ANTONIO MARCOS CONCEIO

ARGUMENTAO: ESTERETIPOS, LUGARES RETRICOS E VALORES NA

FUNDAMENTAO DAS DECISES JUDICIAIS

So Paulo
2017
 ANTONIO MARCOS CONCEIO

ARGUMENTAO: ESTERETIPOS, LUGARES RETRICOS E VALORES NA

FUNDAMENTAO DAS DECISES JUDICIAIS

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-

graduao em Lingustica da Universidade Cruzeiro
do Sul, para obteno do ttulo de Mestre em
Lingustica.

rea de Concentrao: Teoria e prticas discursivas:

Leitura e escrita

a. a
Orientadora: Prof Dr . Ana Lcia Tinoco Cabral

So Paulo
2017
AUTORIZO A REPRODUO E DIVULGAO TOTAL OU PARCIAL DESTE
TRABALHO, POR QUALQUER MEIO CONVENCIONAL OU ELETRNICO, PARA
FINS DE ESTUDO E PESQUISA, DESDE QUE CITADA A FONTE.

FICHA CATALOGRFICA ELABORADA PELA

BIBLIOTECA CENTRAL DA
UNIVERSIDADE CRUZEIRO DO SUL

Conceio, Antonio Marcos.

C743a Argumentao: esteretipos, lugares retricos e valores na
fundamentao das decises judiciais / Antonio Marcos Conceio. -
- So Paulo; SP: [s.n], 2017.
94 p. : il. ; 30 cm.

Orientadora: Ana Lcia Tinoco Cabral.

Dissertao (mestrado) - Programa de Ps-Graduao em
Lingustica, Universidade Cruzeiro do Sul.

1. Lingustica 2. Argumentao 3. Discurso jurdico 4. Deciso

judicial 5. Esteretipos 6. Retrico. I. Cabral, Ana Lcia Tinoco.
II. Universidade Cruzeiro do Sul. Programa de Ps-Graduao em
Lingustica. III. Ttulo.

CDU: 801(043.3)
 UNIVERSIDADE CRUZEIRO DO SUL
PROGRAMA DE PS-GRADUAO

ARGUMENTAO: ESTERETIPOS, LUGARES

RETRICOS E VALORES NA FUNDAMENTAO DAS
DECISES JUDICIAIS

Antonio Marcos Conceio

Dissertao de mestrado defendida e aprovada

pela Banca Examinadora em 26/06/2017.

BANCA EXAMINADORA:

Profa. Dra. Ana Lcia Tinoco Cabral

Universidade Cruzeiro do Sul
Presidente

Prof. Dr. Manoel Francisco Guaranha

Universidade Cruzeiro do Sul

Prof. Dr. Luiz Antnio Ferreira

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
Dedico este trabalho minha

companheira Aline Patrcia, e aos meus

filhos, Maria Flor, Victor, Alyson e Yuri,

como expresso do amor verdadeiro.

 AGRADECIMENTOS

Professora Doutora Ana Lcia Tinoco Cabral, por compartilhar os

seus valiosos conhecimentos, pela sua generosidade, seu apoio e por iluminar
os caminhos que percorri na realizao deste trabalho.

minha famlia, que compartilhou comigo todos os momentos e

sempre me apoiou nesse percurso, com sacrifcio da minha presena em
vrios momentos.

Aos professores Manoel Francisco Guaranha e Luiz Antonio Ferreira,

pelas observaes feitas no exame de qualificao, que resultaram em
valiosas contribuies para a construo do presente trabalho.

Aos excelentes professores das disciplinas cursadas, Dra. Ana Lcia

Tinoco Cabral, Dra. Ana Elvira Luciano Gebara, Dr. Carlos Augusto Baptista de
Andrade, Dra. Magali Elizabeth Sparano, Dr. Manoel Francisco Guaranha e Dra.
Sonia Sueli Berti Santos, profissionais competentes e dedicados que tornaram
mais eficaz e prazeroso o estudo e a construo do conhecimento.

Ao revisor, Davi Bagnatori Tavares, que lanou novas luzes com o seu
olhar para iluminar o fim da jornada e reavivou a vontade de realizar um
trabalho mais claro e eficaz.

A todos os colegas que compartilharam comigo este percurso

acadmico, agradeo a oportunidade de compartilhar o perodo de
aprendizagem.

Agradeo, ainda, a todos aqueles que sempre pavimentaram o meu

caminho percorrido na construo do conhecimento, pois sem eles no seria
capaz de atingir as metas e os objetivos que me propus a alcanar.
CONCEIO, A. M. Argumentao: esteretipos, lugares retricos e valores na
fundamentao das decises judiciais. 2017. 94 f. Dissertao (Mestrado em
Lingustica)Universidade Cruzeiro do Sul, So Paulo, 2017.

RESUMO

Este estudo vincula-se ao Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu, Mestrado em

Lingustica, da Universidade Cruzeiro do Sul, rea de concentrao "Teorias e
prticas discursivas: leitura e escrita". Filia-se linha de pesquisa Estudos
estilsticos: discurso, gramtica e estilo e investiga os artifcios retricos da
argumentao para fundamentao das decises judiciais produzidas no exerccio
da aplicao do direito. O trabalho se justifica pelo pressuposto assumido de que o
direito se concretiza por meio da linguagem, e, pelo discurso, as partes procuram
adeso s suas pretenses e o julgador comunica as suas decises. O discurso
jurdico decisrio complexo e se manifesta na forma escrita nos termos previstos
em lei. Nesse contexto, a deciso judicial se justifica e se realiza por meio da
argumentao, que contm elementos tcnico-jurdicos; investigamos, para alm
dos elementos tcnicos, os valores que o julgador expressa com o uso de lugares
retricos e esteretipos na argumentao que fundamenta as decises,
demonstrando sua viso de mundo. A pesquisa tem como corpus de anlise duas
decises judiciais, uma de primeira instncia na rea penal e outra de segunda
instncia na rea cvel, ambas escolhidas aleatoriamente entre 75 decises
estudadas. Para cumprir os objetivos propostos, recorremos aos estudos de Cintra,
Grinover e Dinamarco (2012) a respeito da teoria geral do processo; Aristteles
(2005), Perelman (2000), Perelman e Olbrechts-Tyteca (2005) e Reboul (2000),
sobre a retrica e a lgica jurdica, e, a Amossy e Pierrot (2010), relativamente aos
esteretipos. Nas anlises realizadas, foi identificado o emprego dos esteretipos
sociais da prostituta, do amante e da famlia, bem como o emprego de lugares-
comuns, como relacionamento ilegtimo e quantidade de homens. Foram
encontrados os lugares especficos da presuno de inocncia, responsabilidade
penal objetiva e responsabilidade penal subjetiva, prprios da cincia jurdica. Os
valores retricos foram evidenciados nos juzos formulados, especialmente os
referentes famlia tradicional e ao comportamento sexual das mulheres. A
pesquisa realizada possibilitou a compreenso de que o direito se concretiza pela
linguagem, especificamente no discurso jurdico decisrio que se materializa nos
gneros textuais sentena e acrdo judicial. A ideia comum de que h
neutralidade e imparcialidade nos julgamentos, mas, ainda que o gnero sentena
esteja limitado pela lei a obedecer determinada forma, as anlises demonstram
que as fundamentaes das decises esto impregnadas de subjetividade, e o
emprego dos esteretipos e lugares revelam os valores daqueles que proferem os
julgamentos. O estudo abre o campo de pesquisa para novos trabalhos a respeito da
argumentao nas decises judiciais.

Palavras-chave: Argumentao, Valores retricos, Lugares retricos, Esteretipos,

Deciso judicial.
CONCEIO, A. M. Argumentation: stereotypes, rhetorical places and values to
support judicial decisions. 2017. 94 f. Dissertao (Mestrado em Lingustica)
Universidade Cruzeiro do Sul, So Paulo, 2017.

ABSTRACT

This study is linked to the Universidade Cruzeiro do Sul Stricto Sensu postgraduate
program in Linguistics, focussed on the Discursive theories and practices: reading
and writing. Affiliated to the line of research on Stylistic studies - discourse, grammar
and style -, it examines the rhetorical means employed as arguments to base judicial
decisions taken in the exercise of application of law. The study is supported by the
assumption that law is expressed through language, i.e., through discourse the
parties seek adherence to their claims and the decision is announced by the judging.
The decision-making legal discourse is complex; it comes through a written form,
under the terms set out in law. In such context, the judicial decision is warranted and
conveyed by arguments that bring technical legal elements. This way, by examining
beyond the technical elements, we have checked the values expressed by the
judging when using rhetorical places and stereotypes in argumentation to ground the
decision; thus showing the judges world perspective. The research has as corpus
analysis two judicial decisions: one in first instance from the criminal area, and one in
second instance from the civil area; both randomly chosen among seventy-five (75)
decisions studied. In order to reach the proposed goals, the research is grounded on
studies by Cintra; Grinover and Dinamarco (2012) regarding the theory on general
process; Aristteles (2005), Perelman (2000); Perelman and Olbrechts Tyteca (2005)
and Reboul (2000) on rhetoric and legal logic, and Amossy and Pierrot (2010) on
stereotypes. The analyses carried out have demonstrated the employment of social
stereotypes of prostitute, lover and family as well as the employment of
commonplaces, such as illegitimate relationships and number of men. The study has
also identified specific places as the presumption of innocence, objective criminal
responsibility and subjective criminal responsibility; proper of the legal science. The
rhetorical values were brought to light on the formulated judgments, mainly the ones
related to the traditional family and the women sexual behavior. The research carried
out has enabled us to understand that law is conveyed by language, particularly in
the decision-making legal discourse, it takes form through the sentence and the court
ruling textual genres. It is common sense to consider that judgments are based on
the principle of neutrality and impartiality. Even though the sentence - as a textual
genre - is limited by law to follow a certain style, the research analyses show us that
the decision-making foundations are influenced by subjectivity, and the employment
of stereotypes and places reveal values from those who deliver the judgment. The
study opens up possibilities for new scientific researches on judicial decisions
argumentation.

Keywords: Argumentation, Rhetorical values, Rhetorical places, Stereotypes,

Judicial decision.
 SUMRIO

INTRODUO ..................................................................................................... 9

1 O DISCURSO JURDICO ........................................................................ 14

1.1 A Sentena Judicial ............................................................................... 17
1.2 Conceito Legal de Sentena Cvel, Acrdo e Despacho ................ 19
1.2.1 Elementos Essenciais da Sentena Cvel ........................................... 21
1.2.2 O Juiz no Processo Civil ....................................................................... 22
1.3 Conceito Legal de Sentena Penal ...................................................... 28
1.3.1 O Juiz no Processo Penal ..................................................................... 32

2 ARGUMENTAO E RETRICA: VALORES, ESTERETIPOS E

LUGARES ............................................................................................... 37
2.1 Argumentao no Processo Judicial ................................................... 37
2.2 A Retrica ............................................................................................... 38
2.3 O Declnio da Retrica Clssica ........................................................... 43
2.4 A Nova Retrica: Base para os Argumentos Jurdicos ...................... 44
2.5 Os Valores .............................................................................................. 47
2.6 Os Lugares ............................................................................................. 49
2.7 Os Esteretipos ..................................................................................... 54

3 ESTERETIPOS, LUGARES RETRICOS E VALORES NA

ARGUMENTAO DAS DECISES JUDICIAIS ................................... 58
3.1 Escolha do Corpus de Anlise ............................................................. 58
3.2 Procedimentos para as Anlises.......................................................... 58
3.3 Categorias de anlise ............................................................................ 58
3.3.1 Anlise do corpus.................................................................................. 58
3.4 Deciso 1 ................................................................................................ 60
3.4.1 Os Esteretipos na Deciso 1 .............................................................. 61
3.4.2 Os Lugares Retricos na Deciso 1..................................................... 63
3.4.3 Os Valores retricos na Deciso 1 ....................................................... 64
3.5 Deciso 2 ................................................................................................ 68
3.5.1 Os Esteretipos na Deciso 2 .............................................................. 70
3.5.2 Os Lugares Retricos na Deciso 2..................................................... 72
3.5.3 Os Valores Retricos na Deciso 2...................................................... 73

4 CONSIDERAES FINAIS .................................................................... 76

REFERNCIAS .................................................................................................... 80
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA ......................................................................... 83

ANEXOS .............................................................................................................. 85
 9

INTRODUO

A concretizao do direito se d por meio da linguagem, e por ela se

estabelece a interao entre as pessoas, que atuam umas sobre as outras para
obter alguma reao e, assim, atingir determinado objetivo. A comunicao
resultante desse processo de interao construda solidariamente pelos
participantes que so os profissionais do direito.

A interao estabelecida na atividade judicial permeada por

intencionalidades. por meio da argumentao construda no discurso que cada
uma das partes integrantes da ao busca influir na avaliao e formao de juzo
de valor daqueles que julgam, e assim obter a adeso s suas pretenses. Por sua
vez, pela argumentao que o julgador fundamenta e comunica os motivos das
suas decises.

A relao entre linguagem e direito ainda um campo de pesquisa pouco

explorado em nosso pas, em parte por causa da hermeticidade do discurso jurdico
e da profuso de protocolos formais que tornam esse tipo de linguagem em algo
arcaico e intimidador, e tambm por causa da dificuldade que essa esfera de
atividade tem para se modificar.

O discurso jurdico assume prevalentemente a forma escrita, pois os

processos, como regra, so compostos por textos dos mais diversos tipos, desde o
incio at o fim da ao judicial e ainda que as decises sejam proferidas oralmente
elas so transcritas para fins de registro e memria, o que resulta em diversos
gneros textuais.

A complexidade do discurso jurdico dificulta para a maioria das pessoas a

compreenso de seu contedo e dos motivos que levaram ao desfecho das
decises tomadas, o que impe a necessidade de explicao pormenorizada por
parte dos profissionais do direito para que as partes possam entend-las. Essa
complexidade, decorre, principalmente, da amplitude e diversidade que essa esfera
de atividade adquiriu o que resultou no surgimento de inmeros gneros textuais.
 10

Os gneros textuais do mbito jurdico so constitudos, em sua maioria, por

textos que integram autos processuais das mais variadas espcies e que abrigam
muitos documentos desde o ato de autuao, entendido como a materializao do
processo que rene os documentos e outros textos produzidos pelas partes, pelos
juzes e seus auxiliares etc., at a deciso final.

Alm da sentena e do acrdo, outras decises tambm so proferidas e

registradas em textos que constituem gneros prprios de cada ramo processual
que no finalizam o processo. Assim, ainda que Marcuschi (2002) mencione que os
gneros textuais no se caracterizem nem se definam por aspectos formais, sejam
eles estruturais ou lingusticos, e sim por aspectos sociocomunicativos e funcionais,
as sentenas e os acrdos judiciais tm a sua forma estabelecida pelas normas
legais, diferenciando-se de outros gneros que tm a mesma composio pelos
elementos lexicais/lingusticos prprios da rea jurdica.

Para a formao da convico do juiz a respeito do que decidir, as partes

apresentam as suas argumentaes com a finalidade de persuadi-lo da validade de
suas alegaes e, ao decidir, o julgador faz escolhas a respeito das teses que lhe
foram apresentadas. As escolhas tambm so fundamentadas com a utilizao de
argumentos que as sustentem.

Tais argumentos devem servir no s para que as razes de julgar sejam

conhecidas pelos destinatrios, e por outros rgos judiciais que exeram o controle
correcional, mas tambm, para que os rgos judiciais superiores possam conhecer
essas razes por meio dos recursos judiciais interpostos pelas partes no processo.

No processo decisrio, o julgador escolhe uma ou algumas das alternativas

de soluo para o litgio que foram postas no processo, mediante o conhecimento e
anlise das teses e antteses desenvolvidas no decorrer da ao, com a finalidade
de chegar a uma concluso, fazendo a sntese dos argumentos produzidos no curso
do processo pelas partes envolvidas.

Os fundamentos da deciso judicial so apresentados na argumentao que

constituda de proposies, denominadas premissas, e dessas proposies so
inferidas as concluses.
 11

As concluses tambm consistem em proposies, significados ou ideias que

se expressam em declaraes, construes lingusticas que propem ideias ou
conceitos que advm da formao discursiva do julgador. Assim, na fundamentao
de suas decises, o julgador apresenta os argumentos que do suporte sua
deciso e no somente os elementos prprios da tcnica jurdica. Na argumentao,
so utilizados esteretipos e lugares, construdos a partir da sua viso do mundo
como resultado da sua formao moral, social, religiosa, etc., e revelam os valores
construdos no processo discursivo.

Assim, com base nas reflexes apresentadas, este trabalho tem como
objetivo geral investigar os artifcios retricos empregados na argumentao para
fundamentar as sentenas e acrdos judiciais e como esses artifcios retricos
revelam os valores do julgador.

Para cumprir o objetivo geral, tendo como corpus de anlise duas decises
judiciais, estabelecemos os seguintes objetivos especficos:

1 Identificar os esteretipos, os lugares retricos e os valores empregados

na argumentao para a fundamentao das decises judiciais encontrados no
corpus de anlise.

2 Analisar e interpretar como os esteretipos, lugares retricos e os valores

so empregados no processo de argumentao no discurso jurdico decisrio para
justificar as decises judiciais.

Analisamos no corpus a forma como os esteretipos e os lugares so

empregados no discurso jurdico decisrio, o contexto de sua produo e as
pessoas que interagem por meio da linguagem jurdica que so os integrantes da
advocacia, do ministrio pblico e da magistratura.

Trata-se de uma pesquisa na rea da argumentao com base retrica que

contempla o estudo bibliogrfico de estratgias lingustico-textuais relacionadas
argumentao, focalizando os esteretipos e os lugares invocados e os valores
expressados na fundamentao das decises judiciais.

Para cumprir os objetivos propostos, fundamentamo-nos na nova retrica,

especialmente nos lugares e nos valores retricos, bem como no conceito de
 12

esteretipo. Perelman (2000), ao tratar da lgica jurdica, props a reformulao do

pensamento jurdico contemporneo, e o desvinculou do pensamento positivista ao
esclarecer que a lgica da argumentao no uma lgica matemtica, mas uma
lgica dos valores, uma lgica do razovel e do prefervel.

De acordo com a proposta da nova retrica, antes da argumentao, um

orador deve conhecer quais os valores preestabelecidos que um determinado
auditrio traz. Dessa forma, um julgador deve analisar os fatos como situaes que
podem ser valoradas, ou seja, a respeito das quais se pode exercer um juzo de
valor e estabelecer uma ligao entre o direito e os valores que uma sociedade
aceita.

Na fundamentao utilizada para justificar as suas teses, o orador usa

argumentos que julga favorveis sua causa e costuma procur-los nos repositrios
de argumentos existentes, nomeados em retrica como lugares. Um lugar um
quadro argumentativo j conhecido do qual possvel derivar argumentos retricos,
que podem ser comuns, por se aplicar a todo gnero discursivo, como tambm
podem ser especficos, prprios de cada esfera de atividade ou de uma cincia.

Conforme Amossy e Pierrot (2010), esteretipo um termo oriundo da

tipografia e se transformou em um conceito em 1922, quando foi utilizado por Walter
Lippmann para representar noes preconcebidas e, muitas vezes automticas, que
se estabelecem no subconsciente de uma sociedade e se cristalizam nas pessoas
como impresses generalizadas a respeito de comportamentos ou caractersticas de
outras pessoas ou grupo sociais, raciais etc.

