivamente por ela, sem a observncia de quaisquer
parmetros substanciais oriundos da constituio.
Todo esse processo de formalizao da lei desencadeou uma nova forma de
legitimar o poder poltico, agora sob a base da impessoalidade de seu exerccio e
amparado no respeito incondicional das disposies legais. Entretanto no decorrer do
- no ser realmente um fim, mas um meio generalizado que facilita indiscriminadamente a busca
deliberada de todos os fins substantivos. Cf. BRUBAKER, Wiliam Rogers. Verbete racionalizao. In:
OUTHWAITE, wiliam; BOTTOMORE, Tom; et alii. Dicionrio do pensamento social do sculo XX.
Trad. lvaro Cabral e Eduardo Francisco Alves. Rio de Janeiro: Zahar, 1996, p. 641-642.
7
Sobre a correspondncia entre as categorias Estado Legislativo e Estado Liberal vide: ZAGREBELSKY,
Gustavo. El derecho dctil: Ley, derechos, justicia. Trad. Maria Gascn. Madrid: Trotta, 2002, p. 24;
Cf. CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Discricionariedade administrativa no estado
Constitucional de direito. Curitiba: Juru, 2001, p. 60 e ss.
8
A noo de paradigma usualmente utilizada segundo a formulao efetuada por Thomas Kuhn, a qual
se refere a uma seleo que uma comunidade cientfica efetua das questes relevantes para uma
determinada cincia. Neste sentido os paradigmas so as realizaes cientficas universalmente
reconhecidas que, durante algum tempo, fornecem problemas e solues modelares para uma comunidade
de praticantes de uma cincia. Cf. KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. 3 ed. Trad.
Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. So Paulo: Perspectiva, 1992, p. 13.
22
sculo XX comearam a surgir entendimentos de que o estudo do direito como um todo,
e especialmente do direito privado, no poderia renunciar historicidade local e
universal da sociedade no processo de individualizao da lei. As demandas sociais
reclamavam solues no totalmente atendidas pelo direito codificado. 9
Neste desenvolvimento houve um marco histrico que merecer uma anlise
mais detida. Este fato foi a descoberta do texto do Corpus Iuris Civilis de Justiniano, no
sculo XI. Este fato est na base do desenvolvimento do direito continental.10
Na passagem entre os sistemas jurdicos moderno e o que o antecedeu encontra-
se um tema em comum: a predominante influncia do direito romano, principalmente a
partir do mencionado diploma legal.
A histria do direito ocidental europeu encontrou um marco histrico
importantssimo para o direito contemporneo na recepo do direito romano
desenvolvida na Universidade de Bolonha, a partir do sculo XI. Foram justamente os
9
Cf. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introduo ao Direito Civil Constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, p. 1; WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado moderno, p. 1.
10
O processo de monopolizao da produo jurdica por parte dos Estados modernos encontra um
grande precedente na compilao de Justiniano. O direito romano era tipicamente um direito de formao
social. constituindo-se gradualmente atravs de um desenvolvimento secular segundo os mores, a
jurisdio pretoriana [...] e sobretudo segundo a elaborao dos jurisprudentes. Todo esse complexo de
normas foi recolhido, por iniciativa de Justiniano, no Corpus juris civilis, de modo que tais normas
perderam seu carter de direito de origem social para assumir aquele de direito que encontra o
fundamento de sua validade na vontade do prncipe [...]. E no desenvolvimento histrico sucessivo
considera-se o direito romano como um direito posto pelo Estado (ou, mais precisamente, pelo Imperador
Justiniano). BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Trad. Mrcio
Pugliese et alii. So Paulo: cone, 1995, p. 30. Cf. CAENEGEM, R. C. Uma introduo histrica ao
direito privado.Trad. Carlos Eduardo Lima Machado. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 24-26 e
68-78 .
23
estudos realizados sobre o redescoberto Corpus Iuris Civilis que geraram a construo
de um direito erudito desde o final do sculo XI.11
O impacto produzido pelo resgate dessa codificao, compilada no sculo VI por
ordem de Justiniano, pode ser observado por duas conseqncias: uma reside em que os
estudos realizados a partir desse monumento da cultura romana serviram de base para a
configurao do direito civil moderno, especialmente nos pases latinos; a outra
conseqncia que esses estudos em Bolonha foram o grmen da cincia europia do
direito, e acrescentou um novo carter ao pensamento jurdico da poca: a
dogmaticidade desenvolvida a partir da littera boloniensis, uma resenha crtica dos
digestos justinianeus transformados em textos universitrios12. 13
A formao histrica da dogmaticidade moderna tambm contou com outro fator
importante: o declnio do Imprio Romano, o qual deslocou uma herana espiritual e
poltica para a igreja crist, a auctorictas14. Na segunda metade do primeiro milnio a
igreja crist consolida-se como instituio poltica e adota a auctorictas para si, deixando
a potestas para os prncipes seculares, numa separao indita desde os romanos. 15
11
Cf. WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado moderno, p. 1; Cf. SANTOS, Boaventura de
Souza. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia. Para um novo senso comum. A
cincia, o direito e a poltica na transio paradigmtica. Vol. 1. So Paulo: Cortez, 2000, p. 121.
12
Originariamente universitas significava grupo, sociedade ou corporao. Posteriormente essa palavra
comeou a ser usada para as associaes de professores ou de estudantes de uma cidade. Pouco a pouco,
tornou-se a designao padronizada para o corpo de professores e estudantes do studium generale de uma
cidade. A origem da universidade como base comum do poderoso corpo supranacional de advogados
remonta ao sculo XII em Bolonha, Salerno e Paris. A partir de ento se espalharam por todo o ocidente.
CAENEGEM, R. C. Uma introduo histrica ao direito privado, p. 108-114.
13
Cf. FERRAZ Jr., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao, p. 61.
14
Auctorictas poder pleno autorizado com legitimidade. Cf. KOEHLER, Henrique. Dicionrio Latino-
Portugus . 14 edio. Rio de Janeiro: Globo, 1960, p. 39.
15
24
Estes acontecimentos foram fundamentais ao influenciar o pensamento jurdico
na assuno de um carter dogmtico, produzido pela interao entre as idias de
autoridade romana e de verdade bblica transcendente. Surge uma consolidao entre
autoridade e razo nos termos da littera boloniensis enquanto ratio scripta fundante de
todo o direito. Assim a teorizao do direito medieval resgata e concilia a fronesis grega
(no sentido de orientar a ao com a prudncia romana no sentido de adequar o
certo e o justo) e instaura uma teoria adequada a servir como instrumento de poder ao
domnio poltico dos prncipes, ao exaltar mais a orientao da ao e a deciso do que
uma manifestao de autoridade. a partir disto que se abre o caminho para uma
progressiva tecnicizao da teoria jurdica, em termos de um instrumento poltico.16
Esta funo scio-poltica do pensamento dogmtico medieval17 um fator muito
importante para a construo do estado racional que predominar na cena poltica dos
sculos seguintes. neste contexto que se destaca a figura do jurista especializado e
16
17
Antigamente o direito era concebido como uma realidade fixa e eterna, que podia no mximo ser
adaptada ou esclarecida, mas a preocupao principal era manter o bom direito antigo. A insignificncia
da legislao durante os primeiros sculos da Idade Mdia explicvel em parte por essa viso, em parte
pela impotncia das autoridades centrais. Embora a situao tenha mudado durante a baixa Idade Mdia e
a poca moderna, a importncia da legislao ainda era muito pequena quando comparada com o sue
papel nas grandes codificaes do sculo XVIII, mantidas sob um monoplio legislativo como o que
Napoleo tentou assegurar. Um fator que explica o papel secundrio da legislao como fonte do direito
sobo o ancien regime a competio com o ius commune, que tornou possvel transformar o antigo
direito europeu sem interveno legislativa. Ainda assim a revivescncia da legislao (no sentido de
interveno deliberada no desenvolvimento jurdico) remete claramente ao fim do sculo XI. Da em
diante o domnio do estatuto expandiu-se de maneira lenta mas segura. Ainda que os grandes cdigos
nacionais no tenham aparecido antes do sculo XVIII, ou em alguns pases antes do comeo do sculo
XIX, a legislao j era um fonte plenamente amadurecida do antigo direito europeu, junto com a cincia
jurdica e a jurisprudncia. Cf. CAENEGEM, R. C. Uma introduo histrica ao direito privado, p.
121-122.
25
voltado para interpretaes de textos pelo uso de uma tcnica formal com estilo
argumentativo da retrica prudencial. 18
A construo do estado moderno tambm contou com o auxlio dos juristas que
trataram a teoria jurdica como disciplina universitria, os quais objetivaram o
tratamento das questes pblicas ao neutralizar at certo ponto as emoes e os
interesses materiais, e com isto propiciaram uma fundamentao jurdica s pretenses
de soberania dos prncipes, a partir do Corpus Iuris Civilis. 19
Pode-se dizer que desde a idade mdia o pensamento jurdico se fez
essencialmente em torno do poder real, cuja organizao jurdica do poder encontrou na
recuperao do direito romano um instrumento apropriado para uma centralizao
crescente que evidenciou a noo de soberania. Assim formaram-se os prolegmenos
para os questionamentos sobre a fundamentao do direito de exigir obedincia e a
questo dos limites desse direito. Este conjunto de situaes antecipa o problema
jurdico da legitimidade formal do direito nos termos descritos por Weber. 20
18
19
20
Para Weber as aes sociais e as relaes sociais podem ser orientadas, do ponto de vista dos atores, pela
representao de uma ordem legtima. E a possibilidade desta realizao incorre na validade da ordem em
questo. Esta crena na validade de uma ordem significa que o comportamento orientado no s pelo
temor que a transgresso poderia causar, mas essencialmente pelo sentimento de dever do prprio ator.
Os agentes sociais atribuem validade legtima a uma ordem por fora de diversas motivaes, mas a
legitimidade formal a que se refere o texto acima o caso de uma legitimidade embasada na legalidade de
uma ordem estatuda positivamente. Este o caso dos preceitos jurdicos positivados de acordo com um
procedimento usual e formalmente correto. Cf. WEBER, Max. Economia y sociedad: esbozo de
sociologia comprensiva. Edio preparada por Johannes Winckelmann. Trad. Jos Medina Echavarra et
alii. Mxico: Fondo de cultura econmica, 1997, p. 27- 32 e 170-180.
26
Em sntese a irradiao cultural originada desde Bolonha desencadeou um
movimento intelectual de erudio do direito que se espalhou pela Europa, a qual se
encontrava at ento numa situao de pluralismo jurdico caracterizado pela
concomitante atuao dos sistemas jurdicos cannico, feudal, real, dominial, urbano e
da lex mercatoria (direito mercantil). Enfim era um contexto de sujeio a vrios
ordenamentos jurdicos, sem que houvesse regras explcitas que delimitassem a exatido
da aplicabilidade de cada um deles, o que protagonizava um sistema jurdico complexo e
arbitrrio. 21
Nessa poca a transformao no mundo jurdico tambm ocasionava diversas
conseqncias para a realidade social, pois a construo de um direito erudito enquanto
conhecimento disciplinar serviu de meio para que doravante os juristas monopolizassem
a administrao pblica e o sistema judicial em toda Europa.
A formao dessa nova realidade era mais do que a manifestao de um produto
tcnico com fins instrumentais, uma vez que constituiu tambm a procura de uma nova
tica poltica e social ajustada aos novos tempos e aos novos ideais de autonomia e
liberdade. 22
A recepo do direito romano adequava-se aos interesses emancipatrios das
novas classes mercantis urbanas, cuja participao na sociedade no era dominante na
poltica. Assim, num perodo de transformaes econmicas e polticas iniciadas pela
21
Cf. SANTOS, Boaventura de Souza. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia.
Para um novo senso comum. A cincia, o direito e a poltica na transio paradigmtica. Vol. 1. p. 121.
27
reabertura da rota comercial propiciada pelas cruzadas tambm houve reflexos
produzidos pelo contato com as culturas que passaram a se comunicar de forma mais
intensa. Foi fundamental a influncia das cidades italianas, com sua caracterstica
republicana de autonomia e liberdade, numa sociedade culta que contracenava com os
sistemas medievais caracterizados pela administrao da justia no profissional,
imprevisvel e injusta. 23
A recepo do direito romano contou com uma confluncia de fatores culturais e
interesses econmicos, os quais facilitaram a construo de um saber jurdico
autnomo, humanista e laico que ps a autoridade do imperium romanum e o fascnio
pelo ideal cultural romano ao servio de um novo projeto jurdico, poltico e societal. 24
Esta nova realidade, no transcorrer de um longo processo histrico de mtua
influncia e transformao entre a cultura jurdica erudita e os acontecimentos
especficos de cada poca, cristalizou as caractersticas de emancipao do sistema
anterior experincia bolonhesa, em direo a uma realidade jurdica mais bem
representada pelo carter da regulao, claramente perceptvel no trabalho dos
pandectistas. 25
22
Para um novo senso comum. A cincia, o direito e a poltica na transio paradigmtica. Vol. 1. p. 122-
123.
23
Para um novo senso comum. A cincia, o direito e a poltica na transio paradigmtica. Vol. 1, p. 122.
24
25
28
Se por um lado autorictas e ratio predominaram na cultura jurdica medieval,
impondo o respeito aos textos como ponto de partida da argumentao, por outro lado as
necessidades prticas tendiam a provocar um rompimento com o Corpus Iuris. nesta
conjuno de acontecimentos que o humanismo renascentista modifica a legitimao do
Direito Romano, purificando e refinando o mtodo da interpretao dos textos, o que
possibilitou a influncia da cincia moderna na teoria jurdica. 26
No pensamento moderno o centro das atenes fica voltado para as condies
efetivas e racionais de sobrevivncia, em substituio s preocupaes de ordem moral.
A crescente complexificao da sociedade moderna requeria solues tcnicas para
dominar a natureza ameaadora, para proteger a vida da agresso dos outros, de modo a
abrir caminho para uma organizao racional da ordem social. Disto exsurge o
desenvolvimento de um pensamento jurdico capaz de certa neutralidade, como exigem
as questes tcnicas, conduzindo a uma racionalizao e formalizao do direito. 27
No entanto, mesmo superada a fundamentao na autoridade dos textos romanos,
a teoria do direito na era moderna manteve o carter dogmtico, aperfeioando-o com
uma qualidade de sistema que se constri a partir de premissas, cuja validade repousa na
sua generalidade racional. A teoria jurdica passa a ser um constructo sistemtico da

28
razo. Isto significou um processo de secularizao 29 do direito sob influncia das
26
27
28
29
Comumente o termo secularizao utilizado para descrever o processo de separao ocorrido na
modernidade entre o estado e a igreja, entre a cosmoviso religiosa e as contingncias terrenas. Para mais
esclarescimentos sobre o uso deste conceito ver: MARRAMAO, Gicomo. Cu e terra: genealogia da
secularizao. Trad. Guilherme Alberto Gmez de Andrade. So Paulo: UNESP, 1997, 135 p.
29
idias renascentistas, o qual se expandiu com a reconstruo das regras de convivncia
regidas pela razo, numa sistematizao crescente, consolidando o fenmeno do estado
moderno. 30
Em linhas gerais, a incorporao do direito romano pelo direito medieval se deu
no bojo dos acontecimentos sociais e do desenvolvimento da cultura rumo
modernidade, que foi tambm o processo de consolidao do estado moderno.
1.2 A POSITIVAO DA DOGMTICA E O PROCESSO DE
AUTONOMIZAO DO SISTEMA NORMATIVO CIVILISTA ENQUANTO
SISTEMA FECHADO
A caracterstica fundamental da formao do direito moderno foi a difuso
progressiva de um direito escrito e publicizado pelo estado. Estes elementos
contriburam para a elevao do pensamento dogmtico a categoria de um saber
autnomo. A fixao em textos escritos aumenta a segurana e a preciso interpretativa.
Por outro lado a proliferao de normas positivadas tambm faculta a confrontao entre
diversos sistemas e a problematizao das fontes e hierarquia das normas. Assim, a
passagem da soberania dos costumes enquanto direito no escrito para a supremacia do
30
30
direito positivado vai sendo pouco a pouco consolidada. Para esta transformao
contribuiu o aparecimento do Estado absolutista e o desenvolvimento progressivo da
concentrao do poder de legislar.31
neste contexto que se concretiza a importante atitude positivista, a qual d o
privilgio lei como fonte de direito 32 , conforme se mostrou ao descrever as
caractersticas do estado legislativo do sculo XIX. A partir desta concepo se pode
encarar a ordem jurdica como sistema normativo caracterizado com pretenso de
validade inerente positivao legislada:
De fato, a canalizao das projees normativas para o endereo

poltico ir exigir, de uma parte, a centralizao organizada da
legislao; de outra, o aparecimento de uma srie de conceitos, que a
prpria dogmtica se encarregar de elaborar, como a proibio da
deciso contra legem, a distino entre fontes formais e materiais, a
oposio entre direito objetivo e direito subjetivo, a distino entre
governo e administrao etc. Ambas centralizao e figuras
dogmticas esto intimamente ligadas, portanto, ao fenmeno da
positivao33 do direito.34
31
32
Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito, p. 161 e seguintes.
33
O termo positivao pode ser entendido num sentido lato o estrito. No sentido lato, o direito positivo
considerado o direito posto pelo legislador, o que leva a uma compreenso mais ampla que pode
enquadrar como positivas as formaes jurdicas de pocas e lugares heterogneos, donde a idia de que a
positivao seja um fenmeno seno essencial, pelo menos de importncia decisiva na formao de
qualquer direito. Aqui tomamos, porm, o termo no seu sentido estrito, procurando configurar uma
situao tpica do direito a partir do sculo XIX. Notamos, nesta poca, que a relao homem/mundo
circundante toma contornos especficos. Como nota Foucault (1982:356), o homem se torna, nesta poca,
aquele ser a partir do qual todo conhecimento pode ser constitudo em sua evidncia imediata e no
problematizada. O mundo circundante surge como transformador das estruturas do mundo, e o mundo
como uma estrutura planificada que inclui o prprio homem: o homem constitu o seu mundo (poltico,
social, econmico, cultural) e, simultaneamente, dele faz parte. [...] Neste contexto, o mundo, isto , o
lugar da experincia humana, passa a ser encarado pelo homem como um problema, ou um conjunto de
problemas, que atuam sobre o homem, motivando-o. [...] Juridicamente, podemos, ento, falar no
paradoxo da positivao do direito: o homem , ao mesmo tempo, fundamento e objeto de todas as
positividades. FERRAZ Jr., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso,
dominao, p. 78.
34
FERRAZ Jr., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao, p. 78.
31
Com a positivao do direito, centrada no fenmeno da lei, o instrumental
jurdico assume um novo papel a partir da mutabilidade da lei no tempo e no espao, o
que era fundamental para uma sociedade em rpidas transformaes. As novas
realidades sociais passaram a contar com a agilidade legislativa pronta a criar, revisar e
pormenorizar leis em atendimento a uma demanda inovadora. Mais ainda, o direito
torna-se um instrumento gil tambm para modificar planejadamente a sociedade,
servindo a inumerveis interesses. 35
Entre as diversas influncias recebidas na reconstruo do sistema jurdico, h de
se destacar que a busca de segurana36 em termos da ideologia burguesa encontraram no
formalismo sua melhor expresso. A ojeriza contra a justia arbitrria foi superada com
a sistematizao do direito e com a valorizao dos preceitos legais. Neste novo mundo
35
Cf. ZAGREBELSKI, Gustavo. El derecho dctil: Ley, derechos, justicia. Trad. Maria Gascn. Madrid:
Trotta, 1995, p. 27 a 30.
36
O princpio da segurana jurdica tornou-se um dos principais valores fundamentais para o direito,
promovendo a paz, a ordem, a estabilidade, a confiana na previsibilidade e certeza da realizao do
direito. Com estas condies o formalismo jurdico encontra no positivismo o seu principal fundamento
terico. Destaque-se desde j que a estabilidade e previsibilidade associadas certeza de realizao
tratam de uma segurana que requer dos destinatrios o conhecimento dos direitos e dos deveres
estabelecidos pelas normas jurdicas. No entanto, o conhecimento do direito por parte dos destinatrios
ser um tema tratado adiante. AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo. 5 ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005, p. 18-19. Josef Esser estudou o papel dos princpios confrontados com a autoridade do
texto legal na elaborao da jurisprudncia. O estudo do direito comparado (direito continental e common
law) desenvolvido por Esser revela uma crtica contundente segurana derivada das normas legais. No
Realismo jurdico se desenvolve uma explicao do processo judicial em bases sociolgicas e
psicolgicas, o que desvenda a iluso da segurana jurdica. A investigao empirista revela que o direito
no consiste apenas em normas, pois se realiza atravs de aes humanas, principalmente dos juizes. Uma
cartografia da mentalidade dos juzes trs tona a dissoluo psicologista do direito em atos mentais,
que em ltima instncia colocam as prticas judiciais como um revestimento racional sobre questes
que so emocionais. Cf. ESSER. Josef. Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del
derecho privado. Trad. Eduardo Valent Fiol. Barcelona: Bosch, 1961. p. 19-36.
32
jurdico despontaram a escola da exegese37 na Frana e a doutrina dos pandectistas na
Alemanha. 38
Efetivamente a predominncia do direito como instrumento de regulao
encontra um marco histrico no sculo XIX com o trabalho dos Pandectistas, que
reestruturaram formal e hierarquicamente o direito sob um rigoroso sistema lgico
embasado na experincia romana. Do direito romano dos glosadores adveio a teia de
fundamentaes ticas, racionais e de autoridade, agora refundidas na construo de um
direito caracterizado pelo formalismo tcnico-racional, supostamente neutro em relao
tica e apenas preocupado com a perfeio tcnica, a coerncia lgica, a abrangncia e
previsibilidade totais.39
Naquela poca as vantagens do positivismo atendiam aos anseios sociais da
burguesia emergente40. Desde um ponto de vista aprecia-se um potencial emancipatrio,
e desde outro olhar nota-se a superao dessa qualidade, a qual sucumbe perante o
37
O positivismo do Code civil de 1804 marcou a Escola Exegtica e exerceu uma influncia dominante
em todo o sculo XX. As caractersticas do Code civil resultaram de uma escolha consciente e expressa
na sua formulao pelo Tribunato: No h uma introduo terica gral a ele, uma exposio de
princpios bsicos, um delineamento geral de contedos e definies jurdicas. [...] O Code devia ser
concebido em primeiro lugar, e sobretudo, como um texto de direito positivo, e qualquer excesso
doutrinrio devia ser evitado; os termos do estatuto no deviam ser obscurecidos por teorias e
consideraes. Esse ponto de vista est de acordo com a noo de primazia absoluta do estatuto como
fonte de direito. A interpretao doutrinria, a jurisprudncia (em que o juiz reduzido a um papel
passivo como a voz do estatuto) e o costume encontram-se subordinados autoridade do estatuto.
38
39
40
O direito privado representava um autntico baluarte da liberdade burguesa, era o direito
constitutivo da sociedade burguesa. Tratava-se de uma liberdade assentada na autonomia da vontade
particular sem intervenes estatais, especialmente na economia. Cf. HESSE, Konrad. Derecho
Constitucional y derecho privado. Trad. Igncio Gutirrez Gutirrez. Madrid: Civitas, p. 35-39.
33
predomnio formal e regulatrio da erudio do direito. Para Boaventura de Souza
Santos:
O potencial emancipatrio do direito romano, que o colocara no centro

dos debates na Europa do sculo XII, perdeu-se quando, segundo as
palavras de Ihering, a cincia jurdica se transformou em
matemtica. [...] No novo contexto sociolgico oitocentista de
domnio do capitalismo, do nacionalismo e do imperialismo, a
cientificizao do direito permitida pelo direito romano
transformado, entretanto, numa erudio intil e num esoterismo
impenetrvel demonstra como, num perodo de hegemonia
positivista, a regulao social se torna cientfica para ser maximizada e
para, de passo, maximizar o esquecimento da tica social e poltica
que, desde o sculo XII, mantivera vivas as energias emancipatrias
do novo horizonte jurdico. A tenso, muito particular, entre regulao
e emancipao que caracterizou a recepo do direito romano era parte
integrante do projecto histrico da nova burguesia europia, em luta
pela conquista do poder econmico e cultural e, por ltimo, do poder
poltico. Uma vez conquistado o poder poltico, essa tenso perdeu
toda a sua utilidade histrica. 41
Assim a transformao do direito, da emancipao para a regulao, restou
profundamente marcada pela nova realidade estatal e social, agora sob influncia do
conhecimento racionalizado. Na Europa
Foi a Pandektenwissenschaft alem que desenvolveu [...] a mais

notvel cientificizao do direito moderno, no domnio do direito
privado. O carter cientfico do formalismo jurdico do Cdigo civil
alemo de 1900 o seu exemplo mais acabado. Mas as pandectas
foram apenas uma manifestao extrema de um processo muito mais
vasto de cientificizao do direito moderno tendente a transformar o
direito num instrumento eficaz da engenharia social oficial. medida
que o direito foi politizado como direito estatal, foi tambm
cientificizado, contribuindo assim, para a reconstruo cientfica do
Estado: a dominao poltica passou a legitimar-se enquanto
dominao tcnico-jurdica. 42
A concentrao do poder poltico na esfera estatal, ento delineada pela teoria da
separao dos poderes, possibilitou a autonomizao da esfera estatal. A repercusso
41
SANTOS, Boaventura de Souza. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia.
42
SANTOS, Boaventura de Souza. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia.
34
disto recaiu sobre uma percepo do estado como alheio s relaes sociais de produo,
apesar do processo histrico no ser to fracionado assim. No entanto essa concepo foi
a base da organizao jurdica moderna, bem cristalizada na histrica diviso entre
direito pblico e direito privado. Segundo esta diviso h relaes jurdicas que
vinculam sujeitos privados entre si e outras que vinculam os sujeitos privados em
relao ao estado. Isto por sua vez ocasionou a iluso de que o direito privado no um
direito estatal. 43
O desenvolvimento do direito, nos termos expostos acima, resultou na construo
de uma atividade jurdica cada vez mais dogmtica, teorizada e sistematizada, em prol da
unificao do fenmeno jurdico. Este processo atinge seu pice ao final do sculo XIX,
com a reduo das fontes do direito lei positiva 44 . Assim, foi a instaurao do
positivismo legal e da estatalidade das leis o prembulo da cincia dogmtica do direito,
do que adveio a subsuno45 como mtodo interpretativo do direito. 46
43
44
A passagem do jusnaturalismo ao positivismo jurdico induziu reduo de todo direito lei,
plenitude do ordenamento jurdico a exemplo das codificaes e validade jurdica restrita ao
formalismo legislativo sem referencia a juzos valorativos. Cf. FASS, Guido. Historia de la filosofa del
Derecho, 3 V., p. 27.
45
A segunda caracterstica desta concepo, que est na base do desenvolvimento da cincia dogmtica
e est implcita na primeira, revela a continuidade de uma tradio dos sculos XVI, XVII e XVIII: trata-
se da idia do sistema como um mtodo, como um instrumento metdico do pensamento dogmtico no
direito. A esta segunda caracterstica que se liga o chamado procedimento construtivo e o dogma da
subsuno. [...] Pelo procedimento construtivo, as regras jurdicas so referidas a um princpio ou a um
pequeno nmero de princpios e da deduzidas. Pelo dogma da subsuno, segundo o modelo da lgica
clssica, o raciocnio jurdico se caracterizaria pelo estabelecimento tanto de uma premissa maior, a qual
conteria a diretiva legal genrica, quanto da premissa menor, que expressaria o caso concreto, sendo a
concluso a manifestao do juzo concreto ou deciso. Independentemente do carter lgico-formal da
construo da subsuno [...] possvel afirmar que, a grosso modo, esses dois procedimentos marcaram
significativamente o desenvolvimento da dogmtica no sculo XIX. FERRAZ Jr., Tercio Sampaio.
Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao, p. 81.
46
35
Com a influncia do positivismo o fenmeno jurdico passou a ser concebido
como um sistema fechado e centrado no estado, produzido segundo a razo e com
pretenses de completude, livre de lacunas e constitudo por um complexo sistema de
conceitos e proposies. A interao do sistema social com a concepo de sistema
fechado viabilizou-se pelo recurso a um processo dinmico de enquadrar os casos
concretos s leis hierarquicamente justapostas numa abstrao crescente. Logo, desde o
ponto de vista do ordenamento jurdico como sistema, as lacunas passam a representar
uma realidade momentnea, uma vez que a generalidade e a abstrao das leis superiores
possibilitam a integrao em caso de alguma falta de previso legal. 47
Em linhas gerais, nota-se pelo exposto, que o desenvolvimento da dogmtica
jurdica no sculo XIX representou uma certa emancipao em relao ao passado, por
no mais se vincular a um direito sagrado nem a uma tica teolgica. Mais do que isso, a
dessacralizao do direito permitiu uma maleabilidade das normas que se tornara
necessria para atender as demandas de uma sociedade em transformao. Atravs do
processo de tecnicizao do direito buscou-se a neutralizao dos interesses concretos
47
Nesse sentido, toda e qualquer lacuna efetivamente uma aparncia. O sistema jurdico
necessariamente manifestao de uma unidade imanente, perfeita e acabada, que a anlise sistemtica,
realizada pela dogmtica, faz mister explicar. Esta concepo de sistema, que informa marcadamente a
Jurisprudncia dos Conceitos, escola doutrinria que, na Alemanha, se seguiu Escola Histrica,
acentua-se e desenvolveu-se com Puchta e a sua pirmide de conceitos, o qual enfatiza o carter lgico-
dedutivo do sistema jurdico, enquanto desdobramento de conceitos e normas abstratas da generalidade
para a singularidade, em termos de uma totalidade fechada e acabada. Com o advento da chamada
Jurisprudncia dos Interesses, que se seguiu Jurisprudncia dos Conceitos, o sistema no perde o seu
carter de totalidade fechada e perfeita, embora perca em parte a sua qualidade lgico-abstrata. [...] A
idia de sistema fechado, marcado pela ausncia de lacunas, acaba assim ganhando o carter de fico
jurdica necessria, ou seja, o sistema jurdico considerado como totalidade sem lacunas, apenas per
definitionem. Cf. FERRAZ Jr., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso,
dominao, p. 80.
36
na formao do prprio direito, neutralizao essa j exigida politicamente pela
separao dos poderes e pela autonomia do poder judicirio. 48
O formalismo que estruturou os sistemas jurdicos conduziu ao desenvolvimento
de normas com abstrao e generalidade crescentes, de acordo com a superioridade
hierrquica de cada norma. Deste modo identifica-se uma crescente abstrao nas regras
e nos conceitos, fortalecendo a independncia e a liberdade na manipulao do direito,
numa mobilidade permitida pela fundamentao do direito a partir de si mesmo. Advirta-
se desde j que essa escalada rumo a uma abstrao crescente traz consigo o necessrio
distanciamento da realidade. A cincia dogmtica acompanha esse roteiro ao ser
dominada por classificaes e fundamentaes sobre a natureza jurdica de suas prprias
categorias.49
48
Cf. FERRAZ Jr., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao, p. 81-
82.
49
Alm disso, no sculo XIX, a atividade dogmtica no se vincula mais a nenhum direito sagrado, nem
mesmo a um contedo tico teologicamente fundado, mas a formas abstratas, sobre as quais se dispe
com certa liberdade atravs de novas abstraes. Mesmo a polmica da Jurisprudncia dos Interesses e
mais tarde da Escola da Livre Interpretao contra uma Jurisprudncia dos Conceitos, no muda esta
situao que domina a cincia dogmtica. Ela no corre contra o seu carter abstrato, contra a sua
conceptualidade, mas somente contra uma pretenso de um dispor conceitual autnomo sobre questes
jurdicas apenas de um ponto de vista cognitivo. [...] Ora, isto (normas, conceitos e regras) passa a ser um
material abstrato, num grau de abstrao ainda maior, o que lhe d, de um lado, uma certa independncia
e liberdade na manipulao do direito, permitindo-lhe grande mobilidade; pois tudo aquilo que direito
passa a ser determinado a partir das suas prprias construes. [...]De outro lado, porm, paga-se um
preo por isso: o risco de um distanciamento progressivo da realidade, pois a cincia dogmtica, sendo
abstrao de abstrao, vai preocupar-se de modo cada vez mais preponderante com a funo das suas
prprias classificaes, com a natureza jurdica dos seus prprios conceitos, etc. FERRAZ Jr., Tercio
Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao, p. 81-82.
37
1.3 DO APOGEU DA SISTEMATIZAO CODIFICADA E
CENTRALIZADORA DO SISTEMA CIVILISTA AO PROCESSO DE
DESCODIFICAO PATROCINADO PELO INTERVENCIONISMO
ESTATAL: A RUPTURA DA AUTONOMIA PRIVADA
No campo do direito privado especialmente no direito civil o processo de
racionalizao do direito deixou marcas at hoje apreciveis nos ordenamentos jurdicos
nacionais.
Se fosse possvel exemplificar as conseqncias do desenvolvimento da
teorizao e racionalizao no direito atravs de um nico fenmeno, certamente esse
seria o papel desempenhado pelo auge das codificaes no sculo XIX, sob a influncia
da escola da exegese e dos pandectistas.
So as codificaes civis da Frana e Alemanha que melhor representam as
pretenses de completude realizadas na elaborao de uma legislao racionalmente
ordenada, positivada e fechada integrao com fontes heternomas.
A importncia do direito civil codificado significou mais do que completude
hermtica para o tratamento jurdico das questes privadas relativas s pessoas, aos bens
e s suas relaes. A teoria do direito civil tinha um campo de abrangncia imenso
perante uma atividade estatal minimizada em nome da limitao do poder poltico.
A legislao de direito privado que se assentava na generalidade da lei, na
igualdade perante a lei e na autonomia da vontade representava a garantia de realizao

38
jurdica da liberdade do homem. A codificao50 civil abarcava as relaes entre homens
livres, autnomos e iguais sob proteo da tutela da liberdade privada e deixava as
relaes entre os indivduos e o estado como as passveis de colocar em perigo os
direitos fundamentais por fora do poder estatal.51
oportuno destacar que houve importantes mudanas na utilizao e significado
do termo direito civil em diversos momentos histricos.
A expresso direito civil apresentava uma significao muito especial na poca
das codificaes. Nesta poca, o uso da palavra civil resultava de uma recepo do
direito romano, que recebeu adequao de sentido ao uso perante um mundo ps-
revolucionrio e modernizado pelo processo de racionalizao. 52
As derivaes do uso latino da palavra civile so objeto de mltiplas
significaes perceptveis na histria. Em sua etimologia o termo civis diz respeito a
50
As codificaes modernas tiveram uma importante influncia na retomada da atividade legislativa do
sculo XII e a proliferao de estatutos que se seguiu ao logo criaram a necessidade de compilaes
sistemticas da lei em vigor. Na Idade Mdia e no incio dos tempos modernos, tanto a Igreja quanto o
Estado promulgaram tais compilaes. Atravs dessas compilaes, as autoridades tentavam organizar,
depurar e adaptar corpos de normas, muitas vezes bastantes dspares. [...] Uma verdadeira codicao um
trabalho original e, em contraste com uma compilao, deve ser entendida como um regulamentao geral
e exaustiva de uma rea particular do direito (por exemplo, o direito civil ou o processo civil). Alm
disso, o projeto de um cdigo implica um program coerente e uma estrutura lgica consistente. A
linguagem de um cdigo moderno deve ser acessvel a todos e, tanto quanto possvel, isenta de arcasmos
e do jargo tcnico-profissional. Cdigos desse tipo s aparecem a partir do sculo XVIII. [...] No sculo
XVIII, os insistentes clamores por uma codificao eram mais expresses de um desejo de inovao e
progresso do que uma esperana de que a ordem jurdica existente pudesse ser compilada e ordenada. A
promulgao de cdigos era s vezes obra de dspotas esclarecidos, agindo por iniciativa prpria e de
acordo com suas prprias convices paternalistas, sob influncia das idias do iluminsmo.
51
Cf. VEGA GARCA, Pedro. La eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales: la
problemtica de la Drittwikung der Grundrechte. Disponvel em:
<http://www.bibliojuridica.org/libros/1/340/32.pdf> Acesso em 20 out. 2005.
52
Cf. DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil: Teoria Geral. 3 edio. Taquigrafado por Victor
Bourhis Jrgens. Revista e atualizada por Gustavo Tepedino et alii Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 1.
39
civitas, respectivamente cidado e conjunto de cidados que desfrutam de uma
identidade que os diferencia dos demais: a qualidade jurdica reconhecida por um
conjunto de leis que lhes eram prprias. 53
Na era clssica o jus civile era atribudo exclusivamente aos cidados romanos,
especialmente no que diz respeito s relaes privadas. Em contrapartida o jus gentium
aplicava-se quando uma ou ambas partes de uma relao jurdica fosse estrangeira. 54
Ainda no mundo romano, a expanso da cidadania romana para todos que
habitavam o imprio alterou o uso da expresso jus civile, que passou a significar o
direito aplicado em todo o imprio romano, em contraposio ao uso de jus gentium,
identificador de um direito surgido nas naes estrangeiras de forma espontnea e
peculiar, e finalmente absorvido pelo sistema jurdico romano. 55
H tambm que se destacar uma outra expresso que identificaria por sua vez
uma classe de direitos nascidos em todos os povos, como uma decorrncia da vida
ensinada pela natureza para todos os animais: o jus naturale. 56
A queda do imprio romano possibilitou a percepo de um direito romano
desvinculado do poder poltico do imprio que decaa. Esta ciso por sua vez abriu
oportunidade para novas alteraes no uso dos conceitos romanos usados at ento. A
expresso direito civil passou a ser associada ao conjunto de direitos privados elaborado
53
Cf. KOEHLER, Henrique. Dicionrio Latino-Portugus, p. 39.
54
Cf. DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil: Teoria Geral, p. 1.
55
56
Cf. DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil: Teoria Geral, p. 1-2.
40
pelos romanos e consubstanciado em grandes monumentos legislativos: Codex,
Institutas e Pandectas. 57
Em sntese tem-se que foi no mundo medieval que a correspondncia entre as
expresses direito civil e direito privado atingiu seu pice. J sob a influncia do
Renascimento registra-se a quebra dessa unidade conceitual entre direito privado e
direito civil, o que ser tratado adiante. Pelo momento cabe registrar que o direito civil
moderno preocupou-se originariamente com as questes de ordem privada relativas s
pessoas, aos bens e suas relaes, tudo fundado em princpios58 como o da personalidade
57
58
Cf. REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 359-363.
Adota-se a noo de que regras e princpios so duas espcies de normas. A distino entre princpios e
regras complexa. J.J. Canotilho apresenta alguns critrios distintivos atualizados sobre tal discusso,
apesar da extenso do texto que segue: (A) Grau de abstrao: os princpios so normas com um grau
de abstrao relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstrao relativamente
reduzida. B) Grau de determinabilidade na aplicao do caso concreto: os princpios, por serem vagos e
indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras (do legislador, do juiz) enquanto as regras so
susceptveis de aplicao directa. C) Carter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os
princpios so normas de natureza estruturante ou com um papel fundamental no ordenamento jurdico
devido sua posio hierrquica no sistema das fontes (ex.: princpios Constitucionais) ou sua
importncia estruturante dentro do sistema jurdico (e.: princpio do Estado de Direito). D) Proximidade
da idia de direito: os princpios so standars juridicamente vinculantes radicados nas exigncias de
justia (Dworkin) ou na idia de direito (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um
contedo meramente funcional. F) Natureza normogentica: os princpios so fundamento de regras, isto
, so normas que esto na base ou constituem a ratio de regras jurdicas, desempenhando, por isso , uma
funo normogentica fundamentante. Logo a seguir Canotilho destaca que a complexidade da distino
entre princpios e regras se deriva tambm da falta de esclarecimento sobre duas questes fundamentais:
(1) saber qual a funo dos princpios, ou seja, se tm uma funo retrica-argumentativas ou so
normas de conduta; (2) saber se entre princpios e regras existe um denominador comum, pertencendo
mesma famlia e havendo apenas uma diferena do grau (quanto generalidade, contedo formativo,
hierarquia das fontes, explicitao do contedo, contedo valorativo), ou se, pelo contrrio, os princpios
e as regras so susceptveis de uma diferenciao qualitativa. Relativamente ao primeiro problema,
convm distinguir entre princpios hermenuticos e princpios jurdicos. Os princpios hermenuticos
desempenham uma funo argumentativa, permitindo, por exemplo, denotar a ratio legis de uma
disposio ou revelar normas que no so expressas por qualquer enunciado legislativo, possibilitando
aos juristas, sobretudo aos juzes, o desenvolvimento, integrao e complementao do direito
(Richterrecht, analogia jris). [...] Os princpios interessar-nos-o, aqui, sobretudo na sua qualidade de
verdadeiras normas, qualitativamente distintas das outras categorias de normas, ou seja, das regras
jurdicas. As diferenas qualitativas traduzir-se-o, fundamentalmente, nos seguintes aspectos. Os
princpios so normas jurdicas impositivas de uma optimizao, compatveis com vrios graus de
41
jurdica, da autonomia da vontade, da propriedade individual e da intangibilidade
familiar.
Se em certa medida estas transformaes conceituais j antecipam a riqueza de
inovaes apreciveis no direito civil como um todo, por outro lado necessrio apontar
algumas nuances de forma mais detalhada, e isto que se far a seguir.
No sculo XIX, com o apogeu das codificaes, vivenciou-se a representao
mxima de uma pretensa completude do cdigo civil 59 enquanto sistema fechado
integrao com fontes heternomas. Nessa perspectiva as declaraes de direitos
concretizao, consoante os condicionalismos fticos e jurdicos; as regras so normas que prescrevem

imperativamente uma exigncia impe, permitem ou probem que ou no cumprida (nos termos de
Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion); a convivncia dos princpios conflitual (Zagrebelsky), a
convivncia de regras antinmica; os princpios coexistem, as regras antinmicas excluem-se.
Conseqentemente, os princpios, ao constiturem exigncias de optimizao, permitem o balanceamento
de valores e interesses (no obedecem, como as regras, lgica do tudo ou nada), consoante o seu peso
e a ponderao de outros princpios eventualmente conflituantes; as regras no deixam espao para
qualquer outra soluo, pois e uma regra vale (tem validade), deve cumprir-se na exacta medida das suas
prescries, nem mais nem menos. [...] em caso de conflito entre princpios, estes podem ser objecto de
ponderao e de harmonizao, pois eles contm apenas exigncias ou standars que, em primeira
linha (prima facie), devem ser realizados; as regras contm fixaes normativas definitivas, sendo
insustentvel a validade simultnea de regras contraditrias. Reala-se tambm que os princpios
suscitam problemas de validade e peso (importncia, ponderao, valia); as regras colocam apenas
questes de validade (se elas no so corretas devem ser alteradas. Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim.
Direito Constitucional e teoria da constituio. 7 ed., Coimbra: Almedina, 2003, p. 1160-1162.
59
Na era das codificaes o Code civil des Franais (1804) foi o mais importante. O Code civil a
culminao de vrios sculos de evoluo do direito francs; boa parte, ele odireito antigo, remontando
s vezes direta ou mesmo literalmente ao direito consuetudinrio e romano da Idade Mdia e do comeo
dos tempos modernos. No obstante, o Code civil de 1804 marcou um ruptura decisiva na evoluo
gradual do direito. Substituiu a variedade do antigo direito por um cdigo nico e uniforme para toda a
Frana; aboliu o direito que estava anteriormente em vigor, em particular o direito consuetudinrio e
romano (art. 7 da lei de 31 de maro de 1804); incorporou vrias medidas ideolgicas inspiradas pela
Revoluo de 1789; e tentou tornar suprfluo o papel tradicional do direito erudito, ao proibir o
comentrio doutrinrio sobre os cdigos, na crena de que a nova legislao era clara e auto-suficiente.
42
polticos e os textos constitucionais no exerciam uma influncia direta sobre as relaes
de direito privado. 60
A supremacia e auto-suficincia do direito privado restaram fortalecias pela
escola da exegese 61 , que inspirada na tradio romana medieval limitou o fenmeno
jurdico ao direito codificado em uma atividade monopolizada pelo estado. Nestes
termos no se reconhecia qualquer superioridade hierrquica com incidncia direta para
tratar de relaes jurdicas de direito civil. 62
Essa supervalorizao da lei, e especialmente do cdigo civil, fortaleceu a
dicotomia63 entre o direito pblico e o direito privado como sistemas autnomos64. As
60
Cf. TEPEDINO, Gustavo. Introduo: cdigo civil, os chamados microsistemas e a Constituio:
premissas para uma reforma legislativa. In: TEPEDINO, Gustavo. Problemas de Direito Civil-
Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, p. 1-2.
61
A escola da exegese concebia o cdigo como uma obra completa que continha previso para qualquer
situao ftica e concebia o estudo do direito como atividade restrita aos comentrios do texto da lei. Este
mtodo exclua qualquer outra apreciao que no fosse originria do direito estatal e a interpretao da
lei se limitava investigao da vontade do legislador. Cf. FASS, Guido. Histria de la filosofia del
derecho, 3 V., p. 25.
62
Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, p. 2.
63
O tamanho desta nota se justifica pela riqueza de dados com que Bobbio explica a primazia do direito
privado sobre o direito pblico na histria. Atravs de duas comentadssimas passagens do Corpus iuris
[...] a dupla de termos pblico/privado fez seu ingresso na histria do pensamento poltico e social do
Ocidente. [...] Na linguagem jurdica, a preeminncia da distino entre direito privado e direito pblico
sobre todas as outras distines, a constncia do uso nas diversas pocas histricas, a sua fora inclusiva,
foram to expressivas que induziram um filsofo do direito de orientao neokantiana a considerar os
conceitos de direito privado e de direito pblico inclusive como duas categorias a priori do pensamento
jurdico [Radbruch, 1932, pp. 122-27]. [...] Sejam quais forem a origem da distino e o momento de seu
nascimento, a dicotomia clssica entre direito privado e direito publico reflete a situao de um grupo
social no qual j ocorreu a diferenciao entre aquilo que pertence ao grupo enquanto tal, coletividade,
e aquilo que pertence aos membros singulares; ou, mais em geral, entre a sociedade global e eventuais
grupos menores [...]. De fato, a originria diferenciao entre o direito pblico e o privado
acompanhada pela afirmao da supremacia do primeiro sobre o segundo [...]. O primado do direito
privado se afirma atravs da difuso e da recepo do direito romano no Ocidente: o direito assim
chamado das Pandette em grande parte direito privado, cujos institutos principais so a famlia, a
propriedade, o contrato e os testamentos. Na continuidade da sua durao e na universalidade da sua
extenso, o direito privado romano adquire o valor de direito da razo, isto , de um direito cuja validade
43
passa a ser reconhecida independentemente das circunstncias de tempo e de lugar de onde se originou e
est fundada sobre a natureza das coisas, atravs de um processo no diverso daquele por meio do qual
muitos sculos mais tarde, a doutrina dos primeiros economistas [...] ser considerada como a nica
economia possvel porque descobre, reflete e descreve relaes naturais [...]. Em outras palavras, o direito
privado romano, embora tendo sido na origem um direito positivo e histrico (codificado pelo Corpus
iuris de Justiniano), transforma-se atravs da obra secular dos juristas, glosadores, comentadores,
sistematizadores, num direito natural, at transformar-se de novo em direito positivo com as grandes
codificaes do incio do sculo XIX, especialmente a napolenica (1804) um direito positivo ao qual
seus primeiros comentadores atribuem uma validade absoluta, considerando-o como o direito da razo.
Durante sculos portanto o direito privado foi o direito por excelncia. [...] Enfim, criticando como
ideolgica e portanto como no cientfica a distino entre direito privado e direito pblico, kelsen
observou [1960] que as relaes de direito privado podem ser definidas como relaes jurdicas tout
Curt, como relaes de direito no sentido mais prprio e estrito do termo, para a elas contrapor as
relaes de direito pblico como relaes de poder. O direito pblico como corpo sistemtico de
normas nasce muito tarde com respeito ao direito privado: apenas na poca da formao do Estado
moderno, embora possam ser encontradas as origens dele entre os comentadores do sculo XIV, como
Bartolo di Sassoferrato. Por outro lado, enquanto as obras de direito privado [...] so tratados
exclusivamente jurdicos, os grandes tratados sobre o Estado continuam por sculos, mesmo quando
escritos por juristas [...], a serem obras no exclusivamente jurdicas. [...] Um dos eventos que melhor do
que qualquer outro revela a persistncia do primado do direito privado sobre o direito pblico e a
resistncia que o direito de propriedade ope ingerncia do poder soberano, e portanto ao direito por
parte do soberano de expropriar (por motivos de utilidade pblica) os bens do sdito. [...] Atravs de
Locke a inviolabilidade da propriedade, que compreende todos os outros direitos individuais naturais,
como a liberdade e a vida, e indica a existncia de uma esfera do indivduo singular autnoma com
respeito esfera sobre a qual se estende o poder pblico, torna-se um dos eixos da concepo liberal do
Estado, que nesse contexto pode ento redefinida com a mais consciente, coerente e historicamente
relevante teoria do primado do privado sobre o pblico. A autonomia da esfera privada do indivduo
singular com respeito esfera de competncia do Estado elevada por Constant a emblema da liberdade
dos modernos contraposta liberdade dos antigos, no quadro de uma filosofia da histria na qual o espirit
de commerce, que move as energias individuais, est destinado a tomar a dianteira sobre o espirit de
conqute, do qual so possuidores os detentores do poder poltico, e a esfera privada se alarga em
detrimento da esfera pblica, seno ao ponto da extino do Estado, ao menos at a sua reduo ao
mnimos termos. BOBBIO, Norberto. Estado, Governo e Sociedade: para uma teoria geral da poltica.
3 ed. Trad. Marco Aurlo Nogueira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1990, p. 13-24.
64
Lapidar a crtica kelseniana a respeito desta dicotomia em referencia ao sentido de dominao
poltica: A distino de dois mtodos de criao do direito, pblico e privado, so prolongamentos da
formao da vontade estadual e no tem significado teortico, mas apenas carter ideolgico. Assim, a
absolutizao do contraste entre direito pblico e privado cria a impresso de que s o domnio do direito
pblico seria o setor da dominao poltica, da qual o direito privado estaria excludo. Ambos setores so
o resultado da vontade estadual e portanto da dominao poltica. Por meio da distino de princpio
entre uma esfera pblica, ou seja, poltica, e uma esfera privada, quer dizer apoltica, pretende evitar-se o
reconhecimento de que o direito privado, criado pela via jurdica negocial do contrato, no menos
palco de atuao da dominao poltica do que o direito pblico, criado pela legislao e pela
administrao. Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6 ed. So
Paulo: Marins Fontes, 2000, p. 310-315.
44
normas constitucionais destinariam ao legislador ordinrio a incumbncia de disciplinar
as relaes privadas por meio da codificao civil 65 . Havia tambm a crena na
onipotncia do codificador, capacitado a prever solues jurdicas para todas as
hipteses de fato geradoras de relaes jurdicas. 66
As codificaes expressaram a confiana na completude com pretenso de conter
uma regra para caso, o que tambm significava um pronturio infalvel do qual os
juzes no poderiam se afastar. A fidelidade vontade do legislador era a preservao da
vontade geral. O cdigo civil representava a constituio do direito privado e fortalecia
a separao entre o direito pblico e o direito privado. Era a expresso do liberalismo
que pregava a separao radical entre sociedade e estado, com respectivos estatutos
jurdicos: a constituio para o estado, o cdigo civil para a sociedade civil.67
Observa-se assim um processo crescente de teorizao e sistematizao do
direito, o que resultaria num distanciamento da realidade social. Este aspecto de
abstrao obscurece uma questo muito importante, a de que o direito enquanto cincia
social vincula-se realidade desde uma referncia bsica: o homem evolui
psicofisicamente atravs de sua existncia com outros homens. Ou, noutras palavras: A
65
A partir do Constitucionalismo moderno as relaes entre o direito Constitucional e o direito privado
restariam marcadas pela influncia dos direitos fundamentais. Inicialmente as constituies no
continham uma eficcia vinculativa ao legislador do direito privado, portanto no provocavam
modificaes nem exerciam uma funo protetora e preservadora para as matrias privadas. Cf. HESSE,
Konrad. Derecho Constitucional y derecho privado, p. 33-45.
66
67
Cf. TEPEDINO, Gustavo. O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: premissas
para uma reforma legislativa, p. 2. Cf. BOBBIO, Norberto. Estado, Governo e Sociedade: para uma
teoria geral da poltica, p. 23-24. VEGA GARCA, Pedro. La eficacia frente a terceros de los derechos
45
complexidade da vida social implica que a determinao de relevncia e do significado
da existncia deve ser efetuada como existncia no mbito social, ou seja, como
coexistncia . 68
A sistematizao de regras e princpios interdependentes destinados a regular o
convvio social constituram os elementos de um conjunto unitrio e hierarquicamente
predisposto que poderia ser definido de duas formas: pela sua funo como ordenamento
jurdico e pela sua natureza estruturante da realidade social (como realidade
normativa).69
A ciso entre a realidade e a cincia jurdica delineada por tentativas de definir a
realidade jurdica como alguma coisa que possa viver separadamente da realidade
social, econmica ou poltica construiu uma herana que acompanha a teorizao do
direito ao longo da modernidade: a cultura formalista, matriz de uma teoria geral do
direito sem (explcitas) infiltraes de carter poltico, econmico, sociolgico: como
se o direito fosse imutvel, eterno, a-histrico, insensvel a qualquer ideologia.70
Sob a influncia da escola da exegese 71 manteve-se uma separao rgida e
estanque entre o direito pblico e o direito privado. Esta lgica mostrou-se coerente com
fundamentales: la problemtica de la Drittwirkung der Grundrechte. Disponvel em:

