La accin afirmativa en la contratacin estatal
manifiesta.1
Las acciones afirmativas
Contexto histrico de las acciones afirmativas
(Contexto historiogrfico internacional)
Las acciones afirmativas en el derecho norteamericano
surgen como medidas diferenciadoras para privilegiar
grupos tradicionalmente discriminados, principalmente
por razones de raza, lo cual se extendi posteriormente
para la proteccin de la mujer y de los discapacitados.
En el mismo sentido, los Tribunales Constitucionales
Europeos han reconocido la importancia de las medidas
estatales que disean polticas favorables o
preferenciales de acceso a recursos o servicios escasos
para un determinado grupo social, tnico, minoritario o
que histricamente han sido discriminados.
Las acciones afirmativas en la contratacin
estatal en Colombia.
Constitucin poltica
El cambio de concepcin de la igualdad formal a la
igualdad material, propio del Estado Social de Derecho,
segn el cual las autoridades pblicas no slo protege el
derecho mediante la abstencin sino tambin y, en
algunas oportunidades en forma obligatoria, mediante
la intervencin activa en esferas especficas, gener
decisiones pblicas proteccionistas de grupos de
personas que han sido tradicionalmente marginados o
discriminados por razones diversas. En tal virtud, la
aplicacin efectiva y real del principio de igualdad en el
constitucionalismo contemporneo exige del Estado su
intervencin, de un lado, para evitar que los agentes
pblicos y los particulares discriminen y, de otro, para
hacer exigibles tratos favorables en beneficio de
personas que se encuentran en situacin de debilidad
Desarrollo jurisprudencial
En Colombia, si bien existen normas anteriores a 1991
que podran ser entendidas como acciones afirmativas,
este concepto gana espacial notoriedad sobre todo a
partir de la entrada en vigencia de la nueva
Constitucin Poltica, cuyo artculo 13 resalta el deber
del Estado de promover las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas a favor
de los grupos discriminados o marginados. El texto
superior contiene adems otras disposiciones que de
manera especfica plantean el mismo mandato frente a
colectividades especficas, entre ellas los artculos 43 a
favor de las mujeres, 47 a favor de las personas
discapacitadas y 171 y 176 sobre circunscripciones
especiales para determinados grupos tnicos para la
eleccin del Senado y la Cmara de Representantes. A
partir de estas pautas, la Corte Constitucional se ha
ocupado con frecuencia del tema, tanto en decisiones de
constitucionalidad sobre la exequibilidad de medidas
legislativas de este tipo o su eventual omisin como en
decisiones de tutela en las que se ordena adelantar
acciones concretas o abstenerse de afectar de manera
negativa a grupos o personas merecedoras de especial
proteccin constitucional2
Esta Corporacin ha sealado que una medida
afirmativa o de discriminacin positiva se ajusta a la
Constitucin si se logra demostrar que: i) tiene vocacin
2
Corte Constitucional. Sentencia C-293/10.
Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla
transitoria porque con ella no se pretende perpetuar
desigualdades, ii) son medidas para corregir tratos
discriminatorios, por lo que consagran tratos desiguales
pero con justificacin constitucional que intenta
terminar con situaciones histricas, culturales o
sociales de trato discriminatorio; iii) son medidas de
grupo que deben ser expresamente autorizadas por la
ley o por actos administrativos, dependiendo de la
situacin concreta; iv) se presentan en situaciones de
escasez de bienes o servicios; v) son diseadas para
favorecer un grupo determinado de personas, por lo que
no resultan vlidas medidas in generi o abiertas con
gran margen de discrecionalidad del aplicador jurdico,
en tanto que, en aras de proteger un grupo de personas,
permitira establecer tratos arbitrarios o caprichosos
En desarrollo del concepto de igualdad material y del
reconocimiento que el derecho hace de la existencia de
desigualdades naturales, sociales y econmicas, los
distintos ordenamientos jurdicos disearon medidas
estatales para limitar la libertad de decisin pblica y
privada y hacer exigible el trato favorable para quienes
se encuentran en situacin de discriminacin. As, como
respuesta jurdica a una situacin fctica consolidada
de discriminacin que obedece a una prctica social,
cultural o econmica de un grupo, se disearon las
denominadas acciones afirmativas. Las acciones
afirmativas como gnero y las medidas de
discriminacin positiva o inversa como especie, estn
dirigidas a remover diferencias fcticas que si bien son
reales no deben continuar en un Estado cuya finalidad
primordial es conseguir una sociedad ms equitativa y
justa.3
3
Corte Constitucional. Sentencia
C-932/07.