Para cumprir os objetivos propostos, no captulo 1, estudamos o discurso

jurdico, a sentena judicial, os requisitos para a sua validade, seus elementos e o
papel do juiz no processo judicial, especialmente quanto argumentao.

No captulo 2, apresentamos estudos sobre retrica clssica e seu declnio,

nova retrica, argumentao, lugares retricos, valores e esteretipos. O referencial
terico utilizado abrange os estudos desenvolvidos por Aristteles (2005), Perelman
(2000), Perelman e Olbrechts-Tyteca (2005), e Reboul a respeito da retrica e da
lgica jurdica, e os estudos de Amossy e Pierrot (2010) no tocante aos esteretipos.
 13

No captulo 3, procedemos anlise do corpus. Em um primeiro momento,

identificamos os esteretipos e os lugares empregados na linguagem jurdica que
esto presente no corpus e como so empregados na argumentao em defesa do
ponto de vista do julgador.

Posteriormente, reconhecemos os valores intrnsecos que emergem da

formao sociocultural, religiosa, histrica e moral daqueles que proferem as
decises judiciais, nesse caso, os juzes e desembargadores, que se expressam por
meio dos valores e esteretipos que foram identificados.

Por fim, apresentamos a concluso, as referncias e os anexos, que contm

as duas sentenas analisadas.
 14

1 O DISCURSO JURDICO

No presente captulo, estudaremos o discurso jurdico, com nfase no

discurso jurdico decisrio que se concretiza nas sentenas e acrdos judiciais,
quais so os elementos essenciais desses gneros e qual o papel do juiz no
processo judicial, especificamente no que se refere quelas decises.

Os estudos de Bakhtin (1997) sobre enunciados, gneros e discurso

consolidaram a noo de que a utilizao da linguagem em um contexto social,
histrico e cultural est diretamente relacionada com a inteno comunicativa,
atribuindo produo dos discursos a finalidade de uso social.

Os discursos so tantos quanto so as atividades humanas e so produzidos

e utilizados nas diversas esferas das atividades desenvolvidas pelas pessoas,
resultando em gneros de discurso que, para Bakhtin (1997), revelam-se na
utilizao de tipos relativamente estveis de enunciados por esfera de utilizao da
lngua.

A noo de discurso tem sido empregada com vrios sentidos. Comumente,

na comunicao cotidiana, discurso considerado simplesmente fala, exposio
oral, e, s vezes, entendido no sentido pejorativo, de fala sem contedo. Segundo
Charaudeau e Maingueneau (2006, p. 168), a noo de discurso "j estava em uso
na filosofia clssica, na qual, ao conhecimento discursivo, por encadeamento de
razes, opunha-se o conhecimento intuitivo".

Tringali (1988) entende a fala como um sentido mais amplo da palavra

discurso. Quanto a discurso, entende que tem sentido de fala completa, composta
de partes solidrias entre si e que formam uma unidade temtica e estrutural. No
que se refere a discurso no sentido de fala completa, prefere o emprego da palavra
texto.

O mesmo posicionamento Reboul (2004, p. XIV, grifo do autor) apresenta ao

formular o seu conceito: "Por discurso entendemos toda produo verbal, escrita ou
oral, constituda por uma frase ou por uma sequncia de frases, que tenha comeo e
fim e apresente certa unidade de sentido".
 15

Os estudos a respeito do discurso jurdico, desde h muito tempo, vm sendo

desenvolvidos e se destacam devido importncia que tm para o convvio em
sociedade. Aristteles (2005), alm de discorrer longamente sobre a retrica judicial,
justia e injustia, j tratava de questes de natureza jurdica e apontava a
existncia de trs gneros de discurso retrico: o deliberativo, referente ao
aconselhamento ou desaconselhamento, com ao no tempo futuro, o judicial,
referente acusao ou defesa, relativo ao passado, e, o epidctico, que trata de
elogio ou censura que ocorre no tempo presente.

O discurso retrico, segundo Aristteles, apud Tringali (1988), um texto

persuasivo e dialtico que se efetua oralmente e documentado em um texto. Para
este, "Entretanto, nem tudo, que algum pronuncia diante de um pblico, se constitui
num discurso retrico" (TRINGALI, 1988, p. 18), pois h o requisito da busca da
persuaso. Tambm Reboul (2004, XIV) menciona que "a retrica no aplicvel a
todos os discursos, mas somente queles que visam a persuadir".

O discurso retrico tem a finalidade de persuadir a respeito de uma questo

controvertida, com a finalidade de demonstr-la provvel, e supe outro discurso em
confronto, "cada qual objetivando persuadir o prprio ponto de vista" (TRINGALI,
1988, p. 19).

O discurso jurdico como fruto da linguagem prpria da atividade jurdica pode

ser concebido como todo processo de enunciao, na forma oral ou escrita,
desenvolvido no mbito da atividade jurdica, tambm entendida como rea jurdica
ou esfera jurdica.

A atividade jurdica vai muito alm do mbito judicirio, pois o seu alcance
no se restringe atividade de produo das decises judiciais. Abrange, tambm,
tanto as atividades de produo das normas, como as da sua aplicao e estudo.
Dessa forma, na perspectiva adotada por Tringali (1988) e Reboul (2004), nem todo
discurso jurdico retrico.

A produo do discurso decorre da linguagem, e a linguagem jurdica

possibilita discursos especficos a cada rea de atuao, em razo das prticas
sociais a que essa atividade se encontra vinculada, pois o mundo do direito se
revela por meio de diversas atividades, como a legislativa, com a elaborao de
 16

normas, a judiciria, com a aplicao do direito ao fato concreto e a cientfica, com a

produo de estudos a respeito da cincia jurdica.

Na esfera de atividade jurdica, h manifestaes textuais prprias, mas, para

efeito de estudo, o discurso jurdico dividido por Bittar (2001) em quatro espcies:
normativo, burocrtico, decisrio e cientfico.

O discurso jurdico normativo aquele que resulta da atividade de produo

das normas que regulamentam a vida em sociedade. Pondera ainda Bittar (2001, p.
176) que esse tipo de discurso normativo exerce a funo de comandar condutas,
eleger valores preponderantes, recriminar atividades, estimular atividades e,
comandar a estrutura do sistema, a interpretao e o fazer dos agentes pblicos.

O discurso jurdico burocrtico corresponde s atividades de regularizao,

acompanhamento, ordenao e impulso dos procedimentos. Por sua vez, o discurso
jurdico decisrio concerne s atividades de aplicar as normas aos fatos
controvertidos, esclarecendo, ainda, os parmetros de aplicabilidade dos preceitos
normativos. De outro modo, o discurso jurdico cientfico classifica, orienta,
interpreta, explica, sistematiza e critica os demais discursos da rea jurdica.

Partimos, portanto, do princpio de que o discurso jurdico decisrio decorre

de outros discursos da rea jurdica. Alm do discurso argumentativo das partes,
para decidir, o julgador considera outros elementos que so produzidos nos autos
dos processos, como os documentos juntados, os depoimentos colhidos, os laudos
periciais, as certides dos serventurios da justia etc.

Todos esses tipos de discurso tm como resultado uma enunciao com

autoridade decisria que se apresenta no processo como forma de soluo da
controvrsia. Essa enunciao se d por meio do discurso jurdico decisrio
produzido no processo judicial, com natureza essencialmente retrica.

A materializao do discurso jurdico decisrio se d nas decises que

resolvem os incidentes antes do provimento final, nas decises que encerram as
fases processuais e, ainda, naquelas que encerram definitivamente a discusso.
Essas manifestaes resultam nos diversos gneros textuais prprios dessa esfera
de atividade.
 17

Essa espcie de discurso essencialmente retrica, pois possui uma trplice

formao, "de onde partem escolhas e atitudes que levam o sujeito (o ethos),
audincia/plateia (o phatos), quilo que constitui o objeto de suas consideraes (o
logos), reunindo saber e discurso" (MOSCA, 2007 apud MEYER, 2007, p. 12).

1.1 A Sentena Judicial

O discurso jurdico decisrio se materializa, como regra, em sentenas e

acrdos judiciais. Essas decises so proferidas pelo Poder Judicirio, que tem a
incumbncia de interpretar e aplicar Leis quando acionado para solucionar os
conflitos de interesses das pessoas.

Para melhor situar o contexto em se que produzem essas decises, o direito

de ao foi alado condio de garantia constitucional, conforme dispe o artigo
5, inciso XXXV, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (BRASIL, 1988),
que garante o direito de acesso ao Poder Judicirio, o qual se efetiva por meio do
direito de Ao.

Essa garantia constitucional proporciona a todas as pessoas a possibilidade

de requerer que o Estado reconhea e possibilite o exerccio dos seus direitos,
requerendo-os quando tiverem as suas pretenses resistidas, caso estejam
presentes as condies da ao e os pressupostos processuais estabelecidos nas
Leis especficas que regem os processos.

Provocado o Poder Judicirio para resolver litgios entre as pessoas, por

meio do discurso jurdico decisrio que o Estado prov a tutela jurisdicional.
Conforme entendimento de Cintra, Grinover e Dinamarco (2012), essa tutela nem
sempre significa dar ao autor o que ele pede, porque a soluo da lide pode no ser
a que pretendia aquele que busca o Poder Judicirio, mas, quando o Estado exerce
a jurisdio, d a cada um o que entende ser seu por direito e, portanto, prov a
tutela jurisdicional ao dizer o que de direito.

No exerccio da funo jurisdicional, o Estado sempre presta tutela, ainda que

a deciso no atenda ao pleito do autor. Nesse caso, h tutela jurisdicional em favor
do ru que foi demandado para dar, fazer, ou no fazer alguma coisa, mas, no ser
condenado a nenhuma obrigao por causa da deciso que nega o pedido do autor,
 18

o que significa que houve uma prestao jurisdicional em favor do ru, concretizada
por meio do discurso jurdico decisrio.

No sistema judicirio brasileiro, h rgos judicantes singulares e coletivos,

por meio dos quais os juzes exercem o Poder Jurisdicional em nome do Estado. H
dois graus de jurisdio. No primeiro grau, os rgos judicirios so monocrticos ou
singulares, formados por apenas um juiz. No segundo grau, os rgos so coletivos
ou colegiados e formam os tribunais que so compostos por vrios juzes, que s
vezes recebem denominaes especiais, como desembargador ou ministro.

Quanto aos trmites das aes, no primeiro grau onde tem origem a ao, e
o segundo grau, o rgo competente para julgar os recursos que tem origem no
primeiro. Os recursos, por regra, tramitam nos tribunais de justia, porm, toda a
justia nacional se subordina ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de
Justia. Esses tribunais superiores, em casos extraordinrios e muito especiais,
apreciam recursos das decises proferidas em segunda instncia, motivo pelo qual
Theodoro Jnior (2007) aponta que esses dois tribunais so instncias
extraordinrias.

As sentenas judiciais so proferidas nos juzos de primeiro grau de jurisdio

e podem ser classificadas entre os gneros do discurso ditos secundrios por
Bakhtin (1997). Ainda que seja proferida oralmente em audincia, a sentena deve
ser materializada em um texto, pois se trata de um ato obrigatoriamente escrito e
pblico, documento indispensvel nos autos de um processo para que ali
permanea como memria de uma deciso.

Em seu aspecto formal, a sentena controlada pelas disposies legais e

deve seguir a forma composicional que cada Lei processual determina, mas, de
forma geral, a sentena deve se compor basicamente de um relatrio, dos
fundamentos ou da motivao da deciso e, por fim, do dispositivo, que a prpria
deciso.

Esse rigor formalstico no impede que ela expresse a intuio e o prprio

sentir do julgador, conforme menciona Pistori (2005).
 19

A doutrina ensina que sua estrutura a aproxima de um silogismo lgico, em

que a premissa maior representada pela legislao, a premissa menor
pelo fato em julgamento, e a concluso, pelo dispositivo. Na realidade,
embora formalmente ela se assemelhe ao silogismo, a moderna doutrina
percebe o papel que nela exerce a intuio, o prprio sentir do julgador. Isso
remete oposio argumentao/demonstrao, levantada por Perelman
(1996): na argumentao, a adeso se d a partir das premissas; alm
disso, apoia-se no apenas na razo, como o faz a demonstrao (lgica),
mas na racionalidade e tambm na vontade (PISTORI, 2005, p. 294).

O emprego da prpria intuio do julgador na deciso judicial ser tratado na

anlise do corpus, pois tanto a intuio, como a subjetividade do julgador so
elementos vagos que sero observados a partir dos fundamentos tericos que
embasam a pesquisa.

Por fim, os estudos de Adam (1992) apontam que a sentena judicial pode ser
considerada uma sequncia argumentativa prototpica, pois a sua composio e o
seu plano textual expem uma forma pragmtica prpria e possui uma conformao
composicional rgida, em que o enunciador responde aos questionamentos que lhes
foram feitos, podendo, ainda, o seu enunciado ser alvo de questionamentos em caso
de necessidade.

1.2 Conceito Legal de Sentena Cvel, Acrdo e Despacho

Para definir sentena cvel, necessrio esclarecer que o legislador no tem

a obrigao de conceituar institutos, mas o faz quando entende ser necessrio para
que no restem dvidas a respeito do conceito que pretende transmitir, como ocorre
com a sentena e o acrdo de natureza Cvel, conforme esclarece o Cdigo de
Processo Civil de 2015 (BRASIL, 2015), em seu artigo 203, que estabelece que os
pronunciamentos do juiz consistiro em sentenas, decises interlocutrias e
despachos.

A sentena cvel conceituada no pargrafo 1 do artigo 203, do Cdigo de

Processo Civil, nos seguintes termos: sentena o pronunciamento por meio do
qual o juiz, com fundamento nos artigos 485 e 487, pe fim fase cognitiva do
procedimento comum, bem como extingue a execuo (BRASIL, 2015).

H, portanto, duas hipteses de um pronunciamento ser considerado uma

sentena. A primeira delas, a que o juiz pe fim fase cognitiva do procedimento
comum, aquela em que se realiza uma anlise sobre a questo, ou questes, por
 20

meio de uma atividade valorativa desenvolvida ao analisar as questes de fato e de

direito que lhe foram apresentadas no desenvolvimento do processo, conforme
expressa Machado (1988, p. 74): na verdade, a cognio funciona como um ponto
de contato, ou uma ponte, que permite a ligao entre a realidade do direito
material e a de um processo que proponha a realiz-lo o mais plenamente possvel.

Assim, a cognio judicial uma atividade realizada pelo juiz e consiste no

exame e na valorao de todas as alegaes e provas que foram produzidas no
curso do processo pelas partes para formar o seu convencimento a respeito das
questes de direito e de fato sobre as quais ele deve se manifestar. Assim, trata-se
de uma atividade que antecede o julgamento; por esses motivos que o conceito
legal diz que a sentena pronunciamento que pe fim fase cognitiva do
processo.

A segunda possibilidade posta no conceito legal de sentena cvel se refere

deciso que extingue a execuo, pois nessa fase o juiz no mais estabelece as
questes de fato e de direito que sero objetos da deciso, uma vez que na
execuo a cognio que se exerce diz respeito to somente ao ttulo executivo,
especialmente sobre a certeza de sua existncia, da liquidez do seu valor, e sua
exigibilidade, elementos esses que possibilitam a execuo e sem os quais ela ser
extinta, por isso no se trata de fase cognitiva em sentido estrito.

Esclarecido o conceito de sentena na rea cvel, ainda no mesmo artigo 203,

em seu pargrafo 2o, o Cdigo de Processo Civil (BRASIL, 2015) informa que
deciso interlocutria todo pronunciamento judicial de natureza decisria que no
se enquadre no 1o. Como visto anteriormente, o pargrafo primeiro conceitua
sentena e, por excluso, a deciso interlocutria toda aquela deciso judicial do
juzo singular que no seja sentena.

Quanto aos despachos, esses esto previstos no pargrafo 3 do mesmo

artigo como sendo "os demais pronunciamentos do juiz praticados no processo, de
ofcio ou a requerimento da parte", de forma que so os atos que dispem sobre o
andamento processual, inserindo-se, portanto, no mbito do discurso jurdico
burocrtico.
 21

Por sua vez, a deciso judicial equivalente sentena, quando proferida pelos
tribunais, denominada Acrdo. Na rea cvel, o Cdigo de Processo Civil
(BRASIL, 2015) tambm conceitua esse instituto no seu artigo 204, esclarecendo
que acrdo o julgamento colegiado proferido pelos tribunais.

Assim, a sentena encerra a fase cognitiva do processo, podendo o juiz

extinguir a ao sem julgamento do mrito, ou seja, sem atender aos pleitos do autor
e do ru, ou pode extinguir com o julgamento do mrito ao atender ou no aos
pleitos do autor e do ru. Tambm h sentena proferida no caso da execuo das
decises.

1.2.1 Elementos Essenciais da Sentena Cvel

O Cdigo de Processo Civil brasileiro determina os requisitos de validade de

uma sentena. Portanto, o gnero textual sentena judicial, no mbito cvel, tem a
sua forma ditada pela norma e dela no pode se distanciar, sob pena de nulidade,
constituindo-se em condies intrnsecas de validade do processo, conforme leciona
Theodoro Jnior (2007). Esses requisitos so denominados pela Lei Processual Civil
como elementos essenciais da sentena, conforme previsto no artigo 489:

I - o relatrio, que conter os nomes das partes, a identificao do caso,

com a suma do pedido e da contestao, e o registro das principais
ocorrncias havidas no andamento do processo;

II - os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito;

III - o dispositivo, em que o juiz resolver as questes principais que as

partes lhe submeterem (BRASIL, 2015).

Conforme dispe a norma processual, a primeira parte de uma sentena o

relatrio, que consiste em um resumo do processo em que so nomeadas as partes;
ele deve indicar quais so os fundamentos do pedido e da defesa, bem como os
incidentes ocorridos no desenvolver do processo, servindo, entre outros motivos,
para demonstrar que o juiz teve contato e conhecimento da causa.

Na segunda parte, o juiz deve indicar os fundamentos que formaram a sua

convico e que serviram de base para a parte lgica da sentena, uma vez que os
fundamentos demonstram a motivao e decorrem do relatrio, resultando na
concluso. Segundo Marques (1999) apud Theodoro Jnior (2007, p. 567), trata-se
de operao delicada e complexa em que o juiz fixa as premissas da deciso aps
 22

laborioso exame das alegaes relevantes que as partes formularam, bem como do
enquadramento do litgio nas normas legais aplicveis.

O dispositivo, terceira e ltima parte da sentena, a deciso da causa.

Conforme lio de Theodoro Jnior (2007), no dispositivo, o juiz poder, conforme o
caso: anular o processo, declarar sua extino, julgar o autor carecedor da ao
(ilegitimidade ad causam), ou julgar o pedido procedente ou improcedente.

Assim, as sentenas judiciais tm a sua forma estabelecida pelas normas

legais, diferenciando-se de outros gneros que possuem a mesma composio em
virtude dos elementos lexicais/lingusticos prprios da rea jurdica, e, ainda que a
Lei fale inicialmente apenas em sentena, os elementos necessrios e obrigatrios
mencionados se referem a todos os gneros decisrios previstos na regra
mencionada, ou seja, aplicam-se s sentenas, despachos, decises interlocutrias
e acrdos.