<http://www.bibliojuridica.org/libros/1/340/32.pdf> Acesso em 20 set. 2005.
68
Janeiro: Renovar, p. 1.
69
70
71
A escola da exegese concebia o cdigo como uma obra completa que continha previso para qualquer
situao ftica e concebia o estudo do direito como atividade restrita aos comentrios do texto da lei. Este
mtodo exclua qualquer outra apreciao que no fosse originria do direito estatal e a interpretao da
46
o individualismo 72 oitocentista que primava pela predominncia do cdigo civil para
regular as relaes de direito privado 73 . Neste sentido, aos princpios constitucionais
restaria um papel equivalente ao de normas polticas destinadas ao legislador, e apenas
lei se limitava investigao da vontade do legislador. Cf. FASS, Guido. Histria de la filosofia del
derecho, 3 V. p. 25.
72
A configurao do individualismo como fundamento de uma doutrina da moral e do direito
precisamente descrita por Bobbio: A doutrina filosfica que fez do indivduo, e no mais da sociedade, o
ponto de partida para a construo de uma doutrina da moral e do direito foi o jusnaturalismo, que pode
ser considerado, sob muitos aspectos ( e o foi certamente nas intenes dos seus criadores), a
secularizao da tica crist (etsi daremus non esse deum). [...] Precisamente partindo de Locke, pode-se
compreender como a doutrina dos direitos naturais pressupe uma concepo individualista da sociedade
e, portanto, do Estado, continuamente combatida pela bem mais slida e antiga concepo organicista,
segundo a qual a sociedade um todo, e o todo est acima das partes. A concepo individualista custou
a abrir caminho, j que foi geralmente considerada como fomentadora de desunio, de discrdia, de
ruptura da ordem constituda. [...] A concepo individualista significa que primeiro vem o indivduo (o
indivduo singular, deve-se observar), que tem valor em si mesmo, e depois vem o Estado, e no vice-
versa, j que o Estado feito pelo indivduo e este no feito pelo Estado [...]. Nessa inverso da relao
entre indivduo e Estado, invertida tambm a relao tradicional entre direito e dever. Em relao aos
indivduos, doravante, primeiro vm os direitos, depois os deveres; em relao ao Estado, primeiro os
deveres, depois os direitos. A mesma inverso ocorre com relao finalidade do Estado, a qual, para o
organicismo, a concrdia ciceroniana (a omnoia dos gregos), ou seja, a luta contra as faces que,
dilacerando o corpo poltico, o matam; e, para o individualismo, o crescimento do indivduo, tanto
quanto possvel livre de condicionamentos externos. O mesmo ocorre com relao ao tema da justia:
numa concepo orgnica, a definio mais apropriada do justo a platnica, para a qual cada uma das
partes de que composto o corpo social deve desempenhar a funo que lhe prpria; na concepo
individualista, ao contrrio, justo que cada uma seja tratado de modo que possa satisfazer as prprias
necessidades e atingir os prprios fins, antes de mais nada a felicidade, que um fim individual por
excelncia. [...] Estou seguro de que me podem objetar que o reconhecimento do indivduo como sujeito
de direitos no esperou pela revoluo copernicana dos jusnaturalistas. O primado do direito (ius) sobre a
obrigao um trao caracterstico do direito romano, tal como este foi elaborado pelos juristas da poca
clssica. Mas trata-se, como qualquer um pode comprovar por si, de direitos que competem ao indivduo
como sujeito econmico, como titular de direitos sobre as coisas e como capaz de intercambiar bens com
outros sujeitos econmicos dotados da mesma capacidade. A inflexo a que me referi, e que serve como
fundamento para o reconhecimento dos direitos do homem, ocorre quando esse reconhecimento se amplia
da esfera das relaes econmicas interpessoais para as relaes de poder entre prncipe e sditos, quando
nascem os chamados direitos pblicos subjetivos, que caracterizam o Estado de direito. BOBBIO,
Norberto. A era dos direitos, p. 58-61.
73
A recente inveno do individualismo, fruto da filosofia jusnaturalista da ilustrao, originou uma nova
forma de legitimar o estado. No direito, a filosofia individualista passou a consubstanciar-se aps as
vitrias obtidas nas revolues burguesas, as quais tinham como mote os ideais de um direito natural.
No obstante, aps a instalao da classe burguesa no poder reajustou-se a sustentao dessa classe no
lugar que conquistara. Esta legitimao foi erigida ento sobre uma nova ideologia jurdica: o positivismo
jurdico. Tanto o jusnaturalismo quanto o positivismo so de inspirao liberal-individualista. No direito
este trnsito de idias ficou plasmado no grande debate do direito moderno, cujos marcos, para falar s de
juristas, remontam s obras de Austin, de Hugo, e dos representantes da codificao francesa. Cf.
CADEMARTORI, Sergio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista, p. 33; Cf.
47
em carter excepcional destinadas ao intrprete como instrumento subsidirio para
preencher alguma omisso da lei.74
Essa postura alinhada com o perfil individualista da ideologia revolucionria75
primou pela liberdade privada e pela abstinncia do poder estatal no que diz respeito s
questes civilistas. Foi somente no incio do sculo XX na Europa, e aps a dcada de
30 no Brasil, que comearam a surgir sinais de transformaes patrocinadas pela
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Trad. Mrcio Pugliese. So
Paulo: cone, 1995. Cf. LYRA FILHO, Roberto. Que direito. So Paulo: Brasiliense, 1985.
74
75
A ideologia revolucionria registrada no Code civil de 1804 nitidamente conservador, como
demonstra o respeito aos direitos de famlia e de propriedade como base da ordem social. Esse esprito
encontrou sua melhor expresso na obra de Portalis [...]. [...] Portalis era um admirador de Bonaparte; via
nele o general que restabelecera a ordem e graas ao qual a Frana, depois da desordem da Revoluo,
desfrutava mais uma vez da segurana do direito, em suas palavras, a salvaguarda da propriedade. O
direito absoluto da propriedade privada e os diferentes modos de sua aquisio. Sua administrao,
sobretudo pelo chefe de famlia, e os meios de sua transmisso: estes so os conceitos essenciais dos
livros II e II do Code. O segundo pilar do Code a famlia, cuja caracterstica principal a submisso ao
poder do marido e pai (livro I). [...] O idealismo ou utopismo do perodo revolucionrio desaparecera. O
Code civil constitui o testemunho de uma reao sbria e realista. Depois de dez anos de regime
revolucionrio, liquidava-se finalmente a iluso de uma nova sociedade de cidados honestos, em que as
normas do direito seriam substitudas por prescries morais que determinassem uma conduta cvica, e os
tribunais e julgamentos, por reconciliaes amistosas. [...] O Cdigo Napoleo restabeleceu o direito e os
tribunais em seu pleno rigor, mas agora o sistema era mais racional e seu funcionamento mais controlvel
e previsvel do que no ancien regime. A eliminao do direito natural como fonte do direito positivo
pertence mesma linha de pensamento. [...] O Code civil [...] rejeita qualquer emprstimo do direito
natural; de agora em diante, a ordem instituda era o Code [...] o papel do direito natural tinha acabado.
No que se refere libertao e emancipao, o efeito do Code era limitado. verdade que muitas
desigualdades e tributos (especialmente os feudais) tinham sido abolidos, mas o Code de 1804 introduzia
outras. Por exemplo, a discriminao contra as mulheres, sobretudo as casadas, o que pode ser visto em
particular nas restries participao das mulheres nos conselhos de famlia ou a servirem de
testemunhas, na sujeio da esposa autoridade do marido e na obrigao de concordar com ele, assim
como no princpio de reservar par ao marido o direito de administrar a propriedade de sua esposa. Havia
tambm discriminao contra os direitos dos trabalhadores [...]. A norma do artigo 1.781 do Code era
particularmente desfavorvel: no caso de disputa entre empregador e empregado a propsito de uma
questo de pagamento ou de obrigao recproca, prevalecia a palavra do empregador. CAENEGEM, R.
C. Uma introduo histrica ao direito privado, p. 33-35.
48
crescente interveno do estado na economia76 . Alm disto, notou-se uma incipiente
interveno na autonomia privada 77 , sinalizando um fenmeno que mais tarde seria
conhecido como dirigismo contratual.78
O sculo XX mostrou-se profcuo em transformaes sociais motivadas pelo
desenvolvimento econmico e tecnolgico, as quais acarretaram uma irreversvel
complexificao das relaes sociais.79
neste bojo de acontecimentos que se comeou a levar em conta a recproca
influncia entre os aspectos sociais, econmicos, polticos, ticos e normativo-jurdicos.
76
Neste sentido: O sustentculo fundamental do liberalismo que, pressuposta a separao entre Estado e
a Sociedade civil, relegava ao Estado a tarefa de manter a coexistncia pacfica entre as esferas
individuais, para que atuassem livremente, conforme suas prprias regras, entrou em crise desde que o
Poder Pblico passou a intervir quotidianamente na economia. Diante de um Estado intervencionista e
regulamentador, que dita as regras do jogo, o Direito civil viu modificadas as suas funes e no pode
mais ser estimado segundo os moldes do Direito individualista dos sculos anteriores. MORAES, Maria
Celina Bodin de. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. So Paulo: Revista dos tribunais, n
779, setembro, 2000, p. 22.
77
O individualismo do sculo XIX foi gradativamente sendo reduzido no sculo seguinte por fora de
uma progressiva interveno do estado que passava a limitar, ou at mesmo eliminar totalmente, a
autonomia privada. Assim, o individualismo gerado sob influncia das concepes jusnaturalistas e
iluministas que se positivaram nos cdigos civis da Frana e Alemanha centraram o universo jurdico na
pessoa humana com sua liberdade e autonomia. Supera-se o liberalismo econmico e poltico do sculo
XIX com a interveno do estado na economia privada e no direito em geral. Advoga-se o predomnio
dos interesses gerais sobre os particulares e sobrepe-se o esprito da socialidade e da justia social ao do
puro individualismo dos cdigos civis, exigindo-se destes, no a tradicional postura dogmtica adequada
ao estado de direito, mas o carter instrumental de utilidade prprio ao Estado Social. A passagem do
Estado Liberal para o Estado intervencionista, com a sua crescente ingerncia na organizao da vida
econmica, conduz assim ao declnio da concepo liberal da economia e a uma conseqente crtica
ideolgica do dogma da vontade, principalmente pela doutrina marxista. E os princpios e institutos
fundamentais do direito civil, a propriedade, o contrato, o casamento etc., emigram par ao texto das
Constituies, levando juristas de nomeada a falar na publicizao do direito privado. Todas estas
modificaes alteram a fisionomia tradicional do direito civil, repercutindo nas fontes e nos institutos
fundamentais, enfim, em toda a matria do direito privado. AMARAL, Francisco. Direito Civil:
introduo. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 363-365.
78
Constitucional, p. 3.
79
Cf. WIEAKER, Franz. Histria do direito privado. 2 ed. Trad. A. M. Botelho Hespanha. 1980, p. 646-
649.
49
Mesmo nessa poca de rpidas transformaes na realidade social a busca de
previsibilidade e segurana havia a necessidade de positivao do direito (direito escrito
e estatudo por fontes predeterminadas e reconhecidas).80
nesta poca de inovaes e reconhecimento de um pluralismo cultural que os
acontecimentos comeam a diluir o papel de completude e exclusividade do cdigo civil.
Uma conseqncia disto foi o ocasional surgimento de leis especiais e excepcionais
proliferadas para disciplinar novas situaes sociais at ento no atendidas pelo
instrumental jurdico em vigor. O ritmo das novas descobertas e demais transformaes
vivenciadas no sculo XX propiciaram a intensificao do processo legislativo. Isto
ocasionou a gradativa perda de centralidade do direito codificado, que sofreu a subtrao
de matrias inteiras a seguir reguladas por legislao especial. 81
Em linhas gerais passou-se a designar como descodificao o processo de
desconstruo da centralidade e exclusividade do cdigo civil pela incidncia de
legislaes especiais. Esta nova realidade legislativa foi marcada por regulamentaes
extensas e com novas tipificaes que abrangeram at mesmo outros ramos do direito
alm do privado. Estas inovaes legislativas passaram a ser designadas como estatutos,
80
81
50
seja em funo de seu aspecto material ou processual, seja pelas regras interpretativas ou
linguagem setorial.82
A legislao estatutria tambm inovou por no manter o carter universal, a
neutralidade, a generalidade e a preciso lingstica que marcaram as codificaes. A era
dos estatutos construiu uma nova realidade legislativa ao prestigiar como tnica do
estado social a definio dos objetivos de poltica legislativa. Isto se deu atravs de
subsdios fiscais e outros meios para incentivar comportamentos que atendessem a
prioridades de interesse social ou estatal. Assim a atuao estatal e legislativa deixou de
ser meramente repressora do ilcito e passa a desempenhar um papel de agente de
promoo de valores e polticas pblicas numa atuao que passou a ser conhecida como
funo promocional do direito. 83
O processo de descodificao do direito civil representa o deslocamento da
centralidade do cdigo civil, enquanto corpo legislativo monoltico, para uma nova
realidade marcada pela fragmentao e pluralidade de estatutos autnomos em relao ao
prprio cdigo. A esta nova realidade marcada pela proliferao desmesurada da
produo legislativa, estimulada pelos avanos da tecnologia e por uma realidade
econmica cada vez mais complexa, a reclamar novos mecanismos de regulamentao,
soma-se tambm a influncia de normas supranacionais cuja interferncia ocorre em
82
83
Constitucional, p. 4-5.
51
virtude de tratados, convenes, pactos internacionais e regulamentos de mercados
regionais, os quais suscitam uma crise nas fontes normativas.84
Em sntese observa-se que o direito privado como um todo, e o direito civil em
especial, tiveram um momento de auto-suficincia com pretenses de completude
num processo de racionalizao e sistematizao conhecido como poca das
codificaes. No entanto a recproca influncia entre a realidade terico-normativa e os
acontecimentos sociais marcados pelo desenvolvimento da cultura humana ocasionaram
uma necessria abertura conhecida como processo de descodificao. A par destas
transformaes nota-se outra influncia que colocaria em xeque os tradicionais
postulados do direito privado: a socializao do direito civil. Este o tema seguinte.
1.4 A TRANSFORMAO PRINCIPIOLGICA NO SISTEMA CIVILISTA
PROMOVIDA PELA PASSAGEM DA NOO DE ESTADO DE DIREITO
PARA A CONCEPO DE ESTADO SOCIAL
Apesar do momento de transio paradigmtica que se encontra o direito civil na
atualidade, a compreenso da realidade deste ramo do direito privado exige que se leve
em considerao outros elementos, como a crise que afeta os paradigmas do direito civil
84
52
contemporneo consolidado desde o sculo XIX. Trata-se de uma crise evidenciada
principalmente pela inadequao dos institutos jurdicos modernos em atender as
expectativas contemporneas.85 Esta situao gera tenses e desencadeia mudanas no
direito civil.
Historicamente os valores de segurana, justia, liberdade e igualdade formaram
a base sobre a qual se estruturou o direito aps a revoluo francesa. O direito civil
contemporneo mantm o substrato desses valores, agora sob influncia dos interesses
sociais postulados pelo constitucionalismo 86 recente. 87 exatamente nos valores
fundamentais do sistema civil onde ocorreram as referidas alteraes.
Constitucional, p. 4. Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil. Ley, derecho y justicia, p. 36-37.
85
Cf. AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo. So Paulo: Renovar, 2003, p. 151.
86
No sentido mais amplo a histria dos textos constitucionais remonta s noes de institucionalizao
do poder e estado. J o termo Constitucionalismo como arma ideolgica a servio de uma classe a
burguesia, fenmeno verificado a partir dos fins do sculo XVIII. Foi na idade mdia feudal que
comeam a surgir a partir dos costumes as leis fundamentais com tentativas de regular a atividade
governamental. A centralizao do poder na monarquia e os interesses da burguesia configuraram o
estado nacional moderno. As aspiraes do iluminismo humanista racionalista e individualista foram o
substrato da reao ao absolutismo e formao do estado liberal clssico. Neste contexto se configura o
Constitucionalismo como movimento poltico, ideolgico e normativo que caracterizou a
institucionalizao e limitao do poder. Cf. AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Constituio e
codificao: primrdios do binmio. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstruo do direito
privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais Constitucionais no direito privado.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 55-56. oportuno ressaltar que o uso do termo Constitucional
recente e sua significao no est totalmente consolidada. A noo de Constitucionalismo bastante
ampla e ambgua : Constitucionalismo no hoje termo neutro de uso meramente descritivo, dado que
engloba em seu significado o valor que antes estava implcito nas palavras Constituio e Constitucional
(um complexo de concepes polticas e de valores morais), procurando separar as solues contingentes
(por exemplo, a monarquia Constitucional) daquelas que foram sempre suas caractersticas permanentes.
[...] Assim, para definir o termo, necessrio, antes de tudo, aceitar o valor que nele se acha implcito,
um valor que podemos resumir na defesa dos direitos da pessoa, do indivduo, do cidado. Em segundo
lugar, preciso definir tipologicamente, com base na histria, as diversas solues que, na qualidade de
meios, tm sido oferecidas para alcanar tal fim e foram formalizadas mediante conceitos outros que no
o de Constitucionalismo, como o de separao dos poderes, garantia, Estado de direito ou Rechtstaat e
Rule of law. MATTEUCCI, Nicola. Verbete Constitucionalismo. In: BOBBIO, Norberto;
MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de poltica, p. 247-248. Observa-se pelo
exposto acima que o significado do termo Constitucionalismo deveras complexo. Por este motivo
passamos a adotar a sntese elaborada por Cristano Arajo Pinto para designar o Constitucionalismo
53
Efetivamente o valor fundamental da segurana resguardada nos cdigos
civilistas consagrou a separao entre a sociedade civil e o estado com o objetivo de
proteger a autonomia privada perante ingerncias do poder poltico. Neste contexto se
privilegiou a estabilidade dos cdigos, outrora elaborados com a pretenso de acolher
todas as demandas sociais a ele referentes. 88
No entanto as pretenses de exclusividade e completude rotuladas aos cdigos
logo encontraram limites no decorrer da modernidade, na qual as relaes sociais se
complexificaram. A ttulo de ilustrao cabe destacar um importante momento histrico
que colocou em tenso essa percepo privativista originria: a inexorvel interveno
estatal no sistema econmico ao longo do sculo XX, promovida pela incapacidade de
auto-regulao do sistema econmico em atender s demandas sociais, ocasionando uma
tenso entre a igualdade formal de todos perante a lei e a desigualdade material dos
menos favorecidos. nesta interveno que se identifica o deslocamento para um
segundo plano dos at ento venerados princpios civilistas, como a segurana individual
embasada na autonomia da vontade e a plenitude do direito de propriedade. Constata-se
assim um deslocamento na hierarquia axiolgica das instituies civis tradicionais, o que
contemporneo compreendido como movimento histrico que se estabeleceu, se concretizou e se

desdobrou a partir da segunda metade do sculo XVIII: O Constitucionalismo, quer num sentido mais
forte (Henkin), quer numa acepo mais relativizada que contemple um pequeno ncleo essencial
(Rosenfeld), pressupe a observncia de direitos fundamentais, a imposio de limites ao poder estatal e
a existncia de um controle judicial dos atos governamentais. E, na histria moderna, o veculo para tais
exigncias, na expressiva maioria dos regimes polticos existentes, uma constituio escrita, que seja
adotada e compreendida como lei fundamental e suprema. Cf. ARAUJO PINTO, Cristiano Paixo. A
Reao Norte-Americana aos Atentados de 11 de Setembro de 2001 e seu Impacto no Constitucionalismo
Contemporneo: Um Estudo a Partir da Teoria da Diferenciao do Direito. Tese de doutorado:
Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas
Gerais. 2004. p. 20.
87
Cf. AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo, 2003, p. 151.
54
acarretou a substituio da segurana individual em favor da segurana coletiva, do bem
comum e da justia social.89
A abrangncia desta transformao no atributo exclusivo ao direito privado;
trata-se de uma mudana bem mais ampla. A concepo do estado tambm passou por
transformaes. O aspecto essencial que identifica estado liberal circunscreve-se ao
entendimento de uma organizao estatal submetida a um ordenamento jurdico prprio,
estruturada sob o princpio da separao dos poderes. Esse estado buscava a limitao do
poder poltico diante dos direitos individuais e supunha uma rgida separao entre o
direito pblico e as relaes jurdicas privadas. Neste contexto sua funo residia em
88
Cf. AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo, 2003, p. 151.
89
Cf. AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo, 2003, p. 151. Bobbio explana com acuidade o
processo de primazia do pblico sobre o privado: O primado do pblico assumiu vrias formas segundo
os vrios modos atravs dos quais se manifestou, sobretudo no ltimo sculo, a reao contra a
concepo liberal do Estado e se configurou a derrota histrica, embora no definitiva, do Estado
mnimo. Ele se funda sobre a contraposio do interesse coletivo ao interesse individual e sobre a
necessria vinculao, at eventual supresso, do segundo ao primeiro [...]. Assume vrias formas
segundo o diverso modo atravs do qual entendido o ente coletivo a nao, a classe, a comunidade do
povo a favor do qual o indivduo deve renunciar prpria autonomia. [...] a todas elas comum a idia
que as guia, resolvvel no seguinte princpio: o todo vem antes das partes. Trata-se de uma idia
aristotlica e mais tarde, sculos depois, hegeliana [...]; segundo ela, a totalidade tem fins no reduzveis
soma dos fins dos membros singulares que a compem e o bem da totalidade, uma vez alcanado,
transforma-se no bem das suas partes [...]. Praticamente, o primado do pblico significa o aumento da
interveno estatal na regulao coativa dos comportamentos dos indivduos e dos grupos infra-estatais,
ou seja, o caminho inverso da emancipao da sociedade civil em relao ao Estado, emancipao que
fora uma das conseqncias histricas do nascimento, crescimento e hegemonia da classe burguesa [...].
Como declnio dos limites ao do Estado, cujos fundamentos ticos haviam sido encontrados pela
tradio jusnaturalista na prioridade axiolgica do indivduo com respeito ao grupo, e na conseqente
afirmao dos direitos naturais do indivduo, o Estado foi pouco a pouco se reapropriando do espao
conquistado pela sociedade civil burguesa at absorv-lo completamente na experincia do Estado total.
[...] a distino pblico/privado se duplica na distino poltica/economia, com a conseqncia de que o
primado do pblico sobre o privado interpretado como primado da poltica sobre a economia, ou seja,
da ordem dirigida do alto sobre a ordem espontnea, da organizao vertical da sociedade sobre a
organizao horizontal. Prova disso que o processo de interveno dos poderes pblicos na regulao a
economia processo at agora surgido como irreversvel tambm designado como processo de
publicizao do privado [...]. BOBBIO, Norberto. Estado, Governo e Sociedade: para uma teoria
geral da poltica, p. 24-27.
55
garantir os direitos concernentes liberdade e propriedade contra os abusos do poder
poltico. 90
Ao longo da evoluo do estado moderno as relaes sociais se complexificaram
e exigiram a interveno do poder pblico em situaes at ento restritas iniciativa
privada. A invaso do mundo privado fundamentou-se pela necessidade de priorizar a
justia social em nome da segurana coletiva. Esta superao dos interesses individuais,
que perderam importncia perante os direitos econmicos, sociais e culturais, deu
origem a uma transio hoje conhecida como a passagem do estado liberal de direito
para a noo de estado social.91
A primazia do bem comum e da segurana coletiva em substituio do
individualismo significou um verdadeiro deslocamento no que diz respeito aos valores
fundamentais das instituies civis consolidadas no alvorecer do estado moderno. Surgiu
uma nova ordem de valores cujo objetivo era estabelecer uma eqidade baseada em
concesses jurdicas de cada um e de todos visando construo do bem comum,
principalmente em relao dignidade humana e distribuio das riquezas. Assim, do
ponto de vista do direito privado, no mbito da liberdade, da autonomia privada e do
direito de propriedade que ocorreram as transformaes mais significativas. As reformas
90
Cf. AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo. , 2003, p. 152.; Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso
de direito Constitucional. 7 edio, 2 tiragem. So Paulo: Malheiros, 1998, p. IX.
91
Cf. AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo. , 2003, p. 152; BONAVIDES, Paulo. Curso de
direito Constitucional, p. IX. Um estudo detalhado sobre a transio do liberalismo ao
Constitucionalismo social ver: BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 7 ed. So
Paulo: Malheiros. 230 p.
56
sociais promovidas buscavam disciplinar a equao entre a igualdade formal e a
desigualdade material. 92
O estado social ou estado intervencionista acabou por suplantar o individualismo
que caracterizou a ordem privada na poca das codificaes. H ainda que se levar em
conta a tenso social e poltica gerada pelo conflito de interesses entre os ideais
burgueses e as exigncias da populao menos favorecida que clamava por justia. Com
isto o valor da liberdade supera-se com o ideal da socializao e da presena do Estado
na economia.93
A intangibilidade da autonomia privada passou a ser paulatinamente desfeita
pelas crescentes intervenes que criaram uma nova ordem econmica e moral na
sociedade atravs das normas constitucionais. Ento a circulao de riquezas privadas
passou a ser crescentemente regulada pela ordem pblica e surgiu a funo social da
propriedade e dos contratos. 94
Foi no perodo posterior s guerras mundiais que a transformao paradigmtica
foi perceptvel no direito civil. Para Francisco Amaral a complexificao social
provocada pelo desenvolvimento tecnolgico, cultural e econmico sob influncia da
mundializao das relaes sociais consumistas gerou novas tendncias para direito civil
contemporneo, nos seguintes termos:
I) Interpenetrao do direito civil com o constitucional, o que

representa para alguns a constitucionalizao do direito civil [...] e
92
Cf. AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo. , 2003, p. 151.
93
94
Cf. AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo. , 2003, p. 152-153.
57
a superao da clssica dicotomia direito pblico/direito privado.

[...]
II) Personalizao do direito civil, no sentido da crescente
importncia da vida e da dignidade da pessoa humana, elevadas
categoria de direitos e de princpio fundamental da Constituio.
[...] Todo ser humano pessoa, individual e concreta. O homem,
porque pessoa em sentido tico, um valor em si mesmo, o que
legitima o surgimento de uma nova categoria jurdica, a dos
Direitos da Personalidade95. A personalizao do direito no leva,
porm, diminuio de importncia da esfera patrimonial
individual. O homo privatus ainda e sempre, um homo
oeconomicus [...]. [...] A crescente integrao dos sistemas
econmico e jurdico tpica da sociedade industrial
contempornea, de que testemunho o planejamento econmico.
[...]
III) Desagregao do direito civil [...] O direito civil, neste sculo,
vem-se marcando por uma crescente separao em ramos jurdicos
autnomos, alguns com princpios prprios, outros vinculados
ainda aos princpios fundamentais do direito civil. Surgem o
direito do trabalho, o direito agrrio, o direito previdencirio, o
direito imobilirio, o direito aeronutico, o direito bancrio, o
direito industrial, o direito notarial, etc., inexistentes no sculo
passado, que se formam devido crescente complexidade das
relaes jurdicas, a exigirem do legislador disciplina especfica e
autnoma.
IV) Surgimento dos microsistemas jurdicos. Como conseqncia
direta dessa tendncia, e tambm do grande nmero de leis
especiais em relao ao Cdigo Civil, disciplinando, com
princpios prprios, matria at ento integrada nesse diploma,
surgem sistemas especficos, menores, verdadeiros microsistemas
legais, como o das sociedades por aes, o estatuto da terra, o do
mercado de capitais, o da legislao bancria, o do inquilinato, o
da responsabilidade civil, o dos direitos autorais, o dos seguros, o
da propriedade industrial, o da proteo ao consumidor etc., a
provocar significativa alterao na teoria das fontes e na
95
Para J. J. Canotilho, os direitos da personalidade abraam certamente os direitos de estado (por ex.:
direito de cidadania) , os direitos sobre a prpria pessoa (direito vida, integridade moral e fsica,
direito privacidade), os direitos distintivos da personalidade (direito identidade pessoal, direito
informtica) e muitos dos direitos de liberdade (liberdade de expresso). Tradicionalmente, afastavam-se
dos direitos de personalidade os direitos fundamentais polticos e os direitos a prestaes por no serem
atinentes ao ser como pessoa. Contudo, hoje em dia, dada a interdependncia entre o estatuto positivo e o
estatuto negativo do cidado, e em face da concepo de um direito geral de personalidade como direito
pessoa ser e pessoa devir, cada vez mais os direitos fundamentais tendem a ser direitos de
personalidade e vice-versa. A LC 1/97 veio, de resto, autonomizar um direito ao desenvolvimento da
personalidade (art. 26./1). No entanto, no apenas uma ordem de direitos subjectivos, mas tambm uma
ordem objetiva que justificar, entre outras coisas, o reconhecimento de direitos fundamentais a pessoas
colectivas e organizaes (ex.: os direitos reconhecidos s organizaes de trabalhadores na Constituio
Portuguesa). Neste domnio particularmente visvel a separao entre direitos fundamentais e direitos
da personalidade. CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito Constitucional e teoria da constituio, p. 396.
58
interpretao do direito. O direito civil acompanha, assim, as

transformaes da sociedade contempornea, superando o modelo
do liberalismo clssico, mas conservando, como objetivo bsico, a
tutela de uma esfera de autonomia reconhecida ao particular, como
expresso de seu valor como pessoa.
V) Reservas codificao. Os cdigos civis que serviram de
modelo foram o Cdigo Civil francs, de 1804, e o Cdigo Civil
alemo, de 1896. O primeiro representava o triunfo do
individualismo liberal. Consagrava o direito da propriedade como
absoluto, o princpio da autonomia da vontade (arts. 544 e 1334) e
a igualdade de direitos, dando substrato jurdico conquistas da
Revoluo Francesa. O Cdigo Civil alemo foi o mais perfeito
resultado da cincia pandectista do sc. XIX, filho tardio do
liberalismo clssico. 96
Em sntese presencia-se uma verdadeira mutao ainda em andamento no sistema
de direito privado, outrora regido pelo individualismo. A nova ordem encontra-se
gravada no direito constitucional, que passou a regular os princpios que eram restritos
ordem privada. Ao cdigo civil reserva-se assim uma atuao residual, restando
prejudicadas as originais pretenses de totalidade, generalidade e autonomia, que so
superadas pela imposio de interesses pblicos plasmados na funo social dos
institutos do direito civil.97
1.5 A ABERTURA DO SISTEMA JURDICO CIVILISTA PERANTE A
INFLUNCIA DO CONSTITUCIONALISMO
96
AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo. , 2003, p. 154-156.
97
59
Os acontecimentos do sculo XX contriburam para a superao do entendimento
do direito civil como um sistema fechado na prpria codificao, sem possibilidade de
interferncia direta de outra fonte normativa. Ainda nesse sculo se verifica uma certa
abertura com a influencia das constituies sobre o direito privado. Esta nova realidade
do direito civil j apresenta sinais de difuso nos mbitos doutrinrio, jurisprudencial e
legislativo em atendimento a princpios como o da solidariedade social, da dignidade da
pessoa humana e da funo social da propriedade nas relaes de direito civil.98 Trata-se
de uma modificao na forma de conceber princpios e instituies como autonomia da
vontade, personalidade jurdica e o direito patrimonial.
As influncias heternomas sobre as relaes historicamente privadas podem
exemplificar-se pela criao do cdigo do consumidor, que estipula a sobreposio dos
princpios da boa-f objetiva e do equilbrio das prestaes sobre a mera vontade
individual. Este fenmeno representa uma imposio fundada na materialidade dos
princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da
igualdade substancial, que integram o contedo do Estado social de direito delineado
pelo constituinte. 99
Historicamente as codificaes civis privilegiavam as situaes patrimoniais e a
autonomia da vontade, mas contemporaneamente j no se tem essa mesma condio.
No novo sistema de direito civil subordinado aos postulados constitucionais h
98
Cf. TEPEDINO, Gustavo. Introduo: Cdigo Civil, os chamados microsistemas e a Constituio:
60
privilgio proteo da pessoa. Inicia-se assim uma nova fase para o direito como um
todo e para o ordenamento civil em particular, devido prevalncia dos interesses
existenciais sobre as situaes patrimoniais.
Esta mudana de paradigma pode muito bem ser ilustrada pelas legislaes atuais
que tutelam com prioridade as crianas, os adolescentes, os idosos, os consumidores, os
componentes da famlia sob o poder familiar, entre outras.
No Brasil foi um momento decisivo a reconstitucionalizao da ordem poltica
posterior ditadura militar. A nova ordem constitucional instaura uma poca na qual a
hermenutica constitucional passa a ser o centro das atenes em todo o direito. O
direito constitucional deixa de ser considerado como teoria distanciada dos valores
existenciais. A hermenutica constitucional tem sido mais do que nunca o eixo sobre o
qual se tem analisado a interao entre toda a realidade circundante ao exerccio do
poder para desvendar o sentido e a natureza das regras constitucionais. 100
A integrao entre a constituio e o direito civil certamente no to pacfica
como pode parecer, pois a questo da eficcia dos princpios constitucionais assunto
polmico tanto na doutrina quanto na jurisprudncia. No entanto, nas ltimas dcadas, as
novas legislaes, a jurisprudncia e alguns doutrinadores tm estabelecido um nexo de
99
100
Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito Constitucional, p. VII.
61
legitimidade entre a Constituio e as leis infraconstitucionais, bem como entre os
princpios normativos e o contedo das clusulas gerais. 101
Sobre a questo da eficcia normativa dos princpios Gustavo Tepedino afirma o
seguinte:
Do ponto de vista interpretativo, conforme se observou, em doutrina,

a progressiva atribuio de eficcia normativa aos princpios vem
associada ao processo, delimitvel historicamente, de abertura do
sistema jurdico. Num sistema aberto, os princpios funcionam como
conexes axiolgicas e teleolgicas entre, de um lado, o ordenamento
jurdico e o dado cultural, e de outro, a Constituio e a legislao
infraconstitucional. A anlise serve de base para ulterior concluso:
a articulao entre a eficcia normativa dos princpios e a abertura
dos sistemas jurdicos atravs da aplicao dos princpios
constitucionais o que serve a fundamentar metodologicamente a
reconstruo do direito civil em chave constitucional. [Como
decorrncia, no Brasil a atividade legislativa] s se justifica com a
adoo de princpios normativos e de clusulas gerais que no sejam
meras estruturas formais e neutras mas, vinculados a critrios
expressamente definidos, exprimam a tbua de valores da sociedade,
consagrada na Constituio.102
Nestes termos a questo da interpretao e aplicao das normas implica
considerar-se o sistema jurdico desde uma opo ideolgico-jurdica constitucional
que impe limites, primando pelo respeito aos direitos fundamentais103. Trata-se de uma
101
102
Constitucional, p. 14-16.
103
A expresso direitos fundamentais freqentemente utilizada como sinnimo de direitos do homem.
A partir da origem e significado J. J. Canotilho apresenta a seguinte distino: direitos do homem so
direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos (dimenso jusnaturalista-universalista);
direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados
espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da prpria natureza e da o seu carter
inviolvel, intemporal e universal.; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes
numa ordem jurdica concreta. CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito Constitucional e teoria da
constituio, p. 393.
62
hierarquizao de postulados interpretativos que prioriza os fundamentos
constitucionais.104
Por conseguinte, todo o ordenamento jurdico passa a ser considerado como um
sistema tendo o texto constitucional um papel unificador do sistema, tanto nos seus
aspectos mais tradicionalmente civilsticos quando naqueles de relevncia publicista. 105
Este processo de influncia do texto constitucional sobre o direito civil re-
conhecido em diversas nomenclaturas: constitucionalizao do direito civil,
descodificao e direito civil-constitucional. Em todas elas trata-se de admitir a
unificao do ordenamento jurdico, num processo no qual incumbe ao intrprete
detectar o respeito aos valores e aos princpios fundamentais do estado de acordo com a
constituio.106
Esta tarefa cria um problema que primeira vista pode parecer simples: o da
hierarquia das fontes de direito e sua harmonizao com a constituio. O ordenamento
jurdico globalmente considerado se compe de normas de procedncias diversas
(parlamento, governo, particulares, etc.), organizadas em uma hierarquia sob o
predomnio da constituio. Esta harmonizao entre as fontes buscada em funo de
uma certeza formal do ordenamento para resolver os conflitos entre as normas emanadas
por diversas fontes sob inspirao em uma lgica substancial embasada nos valores e
104
105
Janeiro: Renovar, p. 5-6.
106
63
na conformidade com a filosofia de vida presente no modelo constitucional. 107 O
respeito constituio implica a observncia de certos procedimentos para criar normas
infraconstitucionais e tambm a necessidade de que o seu contedo atenda a valores
consagrados na prpria constituio.
A correlao entre o direito constitucional e o direito civil envolve algo
mais do que uma simples relao de hierarquia. H de levar-se em conta tambm a
interpretao e a aplicao das normas e princpios constitucionais no mbito do direito
civil 108. Neste complexo tema Pietro Perlingieri um dos autores mais mencionados
pelos civilistas brasileiros. Para ele, em nome da unidade do ordenamento regido pelas
normas constitucionais h que se reconhecer a eficcia das normas constitucionais
perante as relaes privadas, independentemente da existncia ou no de normas
ordinrias que disciplinem a hiptese de fato em considerao.109
Adotar a norma constitucional como razo primria e justificadora da
interpretao e aplicao do direito representa uma incumbncia inovadora para os
107
108
No direito comparado a Alemanha um caso referencial. A Lei Fundamental trouxe inovaes nas
garantias, na imposio da primazia Constitucional e na vigncia dos direitos fundamentais. A partir de
ento ser teve uma disposio Constitucional determinante de aplicabilidade imediata a todos os direitos
fundamentais. E mais, surge tambm uma jurisdio Constitucional com ampla competncia material
para compatibilizar com a Lei Fundamental os atos do poder pblico, os contedos das leis e as
resolues judiciais. Com a Lei Fundamental cada juiz passou a ter a competncia e o dever de promover
a compatibilizao material das leis e do poder pblico com a constituio. Trata-se de uma nova ordem
com valores objetivos, pois o poder vinculativo dos direitos fundamentais afeta a todo o ordenamento
jurdico. Alm dos direitos fundamentais clssicos, a Lei Fundamental ampliou sua abrangncia sobre o
direito privado mediante a imposio da igualdade de direitos entre homens e mulheres e entre filhos
naturais e extramatrimoniais. Cf. HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y derecho privado, p. 53-67 e
71-72.
109
64
civilistas, qual seja a de tratar o direito civil harmonizando-o com o contedo
constitucional, especialmente no que diz respeito s necessidades existenciais das
pessoas. De fato trata-se de uma tarefa que supe a redefinio dos fundamentos dos
institutos jurdicos sob a influncia de um renovado juzo de valor. 110
Isto impe uma tendncia normativa e cultural de reduzir a importncia do
contedo patrimonial quando confrontado com o livre desenvolvimento da pessoa,
pondo em relevo os ditames constitucionais. Em suma se d a superao do
individualismo e do patrimonialismo.111
1.6. RESUMO E APORTES TPICOS SOBRE A RACIONALIZAO,
CODIFICAO, DESCODIFICAO E CONSTITUCIONALIZAO DO
DIREITO CIVIL
110
Janeiro: Renovar, p. 11-12. Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil. p. 40.
111
Janeiro: Renovar, p. 33. Nota-se um avano dos interesses coletivos e sociais como foras determinates
da ordem jurdica. Trata-se de uma transformao que afeta a concepo dogmtica na interpretao do
direito privado. Passa-se de uma tica individual da vontade e da liberdade para uma tica social da
responsabilidade solidria. Nesta nova concepo o poder pblico e a sociedade respondem pela
existncia social de cada indivduo. Assim a garantia de existncia de cada membro da comunidade
jurdica e a defesa dos mais dbeis comeam a ter vez no direito privado. Nesta nova realidade o direito
privado passa a ser necessrio a ordenao do princpio da autodeterminao individual com o princpio
da justia social. Cf. HESSE, Konrad. Derecho constitucional y derecho privado, p. 71-73.
65
No processo de racionalizao do direito, que para efeito deste captulo foi
delimitado a partir do perodo de passagem da idade mdia para a idade moderna, deu-se
a construo de uma impessoalidade da lei, que se consolidaria progressivamente no
transcurso do segundo milnio. Neste processo se verificaram vrias transformaes nas
relaes entre o direito e a sociedade. A progressiva especializao, profissionalizao e
centralizao do direito e dos tribunais ocasionaram um afastamento da participao
popular na elaborao e na aplicao do direito de modo democrtico. O resultado deste
processo foi o fim da importncia da participao popular na administrao da justia.112
1.6.1 A CIENTIFICIDADE DO DIREITO OCIDENTAL
112
Nos primeiros sculos da idade mdia e na antiguidade germnica o povo tomava parte ativa e direta
nas decises: s vezes os juzes procuravam ajuda, e o povo era solicitado a expressar sua aprovao ou
desaprovao das decises propostas pelos juzes. O processo era completamente oral e pblico. Depois
da Idade Mdia tardia, a prtica desapareceu. Seria um exagero atribuir a mudana apenas expanso do
processo romano-cannico, j que mesmo fora de sua esfera de influncia a participao do povo foi
reduzida. No entanto, ficou claro que o exemplo e o prestgio do processo erudito desempenharam seu
papel no declnio da participao popular no direito. O povo ser tornou cada vez menos capaz de
acompanhar as controvrsias ou de compreender a linguagem erudita dos tribunais. Essa alienao foi
exarcebada quando o recrutamento dos magistrados restringiu-se aos de formao universitria, e ainda
mais com a venalidade dos cargos (isto a atribuio pela Coroa dos postos de conselheiros aos que
pagassem mais). Dessa poca em diante, os magistrados formaram uma classe de nobres ricos
praticamente to exclusiva quanto o direito que aplicavam. O processo ingls tornou-se tambm mais
esotrico. Nele, tambm a magistratura era de difcil acesso, e a linguagem erudita era ininteligvel para
os no iniciados, no s por causa de seu tecnicismo, mas tambm porque a linguagem usada sequer
derivava do ingls, mas de uma forma petrificada do francs normando que remontava ao sculo XII
(Direito Francs). Ainda assim o processo (at mesmo o processo civil) do Direito Comum (Common
law) preservou uma instituio tradicional que mantinha ligao com o povo: o jri. Como os juzes eram
obrigados a explicar o significado dos princpios jurdicos em termos compreensveis a um jri de no-
juristas, o povo no foi inteiramente excludo do sistema jurdico. CAENEGEM, R. C. Uma introduo
histrica ao direito privado, p. 144-148.
66
A identificao das transformaes ocorridas no direito, na passagem do medievo
para a idade moderna, no pode ser dissociada dos demais acontecimentos sociais e
culturais ocorridos na mesma poca. Entre as diversas abordagens destacou-se o
desenvolvimento do pensamento europeu rumo cientificidade e suas repercusses na
esfera jurdica. Tal cientificidade entendida como o processo de racionalizao
formalista do direito. Esta racionalizao tendente a privilegiar a observao do
fenmeno jurdico a partir de uma forma, deixando para trs um direito haurido da
teologia e passando a perseguir um direito cada vez mais fundado numa ratio scripta. O
marco desta guinada foram os estudos posteriores descoberta do Corpus Iuris Civilis
no sculo XI. A partir deles se configurou o direito civil moderno.
A respeito desta cientificidade cabe frisar que a partir dela se abriu caminho para
uma progressiva tecnicizao da teoria jurdica, em termos de um instrumento poltico
(Zagrebelsky). O trato do direito passara das mentes dos religiosos para a classe dos
juristas a servio dos prncipes de ento. Este momento de dominao racional-legal
continuava a alijar o povo de qualquer interveno no direito.
A crescente tecnicizao do conhecimento jurdico acarretou a monopolizao da
administrao pblica pelos juristas.

67
1.6.2 O MONOPLIO DA ADMINISTRAO PBLICA POR JURISTAS
O carter instrumental do direito s pde ser conseguido com a progressiva
tecnicizao formal, ou seja com o aprimoramento das tcnicas de anlise de textos e
casos abordados com o estilo da retrica prudencial. Esta ltima tinha o intuito de
confirmar o certo e o justo imagem do direito romano, resgatado atravs da codificao
de Justiniano. A recepo do direito romano criou um saber jurdico autnomo,
humanista e laico que ps a autoridade do imperium romanum e o fascnio pelo ideal
cultural romano ao servio de um novo projeto jurdico, poltico e societal (Boaventura
de Souza Santos).
A monopolizao da administrao pblica e a erudio do direito sob a
influncia dos juristas puseram o direito e a administrao margem de qualquer
considerao de conhecimento do direito pelo povo.
1.6.3 A DESSACRALIZAO DO DIREITO
O monoplio do direito no foi um resultado exclusivamente patrocinado pelas
suas qualidades instrumentais e tcnicas. Tambm houve interesses emancipatrios
representados por uma renovao tica, poltica e social mais adequada aos novos
tempos e ideais de liberdade e autonomia. A dessacralizao do direito se deveu a que as

68
atenes se voltavam para as condies efetivas e racionais de sobrevivncia, em
substituio s preocupaes morais e de ordem natural. A complexidade social em
andamento exigia cada vez mais solues tcnicas para uma organizao racional da
ordem social. Este conjunto de fatos trouxe um pensamento jurdico racionalizado e
formalista, com pretenses de neutralidade, em aproximao aos ditames do pensamento
cientfico da poca.
A dessacralizao do direito produziu uma sistematizao estrutural a partir de
fundamentos racionais, para regulamentar o convvio social. Da resultou uma
complexificao do direito, que se tornou um produto de erudio e afastado do senso
comum.
1.6.4. A POSITIVAO E A AUTONOMIZAO DO DIREITO
A dessacralizao do direito conduziu sua positivao, numa tendncia a afast-
lo definitivamente de consideraes metafsicas. A positivao das normas postas pelo
estado consolidou um conhecimento tcnico, especfico e estrito: o pensamento
dogmtico. Este saber se centrava em si mesmo e tornou-se autnomo.