Magistrado Ponente: Marco
Gerardo Monroy Cabra
El cambio de concepcin de la igualdad formal a la
igualdad material, propio del Estado Social de Derecho,
segn el cual las autoridades pblicas no slo protege el
derecho mediante la abstencin sino tambin y, en
algunas oportunidades en forma obligatoria, mediante
la intervencin activa en esferas especficas, gener
decisiones pblicas proteccionistas de grupos de
personas que han sido tradicionalmente marginados o
discriminados por razones diversas. En tal virtud, la
aplicacin efectiva y real del principio de igualdad en el
constitucionalismo contemporneo exige del Estado su
intervencin, de un lado, para evitar que los agentes
pblicos y los particulares discriminen y, de otro, para
hacer exigibles tratos favorables en beneficio de
personas que se encuentran en situacin de debilidad
manifiesta
Ley 1346 de julio 31 de 2009, Por medio de la cual
se aprueba la Convencin sobre los derechos de las
personas con discapacidad adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de
2006.
la discriminacin sobre la poblacin en situacin de
discapacidad es especialmente marcada en el mbito
laboral, por lo cual, resulta indispensable que el Estado
adopte y ejecute acciones afirmativas en esta rbita. El
Estado est en la obligacin de realizar todas las
acciones posibles que permitan igualar las condiciones
de acceso laboral de dichas personas. En consecuencia,
la Corte Constitucional ha establecido la importancia
de dar especial proteccin a las personas con
discapacidad, resaltando la orden constitucional de
realizar acciones efectivas que pongan a esta poblacin
en igualdad de condiciones al resto de la sociedad y su
total integracin4
Requisito de constitucionalidad.
Esta Corporacin ha sealado que una medida
afirmativa o de discriminacin positiva se ajusta a la
Constitucin si se logra demostrar que: i) tiene vocacin
transitoria porque con ella no se pretende perpetuar
desigualdades, ii) son medidas para corregir tratos
discriminatorios, por lo que consagran tratos desiguales
pero con justificacin constitucional que intenta
terminar con situaciones histricas, culturales o
sociales de trato discriminatorio; iii) son medidas de
grupo que deben ser expresamente autorizadas por la
ley o por actos administrativos, dependiendo de la
situacin concreta; iv) se presentan en situaciones de
escasez de bienes o servicios; v) son diseadas para
favorecer un grupo determinado de personas, por lo que
no resultan vlidas medidas in generi o abiertas con
gran margen de discrecionalidad del aplicador jurdico,
en tanto que, en aras de proteger un grupo de personas,
permitira establecer tratos arbitrarios o caprichosos.5
Acciones afirmativas en la contratacin
publica
La Corte encuentra que el establecimiento del deber de
seleccin objetiva en la escogencia del contratista, que
4
Corte Constitucional. Sentencia
T-
684A/11. Magistrado Ponente:
Mauricio Gonzlez Cuervo
orienta el proceso de licitacin o concurso previsto para
la contratacin del Estado no configura una omisin
legislativa relativa, pues si bien es cierto que en
desarrollo de su potestad de configuracin, el legislador
no estableci en forma expresa acciones afirmativas, no
lo es menos que no slo no las prohbe, sino que las ha
autorizado en otras normas que son exigibles en el
proceso de seleccin y adjudicacin de contratos
estatales mediante licitacin y concurso. En efecto, el
hecho de que el Estatuto de la Contratacin hubiere
exigido al administrador la escogencia de las
propuestas ms favorables o del mejor ofrecimiento al
Estado no niega la existencia de acciones afirmativas en
la contratacin. O dicho de otro modo, la omisin en la
regulacin de medidas de discriminacin positiva en el
estatuto de la contratacin administrativa no puede
entenderse como una prohibicin de regulacin.6
Los criterios de seleccin objetiva del contratista y de
favorabilidad de las ofertas buscan garantizar la
transparencia e imparcialidad de la funcin pblica y la
eficacia y eficiencia de los recursos pblicos para el
cumplimiento de los fines del Estado, por lo que es
vlido que el legislador hubiere exigido a la
administracin la evaluacin de la propuesta ms
ventajosa para el Estado. Sin embargo, ello no significa
que est constitucionalmente prohibido el diseo de
formas jurdicas transitorias dirigidas a favorecer a
grupos sociales tradicionalmente discriminados o a
privilegiar sujetos de especial proteccin constitucional,
6
Corte Constitucional. Sentencia
C-932/07.
Magistrado Ponente: Marco
Gerardo Monroy Cabra
puesto que el principio de igualdad material se impone a
todas las autoridades (artculo 13 de la Constitucin).7

7
Corte Constitucional. Sentencia
C-932/07.
Magistrado Ponente: Marco
Gerardo Monroy Cabra