1.2.2 O Juiz no Processo Civil

Para uma melhor compreenso da atuao do juiz no processo de natureza

cvel, de forma concisa, pois no o objeto deste estudo, necessrio analisar
como se d essa atuao e quais os principais princpios orientadores do processo
civil e, ainda, delimitar a posio das partes e do juiz em processos dessa natureza.

O processo cvel, com rarssimas excees legais, inicia-se por iniciativa da

parte que, ao ter as suas pretenses resistidas, busca o poder judicial para requerer
providncia jurisdicional. Ao faz-lo, instaura-se a relao processual, cabendo ao
Estado-juiz o impulso do processo para ao final aplicar o direito ao caso concreto.

Essa iniciativa da parte em provocar o exerccio da funo jurisdicional

decorre do princpio da ao ou da demanda. Na jurisdio, a regra a inrcia do
Estado, que no promove a prestao jurisdicional seno depois de provocao do
interessado.

A regra que prev a iniciativa da parte surgiu em obedincia ao princpio da

ao em substituio ao processo inquisitivo. Neste tipo de processo o juiz
concentrava as funes de acusar, defender e julgar no que inicia de ofcio o
 23

processo, que recolhe as provas e que, a final, profere a deciso e acaba ligado
psicologicamente pretenso, colocando-se em posio propensa a julgar
favoravelmente a ela (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2012, p. 67).

Ao longo da histria, o processo inquisitivo mostrou-se inconveniente e ficou

desacreditado diante da constante parcialidade do juiz, tendo sido substitudo pelo
processo de ao, que privilegia os princpios da disponibilidade e da
indisponibilidade. Esses princpios preconizam que a parte tem o direito de
apresentar, ou no, a sua pretenso em juzo, bem como de renunciar ou desistir da
ao, poder esse quase absoluto, que somente sofre limitaes quando o direito
material indisponvel em razo de prevalecer o interesse pblico sobre o privado
(CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2012).

So sujeitos da relao jurdica processual o autor, o ru e o Estado-juiz. O

autor e o ru postulam direitos e buscam a tutela jurisdicional. J o Estado-juiz, em
cumprimento do seu objetivo de alcanar o bem comum, tem o dever de prestar a
tutela pretendida.

Quanto ao autor e ao ru, estes so sujeitos parciais do processo, sendo

necessria a presena de ambos para que a relao jurdico-processual exista. O
autor a parte ativa da ao ou aquele que apresenta em juzo uma pretenso; o
ru a parte passiva, ou seja, aquele contra quem se pretende que o Estado
imponha uma obrigao que o autor entende ser devida.

Na condio de rgo do Estado, do juiz se espera que atue como sujeito

imparcial no processo e se coloque acima e entre as partes, pois, segundo norteia o
princpio da imparcialidade, o juiz est acima das partes e entre elas, constituindo-se
em um direito a ser exigido perante o Estado, que reservou para si a exclusividade
do exerccio jurisdicional e tem, portanto, o dever de agir com imparcialidade na
apreciao das causas que lhes foram submetidas para soluo.

Para poder melhor exercer as suas funes, a norma atribui ao juiz

determinados poderes a serem exercidos, que so poderes administrativos ou de
polcia e tambm poderes jurisdicionais, que so utilizados no processo. Esses
poderes podem ser de movimento processual, exercidos por meio dos atos
ordinatrios, poderes introdutrios, que tm relao com a formao do
 24

convencimento do juiz, e poderes fins, que se referem aos atos decisrios e aos atos
de execuo.

Alm dos poderes, o juiz tem deveres, sendo os principais o de decidir

fundamentadamente e o de obedecer ao devido processo legal, alm dos j
mencionados deveres de imparcialidade e a desejvel neutralidade.

Essa concepo tem como pressuposto o entendimento de que o carter de

imparcialidade inseparvel do rgo incumbido de distribuir a justia. A
observncia do princpio da imparcialidade representa o aperfeioamento da
distribuio da Justia, conforme apontam Cintra, Grinover e Dinamarco (2012, p.
61):
A imparcialidade do juiz uma garantia de justia para as partes. Por isso,
elas tm o direito de exigir um juiz imparcial: e o estado, que reservou para
si o exerccio da funo jurisdicional, tem o correspondente dever de agir
com imparcialidade na soluo das causas que lhe so submetidas
(CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2012, p. 61).

O discurso dominante em nossa cultura jurdica o da neutralidade do juiz.

Contudo, todo ser humano tem suas prprias convices e crenas, sejam
ideolgicas, religiosas ou culturais, que resultam de suas formaes socioculturais.
Assim, essa noo de neutralidade ilusria, pois o discurso que se pretende
neutro, ingnuo, contm tambm uma ideologia a da sua prpria objetividade
(KOCH, 2004, p. 17).

Outra regra que deveria ser observada no exerccio da funo de julgar a

que prev a liberdade de apreciao dos fatos e circunstncias constantes dos autos
do processo, consolidada como princpio do livre convencimento do juiz. Porm,
essa regra no deve ser entendida como sinnimo de arbitrariedade, mas de
utilizao de critrios lgicos e racionais, com observncia do sistema normativo
vigente no pas e das regras de experincia.

Contudo, atualmente, viceja a tese do ativismo judicial, sob o argumento de

que o juiz pode interpretar a lei atualizando-se o sentido, para adequ-la aos
costumes e anseios da sociedade contempornea (THEODORO JNIOR, 2007, p.
234-235).
 25

Este processualista adverte que o juiz pode aprimorar a lei, complet-la,

suprindo-lhe as lacunas, mas no deve, de forma alguma, desprez-la ou revog-
la (THEODORO JNIOR, 2007, p. 235). De maneira complementar Marques (1997)
afirma que, para que haja lisura e prestgio das decises judiciais, no podem
subsistir dvidas de que os motivos de ordem pessoal influam nas decises dos
juzes.

Outra vertente defende uma forma mais ativa da participao dos juzes, sob
o argumento de que necessrio fazer justia, como o caso de Cintra, Grinover
e Dinamarco (2012). Os autores afirmam que o dever do juiz o compromisso com a
justia, devendo no somente participar de forma adequada das atividades
processuais, como tambm buscar oferecer s partes a soluo que realmente
realize o objetivo de fazer justia, concluindo que o processo uma tcnica que
deve ser informada pelos objetivos e ideologias revelados na cincia processual e
levada a efeito com vista efetivao do valor do justo (CINTRA; GRINOVER;
DINAMARCO, 2012, p. 63).

Isso se d porque o direito fruto de uma cultura e o processo um dos

meios pelos quais essa cultura se revela, por isso visto como um instrumento para
a realizao dos direitos que uma sociedade entende existentes e que emergem dos
valores que a estruturam, conforme concluem os autores:

O juiz que vai aos princpios gerais e constitucionais ou considera as

grandes premissas ticas da sociedade ao julgar, cumpre apenas um
tradicional mandamento da prpria ordem jurdica (os fins sociais da lei, art.
5 LICC) e comporta-se como autntico canal de comunicao entre os
valores da sociedade em que vive e os casos concretos que julga (CINTRA;
GRINOVER; DINAMARCO, 2013, p. 64).

Desses pressupostos emerge o entendimento de que o processo ultrapassa a

sua caracterstica de instrumentalidade tcnica e passa a ser compreendido como
instrumento para realizar o direito material normatizado, entendimento adotado por
Cintra, Grinover e Dinamarco (2013) na defesa de que ao juiz atribudo o poder de
criao como consequncia da interpretao sociolgica e teleolgica da lei.

No processo civil, a ao dirigida ao Estado para que o seu rgo, o

Estado-juiz, como titular da soberania, imponha ao ru o dever de prestar uma
obrigao e lhe determinar o cumprimento do suposto dever descumprido.
 26

Proposta a ao, praticados todos os atos previstos em lei e apresentadas as

alegaes das partes nas diversas fases processuais que as normas reguladoras
preveem, compete ao juiz proferir a sua deciso, que pode ser de cunho processual
ou quanto ao mrito da causa. Ao faz-lo, deve observar os vrios princpios e as
normas legais.

Um desses princpios orientadores o princpio da persuaso racional. De

acordo com esse princpio, o juiz deve formar livremente a sua convico e se situa
entre o sistema de prova legal e o do julgamento secundum conscientiam. O
princpio da prova legal vigorava no antigo processo germnico que atribua aos
elementos de prova um valor inaltervel e prefixado. Vigorava, tambm, na Europa,
no direito romano-cannico e no direito comum, no competindo ao juiz apreciar o
caso, mas somente agir na atribuio da prova, por regra invocando a Deus
(CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2012).

Atualmente, no Brasil, os julgadores seguem to somente os ditames de sua

conscincia, segundo o princpio secundum conscientiam, e no esto adstritos a
nenhuma obrigao de obedecer a qualquer regra externa para tomar uma deciso.
Esse princpio pode ser bem representado pelo julgamento no Tribunal do Jri, em
que os membros do conselho de sentena votam pela condenao ou absolvio
dos rus apenas com a sua prpria conscincia.

Pelo princpio da persuaso racional, o juiz no est desvinculado da prova e

dos demais elementos que foram produzidos no processo, mas livre para apreciar
segundo os seus critrios subjetivos. Por outro lado, o ordenamento jurdico impe
que todos os julgamentos e decises devem ser fundamentadas, conforme consta
expressamente na Constituio Federal, em seu artigo 93, inciso IX (BRASIL, 1988).

Dos vrios princpios informadores do processo civil, em nosso pas, se

destaca o princpio dispositivo, que se contrape ao princpio inquisitivo; segundo
aquele, o juiz, ao julgar a causa, deve faz-lo com base nos fatos alegados e
provados pelas partes, no lhe competindo buscar fatos no alegados e provas no
postuladas por elas. Assim, grosso modo, no lhe compete sair em busca de provas
que as partes no produziram. Entretanto, o processual civil brasileiro abrandou
 27

esse princpio ao conferir poderes aos rgos estatais para, entre outras aes,
produzirem provas no processo civil.

Assim, o artigo 179 do Cdigo de Processo Civil brasileiro (BRASIL, 2015)

dispe que o ministrio pblico pode, nos casos de interveno como fiscal da
ordem jurdica, produzir provas, requerer as medidas processuais pertinentes e
recorrer, e o artigo 370 da mesma norma processual dispe que caber ao juiz, de
ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias ao julgamento
do mrito.

Portanto, abrandou-se o princpio dispositivo, que confere s partes a

incumbncia de produzir as provas de suas alegaes, uma vez que tanto o juiz,
como sujeito imparcial, como o ministrio pblico que por regra no atua no
processo civil como titular da ao, podem produzir as provas, atribuindo-se mais
poderes aos rgos estatais.

Ainda quanto aos princpios do processual civil, necessrio observar o

princpio da publicidade, que assegura a todos o acesso aos autos dos processos e
a presena em audincias, a no ser nos casos previstos em Lei em que se autoriza
o segredo de justia. Alm dessa publicidade, tida como popular, existe a
publicidade para as partes, que probe atos secretos. O artigo 93, inciso IX, da
Constituio Federal (BRASIL, 1988), dispe o seguinte:

art. 93

IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei
limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do
direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse
pblico informao (BRASIL, 1988).

Por fim, os poderes do juiz aumentaram consideravelmente em relao s

pocas pretritas, quando exercia mais o papel de expectador diante da
exacerbao do princpio dispositivo, que orientava o processo. Competia
exclusivamente s partes a produo de provas e, basicamente, ditar os rumos do
processo, bastando ao juiz acat-las ou no.

Atualmente, o juiz promove o impulso do andamento processual, depois de

acionado o Estado para prestar a jurisdio, e exerce o papel de diretor material do
 28

processo, alm de poder determinar a produo de provas, conforme a seguinte

lio:

Tal tendncia universal: o sistema da livre investigao no devido a

particulares regimes polticos, pois existe em vrios Estados liberais (v.g.
ustria, Sua, Frana, Inglaterra) e o prprio Brasil j o conhecia, desde o
Cdigo estadual da Bahia, de 1915. Essa marcha para o denominado
processo civil autoritrio consequncia da colocao publicista,
correspondendo quilo que se convencionou denominar socializao do
direito (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2012, p. 75).

Constata-se que o juiz toma a sua deciso apenas de acordo com o que
entende ser correto, mesmo diante das restries expresso da subjetividade
impostas pelas frmulas previstas para o gnero deciso judicial, porque possui
poderes e prerrogativas, como a vitaliciedade no cargo, por exemplo.

s partes, caso discordem das decises proferidas em primeira instncia,

resta-lhes o direito de recorrer em razo do princpio do duplo grau de jurisdio,
que possibilita a reviso das causas, mas isso no significa que o juiz de primeira
instncia esteja adstrito s decises dos tribunais de segundo grau de jurisdio.

O julgador independente para tomar as suas decises. As designaes

tribunais superiores ou instncia superior e inferior indicam apenas a
competncia da instncia superior para julgar em grau de recurso as causas
decididas pelos juzes de primeiro grau de jurisdio. O direito reviso das
decises judiciais, que garante a possibilidade de a parte vencida na ao ter a
deciso que lhe foi desfavorvel reexaminada por outros rgos, decorre do
princpio do duplo grau de jurisdio.

1.3 Conceito Legal de Sentena Penal

A definio de sentena no mbito do processo penal se assemelha quela

dada pela norma sentena no processo civil, e o artigo 381 do Cdigo de Processo
Penal (BRASIL, 1941) com algumas excees, exige os mesmos requisitos da
sentena civil para a sua validade, quais sejam: os nomes das partes ou, quando
no possvel, as indicaes necessrias para identific-las; a exposio sucinta da
acusao e da defesa; a indicao dos motivos de fato e de direito em que se fundar
a deciso; a indicao dos artigos de lei aplicados; o dispositivo; a data e a
assinatura do juiz.
 29

Conforme lio de Marques (1997, p. 25), em sentido amplo, porm, a

palavra sentena indica qualquer pronunciamento de autoridade judiciria e
abrange, em seu significado, no somente as sentenas definitivas, mas tambm
aquelas de carter interlocutrio. No entanto, o Cdigo de Processo Penal
raramente emprega o termo sentena, utilizando mais o vocbulo deciso ou, no
plural, decises, como, por exemplo, no artigo 592, que menciona deciso do
tribunal ad quem, e o vocbulo acrdo, como, por exemplo, nos artigos 619, 629 e
633 (BRASIL, 1941).

A sentena definitiva no processo penal soluciona a lide e julga o mrito da

causa, podendo ser condenatria, quando acolhe, ainda que parcialmente, a
pretenso punitiva da justia pblica, ou absolutria, quando julga improcedente a
pretenso punitiva, conforme prev o artigo 386 do Cdigo de Processo Penal.

Ao tratar especificamente das sentenas, o Cdigo de Processo Penal

(BRASIL, 1941) dispe to somente a respeito das decises definitivas, sejam as
condenatrias, sejam as absolutrias, conforme contedo do ttulo XII, do Livro I,
daquela norma legal. No seu artigo 800, no entanto, ao estabelecer os prazos dos
despachos e decises, a norma processual penal fala em decises definitivas,
decises interlocutrias mistas, decises interlocutrias simples e despachos de
expediente, e, em seu artigo 593, distingue as sentenas definitivas de condenao
ou absolvio das decises definitivas ou com fora de definitivas, proferidas por juiz
singular.

Assim, para fins de estudo, as decises no processo penal brasileiro podem

ser classificadas como: sentenas definitivas de condenao ou absolvio;
sentenas com fora de definitivas; decises definitivas; decises interlocutrias
mistas; e decises interlocutrias simples. Essas sentenas e decises so atos de
juzes singulares, e os acrdos ou despachos so atos de relatores em juzos
coletivos de instncia superior.

As sentenas definitivas podem ser de mrito ou simplesmente processuais,

quando encerram os processos sem resolver o mrito, como, por exemplo, no caso
de faltar uma das condies da ao. No referente s sentenas de mrito, essas
podem ser de condenao ou absolvio, sentenas interlocutrias mistas ou
 30

sentenas definitivas em sentido estrito, que Marques (1997) denomina sentenas

terminativas.

As decises terminativas com fora de definitivas so pronunciamentos finais,

como, por exemplo, a que reconhece a extino da punibilidade ou o livramento
condicional etc. Existem, tambm, decises terminativas de contedo processual, ou
interlocutrias mistas que no resolvem o mrito da causa e, dessa forma, no pem
fim instncia condenatria. O melhor exemplo desse tipo de deciso terminativa
a sentena de pronncia.

A sentena de pronncia no resolve o mrito nas aes penais que julgam

os rus acusados da prtica de crimes dolosos contra a vida. Esse tipo de deciso,
portanto, terminativa de contedo processual porque encerra a fase em que se
decide to somente se h crime e se h indcios de autoria. Em caso positivo, por
meio desse tipo de sentena, a ao redirecionada para julgamento pelo Tribunal
do Jri, em que o mrito da ao penal ser julgado pelo conselho de sentena.

Quanto ao sujeito, as sentenas penais podem ser simples, no caso de a

deciso ser proferida por apenas um juiz; plrima, quando a deciso de rgo
colegiado homogneo, por exemplo, as decises proferidas por cmaras dos
tribunais.complexas, como o caso das decises que resultam de diversos rgos,
e, ainda, progressiva, no caso de deciso de trato sucessivo, como o caso da
sentena de pronncia que remete o ru para julgamento pelo Tribunal do Jri.

A sentena condenatria, por obviedade, no possui nenhum outro carter,

tendo sido regulamentada pelo artigo 387 do Cdigo de Processo Penal (1941).
Contudo, a sentena absolutria possui diversas caractersticas e classificaes.

Para a validade das decises, a Lei Processual tambm impe requisitos

materiais e processuais, sendo os requisitos materiais aqueles elementos previstos
nos artigos 59 e 92 do Cdigo Penal (BRASIL, 1942), quais sejam:

a) Aplicao das penas entre aquelas cominadas prtica do ato.

b) A quantidade de pena dentro dos limites previstos.

c) O regime inicial de cumprimento de pena.

 31

d) A substituio de pena privativa de liberdade nos casos previstos em

Lei.

e) Os efeitos da condenao (se cabveis).

Os requisitos processuais se encontram previstos no artigo 387, incisos I a VI,

do Cdigo de Processo Penal (1941), especialmente no que se refere sentena
condenatria, que:

I - mencionar as circunstncias agravantes ou atenuantes definidas no

Cdigo Penal, e cuja existncia reconhecer;

II - mencionar as outras circunstncias apuradas e tudo o mais que deva

ser levado em conta na aplicao da pena, de acordo com o disposto nos
o
arts. 59 e 60 do Decreto-Lei n . 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo
Penal;

III - aplicar as penas de acordo com essas concluses;

IV - fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao,
considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido;

V - atender, quanto aplicao provisria de interdies de direitos e

medidas de segurana, ao disposto no Ttulo Xl deste Livro;

VI - determinar se a sentena dever ser publicada na ntegra ou em

resumo e designar o jornal em que ser feita a publicao.

Segundo Marques (1997), a sentena absolutria, em sentido estrito, aquela

que julga improcedente a pretenso punitiva deduzida pela acusao, cujo contedo
e forma so aqueles da sentena penal em geral, e ser proferida quando estiver
provada a inexistncia do fato, no houver prova da existncia do fato ou no
constituir o fato infrao penal, conforme dico do artigo 386, I, II e III do Cdigo de
Processo Penal (BRASIL, 1941).