69
Estas caractersticas se adequavam s tendncias da sociedade em rpida
transformao, qual se ajustava um direito legislado e publicizado. Tal direito atendia a
critrios de segurana e preciso interpretativa, em benefcio da burguesia em ascenso.
A burguesia necessitava de uma proteo jurdica para a defesa de seus interesses
econmicos, culturais e polticos. Para tanto foi atribudo um carter malevel lei, a
fim de mold-la aos interesses da sociedade e do estado da poca.
O direito passou a ser utilizado como um instrumento para modificar
planejadamente a sociedade. As deliberaes legislativas encontraram no formalismo um
adequado mtodo para promover a segurana nos termos ideolgicos da burguesia, que
almejava conquistar cada vez mais o poder econmico, cultural e poltico.
Com a positivao o direito converteu-se num sistema fechado e unificado no
mbito estatal. Houve uma reestruturao formal e hierrquica do direito sob um
rigoroso sistema lgico marcado pela abstrao e a generalidade, cujo apogeu foi
atingido com as codificaes. A perfeio tcnica e a coerncia lgica dos cdigos
visavam atribuir abrangncia, previsibilidade, segurana e completude aos sistemas
jurdicos.
O resultado de tudo isso foi a concentrao do poder poltico na esfera estatal,
que por sua vez produziu uma alheao do estado face s relaes sociais. A
manifestao mais significativa disto foi a ciso entre o direito pblico e o direito
privado, ao ponto de se chegar a afirmar que o direito privado no era um direito estatal.
70
A restrio do fenmeno jurdico ao protagonismo do estado reduziu as fontes do
direito lei positiva. Desde outra perspectiva a abstrao das normas ocasionou um
distanciamento da realidade social.
Assim o direito privado, posto pelo estado em nome da vontade geral,
representava na verdade os segmentos politicamente atuantes. Os governantes e os
doutores criavam leis que delegavam autonomia sociedade civil, essencialmente no
mbito dos negcios.
1.6.5 OS FENMENOS DA CODIFICAO E A POSTERIOR DESCODIFICAO
A codificao civil trouxe pretenses de auto-suficincia e completude, dentro de
um processo de racionalizao e sistematizao. O fechamento sistmico do direito civil
a fontes heternomas se realizou atravs de uma supervalorizao da lei como fonte
exclusiva do direito. O ponto culminante desta autonomizao do direito civil ficou
registrado pela dicotomia entre o direito pblico e o direito privado.
Posteriormente o direito privado passou por uma abertura provocada pela
recproca influncia entre a realidade terico-normativa e os acontecimentos sociais.

71
Esta tendncia ficou conhecida como descodificao do direito civil e causou a
derrocada da centralidade e da exclusividade do cdigo civil, com a conseguinte
proliferao de leis especiais que passaram a regular questes at ento restritas ao
prprio cdigo.
As novas fontes normativas geraram uma nova legislao que abandonava a
universalidade, a neutralidade, a generalidade e a preciso lingstica que marcavam as
codificaes. Tratava-se de uma nova compreenso da funo estatal, agora sob o
enfoque de um estado social protagonista de polticas legislativas voltadas ao
atendimento de prioridades dos interesses da populao.
Alm das transformaes mencionadas nota-se uma outra influncia que coloca
em xeque as tradicionais bases do direito privado. um movimento contemporneo de
unificao do sistema normativo patrocinado pelo constitucionalismo.
A constituio unificou o sistema jurdico porque passou a vincular todas
as manifestaes do direito. Isto significou o acolhimento e a captao de valores
substanciais para a sobrevivncia digna, produto de reivindicaes dos movimentos e da
organizao de indivduos que antes participavam apenas formalmente do embate
poltico. Esta recepo das demandas populares, sob a gide do constitucionalismo,
possibilitou uma participao universal e ativa aos cidados nos processos de formao
legislativa.
72
1.6.6 O DIREITO CIVIL INFLUENCIADO PELO CONSTITUCIONALISMO
Desde o fim do sculo XVIII presenciou-se um movimento de transformao
amplo na funo do prprio Estado. A organizao estatal moderna era no incio liberal e
burguesa. O estado de direito se caracterizava pela submisso a um ordenamento jurdico
prprio, estruturado pela separao dos poderes e limitador da atuao do poder poltico
sobre os indivduos. Havia uma rgida separao entre as esferas pblica e privada. Em
dado momento o estado passou a relativizar a dicotomia publico/privado pela
necessidade de intervir em nome da justia social e da segurana pblica. Deu-se ento a
passagem do estado de direito para o estado social.
Para o direito civil o estado social superou definitivamente alguns valores
cristalizados nas codificaes originais. O individualismo, a autonomia da vontade e a
patrimonialidade comearam a ceder espao aos direitos existenciais, centrados na
pessoa humana, na justia social e no bem comum. A primeira dessas caractersticas (o
individualismo) um conceito central desta tese, a respeito do qual necessrio tecer
algumas consideraes. Sob um aspecto a idia de individualismo pode ser encontrada
remotamente, como por exemplo no direito grego113. No obstante, para efeito deste
113
Cf. GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. Trad. A. M. Hespanha; L. M. Macasta
Malheiros. Lisboa: Calouste Goubelkian, 1988, p. 77.
73
estudo, interessar fundamentalmente o desenvolvimento histrico moderno do
individualismo. Nesse momento o individualismo se converte no fundamento terico
assumido no liberalismo no mundo moderno 114 . Com efeito, se costumeiramente o
liberalismo est associado ao jusnaturalismo, ao contratualismo, ao liberalismo
econmico e luta contra o estado, todas estas tendncias so atravessadas
inequivocamente pela idia de que h uma coincidncia entre o interesse do indivduo e
o interesse comum ou coletivo. No direito o individualismo suplantou a concepo
comunitria do direito. As pequenas comunidades desapareceram com o advento das
cidades. Desde ento o homem enquanto ser isolado, livre, capaz de dispor sobre a sua
prpria pessoa e bens se converte no sujeito do direito por excelncia. Nos contratos o
individualismo se manifesta atravs da autonomia da vontade. O indivduo que sujeito
de direito, tem a liberdade de se obrigar ou no, e esta deciso ditada pela sua vontade
consciente. A doutrina da autonomia da vontade, dominada pela idia de individualismo,
surge modernamente com o humanismo e com a reforma no sculo XVI e integra o
pensamento do sculo XVII, no qual a manifestao foi continuada com o advento da
escola de direito natural. Naturalmente mais tarde (na segunda metade do sculo XIX e
especialmente no sculo XX) surgiram reaes contra a concepo individualista e
liberal, seja na teoria dos contratos, seja no direito como um todo. Uma destas reaes
114
Cf. GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito, p. 736-740. Cf. ABAGNANO, Nicola. Verbete
individualismo. In: Dicionrio de filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 554.
74
culminou com a proposta de elencar direitos que eram considerados mais importantes do
que outros em um corpo legislativo nico chamado constituio115.
J no estado social o constitucionalismo passou a promover destinaes sociais
para os institutos historicamente reservados esfera privada, ou seja o interesse de
ordem pblica fundou concepes como a funo social da propriedade e dos contratos.
Para Perlingieri a funo das normas constitucionais a de expressar tanto os
princpios jurdicos a serem utilizados na atividade hermenutica como tambm a de
priorizar os direitos substanciais, especialmente os relativos s necessidades existenciais
das pessoas. Para ele a reunificao do ordenamento sob a regncia do texto
constitucional diz respeito ao reconhecimento da eficcia das normas constitucionais
para reger todas as relaes jurdicas. Vincula-se assim a legislao ordinria uma
imposio interpretativa em favor dos direitos substanciais. Inclusive as relaes
privadas passam a ser publicizadas e inseridas no mbito da dignidade humana por fora
constitucional.
Do exposto at aqui ficou evidenciado, com o advento do estado liberal, o
primado da esfera individual na configurao e na consolidao de um direito de base
racional-legalista no mbito das relaes sociais. Nesse contexto o princpio da
legalidade atuou como elemento de homogeneizao das condutas dos indivduos, a
partir de um distanciamento dos fatores sociais e econmicos e sob o primado da
generalidade e da abstrao normativas. A par de tal distanciamento remanesceu para o
115
Cf. GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito, p. 736-740.
75
indivduo uma esfera de autonomia de vontade que se mostraria insustentvel nas
relaes sociais, tornadas cada vez mais desiguais no estado liberal. Esta situao levou
a uma revitalizao do direito pblico sobre o privado, caracterizando um processo de
constitucionalizao do direito civil. Tudo isto implica numa reduo da autonomia
privada moldada at ento por um forte individualismo. As tendncias sociais reduzem o
mbito da autonomia da vontade dos particulares e passam a incidir nos contratos e
compe diversas leis especiais. As exigncias de solidariedade se fazem presentes em
deveres ou proibies de contratar certas clusulas ou objetos, em normas jurdicas
cogentes que predeterminam determinadas relaes, tudo em nome da boa f, da justia
contratual e contra o abuso de direito.
Neste captulo pretendeu-se demonstrar a passagem da afirmao individualista
de direitos, sob um acentuado formalismo e abstencionismo social, para um modelo de
estado e sociedade calcados em um novo papel da constituio, que passou a primar pela
afirmao substancial dos direitos. Este tema desenvolvido no segundo captulo. Antes
disso necessrio dizer uma ltima palavra sobre o que representou a ruptura do
princpio da autonomia da vontade, que regia as relaes privadas e o direito como um
todo produto da racionalizao e da codificao que se consolidaram com base no
individualismo. Sob o imprio da autonomia da vontade no era exigido do indivduo
mais que saber as situaes nas quais que ele podia exercer a sua autonomia. Mais tarde,
surge a criao progressiva de normas que invadiam o domnio privado reduzindo o
mbito de atuao da vontade particular, e por conseqncia, as possibilidades de
autodeterminao. A descoficao e a constitucionalizao do direito civil exaltaram

76
direitos que no mais poderiam ser suplantados pela mera vontade individual. Esta
realidade criou uma nova demanda ao prprio indivduo: a de se tornar conhecedor de
normas que acabavam de configurar cogentemente novos direitos.

77
CAPTULO 2
2 A NOVA CONFIGURAO ESTATAL A PARTIR DAS
RELAES ENTRE A ADMINISTRAO E OS CIDADOS
Os problemas gerados sob a gide do estado legislativo ou liberal
principalmente a divergncia entre a realidade legislativa e a realidade social
desencadearam uma resposta como conseqncia: a concepo de um estado
constitucional. Trata-se de uma transformao que afetou as bases da concepo estatal,
pois sob a influncia do estado constitucional pela primeira vez na era moderna a lei
ficava subordinada a uma instncia superior qual deveria adequar-se.116 Em sntese a
passagem do estado legislativo ao constitucional pressupe a afirmao do carter
normativo das constituies, que passam a integrar um plano de juridicidade superior,
vinculante e indisponvel para todos os poderes do estado.117
A partir de ento a relao entre os cidados e a administrao (brao operacional
do poder executivo) superou a velha dicotomia principiolgica que designava a liberdade
para os particulares e a limitao do uso do poder por parte do estado.118 Tratava-se
116
Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: Ley, derechos, justicia, 2002, p. 33-34.
117
Cf. PEA FREIRE. Antonio Manuel. La Garantia en el Estado Constitucional de Derecho. P. 59
118
Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: Ley, derechos, justicia, 2002, p. 34
78
compatibilizar a regra da obedincia lei com a idia de discricionariedade
administrativa herdada do estado de polcia (liberal), que consistia na teoria da dupla
personalidade do estado por isentar do controle judicial uma parte dos atos da
administrao.119
Assim que, como resqucio do perodo anterior (o das monarquias absolutas)
continuou-se a reconhecer administrao pblica uma esfera de atuao livre de
vinculao lei e livre de qualquer controle judicial. Esta concepo decorria de uma
doutrina fundada nas trs funes do estado, que incumbia administrao pblica a
misso de apenas executar a lei, de forma muito semelhante atribuda ao poder
judicirio. Portanto administrao pblica caberia apenas a atuao dentro dos limites
das normas gerais e abstratas contidas na lei, sendo possvel o uso da discricionariedade
naquilo que no estivesse regulamentado pela lei. Assim a discricionariedade era
concebida mais como um poder poltico.120
A crise da vinculao da administrao lei deve-se ao estado ter superado a sua
funo primordial de garantir as normas jurdicas abstratas e gerais, passando a assumir
tarefas de gesto direta em questes de interesse pblico.121
119
Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988.
So Paulo: Atlas. 1991, p. 18-19
120
Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988, p.
18-19
121
Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: Ley, derechos, justicia, 2002, p. 34. A crise da
vinculao da administrao lei se encontra num contexto de crise do estado legislativo. Pea Freire
identifica dois fatores que caracterizaram a crise da lei, do direito e do estado liberal: a) o formalismo e o
absolutismo legislativo de um estado liberal que atuava isolado da realidade social e economica; b) a
descrena na neutralidade da lei e do estado que notoriamente havia deixado se cumprir seu papel de
garantia perante o poder poltico e se convertera em instrumento de legitimao e exerccio eficaz do
poder. Cf. PEA FREIRE, Antonio Manuel. La Garantia en el Estado Constitucional de Derecho.
Madrid: Trotta, 1997, p. 51-56. Cf. CADEMARTORI, Luiz Henrique. Discricionariedade administrativa
no estado Constitucional de direito, p. 60-64.
79
Esta interveno mediante gestes diretas por parte do estado ocorreu numa
realidade composta por uma lgica prpria, regida por princpios de ordem empresarial
como a eficincia e a objetividade no funcionamento. Tais gestes eram tambm
influenciadas por interesses polticos que atuavam tanto formal quanto informalmente.
Em suma esta nova forma de atuao do estado revelou uma configurao lgica
intrnseca organizao que de certo modo era tambm refratria a uma normatizao
externa. Estabelecia-se assim uma crise no tradicional princpio da legalidade.122
Segundo a formulao do princpio da legalidade vinculado constituio,
somente sero estados de direito aqueles modelos polticos-institucionais que
incorporem normativamente uma srie de limitaes ou vnculos materiais s atuaes
da administrao, como condio de validade normativa.123
No entanto o princpio da autonomia funcional da administrao traz implcitos
os poderes necessrios para realizar os ditames designados por leis que do o sentido da
ao e indicam tarefas. Perante objetivos materiais de amplo espectro apresentados
atravs de formulaes genricas (que para sua realizao exigem uma variedade de
decises operativas impossveis de serem previstas, inclusive quanto a valores) a lei
passou a identificar a autoridade pblica e a facultar-lhe o poder de decidir e de atuar em
perseguio do interesse pblico.124
Do ponto de vista estritamente poltico Bobbio observa que ao processo de
emancipao da sociedade diante do estado seguiu-se um processo inverso de
122
Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: Ley, derechos, justicia, 2002, p. 34.
123
Cf. PEA FREIRE, Antonio Manuel. La Garantia en el Estado Constitucional de Derecho. Madrid:
Trotta. 1997, p. 58
80
socializao do estado. Com isto o estado de direito liberal transformou-se em estado
social, o qual no se diferencia claramente da sociedade a ele subjacente. A sociedade foi
invadida atravs de inmeras e variadas formas de regulamentao e interveno direta
na sua ordem econmica.125
Esta situao pode ser bem observada na gesto de interesses nas grandes
organizaes pblicas que atuam na sade, no ensino ou na atividade financeira. Nestes
setores da administrao encontram-se situaes nas quais a predeterminao legislativa

126
tem de retroceder perante a necessria autolegislao intra-organizacional .
Efetivamente nestes casos prprio da administrao, e no da lei, individualizar as
situaes de modo a concretizar seus objetivos. Este deslocamento da deciso para o
mbito da administrao engloba tambm o poder decisrio para estabelecer as
fronteiras entre o poder da autoridade e a liberdade dos sujeitos. o que ocorre nos
casos em que a lei confere poderes para a administrao agir, regulamentar e planificar,
especialmente no mbito da economia, que outrora era uma esfera eminentemente
reservada aos particulares.127
A relativizao da autonomia privada perante a lei surge em diversos setores do
direito, numa superao do princpio liberal da autonomia como regra, e a limitao
124
125
Cf. BOBBIO, Norberto. Estado, Governo e Sociedade. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1990. p. 51
126
A discricionariedade administrativa inerente ao momento da prtica do ato em maior ou menor grau.
No h como legislar pormenorizadamente as condies para realizao de cada ato, restando uma
margem interpretativa para agir a ser decidida pela administrao de acordo com as necessidades e
oportunidades de cada momento. A problemtica de controlar o poder discricionrio perante as
exigncias fticas da administrao e evitar os abusos de poder em tais prticas tem sido um dos temas
centrais na questo do poder estatal. Cf. CADEMARTORI, Luiz Henrique. Discricionariedade
administrativa no estado Constitucional de direito, p. 31-33; Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988, p. 56-64
81
legislativa como exceo. Ou seja, alm de orientar as condutas a lei tambm passa a
autorizar a administrao a concretizar aes no sentido de intervir na autonomia
privada, especialmente em setores de relevncia social. Isto ltimo se verifica em casos
como o uso da propriedade do solo, o do meio ambiente em geral e com crescente
destaque no da proteo da vida humana perante o avano tecnolgico. Nestas
condies, frente a los peligros de una libertad sin responsabilidad, resurge la llamada
a un paternalismo del Estado de que quizs no pueda prescindirse en asuntos como
stos.128
Em linhas gerais tem-se a superao do princpio da legalidade formulado no
sculo XIX, associado noo de liberdade natural pressuposta em favor dos
particulares, em favor de um maior poder discricionrio de a administrao intervir no
domnio privado em nome do interesse pblico.129
127
128
Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: Ley, derechos, justicia, 2002, p. 35-36. O primado
do direito privado difundido aps a recepo do direito romano no ocidente encontra na resistncia do
direito da propriedade ingerncia do poder soberano um marco histrico. J o primado do pblico
passou por diversas transformaes e se afirmou na poca moderna com a superao da noo de estado
mnimo. A essncia da contraposio do interesse coletivo ao interesse individual reside na necessidade
do indivduo renunciar aos prprios interesses em nome da supremacia do bem comum. O primado do
pblico justifica a interveno estatal no mbito privado. Em relao ao perodo ps-revolucionrio isso
significa uma inverso do processo emancipatrio da sociedade civil em relao ao estado. Mas o
processo de publicizao do mundo privado como decorrncia do processo de industrializao tambm
acarretou uma certa privatizao do pblico. Trata-se de uma relao dicotmica que contm aspectos
contraditrios e polmicos quanto s vantagens e desvantagens, seja na perspectiva privada ou na pblica,
seja em relao aos indivduos ou aos grupos organizados. Para informaes detalhadas conferir em:
BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade: para um teoria geral da poltica. Trad. Marco Aurlio
Nogueira. 3 ed. So Paulo: Paz e Terra, 1990, p. 20-31. Com esse fenmeno estatal, de carter
interventor e ao mesmo tempo permevel ao social em maior ou menor grau, no espectro poltico
ocidental, aponta-se um dado incontestvel at o momento atual: trata-se da superao da imagem
debilitada que a juridicidade Constitucional assumiu na maior parte do perodo liberal posto que, a partir
desta nova etapa, essa juridicidade vem pairar acima dos poderes estatais e, na medida do possvel, fora
do campo dos conflitos resultantes das disputas poltico-eleitorais. Cf. CADEMARTORI, Luiz
Henrique. Discricionariedade administrativa no estado Constitucional de direito, p. 65-66.
129
82
2.1 PLURALIDADE E O CASUSMO LEGISLATIVO COMO FATORES DE
REDUO DA GENERALIDADE E ABSTRAO DAS NORMAS NO NOVO
CONTEXTO ESTATAL
No item anterior foi visto que a interveno estatal em mbitos antes restritos
iniciativa privada remodelou os domnios do direito pblico e do direito privado. Esta
redefinio nas relaes entre a autoridade pblica e a liberdade privada configurou-se
ao custo da generalidade e da abstrao da lei.130
A mudana na atuao do poder pblico perante a autonomia privada surge na
medida em que o convvio social passa a ser marcado por uma progressiva participao
de diversificados grupos sociais no processo poltico de criao das leis131. Estes grupos
se configuram em torno de aes desencadeadas pela disputa baseada em interesses
corporativos e pela busca de realizao do princpio da igualdade. Nestes termos a
criao legislativa do direito resulta de um intrincado processo poltico que desemboca
numa legislao destinada a atender especificidades particularizadas.132
130
131
As razes do atual desaparecimento das caractersticas clssicas da lei podem ser buscadas
sobretudo nos caracteres de nossa sociedade, condicionada por uma ampla diversificao de grupos e
estratos sociais que participam no mercado das leis . ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil:
Ley, derechos, justicia, 2002, p. 37.
132
83
Segundo Lefort em uma sociedade democrtica, nos termos dos atuais estados de
direito, no suficiente para a inscrio de novos direitos que uma ou outra
reivindicao venha a contar com a condescendncia dos agentes do estado. A inscrio
dos novos direitos necessita antes de tudo que tal reivindicao, ainda que proveniente
de um grupo hegemnico ou no, conte com o beneplcito de parte da opinio pblica.
Isto no significa ignorar que os diversos lobbies possam fazer valer seus interesses nas
diversas esferas do poder. Uma das condies de xito dessas reivindicaes dever ser a
de passar por um processo de consenso, partilhado pela sociedade em geral, de que o
novo direito pleiteado esteja em consonncia com os direitos fundamentais garantidos
constitucionalmente.133 Embora o autor tenha corretamente salientado o papel do debate
pblico como condio de inscrio de novos direitos sob um modelo de sociedade
democrtica, ele no aponta a forma ou os meios operacionais de interao social para
que tais discusses pblicas venham a se perfazer. precisamente a partir dessa carncia
que ganham destaque os aportes de Habermas. Segundo o filsofo alemo a busca de
consenso social obtm-se a partir de um modelo procedimentalista de debate cujas regras
formais so previamente estipuladas, sendo tal modelo uma das caractersticas dos atuais
modelos jurdicos-polticos das atuais democracias.134
De outra parte, a criao de novas legislaes setoriais que estipulam um
tratamento normativo diferenciado para determinados grupos sociais representa um
133
Cf. LEFORT, Claude. Pensando o poltico: ensaios sobre democracia, revoluo e liberdade. Trad.
Eliana M. Souza. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991, p. 54.
134
A abordagem deste aspecto do pensamento de Habermas tratada no captulo seguinte embora no se
trate de descrever o mecanismo do seu modelo procedimentalista de comunicao, e sim a formao da
esfera pblica das democracias atuais e seus desdobramentos para o tema desta tese.
84
confronto que coloca em crise o tradicional princpio da generalidade. As transformaes
na nossa sociedade, associadas fora participativa de setores e grupos sociais, ocasiona
uma crescente proliferao de normas jurdicas ad hoc, voltadas a atender necessidades
circunstanciais e por isto
destinadas a perder rpidamente su sentido y a ser sustituidas

cuando surjan nuevas necesidades. De ah, la crisis del principio de
abstraccin. [] Esta ocasionalidad es la perfecta contradiccin de
la generalidad y abstraccin de las leyes, ligadas a una cierta visin
racional del derecho impermeable al puro juego de las relaciones de
fuerza. En estas circunstancias, se reduce notablemente la aspiracin
de la ley a convertirse en factor de ordenacin. Ms bien espresa un
desorden al que intenta, a lo sumo, poner remedio ex post factum. 135
O surgimento de uma multiplicidade de leis voltadas a atender situaes setoriais
e temporais se caracteriza pela reduzida generalidade e baixo grau de abstrao desta
legislao setorial. Em casos extremos chega-se produo de leyes-medida y las
meramente retroactivas, en las que no existe la intencin regulativa en sentido propio:
en lugar de normas, medidas. 136
O crescimento da produo legislativa tambm traz consigo a heterogeneidade de
contedos como produto da pluralidade de foras polticas e sociais, as quais competem
no procedimento de afirmar legalmente valores e interesses perante as estruturas do
estado democrtico e pluralista. 137
Neste mbito o aspecto revolucionrio que representa o atual modelo de estado
democrtico de direito que o lugar do poder, antes considerado uno e absoluto, torna-se
agora um lugar vazio. O essencial que ele impede que os governantes se apropriem
135
136
137
85
definitivamente do poder. O exerccio do poder depende de procedimentos que permitam
um rearranjo peridico no mesmo. Isto significa que o poder poltico forjado nos
termos de uma competio regrada cujas condies so preservadas de maneira
permanente. Este fenmeno implica a institucionalizao do conflito.138
A lei j no representa a expresso de uma sociedade dotada de uma pacfica
coerncia poltica interna e passa a ser concebida como instrumento resultante das
diversas manifestaes, num processo de competio e enfrentamento de interesses
tpicos de uma sociedade pluralista. Sob a influncia de diversos grupos que perseguem
interesses particulares a lei adquire uma significao personalizada, em contrapartida das
qualidades de impessoalidade, generalidade e abstrao, que at ento eram dominantes.

139
Com esta transformao a lei deixa de representar o papel de garantia ltima e
absoluta de estabilidade, pois ao expressar o resultado de uma disputa de foras voltada a
atender particularismos ocasionais passa tambm a converter-se em instrumento e causa
de instabilidades. Assim tem vez uma crescente interveno legislativa promovida pelas
novas situaes materiais constitucionalizadas, ao que se soma uma progressiva
influncia de novas foras que atuam nas instncias estatais. Nesta disputa de interesses
que reclamam proteo legal ocasionam-se regulaes e intervenes sobre situaes
jurdicas que anteriormente eram relegados auto-regulao dos mecanismos sociais
138
Cf. LEFORT, Claude. Pensando o poltico: ensaios sobre democracia, revoluo e liberdade, p. 32. A
idia de um fundamento vazio do poder num estado democrtico tambm reconhecida por Michel
Rosenfeld, ao tratar da noo de sujeito Constitucional: [...] a prpria questo do sujeito e da matria
Constitucionais estimulante porque encontramos um hiato, um vazio, no lugar em que buscamos uma
fonte ltima de legitimidade e autoridade para a ordem constitucional [...] conseqentemente, o sujeito
Constitucional encontra-se constantemente carente de reconstruo, mas essa reconstruo jamais pode se
tornar definitiva ou completa. ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito Constitucional. Trad.
Menelick de Carvalho Netto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p 26.
86
espontneos e autonomia privada. 140 As intervenes jurdicas que beneficiam
determinados sujeitos sociais, e que so promovidas por mutveis relaes de fora,
prejudicam a generalidade e a coerncia da organizao social e causam instabilidade.
Isto gera por sua vez a necessidade de novas protees para enfrentar as legislaes
casusticas e ocasionais promovidas por mutantes coalizes legislativas.141
As novas caractersticas dos ordenamentos jurdicos so conseqncia do
pluralismo poltico e social que se infiltrou nas instncias estatais, especialmente nos
parlamentos. Assim o expressam micro-ordenamentos que reclamam a supremacia pelo
critrio da especialidade de que tratam.142 Ambos fenmenos contribuem para uma
descentralizao do processo legislativo, tanto a expanso do acesso ao mbito estatal, a
qual incorporou novos agentes, quanto pluralidade de legislaes que passaram a
configurar um sistema jurdico constitudo de vrias fontes normativas.143 Deste modo a
estatalidade do direito, premissa essencial do positivismo jurdico do sculo passado,
passa a retrair-se, cedendo poder e autonomia em determinadas situaes e
caracterizando o movimento de descentralizao poltica e jurdica nos estados atuais. 144
139
140
Para Bobbio os processos de publicizao do privado e de privatizao do pblico compenetram-se
um no outro. Se por um lado se verifica a interveno dos poderes pblicos na regulao da economia,
numa publicizao de um espao que fora restrito ao mbito privado, por outro tambm ocorre a
privatizao do pblico. Isto ltimo se verifica atravs da influencia que o estado recebe nos organismos
de deciso (parlamento e governo) e no organismo de execuo (o aparato burocrtico) por parte de
grupos organizados em defesa de interesses prprios organizaes sindicais empregatcias e patronais,
grupos empresariais, partidos polticos e tantos outros lobbies. Cf. BOBBIO, Norberto. Estado, Governo
e Sociedade. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1990. p. 24-27. Cf. CADEMARTORI, Luiz Henrique.
Discricionariedade administrativa no estado Constitucional de direito, p. 70-71.
141
142
143
144
87
As novas fontes jurdicas reclamam autonomia, evidenciando uma ruptura no
monismo legislativo 145 vigorante no sculo passado. Ento conforma-se uma situao
145
Para Josef Esser La crisis del moderno derecho legislado empieza con la conquista e
instrumentalizacin de las concepciones del derecho comn por parte del monopolio legislativo poltico.
El concepto de ley sufre politicamente una desvaloracin, en la medida en que el Estado se inmiscuye en
todas las relaciones de la vida, so capa de ofrecer garantas y de atender a obligaciones sociales. La
ley moderna es ley reglamentaria, y el jurista se encuentra bajo la servidumbre de las leyes. La
ilustracin, la Idea del estado nacional y las oleadas codificadoras han contribuido cada una por su
parte a desmontar la autoridad suprapolitica de la jurisprudencia, reduciendo a la nada la significacin
autnoma de la formacin judicial de normas. Verdad es que el jurista conservaba como campo propio
el gran coto de la dogmtica, y hasta las grandes codificaciones le encomendaban el desarrollo de las
grandes reglas jurdicas, de las doctrinas generales del derecho civil y penal, de las cuestiones
hermenuticas y sistemticas, por ms que la burocracia ministerial se esfuerce en conseguir un tipo
tcnico de ley cuyo texto se aplique automticamente. Pero dicho coto reservado el positivismo lo
entendi solo como una autorizacin para el refinamiento formal de los conceptos y la estructura; la
necesidad de soluciones elementales de justicia en forma de principios y de una casustica de la
jurisprudencia prctica y terica, a pesar del avance de los postulados de una libre bsqueda del
derecho y del inesperado xito de las llamadas clusulas generales en los textos, no lleg a hacerse
consciente hasta que el quebrantamiento de la seguridad civil en conjuncin con un nuevo sentimiento de
la vida, dieron tambin lugar a la aparicin de un nuevo estilo en el pensamiento jurdico. Las
ambiciones de los rganos legislativos se hacen ahora sospechosas no solo al pueblo, sino al prprio
estamento de los juristas, reconocindose lo que tiene de problemtico un tratamiento judicial de los
casos sin critrios sustanciales de justicia que vayan ms all de la interpretacin de la ley a la
manera antigua. [...] La degradacin del concepto de ley por efecto de actos polticos de oportunidad
meramente efemera h provocado, en efecto, una revisin de la teoria estatalista de las fuentes del
derecho, tanto por parte de la teoria continental, de inspiracin iusnaturalista, como tambin por parte
de la doctrina sociolgica. Ambas tendncias, la de examinar la estructura real del derecho legislado y
la de separar los elementos regulativos polticos de las aportaciones independientes y creadoras de la
jurisprudncia, pueden agruparse bajo la rubrica de teora pluralista de las fuentes. La comprensin
de la decadencia del sistema legislado por perdida de las superiores conexiones de ordenamiento,
inaugurada, por ejemplo, por Ripert y Eberhard Schimdt, es completada por el descubrimiento de la
base jurisprudencial de las autnticas codificacines y de la continuidad del tratamiento judicial de los
problemas, en principios, reglas y precedentes, ms all de la sabidura del legislador. [...] La
formulacin de la ley es solo un marco, un esquema, cuya efectividad depende de la jurisprudncia. En
una palabra, un anlisis realista hace surgir en ambos lados una nueva imagen del conjunto del
ordenamiento jurdico y de la importancia poseda por los princpios prelegales para creacin de
instituciones. El decepcionante descubrimiento de la escasa relacin que puede haber entre la autoridad
formal y la efectiva conduce necesariamente a uma revaloracin del derecho en accin determinado
por el proceso, es decir, de la parte que en el derecho actual pertenece a la jurisprudencia, del ius en
contarposicin a las vinculaciones de os foedera et leges en sentido clsico. Se llama jurisprudencial a
uma creacin del derecho en virtud de la ciencia de los juristas, que no procede de una fijacin superior
de tradiciones o resoluciones, ni por edictos o estatutos oficiales, ni por disposiciones de cualquier
linaje que sean, sino que echa sus races en el caso mismo y en el problema. [...] Es um Derecho del caso
independiente de la autoridad, em el que tradiciones nacionales y profesionales se funden en una masa
autonma de conviccines jurdicas, en un common law, que goza de primaca frente a los actos del
poder legislativo poltico. ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del
derecho privado, p. 367-371.
88
que j no reflete a pretenso de um processo normativo exclusivo e centralizado que
caracteriza o direito como ordenamento.146
Estes atributos demonstram a mudana que houve na concepo que havia no
sculo passado a respeito do ordenamento jurdico monista. A superao do
exclusivismo da lei gerada pela multiplicidade de normas especiais e pela pluralidade de
fontes de direitos ocasionou uma crise no princpio da legalidade.147
2.2 O NOVO PAPEL DA CONSTITUIO: O PRINCPIO DA
CONSTITUCIONALIDADE
A proliferao de normas jurdicas marcou os sistemas jurdicos ocidentais o
sculo XX. Isto se deveu complexificao tcnica e cultural havida na sociedade. Em
resposta a essa heterogeneidade normativa as constituies passaram a resguardar
determinados direitos vinculativos a todos, inclusive aos legisladores, estabelecendo
146
147
89
assim um princpio orientador para solucionar contradies emergentes das demandas
sociais.148
O anseio de unidade do ordenamento jurdico se corporifica atravs da
supremacia de um conjunto de princpios e valores constitucionais 149 socialmente
consensualizados e destinados a preservar uma convergncia entre determinados
aspectos da convivncia poltica e social.150 Esta mudana considervel desde o ponto
de vista da legitimidade da fora normativa, pois a constituio assume uma funo
unificadora e de promoo da paz para sociedades interinamente pluralistas e marcadas
pelas contradies de interesses.151
As sociedades democrticas marcadas pela diversidade de grupos sociais com
interesses, ideologias e projetos diversos em constante confrontao encontram no
texto constitucional um compromisso de possibilidades para uma convivncia em
148
149
Nas palavras de Canotilho: A constituio, informada pelos princpios materiais do
constitucionalismo - vinculao do Estado ao direito, reconhecimento e garantia de direitos
fundamentais, no confuso de poderes e democracia - uma estrutura poltica conformadora do
Estado. [...] A constituio pretende dar forma, constituir, conformar um dado esquema de
organizao poltica. Mas conformar o que? O Estado? A sociedade? Afinal qual o referente da
constituio? [...] O artigo 16. da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789
reiteradamente citado para identificar o ncleo duro de uma constituio em sentido moderno. [...] no
se fala aqui em Estado mas em sociedade. A sociedade tem uma constituio; a constituio a
constituio da sociedade. Isso significava que nos esquemas polticos oitocentistas a constituio
aspirava a ser um corpo jurdico de regras aplicveis ao corpo social. A estruturao articulada do
corpo poltico e do corpo social atravs de um corpus jurdico recolhia ainda a idia de res publica ou
Commonwealth constituda ou conformada por uma lei fundamental. Nos principais tericos do
constitucionalismo (Montesquieu, Rousseau, Locke) as estruturas sociais tinham, de resto, significativa
expresso nas prprias tecnologias organizativas do poder desenhadas na constituio. Neste sentido se
compreende a expresso - constituio da Repblica - para exprimir a idia de que a constituio se
refere no apenas ao Estado mas prpria comunidade poltica, ou seja, res publica.. A partir do
sculo XIX a constituio passa a ter como referente o Estado, e no a sociedade. A constituio da
repblica se transmuta em constituio do estado. A constituio uma lei proeminente que conforma o
Estado. CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito Constitucional e teoria da constituio, p. 87-89.
150
Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: Ley, derechos, justicia, 2002, p. 39/40.
151
90
comum: Desde a Constituio, como plataforma de partida que representa a garantia de
legitimidade para cada um dos setores sociais, pode comear a competio para imprimir
no Estado uma orientao de um ou outro signo, no mbito das possibilidades oferecidas
pelo compromisso constitucional. Esta a natureza das constituies democrticas na
poca do pluralismo. Trata-se da passagem da funo organizadora da soberania do
Estado para a soberania da constituio.152
Esta condio seria favorvel para a existncia de uma constituio aberta, no
sentido de permitir uma maior flexibilidade para a espontaneidade da vida social e do
jogo competitivo, mantendo a direo poltica e privilegiando as condies de existncia
de uma sociedade pluralista e democrtica. Surge assim uma importante transformao:
a constituio deixa de ser o centro do qual tudo deve partir, para assumir o papel de
centro para o qual tudo deve convergir. 153

154
A partir desta tendncia Zagrebelsky prope a ductilidade como
representativa do papel essencial do direito nos estados constitucionais. Segundo essa
152
Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil, p. 12-13. Cf. PEA FREIRE. La garantia en el
estado Constitucional de derecho, p. 195-204. Uma abordagem detalhada sobre o fenmeno do
pluralismo: WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura no
direito. 2 ed. So Paulo: Alfa-Omega, 1997, p. 160-163.
153
154
Em nota explicativa, Marina Gascn, tradutora da obra El derecho dctil: Ley, derechos, justicia ora
em questo utiliza o adjetivo dctil em substituio a mitezza (cuja traduo para a lngua portuguesa
corresponde a brandura, suavidade, mansido) e mite (cuja traduo para a lngua espanhola e portuguesa
corresponde ao significado de manso, tranqilo, doce, sossegado, brando, etc) assumindo uma postura
reconhecida por ela como contestvel e heterodoxa no mundo jurdico por qualificar o direito como
dctil. A tradutora justifica sua escolha porque na lngua espanhola o termo dctil utiliza-se no sentido
figurado para qualificao de acomodadizo, dcil, condescendente e assim ajusta-se, na sua opinio, ao
significado desejado pelo autor com o termo mite. Na lngua portuguesa o adjetivo dctil significa algo
que se possa conduzir, guiar, direcionar; que seja manejvel, que seja elstico, flexvel, amoldvel, que
se adapta a circunstncias e convenincias, contemporizador. Na sua raiz etimolgica origina-se do latim
ductilis com o significado do que se pode conduzir, guiar, malevel ou ainda de ducere associado a levar,
conduzir. Cf. HOUAISS, Antonio; VILLAR, Mauro de Sales. Verbete ductil In: Dicionrio Houaiss da
91
expresso a constituio concebida como um instrumento que viabiliza a coexistncia
de valores e princpios, e ela no pode renunciar s suas incumbncias de unidade e
integrao. Ao mesmo tempo ela no pode ser incompatvel com sua base material
pluralista. Deste modo os valores e princpios no podem ser assumidos de modo
absoluto, mas compatvel com aqueles outros com os quais deve conviver. Esta
exigncia de ductilidade do direito significa a preservao com carter absoluto de um
metavalor que se expressa em dois sentidos: o imperativo do pluralismo de valores e a
lealdade de confronto de valores no que diz respeito ao aspecto procedimental.155
Em favor da coexistncia de valores e do compromisso procedimental a
ductilidade constitucional renega a relao de excluso e imposio pela fora e
privilegia as relaes de integrao atravs da rede de valores e procedimentos
comunicativos, sendo esta possibilidade no catastrfica para a realizao poltica de
nosso tempo.156
Em suma a ductilidade do direito constitucional encontra na noo de

157
constituio aberta uma possibilidade de interpretao e aplicao do texto
constitucional com maior interatividade com a sociedade, e conseqentemente uma
melhor coexistncia entre os agentes sociais. Realizar-se-ia o direito na sociedade atual,
marcada pelo pluralismo, sem renunciar aos princpios constitucionais de unidade e
integrao.
Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. Cf. MEA, Giuseppe. Verbetes mite e mitezza In:
Dicionrio de Italiano-Portugus. Porto Editora: Porto, p .200, p.f 625-626.
155
156
92
2.2.1 A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO NA POLMICA ENTRE
FERDINAND LASSALLE E KONRAD HESSE158
Antes de adentrar na teoria constitucional de Peter Hberle, como representante
de uma concepo de estado constitucional onde a legitimidade democrtica se encontra
ancorada na idia do controle pluralista do poder poltico pelo cidado/intprete e
partcipe do processo constitucional, cumpre ressaltar uma das polmicas mais famosas
que antecederam a afirmao da fora normativa da constituio159. Trata-se do debate
entre Ferndinand Lassalle e Konrad Hesse.160
157
Para Canotilho a existncia de regras e princpios possibilita a compreenso da constituio como
sistema aberto de regras e princpios. Sobre a constituio como sistema aberto de regras e princpios ver:
CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito Constitucional e teoria da constituio, p. 1159-1187.
158
A explanao deste tpico, sobre esse debate, apresentada a partir da palestra proferida por Hesse em
Freiburg, em 1959, como aula inaugural da universidade dessa localidade: HESSE, Konrad. A Fora
Normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1991.
159
A fora normativa da constituio considerada como norma superior do ordenamento jurdico
explicada por Canotilho nos seguintes termos: A constituio como norma designa o conjunto de
normas jurdicas positivas (regras e princpios) geralmente plasmadas num documento escrito
(constituio escrita, constituio formal) e que apresentam relativamente s outras normas do
ordenamento jurdico carter fundacional e primazia normativa. Sobre a fora normativa da
constituio Canotilho destaca que as expresses normatividade da constituio e fora normativa da
constituio fazem referncia constituio como uma lei vinculativa dotada de efetividade e
aplicabilidade. Este entendimento superava a noo que atribua constituio um valor
declaratrio, uma natureza de simples direo poltica, um carter programtico despido de fora
jurdica actual caracterizadora das verdadeiras leis. [...] Repare-se, porm, no paradoxo da
programaticidade, as constituies so leis mas no valem nem se aplicam como leis. CANOTILHO,
Jos Joaquim. Direito Constitucional e teoria da constituio, p. 1147-1150.
160
Outro debate de teor semelhante, mas voltado para o aspecto do controle de Constitucionalidade e seu
legtimo responsvel foi travado entre Carl Schmitt e Hans Kelsen, mas a sua descrio no ser aqui
93
Com efeito, um importante debate embora travado entre autores separados pelo
tempo a respeito da fora vinculante das normas constitucionais desencadeou-se entre
os juristas mencionados. Ocorre que em 1862 Lassalle proferiu uma palestra na
associao liberal-progressista de Berlim a respeito daquilo que se constituiria como a
essncia da constituio, e nesse mbito ele defendeu a tese de que a matria
constitucional no de natureza jurdica e sim poltica. Fundamentalmente a
constituio de um pas expressa as relaes de poder que nele se desenvolvem, e apenas
isto.
Diante dessa constatao Lassalle enumerava os diversos setores de poder
poltico constitudo em um dado pas, tais como: o poder militar, encarnado nas foras
armadas; o poder social, com os latifundirios; o poder econmico, com a grande
indstria, e o poder intelectual representado pela conscincia e cultura gerais.
Delimitados estes fatores, o autor entendia que as relaes resultantes da sua conjugao
que constituam a fora motriz e determinante das leis e das instituies sociais.
Portanto essas normas e instituies expressariam apenas a correlao de foras
resultantes dos reais fatores de poder. Para Lassalle eram precisamente tais fatores os
que determinariam e formariam a constituio real do pas.
Em sntese e sob um aspecto de anlise que se configurou apenas como
sociolgico, sem a soma dos fatores reais de poder, a constituio no seria nada alm do
tratada por entender-se que fugiria ao escopo desta tese. Sobre este debate ver: KELSEN, Hans. Quem
deve ser o guardio da constituio? In: KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. Trad. Alexandre
Krug et alii. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 237-298; Cf. SCHMITT, Carl. La defensa de la
Constitucin: estudio acerca de las diversas especies y posibilidades de salva guardia de la constitucin.
Trad. Manuel Snchez Sarto. Barcelona: Labor, 1931.
94
que um pedao de papel. Assim a sua fora vinculante somente se perfaria como
resultante de relaes fticas, sem considerar que a norma e a realidade, ao coincidirem,
refletem um limite hipottico extremo, o qual no esgota todos os aspectos
intermedirios de sentido do fenmeno constitucional, conforme apontaria mais adiante
Konrad Hesse.
Com efeito, um sculo mais tarde Konrad Hesse, ao proferir a sua aula inaugural
na Universidade de Freiburg, em 1959, contestou as afirmaes desenvolvidas por
Lassalle. Segundo Hesse a pretenso de eficcia de uma norma constitucional no
poderia ser confundida com as suas condies de realizao. Na base de tal argumento o
autor se socorreu da distino kelseniana entre os planos do ser e dever ser para aduzir
que a constituio no se limita ao mundo do ser, mas tambm ao do dever ser, ou seja,
retomava a dimenso jurdica da constituio. Portanto a constituio significaria mais
do que um simples reflexo das condies fticas da sua vigncia, em especial as foras
sociais e polticas. Vale dizer: a constituio procura garantir a ordem e a adequao
realidade poltica e social, precisamente em funo da pretenso de eficcia das suas
normas, ou seja da sua dimenso de dever ser.
Em outros termos, a constituio simultaneamente determinada e determinante
na realidade social. Portanto no poderiam ser consideradas como fundamentais nem a
sua pura normatividade, nem a simples eficcia das condies scio-polticas e
econmicas. Sob esse aspecto a sua fora, capaz de condicionar a realidade bem como a
sua normatividade, no poderiam ser confundidas ou definitivamente separadas.