Alm da sentena absolutria em sentido estrito, pode ser proferida sentena

penal absolutria, nos casos de existncia de circunstncia que isente o ru da pena
ou exclua a ilicitude, como o caso das justificativas legais, ou que exclua o dolo,
conceituado no artigo 18 do Cdigo Penal (BRASIL, 1940) como a ao no sentido
de o agente querer o resultado da ao delituosa ou assumir deliberadamente o
risco da sua ocorrncia.

Por fim, os despachos, as decises e as sentenas cveis e criminais, como

regra, so redigidos na forma textual, e quando proferidas oralmente, determina a
 32

Lei Processual Civil j mencionada que sejam documentados pelo servidor, que os
submeter aos juzes para reviso, insero de data e assinatura. Essa a dico
do pargrafo 1o do artigo 205 do Cdigo de Processo Civil (BRASIL, 2015).

O Cdigo de Processo Penal (1941) dispe que a sentena poder ser

datilografada e que a sua publicao se dar em mo do escrivo, que lavrar nos
autos o respectivo termo. A prtica, nos dias atuais, a sua digitao com a
impresso das respectivas folhas, devidamente assinadas e rubricadas pelo juiz,
pelas partes e seus advogados, conforme os artigos 388 e 389 do Cdigo de
Processo Penal (1941).

Assim, o discurso jurdico decisrio tanto pode ser monocrtico, quando

proferido por um nico juiz, como coletivo, se for proferido por um grupo de juzes,
nesse caso quando se trata de julgar um recurso. O discurso jurdico decisrio
possui trs gneros textuais: o despacho, a deciso interlocutria e a sentena,
quando se tratar de deciso singular, ou o acrdo, quando se tratar de deciso
colegiada, fruto de uma cognio a respeito dos fatos e do direito debatido e da
anlise das provas e argumentos produzidos pelas partes no curso processual.

1.3.1 O Juiz no Processo Penal

Conforme refere Marques (1997), o processo penal, assim como no processo

civil, estabelecida uma relao triangular, constituda pelos os sujeitos parciais,
que so as partes que atuam perante um sujeito imparcial, o juiz. Esse o ideal
proposto pelos doutrinadores.

De acordo com o princpio da imparcialidade, o julgador figura central no

processo e, mais do que um mero representante, encarna o prprio Estado como
rgo jurisdicional com a incumbncia de aplicar os preceitos da ordem jurdica.
Uma vez que compe a relao processual triangular, sujeito de direitos e
deveres, mas a sua posio, assim como no processo civil, de rgo inter e
suprapartes.

Marques (1997) aponta a necessidade de que o juiz, no processo penal,

possua capacidade de exerccio, genrica e especfica. A primeira se refere
habilitao para o exerccio do poder jurisdicional, portanto envolve a aprovao, a
 33

posse e o exerccio no cargo pblico. J a capacidade especfica pode ser objetiva

ou subjetiva. A capacidade objetiva se relaciona com a competncia em razo da
matria ou territorial e a capacidade subjetiva com a ausncia de incompatibilidades
especficas ou motivos de suspeio que o impeam de atuar em determinado caso
ou determinada ao.

O Cdigo de Processo Penal (BRASIL, 1941) confere ao juiz duas espcies

de atribuies no desenrolar da relao processual: a de prover a regularidade do
processo, uma atribuio processual; e a de manter a ordem e o curso dos
respectivos atos, uma atribuio administrativa. Concede-lhe, ainda, poderes para
ordenar oficiosamente as diligncias e atos que entender necessrios para a
descoberta da verdade, conforme expressa o artigo 156 do Cdigo de Processo
Penal, bem como para determinar de ofcio diligncias para esclarecer dvidas
sobre ponto relevante (BRASIL, 1941).

Dessa forma, verifica-se que o princpio dispositivo, que prev a iniciativa e o

nus da prova s partes, conforme visto anteriormente, embora seja previsto no
artigo 156 do Cdigo de Processo Penal, no impe obstculos atividade
instrutria do juiz, uma vez que a norma processual penal concede diversos poderes
de instruo ao juiz, que ainda tem a faculdade de produzir provas complementares
ou supletivas, quer no curso da instruo criminal, quer no final, antes de proferir a
sentena.

Alm dos poderes instrutrios, o juiz tem poderes de impulso, no qual se

incluem todas as providncias necessrias para o seguimento do processo, e
poderes de nomeao, como o de nomear advogado para o ru pobre, curador para
o ofendido, curador ao acusado nos exames de sanidade mental, bem como o de
nomear peritos.

Alm desses poderes instrutrios e de nomeao que Marques (1997) aponta

serem de contedo formal, existem outros, de carter decisrio, tais como as
medidas coercitivas e cautelares, entre elas a verificao de falsidade, a ordem de
realizao de exame mental do acusado, o decreto de revogao da priso
preventiva etc.
 34

Por fim, tradicionalmente, predomina a viso de que o papel do juiz no

processo penal parte de uma noo de imparcialidade, neutralidade e outros
elementos que o consideram desprovido de interesses na causa, at por causa dos
requisitos do gnero deciso judicial. Isso colabora para o que se aponta ser uma
viso irreal do efetivo papel do juiz, haja vista que se trata de uma pessoa normal e,
como todas as outras, nos dizeres de Coutinho (2015), sujeito histria de sua
sociedade e sua prpria histria.

Assim, partindo do princpio de que o juiz se constitui em um rgo super e

interpartes, atualmente, ainda menciona Coutinho (2015):

O que se pretende a preservao da ideia do juiz como um rgo neutro e

imparcial, que por no ter interesse direto no caso, tutelaria a igualdade das
partes no processo. Com isto, estar-se-ia buscando a manuteno do seu
escopo ltimo: a pacificao dos conflitos de interesses e a justia
(COUTINHO, 2015).

Entretanto, h consenso entre os doutrinadores de que tem avanado em

nossa cultura a ideia de que as pessoas tm assumido a capacidade de construir a
sua histria, sendo cada vez mais participativas, o que resulta em um notrio
ativismo judicial, sendo questionvel a mencionada imparcialidade, conforme leciona
Coutinho (2015):

O juiz no mero sujeito passivo nas relaes de conhecimento. Como

todos os outros seres humanos, tambm construtor da realidade em que
vivemos, e no mero aplicador de normas, exercendo atividade
simplesmente recognitiva. Alm do mais, como parece sintomtico, ele, ao
aplicar a lei, atua sobre a realidade, pelo menos, de duas maneiras: 1,
buscando reconstruir a verdade dos fatos no processo e, 2, interpretando
as regras jurdicas que sero aplicadas a esse fato ou, em outras palavras,
acertando o caso que lhe posto a resolver (COUTINHO, 2015, grifo do
autor).

Alm do primado da neutralidade, esse autor questiona o fato de o direito ser

ideolgico, o que pode ser identificado dentro da sociedade, concluindo que h
muitas regras que tutelam interesses que tomam carter de ocultao de conflitos
existentes no seu interior, e afirma:

Ou seja, toma uma dimenso alienante. Categorias lingusticas genricas

como bem comum, interesse coletivo, democracia e igualdade, por
exemplo, mostram bem esta situao. Quantos de ns no acredita que h
uma efetiva igualdade de todos perante da lei?; ou ento que o Estado est
sempre buscando o bem comum? Ora, isto inescurecvel discurso
ideolgico (COUTINHO, 2015).
 35

No processo penal brasileiro, o juiz lana as suas decises com base nas
alegaes das partes e das provas produzidas, no somente na fase processual,
mas tambm na fase inquisitorial, uma vez que, no processo penal brasileiro, ainda
vige a regra de que o trabalho realizado pela polcia deve ser inquisitorial, somente
se conferindo ao acusado o direito de conhecer o que se produz no inqurito, mas
sem direito de questionar a colheita de provas nem de confront-las, o que pode ser
realizado to somente na fase processual, que se instaura depois da iniciativa do
ministrio pblico de propor ao penal por meio da denncia.

A sentena e o acrdo so gneros discursivos prprios da rea jurdica e

tm natureza argumentativa e decisria, porque, alm de relatarem o ocorrido e
decidirem as controvrsias trazidas pelas partes, necessariamente as decises
neles proferidas devem ser motivadas com a finalidade de convencer aqueles a
quem se dirige, sejam as partes, sejam os prprios rgos judicirios, de que elas
so justas.

Esses gneros possuem, ainda, caracterstica dialgica devido atuao de

vrios sujeitos durante a tramitao do processo que deixam a ao judicial
impregnada pelas suas vozes, sejam as partes, testemunhas, rus etc., bem como
traz as vozes de outros discursos, como as normas, a cincia jurdica e a
jurisprudncia, que a reiterao de julgados de outros juzos e tribunais.

Estudamos, neste captulo, o discurso jurdico decisrio, que se materializa

nas sentenas e acrdos proferidos no mbito do poder judicirio. Esses gneros
tm frmulas determinadas em lei e delas os julgadores no podem se esquivar, sob
pena de nulidade.

Tendo em vista que o nosso estudo sobre decises terminativas de

natureza cvel e penal, limitamo-nos a estudar as frmulas legais aplicadas a esses
gneros produzidos nesses dois tipos de processo. Tambm, analisamos o papel
que o juiz exerce, tanto na direo do processo, como na responsabilidade por
proferir uma deciso final sobre as causas que so apresentadas para soluo.

No captulo seguinte, vamos apreciar a retrica e a sua relao com a

argumentao, especialmente o emprego dos esteretipos e lugares na
 36

fundamentao das decises judiciais, e, ainda, como os valores dos julgadores

influem diretamente na deciso que proferida.
 37

2 ARGUMENTAO E RETRICA: VALORES, ESTERETIPOS E

LUGARES

Neste captulo, estudamos como se d a argumentao nas aes judiciais e

procedemos ao estudo da retrica, da nova retrica e da sua relao com o discurso
jurdico. A compreenso da retrica de vital importncia porque ela tem a funo
de persuadir. A argumentao, por seu turno, porque tem a funo de provocar em
um auditrio a adeso s teses propostas para apreciao.

A partir dos estudos de Amossy e Pierrot(2010) tratamos dos esteretipos,

pois sero objeto de anlise no corpus selecionado.

2.1 Argumentao no Processo Judicial

Na rea jurdica, desde o incio das aes judiciais, todos aqueles que atuam
no processo, como advogados, peritos, promotores, juzes, partes etc., desenvolvem
determinadas atividades para, de alguma forma, construir fundamentos que
justifiquem as suas alegaes. A finalidade persuadir o julgador, por meio da
argumentao, de que elas so vlidas e verdadeiras.

Nas aes de natureza cvel as partes apresentam na petio inicial e na

contestao os fatos, o direito e as razes pelas quais entendem ter sido violada, ou
no, a norma que tutela o direito debatido, conforme a posio que ocupa no
processo, como autor ou ru. Depois de produzidas as provas, em alegaes finais
tecem novas argumentaes ou apenas reiteram as anteriormente expendidas.

No processo penal, o titular da ao, que o Ministrio Pblico, apresenta os

fatos, o direito e as razes pelas quais entende ter ocorrido crime e por que o
acusado deve ser julgado e condenado pela sua prtica, ou seja, por que o acusado
o autor do fato criminoso. J a defesa apresenta a sua resposta, negando,
justificando ou minimizando a prtica que imputada aos rus. Por fim, da mesma
forma que no processo civil, as partes apresentam as suas alegaes finais.
 38

Ainda no curso do processo, so produzidas provas, percias e vrios outros

atos que sempre devem ser sustentados por razes. Ao final, todos os argumentos
so apreciados e o julgador prolata a sua sentena, no juzo singular, ou os rgos
colegiados dos tribunais julgam o recurso mediante um acrdo. Portanto, em
praticamente todos os momentos processuais se encontra presente a arte de
argumentar.

No processo judicial, as partes procuram convencer o juiz das teses que

defendem. Para isso, considerando-se que as decises judiciais se dirigem no
somente s partes, mas para toda a sociedade, essencial o emprego de
estratgias argumentativas que visem ao convencimento do julgador, que, por sua
vez, necessita desenvolver estratgias argumentativas que convenam as partes e a
prpria sociedade do acerto ou justeza de suas decises.

As estratgias argumentativas buscam, dessa forma, o convencimento e, para

uma melhor compreenso e estudo da persuaso, se faz necessrio apreciar as
principais teorias que sustentam a retrica e a argumentao. Para tanto, nosso
suporte terico a retrica aristotlica, passando, tambm, pelos estudos de Reboul
a esse respeito e pela nova retrica de Perelman.

2.2 A Retrica

Aristteles conceitua a retrica como a capacidade de descobrir o que

adequado a cada caso com o fim de persuadir e, quanto sua natureza, afirma:

A retrica a outra face da dialctica; pois ambas se ocupam de questes

mais ou menos ligadas ao conhecimento comum e no correspondem a
nenhuma cincia em particular.
De facto, todas as pessoas de alguma maneira participam de uma e de
outra, pois todas elas tentam em certa medida questionar e sustentar um
argumento, defender-se ou acusar (ARISTTELES, 2005, p. 89, 1354a).

Para Sousa (2000, p. 2), a evoluo histrica da retrica vem sendo

analisada em funo de trs importantes perodos, cronologicamente denominados
de Retrica Antiga, Retrica Clssica e Nova Retrica. O principal elemento
distintivo que permaneceu em todos esses perodos da retrica, independentemente
de suas particularidades e procedimentos, foi a persuaso.
 39

A retrica o principal instrumento da persuaso, o que se faz por meio da

argumentao sem que se recorra a nenhum experimento cientfico ou violncia,
mas to somente ao discurso. Isso porque o locutor busca a adeso intelectual de
um auditrio to somente com o uso da argumentao. Conforme conceitua Reboul
(2004, p. XV), a retrica a arte de persuadir pelo discurso.

Conforme Perelman e Olbrechts-Tyteca (2005, p. 51), a retrica o estudo

das tcnicas discursivas que tratam de provocar ou de acrescentar adeso inicial a
teses apresentadas em um determinado auditrio, levando-o a uma reflexo. O
orador no pode prescindir do conhecimento acerca das tcnicas retricas para
argumentar, pois os objetivos que pretenderia atingir no resultariam positivos caso
no empregasse as ferramentas que a retrica oferece.

Em Siracusa, na Magna Grcia, no sculo V antes de Cristo, depois da queda

do tirano Trasbulo, os proprietrios das terras que delas haviam sido despojados
reclamaram seus bens e, em seguida guerra civil, ocorreram vrios conflitos
judicirios. Naquela poca, no havia advogados disponveis e os litigantes
recorriam a loggrafos, espcie de escrives pblicos que redigiam as suas queixas
(REBOUL, 2004). Dessa forma, s tinham de ler a redao diante do tribunal. Os
estudos sobre a retrica adotam esse perodo como seu marco inicial.

Por esses motivos, tornou-se imprescindvel a criao de um meio que

possibilitasse aos cidados defenderem as suas causas. Crax, discpulo do filsofo
Empdocles, ento publicou com o seu discpulo Tsias o trabalho denominado Arte
oratria (Teckhn rhetorik). Nele, Crax d a primeira definio de retrica: ela
criadora de persuaso (REBOUL, 2004, p. 2).

A estreita ligao da Siclia com Atenas levou essa cidade grega a adotar a
retrica, que se desenvolveu plenamente na democracia ateniense, onde os
cidados participavam ativamente das assembleias populares. Essas assembleias
exerciam funes legislativas, executivas e judicirias, por isso se exigia de cada
participante que tivesse habilidade para raciocinar, se expressar e argumentar.

A participao nas assembleias impunha aos cidados a responsabilidade

pelas suas manifestaes, o que resultava na necessidade de educao poltica
para que pudessem raciocinar, se expressar e argumentar de forma correta. Essa
 40

necessidade demandava a existncia de professores que participassem da

formao dos cidados.

Os que se propunham a ensinar as artes da poltica e as qualidades para se

considerar um bom cidado eram denominados professores itinerantes, sofistas e
mestres de retrica, dos quais Protgoras e Grgias so os mais conhecidos.
Esses mestres ensinavam a arte do discurso aos jovens ricos que pretendiam seguir
na carreira poltica, ao mesmo tempo que investigavam o seu poder persuasivo.

At o surgimento da obra de Aristteles, a retrica no tinha uma base

terica. Foi esse pensador grego a primeira pessoa a realizar estudos sistemticos
das artes e da cincia e escrever centenas de obras a respeito de vrios ramos do
saber humano, entre os quais encontramos a Arte Retrica, em cujo livro conceitua
a retrica e a divide em categorias. Algumas dessas categorias so adotadas at os
dias atuais, e algumas serviram para que se formulassem outras classificaes a
partir delas.

Aristteles (2005) classificou a retrica em gneros. Dependendo do fim a que

se propem tais gneros, a retrica pode ser deliberativa, se o auditrio tiver que
julgar uma ao futura; judicial, caso o julgamento seja sobre uma ao passada; e
epidtica, se o auditrio no tiver de julgar aes passadas nem futuras.

Nos captulos de XIII a XIX do Livro III de sua obra Arte Retrica, Aristteles
indica a ordem que deve seguir o discurso e define as suas partes principais. O
discurso tem elementos essenciais. O primeiro a exposio do tema, seguida da
argumentao persuasiva a respeito da tese a ser defendida pelo orador. A essas
partes se juntam o exrdio e o eplogo. Assim, o discurso composto pelo exrdio,
pela enunciao da tese, pela prova e pelo eplogo.

O exrdio tem a funo de introduzir o discurso, expondo qual o fim

pretendido pelo discurso, de forma que o auditrio possa seguir o seu
desenvolvimento, e tem, ainda, a finalidade de tornar o auditrio receptivo ao orador.

Ao exrdio, segue-se a enunciao da tese, e nela no se pode prescindir dos

meios de prova, que podem ser no artsticos ou artsticos. Os meios de prova no
artsticos so constitudos pelas provas cujas evidncias so concretas, entre os
 41

quais se encontram os documentos e as testemunhas, tambm conhecidas como

provas em sentido estrito. J os meios de provas artsticos so os argumentos
criados pelo locutor.

Os argumentos podem ser de trs tipos: argumentos derivados do carter do

locutor, que usa a credibilidade da sua forma de agir (ethos) para dar sustentao
causa; argumentos por meio dos quais o locutor busca atingir as emoes do
auditrio (phatos); e argumentos oriundos da razo (logos), que se constituem em
evidncias concretas.

Os argumentos lgicos se apresentam de duas formas: as indues, que

ocorrem mediante o uso de exemplos, e as dedues, que so os entimemas,
tambm conhecidos como silogismos retricos que no se constituem em um
silogismo cujas premissas so verdadeiras, mas so referentes quilo que
provvel de ser verdadeiro.

Os entimemas so de fundamental importncia para a retrica, pois, na

argumentao, na maioria das vezes, esto em discusso assuntos humanos e,
nesses casos, no sempre que os argumentos se baseiam no que verdadeiro,
mas to somente naquilo que verossmil, pois a argumentao nem sempre pode
se basear no que verdadeiro.

O que aceito como verossmil, com aparncia de verdade, decorre da

apreenso dos sentidos e esses se formam a partir de crenas socialmente
estereotipadas, do senso comum, que o pensamento popular normalmente aceito,
enfim, advm dos esteretipos, das coincidncias axiolgicas etc., portanto no
possvel o controle lgico das evidncias postuladas pelo pensamento
argumentativo.