95
Essas reflexes foram sintetizadas por Hesse quando afirmou que, de uma parte,
verdadeiro que a constituio jurdica est condicionada pela realidade histrica. De
outra parte, por ela no poder ser separada da realidade do seu tempo, a constituio
somente pode ser efetivada considerando-se essa mesma realidade. Entretanto a
constituio jurdica no se perfaz apenas como expresso de uma certa realidade, pois
graas ao seu elemento normativo ela ordena e conforma a realidade poltica e social.
Assim que tanto as possibilidades quanto os limites de fora normativa da constituio
resultam da correlao entre o ser e dever ser.
A despeito da importncia dessa polmica, o marco histrico decisivo sobre as
concepes a respeito do papel da constituio, face interpretao e aplicao das suas
normas, resultou do debate travado entre Carl Schmitt e Hans Kelsen a esse respeito.
As razes dessa constatao derivam, de uma parte, do contexto histrico e
poltico onde tal discusso se desenvolveu, ou seja, a partir da crise do paradigma do
estado liberal e o conseqente advento do estado social de direito, consagrado nas
constituies dirigentes161 do Mxico (1917) e da Repblica de Weimar (1919). De outra
parte tais autores desencadearam o que, segundo algumas concepes tericas, teriam
161
A expresso constituio dirigente baseia-se no termo empregado por Canotilho para referir-se s
constituies que passaram a integrar no seu texto, previses de interveno e regulao estatal no mbito
scio-econmico, inovando a tradio Constitucional liberal de ordem estritamente formal e
procedimental (indicao dos poderes e estrutura estatal e regulamentao do processo de produo e
revogao de normas tal como o previa Kelsen). Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio
Dirigente e Vinculao do Legislador. Coimbra: Coimbra, 1994. Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do
Direito. Coimbra: Armnio Amado, 1979, p. 309-313.
96
sido as autnticas concepes alternativas das constituies democrticas do sculo
XX.162
2.2.2 A SOCIEDADE ABERTA DOS INTRPRETES DA CONSTITUIO: O
CONTRIBUTO DE PETER HBERLE E SEUS DESTINATRIOS COMO
PROTAGONISTAS DA SUA INTERPRETAO
Em 1975 Peter Hberle publicou a obra A sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio que apresentou uma inovao em relao tradio da hermenutica
constitucional.
Alm da indagao sobre as tarefas, objetivos e mtodos empregados na
interpretao constitucional, inova o autor ao colocar em voga uma nova varivel, ao
relevar a importncia dos agentes participantes da interpretao. 163
O modelo de interpretao constitucional vinculado a uma concepo de
sociedade fechada reduzia os agentes interpretativos a uma atuao tcnica. Esta era
reservada aos juzes, e os procedimentos eram formalizados atravs de mtodos, tcnicas
e regras da interpretao com o intuito de produzir as funes de justia, eqidade,
162
Cf. FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: de la antigidad a nuestros das. Trad. Manuel Martnez
Neira. Madrid: Trotta, 1999, p. 159.
97
razoabilidade, segurana, previsibilidade, transparncia, consenso, clareza metdica,
unidade, igualdade social, proteo efetiva da liberdade, ordem pblica, bem comum,
entre outras. 164
A inovao proposta sugere que existe um crculo muito amplo de participantes
do processo de interpretao pluralista, num procedimento difuso de construo da
realidade constitucional. Esta expanso dos participantes da interpretao constitucional
leva em conta que uma teoria da interpretao constitucional deve encarar seriamente o
tema Constituio e realidade constitucional - aqui se pensa na exigncia de
incorporao das cincias sociais e tambm nas teorias jurdico-funcionais, bem como
nos mtodos de interpretao voltados para atendimento do interesse pblico e do bem-
estar geral - [...].165
2.2.2.1 Constituio e realidade constitucional segundo Hberle
Peter Hberle desenvolveu a teoria da constituio aberta 166 tendo como
pressuposto a ntima relao que h entre constituio e realidade constitucional. Nesta
163
Cf. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad.
Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1997, p. 11.
164
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio, p. 11-12.
165
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio, p. 12.
166
J.J. Canotilho concebe que a compreenso material da constituio pretende conciliar a idia de
constituio com duas exigncias fundamentais do estado democrtico-constituiconal: (1) a legitimidade
material, o que aponta para a necessidade de a lei fundamental transportar os princpios materiais
informadores do estado e da sociedade; (2) a abertura constitucional, pois a constituio deve possibilitar
98
situao a constituio escrita e o sentido da norma a ser interpretada e aplicada a
determinado caso impem um terceiro elemento, que composto pelos agentes que
podem ou devem participar nesse processo de individuao da norma geral e abstrata.
De forma sinttica pode-se destacar que para Hberle o processo de interpretao
da constituio insere-se numa concepo aberta da sociedade e interage diretamente
sobre os fenmenos sociais, ocasionando uma mtua influncia entre a formao da
sociedade e a atitude interpretativa desenvolvida.
Neste sentido o autor afirma que no processo de interpretao constitucional
esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas,
todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elemento cerrado ou
fixado com numerus clausus de intrpretes da Constituio.167
Com esta viso possibilita-se que todas as potncias pblicas, participantes
materiais do processo social restem envolvidas na interpretao constitucional, a qual
se torna elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou
o confronto e a luta poltica dos partidos e das foras polticas portadoras de projectos alternativos para a
concretizao dos fins Constitucionais. Embora no deva restringir-se a um instrumento de governo ou
a uma simples lei do estado, a constituio evitar converter-se em lei da totalidade social,
codificando exageradamente os problemas Constitucionais. Se uma lei bsica se prope conformar
relaes de vida historicamente cambiantes isso obriga-a a um contedo temporalmente adequado, isto ,
um contedo apto a permanecer dentro do tempo. Caso contrrio pode pr em perigo a sua fora
normativa e sujeitar-se a constantes alteraes. A idia de constituio aberta condensa algumas das
sugestes mais importantes do moderno pensamento Constitucional. [...] A historicidade do direito
Constitucional e a indesejabilidade do perfeccionismo Constitucional (a constituio como estatuto
detalhado e sem aberturas) no so, porm, incompatveis com o carter de tarefa e projeto da lei
Constitucional. Esta ter de ordenar o processo da vida poltica fixando limites s tarefas do Estado e
recortando dimenses prospectivas traduzidas na formulao dos fins sociais mais significativos e na
identificao de alguns programas da conformao Constitucional. CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito
Constitucional e teoria da constituio, 2003, p. 1338-1339.
167
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio, p. 13
99
constituinte dessa sociedade. 168 Esta inovadora abertura aos agentes envolvidos na
interpretao constitucional coloca o texto constitucional numa experincia na qual a
participao de qualquer cidado pode tornar-se uma interpretao ou co-interpretao, e
assim possibilitar a atualizao da prpria constituio.169
A ampliao dos sujeitos participantes do processo da hermenutica
constitucional e sua participao produtiva na interpretao revelam a possibilidade de
uma prxis entre os agentes sociais e a constituio. Com isto se superaria a limitao do
crculo que enfeixa a constituio, o estado com suas instituies, e os operadores do
direito legitimados a interpretar o texto positivado.
Dada a amplitude da interpretao da constituio, para obter-se uma percepo
realista do desenvolvimento da interpretao constitucional deve-se levar em conta que
cidados e grupos, rgos estatais, o sistema pblico e a opinio pblica [...]
representam foras produtivas de interpretao [...]; eles so intrpretes constitucionais
em sentido lato, atuando nitidamente, pelo menos, como pr-intrpretes [...]. Isto no
168
169
A atualizao possibilitada pelo processo de interpretao e aplicao do direito tambm se encontra
prevista no ltimo captulo da obra Teoria Pura do Direito, de Kelsen, intitulado A interpretao. Neste
texto Kelsen destaca que, se o entendimento de interpretao for a fixao cognoscitiva do sentido do
objeto a interpretar a conseqncia ser que a interpretao de uma lei no deve necessariamente
conduzir a uma nica soluo como sendo a nica correta e assim, a possibilidade do surgimento de
vrias solues com igual valor, mesmo que apenas uma delas seja aplicada pelo rgo aplicador do
Direito ao criar uma norma individualizada. Em sntese, tem-se que a interpretao feita pelo rgo
aplicador do Direito sempre autntica. Ela cria Direito. [...] ainda quando cria Direito apenas para um
caso concreto, quer dizer, quando esse rgo apenas crie uma norma individual ou execute uma sano.
[...] desde que o ato deste rgo j no possa ser anulado, desde que ele tenha transitado em julgado. [...]
pela via de uma interpretao autntica deste tipo, muitas vezes criado Direito novo - especialmente
pelos tribunais de ltima instncia. Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins
Fontes, 2000, p. 387-397.
100
desqualifica o papel definitivo dos rgos institucionais que produziro a coisa julgada,
mas destaca uma democratizao da interpretao constitucional.170
A convivncia com as normas no exclusividade dos intrpretes jurdicos da
constituio. Tampouco lhes pertence o monoplio da interpretao constitucional.
Todos que convivem no contexto abrangido pela incidncia normativa so direta ou
indiretamente intrpretes. Assim, ao reconhecer os destinatrios como intrpretes ativos
numa democratizao da interpretao constitucional tem-se que a teoria da
interpretao deve ser garantida sob a influncia da teoria democrtica. Portanto,
impensvel uma interpretao da Constituio sem o cidado ativo e sem as potncias
pblicas mencionadas. 171
Para Hberle, inspirado em Friedrich Mller172, conceber esta vinculao entre
indivduos, grupos, rgos estatais e interpretao constitucional converte-se num
elemento objetivo dos direitos fundamentais.173
170
171
172
Na era moderna, a definio dos titulares do poder formalmente assentada na categoria povo por
influncia das experincias revolucionrias dos sculos XVII e XIX. Na teoria poltica e no
Constitucionalismo a categoria povo utilizada num sentido mais operacional do que descritivo. Trata-se
de um uso instrumental que designa a um sujeito certas prerrogativas e responsabilidades coletivas no
sentido jurdico e poltico. No uma classificao ou descrio sociolgica. O exerccio da soberania
designada ao povo, geralmente distinguido da titularidade nas constituies mais modernas, encontra na
democracia representativa uma dificuldade operacional difcil de ser resolvida nas sociedades
contemporneas: a correspondncia entre a vontade do povo e o exerccio real praticado pelos seus
representantes eleitos. Outra complexidade que requer destaque a composio e participao efetiva dos
indivduos na deliberao da vontade do povo que, na funo de titular da soberania num regime
democrtico, se manifesta como sujeito coletivo e, portanto, no passvel de reduo a uma s opinio, a
uma s vontade. A pluralidade inerente coletividade e o recurso ao princpio dos votos majoritrios
inevitvel. Assim, a vontade de uma frao majoritria perante as minorias vencidas deixa em aberto a
preocupao com uma democracia substancial: A democratizao substancial das sociedades
inigualitrias no decorre, pois, mecanicamente, da simples ampliao do sufrgio popular. mister,
antes de mais nada, atacar as fontes do poder oligrquico, as quais se encontram na prpria estrutura das
101
2.2.2.2 A relao entre o aparato estatal e a sociedade na interpretao aberta da
constituio
A comunidade aberta de intrpretes do direito estatal propicia uma mediao
especfica entre Estado e sociedade. 174 A composio do elenco de participantes da
interpretao constitucional assenta-se em diversos elementos. Desde uma perspectiva
scio-constitucional tem-se as noos de repblica, de esfera pblica e temporalidade da
realidade social, que compem uma conjectura de problemas que ampliam as
necessidades e possibilidades da interpretao constitucional. Nestas condies uma
teoria constitucional que pretenda adequar-se desde uma perspectiva sociolgica como
cincia da experincia ter de explicitar os grupos concretos de pessoas e os fatores
que formam o espao pblico, o tipo de realidade de que se cuida, a forma como ela atua
no tempo, as possibilidades e necessidades existentes. A partir destes fatores teremos
uma nova construo sobre a forma de realizao da interpretao e conseqentemente
sobre as influncias decisivas para o exerccio hermenutico que antecede a aplicao do
relaes econmicas e sociais, notadamente as restries prticas instruo popular e o monoplio dos
meios de comunicao de massa em mos da minoria dominante. Cf. MLLER, Friederich. Quem o
povo? A questo fundamental da democracia. Trad. Peter Neumann. Reviso: Paulo Bonavides. So
Paulo: Max Limonad, 1998, p. 14-24.
173
174
102
direito, enriquecendo e complementando a teoria da constituio no que diz respeito aos
seus objetivos e mtodos, ao exercer um papel de informao ou de mediao.175
A contingncia desta postura perante a questo da interpretao constitucional
abre a possibilidade de participao para diversos agentes, entre os quais pode se
destacar os rgos estatais vinculados funcionalmente; os sujeitos da relao jurdica do
processo de deciso, inclusive os terceiros interessados; pareceristas ou experts; peritos
e representantes de interesses de interesses nas audincias pblicas do Parlamento [...],
peritos nos Tribunais, associaes, partidos polticos (fraes parlamentares), que atuam,
sobretudo, mediante a longa manus da eleio de juzes; os grupos de presso
organizados; os requerentes ou partes nos procedimentos administrativos de carter
participativo; a opinio pblica democrtica e pluralista e o processo poltico como
grandes estimuladores; o papel dos meios de comunicao (rdio, televiso, imprensa);
manifestaes da populao atravs de iniciativa de cidados, associaes, igrejas,
teatros, grupos organizados, etc. e tambm a doutrina constitucional e seus autores, que
influenciam no processo de interpretao constitucional de diversas maneiras.176
Em suma tem-se que a interpretao constitucional o resultado de uma
confluncia de todas as foras da comunidade poltica e portanto no um evento
exclusivamente estatal, tanto do ponto de vista terico quando prtico, constituindo-se
175
176
103
numa potencial atividade para todos que participam da conformao da realidade
constitucional.177
O processo poltico no independente da constituio e sua interpretao.
nesse processo que se formulam pontos de vista que subsistem como a vontade do
legislador de dar o sentido da interpretao. Assim o legislador cria parte da esfera
pblica e realidade da Constituio, seja atravs dos princpios constitucionais, seja
como precursor da interpretao constitucional e do processo de mutao
constitucional.178
2.2.2.3 O mbito da legalidade na interpretao aberta da constituio
Esta abertura da participao a diversos agentes interpretativos da constituio
traz subjacente a questo da legitimao daqueles que no so formal ou oficialmente
reconhecidos com competncia para interpretar a constituio, ou seja, aqueles
envolvidos diretamente na relao jurdica. Esta situao resolve-se a partir da assuno
de que a interpretao um processo aberto e no um processo de passiva
submisso ou recepo de uma ordem. A interpretao como processo aberto engloba
possibilidades e alternativas diversas. Ocorre a superao do processo de subsuno em
favor da necessidade de ampliar o crculo dos intrpretes, visando integrao da
177
Cf. HBERLE,_Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da
104
realidade no processo de interpretao como meio de concretizar a realidade pluralista
de nossa sociedade.179 Neste sentido abandona-se a noo da norma como uma deciso
prvia, simples e acabada, e o centro de ateno desloca-se para o seu
desenvolvimento funcional, sobre as foras ativas da law in public action
(personalizao, pluralizao da interpretao constitucional). Reconhece-se que a
interpretao ocorre na esfera pblica e na realidade, e assim todo intrprete oficial ou
extra-oficial orientado pela teoria e pela prxis. Isto no afeta a unidade da constituio
nem a independncia pessoal e funcional dos juzes, pois a interpretao realizada na
esfera pblica compe uma parte de legitimao que evita o livre arbtrio da
interpretao judicial.180
Em sntese, para Hberle:
Tem-se aqui uma derivao da tese segundo a qual todos esto

inseridos no processo de interpretao constitucional, at mesmo
aqueles que no so diretamente por ela afetados. Quanto mais ampla
for, do ponto de vista objetivo e metodolgico, a interpretao
constitucional, mais amplo h de ser o crculo dos que delas devam
participar. que se cuida da Constituio enquanto espao pblico
(Verfassung als ffentlichen Prozess). [...] deve-se observar que as
regras bsicas de interpretao remetem ao concerto que resulta da
conjugao desses diferentes intrpretes da Constituio no exerccio
de suas funes especficas. [...] A unidade da constituio surge da
conjugao do processo e das funes de diferentes intrpretes.181
178
179
180
181
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio, p. 32.
105
Observa-se neste ponto da anlise que a questo da abertura da participao de
todos na interpretao constitucional contm uma fundamentao que requer reflexes
desde uma perspectiva da teoria da constituio e da teoria de democracia.182
Conceber a prxis como atuao legitimante da teoria significa a assuno das
foras pluralistas da sociedade, que representam uma parcela da publicidade e da
realidade da constituio:
A integrao, pelo menos indireta, da res publica na interpretao

constitucional em geral expresso e conseqncia da orientao
constitucional aberta no campo de tenso do possvel, do real e do
necessrio [...].183
Aceitar que uma constituio estruture o estado e a esfera pblica ao dispor da
organizao da sociedade no sentido pblico e privado requer que as foras sociais e
privadas no sejam tratadas como meros objetos e sim integr-las ativamente enquanto
sujeitos.
Considerando a realidade e a publicidade [...] estruturadas,

nas quais o povo atua, inicialmente, de forma difusa, mas, a final de
maneira concertada, h de se reconhecer que essas foras,
faticamente relevantes, so igualmente importantes para a
interpretao constitucional. A prxis atua aqui na legitimao da
teoria e no a teoria na legitrimao da prxis. Como essas foras
compem uma parte da realidade constitucional e da publicidade [...],
182
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio, p. 33. A
constituio que consagra o princpio da democracia prope uma ordenao normativa para um pas e
para uma realidade histrica. [...] Da mesma forma que o princpio do estado de direito, tambm o
princpio democrtico um princpio jurdico-Constitucional com dimenses materiais e dimenses
organizativo-procedimentais. [...] O princpio democrtico, Constitucionalmente consagrado, mais do
que um mtodo ou tcnica de os governantes escolherem os governados, pois, como princpio normativo,
considerado nos seus vrios aspectos polticos, econmicos, sociais e culturais, ele aspira tornar-se
impulso dirigente de uma sociedade. CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito Constitucional e teoria da
constituio, p. 287-288.
183
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio, p. 33
106
tomam elas parte na interpretao da realidade e da publicidade da

Constituio.184
Em sntese, necessrio correlacionar a constituio com a publicidade e
realidade, sob uma perspectiva da legitimidade. nesta situao que num Estado
constitucional-democrtico a legitimao deve ser considerada em funo da teoria da
democracia 185 e alm da mera formalidade. necessrio conceber-se que numa
sociedade aberta a democracia se desenvolve
por meio de formas refinadas da mediao do processo pblico e

pluralista da poltica e da prxis cotidiana, especialmente mediante a
realizao dos Direitos Fundamentais. Democracia desenvolve-se
mediante a controvrsia sobre alternativas, sobre possibilidades e
sobre necessidades da realidade e tambm o concerto cientfico
sobre questes constitucionais, nas quais no pode haver interrupo e
nas quais no existe e nem deve existir dirigente.186
Entre os agentes participantes da interpretao constitucional destaca-se a figura
do povo que mais do que o elemento quantitativo em termos de eleies que
pretendem conferir legitimidade ao processo de deciso. Trata-se tambm de um
elemento que exerce um papel pluralista na interpretao e legitimao do processo
constitucional, como participante nos partidos polticos, na opinio cientfica, em grupos
de interesse e como cidado. A competncia objetiva do povo enquanto participante
da interpretao constitucional um direito da cidadania. Assim os Direitos
Fundamentais so parte da base de legitimao democrtica para a interpretao aberta
tanto no que se refere ao resultado, quanto no que diz respeito ao crculo de participantes
184
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio, p.33.
185
Sobre a conexo entre teoria da constituio concebida como teoria da democracia ver: CANOTILHO,
Jos Joaquim. Direito Constitucional e teoria da constituio, p. 1334.
186
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio, p. 36-37.
107
[...]. Na democracia liberal, o cidado interprete da Constituio! Por essa razo,
tornam-se mais relevantes as cautelas adotadas com o objetivo de garantir a liberdade: a
poltica de garantia dos direitos fundamentais de carter positivo, a liberdade de opinio,
a constitucionalizao da sociedade [...]. (grifo nosso) 187
2.2.2.4 O papel da democracia no contexto da interpretao aberta da constituio
A associao de cidados no exerccio da cotidiana realizao dos direitos
fundamentais coloca a democracia como domnio do cidado e no do povo, no
sentido de Rousseau, logo a democracia do cidado mais realista do que a democracia
popular [...].188
Ao conceber-se a democracia do cidado em funo dos direitos fundamentais, e
no a partir de povo soberano, privilegia-se a liberdade fundamental (pluralismo) e
no o povo como ponto de referncia para a Constituio Democrtica. Assim d-se a
democracia dos cidados quanto maior for a possibilidade e a realidade de uma
discusso do indivduo e de grupos sobre e sob as normas constitucionais para que
os efeitos pluralistas sobre elas emprestem atividade de interpretao um carter
187
188
108
multifacetado. A sociedade livre e aberta na medida que se amplia o crculo dos
intrpretes da constituio em sentido lato.189
Aps as reflexes j apresentadas Hberle justifica a relativizao da
hermenutica constitucional pelas seguintes razes:
a) Alm do juiz constitucional existem outros agentes que atuam atravs de
formas de participao ampliadas acentuadamente no processo de interpretao
constitucional;
b) Antes da ocorrncia da interpretao constitucional jurdica dos juzes
existem outros intrpretes, pois todas as foras pluralistas pblicas so, potencialmente,
intrpretes da constituio. A ampliao do crculo dos participantes efetivos da
interpretao constitucional relativiza o conceito de participante do processo
constitucional, e assim a esfera pblica pluralista [...] desenvolve fora normatizadora
[...], o que constitui numa atualizao pblica que haver de influir na posterior
interpretao desenvolvida pela corte constitucional;
c) Muitas situaes referentes constituio material no chegam a ser analisadas
pela corte constitucional em funo da falta de competncia especfica ou falta de
iniciativa de eventuais interessados. Assim ocorrem interpretaes que no passam pelo
crivo do juzo constitucional, caracterizando interpretaes que desenvolvem,
189
109
autonomamente, direito constitucional material. Logo, o processo constitucional
formal no a nica via de acesso ao processo de interpretao constitucional. 190
Numa perspectiva temporal o processo de interpretao constitucional
infinito, e o constitucionalista apenas um mediador, uma vez que as leis constitucionais
so dotadas de pr-histria e ps-histria, e os agentes so envolvidos pelos
conceitos de pr-compreenso e ps-compreenso. Isto conduz defesa de que o
processo de interpretao constitucional deve ser ampliado para alm do processo
constitucional concreto, e deve recepcionar os intrpretes da Constituio da sociedade
aberta, cuja participao fundamental no processo de trial and error que tem em
vista a descoberta e a obteno do direito. Tem-se a sociedade como aberta porque
todos esto potencial e atualmente aptos a oferecer alternativas para a interpretao
constitucional, e desta forma manifestar as necessidades e possibilidades de acolher a
pluralidade oriunda da esfera pblica, e desta forma ir alm da limitao do significado
do texto constitucional, que a teoria convencional da interpretao tende a
superestimar.191
A participao da opinio pblica caracteriza-se pela sua abertura e
espontaneidade garantidas pela falta de organizao e disciplina. Mesmo assim os
princpios e mtodos de interpretao constitucional preservam seu significado pela sua
190
191
110
funo de filtros interagentes com a fora normatizadora da publicidade, ao
canalizarem a influncia dos diversos participantes do processo. 192
A conformao e a aplicao procedimental do direito constitucional sob a
perspectiva de uma sociedade aberta e pluralista de intrpretes conduz ao
questionamento dos instrumentos de informao dos juzes constitucionais, que
eventualmente possam viabilizar a participao de todos no processo de interpretao
constitucional. Est certo Hberle quando diz que o direito processual constitucional
torna-se parte do direito de participao democrtica. A interpretao e aplicao do
direito processual constitucional realizada pelos juzes e pela corte constitucional pode
tornar-se mais elstica, ampliativa e flexvel. Deste modo promove-se a ntima
relao contextual existente entre constituio material e direito constitucional
processual. Neste caso a interpretao do legislador fica em consonncia com o
potencial atualizador das possibilidades interpretativas oriundas da pluralidade contida
na esfera pblica. Neste contexto buscar-se- o fortalecimento da pretendida legitimao
da jurisdio constitucional em uma teoria da democracia.193
As questes sobre os objetivos, mtodos e participantes da interpretao
constitucional provocam inovaes na jurisdio constitucional e na teoria
constitucional. No entanto a busca do consenso e a existncia de uma unidade poltica
extrapolam os limites da teoria constitucional, a qual no pode ser reduzida a uma
concepo meramente harmonizadora de conflitos. Consenso, conflitos, compromissos e
192
111
pluralidade de opinies envolvem uma complexidade que vai alm da possibilidade de
constitucionalizar formas e processos de participao (tarefa procedimental especfica de
uma teoria constitucional), porque envolve contedos e mtodos que mais bem se
enquadram no mundo do processo poltico. Neste sentido, tendo-se o processo poltico
como processo de comunicao de todos para com todos, reserva-se teoria
constitucional um papel como participante.194
2.3 O CONTRIBUTO DA TEORIA DO GARANTISMO AO DEBATE SOBRE A
LEGITIMIDADE DO ESTADO CONSTITUCIONAL
Luigi Ferrajoli, professor de Filosofia do Direito e de Teoria Geral do Direito na
Universidade de Camerino desenvolveu estudos e elaborou uma teoria visando dar conta
da supremacia constitucional para efeitos de interpretao e aplicao do direito.
Norberto Bobbio, ao prefaciar a obra mestra do garantismo Direito e Razo: Teoria
do Garantismo Penal apresenta-a como sendo a concluso de uma extensa e
minuciosa investigao sobre os ideais morais que inspiram ou deveriam inspirar o
193
112
direito das naes civilizadas. Adverte, ainda, que a proposta de Ferrajoli alta por
apostar na elaborao de um sistema geral do garantismo ou, se se quiser, a construo
das colunas mestras do Estado de direito, que tem por fundamento e fim a tutela das
liberdades do indivduo frente s variadas formas de exerccio arbitrrio de poder,
particularmente odioso no direito penal. 195
Para efeitos deste trabalho, interessa a obra de Ferrajoli no que diz respeito sua
formulao de uma teoria geral do garantismo que prope um modelo ideal de Estado de
Direito um horizonte a ser perseguido. A proposio do modelo garantista exalta a
contraposio entre os momentos da legislao e o da jurisdio. O momento da
legislao embasado no convencionalismo que designa a lei como parmetro entre o
lcito e o ilcito e o momento da jurisdio regido pela doutrina do cognitivismo que
delega ao juiz os procedimentos possibilitadores do reconhecimento das circunstncias
fticas juridicamente relevantes. Poder e saber, legislao e jurisdio resgatam duas
mximas para o garantismo: a cerca da legislao Autorictas, non veritas facit
legem; acerca da jurisdio Veritas, non autorictas facit judicium.196
O garantismo pode ser concebido sob trs modelos: a) O garantismo como
modelo ideal de estado de direito se caracteriza pela proteo dos direitos de liberdade
(no sentido de um estado liberal) e tambm dos direitos sociais (no sentido de um estado
social); b) O garantismo como uma teoria geral do direito a proposta terica de um
194
195
Cf. BOBBIO, Norberto. Prefcio da 1 edio italiana. In: FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria
do garantismo penal.. Trad. Ana Paulo Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares, Luiz Flvio
Gomes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 7.
113
juspositivismo crtico contraposto ao juspositivismo dogmtico; c) O garantismo
como filosofia poltica que prima pelo reconhecimento e efetiva garantia dos direitos
fundamentais do cidado. sobre isto que o estado se fundamenta e se legitima.197
Na perspectiva da poltica do direito o garantismo prope uma incessante busca
de aperfeioamento da legitimidade jurdica e poltica sob responsabilidade dos juristas e
operadores do direito que tero de agir entre as verdades jurdicas (normatividade) e as
verdades fticas (efetividade). O eixo condutor proposto a primaz tutela da pessoa
humana e seus direitos de liberdade e de segurana coletiva. O estado um meio
instrumental a ser operacionalizado atravs da contraposio entre as concepes ticas e
tcnicas de suas instituies polticas. Ao final da obra ferrajoli faz tributo luta pelo
direito de Rudolf Von Ihering ao ressaltar que a luta pelo direito se apresenta como um
dever para ns mesmos e para os demais. Corrobora tal assertiva com o princpio da
garantia social do artigo 23 da constituio francesa de 1793: a ao de todos para
assegurar a cada um o gozo e a conservao de seus direitos. Estabelece-se assim a
concluso de que at mesmo o mais perfeito sistema do garantismo no pode encontrar
em si mesmo sua prpria garantia e exige a interveno ativa por parte dos indivduos e
dos grupos na defesa dos direitos que, ainda quando se encontrem normativamente
declarados, nem sempre esto definitivamente protegidos.198
196
do garantismo penal, p. 9.
197
do garantismo penal, p. 10.
198
do garantismo penal, p. 11-12.
114
palavra garantismo correspondem trs significados diversos que foram
cunhados a partir do direito penal: a) como um modelo normativo de direito que prima
pela estrita legalidade, prpria ao estado de direito. No plano epistemolgico diz
respeito a um sistema cognitivo ou de poder mnimo; no plano poltico se caracteriza
como uma tcnica de tutela idnea a minimizar a violncia e a maximizar a liberdade;
no plano jurdico consiste num sistema de vnculos impostos funo punitiva do
Estado em garantia dos direitos dos cidados; b) garantismo como uma teoria jurdica
da validade e efetividade como categorias distintas no s entre si mas, tambm, pela
existncia ou vigor das normas. Nesta distino entre normatividade e efetividade,
entre direito vlido e direito vigente o garantismo apresenta uma postura crtica
permanente sobre a validade das leis e suas aplicaes em referencia legitimao do
prprio direito; c) garantismo como uma filosofia poltica que requer do direito e do
Estado o nus da justificao externa com base nos bens e nos interesses dos quais a
tutela ou a garantia constituem a finalidade. Neste sentido o garantismo pressupe a
separao entre direito e moral, entre validade e justia, entre ponto de vista interno e
externo na valorao do ordenamento, entre ser e dever ser do direito. Nestes termos a
legitimao tica e poltica do direito e do estado assumida desde um ponto de vista
exclusivamente externo. A precedncia do ponto de vista externo sem ser encoberto pelo
interno ou jurdico pressuposto em toda doutrina democrtica dos poderes do Estado,
e tem um duplo sentido: porque o externo o ponto de vista de baixo ou ex parte
populi, e o interno o ponto de vista do alto ou ex parte principis; e porque aquele
exprime os valores extra ou meta ou pr-jurdicos fundadores, ou mesmo os interesses

115
e as necessidades naturais individuais e coletivas cuja satisfao representa a
justificao ou a razo de ser das coisas artificiais, que so as instituies jurdicas e
polticas.199
O termo estado de direito empregado por Ferrajoli como adequado ao
garantismo refere-se a um modelo de estado configurado de acordo com as modernas
constituies e com as seguintes caractersticas:
a) no plano formal (legitimao formal) pelo princpio da legalidade que
subordina todo poder pblico e o sujeita a um controle de legitimidade (controle
constitucional e administrativo);
b) no plano substancial (legitimao substancial) pela funcionalizao de todos
os poderes do Estado a servio da garantia dos direitos fundamentais e obrigao de
satisfazer os direito sociais. Ambos com os poderes necessrios para os cidados
ativarem a tutela jurisdicional (proibio de lesar os direitos de liberdade e obrigao de
satisfazer os direitos sociais).200
A distino entre legitimidade formal e legitimidade substancial e as respectivas
condies formais e substanciais para apreciar a validade do exerccio do poder so
essenciais para esclarecer a natureza da relao entre democracia poltica e Estado de
direito nos ordenamentos modernos. Estas condies formam o objeto de dois tipos de
regras: a) as regras sobre quem pode e sobre como se deve decidir que dizem respeito
forma de governo e destas se depreende o carter democrtico do sistema poltico ou
199
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal, p. 683-685.
200
Cf. CADEMARTORI, Sergio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista, p. 157.
Cf. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal, p. 687-688.
116
ao contrrio, se monrquico, oligrquico ou burocrtico; b) e as regras sobre o que se
deve ou no se deve decidir" que determinam o carter do sistema jurdico, se absoluto,
totalitrio, ou seja mais ou menos de direito.201
2.3.1 O GARANTISMO COMO BASE DA DEMOCRACIA SUBSTANCIAL
O Estado de direito que conjuga as garantias202 liberais e sociais se configura
como um sistema de metaregras em relao s regras mesmas da democracia poltica.
O princpio de decidir por maioria como regra da democracia poltica limitado: se a
regra do Estado liberal que nem sobre tudo se pode decidir, nem mesmo em maioria, a
regra do Estado social de direito [...] nem sobre tudo se pode no decidir.203
Em um sentido poltico, substancial e social de democracia o estado de direito
equivale democracia na medida em que reflete a vontade da maioria e tambm os
interesses e necessidades vitais de todos. Neste sentido o garantismo enquanto
201
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal, p. 688-689.
202
Sobre a noo de garantias J.J. Canotilho esclarece: Rigorosamente, as clssicas garantias so
tambm direitos, embora muitas vezes se salientasse nelas o carter instrumental de proteo dos
direitos. As garantias traduziam-se quer no direito dos cidados a exigir dos poderes pblicos a proteo
dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade.
CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito Constitucional e teoria da constituio, p. 396.
203
Cf. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal, p. 693.
117
tcnica de limitao e disciplina do que os poderes pblicos devem ou no devem
decidir pode ser concebido como a conotao estrutural e substancial da democracia:
As garantias, sejam liberais ou sociais, exprimem de fato os direitos fundamentais dos
cidados contra os poderes do Estado, os interesses dos fracos respectivamente aos dos
fortes, a tutela das minorias marginalizadas ou dissociadas em relao s maiorias
integradas, as razes de baixo relativamente s razes do alto. No h diferena, sob tal
aspecto, entre direitos de liberdade e direitos sociais. Isto leva Ferrajoli a uma
redefinio do conceito de democracia: chamarei de democracia substancial ou social o
Estado de direito dotado de efetivas garantias, sejam liberais ou sociais; e democracia
formal ou poltica o Estado poltico representativo, isto , baseado no princpio da
maioria como fonte de legalidade.204
Se na era liberal a ateno recaiu sobre os direitos vida e liberdade,
atualmente tambm passaram a serem considerados vitais os direitos moradia, ao
trabalho e educao, entre outros bens fundamentais surgentes em decorrncia do
aumento de ameaas s condies dignas de vivncia. Assim a expanso da democracia
conquistada pelo sufrgio universal poder se estender multiplicao de sedes no
polticas formalizando democraticamente o quem e o como das decises e, mais
ainda, com a extenso dos vnculos estruturais e funcionais impostos a todos os poderes
democrticos e burocrticos, pblicos e privados para a tutela substancial de
204
118
sempre novos direitos vitais, junto com a elaborao de novas tcnicas de garantistas
idneas a assegurar-lhes uma maior efetividade.205
As situaes jurdicas 206 instituem ou convalidam situaes de desigualdade
jurdica e do vida a relaes jurdicas entre poderes e relativos deveres. Mas tambm
ho de levar-se em conta as desigualdades desencadeadas por poderes e sujeies extra-
jurdicas que se desenvolvem entre funes e instituies jurdicas abandonadas
dinmica substancialmente livre e descontrolada ou simplesmente de forma ilegal ou
extralegal. 207
Tanto os poderes jurdicos quanto os poderes extrajurdicos formam a base das
desigualdades entre as pessoas. Os primeiros ocasionam desigualdades jurdicas ou
formais; os segundos as desigualdades sociais ou substanciais. O afastamento e a
desigualdade produzida entre segmentos que tm acesso ao conhecimento jurdico e os
que no o tm esto na base de ao da subjetividade:
Enquanto a igualdade produzida pelos direitos fundamentais

pressuposto da identidade dos sujeitos como pessoas e da sua livre
comunicao baseada no respeito recproco e reconhecimento como
iguais, a desigualdade produzida pelos poderes jurdicos e no
jurdicos forma o pressuposto da identidade dos sujeitos por meio das
funes e hierarquias por eles personificadas, como tambm das
205
206
Ferrajoli distingue situaes jurdicas de direitos fundamentais: Partindo da definio de situao
jurdica como modalidade dentica de comportamentos gerativos de efeitos jurdicos, cheguei a uma
distino nascida entre situaes jurdicas pblicas ou privas, de poder e de dever e os direitos
fundamentais, e particularmente entre direito de propriedade e direitos de liberdade. As primeiras
sustentei correspondem a poderes (ou deveres) adquiridos sobre a base de especficas causas ou
ttulos e exercitveis mediante atos potestativos dotados, por sua vez, de efeitos na prpria esfera
jurdica, ou mesmo na alheia; os segundos correspondem, ao invs, a imunidades ou faculdades,
reconhecidas a todos independentemente de qualquer ttulo e exercitadas unicamente em comportamentos
meramente lcitos, que no interfiram juridicamente na esfera de outros sujeitos. Cf. FERRAJOLI,
Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal, p. 728.
207
119
relaes despersonalizadas e de recproca alienao que mediante tais

funes entre eles se estabelecem. 208
O progresso de uma democracia substancial est diretamente interligado
expanso dos direitos e suas garantias e ao alargamento do Estado de direito ao maior
nmero de mbitos da vida e de esferas de poder, onde tambm sejam tutelados e
satisfeitos os direitos fundamentais da pessoa. So os poderes desregulados que
desenvolvem no seu interior os principais obstculos de ordem econmica e social que
limitam de fato a liberdade e a igualdade dos cidados . 209
Nestes termos a democracia social formada por todos os elementos que
compem um estado social de direito, quais sejam: a expanso dos direitos dos cidados
em correlao aos deveres do estado estabelecendo uma maximizao da liberdade e das
expectativas perante uma minimizao dos poderes. Maximizao da liberdade no
sentido de diminuir as restries da liberdade dos cidados com restries a atividades
repressivas e, maximizao na esfera social com a ampliao das obrigaes pblicas de
satisfazerem as crescentes expectativas materiais dos cidados. Isto conduz a um
aumento de complexidade institucional no sistema poltico e, na cincia jurdica de
uma imaginao jurdica a dar conta de garantias aos direitos sociais que requerem
elaboraes de mecanismos positivos de fornecimento e de controle das prestaes
aptas a satisfaz-los.210
208
209
210
120
Existe uma ressalva que pertinente efetividade dos valores apregoados pelos
direitos e garantias: prpria noo de valor a impossibilidade absoluta de serem
inteiramente realizados, restando apenas a possibilidade de satisfao parcial, relativa e
contingente. Isto evidencia a tenso entre normatividade e efetividade; validade e vigor;
dever ser e ser do direito; constituio formal e constituio material 211 ; democracia
formal e substancial. uma aflio que atinge o estado de direito liberal onde as
antinomias, ou violaes por comisso, do lugar s diferenas entre normatividade e
efetividade e, aflige ainda mais o Estado de direito social, onde as lacunas ou violaes
por omisso se apresentam com maior dificuldade de realizao dos direitos sociais.
Tem-se assim uma latente, estrutural e irredutvel ilegitimidade jurdica do
Estado de direito promovida pela impossibilidade de realizar e garantir plenamente as
promessas valorativas dos direitos fundamentais, tanto no estado liberal quanto no
estado social. Trata-se de uma imperfeio insupervel que s pode ser diminuda pela
possibilidade jurdica dos titulares dos direitos proclamados e no satisfeitos recorrerem
a garantias na expectativa de satisfao: medida que tais direitos so insatisfeitos,
estes podem, graas precisamente s garantias, tirar a legitimao dos poderes, invalidar-
lhes as aes ou as omisses, vincul-los s prestaes correspondentes. Assim o estado
de direito se caracteriza tanto pela legitimao quanto pela possibilidade de perda da
legitimao jurdica ou interna do funcionamento dos poderes pblicos e das normas por
211
Nesta tese usar-se- basicamente a concepo de constituio formal e constituio material utilizada
por Ferrajoli que consiste na distino entre modelo Constitucional normativo e assento Constitucional
efetivo, ou melhor se diga, entre dever ser (normativo) e ser (efetivo) do assento Constitucional. Cf.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal, p. 717.
121
este produzias ou no produzidas. A anlise das formas desta perda da legitimao
constitui um dos principais problemas tericos de uma cincia jurdica garantista.212
Inspirado no constitucionalismo francs Ferrajoli argumenta sobre a defesa do
ponto de vista externo a partir de duas garantias elementares: a garantia poltica da
fidelidade e a garantia social da vigilncia.
A garantia poltica da fidelidade consiste no respeito devido legalidade
constitucional, especialmente aos direitos fundamentais por parte dos poderes pblicos.
A ausncia desse respeito causa a inefetividade dos direitos e a impotncia para as
garantias. A referida garantia demanda alguns pressupostos:
a) a participao popular;
b) o pluralismo institucional expresso pela separao dos poderes e respectivos
controles;
c) o pluralismo poltico;
d) a coincidncia entre as sedes legais e as sedes reais do exerccio dos poderes;
e) a publicidade;
f) o controle poltico e judicirio das instituies estatais;
g) o monoplio penal;
h) o monoplio do uso da fora; e
i) em carter geral e num sentido cultural e deontolgico, que na jurisdio se tenha a
adoo eu um ponto de vista externo por parte dos titulares de funes pblicas que
assumam a gesto do poder como um instrumento de tutela e satisfao dos direitos
212
122
fundamentais (com a conscincia da irredutvel ilegitimidade jurdica e poltica que lhes
inerente).213
A garantia social da vigilncia consiste numa condio de efetividade de todo
o ordenamento e de seu sistema de garantias jurdicas e polticas e sua definio mais
eficaz, segundo Ferrajoli, a prescrita no artigo 23 da constituio francesa do ano I:
la garantie sociale consiste dans laction de tous pour assurer chacun la jouissance
er la conservation de ses droits; cette garantie repose sur la souverainet nationale. O
fundamento desta garantia se identifica no sentimento que todos cidados tm dos
prprios direitos fundamentais o que equivale ao sentido da prpria identidade de
pessoa e da prpria dignidade do cidado. Nestes termos o autor designa esse
sentimento com um amor prprio equivalente assuno subjetiva dos valores da
pessoa, que so a base dos direitos fundamentais. A partir desse patamar se constitui o
pressuposto cultural do sentido de igualdade, da solidariedade e do respeito civil pelas
identidades com outras pessoas em funo do carter universal, igualitrio e
indivisvel dos direitos fundamentais.214
Desse sentimento de amor prprio jurdico deriva a disponibilidade de cada
um para a luta pela defesa e atuao dos direitos vitais prprios e de outros, ou ainda
pela prpria (ou outra) identidade de pessoa: para as identidades ameaadas e a defender
213
Ferrajoli exemplifica, a partir da situao italiana, alguns problemas da efetivao do princpio da
garantia poltica da fidelidade. A constituio italiana expressa textualmente esse ponto de vista como
horizonte axiolgico aos poderes pblicos, mas mesmo assim essa norma ignorada pela cultura jurdica,
pelo meio poltico e administrativo daquele pas. Da o autor depreende que: Parece ser um destino
comum a todas as mquinas polticas no apenas s instituies estatais, mas tambm s burocracias
dos partidos e sindicatos alhearem-se de suas bases sociais, perderem a sua prpria funo de
instrumento para finalidades externas, assumir a si mesmas como fins e valores. Cf. FERRAJOLI, Luigi.
Direito e Razo: teoria do garantismo penal, p. 753-754.
123
e para as novas identidades, a afirmar ou reivindicar.215 Ferrajoli se invoca Rudolf Von
Ihering, que props semelhante postura ao defender a luta pelo direito como um dever da
pessoa para consigo mesma e para com a comunidade, na obra A luta pelo direito de
1872. Neste sentido:
Apenas pela luta pelos direitos, que quer dizer o seu constante
exerccio e a sua tenaz defesa contra todo possvel obstculo, ameaa
ou violao, pode ser garantida a efetiva posse e a conseguinte
valorizao da pessoa. Um direito no exercitado ou no defendido
destinado a caducar e, ao fim, sucumbir. Da liberdade de pensamento
e de imprensa aos direitos polticos, da liberdade pessoal aos direitos
sociais, a efetividade dos direitos da pessoa no mais garantida de
uma vez por todas como graciosa concesso jurdica, mas toda vez
efeito do cotidiano e, s vezes, de custosas conquistas.216
A luta pelo direito, ao acompanhar todos os momentos da vida dos direitos, se
realiza na fundao, conservao e transformao dos prprios direitos. Na fundao ao
reivindicar e conquistar novos direitos; na conservao ao exercitar cotidianamente os
direitos impedindo o desuso e a caducidade, e na transformao ao adequar
historicamente os direitos realidade contingente. neste ltimo caso que se encontra a
extrema posio do direito resistncia como alternativa contraposta aos direitos
vigentes em nome da justia e validade dos prprios direitos fundamentais neste caso
o direito volta a ser fato, relao de fora, e inicia a re-fundao de um novo
direito. 217
A importncia da luta pelos direitos se evidencia exemplarmente na histria dos
direitos fundamentais:
214
215
216
Cf. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal, 2002, p. 755.
217
124
Pode-se tranqilamente afirmar que no houve nenhum direito

fundamental, na histria do homem, que tivesse cado do cu ou
nascido de uma escrivaninha, j escrito e confeccionada nas cartas
constitucionais. Todos so frutos de conflitos, s vezes seculares, e
foram conquistados com revolues e rupturas, a preo de
transgresses, represses, sacrifcios e sofrimentos: primeiro os
direitos vida e a garantia do habeas corpus, depois a liberdade de
conscincia e de culto, sucessivamente a liberdade de opinio e de
imprensa, mais recentemente a liberdade de associao e reunio, e
por fim o direito de greve e dos direitos sociais.218
As lutas pelos direitos se realizam atravs de aes individuais, processos e lutas
coletivas que se constroem a partir de interesses aglutinadores, especialmente no que diz
respeito aos direitos fundamentais.219
2.3.2 INDISSOCIABILIDADE DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA E DA
DEMOCRACIA DIRETA
Para Ferrajoli as lutas pelos direitos so responsveis pelas mudanas
progressivas do direto. Estas mudanas vo desde o acolhimento, pela constituio, de
novos direitos fundamentais at a elaborao de novas garantias para direitos
consagrados. O xito de uma luta social depende justamente da capacidade de mudar ou
influenciar a legislao.220
O autor constri ento um conceito global de democracia que incorpora as
prprias definies quanto forma e aos contedos da democracia: A democracia o
218
219
125
regime poltico que consente o desenvolvimento pacfico dos conflitos, e por meio destes
as transformaes sociais e institucionais. Legitimando e valorizando igualmente todos
os pontos de vista externos e as dinmicas sociais que os exprimem, ela legitima a
mudana por meio do dissenso e do conflito. Esta redefinio seria capaz de oferecer
democracia a efetividade almejada.221
A luta pelos direitos ela mesma uma forma de exercer a democracia poltica,
alm da tradicional democracia representativa. Ela consiste na prtica organizada e
coletiva dos direitos de liberdade, criando novas formas de poder e pondo em
movimento a democracia direta.
[...] A liberdade, mesmo exercitada individualmente, equivale sempre

a formas de contrapoder. Mas apenas se exercitada coletivamente, d
vida a contrapoderes sociais baseados na direta e igual participao de
seus titulares, e por essa razo, dotados de foras de presso, de
negociao e de controle em condies no apenas de orientar os
poderes institucionais satisfao dos direitos reivindicados, mas
tambm de impedir-lhes as degeneraes autoritrias. Sem uma
semelhante fora social externa ao sistema poltico, nenhum poder
institucional pode restar, no longo prazo, imune de tentaes e
degeneraes autoritrias. 222
A democracia representativa e o estado de direito, ainda que eficientes, so
impotentes por si mesmos para impedir menoscabos da democracia.223
Deste modo a tenso entre o poder poltico e representativo e o poder social e
direto so os fatores da democracia. Este poder social se exerce atravs da liberdade, da
220
221
222
223
126
oposio e da alteridade. Assim a democracia representativa e a democracia direta no
so modelos paralelos, mas constituem uma o sustento da outra.224
Ser frustrante de antemo qualquer tentativa de cercear a democracia
representativa ou a direta: o desprezo pelas experincias de democracia direta o
desprezo dos prprios conflitos e dinmicas sociais, e assinala um regresso a formas de
sistemas polticos autoritrios, autocentrados e auto fundados. 225
2.4 TENDNCIAS DO DIREITO NA ERA DO CONSTITUCIONALISMO
Os problemas de legitimao do estado legislativo ou liberal principalmente a
divergncia entre a realidade legislativa e a realidade social tiveram como desenlace a
sua decadncia e o conseqente advento de uma nova realidade no arranjo institucional
do poder poltico: a configurao do estado constitucional. Pela primeira vez na era
moderna a lei encontra o seu limite de atuao norteado por uma instncia que lhe
confere ou no a necessria legitimidade, vale dizer a constituio. A constituio passa
a ser o centro ao qual tudo deve convergir, desde um processo poltico de base social
para criar direitos at a interpretao e aplicao dos direitos consagrados. Isto se adequa
a uma era de pluralismo social, poltico e jurdico. Nesta era as constituies prometem
224
225
127
garantir a legtima realizao das inmeras demandas dos vrios segmentos sociais, os
quais nutrem expectativas de imprimir na ordem jurdico-poltica suas aspiraes.
Entretanto esta promessa foi cumprida apenas parcialmente, pois muitas vezes as
inscries dos novos direitos ocorreram apenas no aspecto meramente formal,
notadamente em pases como o Brasil. Assim que a busca pela materializao desses
direitos uma demanda social que persiste at os dias atuais. Nesse contexto se entende
que uma das vias para a efetivao de direitos haver de passar necessariamente por um
processo de participao concreta do cidado na interpretao e na elaborao das
normas portadoras de suas demandas, especialmente no que diz respeito s normas que
concretizam os ditames constitucionais. Para isto importante cogitar a necessidade de
que os cidados tornem-se detentores de uma cultura jurdica, ainda que bsica, sobre os
seus direitos fundamentais e sobre as formas de pleite-los. Este pressuposto lhes
franquear uma participao muito mais qualificada e autnoma num processo de
realizao constitucional de direitos.
Alguns autores e tendncias no direito constitucional contemporneo e na
filosofia do direito vo em auxlio desta tese. Uma concepo prvia, para efeitos desta
pesquisa, precede as demais. a concepo de um direito legitimado pelo procedimento
(segundo Habermas, o que ser visto no prximo captulo) que pode servir a diversos
interesses materiais. Isto tem criado uma tenso entre constituio e democracia por um
lado e a jurisdio e a legislao por outro. Entre a formalizao legislativa dos direitos e
a sua posterior aplicao judicial h um longo hiato a ser preenchido. Nesse percurso, o
direito no pode ser apropriado por um ou outro poder, pois ele deve ser objeto de
128
realizao por parte de todos os poderes e todos os cidados. A superao daquele
carter formal da constituio, rumo dotao desta de um contedo material, uma
possibilidade cogitada nesta tese e se sustenta no pensamento de alguns autores
contemporneos. Estes e suas respectivas concepes so: a ductilidade do direito
(Zagrebelsky), a fora normativa da constituio (Hesse), o garantismo (Ferrajoli) e a
sociedade aberta dos intrpretes (Hberle). Estes autores convergem quanto ao que se
entende ser o papel da constituio no estado atual. Com efeito, no estado constitucional
a constituio no surge somente como um conjunto de formas normativas. Surge
tambm como a expresso de um desenvolvimento cultural, como a representao
cultural de um dado povo, como o seu prprio legado cultural e como o fundamento das
suas aspiraes e projetos de futuro.
2.5. AS TENDNCIAS DE PARTICIPAO COMO RESULTADO DA CRISE
NO ESTADO DE DIREITO E DO CONSTITUCIONALISMO
No apogeu do estado legislativo notou-se que a lei geral e abstrata j no
prometia a coerncia poltica interna. Sua elaborao era resultante de um embate
pluralista, mas sob a hegemonia de grupos que particularizavam na lei seus interesses. A
lei deixou ento de representar o papel de garantia e de estabilidade, pois ao expressar

129
particularismos ocasionais passou tambm a converter-se em instrumento e causa de
instabilidades.
Nesse momento tambm a complexificao tcnica e cultural da sociedade
causou a proliferao de normas jurdicas, e isto marcou os sistemas jurdicos ocidentais,
especialmente no sculo XX. Os juristas passaram ento a formular alternativas com o
intuito de sanar a falta de legitimao decorrente do fosso que se criou entre a realidade
social e a realidade normativa. Teorizaes recentes afirmam a necessidade de uma
prxis legitimadora que revista a constituio de um carter verdadeiramente unificador
da sociedade. A expectativa de realizao dos direitos fundamentais passou a ser
considerada possvel somente atravs de formas sofisticadas da mediao do processo
judicial em relao a uma prxis poltica pluralista.
Hberle prope, de modo ousado e inovador, que o povo venha a ser um
efetivo intrprete da constituio; que a sua competncia nesse ato seja considerada um
direito da cidadania. Disso resulta a sua participao poltica em termos muito superiores
mera conduta eleitoral. Zagrebelsky tambm se une a esta tendncia, pois a sua
proposta de um direito dctil igualmente encontra na noo de constituio aberta uma
via para a aplicao do texto constitucional com uma maior interao da sociedade. Uma
condio inarredvel para o sucesso destas propostas e para a recepo das
reivindicaes da sociedade em geral que haja um momento prvio de debate entre as
partes envolvidas. Dessa interlocuo pode advir um consenso que ser partilhado por
todos e que poder consagrar demandas histricas referentes a direitos fundamentais.
Mas para isso imprescindvel que este dilogo se assente em conhecimentos prvios de
130
direito, o que possibilitar a plena autonomia, sem manipulaes ou tergiversaes, ao se
propugnar a inscrio de novos direitos ou reinterpretao dos velhos. Dito de outro
modo, o embate entre as foras pluralistas da sociedade requer algo mais do que a
igualdade formal entre seus agentes: faz-se necessrio valorizar as possibilidades da
compreenso do direito de forma mais igualitria por parte dos participantes. Cabe ao
estado contemporneo oferecer as condies para que as partes intervenientes tenham
acesso ao conhecimento do direito para otimizar as suas capacidades de autotutela
atravs do direito mesmo. Tal possibilidade encontra receptividade na obra de Ferrajoli
que condena os desvalores oriundos das diferenas econmicas e sociais, que so
obstculos igualdade como metadireito. Este autor aponta a necessidade de uma
participao da sociedade para otimizar o sistema de direitos e garantias:
Contra semelhantes iluses, a experincia ensina que nenhuma

garantia jurdica pode reger-se exclusivamente por normas; que
nenhum direito fundamental pode concretamente sobreviver se no
apoiado pela luta por sua atuao da parte de quem seu titular e pela
solidariedade com esta, de foras polticas e sociais; que, em suma,
um sistema jurdico, porquanto tecnicamente perfeito, no pode por si
s garantir nada. [...] este substrato poltico, material e cultural do
direito feito da lealdade das foras polticas em relao s regras do
jogo, de sentimento dos cidados dos prprios e outros direitos, de
lutas individuais e coletivas para a sua defesa e para o seu
desenvolvimento, do empenho civil e intelectual contra as carncias e
distores dos poderes em todos os nveis do ordenamento que
forma a praxe do garantismo e das iguais garantias externas, no
menos importantes do que aquelas internas ou jurdicas, da efetividade
dos direitos fundamentais. 226
A proposta garantista de assumir a legitimao externa provinda da sociedade,
como reflexo do atendimento dos direitos fundamentais de liberdade e dos direitos
226
131
sociais, tem a centralidade da pessoa227 como valor e o princpio da igualdade como
metadireito. Isto supe acolher as pessoas sem distino, mas tambm sem deixar de
perceber as diferenas econmicas e sociais como um desvalor a ser combatido pelo
estado. Reconhecer as diferenas sociais induz a reconhecer as diferenas culturais.
Destas ltimas advm o conhecimento ou o desconhecimento do direito. Neste sentido a
necessidade de uma educao cultural em geral, e para a cidadania em especial, exige-se
a disponibilizao de um certo acesso ao conhecimento do direito. De fato, ao
conhecimento do direito cabe uma importncia especial em virtude da sua
instrumentalidade para combater o uso do poder e garantir o livre desenvolvimento da
personalidade desde uma perspectiva da autonomia e da capacidade de autotutela das
pessoas.
Os direitos fundamentais (de liberdade e sociais) constituem categorias abertas
cuja compreenso exige que se leve em conta a sua historicidade. A avaliao da
qualidade de uma democracia e do progresso de um estado pode ser aferida atravs das
relaes entre um dado contexto social e a efetividade de seus respectivos direitos e
garantias fundamentais. A correspondncia entre as expectativas sociais e a eficcia de
seus direitos fundamentais dependente de uma ampla participao comunitria que
exera a vigilncia no sentido de conquistar e conservar seus direitos. Uma educao
para a cidadania que contemple tambm o conhecimento do direito, mesmo que com
noes bsicas, significa aumentar as possibilidades de participao dos indivduos na
227
Sobre a centralidade da pessoa e o livre desenvolvimento da personalidade como condies para uma
colaborao responsvel na organizao social numa perspectiva civil e constitucional ver: HESSE,
Konrad. Derecho constitucional y derecho privado, p. 81-88.
132
efetivao dos prprios direitos fundamentais. Se h de se falar em luta pelo direito
(Ihering e Ferrajoli), que se tenha conhecimento da arma oficial: os prprios direitos.
Fomentar uma educao cidad com conhecimentos jurdicos uma alternativa para
superar aquela dificuldade que Ferrajoli designou como a mais difcil: defender e
desenvolver na prtica o sistema de garantias. Se o problema maior efetivar as
garantias nas relaes que ocorrem no dia a dia, na realizao cotidiana do direito, a
participao de pessoas com conhecimentos jurdicos se revela muito apropriada, ainda
mais quando se aceita que as aes humanas esto na base de todas as instituies (da
por exemplo a teoria da ao, de Weber). Disto tudo se depreende que o conhecimento
do direito seria uma vantagem considervel para maximizar a liberdade e minimizar o
poder. Isto pode ser conseguido pela ampliao do entendimento e da lealdade
institucional devida na atuao dos poderes pblicos, por uma participao democrtica
e pela ampliao das possibilidades na luta pelo direito. Em suma pelo fortalecimento
daquilo que Ferrajoli designou como o sustento prtico 228 oferecido ao sistema
normativo das garantias. A forma deste combate se d atravs de prestaes positivas
228
relativamente fcil delinear um modelo garantista em abstrato e traduzir-lhe os princpios em
normas Constitucionais dotadas de clareza e capazes de deslegitimar, com relativa certeza, as normas
inferiores que dela se apartam. Mas difcil modelar as tcnicas legislativas e judicirias idneas a
assegurar efetividade aos princpios Constitucionais e aos direitos fundamentais por eles consagrados. A
coisa mais difcil, alm da elaborao terica e normativa dos princpios, dos direitos e de suas garantias
jurdicas, , contudo, defender, atuar e desenvolver na prtica o sistema de garantias. Esta no mais uma
questo jurdica, mas uma questo de fato, que diz respeito s condies externas nas quais evolui a vida
do direito: com a lealdade institucional dos poderes pblicos, com a maturidade democrtica das foras
polticas e sociais, com a sua disponibilidade para lutar pelos direitos, em uma palavra, com o sustento
prtico oferecido ao sistema normativo das garantias. este sustento, contra as naturais vocaes
antigarantistas de todos os poderes, pblicos e privados, que exprime o ponto de vista externo do quarto e
ltimo significado associado a esta expresso. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do
garantismo penal, p. 752.
133
que promovam a conquista de uma maior igualdade, pois isto uma obrigao do estado
em funo dos direitos sociais.
Em suma a importncia do sustento prtico para o sistema de garantias de
Ferrajoli torna desejvel uma nova garantia a ser assumida pelo estado nas sociedades
contemporneas: a obrigao de prestar o acesso ao conhecimento do direito de forma
universalizada, especialmente atravs do sistema formal e obrigatrio de ensino. Esta
necessidade uma decorrncia lgica. Anteriormente a autonomia da vontade era
suficiente para os indivduos estabelecerem relaes jurdicas, enquanto que na nova
realidade passou a ser necessrio conhecer as normas jurdicas sobre as quais a
autonomia da vontade j no mais poderia interferir, como foi dito no final do primeiro
captulo. Em pouco tempo, para a aplicao destas ltimas normas, que eram cogentes,
foi necessrio enfrentar problemas de outra ordem: a interpretao de normas
principiolgicas abertas e a manuteno da unidade do sistema jurdico promovida pelo
constitucionalismo. Neste enfrentamento conveniente invocar as teorizaes de
Hberle e Ferrajoli, os quais propugnam por uma interpretao e aplicao das normas
numa perspectiva mais democrtica, seja no sentido de ampliar a comunidade dos
intrpretes (Hberle), seja no ressaltar que as garantias jurdicas dependem em maior ou
menor grau da atuao dos sujeitos e da solidariedade das foras polticas e sociais
(Ferrajoli). Em ambas perspectivas o conhecimento do direito um requisito
intimamente vinculado s possibilidades participativas dos indivduos em termos
substanciais. Esta participao se otimiza mediante o conhecimento dos direitos, o que
fortalece a legitimao do prprio direito.

134
A participao dos indivduos deve se dar em relaes intersubjetivas
comandadas pelos direitos fundamentais. As formas de ao nesse intercmbio
apresentam dificuldades pelo fato de se darem no espao pblico e se sujeitarem a
exigncias comunicacionais. O conhecimento do direito, aliado a uma construo
comunicacional situa-se como um pressuposto para a fluda interao entre os
destinatrios das leis e os titulares do poder. O conhecimento das normas jurdicas o
resultado de um processo relacional e comunicativo que acaba por ser mediado por uma
interao educacional. Este o tema que segue.

135
CAPTULO 3
3 A PARTICIPAO DOS DESTINATRIOS NO PROCESSO
DEMOCRTICO E A LEGITIMIDADE DO ESTADO
CONTEMPORNEO
A participao dos destinatrios nos processos decisrios dominados por uma
concentrao de autoridade se manifesta desde a antigidade. No entanto, atendendo aos
objetivos desta tese, o tratamento que segue buscar o aspecto da legitimao constituda
em funo dos destinatrios do ordenamento jurdico, por ocasio da conformao do
estado moderno e contemporneo.
Deste modo a crescente participao generalizada dos indivduos nas relaes
sociais encontra nos estudos habermasianos sobre a esfera pblica uma sntese
interessante, ao trazer tona o surgimento de um pblico politizado. certo que a era
das revolues foi um marco histrico de abertura participao do povo na
organizao estatal, mas a gnese da organizao social de ento mais ricamente
explicitada pelo destaque das circunstncias que concretizaram paulatinamente a

136
politizao dos indivduos na sociedade. Nesta perspectiva as categorias de esfera
pblica, esfera privada e opinio pblica so centrais para o entendimento da formao
de um pblico politizado e participante na organizao social estatizada.
No captulo anterior se verificou que a organizao estatal e o direito
contemporneo apresentam uma manifestada busca de legitimao atravs da superao
do distanciamento normativo-legal da realidade social. As vias para aproximar o direito
estatal da realidade social tm passado pela efetivao substancial dos direitos,
essencialmente dos direitos fundamentais. A conjuno entre normatividade e realidade
social em busca de legitimao poder ser efetivada por meio de diversos mecanismos,
mas qualquer que seja o procedimento haver de contar com a participao dos
destinatrios. Por sua vez existe um elemento fundamental para que tal participao
possa superar a mera formalidade: o conhecimento do direito. Nesta perspectiva surge a
importncia da atuao dos agentes sociais na construo histrica dos direitos e sua
efetivao, e por conseguinte a conformao do prprio estado. O papel da ao
individual passa a ser concebido como a fonte originria da organizao social e da
legitimao ltima do estado e do direito. Assim passa-se agora a tratar dos elementos
tericos que possibilitam a compreenso da ao individual na construo das relaes
sociais.
137
3.1 A AO INDIVIDUAL E A RELAO SOCIAL
H que destacar da teoria weberiana a proposta metodolgica individualista229,
como requisito do tratamento das categorizaes coletivas, sendo este o primeiro passo
na conformao de uma sociologia compreensiva.
Max Weber investigou a legitimidade com nfase nos motivos de justificao
interior ou seja, nas razes da obedincia no plano psicolgico do agente. Entretanto,
antes de tratar da legitimidade na teoria weberiana necessrio deter-se sobre algumas
questes metodolgicas a partir das quais Weber estabelece a compreenso desse
fenmeno social.
No incio da obra Economia e sociedade, na primeira parte (teoria das categorias
sociolgicas), encontram-se algumas noes elementares dos conceitos sociolgicos
fundamentais.
Weber concebe a sociologia como uma cincia que pretende entender a ao
social atravs da interpretao com vistas a explicitar a causalidade do seu
desenvolvimento e suas conseqncias. Nestes termos a pedra fundamental da sociologia
weberiana erige-se a partir da anlise desse conceito230.
229
Para Bobbio, hoje dominante nas cincias sociais a orientao de estudos chamada de
individualismo metodolgico, segundo a qual o estudo da sociedade deve partir do estudo das aes do
indivduo. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 60.
230
O conceito de ao social utilizado nesta tese encontra-se explanado em: WEBER, Max. Economia y
Sociedad, 1977, p. 5 a 20. Cf. BENTEZ, Luiz Brulio Farias. A burocracia, o Direito e a Educao
Formal: requisitos para a integrao social. Dissertao de mestrado, UFSC/CPGD, 1996. p. 13.
138
Os conceitos da metodologia weberiana aqui relevantes so os seguintes: o de
sentido, compreenso, agente individual, tipo ideal, relao social, legitimao e
dominao.
O destaque designado ao social nos estudos weberianos se deve a que o
objeto da anlise sociolgica no pode ser entendido ou estudado numa dimenso
conceitual coletiva (como sociedade ou grupo social) sem levar em considerao a
origem da conduta dos membros que compem tal coletividade. evidente que a
sociologia trata dos fenmenos coletivos, e Weber no nega este fato. O que este autor
sustenta que ser na anlise da ao dos indivduos que se encontra o ponto de partida
da pesquisa sociolgica. Portanto, quanto ao mtodo, pode-se dizer que a sociologia
"individualista". Esta constatao corroborada com a afirmao de Weber de que no
estudo dos fenmenos sociais no se pode presumir a existncia pr-determinada de
estruturas sociais dotadas de um sentido intrnseco, ou seja de um sentido independente
daquele que os indivduos imprimem s suas aes.231
No pensamento weberiano a ao social entende-se como aquela conduta humana
portadora de um sentido subjetivo inter-relacionado com os efeitos previsveis e
esperados pelo agente. Ou seja, pe-se destaque no elo de coerncia entre a atitude e os
231
Cf. BENTEZ, Luiz Brulio Farias. A burocracia, o Direito e a Educao Formal: requisitos para a
integrao social, p. 13. Para Gabriel Cohn: "O objeto de anlise sociolgica no pode ser definido
como a sociedade, ou o grupo social, ou mediante qualquer outro conceito com referncia coletiva. No
entanto claro que a Sociologia trata de fenmenos coletivos, cuja existncia no ocorreria a Weber
negar. O que ele sustenta que o ponto de partida da anlise sociolgica s pode ser dado pela ao de
indivduos e que ela "individualista" quanto ao mtodo. Isso inteiramente coerente com a posio
sempre sustentada por ele, de que no estudo dos fenmenos sociais no se pode presumir a existncia j
dada de estruturas sociais dotadas de um sentido intrnseco; vale dizer, em termos sociolgicos, de um
sentido independente daqueles que os indivduos imprimem s suas aes". COHN, Gabriel (org.) e
139
efeitos correlatos ao praticada pelo agente. A investigao do vnculo entre os fins
objetivados e a ao deliberada para atingi-los centra-se na motivao para o prprio
agir.
O sentido subjetivo que comunica a ao com seus efeitos pode ser alvo de
diversas interpretaes. A interpretao do sentido da ao em um caso individualizado
complexa, e somente quando se observa uma situao exageradamente radicalizada
que se pode identificar uma inter-relao entre a ao e a causalidade dos efeitos
esperada pelo agente. Entretanto oportuno antecipar uma advertncia postulada pelo
prprio Weber: os conceitos que embasam a sua sociologia so tpico-ideais, tanto
internamente (aspecto psicolgico) quanto externamente. Ademais a ao real ocorre na
maior parte dos casos de forma obscura ou inconsciente no que se refere ao seu sentido.
S ocasionalmente a conscincia assume um sentido para a ao, seja ele racional ou
irracional232. Uma ao com sentido absolutamente claro e objetivo na verdade um
caso limite. Portanto toda a anlise histrica ou sociolgica debruada sobre a realidade
deve levar em considerao este fato233.
Fernandes, Florestan (coord.). Weber: Coleo Grandes Cientistas sociais. 7 ed. So Paulo: tica,
2000, p. 26.
232
Weber considera como irracional o sentido da ao que se apresenta desviado de um sentido previsvel
na construo racional ideal pura da ao como voltada para atingir determinados fins. Nas palavras do
autor: "El mtodo cientfico que consiste en la construccin de tipos investiga y expone todas las
conexiones de sentido irracionales, afectivamente condicionadas, del comportamiento que influyen en la
accin, como 'desviaciones' de un desarollo de la misma 'construido' como puramente racional con
arreglo a fines". Cf. WEBER, Max. Economia y Sociedad, 1977, p. 7.
233
"Los conceptos constructivos de la sociologia son tpicos-ideales no slo externa, sino tambin
internamente. La accin real sucede en la mayor parte de los casos con oscura semiconsciencia o
plena inconsciencia de su sentido mentado. El agente ms bien siente de un modo indeterminado
que "sabe" o tiene clara idea; acta en la mayor parte de los casos por instinto o costumbre. Slo
ocasionalmente -y en una masa de acciones anlogas nicamente en algunos individuos- se eleva a
conciencia un sentido (sea racional o irracional) de la accin. Una accin con sentido efectivamente
tal, es decir, clara y con absoluta conciencia es, en realidad, un caso lmite. Toda consideracin
140
A dificuldade de tratar o sentido como um conceito fechado reside no fato de que
o prprio Weber no o define em nenhum ponto da obra, o mesmo ocorrendo com o
conceito de compreenso.234
Para Weber o sentido e a compreenso encontram-se entrelaados, uma vez que o
papel da sociologia reside na compreenso interpretativa da ao social em busca da
explicao causal entre a ao e os seus efeitos. A compreenso engloba o entendimento
dos motivos que fundamentam a ao praticada em relao aos efeitos almejados235.
A identificao do sentido nas complexas esferas de ao dos agentes numa
realidade emprica somente possvel atravs da instrumentalidade da categoria tipo
ideal, a qual faculta a identificao do sentido quando comparadas as diversas aes
sociais de diversos indivduos236.
histrica o sociolgica tiene que tener en cuenta este hecho en sus anlisis de la realidad". WEBER,
Max. Economia y Sociedad, 1977, p. 18.
234
Nas palavras do autor: "em nenhum ponto se encontrar uma definio de 'sentido', como alis
tambm ocorre com o conceito de 'compreenso'. Nesse ponto o raciocnio de Weber parece circular:
sentido o que se compreende e compreenso captao do sentido. Apesar disso j temos elementos
para avanar se considerarmos o conceito de 'motivo', que permite estabelecer uma ponte entre sentido
e compreenso. Do ponto de vista do agente, o motivo o fundamento da ao; para o socilogo, cuja
tarefa compreender essa ao, a reconstruo do motivo fundamental, porque, da sua perspectiva,
ele figura como a causa da ao. [...] No entanto, apenas interessa assinalar que, quando se fala de
sentido na sua acepo mais importante para a anlise, no se est cogitando da gnese da ao mas sim
daquilo para o que ela aponta, para o objetivo visado nela; para o seu fim, em suma. Isso sugere que o
sentido tem muito a ver com o modo como se encadeia o processo de ao, tomando-se a ao efetiva
dotada de sentido como um meio para alcanar um fim, justamente aquele subjetivamente visado (pelo
agente)". COHN, Gabriel (org.) e Fernandes, Florestan (coord.). Weber: Coleo Grandes Cientistas
sociais, p. 27.
235
Gabriel Cohn interpreta a compreenso da seguinte maneira: " somente atravs do sentido que
podemos apreender os nexos entre os diversos elos significativos de um processo particular de ao e
reconstruir esse processo como uma unidade que no se desfaz numa poeira de atos isolados. Realizar
isso precisamente compreender o sentido da ao". COHN, Gabriel (org.) e Fernandes, Florestan
(coord.). Weber: Coleo Grandes Cientistas sociais, p. 27.
236
"Os agentes e os sentidos das suas aes no podem ser incorporados anlise cientfica tal como se
apresentam empiricamente, visto que como tal so feixes inesgotavelmente diversificados de processos
que se mesclam de todas as maneiras. Por conseguinte, j nesse ponto impe-se, de forma
perfeitamente coerente com as premissas weberianas, a construo desse instrumento de orientao da
141
A compreenso da categoria do tipo ideal no pensamento weberiano de suma
importncia para a aplicao de seus conceitos e demais categorias. Pode-se considerar o
estudo weberiano dos tipos ideais sob trs perspectivas:
a) como uma formulao de conceitos claramente definidos;
b) como uma construo de modelos deduzidos de fenmenos histricos empiricamente
semelhantes;
c) como uma especfica explicao de casos histricos particulares237.
importante destacar que na concepo de Weber a construo conceitual da
sociologia encontra a sua base nas aes consideradas do ponto de vista histrico. Assim
o autor constri os conceitos com o objetivo de possibilitar uma identificao causal e
histrica dos fenmenos culturalmente importantes. Max Weber elaborou as categorias
dos tipos puros ou ideais numa abstrao da realidade (idealmente falando), o que torna
possvel uma identificao entre os conceitos e os fatos de uma forma inovadora238.
realidade emprica e meio para a elaborao de hipteses, que o tipo ideal, apresentado e discutido
por Weber no seu ensaio sobre a objetividade". COHN, Gabriel (org.) e Fernandes, Florestan (coord.).
Weber: Coleo Grandes Cientistas sociais, p. 29.
237
GIRGLIOLI, Per Paolo. Verbete Burocracia, In: BOBBIO, Norberto, et alii. Dicionrio de poltica,
p. 125.
238
Para Weber: "La sociologa construye conceptos-tipo -como con frecuencia se da por supuesto como
evidente por s mismo- y se afana por encontrar reglas generales del acaecer. Esto en contraposicin
a la historia, que se esfuerza por alcanzar el anlisis e imputacin causales de las personalidades,
estructuras y acciones individuales consideradas culturalmente importantes. La construccin
conceptual de la sociologa encuentra su material pardigmtico muy esencialmente, aunque no de
modo exclusivo, en las realidades de la accin consideradas tambin importantes desde el punto de
vista de la histria. Construye tambin sus conceptos y busca sus leyes con el propsito, ante todo, de
si pueden prestar algn servicio para la imputacin causal histrica de los fenmenos culturalmente
importantes. Como en toda ciencia generalizadora, es condicin de la peculiaridad de sus
abstraciones el que sus conceptos tengan que ser relativamente vacos frente a la realidad concreta de
lo histrico. Lo que puede ofrecer como contrapartida es la univocidad acrecentada de sus conceptos.
Esta acrecentada univocidad se alcanza en virtud de la posibilidad de un ptimo en la adecuacin de
sentido, tal como es perseguido por la conceptuacin sociolgica. A su vez, esta adecuacin puede
alcanzarse en su forma ms plena -de lo que hemos tratado sobre todo hasta ahora- mediante
conceptos y reglas racionales (racionales con arreglo a valores o arreglo a fines). Sin embargo, la
142
Em sntese a categorizao do tipo puro ideal no tem uma conotao valorativa
nem objetiva de representar as caractersticas tpicas ou mdias de algum determinado
fenmeno social. O tipo puro ideal antes de tudo uma abstrao atravs da qual as
caractersticas extremas de um determinado fenmeno so definidas de forma a construir
a forma pura ideal desse mesmo fenmeno.239
Isto tudo importante para a compreenso do conceito e papel da ao do agente
individual no que diz respeito ao aspecto individualista da sociologia quanto ao mtodo,
haja vista que somente o indivduo capaz de produzir aes com sentido. Desta forma
o sentido somente pode ser compreendido levando-se em conta o agente, o qual por sua
vez pratica suas aes imerso numa complexidade de motivaes simultaneamente
presentes e interagentes240.
sociologa busca tambin aprehender mediante conceptos tericos y adecuados por su sentido
fenmenos irracionales (msticos, profticos, pneumticos, afectivos). En todos los casos, racionales
como irracionales, se distancia de la realidad, sirviendo para el conocimiento de sta en la medida en
que, mediante la indicacin del grado de aproximacin de um fenmeno histrico a uno o varios de
esos conceptos, quedan tales fenmenos ordenados conceptualmente.[...] Para que con estas palabras
se exprese algo unvoco la sociologa debe formar, por su parte, tipos puros (ideales) de esas
estructuras, que muestren en s la unidad ms consecuente de una adecuacin de sentido lo ms plena
posible; siendo por eso mismo tan poco frecuente quiz en la realidad -en la forma pura
absolutamente ideal de tipo- como una reaccin fsica calculada sobre el supuesto de un espacio
absolutamente vaco. Ahora bien, la casustica sociolgica slo puede construirse a partir de estos
tipos puros (ideales). Empero, es de suyo evidente que la sociologa emplea tambin tipos-promedio,
del gnero de los tipos emprico-estadsticos; una constuccin que no requiere aqu mayores
aclaraciones metodolgicas. En caso de duda debe entenderse, sin embargo, siempre que se hable de
casos "tpicos", que nos referimos al tipo ideal, el cual puede ser, por su parte, tanto racional como
irracional, aunque las ms de las veces sea racional (en la teora econmica, siempre) y en todo caso
se construya con la adecuacin de sentido". WEBER, Max. Economia y Sociedad, 1983, p. 16-17.
239
Cf. MOTTA, Fernando C. Prestes e PEREIRA, Luiz C. Bresser. Introduo organizao
burocrtica. So Paulo: Brasiliense, 1991, p. 23.
240
Para esclarecer a importncia do agente individual no que tange identificao do sentido pode-se
apreciar a seguinte classificao das aes sociais: "La accin social, como toda accin, puede ser: 1)
racional con arreglo a fines: determinada por expectativas en el comportamiento tanto de objetos del
mundo exterior como de otros hombres, y utilizando esas expectativas como "condiciones" o "medios"
para el logro de fines propio racionalmente sopesados y perseguidos. 2) racional con arreglo a
valores: determinada por la creencia consciente en el valor -tico, esttico, religioso o cualquiera
143
Do ponto de vista sociolgico Weber parte da compreenso da ao social
levando em conta o sentido que o ator atribui prpria conduta. Ele estabelece uma
classificao de quatro tipos de ao:
a) A ao racional correlacionada com um objetivo. O agente concebe os
objetivos a serem atingidos e desencadeia atitudes de acordo com
meios conhecidos para atingi-los. importante destacar que este
entendimento leva em conta os conhecimentos do agente e no os de
um observador;
b) A ao racional com relao a um valor, pela qual o agente coloca em
segundo plano tudo, para permanecer fiel sua idia de honra;
c) A ao afetiva que se revela atravs de uma reao emocional do
agente, provocada por determinadas circunstncias, e no em vista de
um objetivo ou sistema de valores;
d) A ao tradicional a consignada por hbitos, costumes e crenas que
inculcam reflexos comportamentais a determinadas circunstncias, e
por isso desvencilha o agente de visar um objetivo ou um valor, ou at
mesmo de impeli-lo a agir motivado pela emoo.
otra forma como se le interprete- propio y absoluto de una determinada conducta, sin relacin alguna
con el resultado, o sea puramente en mritos de ese valor. 3) afectiva, especialmente emotiva,
determinada por afectos y estados sentimentales actuales. 4) tradicional: determinada por una
costumbre arraigada. [...] Muy raras veces la accin, especialmente la social, est exclusivamente
orientada por uno u otro de estos tipos. Tampoco estas formas de orientacin pueden considerarse en
modo alguno como una clasificacin exhaustiva, sino como puros tipos conceptuales, construidos para
fines de la investigacin sociolgica, respecto a los cuales la accin real se aproxima ms o menos o,
lo que es ms frecuente, de cuya mezcla se compone. Slo los resultados que con ellos se obtengan
pueden darnos la medida de sua conveniencia". WEBER, Max. Economia y Sociedad, 1977, p. 20-21.
144
A compreenso dos sentidos subjetivos dos agentes na poca contempornea tem
de levar em conta que se trata de uma poca profundamente marcada pela
racionalizao, principalmente na economia e no gerenciamento burocrtico do estado.
A economia e o gerenciamento ramificam influncias por todas as esferas sociais,
configurando uma tendncia racionalizao voltada a objetivos. Neste contexto que
se compreende o problema filosfico da sociedade contempornea, ao ter de identificar
como e quando pode ser mais adequada uma ou outra ao nos termos identificados
acima.241
A partir das aes dos mltiplos agentes e respectivos sentidos surge o conceito
de relao social. Para Weber o conceito de relao social deve ser entendido como uma
pluralidade de condutas de diversos agentes individuais, com aes que apresentam entre
si um sentido reciprocamente referido. Nesta identificao do sentido das aes
reciprocamente comparadas possvel identificar uma certa probabilidade de que o
agente atuar de uma certa forma conjugada com o sentido socialmente identificado242.
Muito embora a ao individual seja em ltima instncia motivada objetivamente por um
sentido unilateral, o que se depreende da conduta que o agente levar em conta a
atitude do outro em correspondncia dele, gerando-se assim uma certa expectativa que
241
Cf. ARON, Raymond. As etapas do pensamento sociolgico. Trad. Sergio Bath. Reviso da trad.
ureo Pereira de Arajo. 4. ed. So Paulo: Marins Fontes, 1993, p. 464-465.
242
Nas palavras de Weber: "Por 'relacin' social debe entenderse una conducta plural -de varios- que,
por el sentido que encierra, se presenta como recprocamente referida, orientndose por esa
reciprocidad. La relacin social consiste, pues, plena y exclusivamente, en la probabilidad de que se
actuar socialmente en una forma (con sentido) indicable [...]. Un mnimo de recproca bilateralidad
en la accin es, por lo tanto, una caracterstica conceptual. [...] La relacin social consiste sola y
exclusivamente -aunque se trate de 'formaciones sociales' como 'estado', 'iglesia', 'corporacin,
'matrimonio', etc.- en la probabilidad de que una forma determinada de conducta social, de carter
145
influencia a prpria conduta. Certamente uma ao social exercida com exclusividade e
plenitude de sentido, e correspondente conduta de outrem, seria um caso radical, assim
como a sua ausncia tambm o seria243. Para uma anlise dos casos intermedirios h
que recorrer novamente categoria do tipo ideal.
O contedo do conceito da relao social elaborado a partir da regularidade de
sentidos identificveis nas aes reciprocamente engajadas, as quais, quando observadas
em conjunto, possibilitam o destaque de um certo carter coletivo do sentido das aes
individuais.
Deve-se diferenciar ao social de relao social. Na ao social a conduta do
agente est orientada significativamente pela conduta de outro, e na relao social a
conduta de cada um, entre os mltiplos agentes envolvidos, orienta-se por um contedo
de sentido reciprocamente partilhado. No havendo garantia prvia de que isto acontea,
a ocorrncia de qualquer relao social s pode ser equacionada em termos de
probabilidade, e esta ser maior ou menor dependendo do grau de aceitao do contedo
de sentido da ao praticada pelos participantes 244 . Distingue-se esta percepo do
conceito weberiano de disciplina, que consiste numa obedincia habitual sem resistncia
ou crtica.
O fenmeno das influncias que podem ocorrer sobre a conduta dos agentes,
quando envolvem a probabilidade de impor a prpria vontade sobre a conduta alheia, foi
recproco por su sentido, haya existido, exista o pueda existir". WEBER, Max. Economia y Sociedad,
1977, p. 21-22.
243
Cf. WEBER, Max. Economia y Sociedad, 1977, p. 22.
244
Cf. COHN, Gabriel (org.) e Fernandes, Florestan (coord.). Weber: Coleo Grandes Cientistas
sociais, p. 30.
146
designado por Weber como um certo poder. Surge da a relao de dominao que se
manifesta com a probabilidade de que uma ordem ou mandato seja obedecido. Ela se
distingue da disciplina, que envolve uma obedincia habitual e sem resistncia crtica245.
Disto advm uma questo fundamental: o inevitvel vnculo de dominao entre
os componentes da sociedade. Eis aqui uma preocupao constantemente presente no
pensamento de Max Weber. Para este autor a dominao consiste num fenmeno no qual
uma vontade manifesta do dominador influi na ao do dominado. Esta influncia ocorre
de tal forma que, ao ser aceita a vontade do dominador, tudo se passa como se os
dominados tivessem optado pela ordem emitida como sendo a prpria vontade246.
importante destacar que na teoria weberiana o termo dominao empregado
num sentido muito especfico: compreende um poder de mando autoritrio que
influencia e torna-se aceito pelos dominados, os quais expressam a sua vontade pela
simples obedincia ao mandato. Este destaque manifesta-se pelo fato de algumas aes
245
"Poder significa la probabilidad de imponer la propria voluntad, dentro de una relacin social, aun
contra toda la resistncia y cualquiera que sea el fundamento de esa probabilidad. Por dominacin
debe entenderse la probabilidad de encontrar obedincia a un mandato de determinado contenido
entre personas dadas; por disciplina debe entenderse la probabilidad de encontrar obediencia para un
mandato por parte de un conjunto de personas que, en virtud de actitudes arraigadas, sea pronta,
simple y automtica. El concepto de poder es sociolgicamente amorfo. Todas las cualidades
imaginables de un hombre y toda suerte de constelaciones posibles pueden colocar a alguin en la
posicin de imponer su voluntad en una situacin dada. El concepto de dominacin tiene, por eso, que
ser ms preciso y slo puede significar la probabilidad de que un mandato sea obedecido. El concepto
de disciplina encierra el de una 'obedincia habitual' por parte de las masas sin resistencia ni crtica".
WEBER, Max. Economia y Sociedad, 1977, p. 43.
246
Nas palavras de Weber: "en lo que sigue nos proponemos emplear el concepto de dominacin en su
sentido limitado, que se opone radicalmente al poder condicionado por constelaciones de intereses,
especialmete las de mercado, poder que en todas partes se basa formalmente en el libre juego de los
intereses. En nuestro sentido es, por lo tanto, idntico al llamado poder de mando autoritario.
Conseguientemente, entendemos aqu por 'dominacin' un estado de cosas por el qual una voluntad
manifiesta ('mandato') del 'dominador' o de los 'dominadores' influye sobre los actos de otros (del
'dominado' o de los 'dominados'), de tal suerte que en un grado socialmente relevante estos actos
tienen lugar como si los dominados hubieram adoptado por s mismos y como mxima de obrar el
contenido del mandato ('obediencia')". WEBER, Max. Economia y Sociedad, 1977, p. 699.
147
coordenarem-se pela representao de uma ordem legtima, a qual por sua vez provoca
uma influncia sobre o comportamento do agente individual no momento que ele pratica
a ao ou estabelece uma relao social247.
Surge aqui um tema que merece a maior ateno. o referente s relaes sociais
que tm o seu contedo de sentido interiorizado pelos agentes como regra orientadora de
sua conduta, na medida em que aceito como legtimo. H neste caso um contedo de
sentido que assume a forma de validade de uma ordem, seja ela convencional ou
jurdica, e em ambos casos legtima. O aspecto particularmente importante no conceito
de ordem legtima que este permite ligar a relao social com conceitos de referncia
coletiva, tais como estado ou igreja, sem correr-se o risco de atribuir a estas entidades
uma realidade substancial que esteja fora das aes efetivas dos agentes, j que so estes
que do vigncia para aquelas instituies coletivas. Pode-se dar trs exemplos desta
situao: quando se fala de uma ordem econmica em termos dos contedos de sentido
das relaes sociais relativas ao mercado; quando se fala de uma ordem social que diga
respeito aos contedos de sentido das relaes sociais referentes a uma idia de honra e a
um estilo de vida dos agentes; e quando h uma ordem poltica cuja orientao de
sentido referente a questes de apropriao e de luta pelo poder. A partir destes
exemplos so construdos trs conceitos bsicos de referncia coletiva: o de classe
quando se fala em ordem econmica; o de estamento248 quando se fala em ordem social,
e o de partido quando se fala em ordem poltica249.
247
WEBER, Max. Economia y Sociedad, 1977, p. 25.
248
Segundo Raymundo Faoro a palavra estamento foi sugerida na sociologia moderna por Max Weber.
Na obra Economia y Sociedad (1983) a definio de estamento encontrada nas pginas 245-246.
148
A legitimidade do sentido da ao, socialmente manifesto, o ponto de partida
para a classificao tripartite dos tipos puros de dominao desenvolvidos por Weber: a
dominao tradicional e a dominao racional-legal.250
Algumas ordens so orientadoras da ao social e facultam a capacidade de
certos agentes obterem obedincia para seus mandatos. A aceitao da obedincia surge
em virtude da ordem orientadora do sentido da conduta ser considerada como legtima
pelos dominados. Este aspecto consolida-se como um dos elementos mais marcantes da
sociologia de Weber, pela sua observao de que, em qualquer tipo de dominao, h
Entretanto, por motivo didtico, transcrevemos a seguir, a interpretao sintetizada por Faoro: "o
estamento poltico [...] constitui sempre uma comunidade, embora amorfa: os seus membros pensam e
agem conscientes de pertencer a um mesmo grupo, a um crculo elevado, qualificado para o exerccio
do poder. A situao estamental, a marca do indivduo que aspira aos privilgios do grupo, se fixa no
prestgio da camada, na honra social que ela infunde sobre toda a sociedade. Esta considerao social
apura, filtra e sublima um modo ou estilo de vida; reconhece, como prprias, certas maneiras de
educao e projeta prestgio sobre a pessoa que a ele pertence; no raro hereditariamente. [...] A entrada
no estamento depende de qualidades que se impem, que se cunham na personalidade, estilizando-lhe o
perfil. [...] H o estamento, de outro lado, das sociedades modernas, no rigorosamente vinculado
sobrevivncia de traos antigos, como o gentlemen ingls, tal as famlias tradicionais, o grupo de
pretensas maneiras elevadas, o crculo dos polticos categorizadamente profissionais, de alto nvel,
prximos do poder e em torno dele gravitando. O estamento supe distncia social e se esfora pela
conquista de vantagens materiais e espirituais exclusivas". Cf. FAORO, Raymundo. Os donos do
poder. 9 ed. Vol. I. So Paulo: Globo, 1991, p. 46-47.
249
"Uma relao social cujo contedo de sentido interiorizado pelos agentes como uma regra
orientadora da sua conduta na medida em que aceito como legtimo. Nesse caso, o contedo de
sentido assim aceito assume a forma de validao de uma ordem (que pode ser convencional ou
jurdica) legtima. O importante nesse conceito de 'ordem legtima' que ele permite operar com
conceitos de referncia coletiva, como Estado, Igreja e assim por diante, sem correr o risco de atribuir a
essas entidades uma realidade substantiva fora das aes efetivas dos agentes, visto que s elas lhe do
vigncia. Consideremos, a ttulo de ilustrao, um caso particularmente expressivo disso: podemos
falar de uma 'ordem econmica', em termos dos contedos de sentido das relaes sociais referentes ao
mercado, ou de um 'ordem social', relativa aos contedos de sentido das relaes sociais referentes a
uma concepo de honra e a um estilo de vida dos agentes; ou ainda de uma 'ordem poltica'. relativa
aos contedos de sentido referentes apropriao e luta pelo poder. Se, por outro lado, considerarmos
os agentes sociais em termos da sua participao nas relaes sociais correspondentes a cada uma
dessas ordens, teremos condies para definir trs conceitos fundamentais de referncia coletiva,
novamente sem atribuir s entidades em questo qualquer existncia fora das aes efetivas que lhes
do vigncia. Os conceitos em questo so os de classe, relativo ordem econmica; estamento,
relativo ordem social, e partido, relativo ordem poltica". COHN, Gabriel (org.) e Fernandes,
Florestan (coord.). Weber: Coleo Grandes Cientistas sociais, p. 30-31.
149
uma tendncia para a formao de um quadro administrativo, o qual encarrega-se de
executar o cumprimento e a aceitao da vontade dos dominantes sob uma representao
de legitimidade251.
justamente atravs da dominao, presente nas mais diversas situaes sociais,
que se imbricam as condutas pessoais pela obedincia. Isto possibilita perseguir um
objetivo comum para as pessoas envolvidas nesta interao de domnio e subordinao.
Identifica-se assim uma certa coordenao das aes dos agentes individuais sob a
perspectiva de uma relao social, ao instituir um sentido comum. Isto caracteriza a
relao social ou a ao social como racional em comparao com outra conduta
despropositada, amorfa e diletante252.
Esta racionalidade propicia uma vantagem inigualvel aos sistemas
organizacionais em virtude de sua eficcia para perseguir e atingir determinados
objetivos. Trata-se de uma eficcia que demonstra a superioridade operacional de um
sistema organizado racionalmente (profissionalizado) em comparao com outro sistema
no profissionalizado.
250
Cf. WEBER, Max. Cincia e Poltica: duas vocaes. Traduo: Leonidas Hegenberg e Octany
Silveira da Motta. So Paulo: Cultrix, 1993, p. 57.
251
Cf. COHN, Gabriel (org.) e Fernandes, Florestan (coord.). Weber: Coleo Grandes Cientistas
sociais, p. 30-31.
252
"en su concepto ms general, y sin hacer referencia a ningn contenido concreto, la 'dominacin' es
uno de los ms importantes elementos de la accin comunitria. En rigor, no toda accin comunitaria
ofrece una estructura de este tipo. Sin embargo, la dominacin desempea en casi todas sus formas,
aun all donde menos se sospecha, un papel considerable. [...] Todas las esferas de la accin
comunitria estn sin excepcin profundamente influidas por las formas de dominacin. sta y la
forma en que se ejerce es en muchsimos casos lo nico que permite convertir una accin comunitaria
amorfa en una asociacin racional. En otros casos, la estructura de dominacin y su desenvolvimiento
es lo que constituye la accin comunitaria y la que determina unvocamente su direccin hacia a un
'fin'. Especialmente en las formas sociales econmicamente ms destacadas del pasado y del presente -
en el rgimen de gran propriedad, por una parte, y en la explotacin industrial capitalista, por otra-,
150
Ainda sobre o sentido da ao deves-se ressaltar que Weber emprega uma diviso
bipartida no que diz respeito ao motivo justificativo da ao por parte do agente: por um
lado identificam-se aquelas aes fundamentadas num sentido valorativo que
autojustifica per se as aes, e por outro lado encontra-se aquela inteno que engloba
um certo poder de previsibilidade e calculabilidade dos efeitos a serem produzidos numa
relao de causalidade com a ao praticada. O primeiro sentido diz respeito
racionalidade material; o segundo racionalidade formal253.
3.2. A AO SOCIAL EM HABERMAS: AO E DISCURSO
A partir da explorao dos nexos entre a ao e a linguagem entre o agir e o
falar Habermas desenvolve um aporte terico que complementa a metodologia
weberiana da ao, especialmente para analisar as complexas sociedades
contemporneas.
As aes em sentido amplo compreendem atos de agir e falar. Aos primeiros
correspondem as atividades corporais comuns do dia-a-dia como correr, serrar, fazer
algo. Aos segundos correspondem os atos de fala expressados como ordens, confisses,
etc.
la existencia de la 'dominacin' desempea um papel decisivo". WEBER, Max. Economia y Sociedad,

1977, p. 695.
151
Em sentido estrito as aes se dividem em atividades no-lingsticas e
proferimentos lingsticos. As atividades no lingsticas dizem respeito ao agente que
manifesta comportamentos corporais orientados para um fim. Trata-se de uma ao que
emprega meios adequados para intervir no mundo com o escopo de realizar fins
propositais. Os proferimentos lingsticos se referem aos atos utilizados entre falantes
que gostariam de chegar a um entendimento sobre algo no mundo. O que diferencia uma
ou outra atividade que uma terceira pessoa pode descrever algo atravs da observao
no caso das relaes de fala, mas nas observaes de atos no-lingsticos as descries
s so possveis quando consideradas em contextos cooperativos. As condies
especficas de compreenso so evidentes na fala porque as aes lingsticas facultam
entendimento por si mesmas, j que so uma estrutura auto-referencial. Nas aes no
lingsticas um observador externo no teria condies de descrever com segurana o
plano da ao, pois para tanto seria necessrio conhecer a inteno que comanda a ao.
Pode-se inferir possveis intenes a partir de indicadores, mas a certificao dependeria
da capacidade de assumir a perspectiva do praticante da ao. As atividades no-
lingsticas no revelam por si mesmas as motivaes e os planejamentos. Somente as
prticas lingsticas apresentam uma estrutura auto-referencial, desde que sob certas
condies: preciso falar a mesma linguagem e como que entrar no mundo da vida,
compartilhado intersubjetivamente por uma comunidade lingstica, a fim de poder tirar
vantagens da peculiar reflexidade da linguagem natural e poder apoiar a descrio de
253
Cf. JAPIASSU, Hilton, MARCONDES, Danilo. Dicionrio bsico de filosofia. Rio de Janeiro, 1991,
p 208.
152
uma ao executada por palavras sobre a compreenso de autocomentrio implcito
nessa ao verbal.254
Habermas apresenta diversas outras peculiaridades desenvolvidas a partir da ao
comunicativa, mas a questo principal para os objetivos desta tese que as prticas
lingsticas se distinguem pela capacidade auto-reflexiva que exige uma cooperao do
destinatrio, se se visar o entendimento. Neste sentido, para o sucesso da ao a
racionalidade passa a depender diretamente do modo como os sujeitos empregam o
conhecimento para mediar uma compreenso mtua. Se por um lado o agir no
comunicativo do saber proposicional teleologicamente orientado consiste numa
racionalidade orientada para um fim, tem-se por outro lado que o uso comunicativo do
saber proposicional em atos de fala envolve uma racionalidade orientada para o
entendimento.255
Agir social ou interao so conceitos complexos que podem ser analisados com
auxlio dos conceitos de agir e falar. Nas interaes lingsticas estas aes se ligam, e
no convvio entre diversos agentes Habermas concebe a interao como sendo a soluo
para um problema de coordenao entre os planos de ao dessa pluralidade de
sujeitos.256
O agir comunicativo exercita o uso da linguagem dirigida ao entendimento e
faculta processos de entendimento que exigem aes cooperativas dos participantes, uma
254
Cf. HABERMAS, Jrgen. Pensamento ps-metafsico: estudos filosficos. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de janeiro: Tempo Brasileiro, 1990, p. 67.
255
Cf. HABERMAS, Jrgen. Pensamento ps-metafsico: estudos filosficos, p. 67-70.
256
Cf. HABERMAS, Jrgen. Pensamento ps-metafsico: estudos filosficos, p. 71.
153
vez que a coordenao bem sucedida da fala se apia numa racionalidade que busca
meios para um acordo comunicativo.257
Tanto o agir comunicativo quanto o agir estratgico so variantes da integrao
mediada pela linguagem. Mas somente no agir comunicativo que as limitaes
estruturais de uma linguagem compartilhada intersubjetivamente exige que os atores
superem o egocentrismo, que se submetam aos critrios pblicos em busca do
entendimento e abandonem uma orientao regida pela busca racional de sucesso
prprio. Este contexto confronta o agir social a uma configurao da ordem social.
Habermas concebe a possibilidade de uma ordem social recorrendo ao conceito de
mundo da vida258, no qual o agir comunicativo est contido. Neste ponto, ao incorporar a
categoria mundo da vida se assomam outros componentes. A cultura, a sociedade e a
estruturao da personalidade interagem em sistemas de ao altamente especializados:
em relao reproduo cultural tem-se a escola, para a integrao social o direito e para
a socializao a famlia.259
O conceito de mundo da vida adequado teoria da comunicao configura-se
como uma rede de aes comunicativas referentes a uma poca e a um espao social.
Nesta composio as aes comunicativas se desenvolvem a partir de tradies culturais,
ordens legtimas suas correlaes com as identidades de indivduos socializados. A
afirmao da personalidade dos sujeitos depende de um recproco reconhecimento
257
Cf. HABERMAS, Jrgen. Pensamento ps-metafsico: estudos filosficos, p. 72.
258
O mundo da vida se refere ao mundo da experincia humana que antecede a qualquer tematizao
conceitual, algo que se aceita como algo dado, como pressuposto, que faz parte da experincia cotidiana
do sujeito com algo real no sentido pr-terico, pr-reflexivo.
259
Cf. HABERMAS, Jrgen. Pensamento ps-metafsico: estudos filosficos, p. 84-100.
154
intersubjetivo no contexto das tradies culturais estabilizadas em ordens legtimas, que
por sua vez tambm dependem do reconhecimento por parte dos indivduos.
A prtica comunicativa, na qual se centra o mundo da vida, se d em mtua
influncia com a reproduo cultural (tradio), com a integrao social (ordens
institucionais) e com uma socializao criadora de identidades: A cultura, a sociedade e
a pessoa pressupem-se reciprocamente.260
A transmisso de cultura entre as pessoas no ocorre sem uma apropriao
hermenutica mnima que faculte o aprimoramento cultural entre as elas, e sem isto tudo
no se formam nem se mantm as tradies: O indivduo e a sociedade constituem-se
reciprocamente. Toda integrao social de conjuntos de ao simultaneamente um
fenmeno de socializao para sujeitos capazes de ao e de fala, os quais se formam no
interior desse processo e, por seu turno, renovam e estabilizam a sociedade como a
totalidade das relaes interpessoais legitimamente ordenadas.261
A compreenso das condies de estruturao das interaes sociais no plano da
intersubjetividade tem de ser considerada em sua historicidade. Tempo e espao so
critrios indispensveis para contextualizao do agir comunicativo.
260
Cf. HABERMAS, Jrgen. Pensamento ps-metafsico: estudos filosficos, p. 84-100. Cf.
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I, p. 111-112.
261
Cf. HABERMAS, Jrgen. Pensamento ps-metafsico: estudos filosficos, p.100-101.
155
3.3 MBITO DE ATIVIDADE PARTICIPATIVA DOS DESTINATRIOS DO
DIREITO: A ESFERA PBLICA
O estudo sobre a noo de esfera pblica centra-se no pensamento de Jrgen
Habermas, uma vez que suas reflexes sobre este tema tm tido um significativo reflexo
na teorizao das relaes travadas no mbito da sociedade.
3.3.1 A CONSTRUO DA ESFERA PBLICA
Neste item abordar-se- a origem da participao dos cidados nos assuntos
gerais da organizao social. Esta participao se refletiu diretamente na consolidao do
estado moderno e no estado contemporneo. Para tanto resgatam-se os estudos de
Habermas sobre a constituio da esfera pblica burguesa e suas repercusses
contemporneas.
O uso corrente das expresses pblico e esfera pblica apresenta diversos
significados na linguagem comum e nas cincias, sobretudo no direito, na cincia
poltica e na sociologia, o que impossibilita uma uniformizao quanto aos seus