Ao contrrio do cartesianismo, que parte das evidncias lgicas, as

evidncias que do suporte ao discurso so as do entimema, que no deixa de ser
evidncia, mas ideolgica, pois a evidncia lgica se sustenta na pretenso de
demonstrao, j o entimema tem apenas a pretenso de persuaso.

O ltimo elemento do discurso a concluso, o eplogo, tambm conhecido

como perorao. Por regra, no eplogo, o locutor faz a recapitulao da
 42

argumentao e reala os argumentos principais que foram apresentados nos

passos anteriores, reavivando a memria do auditrio a respeito do que,
supostamente foi provado, e dessa forma consolidar a construo de uma opinio
final do acerto ou eficcia de sua tese.

Alm desses elementos, Aristteles atribuiu muita importncia ao

conhecimento do auditrio, dedicando um considervel espao em sua obra a
analisar os diferentes aspectos psicolgicos, as emoes e convices inerentes a
diversos tipos de auditrios.

Para atingir os objetivos pretendidos com o discurso, antes de proferi-lo, o

orador deve obter conhecimentos prvios acerca do auditrio para que louve o que
cada lugar valoriza ou estima mais e, principalmente, deve passar a impresso de
ser possuidor de bom carter e digno de confiana. Em sntese, deve conhecer o
carter do pblico ao qual se dirige para que possa se adaptar a ele.

Outros aspectos relevantes ao discurso so a idade e a fortuna do orador.

Aristteles (2005) analisa e classifica o carter de acordo com a idade e a fortuna
nos captulos XII a XVII do Livro II do seu livro Retrica. No referente idade,
apresenta a distino entre trs categorias: os jovens, os adultos e os velhos. Os
jovens seriam apaixonados, valentes, prdigos e volveis; os velhos seriam
estveis, calculistas, covardes e avarentos.

A sensatez seria caracterstica dos adultos maduros e pontua: Falando em

geral, tudo quanto de til est repartido entre a juventude e a velhice encontra-se
reunido no auge da vida; tudo quanto naquela h de excesso ou carncia, esta
possui-o na justa medida (ARISTTELES, 2005, p. 198, 1390b).

Quanto fortuna, Aristteles aponta os fatores de nobreza, riqueza, poder e

boa sorte. Os nobres tendem a ser ambiciosos e depreciativos; os ricos, soberbos,
orgulhosos e petulantes; os poderosos teriam as mesmas caractersticas dos ricos,
porm, mais ambiciosos e viris porque ambicionam realizar o que podem em razo
do seu poder. As caractersticas contrrias se tornam claras pelo estudo dos
contrrios, nesse caso os pobres seriam desafortunados e sem poder, sem ambio
etc.
 43

Segundo a concepo de Aristteles, a retrica tem a funo de ordenao

social, pois, ainda que a noo de verossimilhana possa trazer insegurana pela
subjetividade dos juzos de valor, o auditrio se identifica com o discurso que lhe
causa a sensao de mais segurana, buscando identificar quais so as ideias que
aparentam maior confiabilidade.

As prticas da oratria, que envolvem a escolha dos melhores argumentos e

a sapincia em conduzir e orientar o saber e as paixes humanas, indicam que a
prpria retrica pode ser til para o desenvolvimento e aprimoramento do carter,
tanto do orador como do auditrio, ao possibilitar o aperfeioamento do esprito
crtico e reflexivo de cada um que participe do discurso, conforme prope Aristteles
(2005).

2.3 O Declnio da Retrica Clssica

Durante a Idade Mdia, desfaz-se o equilbrio at ento existente entre os

gneros deliberativo, judicirio e epidctico que havia sido demonstrado na obra de
Aristteles, de acordo com a seguinte lio:

Porque a morte das instituies republicanas, na qual j Tcito via uma das
causas do declnio da eloquncia, conduz ao desaparecimento do gnero
deliberativo, e tambm, ao que parece, do epidctico, ligado s grandes
circunstncias da vida cvica.
...
Homero e Virglio (e em breve Racine) suplantam Demstenes e Ccero; a
retrica tende a tornar-se, no essencial, um estudo da lexis potica
(GRARD GENETTE apud SOUSA, 2000, p. 26).

Para Reboul (2004, p. 11), na realidade, foi no sculo XIX que a retrica
realmente declinou, a ponto de quase desaparecer, mas no por causa da relao
entre a retrica e o cristianismo que se estabeleceu no fim da antiguidade, pois a
retrica era til tanto para o desempenho do papel missionrio, como nas polmicas
travadas pela nova religio, concluindo que o cristianismo nada tem a ver com o
declnio da retrica.

A partir do sculo XVI, Pedro Ramus (Pierre de la Rame) separa a dialtica,

arte da argumentao racional, da retrica, que foi reduzida ao estudo dos meios de
expresso ornados e agradveis. Porm, nada comprova que essa atitude de
Ramus tenha perdurado, "ao contrrio, os retricos que apareceram at o sculo
 44

XIX, sobretudo na Inglaterra, continuam completos, incluindo tanto a inveno e a

disposio quanto a elocuo" (REBOUL, 2004, p. 79)

Entretanto, no sculo XVII, um dos pilares da retrica, a dialtica, teria sido

destrudo por Descartes, que a repudiou por no oferecer mais que opinies
verossmeis e sujeitas a discusso, alegando que a verdade s poderia ser evidente.
Ainda assim, persistem as elaboraes de tratados retricos at o sculo XIX, pois a
retrica ainda servia aos debates jurdicos, poltica e pregao (REBOUL, 2004).

No sculo XIX, duas correntes de pensamento sepultam a retrica antiga. O

positivismo rejeita a retrica em nome da verdade cientfica e o romantismo rejeita a
retrica em nome da sinceridade, mas ela sobrevive no ensino literrio, nos
discursos jurdicos e polticos, renovando-se com a massificao da comunicao a
partir do final da dcada de 1950 e incio de 1960.

2.4 A Nova Retrica: Base para a Argumentao Jurdica

O positivismo jurdico, desenvolvido no sculo XIX, compreendia um grupo

heterogneo de correntes de pensamento da rea jurdica que em comum tinham a
recusa ao chamado naturalismo, entendendo ser direito to somente o que
constasse nas normas postas e reconhecidas como vigentes pelo poder dominante,
no se questionando a legitimidade ou no dessas disposies legais.

Os positivistas entendiam que as questes a respeito da legitimidade

deveriam ser objeto de discusso em foros polticos e no jurdicos, reduzindo-se as
questes jurdicas vigncia e identificao das normas jurdicas. Como expoente
do positivismo jurdico emergiu Hans Kelsen.

Kelsen (1998) concebe o direito como um conjunto de normas que regulam as

condutas sociais, sendo legitimadas pela norma fundamental que a constituio,
prescindindo, assim, de valorao legitimadora, pois as normas, por si s, j
conteriam todos os elementos essenciais para apreciao de sua validade e
aplicao pelo Estado, conforme aduz:
 45

A norma funciona como um esquema de interpretao. Por outras palavras:

o juzo em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato
jurdico (ou antijurdico), o resultado de uma interpretao especfica, a
saber, de uma interpretao normativa (KELSEN, 1998, p. 3).

O aumento da complexidade social, os diversos conflitos e o desenvolvimento

tecnolgico do sculo XX levaram a questionamentos do pensamento positivista.
Esses questionamentos resultaram em novas propostas de reformulao do
pensamento jurdico ento predominante.

Dentre essas novas propostas, destaca-se, no final da dcada de 1950 e

incio dos anos 1960, a nova retrica, com a edio, em 1958, do tratado de
argumentao escrito por Perelman e Olbrechts-Tyteca (2005) como resultado dos
estudos desenvolvidos na Blgica, a partir de 1947.

Nesse tratado, Perelman e Olbrechts-Tyteca resgataram a ideia de dialtica

que havia sido desprestigiada no perodo anterior e do legado aristotlico mantinha
to somente o modo analtico de raciocinar, introduzindo reflexes sobre o discurso
argumentativo e os conceitos de auditrio interno e universal.

Ao tratar da lgica jurdica, Perelman (2000, p. 2) leciona que Aristteles

analisou, nos Tpicos da Retrica e nas Refutaes sofsticas, os raciocnios
dialticos que se referem no s demonstraes cientficas, mas s deliberaes e
controvrsias.

Os raciocnios cientficos diferem dos raciocnios dialticos, que so

denominados por Aristteles de entimemas. Pelos entimemas no so enunciadas
todas as premissas que seriam conhecidas e aceitas pelo auditrio, mas somente
so enunciadas as premissas que servem aos fundamentos e seriam verossmeis ou
plausveis.

Na viso de Perelman (2000), a lgica jurdica no deve ser identificada com

a lgica formal, pois, no silogismo, a passagem das premissas concluso
obrigatria. J quando se tem de passar dos argumentos deciso, essa
obrigatoriedade no existe, pois h sempre um meio de transformar uma
argumentao qualquer em um silogismo, acrescentando-se uma ou vrias
premissas suplementares" (PERELMAN, 2000, p. 3).
 46

Percebe-se em Perelman que h uma variao conceitual do termo lgica,

mas, em contraposio irracionalidade nos julgamentos jurdicos, os estudos de
Perelman do origem a uma espcie de lgica dos julgamentos de valor ou lgica
do prefervel. Da nascer a nova retrica, que indica haver uma relao entre o
raciocnio dialtico e a aplicao das normas.

Desse conceito se conclui que as interpretaes jurdicas no se do a partir

da verdade, pois no so evidentes as premissas da argumentao, uma vez que
resultam de um acordo tcito entre o orador e seu auditrio. Para Aristteles apud
Mosca (2006, p. 49), "a retrica desvinculada da noo de verdade", pois as
relaes sociais, polticas e econmicas so construdas no mundo das opinies
(doxa). Portanto, para que uma argumentao seja eficaz, necessrio conhecer o
auditrio, quais so os seus valores, as suas crenas, os seus interesses etc.

Assim, o raciocnio jurdico realizado pela aplicao do verossmil. Esse

raciocnio era considerado, no positivismo jurdico, uma operao dedutiva que
partia das normas positivas, tendo como ponto de partida para as premissas
necessrias a legalidade, e somente isso era capaz de esclarecer a interferncia dos
juzos de valor daqueles que exerciam a funo de julgar (PERELMAN, 2000).

Na motivao das decises judiciais esto presentes as melhores amostras

da lgica jurdica. Essa motivao emerge dos juzos de valor que tm como
fundamento a ideologia que norteia as atividades dos juzes, a forma como
concebem as funes que exercem, a misso que lhes reservada e as concepes
de justia e do direito que tm.

A esse respeito, trs perodos se distinguem: o primeiro perodo o da escola

da exegese, que medeia entre 1790 at 1880, de concepo analtica e dedutiva do
direito; o segundo, o da escola funcional e sociolgica, que perdura at 1945 e
interpreta os textos legais de acordo com a vontade do legislador; e o terceiro,
influenciado pelo ocorrido na poca do nazismo e pelo processo de Nuremberg, que
se caracteriza por uma concepo tpica do raciocnio jurdico (PERELMAN, 2000,
p. 29).

Quanto possibilidade de julgamento por presunes, conforme a

jurisprudncia Belga, basta que a presuno seja de natureza a tranquilizar a
 47

conscincia do juiz e ditar-lhe a sua deciso (PERELMAN, 2000, p. 43). Essas

presunes formam a ntima convico do juiz e em nada diferem do raciocnio
comum, que permite concluir de um fato conhecido outro fato desconhecido.

Enfim, Perelman entende que a lgica jurdica diferente das demais, por ser
dialtica e argumentativa, sendo insuficiente apenas a demonstrao que provenha
de itens verdadeiros. As decises judiciais, portanto, devem resultar de uma anlise
do caso concreto e sobre ele formar um juzo de valor para encontrar a soluo que
parea mais justa e razovel.

2.5 Os Valores

O positivismo jurdico se ops teoria do natural e se associava negao

de qualquer filosofia dos valores (PERELMAN, 2000). Esse entendimento
predominou at o final da segunda guerra mundial, buscando a supresso de
qualquer referncia a valores com a pretenso de modelar o direito pelas cincias
para excluir tudo o que fosse subjetivo.

Os fatos que se passaram na Alemanha com o advento da doutrina do

nacional-socialismo a partir de 1933 levaram Perelman (2000) a defender a ideia da
impossibilidade de identificao do direito com a lei, pois h princpios que, mesmo
no constando de legislao expressa, se impem a todos como expresso dos
valores que o direito tem por misso promover, dos quais tem primazia a justia.

Alm dos fatos, as verdades e presunes que se caracterizam pelo acordo

do auditrio universal, Perelman e Olbrechts-Tyteca (2005) incluem alguns objetos
de acordo sobre os quais se pretende a adeso de grupos particulares e que deles
se faz premissa de argumentao. Esses objetos so: os valores, as hierarquias e
os lugares do prefervel e se referem ao no real, mas dizem respeito atitude
perante o real.

O acordo acerca de um valor configura a admisso de que um objeto ou ideal

deve exercer sobre a ao uma influncia determinada. Essa influncia deve ser
passvel de alegao em uma argumentao, na medida em que essa alegao se
insere em um grupo indiferenciado de opinies, no considerada verdade
indiscutvel.
 48

No discurso jurdico decisrio, os valores intervm como base de

argumentao em todo o seu desenvolvimento. Aos valores se recorre tanto para
motivar como justificar as escolhas feitas. Dessa forma, elas se tornam aceitveis e
so aprovadas por outros com mais facilidade.

Conforme o lugar que ocupam no discurso, podem ser compreendidos como

relativos a fatos ou valor em sentido estrito, dependendo se so defendidos por
quem os anuncia ou por quem os refuta ou ainda por quem corrige. E mais,
dependendo do sistema de crenas de um determinado auditrio, alguns valores
podem ser tratados como fatos ou verdades, mesmo que no tenham comprovao
cientfica da prpria existncia.

H valores que so considerados "valores universais" ou "valores absolutos",

dentre eles destacam-se a noo de bem e mal, feio e belo, e, por serem conceitos
vagos e abstratos, tais valores se apresentam como universais e pretendem um
estatuto semelhante ao dos fatos (PERELMAN; OLBRECHTS-TYTECA, 2005, p.
86), podendo, portanto, ser utilizados em uma argumentao perante todos os
auditrios.

Tambm, importante a diferenciao entre valores abstratos e valores

concretos. Os valores concretos so aqueles vinculados a um objeto particular ou a
um ente vivo. Os valores abstratos so os ideais, tais como a justia e a veracidade.
Contudo, h comportamentos e virtudes que somente podem ser concebidos em
comparao com valores concretos, tais como solidariedade, fidelidade e disciplina
(PERELMAN; OLBRECHTS-TYTECA, 2005, p. 87).

Na argumentao, buscam-se fundamentos ora em valores concretos, ora em

valores abstratos. Os valores concretos so utilizados, na maioria das vezes, para
fundamentar os valores abstratos, e vice-versa.

A hierarquia dos valores, por sua vez, determinante na argumentao.

Perelman e Olbrechts-Tyteca (2005) entendem que a hierarquizao mais
importante na estrutura da argumentao, nem tanto pelos valores serem aceitos ou
no pelo auditrio, mas em razo da intensidade de adeso a outro valor, pois a
intensidade que determina a diferenciao hierrquica entre esses valores e, quando
 49

ela desconhecida, o orador tem a liberdade de uso de cada um dos valores sem
ter de justificar a escolha que faz.

2.6 Os Lugares

As partes, em um processo judicial, ao apresentarem as suas razes,

procuram conquistar a adeso do julgador e somente podem obter essa adeso se
persuadi-lo de que ela justificada, pois a deciso que for proferida poder ser
objeto de avaliao pelas instncias superiores e tambm pela opinio pblica. Para
obter sucesso, necessrio produzir um discurso em que a argumentao seja bem
organizada, conforme aponta Cabral (2011):

Quando se fala em argumentao e produo textual, normalmente pensa-

se na macro-organizao do texto com fim argumentativo; entende-se a
argumentao sobretudo como uma tcnica consciente de programao e
de organizao do discurso. Com efeito, na interao, desejamos exercer
influncias sobre nossos interlocutores, desejamos obter a adeso deles,
convenc-los de nossos pontos de vista, persuadi-los a fazer alguma coisa.
Para tanto, buscamos argumentos adequados s nossas teses e
organizamos nossos textos, claro (CABRAL, 2011, p. 206).

Na organizao da argumentao, necessrio fundamentar os valores ou as

hierarquias. Ainda, quando se busca reforar a intensidade de uma adeso que os
valores e as hierarquias suscitam, o orador pode usar o recurso de relacion-los
com outros valores ou hierarquias, ou recorrer a premissas de ordem geral
(PERELMAN, 2000).

Essas premissas de ordem geral so os argumentos que derivam da opinio

comum, e os lugares, ou topoi, onde se encontram esses argumentos. Assim,
dos lugares que derivam os tpicos ou tratados consagrados ao raciocnio dialtico.

Para os antigos, e isto parece ligado preocupao de ajudar o esforo de

inveno do orador, os lugares designam rubricas nas quais se podem
classificar os argumentos. Tratava-se de agrupar o material necessrio a fim
de encontr-lo com mais facilidade, em caso de preciso; da a definio
dos lugares como depsitos de argumentos (PERELMAN; OLBRECHTS-
TYTECA, 2005, p. 94).

Aristteles (2005, 1392a) distinguia dois tipos de lugares, os lugares-comuns

e os lugares especficos. Os lugares-comuns no dependem de nenhuma cincia,
so independentes e se constituem em esquemas lgicos para emprego na
argumentao a ser adotada. Os lugares especficos so prprios de uma cincia
 50

particular ou de gneros especficos. So esteretipos e se constituem em gneros

discursivos particulares e definidos.

Os lugares so depsitos de argumentos que esto disposio do orador

para uso no discurso, e a finalidade da argumentao a persuaso. Assim,
dependendo do auditrio e das verdades que ele aceita, o emprego dos lugares de
forma correta e conforme as noes e crenas do auditrio pode garantir maior
probabilidade de a argumentao ser considerada verossmil e persuadir

O termo lugar-comum no tinha conotao pejorativa em sua origem. Na

antiguidade, remetia dialtica e retrica aristotlica, pois era uma categoria formal
de argumentos com alcance geral. Apenas no sculo XIX o recurso aos lugares-
comuns no discurso passou a ser alvo de crticas. Naquela poca, os lugares-
comuns passaram a ser empregados com sentido de ideias repisadas, ideias pr-
fabricadas, bem como de generalidade e banalidade.

Ainda que o conceito tenha sofrido desvalorizao, vinculada ao seu carter

repetitivo, de rigidez e de generalidade, o valor argumentativo dos lugares-comuns
permaneceram presentes, inclusive fora do contexto retrico, conforme apontam
Amossy e Pierrot (2010, p. 23): y que la expresin, peyorativa posee una plasticidad
semntica, de un contexto al otro (pasando del sentido de idea general al de
sentencia, frase hecha o clich) .

No entanto, no sentido aristotlico do termo, a expresso designa um

argumento anteriormente construdo e que se encontra disponvel para ser usado
pelo orador. nesse sentido que deve ser entendido na anlise dos argumentos,
pois o uso da expresso lugar-comum de forma pejorativa, evocando a ideia de
banalidade, restringe o seu alcance a apenas um dos seus significados.