156
significados. 262 Para superar estas dificuldades Habermas utiliza a contraposio da
expresso esfera pblica perante a noo de esfera privada, enquanto esfera de opinio
pblica que se contrape ao poder estatal.
A prpria esfera pblica se apresenta como uma esfera: o mbito do

que setor pblico contrape-se ao privado. Muitas vezes ele aparece
simplesmente como a esfera da opinio pblica que se contrape
diretamente ao poder pblico. Conforme o caso, incluem-se entre os
rgos da esfera pblica os rgos estatais ou ento os mdias que,
como a imprensa, servem para que o pblico se comunique.263
No transcorrer da idade mdia as categorias pblico e privado preservaram a
influncia do direito romano, o qual configurou a esfera pblica como res publica.
Somente com o surgimento do estado moderno que se identificaria uma esfera
protagonizada pela sociedade civil.
Inicialmente, ao longo de toda a Idade Mdia, foram transmitidas as

categorias de pblico e de privado nas definies do Direito Romano:
a esfera pblica como res publica. verdade que elas s passam a ter
novamente uma efetiva aplicao processual jurdica com o
surgimento do Estado moderno e com aquela esfera da sociedade civil
separada dele: servem para a evidncia poltica, bem como para a
institucionalizao jurdica, em sentido especfico de uma esfera
pblica burguesa.264
A gnese da esfera pblica burguesa encontra suas razes no capitalismo
financeiro e mercantil que se expandiu a partir do sculo XII. Ele se caracterizou como
um pr-capitalismo conservador no aspecto comercial, disciplinado pelo lucro honrado,
262
Cf. HABERMAS, Jrgen. Mudana estrutural da esfera pblica: investigaes quanto a uma
categoria da sociedade burguesa, p. 14.
263
HABERMAS, Jrgen. Mudana estrutural da esfera pblica: investigaes quanto a uma categoria
da sociedade burguesa, p. 14/15.
264
157
e no aspecto poltico pela estabilizao das relaes de dominao estamental.265 Uma
conseqncia imediata da expanso desse comrcio foi a troca de informaes
necessrias regularidade do trnsito de mercadorias. Assim se constituiu um sistema
organizacional crescentemente racionalizado e corporativista para a troca de
informaes, atendendo demanda por segurana e agilidade nas trocas de
mercadorias.266
No entanto essa emergente expanso no sistema de troca de mercadorias e
informaes centrava-se nos interesses dos prprios envolvidos nas relaes
comerciais, e apresentava assim um carter estritamente privado, sem ostentar
caractersticas de publicidade:
O novo sistema de comunicaes sociais, com suas instituies de

troca de informaes, adapta-se [...] s formas existentes de
comunicao enquanto continua ausente o elemento decisivo: a
publicidade. At ento, o antigo sistema de comunicao da
representatividade pblica no se v fundamentalmente ameaado pela
nova esfera pblica definida publicitariamente. As notcias
transmitidas profissionalmente ainda no so publicadas; as novidades
publicadas sem qualquer regularidade ainda no foram transformadas
em notcias.267
Desde a configurao do estado moderno o intercmbio de mercadorias e
informaes passou a ter uma funo revolucionria, com reflexos no seu sistema de
tributao.268
265
categoria da sociedade burguesa, p. 27/28.
266
267
da sociedade burguesa, p. 30.
268
158
nesse processo de nacionalizao das trocas de mercadorias e informaes, e de
necessidade de arrecadao tributria, que as caractersticas de regularidade e
continuidade se somam ao sistema da organizao social centrada no estado. Em
termos weberianos as vantagens da dominao racional-legal quanto aos resultados
passa a ser uma circunstncia inerente ao mundo em transformao. A esfera do poder
pblico se consolida como atividade contnua atravs de uma administrao e exrcito
permanentes, organizados sob princpios reguladores de competncias e do monoplio
do uso legtimo da fora. O pblico torna-se sinnimo de estatal.269
A burocratizao da organizao social tambm desencadeou outra reao de
carter poltico: a necessidade de contrapor a autoridade estatal organizao de uma
sociedade civil marcada pelo iderio da burguesia em ascenso. Desta necessidade de
contrapeso autoridade num ambiente de economia de mercado se constri uma esfera
privada da sociedade que se torna publicamente relevante: a configurao da esfera
pblica propriamente dita.270
Foi nessa conjuntura que a imprensa se tornou um instrumento eficaz para a
circulao das informaes indispensveis para a operacionalidade do mercantilismo
capitalista. Inicialmente a circulao de informaes era privadamente protegida, mas
logo as notcias se tornaram mercadoria. 271 Os canais de troca de informaes
inicialmente desenvolvidos para atender as demandas da esfera privada burguesa
269
270
159
passaram tambm a servir aos interesses das autoridades administrativas, que
comearam a utilizar a imprensa para publicizar suas normas jurdicas. Mas os interesses
do poder pblico foram alm o interesse de publicar seus atos normativos, e muitas
agncias de notcias e jornais foram assumidos pelos governos e transformados em
boletins oficiais.272
de se destacar que a publicidade veiculada pela administrao encontrava
limitaes em relao aos destinatrios, pois, se ao mesmo tempo era voltada para todos,
tambm era real que a sua recepo estivesse restrita aos sujeitos cultos, ou seja aos
burgueses, funcionrios com conhecimento tcnico, juristas e outros detentores de
cultura que se destacavam em relao ao povo em geral. Concomitante ao moderno
aparelho estatal surgiu uma nova camada de burgueses que passaram a ocupar uma
posio muito importante junto ao poder pblico:
A autoridade dirige a sua comunicao ao pblico, portanto, em

princpio, a todos os sditos; comumente, ela no atinge, assim, o
homem comum, mas, se muito, as camadas cultas. Junto com o
moderno aparelho de Estado surgiu uma nova camada de burgueses
que assume uma posio central no pblico. O seu cerne
constitudo por funcionrios da administrao feudal, especialmente
por juristas (ao menos no continente europeu, onde a tcnica do
Direito Romano herdado manipulada como instrumento de
racionalizao do intercmbio social). Acrescentam-se ainda mdicos,
pastores, oficiais, professores, os homens cultos, cuja escala vai do
mestre escola e escrivo at o povo.273
271
272
273
160
O processo de racionalizao (Weber) e a concentrao de riquezas
caracterizaram as organizaes sociais que se expandiram sob a forma incipiente de
empresas. Surgiu assim uma comunidade burguesa representante do pblico perante o
estado, um pblico diferenciado pela capacidade de manusear a palavra escrita e detentor
de poder econmico.274
Nesta configurao de novos agentes na cena pblica resulta uma acirrada disputa
promovida pelas crescentes necessidades da esfera privada, em tenso com os interesses
da administrao pblica. Desta tenso forma-se uma esfera privada que disputa com a
administrao o acesso a uma troca de informaes cada vez mais vital para ambos. A
busca de ampliao da base de abrangncia para as informaes na esfera privada at
ento aproveitada pelos membros mais cultos da sociedade sofreu muitas tentativas de
controle por parte da administrao, numa disputa de poder pela informao sem
precedentes na histria. Este era o resultado de uma tenso entre a regulao estatal de
um lado e a autonomia privada de outro. Neste contexto se originou uma esfera crtica
oriunda da sociedade civil e composta por um pblico alfabetizado e culto que recebia as
tentativas de cerceamento da informao por parte dos detentores do poder pblico.
J desde o ltimo tero do sculo XVII, os jornais so

complementados por revistas, que no contm, em primeira linha,
informaes, mas instrues pedaggicas e at mesmo crticas e
resenhas. Inicialmente, revistas cientficas dirigem-se aos crculos de
leigos cultos [...]. No transcorrer da primeira metade do sculo XVIII,
com os assim chamados artigos eruditos, a ensastica ingressa
tambm na imprensa diria. Quando o jornal informativo de Halle
tambm publica, a partir de 1729, alm de notcias, artigos eruditos,
resenhas de livros, por vezes um trabalho histrico escrito por algum
professor e dirigido contemporaneidade, o monarca prussiano sente-
se levado a tomar tal evoluo em suas prprias mos. O exerccio da
274
161
reflexo [...] sujeito a regulamentao. Todos os professores [...] das

Faculdades de Direito e Filosofia deveriam sucessivamente enviar em
tempo [...] uma nota especial, escrita de modo claro e inteligvel, ao
directrio de publicaes. [...] Os burgueses [...] formulam as idias
que logo viriam a ser as suas prprias idias e dirigidas contra aqueles
que antes as encomendavam. Num dito de Frederico II, de 1784, diz-
se: Uma pessoa privada no tem o direito de formular juzos pblicos
ou at mesmo crticos e inclusive notcias que chegaram a seu
conhecimento, sobre aes, comportamentos, lei, decretos e
ordenaes dos soberanos e da corte, de seus funcionrios
burocrticos, colgios e tribunais de justia. Uma pessoa privada nem
sequer tem condies de julg-los, pois lhe falta o conhecimento
completo das circunstncias e dos motivos.275
Os apelos para refrear as manifestaes privadas nos meios de informao que
atingiam o pblico em geral foram muitos, mas a situao j havia atingido um estgio
irreversvel. A legitimidade da administrao j estava permeada pela influncia da
opinio pblica atravs dos meios de comunicao que viabilizavam a circulao de
informaes oriundas da esfera privada.276 Esta conjuntura desencadeou a estruturao
social da esfera pblica burguesa, que Habermas define nos termos seguintes:
A esfera pblica burguesa pode ser entendida inicialmente como

esfera das pessoas privadas reunidas em um pblico; elas reivindicam
esta esfera pblica regulamentada pela autoridade, mas diretamente
contra a prpria autoridade, a fim de discutir com ela as leis gerais da
troca na esfera fundamentalmente privada, mas publicamente
relevante, as leis do intercmbio de mercadorias e do trabalho social.
O meio dessa discusso no tem, de modo peculiar e histrico, um
modelo anterior: a racionalizao pblica.277
Observa-se na citao acima que as relaes de poder passaram a ser
influenciadas por uma opinio pblica, e suas conseqncias se refletiram na produo
275
276
162
do direito e nas concepes de dominao e legitimidade. Assim a prpria administrao
e seu poder de subjugar a esfera privada teve de enfrentar uma crtica, especificamente
no que diz respeito aos interesses da camada burguesa que centralizava a atividade na
esfera pblica. D-se uma ciso que ir marcar definitivamente o mundo moderno: a
conquista de uma privacidade em contraposio ao poder da administrao. Uma disputa
mediada e delimitada pela lei.
As motivaes e a formao da razo que se contrapunha ao poder estatal se
revela desde a prpria esfera pblica burguesa, e o seu sentido sociolgico se revela pela
razo de que so as pessoas privadas a verdadeira gnese da formao das idias. A
compreenso dos agentes desta esfera pblica produto das experincias vivenciadas no
mbito das relaes privadas: a famlia, bero da intimidade e onde se forma a
subjetividade, e as relaes comerciais privadas.
[...] Os burgueses so pessoas privadas; como tais, no governam.

Por isso, as suas reivindicaes de poderio contra o poder pblico no
se dirigem contra a concentrao do poder que deveria
compartilhado[...]. O princpio de controle que o pblico burgus
contrape a esta dominao, ou seja, a esfera pblica, quer modificar a
dominao enquanto tal. A reivindicao de poder que se coloca na
argumentao da esfera pblica, exigncia de poder, deveria, caso
pudesse impor-se, levar a algo mais do que uma mera mudana na
base de legitimao de uma dominao que, em princpio, mantida.
Os critrios da razo e as formas da lei, a que o pblico gostaria de
submeter a dominao e, assim, modific-la de modo substancial, s
revelam o seu sentido sociolgico a uma anlise da prpria esfera
pblica burguesa, j pelo fato de que so pessoas privadas que nela se
relacionam entre si como pblico. A compreenso que o tirocnio
pblico tem de si mesmo dirigido especificamente por tais
experincias privadas que se originam da subjetividade, em relao ao
pblico, na esfera ntima da pequena-famlia. Esta o local em que
historicamente se origina a privacidade, no sentido moderno de uma
interioridade livre e satisfeita. O sentido antigo de privado o
domnio onde reina a necessidade ditada pelas exigncias da
277
163
sobrevivncia est [...] totalmente excludo do crculo ntimo da

esfera privada, do lar. medida que a troca de mercadorias rebenta
com os limites da economia domstica, a esfera restrita da famlia se
delimita perante a esfera da reproduo social: o processo da
polarizao entre Estado e sociedade repete-se mais uma vez dentro da
sociedade. [...] sob o ttulo comum do privado [...] se baseia, em
ltima instncia, a compreenso poltica que a esfera pblica burguesa
tem de si mesma.278
A constituio da esfera pblica burguesa no ocorreu atravs de um rompimento
total com o modelo poltico anterior: o do absolutismo monrquico. Mais do que isso
representou uma passagem marcada pela sobrevivncia de alguns elementos, a saber:
A esfera pblica literria certamente no autoctonemente burguesa;

ela preserva uma certa continuidade em relao representatividade
pblica da corte. A arte do raciocnio pblico aprendida pela
vanguarda burguesa da classe mdia culta em contato com o mundo
elegante, na sociedade aristocrtica da corte que, verdade, medida
que o moderno aparelho de Estado se autonomizava em relao
esfera pessoal do monarca, separava-se cada vez mais da corte,
passando a constituir um contrapeso na cidade. A cidade no
apenas economicamente o centro vital da sociedade burguesa; em
anttese poltica e cultural corte, ela caracteriza, antes de mais
nada, uma primeira esfera pblica literria que encontra as suas
instituies nos coffe-houses, nos saloons e nas comunidades
comensais. Os herdeiros daquela sociedade de aristocratas humanistas,
em contato com os intelectuais burgueses que logo passam a
transformar as suas conversaes sociais em aberta crtica, rebentam a
ponte existente entre a forma que restava de uma sociedade decadente,
a corte, e a forma primeira de uma nova: a esfera pblica burguesa.279
O resultado dessa conjuntura foi a polarizao entre o estado e a sociedade. A
esfera privada, a esfera pblica, o poder pblico e a opinio pblica passaram a
engendrar uma arquitetura poltica que marcou a disputa pelo poder.280 Os indivduos
278
279
280
164
tomam conta da esfera pblica e a utilizam para criticar o poder do estado. Isto ocorre
atravs de uma remodelao da esfera pblica literria e as respectivas instituies.
Neste processo os interesses privados ganham espao na esfera pblica. Surge uma
esfera social regulamentada atravs de uma disputa entre a opinio pblica e o poder
pblico. Os temas propriamente polticos de uma comunidade de cidados agindo com
objetivos civis passam a ser debatidos publicamente. O tema predominante a garantia
da troca de mercadorias, mas a tarefa poltica da esfera pblica burguesa tambm a da
regulamentao da sociedade civil em oposio res publica, agora contando com a
experincia de uma esfera privada.281
A polmica a partir de interesses privados contrapostos aos dos detentores do
poder estatal traz tona o problema da publicidade e da soberania estatais: jura imperii e
arcana imperii. Estas fundamentam a dominao sobre o povo, considerado imaturo
para compreender a complexidade das razes de estado.282
Neste contexto se consolida a crena de que a esfera pblica alcana seu
desenvolvimento eficaz quando esto presentes as condies de um sistema de troca de
mercadorias e de trabalho social tratados como assunto particular das pessoas privadas.
Em outras palavras o sentido de privado constitui-se a base da concepo de dispor
livremente da propriedade em termos capitalistas. O cone desta fase so as codificaes
do direito burgus que asseguraram uma esfera privada em sentido estrito,
281
282
165
consubstanciada na articulao da categoria de capacidade jurdica universal.283 Nestas
condies a concepo burguesa de estado de direito vincula toda a atividade estatal a
um sistema normativo sem lacunas, legitimado pela opinio pblica e com direitos que
delimitam as esferas do pblico e do privado (cujo cerne a esfera ntima).284
A esfera pblica regida pelo princpio de acesso de todos os cidados encontra
seus prprios limites, pois os sujeitos tinham de passar por critrios de admisso. Era
necessria a formao cultural suficiente para tornar os cidados leitores e tambm a
propriedade para a emancipao econmica. Ambos critrios encerram, em ltima
instncia, praticamente o mesmo crculo de pessoas, uma vez que a formao
educacional naquela poca era mais a decorrncia do que o pressuposto de um status
social. Este por sua vez era determinado fundamentalmente por ttulos de propriedade.
Os estamentos cultos eram tambm os proprietrios. Em suma a esfera pblica burguesa
ficava delimitada por pressupostos sociais, persistindo assim um paradoxo: o estado de
direito burgus regido pelo princpio de oposio a toda dominao acabava
fundamentado em uma ordem poltica que no cumpria essa promessa em sua base
social.285
283
284
166
3.4 ARGUMENTAO E CONSENSO COMO BASE DO ESTADO DE DIREITO
CONTEMPORNEO
A configurao da esfera pblica burguesa como mbito de formao da opinio
pblica viabilizou uma politizao de setores sociais at ento afastados das decises
governamentais. A gnese da construo dessa opinio pblica residia nas convivncias
privadas, especialmente na intimidade familiar e nas relaes comerciais. J a formao
do consenso em sociedades contemporneas ultrapassa o mbito exclusivamente privado
e se realiza num mbito propriamente pblico uma das conseqncias mais marcantes
disto publicizao do direito privado. Nestes termos a busca de consenso passa a
depender muito mais da comunicao como forma de superar a violncia e as
manipulaes de poder. Surge aqui a necessidade de se detalhar como ocorrem as
interaes sociais mediadas pela linguagem nos atuais estados de direito.
No incio deste captulo foi explanado como as aes individuais manifestam um
certo sentido atravs de aes lingsticas ou no-lingsticas. No entanto, nas
sociedades contemporneas a teorizao das aes sociais tem de levar em conta a
realidade das instituies. Neste sentido Habermas reconheceu a necessidade de
incorporar as discusses jurdicas, as quais revelaram uma importncia no imaginada
nos primrdios de suas teorizaes. Isto significou que ele no subestimou a eficcia
social dos pressupostos normativos das prticas jurdicas existentes.
285
167
Nas sociedades contemporneas a facticidade das disparidades sociais geradas
por desafios de ordem econmica e ecolgica provocam uma relativizao nas
instituies da liberdade, at mesmo nas democracias estabelecidas. Isto gera uma
aflio que Habermas expe no incio de Facticidade e validade, e que o conduz
defesa de uma democracia radical. O marco inicial se desdobra a partir de um necessrio
exerccio compartilhado da autonomia poltica por sujeitos que tenham clareza de
entendimento sobre os interesses comuns dos participantes. Somente assim se pode
conviver com o gozo das mesmas liberdades subjetivas:
Suponho, todavia, que a inquietao possui uma razo mais profunda:

ela deriva do pressentimento de que, numa poca de poltica
inteiramente secularizada, no se pode ter nem manter um Estado de
direito sem democracia radical. A presente pesquisa pretende
transformar esse pressentimento num saber explcito. Finalmente,
convm ter em mente que os sujeitos jurdicos privados no podem
chegar ao gozo das mesmas liberdades subjetivas, se eles mesmos
no exerccio comum de sua autonomia poltica no tiverem clareza
sobre os interesses e padres justificados e no chegarem a um
consenso sobre aspectos relevantes, sob os quais o que igual deve ser
tratado como igual e o que diferente deve ser tratado como
diferente.286
No pensamento habermasiano o que torna a razo comunicativa possvel o
medium lingstico, atravs do qual as interaes se do e as formas de vida se
estruturam. Trata-se de uma racionalidade mediada pela linguagem e voltada ao
entendimento.
Para que este processo se realize so necessrias algumas condies para uma
comunicao interativa. Qualquer sujeito que utilize uma linguagem natural a fim de
entender-se com um destinatrio sobre algo no mundo, v-se forado a aceitar

168
determinados pressupostos. Inicialmente preciso tomar como ponto de partida a
persecuo sem reservas de fins ilocucionrios. Tambm se necessita ligar o prprio
consenso ao reconhecimento intersubjetivo de pretenses validade aptas crtica. Isto
revela a disposio de aceitar obrigatoriedades relevantes para as conseqncias da
interao, das quais pode resultar um consenso.287
Nessas condies a razo comunicativa no uma fonte de normas do agir, ao
contrrio da figura clssica da razo prtica. O contedo normativo de uma ao
comunicativa somente se verifica na medida em que o agente obrigado a aceitar
pressupostos pragmticos de tipo contrafactual. Ou seja, o ator ter de compartilhar
algumas idealizaes, como por exemplo: atribuir significado idntico a enunciados, a
levantar uma pretenso de validade em relao aos proferimentos e a considerar os
destinatrios imputveis, isto , autnomos e verazes consigo mesmos e com os outros.

288
Estes requisitos viabilizam a prtica comunicativa cotidiana entre sujeitos dispostos
a reconhecer o entendimento como alternativa ao uso da fora:
Deste modo, a tenso entre idia e realidade irrompe na prpria

facticidade de formas de vida estruturadas lingisticamente. Os
pressupostos idealizadores sobrecarregam, sem dvida, a prtica
comunicativa cotidiana; porm, sem essa transcendncia
intramundana, no pode haver processos de aprendizagem.289
Com as qualidades expostas acima a razo comunicativa possibilita uma
orientao com slidas bases de pretenses de validade, mesmo sem oferecer indicaes
concretas para as prticas. A razo comunicativa no informativa nem imediatamente
286
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. , p. 9-14.
287
Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. , p. 20.
288
Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. , p. 20/21.
289
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. , p. 20/21.
169
prtica. Assim, de um lado ela abrange todo o espectro de pretenses de validade da
verdade proposicional, da veracidade subjetiva e da correo normativa, indo alm do
mbito exclusivamente moral e prtico. Por outro lado ela se refere apenas s inteleces
abertas ao esclarecimento argumentativo, diferenciando-se da razo prtica que visa
motivao e conduo da vontade.
So estas diferenciaes que caracterizam o conceito de razo comunicativa no
mbito de uma teoria reconstrutiva da sociedade, desde que a sociedade prime pela
democracia embasada em consensos.
Nesse contexto modificado, o prprio conceito tradicional de razo

prtica adquire um novo valor heurstico. No funciona mais como
orientao direta para uma teoria normativa do direito e da moral.
Mesmo assim, ele [o conceito de razo prtica] se transforma num fio
condutor para a reconstruo do emaranhado de discursos formadores
da opinio e preparadores da deciso, na qual est embutido o poder
democrtico exercitado conforme o direito. 290
Nestas condies, as formas de comunicao viabilizam a formao poltica da
vontade no estado de direito. Assim a legislao e a jurisprudncia aparecem como
partes de um processo mais amplo de racionalizao dos mundos da vida de sociedades
modernas.291
290
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. , p. 22.
291
Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. , p. 22. Sobre a
funo de elementos pr-positivos no desenvolvimento de princpios jurdicos e elaborao da
jurisprudncia ver: Cf. ESSER. Josef. Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho
privado, p. 19-36.
170
3.5 O DIREITO COMO FACILITADOR DO ENTENDIMENTO EM
PROCESSOS COMUNICACIONAIS E O PROBLEMA DA LEGITIMAO NO
ESTADO CONTEMPORNEO
O direito moderno, se concebido como um mecanismo adjunto a processos
comunicacionais, simplifica a busca de entendimento nas relaes intersubjetivas atravs
de dois aspectos: o da positividade e o da pretenso aceitabilidade racional.
A positividade do direito associada criao consciente de uma estrutura de
normas cria uma realidade social produzida artificialmente. Isto permite uma
disponibilidade sobre os contedos normativos ao possibilitar sua modificao, motivada
por vontades conscientemente expressadas. A criao e a modificabilidade das leis tem
que atender a pretenses de legitimidade. Esta necessria legitimidade se manifesta na
justificabilidade da coero jurdica para garantir a aceitao da regra e tambm na
natureza convencional derivada das idias de autolegislao e de autonomia poltica dos
cidados associados. Estas condies implicam uma necessria organizao do poder
poltico que possibilite a formao de um direito concebvel como legtimo.292
No estado de direito a prtica da autolegislao e o exerccio da autonomia
poltica contribuem para o aperfeioamento do uso do poder administrativo e do
mercado na medida em que a razo comunicativa possibilita uma racionalidade voltada
292
Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. , p. 60-61.
171
para o consenso. Assim o mercado e o poder administrativo so integrados na sociedade
atravs do agir comunicativo e seguem o caminho da institucionalizao pelo direito. O
direito assume crescentemente um papel de intercomunicao nas trs fontes de
integrao social: o poder administrativo (estado), o mercado e a solidariedade
(autolegislao e autonomia poltica).293
Apesar da forte tendncia de atribuir ao direito um papel principal na integrao
social no possvel desconsiderar as foras sociais que a ele se contrapem.294 Entre a
necessidade de regulamentao, os anseios de emancipao e a reproduo social, o
direito se sobrepe baseado em promessas de segurana, estabilidade, certeza e
neutralidade promovidas pelo formalismo que encontrou seu esplendor no positivismo.
Isto se manteve at mesmo diante das evidncias de que o direito muitas vezes legitimou
poderes ilegtimos, instaurados como meio organizacional de dominaes esprias.
J do ponto de vista da legitimao do estado de direito h de se destacar algumas
questes peculiares que incorporam as prticas sociais atravs do direito.
oportuno destacar que tecnicamente o termo legitimidade empregado em dois
sentidos. Num sentido genrico relaciona-se justia e racionalidade de uma deciso.
Num sentido mais especfico a legitimidade assume um carter poltico, ao ser
referenciada pelo estado. Neste sentido
[...] podemos definir legitimidade como sendo um atributo do Estado,

que consiste na presena, em uma parcela significativa da populao,
de um grau de consenso capaz de assegurar a obedincia sem a
necessidade de recorrer ao uso da fora, a no ser em casos
espordicos. por esta razo que todo poder busca alcanar consenso,
de maneira que seja reconhecido como legtimo, transformando a
293
294
172
obedincia em adeso. A crena na legitimidade , pois, o elemento

integrador na relao de poder que se verifica no mbito do Estado.295
Do ponto de vista histrico inerente teoria poltica que a legalidade se
correlacione com uma pretenso de apoio mais abrangente do que a mera aquiescncia
dos sujeitos perante uma ordem social ou poltica. Porm somente a partir do sculo
XX que a legitimidade como conceito emprico ou comportamental se destacou pela
importncia da crena dos subordinados na legitimidade de um regime poltico-
jurdico.296
Diante da impossibilidade de uma relao poltica perpetuar-se exclusivamente
atravs da coero gerada pela fora e pelo poder, impe-se a exigncia de uma
fundamentao que se baseie no campo das razes para a obedincia e que justifique a
aceitabilidade de tal relao de dominao. nesta linha de raciocnio que se desvenda a
legitimidade para alm do meramente factual e capaz de abranger os aspectos
psicolgicos e valorativos. 297
Isto adquire maior relevncia no momento em que a legitimao do direito e do
estado perderam sua fundamentao metafsica e passaram a refletir um sistema
produzido pela vontade humana, seja pelo soberano ou pela vontade geral. Nesta nova
realidade a ao dos componentes de uma sociedade representa o pano de fundo da
legitimidade. Esta mudana paradigmtica significa a origem do estado de direito com
295
LEVI, LUCIO. Verbete Legitimidade. In:BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO,
Gianfranco. Dicionrio de poltica, p. 675.
296
Cf. OUTHWAITE, William. Verbete legitimidade In: OUTHWAITE, William; BOTTOMORE,
Tom et ali (org.). Dicionrio do pensamento social do sculo XX. Trad. Eduardo Francisco Alves, lvaro
Cabral. Rio de janeiro: Zahar, 1996, p. 413.
297
Cf. CADEMARTORI, Sergio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista, p. 91.
173
base leiga e fundada na razo, o que significou pr a descoberto algo que antes se
mantinha sob o manto da f.
Os mandamentos da razo se materializam em um direito positivado em ltima
instncia na constituio. Esta fundamentao constitucional dos direitos e das leis
formaliza uma fora reguladora sobre a dinmica dos fatos na sociedade.298
Atualmente nos estados democrticos se identificam direitos polticos que so
intrinsecamente diferentes dos que se orientam persecuo de interesses individuais.
Os direitos polticos se destinam a promover a participao dos cidados nas
determinaes polticas que referenciam a vida coletiva. No so portanto mera
expresso de direitos de dimenso individual. Deste modo o direito pblico (a
politicidade da lei) no se reduz ao equilbrio de interesses individuais, mas se mantm e
encontra uma maior razo de ser na democracia.299
verdade que nos dias de hoje j no seria possvel uma

fundamentao da relao poltica sobre as bases de um Estado que
exija dos particulares uma obedincia incondicionada e, tambm
certo que dita fundamentao deve desenvolver-se desde baixo, a
partir dos indivduos que prometem obedincia em troca de segurana
para seus direitos. 300
Dos direitos individuais deriva a pretenso de proteo de uma esfera de vida
puramente individual. Dos direitos polticos deriva a pretenso de participar nas
determinaes do estado e de suas atividades. Isto supe uma atitude essencialmente
poltica e no restrita simples defesa e promoo dos interesses individuais.301
298
299
300
301
174
O mbito de atuao da vontade particular, enquanto possibilidade de
autolegislao com autonomia moral, equivale autonomia poltica no que diz respeito
formao coletiva da vontade. O que distingue a autolegislao moral da autonomia
poltica , mais do que uma forma jurdica, a diferena das contingncias. A particular
autonomia moral se centra na razo prtica, enquanto a vontade poltica se fundamenta
racionalmente atravs de argumentos relativos a contextos causais que compreendam
fins coletivos e a escolha de meios para atingi-los.302
Ao acolhimento dos direitos como patrimnio subjetivo individual, com a
conseguinte importncia do trabalho dos juzes na atualizao desse patrimnio, soma-se
o reconhecimento da lei como instrumento de projetos polticos e jurdicos objetivos.
Trata-se de duas concepes opostas: uma no sentido de direitos (como na Amrica do
Norte) e a outra no sentido de lei (como na Frana). Uma das conquistas do direito de
nosso sculo consiste em ter estabelecido as condies possibilitadoras de um equilbrio
na tenso entre direitos e lei. 303
Historicamente a idia dos direitos como pretenses da vontade apresentou-se,
num primeiro momento, com uma concepo defensiva ou negativa perante a
arbitrariedade do poder. Posteriormente se desenvolve um sentido positivo, identificado
na pretenso de exigncia de recursos necessrios ou teis para otimizar a eficincia dos
direitos da vontade, do que decorre a busca de efetividade e generalizao dos
direitos.304 A influncia do humanismo laico consolidou a idia de que o mundo no tem
302
303
304
175
uma ordem prpria e que so os homens que podem e devem agir atravs de sua vontade
para construir e renovar tal ordem. Ou seja, os direitos que garantem o exerccio da
vontade assumem uma funo instauradora ou renovadora da ordem social.
Desde esta perspectiva a reivindicao dos direitos305 constitui uma manifestao
de vigor e maturidade de uma sociedade, um sinal de progresso para uma meta
representada pela autonomia humana perante qualquer outra realidade social que
pretenda ser assumida como dada. 306 Nos ordenamentos jurdicos fundamentados nos
princpios positivados tem-se uma diferena elementar: o embasamento recai sobre
normas de direito positivo, e no sobre valores reconhecidos a priori como acontece no
direito natural. 307 O conjunto dos princpios constitucionais deveria constituir uma
espcie de sentido comum do direito, o mbito de entendimento e de recproca
compreenso em todo discurso jurdico, a condio para resolver os contrastes por
intermdio da discusso e no atravs da imposio. Um sistema jurdico que
pretendesse justificar-se por si mesmo se moveria no vazio. Isto explica o caminho
histrico que as constituies podem percorrer.308
O direito parte constitutiva e produto da complexidade das relaes sociais em
um dado momento histrico e pode apresentar-se como legitimador da dominao social
ou como resultado de reivindicaes materiais por parte dos componentes da sociedade.
305
A conquista dos direitos como produto das reivindicaes histricas conta uma frase lapidar de
Norberto Bobbio: Do ponto de vista terico, sempre defendi - e continuo a defender, fortalecido por
novos argumentos - que os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so direitos histricos,
ou seja, nascidos em certas circunstncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra
velhos poderes, e nascidos de modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 5.
306
307
176
Neste sentido o direito evidencia seu carter eminente poltico ao traduzir a condensao
de uma relao de foras em cada formao social.309
O direito produzido em ltima anlise por um vetor de foras que resulta de um
embate comunicacional. Esta uma caracterstica das sociedades modernas e complexas.
nesse tipo de ambiente que a razo comunicativa se viabiliza por um medium
lingstico atravs do qual as interaes se interligam e as formas de vida se estruturam.
Esta racionalidade compreende um fim lingstico do entendimento intermediado por
um conjunto de condies que limitam e possibilitam o agir comunicativo.310
Atravs da teoria do agir comunicativo Habermas pretende assimilar a tenso
que existe entre facticidade e validade relevando que o medium do direito representa
um dado essencial para tal fim, uma vez que as normas desse direito possibilitam
comunidades extremamente artificiais, mais precisamente, associaes de membros
livres e iguais, cuja coeso resulta simultaneamente da ameaa de sanes externas e da
suposio de um acordo racionalmente motivado.311
Nas atuais sociedades ocidentais marcadas pela complexidade, pluralidade e por
uma poltica inteiramente secularizada, a noo de democracia radical condio para a
existncia de um estado de direito que prime por uma solidariedade social a ser
recuperada e conservada em estruturas jurdicas. Neste sentido os sujeitos jurdicos
privados necessitam desenvolver sua subjetividade atravs de sua autonomia poltica,
308
309
Cf. ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurdica e Democracia. So Leopoldo: UNISINOS, 1998,
p. 55.
310
311
Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I, p. 25.
177
com entendimento sobre os interesses em pauta e sobre os meios para chegar a um
consenso.312
Resgatando as influncias do pensamento de Parsons e Weber, Habermas
constri, na perspectiva da teoria do discurso, uma concepo de cidadania a partir da
anlise do sistema e princpios do estado de direito. Para tanto Habermas parte da
compreenso do direito como um sistema de saber e de ao. Deste modo os motivos e
orientaes axiolgicas encontram-se interligados no direito interpretado como sistema
de ao. Por outro lado as instituies jurdicas apresentam um elevado grau de
racionalidade por incorporarem um sistema de saber mantido dogmaticamente, isto ,
articulado, trazido para um nvel cientfico interligado com uma moral conduzida por
princpios. O Direito assim entendido faz parte do componente social do mundo da
vida. 313 Assim as regras de direito referem-se reflexivamente integrao social
realizada no fenmeno da institucionalizao, pela participao de todas as
comunicaes que se orientam pelo direito.314
As comunicaes mediadas pelo direito exigem um contato com a linguagem
natural ordinria pelo qual passam as realizaes de entendimento, socialmente
integradoras, do mundo da vida. Neste contexto a linguagem do direito pode funcionar
312
313
Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I, p. 41 e 110-111.
314
Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I, p. 112. O
conceito de institucionalizao refere-se diretamente a um comportamento esperado do ponto de vista
normativo, de tal modo que os membros de uma coletividade social sabem qual comportamento eles
podem estimular, em que circunstncias e quando. Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia:
entre facticidade e validade. Vol. I, p. 221.
178
como um transformador na circulao da comunicao entre sistema e mundo da
vida.315
Na tica da teoria do agir comunicativo, a categoria do direito moderno
supervaloriza a mtua atribuio de direitos recprocos entre os indivduos com vistas a
viabilizar uma regulao legtima da prpria convivncia, de acordo com o direito
positivo. neste ponto que a noo de direito subjetivo ganha um papel central na
compreenso do direito. ele que determina a liberdade de ao volitiva em condies
de igualdade aos demais indivduos e respectivas liberdades de ao.316
Os direitos humanos e o princpio da soberania do povo compem o substrato
que legitima os estados de direito democrticos.317 No entanto a legitimidade do direito
apoia-se em ltima instncia num arranjo comunicativo no qual os participantes de
discursos racionais podem examinar e vivenciar as condies sob as quais as formas de
comunicao podem ser institucionalizadas juridicamente. Logo a origem comum da
autonomia privada e pblica ocorre pela decodificao da autolegislao atravs da
teoria do discurso, que ensina serem os destinatrios simultaneamente os autores de seus
direitos. Nestas condies o carter substancial dos direitos humanos se impe como
uma condio formal para a institucionalizao jurdica da formao discursiva da
opinio e da vontade.318
Para Habermas o princpio da democracia destina-se a amarrar um procedimento
de normatizao legtima do direito. A partir deste princpio tem-se que a validade
315
316
317
Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I, p. 128-133.
179
legtima atributo das leis jurdicas que contam com o consentimento de todos os
participantes do direito, num processo de normatizao discursiva do direito. O fim desta
institucionalizar o medium de uma formao da vontade poltica comum de membros
do direito livremente associados.319
O princpio da democracia possibilita a institucionalizao de uma formao
poltica racional da vontade por meio de um sistema de direitos produzidos com garantia
de igualdade e participao entre os indivduos.320
A operacionalizao do princpio do discurso necessita do estabelecimento das
condies que os direitos devem atender para servir como medium da auto-organizao
de uma determinada comunidade. Assim necessrio criar um sistema de direitos e
tambm uma linguagem que permitam um entendimento de forma voluntria, igualitria
e livre por parte dos membros de uma comunidade.321 O princpio do discurso assume,
atravs da institucionalizao jurdica, a figura de um princpio da democracia que passa
a conferir fora legitimadora ao processo de normatizao. De modo sinttico observa-se
que o princpio da democracia resulta da interligao que existe entre o princpio do
discurso e a forma jurdica.322 Tem-se assim um processo circular no qual o cdigo do
direito e o mecanismo para a produo de direito legtimo, portanto o princpio da
democracia, se constitui de modo co-originrio .323
318
319
320
321
322
323
180
A aplicabilidade do princpio do discurso por parte dos indivduos, enquanto
sujeitos do direito, condiciona a autonomia destes agentes no entendimento e na ao.
Eles so autores dos direitos aos quais desejam submeter-se como destinatrios. Ou seja,
ao assumirem a postura de sujeitos do direito no podem mais escolher o medium no
qual desejam realizar sua autonomia e tampouco podem dispor da linguagem: O cdigo
do direito dado preliminarmente aos sujeitos do direito como a nica linguagem na
qual podem exprimir a sua autonomia. A idia da autolegislao tem que adquirir por si
mesma a validade no medium do direito. Isto significa que a avaliao da legitimidade
das normas parte da garantia dos direitos fundamentais legtimos participao nos
processos de formao da opinio e da vontade do legislador. O sistema de direitos
assim concebido demonstra a interligao entre soberania do povo e direitos humanos,
portanto a co-originariedade da autonomia poltica e privada.324
O direito assume uma funo estabilizadora ao assegurar as autonomias pblica e
privada para aliviar a tenso entre facticidade e validade. Neste particular a tenso se d
entre a positividade e a legitimidade do direito, entre forma do direito e princpio do
discurso e entre sujeitos como autores e destinatrios do direito.325
A constituio de uma comunidade de direito pressupe uma limitao no espao
e no tempo, com a qual os membros se identificam e na qual interagem. Tal coletividade
precisa dispor de uma instncia central autorizada a agir em nome do todo. assim que
se configura a estrutura do estado voltado para o exerccio da organizao, visando a
manter a identidade da convivncia juridicamente organizada. O estado enquanto poder
324
181
poltico organizado sob o princpio da separao dos poderes assume um papel central,
transformando-se numa instituio para o exerccio burocrtico da dominao legal.326
Estas so as palavras de Habermas a respeito:
O Estado necessrio como poder de organizao, de sano e de

execuo, porque os direitos tm que ser implantados, porque a
comunidade de direito necessita de uma jurisdio organizada e de
uma fora para estabilizar a identidade, e porque a formao da
vontade poltica cria programas que tm que ser implementados. Tais
aspectos no constituem meros complementos, funcionalmente
necessrios para o sistema de direitos, e sim, implicaes jurdicas
objetivas, contidas in nuce nos direitos subjetivos. Pois o poder
organizado politicamente no se achega ao direito como que a partir
de fora, uma vez que pressuposto por ele: ele mesmo se estabelece
em formas de direito. O poder poltico s pode desenvolver-se atravs
de um cdigo jurdico institucionalizado na forma de direitos
fundamentais. [...] O direito no consegue o seu sentido normativo
pleno per se atravs de sua forma, ou atravs de um contedo moral
dado a priori, mas atravs de um procedimento que instaura o direito,
gerando legitimidade.327
A tentativa do autor de reconstruir o nexo entre o direito e o poder poltico no
posta em termos de uma anttese entre as normas e a realidade, porque esta apreciao
somente possvel mediante uma anlise emprica. A pretenso do autor dirige-se para a
investigao da tenso entre facticidade e validade que existe no direito. Esta tenso se
apresenta na validade do direito (confronto entre a positividade e a legitimidade do
direito) e no interior do sistema de direitos (aqui como tenso entre a autonomia
pblica e a privada). Com o estado de direito ocorre a passagem para uma dominao
organizada juridicamente, na qual um critrio de legitimidade regula a prpria
atuao.328
325
326
327
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I, p. 170-72.
328
182
na modernidade que o poder poltico desenvolve-se como poder legal
formalizado, com a funo de estabilizar expectativas de comportamento em prol de uma
segurana jurdica, a qual possibilita a calculabilidade das conseqncias do
comportamento prprio e alheio. Deste modo as normas jurdicas tm de assumir a
figura de determinaes compreensveis, precisas e no contraditrias, geralmente
formuladas por escrito; elas tm de ser pblicas, conhecidas por todos os destinatrios e
aplicadas com respeito ao princpio da igualdade.329
O estado de direito deve servir auto-organizao poltica de uma comunidade, a
qual se constitui, com o auxlio do sistema de direitos, como uma associao de
membros livres e iguais. Isto se d mediante o uso pblico das liberdades comunicativas
no desenvolvimento de uma integrao social. Ento o poder comunicativo transformado
em poder administrativo gera uma estabilizao de expectativas e realizao de fins
coletivos.330
A teoria do direito descrita por Habermas concebe a poltica como um processo
que envolve negociaes e formas de argumentao, pois a criao legtima do direito
pressupe condies de comunicao que assumem um carter procedimental. Neste
sentido a operacionalidade de um sistema poltico constitudo pelo estado de direito
necessita levar em conta a validade do direito e a fora legitimadora da origem
democrtica do direito. A tenso entre facticidade e validade necessita ser observada
tanto em sua relao interna (a partir do prprio direito), como em sua relao externa,
329
330
183
esta tendo por base a tenso entre a autocompreenso normativa do estado de direito,
explicitada na teoria do discurso, e a facticidade social dos processos polticos.331
O procedimento da democracia envolve processos deliberativos. A
institucionalizao desses processos revela o grau de realizao do sistema dos direitos.
Esta confluncia entre o aspecto procedimental da democracia e o contedo normativo
do estado democrtico de direito pode ser mais bem compreendida a partir de que a
hierarquizao da poltica deliberativa tem duas vias de formao da opinio e da
vontade: a informal e a institucional. Na informal os fluxos comunicacionais no so
regulados atravs de processos jurdicos. Somente aps uma luta pelo reconhecimento,
travada publicamente, os interesses questionados podem ser aceitos pelas instncias
polticas, e conseqentemente virem a ser juridicizados, provocando a obrigatoriedade
contra todos.332
Os processos democrticos, como ante-sala da produo de direito legtimo
gerado por uma poltica deliberativa, visam promoo de integrao social numa
sociedade complexa.333
Para Habermas a esfera pblica uma rede adequada comunicao de pontos de
vista, at que se condensem em opinies pblicas. Assim a esfera pblica se reproduz
atravs do agir comunicativo, pressupondo apenas o domnio de uma linguagem natural
(mundo da vida) em sintonia com a compreenso da prtica comunicativa.334
331
Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. II, p. 9-10.
332
Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. II, p. 26 e 41.
333
334
Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. II, p. 92.
184
As interaes sociais baseadas na liberdade comunicativa outorgada por uns a
outros ocorre num espao pblico mediado pela linguagem. A ampla circulao de
mensagens compreensveis assegura uma incluso dos participantes ao engatar a
comunicao na esfera pblica a partir da vida privada.335
Habermas concebe a reconstruo paradigmtica do direito a partir do papel dos
direitos fundamentais e dos princpios do estado de direito. Da advm a
autoconstituio de uma comunidade de parceiros do direito em condies de liberdade e
igualdade. Esta prtica materializa-se no desenvolvimento da organizao do estado
democrtico de direito, e se baseia numa constituio histrica que estabelece uma dupla
relao com o tempo. Por um lado tal constituio um documento histrico que
condiciona a tarefa de interpretao e configurao do sistema de direitos como uma
tarefa para cada gerao. Por outro lado ela um projeto de sociedade justa que articula
expectativas de um futuro antecipado no presente.336
A caracterizao e a compreenso do direito no tempo e no espao decorrem
tambm das concepes de cada pessoa a respeito da prpria sociedade e influenciam a
criao e a aplicao do direito. Os paradigmas jurdicos da resultantes intervm na
conscincia de todos os atores da legislao, da justia e da administrao.337
Um estado democrtico de direito no qual participam todos os envolvidos na
construo dos paradigmas de uma teoria social no pode limitar-se apenas ao mbito de
um discurso de especialistas isolados da arena poltica. Esta abertura participao de
335
336
337
185
todos representa um contrapeso democrtico contra o predomnio dos especialistas
detentores de conhecimentos tcnicos para interpretao e aplicao dos direitos.338 Esta
mudana paradigmtica constri uma nova viso de justia social que implica na
inovadora interpretao e aplicao do direito, num novo contexto social regido pelos
direitos fundamentais.339
A passagem de substituio do modelo jurdico liberal para o paradigma do
estado social revela que o nexo entre a autonomia privada e a autonomia do cidado
produz reflexos na auto-organizao da comunidade jurdica, uma vez que as pessoas
somente sero autnomas na medida em que se conceberem como autoras e destinatrias
do direito.340
Esta correlao entre a participao ativa e autnoma das pessoas privadas e a
legitimidade do direito realiza-se atravs da formao discursiva da opinio e da vontade
dos cidados que possuem os mesmos direitos. Trata-se de uma circularidade de aes
que ocorrem atravs do poder regulado pelo estado de direito, o qual se estrutura sobre
as comunicaes de uma esfera pblica poltica. A gnese desta esfera se encontra nos
ncleos privados do mundo da vida atravs de instituies da sociedade civil. Esta
ltima se estrutura sob a influncia das expectativas normativas por um lado, e por outro
lado sob formas de comunicao desenvolvidas num jogo de formao informal e no
institucionalizada da opinio e da vontade.341
338
339
340
341
186
A legitimidade de uma ordem jurdica se estabelece na media em que esta
assegura a autonomia privada e a autonomia cidad de seus membros, pois ambas so
co-originrias. No entanto a legitimidade tambm depende do atendimento das formas de
comunicao nas quais estas autonomias podem comprovar-se: A chave da viso
procedimental do direito consiste nisso.342
A efetivao da igualdade entre os agentes sociais no exerccio da autonomia
privada e da autonomia cidad um desafio nas sociedades complexas, pois a superao
do paternalismo do Estado social depende de uma srie de fatores. Estes dizem
respeito efetiva capacidade dos agentes sociais de autotutelarem seus direitos, como
uma condio de autogerenciamento da prpria vivncia social num estado de direito.
Somente os participantes podero vigiar os prprios direitos no acontecer das relaes.
Se esta tutela ficasse exclusivamente sob responsabilidade do estado, seria necessria a
sua onipresena. certo que em termos absolutos tanto a autotutela correlata ao
conhecimento do direito quanto a ubiqidade do estado seriam idealizaes. Mas
tambm certo que o incremento de ambas alternativas um promissor desafio para o
livre e autnomo desenvolvimento da personalidade e da instrumentalidade do estado a
servio da dignidade humana.
Os direitos s se tornam socialmente eficazes, quando os atingidos so

suficientemente informados e capazes de atualizar, em casos
especficos, a proteo do direito garantida atravs de direitos
fundamentais de justia. A competncia de mobilizar o direito
depende, em geral, do grau de escolaridade, da procedncia social e de
outras variveis (tais como sexo, idade, experincia em processos, tipo
de relao social envolvida no conflito, etc.).343
342
343
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. II, p. 149-151.
187
A informao sobre os direitos no suficiente; tambm necessrio que haja
um entendimento do contedo de tais direitos. Trata-se de um requisito elementar,
porque impossvel estabelecer uma vigilncia e um controle externo e onipresente em
todas as prticas sociais. A autotutela por parte dos prprios participantes uma atitude
insubstituvel na luta pela efetividade do direito nas aes cotidianas. Mas isto tambm
resulta insuficiente em muitas situaes nas quais os agentes no chegam
consensualmente a um entendimento, e da a necessidade de recorrer ao direito para
solucionar tais litgios. Ou seja, alm de conhecer e enteder os prprios direitos
tambm necessrio ter efetivas possibilidades de acesso s prestaes jurisdicionais por
parte do estado. O contudo do saber jurdico necessrio para movimentar o estado e
instrumentalizar um processo judicial um conhecimento muito especializado e portanto
de difcil assimilao para o cidado comum. Da a necessidade de que o acesso a
solues mediadas pelo estado seja realizado com o auxlio de profissionais que tenham
domnio das tcnicas e do conhecimento do direito, o que se torna imprescindvel para
solucionar situaes complexas.
A utilizao do direito materializado levanta enormes barreiras, exigindo do

leigo que decomponha seus problemas cotidianos (do trabalho, lazer e
consumo, moradia, doena, etc.) em construes jurdicas muito
especializadas, abstradas dos contextos da experincia do mundo da vida.
Da a necessidade de uma poltica compensatria de proteo jurdica, capaz
de fortalecer o conhecimento do direito, a capacidade de percepo, de
articulao e de imposio por parte de clientes carentes de proteo. 344
As formas de solucionar litgios so muitas, mas para que elas se realizem num
sentido emancipatrio imperativa a participao dos envolvidos. Assim se estabelecer
um procedimento de aprendizagem motivado pela prtica cotidiana e voltada