Esse conceito de lugar-comum servia a Aristteles para distingui-lo do lugar

especfico. Enquanto o lugar-comum pode ser utilizado em qualquer domnio da
argumentao, o especfico somente pode ser usado naquele domnio prprio de
aderncia do discurso.
 51

A concepo de lugares-comuns que contempla apenas a sua forma

pejorativa no traduz a verdadeira importncia que eles tm na argumentao,
conforme nos aponta o seguinte esclarecimento:

Os lugares-comuns de nossos dias se caracterizam por uma banalidade

que no exclui de modo algum a especificidade. Tais lugares-comuns no
so, a bem dizer, seno uma aplicao dos lugares-comuns, no sentido
aristotlico, a temas particulares. Mas, como essa aplicao feita a um
tema tratado com frequncia, que se desenvolve numa certa ordem, com
conexes previstas entre lugares, agora s se pensa em sua banalidade,
ignorando-lhes o valor argumentativo. Isso a tal ponto, que se tende a
esquecer que os lugares formam um arsenal indispensvel, do qual, de um
modo ou de outro, quem quer persuadir outrem dever lanar mo
(PERELMAN; OLBRECHTS-TYTECA, 2005, p. 95).

A indicao e o estudo dos lugares de forma exaustiva no seria de utilidade

para o entendimento geral da argumentao, dada a sua multiplicidade, alm de ser
difcil a distino de todos eles. Seguindo critrios de importncia na prtica
argumentativa, apresentada a seguinte classificao dos lugares: lugares da
quantidade, da qualidade, da ordem, do existente, da essncia, da pessoa.

Dessas categorias apresentadas, duas delas assumem maior relevo: os

lugares da quantidade e os da qualidade. Os lugares da quantidade so lugares-
comuns e indicam que alguma coisa deve ter preferncia em vez de outra, por ser
melhor em razo da sua quantidade, conforme exemplifica Aristteles apud
Perelman e Olbrechts-Tyteca (2005, p. 97): um maior nmero de bens prefervel a
um menor nmero ou, ainda, o que mais duradouro mais estvel e prefervel ao
que menos.

A valorizao da quantidade pode se referir a vrias categorias, por exemplo

a questo temporal, da durabilidade ou estabilidade, ou a questo de nmeros,
como o caso da democracia, que privilegia a maioria. Tambm se valoriza o que
normal em detrimento do que excepcional e o que verdade em relao opinio,
conforme cita Cunha: "No Grgias de Plato a verdade preferida opinio
precisamente atravs da valorizao que o lugar da quantidade faz da estabilidade
da verdade em contraste com a inconstncia da opinio" (CUNHA, 2010, p. 19)

Os lugares da qualidade, por seu turno, tm a funo de contestar os lugares

da quantidade, como o caso da qualidade de um ente ou de um objeto ser nico e
a relao que com ele se estabelece. O valor do nico pode exprimir-se por sua
 52

oposio ao que corriqueiro, ao vulgar (PERELMAN; OLBRECHTS-TYTECA,

2005, p. 102), como exemplo podemos citar a originalidade, como se valoriza na
moda ou ainda a importncia que se d preservao das espcies em extino
etc.

H tambm, como qualidade, o lugar do irreparvel como um limite que vem

acentuar o lugar do precrio, pois prefervel uma soluo precria para qualquer
problema do que a sua irreparabilidade, conforme esclarecem Perelman e
Olbrechts-Tyteca (2005).

Outros lugares importantes so os da ordem, que afirmam a superioridade do

anterior sobre o posterior; a superioridade dos princpios, das leis sobre os fatos;
superioridade do existente, do real, do possvel sobre o eventual ou impossvel. H,
tambm, alguns lugares derivados do valor da pessoa, vinculados sua dignidade,
mrito ou autonomia.

A rea jurdica apresenta uma linguagem prpria, portanto h lugares

especficos que so usados no discurso jurdico. Alguns so os princpios gerais do
direito, outros so as mximas, entre as quais podemos citar os provrbios, tambm
conhecidos como brocardos jurdicos.

As mximas, no obstante sejam diferentes dos princpios gerais do direito,

por sua prpria natureza representam os pontos de vista que a tradio leva em
considerao e fornecem argumentos que a nova metodologia, que busca conciliar a
fidelidade ao sistema com o carter sensato e aceitvel da deciso, no pode
desprezar (PERELMAN, 2000, p. 119).

At meados do sculo XVIII, eram conhecidos os tpicos jurdicos que

posteriormente caram em desuso. Esses tpicos jurdicos eram obras voltadas aos
raciocnios prprios dos juristas e se referiam aos lugares especficos de Aristteles,
os lugares especficos do direito.

Struck apud Perelman (2000) elaborou um catlogo com 64 desses lugares

que considera importantes. A leitura dos que foram apresentados comprovam que
so argumentos prprios de todos os ramos do direito e nos esclarece o raciocnio
 53

jurdico. Alguns so princpios gerais do direito, outros so constitudos por mximas

ou adgios que indicam os valores fundamentais protegidos pelo direito.

A ttulo de exemplo, citamos os seguintes lugares especficos do direito:

1 Lex posterior derogat legi priori. o princpio de que a lei posterior

revoga a lei anterior, ou seja, quando no h revogao expressa de uma lei por
outra, mas a que sucede legisla sobre o mesmo assunto, d-se a ab-rogao ou a
derrogao das disposies anteriores, dependendo se h substituio total, na
primeira hiptese, ou parcial, na segunda hiptese. Segundo esse princpio, que se
constitui em lugar especfico do direito, mesmo que uma lei no revogue
especificamente a outra, mas trate do mesmo assunto, esta considerada como
revogada.

2 Res judicata pro veritate habetur. Coisa julgada tida como verdade.
Esse o princpio que afirma a autoridade da coisa julgada, inserido como garantia
constitucional no artigo 5o, XXXVI, da Constituio Federal (BRASIL, 1988) e tem
como principal fundamento a no perpetuao dos litgios.

Segundo esse princpio, depois de transitada em julgado uma deciso,

quando no mais cabvel qualquer recurso ou oposio contra ela, por regra, no
poder mais ser revista a no ser em casos muitos especiais, por determinado
tempo e na forma da lei que disciplina o assunto , tornando-se imutveis os seus
dispositivos.

3 In dubio pro reo. o princpio que protege o cidado do arbtrio e

determina a necessidade de provar a existncia do crime e a sua autoria para
condenao. Caso persista dvida razovel, deve se julgar em favor do acusado.
o clssico lugar especfico que determina que ningum pode ser considerado
culpado at a deciso final condenatria transitada em julgado.

Os lugares especficos do direito so criados continuamente. Conforme a

dinmica social impe a mudana normativa, novos lugares retricos surgem como
construo do conhecimento jurdico para que no seja necessria a reconstruo
contnua da cincia.
 54

Muitos outros adgios, brocardos jurdicos, mximas, bem como princpios

gerais do direito existem, tendo sido apresentados os anteriores to somente para
ilustrar os lugares especficos anteriormente mencionados.

H, portanto, um nmero infinito de lugares que podem ser usados na

argumentao para obter a adeso do auditrio, dependendo das condies do
local, da formao sociocultural e religiosa, das crenas, enfim, do que aceito ou
no como verdadeiro por uma determinada sociedade, em uma determinada poca,
cabendo ao orador, antes de proferir o seu discurso, pressupor os valores pr-
constitudos de um auditrio a fim de explorar os meios que possam influenci-lo.

2.7 Os Esteretipos

O esteretipo tem como origem a tipografia e, a partir de meados do sculo

XIX, assume um sentido figurado para representar uma ideia de rigidez e
imutabilidade, passando a ser aplicado com esse sentido no campo das ideias e da
lngua. O conceito aparece na obra de Larrousse (1875) apud Amossy e Pierrot, que
assim define esteretipo: "Impreso con planchas cuyos caracteres no son mviles, y
que se conservan para nuevos tirajes" (2010, p. 30).

A estereotipia, por sua vez, designa a arte de estereotipar a placa ou forma

onde se elaboram os esteretipos. Em 1835, F. Davin apud Amossy e Pierrot (2010)
j apontava o emprego do termo de forma metafrica pelos escritores do sculo XIX,
conforme explica:

odiando las frmulas, las generalidades, los fros estereotipos de la vieja

escuela [...], slo se aferran a algunos detalles de individualidad, a
especialidades de forma, a originalidades de epidermis. Sin embargo, el
participio pasado del verbo estereotipar adquiere sobre todo un sentido
figurado. Del sentido de Impreso por medio de procedimientos de
estereotipado, se llega a la idea de rigidez (2010, p. 31).

Essa noo de esquema ou frmula cristalizada foi reintroduzida por Walter

Lippmann em sua obra Opinion Publique, de 1922 (AMOSSY; PIERROT, 2010),
convertendo-se em tema de estudo das cincias sociais.

O termo remete s imagens da mente humana que fazem a mediao da

pessoa com a realidade. Essas imagens so representaes cristalizadas e
esquemas culturais preexistentes por meio das quais as pessoas compreendem a
 55

realidade que as cerca. O termo tambm est relacionado s ideias recebidas e

opinio partilhada.

Ainda de acordo com Lippmann apud Amossy e Pierrot (2010), sem essas
imagens as pessoas no seriam capazes de compreender o real, categorizado, ou
sobre ele atuar, pois se sentiriam perdidas, tendo que refazer constantemente os
fluxos e conceitos sobre as coisas. Esse processo se torna impossvel em virtude do
tempo, por isso o indivduo busca sempre as caractersticas cristalizadas em sua
mente.

Diversas disciplinas usam os conceitos de esteretipo, especialmente como

um processo de generalizao vinculado ao exerccio do pensamento. Em
lingustica, a sua introduo se deu por meio de Putnam, na dcada de 70, e desde
ento empregado em estudos realizados a respeito de sentido e significado na
linguagem. Em anlise do discurso, esse conceito se associa aos conceitos de pr-
construdo e de senso comum (AMOSSY; PIERROT, 2010).

Segundo Amossy e Pierrot (2010), Putnam entende o esteretipo como uma

ideia convencional associada a uma palavra que tem um sentido especfico em
determinada cultura. Portanto, trata-se apenas de parte da significao que
corresponde a uma ideia comum, pois a significao em sentido mais abrangente
tambm inclui elementos diversos, tais como os marcadores sintticos e semnticos.

De acordo com Jahoda (1964) apud Amossy e Pierrot (2010, p. 32): Un

estereotipo es una creencia que no se da como hiptesis confirmada por pruebas,
sino ms bien considerada, de manera entera o parcialmente equivocada, como un
hecho dado.

O esteretipo visto de forma pejorativa em razo da viso com que passou

a ser enfocado, principalmente pela psicologia social de origem norte-americana que
v o esteretipo como responsvel por um processo de categorizao e
generalizao pelo qual recorta o real, o que pode provocar uma viso esquemtica
e deformada do outro.

Assim, os esteretipos so crenas sobre as classes de indivduos, de grupos

ou de objetos que se originam de valores preconcebidos e se constituem em
 56

hipteses no confirmadas por provas, que, ainda assim, so total ou parcialmente

consideradas como fatos concretos.

Todavia, ainda que o esteretipo esquematize e categorize, esses

procedimentos so indispensveis para a cognio, pois, mesmo que conduzam a
simplificaes e generalizaes, muitas vezes excessivas, so procedimentos
necessrios para que se estabeleam relaes com modelos preexistentes e, assim,
possamos compreender o mundo, realizar previses e regular as nossas condutas.

Sob as mais severas crticas, o aprofundamento dos estudos a respeito do

esteretipo o transforma, desse modo, em objeto de uma reabilitao e permite a
apreciao de suas funes construtivas. Esses estudos propem definies
alternativas que buscam relativizar ou neutralizar os aspectos desvalorizados do
fenmeno.

A existncia do esteretipo no independente, ou seja, no existe em si

mesmo. Para existir, necessita de um leitor que o reconhea e estabelea a sua
relao com algo que j tenha sido dito anteriormente e que seja capaz de
identificao, pois os termos, as palavras e as locues somente resultam em
esteretipos se o receptor reconhecer ali figuras lexicalizadas e preexistentes.

No domnio das cincias sociais e da literatura, o esteretipo definido como

uma representao social que emerge de um modelo coletivo cristalizado,
correspondente a um modelo cultural preexistente e nem sempre pode ser notado
no texto, pois o leitor precisa decifr-lo para reconhecer seus os atributos, que
podem ser de um grupo ou uma atividade, um objeto etc.

O estudo a respeito do esteretipo tem por finalidade compreender o uso de

uma palavra no discurso e qual o seu significado, uma vez que se constitui em uma
representao associada quele significado. Assim o esteretipo pode ser bem
empregado na argumentao, pois El estereotipo garantiza una descripcin dei
sentido en el uso, basada en un reconocmiento de Ia norma social y cultural
(AMOSSY; PIERROT, 2010, p. 97, traduo nossa).
 57

A anlise da argumentao nas decises judiciais no pode prescindir da

compreenso do contexto enunciativo e da identificao de quais os elementos que
devem ser apreciados para que essa anlise seja eficaz, conforme a seguinte lio:

Pensar o contexto enunciativo de um texto de visada argumentativa diz

respeito ao que podemos compreender como contexto, o que ele abrange,
quais elementos devem ser considerados para dar conta de sua anlise, e
mesmo para produzir um texto argumentativamente orientado.
Consideramos contexto enunciativo em sentido semelhante ao postulado
por Kerbrat-Orecchioni ([1990]1998), isto , um conceito que diz respeito ao
ambiente extra-lingustico do enunciado. importante ter claro, no entanto,
que, embora exterior ao texto, o contexto deixa marcas no texto, inscreve-se
nele, na medida em que, conforme ensina van Dijk (2012, p. 20),
normalmente os contextos tambm controlam o estilo de seus discursos
(CABRAL, 2016, p. 29, grifo do autor).

Uma vez compreendido que, na comunicao, a regra a busca da

persuaso e que para alcan-la so necessrios conhecimentos prvios, tanto da
linguagem como da formao sociocultural e histrica do auditrio, os estudos
empreendidos no presente captulo levam concluso de que recorrente e
necessrio o emprego dos esteretipos na argumentao e que fundamental o
conhecimento prvio do auditrio a quem dirigida a argumentao, das suas
crenas, valores, ideologias etc.

Vimos, nesse captulo, que o estudo da argumentao constitui um tema

importante para a pesquisa e sugere, alm de muitos questionamentos, que o
interesse por ela renasceu a partir do final da dcada de 1950, depois de muito
tempo, em virtude da desconfiana que se estabeleceu em torno da retrica,
destacando-se obras produzidas nas dcadas posteriores, entre as quais citamos as
de Perelman, Reboul e Amossy e Pierrot que fundamentam o presente trabalho.

Os estudos sobre argumentao oferecem vrias possibilidades de

aprofundamento, especialmente a respeito de sua ligao com as esferas cognitiva,
lingustica, interacional etc. No sendo possvel tratar de todos esses temas
concomitantemente, a nossa prioridade o discurso jurdico decisrio, que se
materializa nos gneros textuais sentena e acrdo judicial. Para tanto, nos
baseamos nos estudos sobre retrica, nova retrica e tambm na lgica jurdica.

Tratamos ainda, no presente captulo, de valores, de lugares-comuns e

especficos e de esteretipos. No captulo seguinte, passamos anlise do corpus
da pesquisa.
 58

3 ESTERETIPOS, LUGARES RETRICOS E VALORES NA

ARGUMENTAO DAS DECISES JUDICIAIS

No presente captulo, procedemos anlise dos esteretipos e dos lugares

retricos na argumentao e como eles so empregados na interpretao dos fatos,
segundo os valores daqueles que produzem o discurso jurdico decisrio, que so os
julgadores, juzes e desembargadores, com base nos fundamentos tericos
anteriormente apresentados a fim de cumprir os objetivos propostos na introduo
deste trabalho:

Antes de procedermos anlise proposta, cumpre-nos apresentar o corpus

selecionado e explanar acerca do percurso metodolgico adotado para situar o
campo onde se d o processo argumentativo e como nele se inserem os valores e
os esteretipos como fundamentos das decises apreciadas.

3.1 Escolha do Corpus de Anlise

A escolha do corpus deu-se mediante pesquisa nos bancos de dados dos

tribunais estaduais e dos tribunais superiores em processos de natureza cvel e
penal, pois essas decises pertencem s diferentes esferas do direito e por isso as
especificidades do juiz sero analisadas de acordo com a natureza da ao, cvel ou
penal.

Depois de analisar 75 decises judiciais terminativas, tanto monocrticas

como colegiadas, representativas das reas cvel e penal, selecionamos duas delas
aleatoriamente, uma do ramo cvel e outra do ramo penal, para constiturem o
corpus, cujas decises esto nos anexos (A e B).

3.2 Procedimentos para as Anlises

A partir dos estudos da retrica, da lgica jurdica e dos esteretipos que

norteiam o presente trabalho, e constituindo objetivo da pesquisa investigar os
artifcios retricos presentes na argumentao dos juzes para fundamentar as
decises judiciais, procuramos reconhecer e proceder ao levantamento das
 59

palavras, locues e frases que, de forma explcita ou implcita, demonstrassem os

esteretipos, os lugares e os valores para, a partir desses dados, promover o estudo
do seu emprego na argumentao utilizada na fundamentao das decises judiciais
terminativas.

Depois do levantamento geral, procedemos ao recorte dos dados encontrados

e sua reavaliao utilizando os elementos obtidos na fundamentao, comparando
os dados obtidos no estudo terico com aqueles levantados no corpus para que o
prprio corpus pudesse nos fornecer os critrios de anlise que foram estabelecidos
com base, sobretudo, nos postulados de Aristteles, Perelman e Olbrechts-Tyteca e
Reboul, para o estudo dos lugares retricos e dos valores, e de Pierrot e Amossy,
para o estudo dos esteretipos.

3.3 Categorias de Anlise

Com fundamento nas teorias formuladas pelos autores escolhidos e que

foram expostas na sustentao terica da pesquisa, em consonncia com os
objetivos propostos, selecionamos trs categorias para anlise: 1. Esteretipos; 2.
Lugares; e 3. Valores Retricos.

3.3.1 Anlise do Corpus

A seguir, procedemos anlise do corpus selecionado, conforme

procedimentos j descritos anteriormente. O estudo est dividido por decises que
compem o corpus.

Inicialmente, apresentamos as decises judiciais, esclarecendo de qual ramo

elas provm, e o fato que foi levado para deslinde pelo Poder Judicirio, assim
como, de forma concisa, um breve resumo do processo.

Posteriormente, avaliamos cada categoria isoladamente para, ao final, em

cada deciso, relacion-las com a motivao que justifica a escolha do julgador
entre as teses que foram defendidas pelas partes e que resulta na deciso a favor
ou contra cada uma delas.
 60

3.4 Deciso 1

A Deciso1 uma sentena proferida na data de 3 de maro de 2008 em uma

ao penal que tramitou na Comarca de Belo Horizonte (MINAS GERAIS, 2008),
promovida pelo Ministrio Pblico de Minas Gerais contra dois rus, casados,
acusados da prtica do delito conhecido como atentado violento ao pudor, descrito
no artigo 214, caput, combinado com o artigo 224, "a", ambos do Cdigo Penal,
vigente poca dos fatos, que ocorreram em 04/01/1994.

A sentena foi proferida na data de 03/03/2008 pelo juiz singular de primeira

instncia em uma ao penal em que as partes so o Ministrio Pblico, de um lado,
instituio incumbida de exercer o direito de ao penal em nome do Estado, e, do
outro lado, dois rus acusados da prtica do crime contra a dignidade sexual da
vtima, uma adolescente que contava com 13 anos poca dos fatos.

Segundo narrou o MP em sua denncia, em determinada data, no local

apontado, os dois acusados convidaram a vtima e duas "colegas" para irem a um
Motel, local onde praticaram com a menor "atentado violento ao pudor", crime que,
pela norma vigente na poca dos fatos, descrevia o fato de constranger algum,
mediante violncia ou grave ameaa a praticar ou permitir que com ela se pratique
sexual diverso da conjuno carnal.

A denncia foi recebida e os acusados foram citados, interrogados e

apresentaram a defesa prvia. Foram ouvidas as testemunhas arroladas pela
acusao, bem como as arroladas pela defesa, e as certides de antecedentes
criminais dos acusados foram juntadas, tudo na forma prevista pela legislao
processual em vigor na poca em que tramitava a ao.

Por fim, o Ministrio Pblico requereu a condenao dos acusados nas penas
previstas nos artigos que constam na denncia, e os acusados requereram a
absolvio, mas, alternativamente, um deles requereu que, caso condenado, lhe
fosse aplicada a pena mnima, e o outro, caso condenado, que tivesse reconhecido
o crime tentado e no o delito consumado.

Vencidas todas as fases instrutrias do processo, o juiz proferiu a sua

sentena na forma prevista pela lei. Iniciou-se pelo relatrio que contm os dados e
 61

ocorrncias do processo, seguiu com a motivao e, ao final, conclui com a parte

dispositiva pela qual absolveu os acusados.

3.4.1 Os Esteretipos na Deciso 1

A Deciso 1 se inicia com o relatrio. Nele o juiz faz uma exposio dos fatos
aparentemente objetiva, mas sempre orientada segundo as necessidades da
acusao ou da defesa" e a forma de apresentar os fatos j em si um argumento"
(REBOUL, 2004, p. 57). Reconhecemos logo no incio da narrao que est implcito
o esteretipo social da prostituta, que nortearia a sequncia da argumentao do
julgador, conforme se v a seguir:

Narra a denncia que no dia 04/01/1994, os acusados convidaram a vtima

... e duas colegas da mesma para irem juntas ao Motel ..., no Bairro ...,
nesta capital, local onde praticaram com a menor atentado violento ao
pudor.

O vocbulo colegas constitui esteretipo que traz o sentido implcito de

companheiras de profisso ou de escola, mas no de amigas e, considerando-se o
contexto, houve uma meno implcita atividade de prostituio exercida pela
vtima, portanto ao esteretipo da prostituta a ela relacionado.

Elaborado o relatrio com o apontamento das ocorrncias e dos argumentos

apresentados pela acusao e pela defesa, o juiz passa fase da confirmao, em
que ele apresenta o conjunto de provas e apresenta os argumentos que sustentaro
a sua deciso, seguindo-se a refutao, pela qual destri os argumentos contrrios.

De incio, o juiz reconhece que o fato descrito na denncia se amolda ao

crime tipificado na poca como atentado violento ao pudor previsto no Cdigo Penal
ento vigente, ao afirmar que "O fato descrito na denncia se amolda ao tipo
previsto no estatuto repressivo como atentado violento ao pudor".

Em seguida classificao do delito, com a conjuno adversativa

"entretanto", de imediato descarta a imputao, ou seja, o fato descrito poderia
constituir o crime, mas, no caso em anlise, o juiz concluiu que no era cabvel a
condenao e, portanto, o reconhecimento da existncia de crime, conforme
explicita:
 62

Entretanto, pelas provas constantes dos autos, no h como se atribuir um

Juzo condenatrio. Embora a vtima dos autos, contasse com 13 (treze)
anos poca dos fatos, no possvel, in casu, reconhecer a presuno do
art. 224, do CP.

Alm do emprego de entretanto, podemos observar a concessiva embora,

por meio da qual o juiz admite a possibilidade de uma avaliao diferente da sua,
apoiada no argumento da idade da vtima, mas j aponta consider-la no aceitvel:
no possvel, in casu, reconhecer a presuno do art. 224, do CP.

As duas estratgias argumentativas mobilizadas pelos operadores

argumentativos entretanto e embora so usados para dar suporte motivao
que emerge da subjetividade do julgador. Com efeito, a adversativa cria o suspense
do porqu no h como se atribuir um juzo condenatrio.

Ainda na fase argumentativa, ao apreciar a presuno de violncia e a fim de

afast-la, o julgador usa as declaraes da prpria vtima, ouvida apenas como
informante por causa de sua idade, transcrevendo um trecho do depoimento por ela
prestado em que afirma frequentar diversos bares e discotecas e que faz programas
com rapazes, quando lhe agrada, nomeando, inclusive, vrios desses rapazes e os
locais onde praticaram os atos sexuais, conforme menciona:

Nota-se, analisando os autos em questo, que a suposta vtima ..., mesmo

que com pouca idade, possua vasta experincia sexual, j tendo, conforme
pela prpria declarado, mantido relaes sexuais com diversos homens,
fazendo em alguns casos "programas", tendo contrado inclusive, doena
sexualmente transmissvel. Vale transcrever o trecho:
"(...) que a informante frequenta bares e discotecas nesta cidade, onde faz
programas com homens e rapazes, quando lhe agrada, indo para os motis
"... e ...", quando cobra a quantia de CR$ 2.000,00 (dois mil cruzeiros reais),
pela relao sexual; (...) que a informante perdeu a virgindade com ...
residente prximo ao quartel da PMMG, j transou com ... e ... residente em
local incerto e no sabido, com ... residente prximo a casa de ..., quando a
informante j estava com "Gonorria", doena venrea, (...)" (..., f. 18/19).
Tais declaraes no podem ser desconsideradas, e no caso em questo,
torna a presuno de violncia, relativa.

Reconhecemos nesse trecho o esteretipo do menor, ou seja, aquele que, em

razo de sua idade, no tem o discernimento necessrio para se comportar
conforme as regras sociais. Contudo, esse esteretipo foi relativizado pelo juiz, que
entendeu ter mais fora em seu julgamento o esteretipo da prostituta, implcito na
frase "...perdeu a virgindade com...", "...mantido relaes sexuais com diversos
homens, fazendo em alguns casos programas...".
 63

Vimos aqui que o juiz procura convencer o auditrio (a sociedade) pela fora
de seus argumentos (logos) e tambm com apelo s paixes (phatos) do auditrio
universal que a sociedade e seus valores morais predominantemente
conservadores.

Por meio da argumentao justifica a absolvio dos acusados e censura as

caractersticas morais sociais e afetivas da vtima (ethos). Conforme se infere na
anlise da fundamentao, a vtima teria dado causa ao evento em razo do seu
prprio comportamento.

A anlise dos esteretipos na deciso 1 demonstram o poder da subjetividade

do julgador pela relativizao da presuno de violncia (subjetiva e objetiva),
mesmo diante de fato concreto e inquestionvel: os 13 anos da vtima. A
responsabilidade penal objetiva do ru transformada em responsabilidade
subjetiva da vtima pela presuno de inocncia do ru, maior e certamente com
maior poder, presuno essa que se sobrepe at mesmo frente comprovao da
culpa, e que revela o esteretipo de Eva: a mulher culpada sempre.

3.4.2 Os Lugares Retricos na Deciso 1

Na argumentao, para fins de motivao das decises que constituem o

corpus, identificamos vrios lugares especficos do direito. Na Deciso 1, foram
empregados os seguintes lugares especficos do direito: responsabilidade penal
subjetiva, responsabilidade penal objetiva, e presuno da inocncia.

A responsabilidade subjetiva, no direito penal, aquela que se imputa a quem

pratica um fato definido como crime. Ela subjetiva porque decorre de ao ou
omisso do prprio autor da prtica criminosa, sendo ele responsvel pelo fato
praticado porque agiu ou se omitiu por vontade prpria (dolo) ou por violao de um
dever de cuidado (culpa). Exige-se, portanto, a comprovao de que o acusado da
prtica de um delito tenha agido com dolo ou culpa.

A responsabilidade penal objetiva, pelo contrrio, prev que o acusado da

prtica de crime tem a responsabilidade penal pela ocorrncia de determinados
fatos, independentemente da demonstrao de que tenha agido com dolo (vontade)
ou culpa (negligncia, imprudncia ou impercia).
 64

Com efeito, basta que exista uma norma legal que imponha essa
responsabilidade em virtude da existncia de determinadas condies que o autor
considerado culpado, como o caso de ato sexual praticado com menores de 14
anos. Assim, se o autor praticar qualquer ato de natureza sexual com menores de 14
anos de idade, a violncia do ato presumida to somente pela qualidade da vtima,
a sua idade, independentemente de dolo ou culpa.

O lugar especfico do direito que se apresenta no princpio da presuno de

inocncia traz a noo de que no culpado o agente enquanto no houver deciso
definitiva que indique o contrrio. Portanto, ningum pode ser considerado culpado
seno depois de sentena condenatria transitada em julgado.

Tambm reconhecemos o emprego do lugar-comum da quantidade, segundo

classificao de Aristteles, na meno que o juiz faz ao "nmero de homens" com
quem a suposta vtima teria se relacionado, e o lugar-comum designado da
qualidade, que se encontra implcito no juzo de valor quanto qualidade da menor,
que, por suas condies subjetivas, mereceria menor proteo que as demais
pessoas submetidas ao mesmo tipo de ao delituosa.

3.4.3 Os Valores Retricos na Deciso 1

Os valores se manifestam com o emprego dos esteretipos e lugares

retricos na argumentao. O juiz, ao utilizar esses valores, demonstra o seu ethos
para passar ao auditrio a credibilidade da sua opo pela absolvio dos acusados.

Com efeito, na Deciso 1 do corpus, o juiz usa a conjuno concessiva

"embora" para introduzir a ideia de que a lei, especialmente o artigo 224 do CP,
prev a presuno de violncia na prtica de ato sexual com menores de 14
(catorze) anos, mas alega, na sequncia que, mesmo diante dessa disposio legal,
no entende ser possvel o reconhecimento dessa presuno, fazendo-o nos
seguintes termos:

O fato descrito na denncia se amolda ao tipo previsto no estatuto

repressivo como atentado violento ao pudor. Entretanto, pelas provas
constantes dos autos, no h como se atribuir um Juzo condenatrio.
Embora a vtima dos autos, contasse com 13 (treze) anos poca dos
fatos, no possvel, in casu, reconhecer a presuno do art. 224, do CP.
 65

Nesse ponto, aponta que o lugar especfico da presuno de violncia foi

utilizado para a elaborao da denncia e manifesta os seus valores ao justificar que
essa presuno de violncia violaria a responsabilidade penal subjetiva e a
presuno de inocncia, tambm lugares especficos do direito. Esses valores so
expressos com a seguinte assertiva:

Isto porque compartilho do entendimento que caso assim auferssemos,

estaramos a ponto de violar a responsabilidade penal subjetiva ou o prprio
princpio da presuno de inocncia.

Pela lgica do prefervel e do razovel, bem como seguindo os valores que

demonstra compartilhar com o auditrio, o juiz entendeu que o melhor, nesse caso,
era absolver os acusados porque a pessoa com a qual mantiveram contato sexual
tinha comportamento socialmente reprovvel equivalente ao de uma prostituta,
independentemente da sua idade e da presuno de violncia que resulta na
culpabilidade dos rus, conforme possvel inferir do seguinte trecho da deciso:

j tendo, conforme pela prpria declarado, mantido relaes sexuais com

diversos homens, fazendo em alguns casos "programas".

Assim, para sustentar os seus valores na sequncia argumentativa da

sentena, o julgador aponta a violncia presumida expressamente pelo artigo 224 do
CP como uma violao do princpio da responsabilidade subjetiva, conforme se
extrai da seguinte frase:

Entendo que esta presuno relativa, e dever ser determinada luz do

caso concreto.

De forma clara, h uma indicao de que a presuno legal da

responsabilidade penal em razo da idade depende de cada caso e, portanto, das
condies subjetivas da vtima, pois, se aquela tem a idade presumida pela lei para
a responsabilizao objetiva, somente a sua condio subjetiva como vtima pode,
de acordo com os valores do julgador, relativizar essa presuno, visto que as
outras variveis, tais como tempo, lugar, condio do autor etc. no seriam capazes
de elidir essa responsabilidade.

Para dar suporte sua tese, o julgador utiliza argumentos de autoridade ao

mencionar deciso do Tribunal de Justia de Minas Gerais, em acrdo relatado por
uma Desembargadora, por meio do qual foi inocentado um ru mediante o
 66

afastamento da referida presuno de violncia, em virtude do consentimento da

vtima da prtica sexual.

A citao utilizada expressa o entendimento do juiz, nos seguintes termos:

Nota-se... que a suposta vtima ..., mesmo que com pouca idade, possua
vasta experincia sexual j tendo, conforme pela prpria declarado, mantido
relaes sexuais com diversos homens, fazendo em alguns casos
"programas", tendo contrado inclusive, doena sexualmente transmissvel.

A frase se inicia com o verbo notar usado como sinnimo de perceber,

constatar ou verificar que ainda com pouca idade a vtima, que passa a ser suposta
vtima, j havia mantido relaes sexuais com diversos homens, feito "programas",
tendo contrado doena venrea.

Assim, com o argumento de autoridade, o julgador busca suporte em outra

deciso que emprega os mesmos esteretipos do menor de idade, da prostituta,
bem como os lugares-comuns da quantidade.

Com aquelas assertivas, o julgador manifesta os valores que advm de sua

subjetividade, uma vez que ele nota, ele percebe. Portanto, do julgamento a respeito
dos fatos, a partir de suas convices morais, sociais e culturais, revela o
esteretipo implcito da "prostituta", que fica claro na sequncia da frase em que o
julgador faz ao se referir ao ato de "fazer programas", lugar-comum empregado com
o significado de se prostituir.

Aqui o julgador usa como argumento o que Aristteles denomina "lugares da

quantidade", em detrimento dos "lugares da qualidade". O lugar da quantidade de
homens com que a vtima manteve relaes sexuais utilizado como forma de se
atingir o valor da pessoa ao afirmar que ela possua "vasta experincia sexual",
relativizando a inexperincia da vtima em razo da sua idade e da impossibilidade
cognitiva de ela ter construdo conhecimento, ainda que emprico, e ter adquirido
experincia de vida nas relaes humanas, capazes de nortear os seus atos.

Essa inexperincia decorrente da pouca vivncia que o legislador levou em

conta para presumir a violncia se o ato for praticado com menores de 14 anos,
constitui-se em "lugar da qualidade" ao qual no foi atribudo o devido valor e que se
 67

ope em retrica ao "lugar da quantidade", usado como argumento na

fundamentao.

Ainda mais, a afirmao de que "tais declaraes no podem ser

desconsideradas", ao mesmo tempo que, efetivamente, as declaraes prestadas
pela vtima foram consideradas e se constituem no principal elemento subjetivo que
trouxeram tona os valores morais e culturais do julgador. Aquelas declaraes
foram usadas como argumento para justificar a relativizao da disposio legal e
absolver os rus.

Com efeito, fundamentado naquelas declaraes, o julgador se convenceu e

proferiu a deciso que implica a frase: "torna a presuno de violncia relativa",
afastando, dessa forma, o lugar especfico do que o princpio da responsabilidade
penal objetiva decorrente da lei.

Na apreciao do consentimento da vtima, com o intuito de afastar a

discordncia ao ato sexual, prevista como elemento do tipo penal (a descrio do
fato e a imputao da pena), o julgador tambm busca socorro no prprio
depoimento, conforme aduz:

Dito isso, necessrio analisar o consentimento da ofendida nos delitos ora

imputados aos acusados. De plano, e ainda com fundamento nas
declaraes da prpria vtima, esta teria ido ao referido motel e l praticado
os atos ora analisados de livre e espontnea vontade.

Para ilustrar o seu juzo de valor, o julgador usa o depoimento da prpria

vtima, que afirma ter ido ao local acompanhada de outra menor, onde todos se
despiram e apenas tomaram cerveja e "que a informante se prostitua de
espontnea vontade".

Assim, por ser a discordncia um dos elementos do tipo penal que prev a
ao "constranger", sem a qual o fato no se constitui crime, o juiz considera vlido
esse consentimento, ainda com base no juzo de valor que faz a respeito da menor
"prostituta", com vasta experincia sexual, esteretipo social da mulher que assim
age "espontaneamente", esteretipo social capaz de convencer o julgador a afastar
a presuno de culpabilidade e, consequentemente, o crime.
 68

Portanto, nessa primeira deciso que compe o corpus, evidenciaram-se os

valores morais e culturais do julgador ao apreciar o fato apontado como criminoso,
em que se presume a violncia por causa da idade da vtima, por expressa
disposio legal. No entanto, em virtude de a menor ostentar vasta experincia
sexual, consentindo com as prticas sexuais dos autores, a violncia presumida pela
lei em razo da menoridade relativizada e os rus so absolvidos, como corolrio
dos valores morais e sociais do julgador.

Todos esses aspectos relativos s qualidades da vtima (ethos) foram mais

considerados e mais valorizados do que a condio de hipossuficincia em razo da
pouca idade.

Para dar lastro imposio de seus valores, na fundamentao foi utilizado

como argumento o fato de a vtima no ser mais virgem (esteretipo), ter "transado"
(metonmia de relao sexual) e ter contrado doena sexualmente transmissvel
(promiscuidade). Todos so termos estereotipados reconhecidos e foram
privilegiados em detrimento da presuno legal, que reconhece nos infantes e pr-
adolescentes a pouca experincia, falta de informao e hipossuficincia geral.

Todos esses esteretipos e lugares foram empregados na argumentao e

demonstraram os valores que fundamentaram a deciso de absolvio dos rus na
Deciso 1 do corpus.

3.5 Deciso 2

A Deciso 2 do corpus um acrdo proferido pela sexta cmara civil do

Tribunal de Justia do Rio de Janeiro na data de 27 de janeiro de 2016 (RIO DE
JANEIRO, 2016) em um recurso de apelao interposto contra a sentena de
primeira instncia. O apelo se insurgiu contra a sentena prolatada pelo juiz singular
em uma ao civil de reconhecimento de unio estvel e de rateio de penso
previdenciria.

A autora da ao uma mulher que manteve relacionamento duradouro com

um falecido servidor militar do estado do Rio de Janeiro. Ela havia pleiteado a
metade da penso perante a autarquia previdenciria "Fundo nico de Previdncia
 69

Social do Estado do Rio de Janeiro RIOPREVIDNCIA", em razo do falecimento

de seu companheiro, pois com ele manteve uma unio estvel por mais de 21 anos.

Os rus so a esposa do falecido servidor e a autarquia previdenciria

estadual do Rio de Janeiro. Segundo consta na deciso objeto desse trabalho, a
autora j havia apresentado esse pleito no mbito administrativo e obtido xito na
sua pretenso com a instituio da penso em seu favor, mas tal benefcio foi
cancelado em razo de requerimento formulado pela primeira r, a esposa com
quem o falecido servidor ainda era casado oficialmente.