188
efetivao dos direitos. Nestas situaes a aprendizagem e a crtica so elementos
fundamentais para uma permanente reflexo sobre os direitos e as prticas sociais. A
participao ativa das pessoas nas prticas cotidianas que envolvem o direito e nas
prticas jurisdicionais propiciam uma possibilidade de adequao entre os contedos
normativos e a concepo de mundo dos participantes. O engajamento das pessoas
nestas condies oportuniza de forma mais ampla a manifestao dos prprios intereses
e faz com que o processo poltico de conquista de direitos v alm da criao de normas,
atingindo tambm o prprio processo de interpretao e aplicao dos direitos.
Para Habermas a teoria do discurso explica a legitimidade do direito com o
auxlio de processos e pressupostos da comunicao que so institucionalizados
juridicamente, os quais permitem levantar a suposio de que os processos de criao
e de aplicao do direito levam a resultados racionais. Esta procedimentalizao
pressupe que os destinatrios sejam tratados como membros livres e iguais perante a lei
e a aplicao do direito.345
O direito centrado no estado social gira em torno do problema da distribuio
justa das chances de vida geradas socialmente. Logo a noo de uma sociedade justa
implica a promessa de emancipao e promoo da dignidade humana. Neste sentido a
autodeterminao dos cidados materializa-se com o exerccio dos direitos subjetivos e
da autonomia pblica, na medida em que participam da prtica da legislao, desde a
criao at a sua aplicao.346
344
345
346
189
Neste conjunto de situaes destaca-se o paradigma procedimentalista do direito,
a qual a combinao universal e a mediao recproca entre a soberania do povo
institucionalizada juridicamente e a no-institucionalizada so a chave para entender a
gnese democrtica do direito. Para Habermas:
No paradigma procedimentalista do direito, a esfera pblica tida

como a ante-sala do complexo parlamentar [...]. Atravs dos canais de
eleies gerais e de formas de participao especficas, as diferentes
formas de opinio pblica convertem-se em poder comunicativo, o
qual exerce um duplo efeito: a) de autorizao sobre o legislador, e
b) de legitimao sobre a administrao reguladora; ao passo que a
crtica do direito, mobilizada publicamente, impe obrigaes de
fundamentao mais rigorosas a uma justia engajada no
desenvolvimento do direito.347
A teoria de Habermas reserva um papel central para a importncia do paradigma
procedimental numa sociedade que prima pela auto-organizao, pois para este
paradigma a sociedade civil e a esfera poltica constituem
pontos de referncia extremamente fortes, luz dos quais, o processo

democrtico e a realizao do sistema de direitos adquirem uma
importncia inusitada. Em sociedades complexas [...]. O que importa
preservar , antes de tudo, a solidariedade social, em vias de
degradao, e as fontes de equilbrio da natureza, em vias de
esgotamento. Ora, as foras da solidariedade social contempornea s
podem ser regeneradas atravs das prticas de autodeterminao
comunicativa.348
Habermas concebe o direito como um instrumento adequado para a produo de
estabilidade social nas sociedades complexas e pluralistas, desde que respeitados
determinados pressupostos.
Devido s suas caractersticas formais, o direito positivo, que surge na

modernidade como resultado de um processo de aprendizagem social,
pode ser tomado como meio adequado para a estabilizao de
347
348
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. II, p. 189.
190
expectativas de comportamento; e parece no haver, nas sociedades

complexas, um equivalente para ele.349
3.6 CONHECIMENTO DO DIREITO E EFETIVAO DA CIDADANIA
Conforme se tem visto, a legitimao do estado e do direito se d a partir da ao
individual, a qual se converte em relao social a partir de intersubjetividades. A
conjuno das aes individuais base da formao da opinio pblica. Por sua vez esta
opinio poder vir a ser institucionalizada mediante a sua juridicizao. Sendo a ao
individual a origem de todo esse processo, a formao cultural dos agentes
fundamental. Esta formao tem incio nas relaes mais ntimas e se desenvolve dentro
do mundo da vida. Tal formao processo de aprendizagem que em grande medida se
d informalmente no mundo da vida e formalmente atravs da educao
institucionalizada. Isto posto, faz-se necessrio estender-se sobre esta educao, de
forma a vincul-la com a idia de cidadania. A ponte entre ambas poder ser o
conhecimento do direito.
349
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. II, p. 322.
191
3.6.1. A EDUCAO PARA A VIDA SOCIAL
Pode-se definir a educao como a reproduo de conhecimentos e valores para o
funcionamento de uma dada sociedade, sejam quais forem as caractersticas desta.
A educao em geral uma forma de reproduzir o modo de ser e a concepo de
mundo de pessoas, grupos e classes, atravs da comunicao de conhecimentos. Na
transmisso de saberes esto envolvidos crenas, idias, valores, tica, formas de
trabalho, de organizao social e cultural. A educao reproduz uma srie de prticas de
produo da vida social, tais como a preparao dos indivduos mais jovens para uma
atuao futura na sociedade e a repetio de processos produtivos de bens materiais e
espirituais. Naturalmente que a referncia genrica educao ou escola diz respeito
ao ensino que empreendido desde os bancos escolares at o nvel superior.
No fim a educao vem a ser uma preparao para a vida. "Vida este o ofcio
que eu vou lhe ensinar", disse Rousseau ao planejar a educao do pequeno Emlio.
Identicamente Herbert Spencer diz que o propsito principal da educao a
"preparao para a vida". Para Dewey a nutrio e a reproduo so para a vida
fisiolgica o que a educao para a vida social. Em poucas palavras ela contm uma
enorme parte do que constitui o "aprender a ser" dos indivduos no mundo.350
350
Cf. LESTER Lester Smith, W. O. Education. 2 ed. Londres, Penguin, 1976. 2 ed. Londres, Penguin,
1976, p. 211.
192
A funo da escola no apenas informar o educando ou transmitir um
conhecimento seco e inservvel, mas situar os indivduos na atualidade. Assim se lhes
possibilita desenvolver suas habilidades e garantir condies de sobrevivncia a si, sua
famlia e ao grupo social ao qual se vinculam.
3.6.2. AS FUNES DA EDUCAO
As consideraes acima so suficientemente neutras e abertas para serem
aplicadas praticamente a qualquer sociedade antiga ou atual. No obstante, quando se
aprofunda no tema em direo aos objetivos ou funes da educao comeam a
evidenciar-se fraturas entre diversas concepes que tm por trs de si divergentes
orientaes polticas de sociedades. Se se concebe a educao em sentido amplo,
vlido afirmar que um dever do lar e da escola o de equipar as crianas com o melhor
para levar uma vida til e satisfatria na sociedade contempornea. Grosso modo podem
ser elencadas duas concepes que se bifurcam: uma defende uma educao que se
conforma aos padres vigentes e outra que de variadas maneiras pretende sair deles. A
primeira delas pode ser ilustrada na opinio de Lester Smith:
" um trusmo [...] que se a educao deve ser uma preparao para o
viver ela deve ser estreitamente relacionada ao tipo de sociedade na
qual a maioria dos alunos tem a expectativa de viver suas vidas. A
nossa uma sociedade altamente industrializada [...]. necessrio
fornecer uma educao destinada a ajustar meninos e meninas quando
193
cresam para ajudar o pas a manter a eminncia na indstria e no

comrcio dos quais nosso modo de vida depende".351
A essa viso de "educao para a cidadania numa Sociedade Industrial" (caso da
Inglaterra, ptria desse autor) se contrape um bom nmero de concepes voltadas mais
para a realidade dos pases no industrializados, particularmente da Amrica Latina, na
qual a educao encontra condies complexas, atrasadas, de pobreza e limitao. Elas
se posicionam como crticas pedagogia de alinhamento sociedade industrial. Estas
concepes podem ser agrupadas em um torno de umas pedagogias que Witker
denomina "rupturistas", as quais renem em suas fileiras uma diversidade de teorizaes
mais ou menos radicais 352 . Entre elas o autor elenca a obra de Paulo Freire, o qual
concebe a educao como a prtica de atos cognoscitivos, e no de meros atos de narrar
ou transmitir conhecimento, da falar-se em educao criadora, problematizadora ou
libertadora. Existem naturalmente posies radicais, das quais se destacam as crticas
que certos pedagogos fazem, a partir da obra de Marx, do ensino na sociedade
capitalista. Vale a pena deter-se brevemente em algumas particularidades dessa
abordagem, pois ela se situa no plo oposto daquela posio que se mimetiza com a
sociedade industrial e pode ser identificada com a concepo liberal de educao. Alm
351
LESTER Lester Smith, W. O. Education. 2 ed. Londres, Penguin, 1976, p. 206. Cf. WITKER, Jorge
Velsquez. Metodologa de la enseanza del derecho. Bogot: Temis, 1987, p. 8. Cf. BENTEZ, Luiz
Brulio Farias. A burocracia, o Direito e a Educao Formal: requisitos para a integrao social.
Dissertao de mestrado, UFSC/CPGD, 1996. p. 108-110.
352
Cf. WITKER, Jorge Velsquez. Metodologa de la enseanza del derecho, p.17.
194
disso, por no ser hegemnica ela no evidente. Cabe aqui uma apertada sntese de
uma das fontes de crtica a esta concepo a partir da obra de M. Sarup353.
H uma correspondncia entre as relaes de produo e as relaes sociais da
educao. O principal papel da educao a produo de uma fora de trabalho
adequada a um sistema de produo hierarquicamente controlado e estratificado em
classes. As escolas so fbricas (Sarup). por causa dessa funo de produzir uma fora
de trabalho para a empresa capitalista que o sistema educacional deve reproduzir a
desigualdade econmica e deformar o desenvolvimento da pessoa. A educao uma
parcela da reproduo da diviso capitalista do trabalho, embora as razes da
desigualdade no estejam no sistema educacional, mas na prpria estrutura do
capitalismo. A principal funo econmica do ensino escolar facilitar a estratificao
da fora de trabalho a fim de manter a diviso hierrquica existente. Na sociedade
capitalista h uma diviso entre os "especialistas" e os leigos. H uma diviso entre a
concepo ou trabalho mental (o papel da administrao) e a execuo ou trabalho fsico.
Nessas e noutras divises um elemento colocado mais alto que o outro, o que produz
hierarquias. O "especialista", o trabalhador mental, o administrador, tm proeminncia.
O capitalismo promove e estimula essa segmentao. H uma fragmentao causada por
antagonismos raciais, sexuais e scio-econmicos. O sistema educacional estimula e
legitima a desigualdade econmica porque instala um mecanismo meritocrtico para
destinar os indivduos a posies econmicas desiguais. Ele no exerce uma funo
igualitria, mas uma funo integradora voltada para a reproduo de relaes
353
Cf. SARUP, Madan. Marxismo e educao: abordagem fenomenolgica e marxista da educao. Rio
195
econmicas, pois produz uma fora de trabalho cujas capacidades so ditadas
substancialmente pelas necessidades de emprego na economia capitalista. A educao
reproduz a desigualdade e justifica os privilgios ao atribuir a pobreza ao fracasso
pessoal. possvel modificar todo esse quadro. Deve-se lutar por prticas educacionais
igualitrias que reduzam o poder das escolas de fragmentar a fora de trabalho. O
problema s ser superado por uma alternativa na qual os distintos objetivos dos
diferentes grupos sejam atendidos simultaneamente. A luta para libertar a educao dos
seus condicionamentos e a luta para democratizar a vida econmica e social esto
ligadas, e devero ser travadas mediante a atividade coordenada das classes. O autor
referido concorda que a preparao da mudana do sistema econmico por meio da
educao pode envolver a utilizao das instituies capitalistas existentes. 354
Independente do modelo que se adote, tradicional ou mudancista, sempre
necessrio redefinir constantemente o que se quer da escola, enquanto instituio
formativa da cidadania. A partir disso se pode estabelecer o que fundamental que a
escola ensine para o desenvolvimento da cultura e o aprendizado de tcnicas de trabalho
que promovam em conjunto o desenvolvimento individual e social. Neste ponto
decisiva a educao poltica.355 Ela deve envolver todas as atividades da sociedade civil,
para assegurar os objetivos da vida social. Se uma sociedade democrtica, desejvel
que os seus cidados sejam educados para o exerccio amplo da democracia. Esta vem a
de Janeiro, Guanabara, 1986. 191 p.

354
Cf. SARUP, Madan. Marxismo e educao: abordagem fenomenolgica e marxista da educao, 191
p.
355
Cf. RODRIGUES, Neidson. Lies do prncipe e outras lies. So Paulo: Cortez, 1995. So Paulo:
Cortez, 1995, p. 63.
196
resultar da participao de todo o povo nos assuntos de interesse da sociedade. Ela se d
mediante a interveno pessoal dos integrantes do povo ou atravs de representantes
eleitos de um partido poltico. Mas a educao poltica mais que um evento: um
processo. No deve se limitar ao voto ocasional, pois se ele feito sem uma
imprescindvel informao prvia seu valor diminuto. A educao poltica se d
atravs da prtica constante da liberdade, do crescimento da conscincia dos direitos das
pessoas, da fiscalizao por elas dos atos dos governos e rgos pblicos. 356
Na sociedade moderna os homens se distinguem em duas categorias diante do
conhecimento organizado: os que sabem e os que no sabem, ou como foi dito antes: os
especialistas e os leigos. Os primeiros so os que privilegiadamente opinam, agem,
tomam decises, dirigem e interferem sobre a totalidade da vida social, nos campos da
cultura, do trabalho, da vida poltica, da ordem jurdica. mesmo um lugar-comum: o
saber instrumento do poder. Embora ele no crie o poder, facilita-lhe o seu exerccio,
preparando os indivduos para us-lo com mais eficincia. Assim o conhecimento pode
ser considerado uma propriedade privada e um "capital" cultural.357
Aqueles que detm o controle da educao manipulam o conhecimento a ser
transmitido aos outros, estabelecem o que eles devem e podem saber, e sobretudo o que
a maioria deve ignorar. Ento o poder nas vrias instncias da sociedade acaba sendo
legitimado pelo que os indivduos sabem e pelo que eles ignoram. "A educao escolar
[...] longe de servir equalizao de oportunidades ou de democratizao de
competncias para a vida social e poltica, confinada ao estreito crculo dos interesses
356
Cf. RODRIGUES, Neidson. Lies do prncipe e outras lies, p. 63.
197
dos grupos que controlam a totalidade da vida social, transformando-a em um poderoso
instrumento de diferenciao e de legitimao das diferenas".358 Pode-se discutir se da
natureza da educao o produzir essa diferenciao, mas inegvel que ela
efetivamente usada nesse sentido. Assim tem sido na histria. Na Grcia e em Roma a
educao era ministrada por intelectuais independentes vinculados organicamente aos
crculos hegemnicos, os quais detinham a cultura, a cincia e a filosofia. Na idade
mdia a educao foi assumida pela igreja e serviu para a formao do intelectual
comprometido com a verdade crist.359 O mesmo vale para o capitalismo monopolista do
sculo XX: a escola conservou os seus valores sociais e culturais.
3.6.3. SINOPSE DA EDUCAO NA HISTRIA
Neste tpico se far uma resenha da histria da educao, com a finalidade de
buscar a sua vinculao com a idia de cidadania, e do ensino do direito na Roma antiga,
pretendendo-se destacar disto ltimo o hermetismo do conhecimento como fator de
poder e a formao jurdica domstica como constitutiva da cidadania.
357
358
RODRIGUES, Neidson. Lies do prncipe e outras lies, p. 76.
359
Cf. SANTOS, Theobaldo Miranda. Noes de histria da educao. So Paulo, Companhia Editora
Nacional, 1952. So Paulo, Companhia Editora Nacional, 1952, p. 116.
198
3.6.3.1. A histria geral da educao
A educao tradicional nos povos do antigo oriente consistia na transmisso de
uma doutrina sagrada, cujo conhecimento levava sabedoria.
Na Grcia e Roma a educao era o processo no fim do qual o indivduo era
considerado cidado. Os gregos empreenderam um humanismo pedaggico, cujo ideal
no era apenas a obteno do conhecimento, como tambm o aperfeioamento da
personalidade atravs dele. A cultura era apenas um meio para elevar o indivduo. O
humanismo pedaggico grego, do qual a educao ateniense o melhor exemplo,
influenciou povos de pocas posteriores. Esse humanismo se baseava no culto da
liberdade civil e o desenvolvimento harmonioso da personalidade. A educao grega era
conduzida pela iniciativa particular, e a liberdade de ensino era total, uma vez que era
diminuta a participao do estado na educao. A educao romana no se orientava ao
aperfeioamento da personalidade individual, como a grega, mas ao aperfeioamento do
estado. O seu mote no eram as artes, como entre os gregos, mas sobretudo o direito. Ela
tambm tinha em vista a formao de bons cidados, mas de modo mais direto e
imediato. Objetivava ao desenvolvimento da idoneidade moral para a vida domstica e
pblica. "A cultura grega nasceu dos poemas de Homero; a cultura romana originou-se
das leis das Doze Tbuas".360
360
Cf. SANTOS, Theobaldo Miranda. Noes de histria da educao, p. 115. Dada a bvia relevncia
de Roma em tudo o que se refere ao direito, o tema do ensino do direito nos primrdios do
desenvolvimento deste ser tratado num item seguinte.
199
Para Plato a funo da educao era a de dar ao corpo e ao esprito toda a beleza
e a fora de que fossem suscetveis. Devido a esta concepo que se diz que na
educao grega a cultura nada mais era do que um meio para elevar o indivduo. Por esta
razo a pedagogia grega era essencialmente formal. 361 Will Durant afirma que a
educao do indivduo para torn-lo apto ao convvio social tambm se encontrava na
obra de Aristteles. Ao cidado jovem deveria ser ensinada a obedincia s leis, do
contrrio seria impossvel a existncia de um estado. Para Aristteles, somente o sistema
escolar permitiria uma unidade social em meio da diversidade tnica, pois o estado era
considerado uma pluralidade que deveria ser reduzida unidade por meio da educao.
Deveriam ser ensinados juventude os benefcios da segurana e da liberdade
proporcionados pelas leis e pela organizao social. A virtude deveria ser ensinada ao
homem, sob pena de, sem ela, o homem tornar-se um animal perverso. A virtude s
poderia ser transmitida atravs do controle social. Caberia ento ao estado fornecer ao
homem a virtude por meio da educao.362
Havia dois grandes modelos educativos: o espartano e o ateniense. A educao
espartana teve influncia da cultura asitica, e seu trao fundamental era o carter militar
da educao e a sua submisso aos interesses do estado. A educao ateniense foi a que
realizou em plenitude o ideal do humanismo grego. Existia uma grande liberdade de
ensino, e a transmisso das cincias e das artes revelava a alta estima que os gregos
tinham por elas.363
361
Cf. SANTOS, Theobaldo Miranda. Noes de histria da educao, p. 81.
362
Cf. DURANT, Will. A histria da filosofia. So Paulo: Nova Cultural, 1996, p. 98-100.
363
Cf. SANTOS, Theobaldo Miranda. Noes de histria da educao, p. 84.
200
Na idade mdia a educao um ingrediente de conscientizao religiosa e de
adestramento dos quadros dirigentes da igreja. Paralelamente a esta educao dita
escolstica, tambm se desenvolveu e educao leiga. A base desta era o feudalismo, no
qual uma das instituies mais importantes era a cavalaria. O objetivo da educao
feudal leiga era a formao de um cavaleiro virtuoso, fiel a deus, ao suserano, e protetor
dos humildes. No sculo XII, como j existiam na Europa cidades livres e com grande
nmero de artesos e comerciantes, foram criadas as primeiras escolas municipais, pois
as escolas clericais j atendiam mais s necessidades da vida comunal.364
O humanismo renascentista marcou a necessidade de uma reformulao do
processo educativo, em funo do esprito inovador na filosofia e na cincia. Mas so a
reforma e a contra-reforma, que se relacionam com as novas aspiraes econmicas e
sociais da burguesia nascente, os acontecimentos de maior conseqncia na educao. O
protestantismo criou princpios como a instruo universitria, as escolas populares, a
laicizao da instruo, o carter nacional da educao. Isto era contra a escolstica e o
exclusivismo na educao. As duas tendncias que se verificam no fim do sculo XVII: a
emergncia de uma cincia nova e uma nova educao. Os humanistas expressavam
confusamente as transformaes que o incipiente capitalismo comercial imps
estrutura econmica e poltica do feudalismo. A educao cavalheiresca e religiosa j
no servia aos nobres, que se tornavam cortesos. "Pouco servia a dialtica socrtica e a
364
Cf.SANTOS, Theobaldo Miranda. Noes de histria da educao, p. 201-203.
201
teologia ao bom burgus que fretava navios para o Novo Mundo". Lutero foi um que viu
a relao entre difuso das escolas e prosperidade nos negcio. 365
Uma transformao significativa ocorreu no mundo ocidental com o advento
hegemnico da sociedade burguesa, a partir do final do sculo XVIII, e com o
desenvolvimento industrial capitalista ocorrido nos sculos XIX e XX. Alterou-se de
modo radical a primitiva composio da escola, e as suas funes se modificaram
sensivelmente. Pode-se mesmo dizer que a escola "termina de nascer" no sculo XVIII,
ao se tornar uma exigncia universal da vida social e econmica, e no mais apenas da
vida cultural e poltica. Ningum pode eludi-la impunemente, pois a complexidade da
vida na sociedade industrial ampliou as exigncias para a insero dos indivduos nas
condies de reproduo da vida. Tal complexidade evidente na forma de produo de
bens materiais e na vida urbana, na organizao da poltica e nas especializaes do
trabalho. No incio da revoluo industrial e com o advento da sociedade burguesa
moderna a educao fundamental era vista portanto como uma condio de ajustamento
do homem s exigncias da vida. As novas formas de produo, a sofisticao
tecnolgica, a intensificao das relaes internacionais, elevaram as antigas exigncias
mnimas de educao para um patamar muito mais alto do que o indivduo poderia obter
num curso elementar. Com a acessibilidade do homem burgus a todos os mbitos da
sociedade e do poder, e com a cristalizao do estado nacional, a educao naturalmente
se modificou. A educao se institucionalizou e o direito a ela foi inscrita na Declarao
universal dos direitos do homem. Os revolucionrios franceses atriburam educao
365
Cf. WITKER, Jorge Velsquez. Metodologa de la enseanza del derecho, p. 9.
202
uma importncia na luta contra as desigualdades, o absolutismo do clero e contra os
credos religiosos. 366 A universalidade da educao foi uma conquista do Terceiro
Estado, pois antes ela no era igual para todos mas privilgio das classes dominantes da
poca: aristocracia e clero. A burguesia e as camadas populares reconheceram o papel
poltico da escola porque julgaram que o domnio de alguns conhecimentos leitura e
escrita em lngua verncula, aritmtica simples, noes de histria e geografia
permitiria aos indivduos uma emancipao e questionamento das relaes sociais da
poca. O estado deveria ento administrar a educao.367
O estado, ao ter de cuidar da educao do povo, fez com que a educao passasse
a ter um aspecto social, isto , o direito a receber uma educao universal passou a ser
um direito do homem. No direito brasileiro, a educao como direito fundamental est
consagrada nos artigos 6 e 205 da constituio federal de 1988.
3.6.3.2. Os primrdios do ensino do direito em Roma.368
Os romanos sentaram os alicerces da organizao social moderna, especialmente
no que diz ao direito e ao estado. A contribuio mais importante de Roma cultura no
366
Cf. WITKER, Jorge Velsquez. Metodologa de la enseanza del derecho, p. 10.
367
Cf. MELLO, Guiomar Namo de et alii. Educao e transio democrtica. So Paulo: Cortez, 1986,
p. 98.
368
Este item se baseia na obra: AGUDO RUIZ, Alfonso. La enseanza del derecho en Roma. Madrid:
Reus, 1999. Madrid: Reus, 1999, p. 19-82.
203
foi na filosofia ou na arte, "a contribuio fundamental de Roma a nossa cultura est em
seu Direito".369
A histria do ensino do direito em Roma rica de elementos que permitem um
contraste bastante ilustrativo com a proposta pedaggica, poltica e jurdica contida nesta
tese. Para este efeito oportuno esboar algumas particularidades desse ensino no
alvorecer do direito na Roma antiga, pois nessa poca que se conforma um sentido
geral de cidadania, no qual ele tem um papel importante. Os dados aqui coligidos
correspondem a um perodo que vai at o principado. Uma etapa posterior no
relevante para a cidadania, que j estava formada. H que chamar a ateno para dois
fenmenos que ocorrem no interregno abarcado: a laicizao do direito e o ensino
familiar do mesmo.
Em sua origem Roma era um povo de agricultores, apegados tradio e
educados na famlia. O esprito romano era prtico e utilitrio. Da resulta uma cultura
que no se pode comparar com a grega em sofisticao. A religio tambm refletia esse
esprito: as divindades eram intermedirias que podiam proporcionar aos homens a
conquista de bens terrestres Tal religio com valores humanos e terrenos era consentnea
ao culto da famlia e do estado, da a devoo pela coisa pblica. Na antiga educao
romana a famlia tinha um papel fundamental. A famlia era depositria do que se chama
comumente de virtude romana (mos maiorum), isto a moral da cidade antiga. Nela se
tratava de incutir na criana a importncia do coletivo sobre o individual, a consagrao
da pessoa comunidade. A educao da criana era eminentemente moral, mais do que
369
Cf. AGUDO RUIZ, Alfonso. La enseanza del derecho en Roma, p. 37.
204
intelectual. O essencial era formar a conscincia do jovem, inculcando-lhe um sistema
rgido de valores morais, de modo a transform-lo em um cidado exemplar.370
Nos primrdios a educao romana era inteiramente domstica, e isto durou
cinco sculos. O vnculo familiar era muito forte. Ao pater familias incumbia a educao
dos filhos, com ajuda da esposa. A educao era no estatal e livre, e variava
naturalmente conforme se tratasse de uma famlia rica ou no. No obstante, a lei das
Doze Tbuas devia ser conhecida por todo o cidado, que a aprendia desde criana. O
difundido estudo da legislao tornou o romano um cidado submisso e disciplinado. A
lei devia ser sagradamente cumprida, e o primeiro dever era a obedincia autoridade e
o respeito ordem. 371
Durante a monarquia o conhecimento, a interpretao e a aplicao do direito
privado foi monoplio do colgio dos pontfices, os quais eram depositrios da tradio
e conhecedores dos ritos, frmulas e termos jurdicos. As partes deviam empregar esses
conhecimentos nos negcios ou nos processos, sob pena de eles serem invlidos por
descuido da forma. O conhecimento do direito era monopolizado para manter a
superioridade social e poltica da classe governante. O segredo era instrumento de poder.
O conhecimento e o ensino do direito s eram acessveis aos membros dessa classe e se
transmitiam de gerao a gerao. 372
Acontecimentos ocorridos a partir do sculo V a.C. causaram um processo de
separao entre religio e direito, com a conseqente perda do monoplio interpretativo
370
371
"Na formao geral de todo romano culto entravam rudimentos de direito". Cf. AGUDO RUIZ,
Alfonso. La enseanza del derecho en Roma, 1999, p. 47.
205
do direito pelo colgio pontificial. No sculo III a.C. j existia uma jurisdio laica, que
atuava margem do colgio pontificial. No obstante, o conhecimento e o ensino do
direito continuaram a ter um carter aristocrtico, reservado aos membros da nobreza
poltica patrcio-plebia. Os juristas tinham uma atividade ditaminatria e a ela se
relacionava o ensino do direito, o qual na poca tinha um carter eminentemente prtico.
No existia um ensino formalizado nem escolas de direito: os discpulos cercavam o
jurista que ditaminava, ouviam suas respostas e com ele debatiam. Havia uma
imbricao entre o respondere e o docere. Assim surge o ensino do direito, ao qual se
dedicavam os cidados da mais alta condio social.373
A publicao da lei das Doze Tbuas limitou o monoplio jurdico do colgio
pontificial. Como o saber laico no estava num nvel suficiente para interpretar e aplicar
regularmente as disposies decemvirais, a interpretao dos pontfices ainda era
necessria.
Na Repblica se separa o poder religioso do poder jurdico. A luta poltica entre
grupos oligrquicos e a plebe resulta em uma nova classe: a nobilitas patrcio-plebia. A
nova oligarquia determina o poder poltico e cultural. A atividade jurdica
monopolizada pela nova classe, o que gera a secularizao e a divulgao do saber
jurdico.
Um evento emblemtico, como no se via desde a lei das Doze Tbuas, foi
decisivo para a quebra do hermetismo da jurisprudncia pontificial. Cneu Flavio era
escriba de Apio Claudio e tinha publicado uma compilao na qual constava uma srie
372
206
de frmulas processuais compostas por este ltimo. Este feito realizado por algum do
povo marca a abertura da jurisprudncia pontificial e o incio do fim do monoplio dos
pontfices, tornando possvel o desenvolvimento de uma jurisprudncia laica. A
importncia da ao de Apio Claudio e seu escriba no radica tanto na revelao de um
segredo dos pontfices, pois difcil conceber que nessa poca existissem conhecimentos
ocultos de frmulas processuais, mas no de haver sido compiladas as complexas
frmulas orais. Isto deu certeza do direito e abriu a interpretao aos juristas que viriam
depois.374
A superao do carter secreto da jurisprudncia pontificial continuou com
Coruncanio, o primeiro plebeu que chegou a pontfice mximo. Coruncanio respondia s
questes de direito em pblico. Isto significou uma inovao por dois motivos. Em
primeiro lugar porque os antigos sacerdotes no revelavam o procedimento de
deliberao das consultas; em segundo porque o segredo em torno a estas no permitia o
ensino do direito. compreensvel que tivesse de ser um plebeu quem abrisse o direito
queles que pretendessem cultiv-lo, no mais s aos membros dos patrcios. Esse
primeiro professor de direito da histria inovou porque admitiu ouvintes ao proclamar
seus pareceres, e principalmente porque ao revelar as motivaes jurdicas que ele
invocava eram transmitidos aos ouvintes os seus conhecimentos, o que fez com que estes
passassem a perceber o direito como uma tcnica. "A presena de ouvintes faz possvel
comentar e anotar os casos, estudar a lgica de resoluo, aprender a arte do Direito, at
ento transmitida secretamente no seio do Colgio pontificial". Nesta poca no havia
373
207
naturalmente um ensino cientfico do direito, pois este no era regular e sistemtico, mas
sim um ensino eminentemente prtico e oral. 375
O principal mestre na formao poltica do jovem romano era o seu pai. Ele
ensinava as letras, o direito e as leis. O respeito lei em geral, e lei das Doze Tbuas
em especial, era uma constante no comportamento dos cidados romanos. Os romanos
desde muito tempo estiveram voltados a achar solues atravs do direito a qualquer
situao de conflito de interesses. O ensino das leis era uma parte importante da
educao do aprendiz de cidado. "Ensino das leis at mesmo em casa, no seio da
prpria famlia, cuja incumbncia era do pai".376
Quando o conhecimento do direito passou aos particulares, por efeito da
laicizao, o seu estudo passou a interessar ao cidado romano, uma vez que antes isto
lhe era em geral impedido. Por este motivo, at ento o conhecimento do direito no
podia se considerar popular; continuava a ser inacessvel aos cidados. Os novos juristas
em geral pertenciam mesma classe dos pontfices. Em suma, no fim do sculo I d.C. o
conhecimento do direito ainda era aristocrtico, no acessvel a todos.
Na aprendizagem do direito o mtodo inicial na formao do aluno consistia no
audire. Era a forma mais antiga de aprendizagem. Foi criada por Coruncanio. O audire
consistia simplesmente escutar as respostas dos juristas s questes apresentadas, em
presenciar o raciocnio do mestre-jurista experiente "sobre casos concretos reais ou
imaginrios, aos quais havia que dar a soluo mais justa possvel de acordo com o
374
375
376
208
Direito vigente, ou propor uma regulao diferente diante da nova realidade social ou da
mudana de concepo sobre a justia da soluo prevista". O audire tambm dizia
respeito ao ensino familiar do direito, atravs do ensino da lei das Doze Tbuas na
prpria casa, ou ainda atravs da prtica forense. O aluno auditor era admitido como
discpulo por sua vinculao familiar ou de amizade com o jurista. 377
A liberdade que at ento existia no ensino do direito acaba com a monarquia
absoluta. As escolas passaram a ter um plano de estudos fixo e professores pagos pela
administrao pblica. Os estudantes na poca eram de classe sociais superiores e
pagavam pelo ensino.
Apesar do grande desenvolvimento do direito em Roma, na verdade o exerccio
prtico do direito jamais foi completamente acessvel a todos os romanos normais: "A
atividade jurisprudencial nunca se popularizou em Roma. [...] A jurisprudncia era uma
cincia de elite, os juristas eram pouco numerosos e zelosos de sua habilidade
profissional, cuja salvaguarda os conduzia a conservar o carter privado de seu
ensino".378
3.6.4. O DIREITO COMO DISCIPLINA E A EDUCAO
377
378
AGUDO RUIZ, Alfonso. La enseanza del derecho en Roma, p. 66.
209
A escola de hoje est inserida em uma sociedade burguesa, mas ela no serve
nica e exclusivamente burguesia. Embora voltada reproduo dos modos culturais,
econmicos e sociais hegemnicos, ela contm variados interesses de classes e
atravessada pelas contradies do capitalismo e pela influncia do estado social. Nela
tambm desfilam os interesses das classes no hegemnicas. Segundo N. Rodrigues,
para estas
A escola pode ser instrumento de luta contra a dominao cultural,

exatamente por socializar o cdigo dominante da cultura e possibilitar
o acesso ao conhecimento dos valores sociais, estticos e de
linguagem das classes superiores. Ao permitir s classes subalternas
compreender a temporalidade do sistema econmico e do social, o
conhecimento contribui para o desenvolvimento de uma conscincia
histrico-poltica, apontando as possibilidades reais de mudana e de
transformao.379
No obstante o mesmo autor afirma que o fundamental que a escola habilite a
utilizao dos instrumentos necessrios vida profissional, poltica e cultural do
estudante. Portanto ele precisa
Adquirir algumas habilidades, como saber ler e escrever; realizar clculos

matemticos; identificar, analisar e compreender a organizao do espao
geogrfico; identificar, analisar, compreender e transformar o espao histrico
em que est inserido; conhecer os meios de produo de novos conhecimentos
etc. Portanto, necessrio que ele receba o melhor ensino possvel de Lngua,
de Histria, de Geografia e de Iniciao ao Conhecimento Cientfico. Estas
quatro reas devem ser consideradas de fundamental relevncia para que a
escola seja uma escola social e politicamente til.380
No h o que reparar neste ltimo raciocnio, desde ele no seja taxativo quanto
ao elenco das matrias. Esse elenco de disciplinas pode ser enriquecido como outras,
como natural. A filosofia por exemplo merece constar quem sabe at, em nvel
379
210
adequado, num currculo do ensino bsico. Por outro lado a matemtica pode no ser
adequada compreenso social do mundo.381 Existem razes suficientes para defender a
incluso do direito como disciplina a ser ministrada no ensino pblico obrigatrio. A
forma como ela merece figurar no ensino fundamental ou no ensino mdio uma
questo que compete a pedagogos e no cabe ser considerada aqui.382
Os conceitos e os dados histricos antes expostos claramente sustentam a
afirmao central desta tese: o ensino do direito serve legitimao e efetivao do
direito. A educao prepara para a vida e para o exerccio da cidadania. Isto ltimo era a
funo da educao na Grcia e em Roma. O direito em Roma era ensinado aos jovens
no prprio lar e foi o grande legado dessa nao cultura universal. evidente que o
direito ajudou a construir aquela grandiosa civilizao. O efeito do seu ensino no lar foi
notvel, e uma formao escolar nos mesmos termos pode ser conveniente nas
sociedades atuais. O exemplo do ensino domstico do direito naquela nao pode muito
bem servir de parmetro em um projeto atual de ensino do direito nos termos propostos
nesta tese. Em Roma a laicizao do direito foi um fato que contribuiu para a sua
compreenso por parte da populao em geral. O carter misterioso e oculto da
jurisprudncia da poca era uma forma de exercer o poder, exatamente como o na
sociedade de hoje, a qual tambm se divide entre os especialistas e os que no sabem.
380
381
Cf. SARUP, Madan. Marxismo e educao: abordagem fenomenolgica e marxista da educao. Rio
de Janeiro: Guanabara, 1986, p. 155. Em uma citao que ser transcrita adiante, Carnelutti dir que "o
valor formativo do direito, [...] no menor que o da matemtica por um lado e o da msica por outro".
No mesmo sentido: Cf. VALENTE, Sergio Ruy Polimeno. Ensino de Direito nas escolas. Disponvel em:
http://www.conteudoescola.com.br/site/content/view/171/25/
211
Com a lei das Doze Tbuas e quando o filho de um liberto, como Cneu Flavio, ou um
plebeu como Coruncanio, desmascararam o hermetismo do conhecimento dos pontfices,
deu-se uma democratizao do direito que ps o exerccio do poder em outros termos.
Quando se instalou a oligarquia composta por patrcios e plebeus ela monopolizou a
atividade jurdica e acelerou a divulgao do saber jurdico. O ensino familiar tambm
teve um bvio papel na divulgao do direito. A partir da laicizao o direito passou a
ser visto mais como uma tcnica e uma funo do estado, no tanto como um
conhecimento de iniciados ou predestinados. Assim como naquela poca, o direito dos
juristas ainda um saber meio secreto e de poucos. Os avanos obtidos com a abertura
do direito naquela poca podem adequados para a atualidade. Para isso a disseminao
do ensino jurdico pode almejar resultados semelhantes. Em Roma a atividade judiciria
e os juristas eram comuns a uma mesma classe e jamais foram acessveis ao povo.
Embora esta seja uma tendncia que no seja fcil de reverter hoje, no se pode
desprezar o progresso que representaria um ensino democratizado do direito. O mtodo
do audire foi criado por um plebeu e consistia em ouvir raciocinar um mestre, propor
novas solues a casos jurdicos e aprender o direito desde criana. Se Roma deveu tanto
ao direito, a proposta de um "novo audire" no deve ser tomada com desprezo. Este seria
totalmente um importante aliado da educao poltica pela qual clamam algumas
pedagogias modernas, especialmente as rupturistas, embora seja tambm muito
conveniente nas pedagogias liberais voltadas para a formao exclusivamente tcnica. A
382
Carnelutti diz que o direito penal deveria ser ensinado no ensino elementar. Em um momento, ao ter
em mente o direito em geral, ele se refere utilidade de ensinar o direito no ensino mdio, tendo em vista
as deficincias do ensino mdio italiano.
212
educao, consagrada na Declarao universal dos direitos do homem, tambm deve
comportar a aprendizagem do direito, pois assim os cidados podem perceber e tomar
conscincia da verdadeira dimenso das faculdades que lhe so atribudas. A sociedade
est dividida entre os que sabem e os que no sabem. Se os que no sabem podem vir a
saber, os arcanos da ordem deixam de ser um instrumento escuso do poder.383
3.6.5. O CONHECIMENTO DO DIREITO E A CIDADANIA
O tema da cidadania tem sido freqente nesta tese, especialmente a partir da obra
de Habermas. No obstante necessrio desenvolver com alguns pormenores o conceito
de cidadania de modo a expor a sua problemtica central contempornea e a possvel
contribuio desta tese ao seu enfrentamento.
Cidadania384 significa primitivamente a condio daquele que habita uma cidade.
Ele provm do latim civitas, que neste particular designava o direito de cidado
(sobretudo romano). Tal indivduo tinha os direitos plenos nessa cidade, da que o termo
passasse a designar o indivduo que membro de um estado e tambm que tem os
direitos e obrigaes que o estado lhe outorga. A associao destes significados resulta
383
A questo do segredo do estado e da transparncia na atuao administrativa devidamente analisada
nas dimenses jurdicas e polticas na seguinte obra: CADEMARTORI, Sergio. As dimenses jurdico-
polticas do segredo. Dissertao de mestrado: CPGD/UFSC.
213
de uma tradio histrica longa, hoje fundamental no estado moderno, que se delineia
com a formao dos estados centralizados. Estes impuseram uma jurisdio uniforme
sobre um territrio; antes ela se limitava a um burgo ou cidade medieval. O termo
cidado passou a ser sinnimo de homem livre, com direitos e obrigaes individuais,
asseguradas em lei. A associao entre a palavra cidade e os outros atributos da palavra
cidadania no incongruente, pois originalmente nas cidades onde se formam as foras
sociais mais interessadas na individualizao e uniformizao dos direitos: a burguesia e
a moderna economia capitalista.
Em seus primrdios a constituio do estado moderno e da economia comercial
capitalista representou uma fora libertria por vrias razes, uma delas a emancipao
do indivduo ante o poder local e ante as convenes medievais que dificultavam a
escolha de uma ocupao diferente da transmitida por herana familiar. Outra razo a
imposio de uma jurisdio unificada, o que quebrou o arbtrio dos senhores feudais e
reconheceu aos habitantes de um territrio, independente da condio scio-econmica
deles, os mesmos direitos.
A passagem do significado limitado (a cidadania dos burgueses) ao significado
ampliado de cidadania nacional a prpria histria da formao e da unificao dos
estados modernos, que exercem controle sobre seus territrios e garantem aos seus
habitantes de modo uniforme os mesmos direitos. Nesse momento a cidadania
fundamentalmente uma garantia negativa: contra as limitaes ao comportamento
individual e contra o poder arbitrrio, pblico ou privado. O cidado um ente abstrato,
384
As informaes gerais sobre cidadania foram colhidas de: FAORO, Raimundo e LAMOUNIER,
214
que atende s aos seus interesses individuais, e que em relao ao estado vive sob o
imprio da lei.
Na sua origem moderna a cidadania um direito burgus, pois as novas relaes
sociais e polticas a que se refere interessavam de maneira mais real e direta nova
classe comercial e industrial das cidades 385 . Um exemplo do carter classista desse
direito a noo de igualdade perante a lei, que resultou das conquistas das revolues
inglesa, norte-americana e francesa. Essa noo originaria de cidadania foi
revolucionria em sua poca porque criou um individualismo radical (pois tornou os
indivduos independentes da estrutura social) e neutro quanto aos seus beneficirios
presentes e potenciais.
As concepes de cidadania naturalmente sofreram modificaes em funo dos
regimes polticos de vrias naes e pocas: o da Grcia, de Roma, da Europa medieval,
do Renascimento. A cidadania moderna deriva das concepes antigas, mas tem carter
prprio. Hoje se concebe uma cidadania formal (a condio de membro de um estado-
nao) e uma cidadania substantiva (a proteo de direitos civis, polticos e
especialmente sociais) 386. Estas duas formas de cidadania sofreram modificaes aps a
segunda guerra mundial. Na cidadania formal um exemplo das modificaes sofridas
decorreu da massiva imigrao para a Europa ocidental no ps-guerra, da qual resultou
uma nova poltica de cidadania. A cidadania substantiva tambm recebeu a influncia
Bolvar. Verbete Cidadania. In: Enciclopdia Mirador, volume V, p. 2392-2394.

385
Cf. FAORO, Raimundo e LAMOUNIER, Bolvar. Verbete Cidadania. In: Enciclopdia Mirador,
volume V. So Paulo, Encyclopaedia Britannica do Brasil, 1986, p. 2393.
386
Cf. BOTTOMORE , Tom. Verbete Cidadania. In BOTTOMORE, Tom e Outhwaite, William.
Dicionrio do pensamento social do Sculo XX, p. 73-74.
215
das grandes mudanas que ocorreram na Europa ocidental depois de 1945: o estado de
bem-estar aumentou os direitos sociais. Isto se deveu a que o estado de bem-estar
introduziu princpios mais coletivistas e igualitrios, e prticas que tentaram
contrabalanar as tendncias no igualitrias da economia capitalista.
A cidadania tambm diz respeito relao entre os direitos e deveres dos
cidados. No sculo XX a cidadania teve a ver com a maior participao popular nos
assuntos dos governos. Essa participao depende essencialmente do aumento dos
direitos sociais, que possam gerar um nvel razovel de bem-estar econmico, de
educao, e uma nova formulao de "bem comum".387
Para se entender melhor a problemtica contempornea do tema interessante
tratar de uma tendncia que se conhece por "extenso da cidadania". A anlise que segue
se baseia num artigo de Vera Andrade388 e se centra no confronto que se instaurou aps a
revoluo francesa, o evento que deu luz a cidadania moderna.
Na democracia liberal o conceito de cidadania concebido como o direito
representao poltica. Cidado o indivduo nacional titular de direitos eleitorais (votar
e ser votado) e do direito de exercer cargos pblicos. Uma dicotomia estrutural do
liberalismo a separao estadosociedade civil (o todo institucional e discursivo do
estado de direito capitalista). O estado se identifica com o espao pblico (o lugar do
poder e da poltica); a sociedade civil com o espao privado da vida (as relaes
387
Cf. BOTTOMORE , Tom. Verbete Cidadania. In BOTTOMORE , Tom e Outhwaite, William.
Dicionrio do pensamento social do Sculo XX, p. 73-74.
388
Cf. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Cidadania, direitos humanos e democracia: reconstruindo o
conceito liberal de cidadania. In Silva, Reinaldo Pereira e (organizador). Direitos humanos como
educao para a justia. So Paulo: LTr, 1998, p. 123-134.
216
econmicas e domsticas). Por essa dicotomia o liberalismo antiestatal e antipoltico,
pois apregoa a atuao mnima do estado e despreza o poder e a poltica na sociedade
civil. Ento se reduz o espao do poltico e se amplia o do mercado. A ao social e
poltica so desestimuladas porque apenas a ao privada conduziria ao bem-estar. O
liberalismo valoriza o indivduo como um ser abstrato, atomizado, com autonomia
referida a si (e no a classes, grupos ou movimentos sociais) e margem das condies
de existncia e de produo nas quais se insere. A nfase da democracia liberal na
democracia representativa ou indireta (que se reduz democratizao do estado ou a
uma forma de regime poltico) e no na democracia participativa ou direta, que abrange a
democratizao da sociedade civil. O conceito liberal de cidadania fica no mbito da
representao em detrimento da participao. A participao implica a associao dos
cidados (o que fere o pressuposto liberal do homem atomizado) e implica a politizao
da sociedade civil (o que fere o pressuposto liberal da sociedade civil como lugar das
relaes econmicas privadas). Com isto se macula a pureza da separao estado
sociedade civil, pois se introduz a poltica num lugar onde indevida no modelo liberal.
Logo o estado de direito liberal traz um conceito restrito de cidadania porque traz
tambm um conceito restrito de poder, da poltica e da democracia. Ao identificar o
poder com o poder poltico estatal, a poltica se converte em uma prtica especfica, cujo
lugar s pode ser o estado e as instituies estatais, e a sua finalidade s pode ser a
ocupao do poder estatal (governo, parlamento). A democracia se reduz democracia
poltico-estatal ou democratizao do estado. No modelo liberal a "cidadania existe

217
como epifenmeno da democracia representativa". 389 Requer-se a construo da
cidadania para alm do liberalismo390.
A modernidade se define pela igualdade perante a lei e pela titularidade de
direitos civis. De imediato se instaura uma tenso permanente com a desigualdade
inerente sociedade de classes. Isto faz com que a cidadania tenha seu contedo gradual
e conflitivamente ampliado pela incorporao de direitos polticos, econmicos, sociais e
culturais, na medida em que a sociedade se torna mais complexa. A partir do
reconhecimento formal de que todos os homens so iguais e livres se desenvolve uma
histria de ampliao da cidadania, que desborda os limites concebidos pelo estado de
direito capitalista. Os protagonistas da luta na qual a cidadania vem historicamente se
ampliando no so apenas os agentes tradicionais da poltica (partidos polticos e
organizaes sindicais), mas tambm os movimentos sociais e um grande nmero de
organizaes de micropoltica. Vera Andrade aponta para trs pressupostos para superar
a concepo liberal de cidadania: uma dimenso micro (no estatal de poder); uma
cidadania de construo coletiva que tem como protagonistas classes, grupos e
movimentos sociais; uma cidadania com base na participao poltica e nos direitos
humanos. Dado que a construo plural da cidadania o problema central da construo
democrtica, Vera Andrade aponta para trs deslocamentos de forma a superar a
concepo liberal de cidadania: 1) deslocar a cidadania como categoria esttica, de
389
conceito liberal de cidadania. In: Silva, Reinaldo Pereira e (organizador). Direitos humanos como
educao para a justia. So Paulo: LTr, 1998, p. 134.
218
contedo definitivo, para sua apreenso como processo histrico, de contedo poltico
mutvel decorrente da participao poltica e da prxis; 2) deslocamento da cidadania
como englobadora unicamente dos direitos polticos para englobar tambm os direitos
humanos; 3) deslocamento da cidadania individual (realizao de direitos em condies
de igualdade) s construes coletivas e plurais (realizao das diferenas e respeito a
minorias). Como resultado desses deslocamentos se deixa de ter uma cidadania moldada
pela democracia, e se chegar a uma cidadania que molda a democracia. Afasta-se de
uma cidadania instituda em direo a uma cidadania instituinte391.
De modo geral a extenso da cidadania se d por duas vias: a da incorporao
efetiva do conjunto da populao prtica de um direito (por exemplo a extenso do
direito de votar); e a da ampliao de seu contedo (passagem de uma cidadania negativa
ou formal a uma cidadania positiva ou substancial). A presente tese prope uma
ampliao em um ou outro sentido. Por um lado amplia-se o nmero de pessoas
destinatrias de um tipo especfico de educao a jurdica; por outro amplia-se o
contedo da cidadania, pois fica ofertada uma participao poltica mais qualificada e
efetiva a partir do conhecimento do direito. "A educao de todos, vinculada
cidadania".392 A aquisio de requisitos mnimos de exerccio da cidadania permite ao
indivduo desempenhar de modo suficiente e decente a sua vida social, familiar, poltica,
390
391
392
p. 113.
219
cultural e profissional. Para isso se precisa receber hoje uma educao ampla por causa
da complexidade da vida social. Em atendimento ao princpio da dignidade humana,
todos devem ter acesso s condies indispensveis para desenvolver decentemente suas
vidas: "Cabe sociedade oferecer educao integral em todos os nveis para todos os
seus membros".393
Para Witker dois conceitos devem estruturar a escola: a organizao tima da
aprendizagem e um conceito geral scio-poltico. O primeiro delineado pela psicologia
e pela pedagogia. O segundo supe que a poltica educacional de um pas pretenda
fornecer uma educao global que tenha como fundamente os grandes ideais nacionais e
o desenvolvimento de uma conscincia nacional solidria. 394 Certamente a escola
pblica no um espao exclusivo, nem talvez o mais privilegiado para produzir
transformaes polticas na sociedade. Ela no por excelncia o lugar de correo das
desigualdades sociais, mas nela pode se dar a exposio de conhecimentos que
propiciam a constituio de novas relaes sociais.395 Num pas onde um dos grandes
desafios diminuir o constante desrespeito a direitos fundamentais ou no, de se
pensar que o conhecimento sobre eles prometa um quadro distinto, ainda que atravs da
luta gradual pela cidadania substantiva e pela homogeneizao entre o grupo dos que
sabe e o grupo dos que no sabem. De outro modo, esta proposta confirma a tendncia
contempornea de extenso da cidadania, nos termos propostos neste item, pelas
393
394
Cf. WITKER, Jorge Velsquez. Metodologa de la enseanza del derecho. Bogot: Temis, 1987, p.
20-25.
395
p. 98.
220
seguintes razes: avana em direo participao popular porque fornece aos
indivduos um saber instrumental para tanto; qualifica a tomada de postura nos processos
de democracia direta; serve a qualquer concepo de cidadania que se comprometa com
a participao popular; implica a politizao da sociedade civil; amplia a cidadania em
termos quantitativos e qualitativos; funde-se com qualquer concepo de educao
integral que se coadune com a implementao efetiva da cidadania.
3.6.6. O CONHECIMENTO DO DIREITO E A LUTA CONTRA O SABER-PODER
Como foi dito, um aspecto central da tese foi antecipado por Carnelutti: "[...]
Uma elementar cultura de direito necessria a todos os cidados a fim de que possam
colaborar com a ordem social [...]"396. Cabe agora analisar este pensamento. Para ele os
indivduos, ao agirem conforme os preceitos legais, tambm "fazem" direito:
Ai! se para aplicar as leis houvessem de intervir em todos os casos os

juzes! A verdade que as aplicam tambm os cidados quando
segundo elas regulam sua conduta, o que quer dizer que tambm eles
[...] fazem direito sem sab-lo. Em outras palavras, o juiz vem
terminar o produto semi-elaborado unicamente quando os cidados
no conseguem faz-lo.397
396
CARNELUTTI, Francesco. Cmo nace el derecho. 3 ed. Bogot: Temis, 1997. 3 ed. Bogot: Temis,
1997, p. 86.
397
CARNELUTTI, Francesco. Cmo nace el derecho. 3 ed. Bogot: Temis, 1997, p. 3.
221
As vantagens da afirmao inicial do autor no se veriam primacialmente no mbito da
poltica, da democracia ou da cidadania, mas na afirmao de uma ordem jurdica, isto
de um estado de direito:
Se os juristas, pois, so os obreiros qualificados do direito, nem tudo

no direito obra deles. Assim sendo, se pode admitir que no haja
necessidade de um adestramento especfico para fazer as aplicaes
das leis necessrias vida cotidiana, assim como para concorrer, no
parlamento, formao delas, pois existem obreiros qualificados, que
so os juristas, aos quais se recorre em caso de necessidade. Mais isto
supe que na cultura geral, que deve ser administrada ao cidado a fim
de que possa regular-se na vida cotidiana, se inclua um conhecimento
genrico do direito. Se no se administrasse esse conhecimento, no
estaria o cidado em condies sequer de saber quando deveria dirigir-
se ao jurista pela dificuldade do caso. Em efeito, muitos
inconvenientes nascem, por exemplo, em matria contratual,
precisamente porque aqueles que concluem contratos ignoram as
conseqncias que deles podem seguir.398
Diz o autor que embora esta proposio fosse mais perceptvel no campo do
direito penal, haveria uma vantagem prtica geral se acatada, pois as condutas dos
indivduos seriam mais seguras do ponto de vista jurdico, porque se ancorariam na
legalidade, cujo conhecimento o ensino direito traria:
O Cdigo Penal se fez para conseguir que os cidados se abstenham de

certos atos que se consideram gravemente nocivos ao bem comum e
realizem outros atos que so necessrios para esse mesmo bem
comum. Mas, como se poder conseguir esse resultado, se no se lhes
faz conhecer as leis que compem dito cdigo? H nele um artigo em
virtude do qual [...] ignorantia legis non escusat. [...] Seu
conhecimento, pois, no pode menos que formar parte da cultura
comum; do contrrio haveria necessidade de que cada um de ns, em
todo momento da vida, tivesse a seu lado um jurista a quem pedir
conselho sobre se se poderia ou se deveria fazer algo.399
Os efeitos benficos de sua proposta seriam o combate criminalidade e a
litigiosidade, a preparao tcnica para as prticas e funes sociais, e a formao do

222
carter dos jovens (Neste ponto ele reitera um dos fundamentos do ensino domstico do
direito na Roma antiga.):
Se a instruo jurdica superior deve reservar-se aos juristas, no pode

menos que ministrar-se a todos os cidados uma instruo inferior. A
posio anloga no campo do direito e na medicina: aos advogados e
aos juzes se os chama, como os mdicos, quando se declaram as
enfermidades; mas a fim de que no se declarem, necessrio difundir
no povo conhecimentos elementares de higiene. No fim das contas,
uma certa educao jurdica estendida aos no juristas, um meio para
combater as duas pragas sociais que so a delinqncia e a
litigiosidade. Sob este aspecto [...] o ordenamento dos estudos
vigentes na Itlia, especialmente no que respeita instruo mdia,
gravemente defeituoso. Seja para fins formativos, seja para fins
informativos, quer dizer, tanto para a formao do carter como para o
adestramento tcnico para as vrias incumbncias sociais, necessrio
um mnimo de conhecimentos jurdicos. Acerca da segunda destas
finalidades, intil eventualmente insistir, to evidente a coisa; em
particular no que se refere ao direito penal; este, provavelmente,
deveria ensinar-se nas escolas elementares, em forma e medida
adequadas, se compreende. Chamo, por outro lado, a ateno sobre o
valor formativo do direito, que no menor que o da matemtica por
um lado e o da msica por outro.400
Carnelutti trata de um tema que merece maiores consideraes: o da presuno de
no ignorncia da lei. Outro ponto que esse autor suscita o do aspecto formativo de sua
proposta. Ele o coloca sob o ngulo da formao do carter do indivduo, o qual no
interessa a esta tese. No obstante se pode estabelecer um vnculo entre esse aspecto
formativo e o propsito de "educao poltica" que a escola deve conter, segundo uma j
mencionada opinio de N. Rodrigues. Dito de outro modo, o desenvolvimento desta tese
permite sustentar facilmente que o ensino de direito na escola pode servir para a
educao poltica. natural cogitar que essa educao poltica tenha desdobramentos no
398
399
400
223
prprio direito, no seu fazer e na sua teoria. Isto sustentado a partir das obras de
Hberle, Ferrajoli e Habermas.
Um povo que tenha recebido uma educao jurdica, ainda que elementar, est
em condies de empreender de modo claramente vantajoso a "luta pelo direito". Esta
afirmao pode ser apoiada no que Ferrajoli com origem em Ihering desenvolve em
seu livro Direito e razo. Este ponto tambm ser tratado a seguir.
3.6.7. A PRESUNO DE NO IGNORNCIA DA LEI
Sobre a presuno de no ignorncia da lei se refere Joaqun Costa, um antigo
jurista espanhol, como sendo "um verdadeiro escrnio e a mais grande tirania que se
tenha exercido jamais na histria":
sabido que um dos mais firmes sustentculos das sociedades

civilizadas vem sendo, faz mais de dois mil anos, uma presuno juris
et de jure [...] que se encerra nestes dois conhecidos aforismos,
herdados dos antigos romanistas: 1. A ningum lhe permitido
ignorar as leis (nemini licet ignorare jus): 2. Por conseqncia, se
presume que todo o mundo as conhece; pelo qual, ainda que resulte
que algum as ignorava, o obrigam como se as tivesse conhecido
(nemo jus ignorare censetur; ignorantia legis neminem excusat). Esta
presuno se mantm sabendo-se que contrria realidade das
coisas; sabendo-se que uma fico, sabendo-se que uma falsidade,
sabendo-se: Primeiro, que ningum conhece todo o direito, que s uma
insignificante minoria de homens sabe uma parte e no grande, das
leis vigentes num momento dado; Segundo, que impossvel que a
maioria, e ainda essa minoria mesma as conhea todas; e Terceiro, de
que a presuno conforme a verdade dos fatos, conforme, portanto,
razo, justia e lgica, seria cabalmente a inversa, que ningum
conhece as leis se no se prove o contrrio. No faltam escritores que
reconhecem o falso e convencional daquela presuno, desmentida a
224
cada passo pela realidade; mas pensam [...] que tal fico
absolutamente necessria para a conservao da ordem social. Devido
a que a ordem social nas naes modernas no pode assentar-se sobre
a verdade; precisa uma abstrao, precisa de um artifcio gigante,
monstruoso, que condena os homens a caminhar a cegas pelo mundo;
que os condena a reger a sua vida por critrios que lhe so e que
fatalmente ho de ser-lhes ignorados.401
Crcova recolhe esse pensamento e afirma que por tal razo possvel falar de
uma "opacidade do direito". Existe uma
Brecha profunda entre a organizao e o funcionamento das formas

institucionais e a efetiva compreenso e funcionamento das formas
institucionais e a efetiva compreenso que os indivduos possuem
dessa organizao e de tal funcionamento, que em grande medida lhes
influi e determina. [...] O direito, que atua como uma lgica da vida
social, como um libreto, como uma partitura, paradoxalmente, no
conhecido ou no compreendido pelos atores em cena. Eles
cumprem certos rituais, imitam algumas condutas, reproduzem certos
gestos, com escassa ou nula percepo de seus significados e
alcances.402
Esse desconhecimento de diferente grau segundo o desenvolvimento social e
cultural de um pas ou dos indivduos, mas o desconhecimento existe:
Em certas regies do mundo, enormes contingentes sociais se acham

em uma situao [...] de pobreza ou de atraso que implicam
marginalidade e aculturao, o que supe que a mensagem da ordem
jurdica estatal no chega materialmente s periferias da estrutura
social. Pensemos este tipo de fenmenos como uma das fontes do
'desconhecimento'. Em outro extremo da realidade, a fonte do
desconhecimento estaria caracterizada pela complexidade dos
processos simblicos que operam nas sociedades altamente
desenvolvidas. Com efeito, a interao dos homens ali cada dia mais
complexa e sofisticada.403
401
COSTA, Joaqun. El problema de la ignorancia del derecho y sus relaciones: el status individual, el
referndum y la costumbre. Disponvel em: www.cervantesvirtual.com, Consulta em 10 de junho de 2006
402
CRCOVA, Carlos Mara. Sobre la comprensin del derecho. In: Mar, Enrique e outros. Materiales
para una teora crtica del derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1991, p. 220.
403
225
Segundo esse autor a razo desse desconhecimento, alm de ele ser um
subproduto da marginalidade social, est na funo ideolgica contida nesse
desconhecimento: "O poder, assentado no conhecimento do modo de operar o direito, se
exerce, parcialmente, atravs do desconhecimento generalizado desses modos de
operar". 404 A causa da opacidade que outorga aos juristas o monoplio do direito
inerente a este e obviamente se manifesta tambm na prtica judiciria:
A prpria lgica da organizao do poder em nossas sociedades

parece, pois, explicar este paradoxo de imposio e desconhecimento a
que esto sujeitos os atores sociais, grupos e indivduos. H na mesma
prtica dos juristas, ainda no plano inconsciente, a produo de um
efeito de desconhecimento, que, se em seus aspectos mais complexos
se expressa no monoplio do saber e a deteno do segredo, em seus
aspectos instrumentais, o faz atravs de uma linguagem crptica, de
significao fechada e de um conjunto de rituais ininteligveis para o
leigo.405
Reitera-se deste modo o que foi dito atrs, que desde os primrdios do direito
romano a posse do conhecimento do direito e do conhecimento em geral por parte
de uns poucos um fator de poder. Poulantzas tambm confirma os raciocnios acima:
Ningum considerado ignorante da lei, mxima fundamental de um

sistema jurdico moderno onde ningum, salvo os representantes do
Estado, pode conhec-la. Este conhecimento requisitado a todo
cidado no objeto de uma disciplina particular na escola, como se,
ao se pretender exigir que ele conhea a lei, tudo se fizesse para que
404
Em uma obra posterior na qual amplia o tema, Crcova afirma que a ideologia a produtora da
opacidade. Nela o autor esmia bastante os problemas que circundam o termo ideologia, embora seu
ponto de partida seja a concepo criada por Marx, a qual grosso modo consiste em iluses, falsas
representaes que expressam os interesses das classes dominantes e que se destinam a legitimar e a
reproduzir a ordem vigente. No obstante, na obra que est sendo utilizada no texto principal ele j
advertira que "a lei no se limita a enganar ou a mascarar [...]: organiza e consagra tambm, reais direitos
das classes dominadas que comportam, inscritos nela, os compromissos materiais impostos pelas lutas
populares e as classes dominadas" (CRCOVA, Carlos Mara. Sobre la comprensin del derecho, p.
228). Ele usa o sentido aludido por julgar que "no foram superados os desafios que a problemtica
ideolgica prope para as cincias sociais, especialmente em sua vertente marxista". Cf. CRCOVA,
Carlos Mara. A opacidade do direito. So Paulo: LTr, 1998, p. 125.
405
226
ele a ignore. Esta mxima expressa assim a dependnciasubordinao

face aos funcionrios do Estado, ou seja, aos fazedores, os guardies e
os aplicadores da lei, das massas populares cuja ignorncia (o segredo)
da lei uma caracterstica desta lei e da prpria linguagem jurdica. A
lei moderna um segredo de Estado, fundadora de um saber
aambarcado pela razo de Estado.406
Pelo exposto h que se reconhecer que o ensino do direito proposto serve para
combater a dita opacidade.
3.6.8. A LUTA POR DIREITOS
Em sua obra clssica A luta pelo direito Ihering defende que o embate na defesa
dos direitos que so reconhecidos aos indivduos, quando estes o fazem valer contra as
autoridades ou contra os infratores, necessrio para evitar que o sentimento de direito
se enfraquea numa sociedade e a tirania se instaure. Por isso ele vai alm e diz que a
luta um dever para consigo mesmo e para com a sociedade: "O grau de energia com
que o sentimento jurdico reage contra uma leso do direito a meus olhos uma medida
certa da fora com que o indivduo, uma classe ou um povo compreende, por si e pelo
fim especial da sua vida, a importncia do direito [...]".407 A luta " o trabalho eterno do
406
POULANTZAS, Nicos. O estado, o poder, o socialismo. 2 ed. Rio de Janeiro: Graal, 1985, p. 101.
407
IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. 17 ed. Trad. Joo Vasconcelos. Rio de Janeiro: Forense,
1999, p. 87.
227
direito". "S na luta encontrars teu direito".408 Ihering foi um precursor do positivismo
jurdico. Por tal razo a luta que ele preconiza nessas passagens e em toda a sua obra diz
respeito ao direito que j est posto e consagrado aos indivduos, que se objeto de uma
leso e no remediado pelos mecanismos legais, causa na pessoa e por fim em toda a
sociedade que repita essa conduta uma complacncia em favor de injustias.
No Brasil alguns movimentos sociais vm invocando a idia de Ihering de um
modo diverso ao cogitado por ele: a luta por direitos futuros. Esta luta velha na histria
da humanidade. As leis das Doze Tbuas e a Carta Magna so apenas dois exemplos de
leis que resultaram de conflitos. Logo a concepo de Ihering referente uma luta que
muitas vezes o resultado final de muitas outras lutas prvias. Atento a este detalhe,
Ferrajoli diz que
a luta pelo direito acompanha todos os momentos da vida dos direitos:

no apenas a sua conservao, mas tambm a sua fundao ou
transformao. [...] A luta pelos direitos no apenas um instrumento
de defesa dos direitos violados. tambm o lugar e momento de
elaborao e reivindicao de novos direitos, pela tutela de novas
carncias individuais ou coletivas. Pode-se tranqilamente afirmar que
no houve nenhum direito fundamental, na histria do homem, que
tivesse cado do cu ou nascido de uma escrivaninha, j escrito e
confeccionado nas cartas constitucionais. Todos so frutos de
conflitos, s vezes seculares, e foram conquistados com revolues e
rupturas, a preo de transgresses, represses, sacrifcios e
sofrimentos: primeiro, os direitos vida [...] e por fim os direitos
sociais.409
A luta de Ihering pelo direito. Digamos que esta luta proposta por Ferrajoli
por direitos. Para uma ou outra h de ser importante uma aprendizagem do direito, seja
para conhecer o direito que se tem, seja para conhecer o direito a que se tem direito.
408
IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito, p. 87.
228
Em suma, neste captulo foram tratados os seguintes temas que permitem
oferecer um embasamento para a proposio contida nesta tese.
Iniciou-se com o conceito de ao social e a sua importncia ao estipular a
conduta individual como o elemento a partir do qual se estruturam as relaes sociais. A
ao social auto-referencial, na medida em que, a partir de alguns pressupostos
lingsticos compartilhados pelos agentes sociais, pode se dar uma cooperao que
faculta uma racionalidade orientada para o entendimento. Deste modo o agir
comunicativo se posiciona na base da configurao da ordem social, a partir do convvio
privado. Da se conforma a esfera pblica.
Nas sociedades contemporneas o consenso se d por um entendimento
comunicacional que deve contar com o direito como um elemento mediador. Este
simplifica a busca de entendimento nas sociedades pluralistas e complexas, pois uma
linguagem universalizante que pode se traduzir proveitosamente em relao ao direito
pela sustentao da sua positividade, por validar a argumentao, por dar-lhe
legitimidade e por gerar a aceitao do direito pelos destinatrios.
A construo do direito de forma reflexiva e democrtica se desenvolve a partir
da linguagem natural ordinria (mundo da vida). Da ele se submete a um arranjo
comunicativo institucionalizado juridicamente. Finalmente ele adquire um papel central
como medium regulador legtimo da convivncia entre indivduos. Como conseqncia
se tem uma interao social baseada em um sistema lingstico que permite um
entendimento voluntrio, igualitrio e livre entre os membros de uma comunidade. O
409
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal.. Trad. Ana Paulo Zomer, Fauzi
229
resultado um incremento nas possibilidades de previsibilidade e calculabilidade dos
comportamentos prprios e alheios, tudo em nome da segurana jurdica. Isto depende
obviamente da compreenso e da preciso das normas jurdicas, que necessariamente
tm que ser pblicas, no sentido de conhecidas e entendidas por todos os destinatrios.
Um processo democrtico uma condio para produo de um direito
legitimamente legislado, que traz como complemento o acompanhamento dos
destinatrios na interpretao e na aplicao do direito. Para isto imprescindvel que os
sujeitos sejam devidamente informados e que tenham discernimento para entender as
leis. A participao de todos os envolvidos nas prticas jurdicas, desde a sua criao e
at a efetivao dos direitos faz parte de um processo de aprendizagem vinculado ao
processo poltico.
A educao uma prtica que visa principalmente a formao dos sujeitos para o
convvio social. Uma etapa da educao consiste na formao cvica, na qual o indivduo
toma contato com os valores e regras que comandaro a sua vida dentro do coletivo.
Desde Roma nota-se a importncia do conhecimento do direito por todos os destinatrios
do processo educativo. Isto oportuniza duas conquistas prticas voltadas para um
convvio mais harmonioso em sociedade: primeiro o conhecimento do direito permite
combater o lado opaco deste; segundo, a luta pelo direito ser exercida de modo mais
qualificado a partir do conhecimento de direitos j positivados. Esta luta certamente ter
em vista a conquista de novos direitos.
Hassan Choukr, Juarez Tavares, Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 755.
230
CONCLUSO
No primeiro captulo tratou-se de demonstrar que na passagem da idade mdia
para a idade moderna ocorreu um processo de racionalizao do direito que marcou a
histria ocidental com a idia de impessoalidade da lei.
Nessa poca o direito e toda a cultura passaram por significativas transformaes,
em especial pelo grande desenvolvimento do conhecimento cientfico. No direito a
conseqncia foi uma progressiva racionalizao formalista, cada vez mais fundada
numa ratio scripta. A partir da descoberta do Corpus Iuris Civilis no sculo XI a cultura
jurdica circundou o direito civil moderno e se desenvolveu com uma progressiva
tecnicizao do direito. A cultura civilista passou a embasar o pensamento jurdico. A
especializao do conhecimento tcnico-jurdico e o restrito controle da criao e da
aplicao das normas jurdicas alijavam os cidados comuns de qualquer interveno no
direito, o qual atendia cada vez mais aos interesses das classes dominantes. O resultado
foi o monoplio da administrao pblica pelos juristas e a formao de um saber
jurdico autnomo, humanista, leigo, erudito, e acima de tudo afastado das
possibilidades de conhecimento por parte dos indivduos comuns.
O monoplio do direito se consolidou com o advento da modernidade, por fora
das qualidades tcnicas que o instrumentalizavam adequadamente ao novo paradigma
positivista, marcado por interesses emancipatrios baseados numa renovao tica,

231
poltica e social correspondente aos novos tempos e ideais de liberdade e autonomia. O
atendimento racional das necessidades de sobrevivncia era a nova base da cultura da
poca, em substituio s preocupaes morais e de ordem natural. A complexidade
social em andamento exigia solues tcnicas para a esta nova concepo da ordem
social. Este conjunto de fatos propiciou a formao de uma cultura jurdica
racionalizada, formalista, com pretenses de neutralidade, cada vez mais complexa e,
por todas estas razes, a formao de um direito cada vez mais afastado do senso comum
dos seus destinatrios.
A dessacralizao do direito conduziu sua positivao, consubstanciada num
conhecimento tcnico centrado em si mesmo e autnomo. Estas caractersticas se
adequavam s tendncias da sociedade em rpida transformao, porque propiciava
critrios de segurana e preciso interpretativa a partir de um direito legislado e
publicado. Estas caractersticas correspondiam aos interesses da burguesia em ascenso,
que nelas encontrava meios para proteo de seus interesses econmicos, culturais e
polticos, principalmente pela possibilidade de modificar as leis para atender aos
interesses contingentes a cada poca e lugar. Isto tudo permitiu que o direito passasse a
ser utilizado como um instrumento para modificar planejadamente a sociedade.
Sucessivamente positivao houve uma reestruturao formal e hierrquica do
direito sob um rigoroso sistema lgico marcado pela abstrao e a generalidade, cujo
apogeu foi atingido com as codificaes do sculo XIX. A perfeio tcnica e a
coerncia lgica dos cdigos visavam atribuir abrangncia, previsibilidade, segurana e
completude aos sistemas jurdicos. Estes fenmenos consolidaram a concentrao do

232
poder poltico na esfera estatal e produziram um distanciamento entre o contedo
normativo e a facticidade social. Nestes termos se estabeleceu uma ciso entre o direito
pblico e o direito privado. O primeiro regulando as relaes verticais entre os cidados
e o estado; o segundo acolhendo as relaes privadas entre os indivduos, sob a regncia
do princpio da autonomia individual. A falta de correspondncia entre a realidade social
e o contedo das normas abstratas agravou-se por ser expresso de interesses de
segmentos minoritrios da sociedade que logravam ser politicamente atuantes. Assim,
mesmo quando em nome da vontade geral, a realidade legislativa ocorria motivada pela
vontade de alguns cidados com acesso s decises polticas, pela potestade dos
governantes e pela influncia de doutores que detinham conhecimento especializado.
Observa-se que nestas circunstncias a participao dos cidados em geral continuava
distante da criao do direito.
O fechamento sistmico do direito civil a fontes heternomas e a abstrao das
suas normas no atendiam s novas demandas de uma sociedade em acelerada
transformao. A vida social cada vez mais complexa passou a provocar a criao de leis
especiais destinadas a atender necessidades contingentes. Comea assim uma
proliferao de normas que criaram uma nova realidade conhecida como descodificao
do direito civil, e com isto a superao da centralidade e da exclusividade do cdigo
civil.
As novas legislaes especiais abandonam a universalidade, a neutralidade, a
generalidade e a preciso lingstica que marcavam as codificaes. Neste contexto se
configura uma nova atuao do estado que passa a ser receptivo a demandas de setores
233
da sociedade. O estado assume tambm uma nova funo, a de protagonizar polticas
legislativas voltadas ao atendimento de prioridades dos interesses da populao. Tem-se
assim a configurao do estado social.
A fora participativa setorial abriu uma nova fase ao influenciar externamente as
decises administrativas e a criao de leis, mas isto causou uma abertura ao sistema
normativo. A reao unificadora ressurge com a constituio concebida como fonte da
qual tudo parte e centro para onde tudo converge. Trata-se de um poder de vinculao
que atinge todas as manifestaes jurdicas, especialmente no que diz respeito aos
valores substanciais para a sobrevivncia digna. o momento da universalizao das
possibilidades de participao e reivindicaes dos indivduos que antes participavam
apenas formalmente do embate poltico.
A passagem do estado de direito liberal para o estado social reflete vrias
conseqncias: a) a superao da dicotomia entre direito pblico e direito privado; b) a
superao das possibilidades participativas meramente formais para uma participao
substancial que exige o cumprimento de direitos sociais; c) a possibilidade de o estado
agir at mesmo no mbito privado em nome da segurana pblica e da justia social (v.g.
a funo social da propriedade e dos contratos). E num sentido geral identifica-se a
superao dos valores cristalizados nas codificaes e que refletiam o iderio burgus
individualista, patrimonialista, e voluntarista da poca. Atualmente, sob a gide do
estado social, h a primazia dos valores existenciais centrados na dignidade da pessoa,
nos fins sociais e no bem comum.

234
Em suma, neste captulo se expuseram os fatos que marcaram o primado da
esfera individual a partir da impessoalidade das leis gerais e abstratas. A alavanca que
impulsionou esse primado foi o direito civil, que consagrava o individualismo sob a
proteo da autonomia privada. Disto resultou uma realidade normativa distanciada da
realidade social, no s pelo contedo abstrato e geral das leis, mas especialmente pelo
alheamento de grande parte da populao das possibilidades participativas concretas do
processo poltico. A uma situao de desigualdades sociais sucedeu uma revitalizao do
direito pblico sobre o direito privado, superando-se com isto a histrica ciso que
resguardava de influncias externas a esfera privada como mbito da autonomia
individual. Sob o imprio da autonomia da vontade no era exigido do indivduo mais
que saber as situaes nas quais que ele podia exercer a sua autonomia. Mais tarde,
como reao ao primado da autonomia houve a criao progressiva de normas que
invadiam o domnio privado. Com isto, se verifica a superao de uma realidade estatal
marcada pelo individualismo afirmado por um formalismo jurdico. Isto marca tambm a
perda da centralidade do direito civil no sistema jurdico para um modelo de sociedade
regida constituio. A conseqncia nuclear disto tudo a primazia da afirmao
substancial de direitos pblicos que exaltam o carter social da vivncia humana com
dignidade, em superao da primazia do individualismo at ento preconizado pelo
direito civil. A superao do individualismo pelo estado social foi um fenmeno
claramente caracterizado ao longo do texto, principalmente por autores como Tepedino,
Bodin de Moraes, Francisco Amaral e Perlingieri.

235
A superao do individualismo inerente ao estado liberal de direito se deu com o
advento do estado social, e a evidncia disto no universo jurdico reside na
constitucionalizao do direito civil. A constitucionalizao tem permitido a
regulamentao, pelo estado, de relaes entre indivduos de um modo antes impensvel.
Um exemplo disto so as disposies atuais sobre o poder familiar. Se eventualmente
algum governo, sob a gide do estado social, julgar vlido por alguma razo instituir o
ensino do direito como um projeto poltico, h que se reconhecer que na constituio que
o sustenta ele ter amparo para lev-lo a cabo. Isto significa inclusive um incremento no
direito social educao, com reflexos no exerccio da cidadania. Esta possibilidade foi
mais amplamente analisada nos captulos seguintes.
No segundo captulo explanou-se a transio do paradigma individualista
centrado na autonomia do sujeito para uma concepo de primazia dos interesses sociais,
esta foi a marca da passagem do estado legislativo ao estado social. O instrumento que
consolidou esta passagem foi a constituio, com seu poder vinculativo a todas
manifestaes jurdicas. A conseqncia foi o fim da ciso entre o direito pblico e o
direito privado. O distanciamento entre a realidade social e o contedo das normas gerais
e abstratas o desafio a ser solucionado em prol do atendimento das demandas
emanadas de uma sociedade marcada por desigualdades.
A crescente complexificao tcnica e cultural da sociedade foi marcada por uma
proliferao de normas jurdicas promovida por parcelas da populao que conseguiam
se manifestar ativamente. Estas minorias que faziam valer seus interesses ocasionaram
legislaes voltadas a atender particularismos, e com isto a coerncia poltica da

236
comunidade dos destinatrios das leis decaa na medida em que a lei deixava de
representar os interesses comunitrios. A lei passa a ser um instrumento e uma fonte de
instabilidades num sistema jurdico descentralizado pela produo de normas especiais.
A busca de alternativas para superar o distanciamento entre a
normatividade e a realidade social da maioria da populao passou a ser a preocupao
de juristas engajados na defesa de uma prxis legitimadora que revestisse a constituio
com um carter verdadeiramente unificador da sociedade. Neste sentido se destacaram os
pensamentos de Hberle, Zagrebelsky e Ferrajoli, os quais comungam de uma idia de
legitimao do direito, a qual depende de uma complementao externa que leve em
conta a participao dos destinatrios das normas. A linha comum entre eles se evidencia
nas seguintes propostas dos autores: a de Hberle, de uma comunidade aberta de
intrpretes da constituio; a de Zagrebelsky, consistente em um direito dctil que
encontre uma maior interao com a sociedade atravs de uma constituio aberta; a de
Ferrajoli, de que a legitimao do estado e do direito se d atravs de uma legitimao
formal, baseada no princpio de legalidade, e de uma legitimao substancial gerada pela
capacidade de tutelar os direitos fundamentais.
A participao dos destinatrios como elemento legitimador do estado e do
direito tem de ser concebida como parte do processo poltico, seja no aspecto da
legislao ou da interpretao do direito. Esta participao voltada legitimao s pode
se dar atravs de relaes intersubjetivas regidas por exigncias comunicacionais e pelos
direitos fundamentais.
237
Essa demanda de legitimao externa s pode ser suprida de forma qualificada,
cidad e democrtica mediante um requisito: que a participao legitimadora dos
destinatrios seja precedida pelo conhecimento do direito. No entanto isto no
explicitado pelos autores consultados como uma condio central. Por isso este tema foi
desenvolvido no captulo seguinte.
O terceiro captulo foi dedicado operacionalidade da legitimao externa do
estado e do direito, levando em conta a conduta dos sujeitos. De acordo com a teoria da
ao de Weber as relaes sociais consistem em comportamentos com regularidade de
sentido da ao por parte dos indivduos. Logo, para apreciar-se o grau de legitimao da
organizao social atravs da participao dos agentes sociais, h que se levar em conta
as condutas individuais que se manifestam como expresso de um sentido atribudo
pelos agentes. Para Weber a compreenso do sentido da ao aprecivel do ponto de
vista psicolgico. Assim a racionalidade do nexo causal entre as motivaes subjetivas e
os resultados esperados por tal prtica o que define a racionalidade da ao puramente
racional quanto aos fins desejados. J o desvio dessa correspondncia entre a ao e os
resultados previsveis caracterizariam a irracionalidade da ao quanto aos fins o que
ocorre com aes motivadas afetivamente.
As dificuldades de compreender o sentido da ao nos termos weberianos
encontram uma reduo de complexidade na teoria desenvolvida por Habermas, que
estabeleceu uma distino entre condutas de ao e de fala. A importncia desta
distino sobressai do ponto de vista de um terceiro observador. A investigao das
motivaes do agente nos comportamentos de ao (atividades no lingsticas) requer

238
que se leve em considerao a contingncia na qual ocorrem tais aes. J as atividades
lingsticas facultam um entendimento por si mesmas, pois so auto-referenciais (desde
que apresentem alguns pressupostos lingsticos). As interaes comunicativas exigem
uma cooperao dos destinatrios, o que faculta uma racionalidade orientada para o
entendimento. Isto possibilita superar o egocentrismo de uma orientao pela busca
racional do sucesso prprio (atividade no lingstica), em favor de uma submisso a
critrios pblicos que objetivam um acordo comunicacional (atividade lingstica). A
partir desta distino, Habermas coloca o agir social na base da configurao da ordem
social. A ao social inserida no mundo da vida permite uma concepo mais ampla da
composio da sociedade, ao levar em conta as aes e os sistemas estruturados, onde
ocorrem cotidianamente as relaes sociais. Neste sentido a ordem social tem sua gnese
na remota formao de uma esfera privada, e a partir desta se configura a esfera pblica
propriamente dita.
Nas sociedades contemporneas a questo do consenso viabilizado por um
entendimento comunicacional passou a contar com um elemento mediador: o direito.
Institui-se assim uma racionalidade mediada pela linguagem e voltada ao entendimento
de acordo com o direito. Neste sentido o direito moderno, integrado a processos
comunicacionais, simplifica a busca de entendimento nas relaes intersubjetivas atravs
de dois aspectos: o da positividade e o da pretenso aceitabilidade racional do direito
como argumentao vlida. Isto coloca em evidncia a questo da legitimidade do direito
no sentido de aceitao por parte dos sujeitos. Para tanto a natureza convencional
239
derivada das noes de autolegislao (autonomia privada) e autonomia poltica so
elementos fundamentais para a justificabilidade da coero inerente ao direito.
O exerccio da autonomia privada e da autonomia poltica basilar para o
aperfeioamento do uso do poder estatal e do direito. deste patamar que as prticas de
contrapoder, institucionalizadas atravs do direito, podem viabilizar um equilbrio a
favor da democracia na tenso entre norma e realidade social. neste contexto que uma
noo de democracia radical se torna uma condio para a existncia de um estado de
direito que tenha como escopo recuperar e conservar a solidariedade social atravs das
estruturas jurdicas.
Segundo Habermas o apego ao direito numa democracia deve-se capacidade
reflexiva deste, segundo acolha a participao de todas as comunicaes no processo de
institucionalizao da opinio pblica, na forma de normas jurdicas. justamente nesta
qualidade que as comunicaes mediadas pelo direito se expem a um contato com a
linguagem natural ordinria, pela qual passam as realizaes de integrao e
entendimento a partir do mundo da vida. O direito se centraliza como medium regulador
legtimo da convivncia entre indivduos que tm recprocos direitos. Nestas condies a
legitimidade do direito procede de um arranjo comunicativo institucionalizado
juridicamente. A autonomia privada e a autonomia poltica se realizam como
autolegislao atravs da teoria do discurso, num processo no qual os destinatrios so
simultaneamente autores dos seus direitos. O princpio da democracia garantia de
igualdade e participao constitui a base procedimental para uma normatizao

240
legtima do direito, o qual obtm sua validade no consentimento de todos os
participantes livremente associados e arranjados comunicativamente.
A operacionalizao do princpio do discurso requer um sistema de direitos e um
sistema lingstico que permitam um entendimento voluntrio, igualitrio e livre entre os
membros de uma comunidade. A funo do direito como estabilizador de expectativas
de comportamento depende das possibilidades de previsibilidade e calculabilidade das
conseqncias do comportamento prprio e alheio, tudo em nome da segurana jurdica.
Mas isto depende diretamente da compreensibilidade e preciso das normas jurdicas,
que necessariamente tm que ser pblicas, no sentido de conhecidas e entendidas por
todos os destinatrios. Tem-se assim um estado de direito a servio da auto-organizao
poltica de uma comunidade, e sua legitimidade se assenta no princpio do discurso
institucionalizado juridicamente como um princpio da democracia.
A efetivao dos direitos fundamentais e dos princpios do estado de direito,
enquanto pressupostos da autoconstituio de uma comunidade de parceiros em
condies de igualdade e liberdade, caracterizam um estado democrtico de direito. Mas
para um estado se adequar a esta qualificao ser necessrio que leve em conta a
possibilidade de participao de cada pessoa e a sua concepo a respeito da prpria
sociedade, tanto na criao quanto na aplicao do direito. Esta uma proposta voltada a
superar um discurso elaborado exclusivamente por especialistas detentores de
conhecimentos tcnicos e isolados da arena poltica. necessrio reconhecer que os
processos democrticos antecedem informalmente a produo de um direito legtimo, se
concretizam num processo legislativo e se complementam no acompanhamento da

241
interpretao e na aplicao do direito legislado. Efetivando-se a participao dos
membros da comunidade nos processos de interpretao e aplicao do direito, ter-se-
uma mudana paradigmtica com uma nova viso de justia social.
O direito no estado social assume o problema da distribuio justa de chances de
vidas, o que implica uma promessa de emancipao e promoo da dignidade humana
sob auspcios de liberdade e igualdade. Isto se materializa por meio do exerccio dos
direitos subjetivos e da autonomia pblica na criao dos direitos e sua efetivao. Nas
sociedades complexas o desafio maior se encontra nas possibilidades de superao de
um paternalismo do estado, o que s poder ser possvel atravs da efetiva capacidade
dos agentes sociais autotutelarem seus direitos, recorrendo ao estado somente em casos
complexos que no tenham sido solucionados atravs do consenso. Para tanto
imprescindvel que os sujeitos sejam suficientemente informados e que tenham
discernimento para entender tais direitos, podendo posteriormente mobilizar os
aparelhos estatais para buscar a efetivao dos mesmos. A participao de todos os
envolvidos nas prticas jurdicas, desde a criao at a implementao e a efetivao dos
direitos, faz parte de um processo de aprendizagem acoplado ao processo poltico como
um todo. Isto ocorre at mesmo nos casos em que se torne necessria a interveno de
profissionais especializados para agir em procedimentos jurdicos que exijam
conhecimento tcnico complexo. Esta perspectiva de aprendizagem tambm compreende
uma oportunidade para a reflexo crtica. Tanto a aprendizagem e a reflexo so
elementos indispensveis para a adequao do direito ao contexto social e concepo
de mundo que os participantes tm em cada poca.

242
Este processo de aprendizagem que ocorre por meio do engajamento dos sujeitos
nas prticas jurdicas parte de um sistema de cognio mais amplo. A aquisio de
conhecimentos acompanha a existncia de todos, e a transmisso das informaes
definida geralmente como educao.
Em termos gerais a educao envolve a transferncia de conhecimento s e valores
culturais entre as geraes de sujeitos de uma sociedade. A forma e o contedo das
informaes tendem a reproduzir ou incutir reflexes de um modo de ser e uma
concepo de mundo que as pessoas tm ou vivenciam. Em termos mais especficos
pode-se conceber a educao como uma atividade organizada visando determinados fins,
principalmente a formao dos sujeitos para o convvio social. Assim a educao prepara
para a vida e para a cidadania. Isto ltimo era o fundamento da educao na Grcia e em
Roma. Na Grcia predominava uma orientao para a liberdade civil e para o
aperfeioamento da personalidade individual. Em Roma a educao era dedicada para a
formao de bons cidados atravs do direito. Na sociedade romana o direito era
ensinado s crianas no ambiente familiar. Esta prtica inculcou e disseminou um
sentido de cumprimento do direito muito caracterstico do esprito romano
marcadamente prtico e utilitrio. A educao romana inculcava o papel central da
famlia e a importncia do coletivo sobre o individual.
Outro fator que estendeu a um nmero maior de cidados o conhecimento do
direito foi a laicizao deste, que ocorreu quando os leigos tambm tiveram acesso
interpretao e aplicao das leis em virtude da perda do monoplio do saber jurdico
por parte dos pontfices. O direito deixou de ter no segredo a chave do poder. Passou-se
243
ento a conceber definitivamente o direito como uma tcnica ou uma funo do estado,
no mais como um conhecimento hermtico e de poucos.
Na idade mdia o direito foi profundamente influenciado por concepes
metafsicas e a educao foi tida como um ingrediente de conscientizao religiosa e de
adestramento de acordo com os ditames de tal concepo. A partir do humanismo
renascentista ocorreu uma reformulao nos processos educativos por conta da
influncia das inovaes filosficas e cientficas. A reforma, a contra-reforma, a
laicizao da instruo, as universidades, as escolas populares e o carter nacional da
educao coexistiram com o iderio burgus que se desenvolvia.
A hegemonia da classe burguesa marcou poca em termos educacionais ao
instituir a escola como uma exigncia universal da vida social e econmica, e no mais
apenas da vida cultural e poltica. A partir de ento a educao em geral um elemento
indispensvel ao exerccio da cidadania. O ensino do direito, em qualquer mbito, um
subsistema dessa educao. Por isso ele tambm tem relevncia na formao da
cidadania. A progressiva ampliao da cidadania a partir da revoluo francesa foi
marcada pela institucionalizao da educao e do direito a ela proclamado na
Declarao universal dos direitos do homem. A educao passou a ser concebida como
um importante instrumento de transformao social, e a sua universalizao se
consagrou como conquista do Terceiro Estado.
Desde ento a ampliao da cidadania tem se dado pelo aumento do nmero de
indivduos que a exercem e pela ampliao de seu contedo que paulatinamente passa da
244
mera formalidade a uma busca de substancialidade. Neste sentido recai sobre o ensino
institucionalizado uma responsabilidade social e poltica. Sob a gide do estado social
este conceito ter de incluir uma conscincia solidria em prol da dignidade humana. A
escola pblica um lugar privilegiado para a transmisso desse conhecimento, e um dos
veculos mais apropriados o ensino do direito. Neste poder dar-se uma melhor
compreenso dos direitos fundamentais e o que eles supem no estado social: uma
relao harmoniosa entre os direitos de todos os indivduos.
A educao um direito fundamental, e nela se pode incluir, com amplo
fundamento pedaggico comprovado pela histria, o ensino jurdico. Do ponto de vista
didtico o direito no uma disciplina inferior em importncia matemtica ou
geografia. Se o ensino deve ter em vista uma formao para o exerccio da cidadania, a
incluso do direito no pode ser visto com descaso. O ensino do direito
institucionalizado na educao obrigatria poder propiciar avanos quantitativos e
qualitativos na luta pela concretizao substancial da democracia.
O ensino escolar do direito defendido expressa ou implicitamente por autores
renomados do direito e da filosofia poltica: Carnelutti, Crcova, Poulantzas e Habermas.
As vantagens deste ensino se manifestam em pelo menos dois fatores prticos:
por um lado tal conhecimento disseminado na populao ajuda a combater a opacidade
do direito. A opacidade do direito resulta do desconhecimento generalizado das regras
jurdicas. Por outro lado a luta pelo direito ser exercida mais qualificadamente mediante
245
o conhecimento dos direitos j positivados e ser imprescindvel para a consolidao da
conquista de novos direitos.
Em sntese, os aportes tericos do primeiro captulo demonstraram a construo e
o desenvolvimento da noo de sujeito de direito com forte amparo na autonomia
individual. Isto facultava aes com um certo grau de liberdade no sentido de
independncia moral ou intelectual nas relaes de ordem privada. Posteriormente se
verificou um processo de limitao dessa autonomia por influncias heternomas
vontade privada. As relaes privadas passaram a se submeter a condies impostas por
fora de lei, da que a autonomia moral precedente deixa de ser a razo primordial em
tais relaes. Esta ltima conformao se consolidou nos estados sociais, mais receptivos
s demandas substanciais da sociedade e estendendo sua atuao ao mbito privado. A
influncia de alguns grupos organizados na elaborao das leis e das decises
administrativas realou a maleabilidade do direito para atender demandas setoriais, ou
por mera manipulao pelos detentores do poder, o que resultou numa proliferao de
leis especiais.
O questionamento sobre a legitimidade e as funes do direito foi a reao
desencadeada pela propagao de leis particularistas e pelas novas possibilidades
institudas pelo constitucionalismo que passou a vincular todo o sistema jurdico. A
legitimao procedimental e formalista mostrou suas deficincias, e a busca de uma
legitimao substancial pela via democrtica passou a ser concebida como uma soluo.
Neste sentido Zagrebelsky props que em funo da ductilibilidade o direito exige um
cuidado de todos; Hberle indicou a necessidade de uma participao da sociedade na

246
interpretao constitucional; e Ferrajoli sugeriu a luta pelos direitos visando efetivao
dos direitos fundamentais. A isto se acrescenta a proposta da democracia radical de
Habermas. Este autor concebeu como um processo de aprendizagem e reflexo o
engajamento comunicacional dos sujeitos nos processos de tomadas de decises. Tal
democracia dita radical porque compreende como processo de aprendizagem e
possibilidade reflexiva todas as aes intersubjetivas, desde as relaes informais que
ocorrem no mundo da vida at as interaes polticas e jurdicas que compem os
processos legislativos, interpretativos e de aplicao das leis. Tem-se assim uma
complementaridade entre a autonomia individual e a autonomia poltica. Todos esses
autores so enfticos na necessidade dos estados democrticos se legitimarem a partir da
participao dos destinatrios, de acordo com as peculiaridades de cada teoria. O que
nesta tese se buscou demonstrar que, seja qual for o procedimento de participao dos
destinatrios das normas, h de se levar a srio um dado central: o conhecimento do
direito como instrumento regulador da previsibilidade e da calculabilidade das
conseqncias das aes das quais os agentes podem tomar conscincia. Aplicam-se aqui
as vantagens derivadas da distino weberiana entre racionalidade e irracionalidade.
Weber considera como irracional o sentido da ao que se apresenta desviado de um
sentido previsvel, isto tendo como critrio a construo racional ideal pura da ao
consciente e voltada para atingir determinados fins.
Nestas condies a compreenso do direito fundamental para que os agentes
possam prever as conseqncias das suas prprias condutas com autonomia e possam
visar a uma maior eficcia; otimizar os resultados desejados para suas relaes
247
intersubjetivas. No entanto o conhecimento do direito tema complexo sobre o qual nem
mesmos os especialistas conseguem um domnio total. Por isto o recurso a tais
profissionais ser sempre necessrio em algumas situaes, mas o que se pretende
defender a hiptese que mesmo com conhecimentos rudimentares a autotutela dos
direitos e o controle do uso do poder seriam maximizados. Resta por ltimo tratar da
transmisso do conhecimento do direito. Por tratar-se de um saber estruturado em um
discurso tcnico e muito complexo a sua cognio poderia ser vantajosamente
transmitida pela educao formal. E mais, justamente no ensino formal obrigatrio que
a educao para a cidadania propiciaria a consecuo dessa tarefa atendendo ao princpio
da igualdade de chances para todos.

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O ACESSO AO CONHECIMENTO DO DIREITO COMO

CONDIO DE EFETIVIDADE DA CIDADANIA

Luiz Brulio Farias Bentez

TESE APRESENTADA AO CURSO DE PS-GRADUAO EM

Orientador: Prof. Doutor Sergio Cademartori

LUIZ BRULIO FARIAS BENTEZ

O ACESSO AO CONHECIMENTO DO DIREITO COMO CONDIO DE

Coordenador do Curso de Curso de Ps-Graduao em Direito

Florianpolis, 16 de agosto de 2006

PALAVRAS CHAVE: Educao, direitos fundamentais, estado de direito, democracia,

PALABRAS CLAVES: Educacin, derechos fundamentales, estado de derecho,

KEY WORDS: Education, fundamental rights, rule of law, democracy, citizenship.

1. DO IDEAL DO DIREITO RACIONAL AO SISTEMA ABERTO:

1.1. Elementos do processo de racionalizao do direito na passagem da

1.2 A positivao da dogmtica e o processo de autonomizao do sistema

1.3 Do apogeu da sistematizao codificada e centralizadora do sistema

1.4 A transformao principiolgica no sistema civilista promovida pela

1.5 A Abertura do sistema jurdico civilista perante a influncia do

1.6. Resumo e aportes tpicos sobre a racionalizao, codificao,

1.6.1 A cientificidade do direito ocidental..................................................

1.6.2 O monoplio da administrao pblica por juristas..........................

1.6.3 A dessacralizao do direito..............................................................

1.6.4. A positivao e a autonomizao do direito.....................................

1.6.5 Os fenmenos da codificao e a posterior descodificao..............

1.6.6 O direito civil influenciado pelo constitucionalismo.........................

2 A NOVA CONFIGURAO ESTATAL A PARTIR DAS RELAES

2.1 A pluralidade e o casusmo legislativo como fatores de reduo da

2.2 O novo papel da constituio: o princpio da constitucionalidade............

2.2.1 A fora normativa da constituio na polmica entre Ferdinand

2.2.2 A sociedade aberta dos intrpretes da constituio: o contributo

2.2.2.1 Constituio e realidade constitucional segundo Hberle

2.2.2.2 A relao entre o aparato estatal e a sociedade na

2.2.2.3 O mbito da legitimidade na interpretao aberta da

2.2.2.4 O papel da democracia no contexto da interpretao

2.3 O contributo da teoria do garantismo ao debate sobre a legitimidade do

2.3.1 O garantismo como base da democracia substancial....................

2.3.2 Indissociabilidade da democracia representativa e da

2.4 Tendncias do direito na era do constitucionalismo..................................

2.5. As tendncias de participao como resultado da crise no estado de

3 A PARTICIPAO DOS DESTINATRIOS NO PROCESSO

3.1 A ao individual e a relao social..........................................................

3.2. A ao social em Habermas: ao e discurso..........................................

3.3 mbito de atividade participativa dos destinatrios do direito: a esfera

3.3.1 A construo da esfera pblica.........................................................

3.4 Argumentao e consenso como base do estado de direito

3.5 O direito como facilitador do entendimento em processos

3.6 Conhecimento do direito e efetivao da cidadania.................................

3.6.1. A educao para a vida social.........................................................

3.6.2. As funes da educao..................................................................

3.6.3. Sinopse da educao na histria......................................................

3.6.3.1. A histria geral da educao.................................................

3.6.3.2. Os primrdios do ensino do direito em Roma......................

3.6.4. O direito como disciplina e a educao..........................................

3.6.5. O conhecimento do direito e a cidadania........................................

3.6.6. O conhecimento do direito e a luta contra o saber-poder...............

3.6.7. A presuno de no ignorncia da lei.............................................

3.6.8. A luta por direitos............................................................................

Esta tese, intitulada O conhecimento do direito como condio de efetividade da

cidadania, pretende investigar alguns subsdios tericos que demonstrem a necessidade

de que os cidados, como destinatrios de um ordenamento normativo estatal, sejam

capacitados com um saber sobre os prprios direitos.

A institucionalizao de mecanismos que viabilizem a aprendizagem do direito

A conformao do estado de direito, sobre as bases de um constitucionalismo

cidados. A conquista de uma democracia em termos substanciais passa por um processo