Na primeira instncia, a ao foi julgada improcedente pelo juiz, que motivou

a sua deciso com o principal argumento de que no havia elementos de prova
suficientes para comprovar "a configurao de unio estvel entre a demandante e o
finado Paulo, que era casado, mas mero relacionamento amoroso extraconjugal".

Com a improcedncia decretada na primeira instncia, a autora interps o

recurso de apelao o intuito de obter a reforma do julgado, visando ao
reconhecimento da unio estvel e diviso do pensionamento ps-morte do seu
companheiro que era servidor pblico.

Para um melhor entendimento dessa deciso, esclarecemos que os

julgamentos realizados na segunda instncia so coletivos, mas h tambm
julgamentos monocrticos nos tribunais. Contudo, como regra, os recursos so
julgados por rgos colegiados denominados cmaras ou turmas, ou ainda por
rgos especiais ou pelo prprio pleno, dependendo do tribunal, conforme a
organizao judiciria estabelece, seja competncia da justia federal ou estadual,
justia comum ou especializada.

Nos julgamentos por rgos colegiados, sorteado um relator, que elabora o

seu voto. Se esse voto do relator for vencedor no julgamento, os demais membros
apenas seguem a sua deciso, como se deu no julgamento do caso em apreo,
mas, apenas para esclarecer, se o voto do relator for vencido, outro integrante da
turma incumbido de lavrar o voto vencedor.
 70

No seu voto, o relator segue o mesmo padro formal das demais decises
judiciais, mas, como se trata de uma deciso definitiva, ela mais pormenorizada e
descreve todos os detalhes das ocorrncias do processo.

Na Deciso 2 do corpus, em seu voto, o desembargador elaborou o relatrio

no qual identifica a ao, os fatos que foram narrados na sentena, o pleito que foi
formulado, a audincia realizada, a sentena que foi proferida e o recurso de
apelao interposto, inclusive o resumo das alegaes e argumentos elaborados
pela apelante, aquela que recorreu, e pelos apelados, que so as outras partes que
venceram a ao na primeira instncia.

Em seguida ao relatrio, o julgador passa a fundamentar a deciso com os

argumentos que entende suficientes para dar suporte sua escolha por uma das
teses em debate. Na deciso que foi proferida, o recurso no foi provido, ou seja, a
tese levantada pela apelante no foi aceita, os seus pedidos foram negados e,
portanto, a sua apelao no foi capaz de alterar a deciso de primeira instncia.

O relator delimitou como questes controvertidas, em primeiro lugar, o direito

da apelante a receber ou no a penso, mediante a verificao da condio legal
presente no momento do bito do ex-servidor, qual sejam, a legislao que na poca
previa a possibilidade de pensionamento da companheira do associado pela
autarquia previdenciria; em segundo lugar, se havia comprovao da convivncia
pblica e contnua, estabelecida com o objetivo de constituir famlia.

Estabelecidos esses parmetros, o relator passa a tecer os seus argumentos

e a esclarecer quais os valores que teve como referncia para chegar s concluses
a respeito da causa, tanto na motivao das escolhas que fez, como nas
justificativas para tornar essas escolhas aceitveis e, ao final, negar provimento ao
recurso de apelao, no que foi seguido pelos seus pares, que so os outros dois
julgadores, com o proferimento da deciso de forma unnime.

3.5.1 Os Esteretipos na Deciso 2

Na Deciso 2 do corpus, reconhecemos o esteretipo social da concubina, da

amante e dos fatos que conduzem a eles, que so os esteretipos do concubinato e
do relacionamento ilegtimo, tambm relacionados ao esteretipo da famlia, e que
 71

esto intimamente ligados por se tratar de relacionamento que se estabelece como

oposto a eles, sendo reconhecido pela lei e aceito socialmente.

Todavia, o relacionamento amoroso havido entre o servidor falecido e a ora

apelante no era legtimo, pois no estava ele separado de fato de sua
esposa, com quem era casado civilmente e com quem havia constitudo
famlia.

A concubina ou amante a mulher considerada como a mulher que mantm

relacionamento ilegtimo com homem casado. A amante tambm reconhecida
como aquela mulher com quem o homem casado dorme alguns dias da semana por
longos anos, mas sem pretender com ela construir laos familiares, conforme se
percebe na seguinte assertiva:

Com efeito, o relacionamento amoroso extraconjugal no pode ser

considerado pblico e contnuo, embora duradouro, vez que a relao
concubinria impeditiva ao reconhecimento da existncia de legtima
entidade familiar.

E mais, ainda que as pessoas convivam durante anos e durmam juntas

alguns dias da semana, isso no seria motivo suficiente para caracterizar a
constituio de famlia, pois legtima pode ser apenas a famlia derivada do
casamento civil, conforme mencionou o julgador no excerto a seguir:

Ademais, o simples fato de os amantes dormirem sob o mesmo teto, em

alguns dias na semana, no suficiente para caracterizar unio estvel,
diante da inequvoca ausncia de inteno deles em construir os laos
familiares.

Como demonstrao dos valores que adota e nos quais busca fundamentos
para decidir, o julgador esclarece que no desconhece a doutrina que recepciona a
existncia de mais de uma entidade familiar, reconhecendo o esteretipo implcito da
famlia socioafetiva, admitida por quem entende estar em primeiro plano a
afetividade. Assim se manifesta:

No desconheo a questo acerca da simultaneidade de entidades

familiares, que vem sendo tratada, pela doutrina que se posiciona pela sua
admissibilidade, enfaticamente no sentido de que a proteo ao instituto do
casamento no est no topo da hierarquia das entidades familiares,
podendo haver, aps a anlise do caso concreto, o reconhecimento de mais
de uma entidade familiar, a ensejar a proteo estatal.
 72

O julgador, ao estabelecer esses parmetros, ope ao relacionamento no

formalizado restries das mais diversas ordens sociais, notadamente as religiosa
moral, com as quais afirma compartilhar, e usa a adversativa para justificar o seu
posicionamento contrrio simultaneidade das entidades familiares, nos seguintes
termos:

Todavia, o relacionamento amoroso havido entre o servidor falecido e a ora

apelante no era legtimo...

Nessa frase possvel constatar que o ethos pautado na religio vence o

logos do estado laico, por fora do esteretipo forjado na ideologia religiosa.

A deciso emprega os esteretipos do relacionamento amoroso e os

decorrentes de normas legais, que so: a publicidade, continuidade e durabilidade
do relacionamento, mencionados na fundamentao:

Com efeito, o relacionamento amoroso extraconjugal no pode ser

considerado pblico e contnuo, embora duradouro...

Por fim, alm da meno implcita ao esteretipo da amante que se vislumbra

no texto em vrias passagens, h uma meno explcita a esse esteretipo na
seguinte frase:

Ademais, o simples fato de os amantes dormirem sob o mesmo teto, em

alguns dias na semana...

Os esteretipos reconhecidos e empregados na argumentao que

fundamenta a Deciso 2 para negar o pedido de penso da autora foram, portanto, o
da concubina, o da amante, ambos imputados mulher, e o do relacionamento
ilegtimo, o concubinato adulterino, alm da famlia tradicional e da entidade familiar
socioafetiva.

3.5.2 Os Lugares Retricos na Deciso 2

Na Deciso 2 do corpus, reconhecemos o lugar-comum "relacionamento

amoroso extraconjugal" e o lugar especfico do direito "relacionamento ilegtimo",
ambos presentes na seguinte assertiva:
 73

O lugar-comum "relacionamento amoroso extraconjugal" se refere a um

relacionamento mantido com outra pessoa fora do casamento por quem casado e
ainda se relaciona com o/a cnjuge. J o lugar especfico do direito "relacionamento
ilegtimo" se refere ao relacionamento que no se adequa ao determinado pelas leis
e, assim, faltariam-lhe as qualidades para que o ordenamento jurdico o reconhea
como vlido e lhe confira proteo.

3.5.3 Os Valores Retricos na Deciso 2

Logo no incio de sua argumentao, o julgador estabelece como premissa

inicial quais so os requisitos para o reconhecimento da unio estvel, que so a
publicidade, a continuidade e a durabilidade do relacionamento, que se constituem
em esteretipos sociais, e insere explicitamente os seus valores morais para
concluir:
Todavia, o relacionamento amoroso havido entre o servidor falecido e a ora
apelante no era legtimo, pois no estava ele separado de fato de sua
esposa, com quem era casado civilmente e com quem havia constitudo
famlia.

A adversativa com que o julgador introduz a concluso contrria ao

reconhecimento da existncia dos requisitos legais para o reconhecimento da unio
estvel, bem como o esteretipo "ilegtimo" referente ao relacionamento amoroso,
demonstram o valor moral que permeia o seu julgamento, pois o adjetivo "ilegtimo"
traz a ideia consolidada de tudo aquilo que no aceito socialmente, alm de no
ostentar as qualidades previstas em lei, especialmente a unio matrimonial
consagrada pela norma.

O julgador segue demonstrando os seus valores de forma progressiva, quanto

mais esclarece os seus motivos:

Com efeito, o relacionamento amoroso extraconjugal no pode ser

considerado pblico e contnuo, embora duradouro, vez que a relao
concubinria impeditiva ao reconhecimento da existncia de legtima
entidade familiar.

Com a locuo adverbial o relator enfatiza a clandestinidade do

relacionamento extraconjugal, sobre o qual afirma que no pode ser considerado
pblico e contnuo, e, com a concessiva, conclui que, mesmo duradoura, a relao
no pode ser reconhecida como construtiva de legtima entidade familiar. nesse
 74

ponto que o relator introduz implicitamente o esteretipo da famlia como pice dos
valores morais, que utilizou como lastro do seu juzo ao sustentar os seus
argumentos nos esteretipos de famlia, relao duradoura e legtima, pblica e
contnua.

A reiterao dos seus valores, realizada com introduo de novos vocbulos

que representam esteretipos sociais, serve de apoio argumentao como o
caso do uso do verbo dormir no sentido figurado, equivalente a manter relaes
sexuais. Isso revela uma posio extremamente conservadora do relator, que
acrescenta:

Ademais, o simples fato de os amantes dormirem sob o mesmo teto, em

alguns dias na semana, no suficiente para caracterizar unio estvel,
diante da inequvoca ausncia de inteno deles em construir os laos
familiares.

O emprego do verbo dormir no sentido implcito de manter relao sexual

um eufemismo assentado nos valores morais do julgador para se referir a ato
praticado por um homem, servidor pblico da segurana pblica, ao contrrio do
verbo transar, empregado no mesmo sentido na deciso 1 quando faz referncia s
relaes da adolescente.

Na sequncia, o relator confessa que no desconhece a admisso pela

doutrina jurdica da simultaneidade de entidades familiares. Essa vertente doutrinria
defende a concepo de que o casamento no est no topo da hierarquia das
entidades familiares, o que enseja, depois da anlise do caso concreto, proteo
estatal.

Depois de abordar esse entendimento de uma corrente da doutrina jurdica, o

julgador introduz novamente a adversativa para esclarecer que no comunga dessas
ideias e que seus valores so outros, ou seja, aqueles valores tradicionais retratados
explicitamente nas restries de ordem religiosa e moral que menciona, assumindo
explicitamente que a esses valores se filia:

Todavia, essa concluso encontra restries das mais diversas ordens

sociais, notadamente as religiosa e moral, com as quais eu compartilho,
pois entendo ser inadmissvel a confuso do instituto familiar com a situao
de concubinato, que a hiptese dos autos.
 75

Para concluir a sua argumentao, o julgador ainda tece crtica velada

autora e apelante por ter formulado o pleito ao afirmar que ela sabia do estado civil
do ento companheiro e, possivelmente, da existncia de um filho proveniente
daquela outra relao, conforme explica na frase conclusiva:

A apelante sabia do estado civil do ento companheiro e, possivelmente, da

existncia de um filho proveniente daquela unio. Ainda assim, prosseguiu
postulando o rateio em partes iguais da penso por morte deixada pelo
falecido servidor.

O relator diverge, portanto, da teoria que entende ser melhor o amparo estatal
s entidades familiares no tradicionais. Para decidir o pleito em apreo, buscou
suporte filosfico nos valores morais e sociais que se traduzem nos esteretipos da
amante ambiciosa que pede metade da penso e indica o concubinato para
considerar ilegtimo o relacionamento amoroso.

Sua formao cultural e social , tambm, evidente no juzo de valor a

respeito do relacionamento extraconjugal, lugar-comum que usa para afastar o
amparo previdencirio daquela que ousou manter relacionamento que era estvel,
mas a seu ver ilegtimo, conforme deixa claro na frase em que se refere ao falecido
servidor como "ento companheiro", esteretipo esse que destoa daquele outro, o
"amante", que empregou para se referir implicitamente apelante.

Conforme explanamos, os esteretipos e os lugares se revelaram no discurso

jurdico decisrio, tendo sido empregados na argumentao produzida como
motivao e justificativa para julgamento com base nos valores socioculturais e
morais daqueles que exercem o poder jurisdicional em nome do Estado, distribuindo
bens da vida ou decidindo sobre a liberdade das pessoas, at mesmo com a
relativizao das normas legais.
 76

CONSIDERAES FINAIS

Esta dissertao teve como objetivo investigar os artifcios retricos presentes

na argumentao para fundamentar as sentenas judiciais e analisar o emprego de
lugares e esteretipos explcitos ou implcitos como expresses dos valores que o
julgador demonstra privilegiar ao decidir.

Nos estudos desenvolvidos, constatamos que o discurso jurdico decisrio se

materializa em sentenas e acrdos e tem forma estabelecida em leis processuais
que condicionam o julgador pelas imposies do gnero, mas, quanto ao contedo,
ele livre para formar o seu juzo de valor segundo critrios subjetivos. Esses
critrios podem ser mensurados por meio da anlise da linguagem empregada, que,
embora seja uma linguagem tcnica prpria da esfera da atividade jurdica,
impregnada de subjetividade, pois o julgador, na condio de locutor, imprime no
enunciado as marcas de sua formao, dos seus valores sociais, morais e
religiosos.

Para alcanarmos o objetivo proposto, foi necessria a compreenso do

contexto em que so produzidas as decises judiciais. Constatamos que as partes
que atuam em uma ao judicial procuram persuadir o julgador, que tambm tem de
persuadir as partes, os tribunais e a prpria sociedade da justeza de sua deciso. A
persuaso obtida por meio da argumentao produzida pelas partes ao longo da
ao e pelo julgador na fundamentao das suas decises.

Para a compreenso da argumentao e dos artifcios empregados na

fundamentao das decises judiciais, foi de fundamental importncia o estudo da
retrica e da nova retrica, que tornou possvel a identificao dos lugares como
repositrio de argumentos, do ethos do julgador e do acusado, do phatos e do
auditrio. Esses elementos nortearam a interpretao dos valores demonstrados na
fundamentao das sentenas judiciais.

Os esteretipos, como noes cristalizadas, especialmente de carter social,

moral e religioso, se revelam nas anlises realizadas e demonstram que o julgador
fala para o auditrio social e apresenta os valores que emergem de sua
 77

subjetividade por meio dos esteretipos que expressa nas palavras, locues e
frases.

Os esteretipos podem ser explcitos ou implcitos e ser lanados como ideias

prprias ou por meio de citaes, predominando os esteretipos implcitos,
certamente pelo prestgio noo de neutralidade e objetividade do discurso
jurdico.

Os magistrados que agem em nome do Estado so vistos pelas pessoas

como smbolos da soluo de seus problemas, uma vez que as pretenses que ali
aportam, sejam de reparao dos danos sofridos, de imposio do cumprimento de
alguma obrigao ou, ainda, de punio dos criminosos, dependem das decises
proferidas pelo Poder Judicirio.

Ao longo do tempo, consolidou-se na sociedade a ideia de que os

magistrados, ou os tribunais, agem sempre de forma neutra e imparcial, exercendo
um juzo de valor decorrente da lgica racional na busca da soluo mais justa para
a aplicao da justia. Esse um sentimento decorrente da crena na prevalncia
da objetividade sobre a subjetividade do julgador, que evitaria impregnar as decises
com as suas concepes pessoais.

Trata-se de opinio partilhada que se cristalizou devido ao discurso jurdico

decisrio ser o responsvel pela aplicao da Justia e expresso da autoridade
estatal, imantado pela neutralidade, objetividade e imparcialidade. Nesse sentido, a
maioria dos doutrinadores jurdicos brasileiros defende como ideal a aplicao do
princpio da persuaso racional do juiz, que se situa entre o princpio da prova legal
e o do julgamento segundo a conscincia.

O princpio da persuaso racional preceitua que o juiz s decide com base em

elementos existentes nos autos, mas os avalia segundo critrios crticos e racionais.
Todavia, legalmente, o juiz pode decidir com base nas provas dos autos ou no,
uma vez que pode decidir contra as provas e at mesmo sem provas.

A noo cristalizada da imparcialidade e neutralidade do juiz encontra

resistncia na prpria essncia de qualquer ser humano, pois este est ligado s
suas concepes e crenas, sejam ideolgicas, religiosas ou culturais, que resultam
 78

de suas formaes socioculturais. Essa noo de imparcialidade e neutralidade,

portanto, ilusria, pois todo ato depende, no mnimo, de uma escolha e, ainda que
se manifeste no julgador a imparcialidade, no h neutralidade, pois todo discurso
traz no seu conjunto a ideologia que a ele subjaz.

Quanto liberdade de deciso, no Brasil, os magistrados so regidos pelo

princpio do livre convencimento, ou seja, os juzes decidem as causas de acordo
com a sua conscincia, com base nos elementos probatrios trazidos aos autos e
diante dos argumentos produzidos pelas partes, alm da j mencionada formao
sociocultural e ideolgica de cada um.

Assim, na fundamentao de suas decises, os julgadores apresentam os

argumentos que fundamentam e do suporte deciso e no somente os elementos
prprios da tcnica jurdica. Esses fundamentos nem sempre obedecem a uma
anlise objetiva dos fatos e do direito que a eles se aplica, mas so formulados a
partir, tambm, da sua viso de mundo e dos valores que entendem ser aqueles que
predominam na sociedade e se revelam no emprego de vrios esteretipos e
lugares.

Os artifcios retricos foram devidamente esclarecidos e comprovados nas

anlises realizadas, com a identificao dos esteretipos, lugares e valores, de
forma que podemos afirmar que os objetivos traados para o presente trabalho
foram alcanados e a hiptese foi devidamente comprovada, mas a explorao das
diversas manifestaes no curso desse processo e a explorao das diversas
manifestaes no campo da linguagem e da retrica nos despertou novas
inquietaes, especialmente no referente subjetividade, ao ethos e ao phatos no
discurso jurdico, que o presente trabalho no investigou em profundidade por no
constituir o seu foco.

Assim, a presente pesquisa no possui um carter restritivo e possibilita a

ampliao dos estudos nela desenvolvidos, porm no avanou sobre todas as
indagaes que gerou porque o objetivo proposto era bem delimitado e a pretenso
e objetivo da pesquisa foram devidamente atingidos.
 79

Por outro lado, a pesquisa provocou a abertura de novos caminhos para

aprofundamento do estudos a respeito dos elementos presentes na argumentao
retrica, e a concluso deste trabalho nos conduz na direo de novas fronteiras de
investigao.
 80

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 85

ANEXOS

ANEXO A
Sentena proferida em ao penal que tramitou na Comarca de Belo Horizonte
para julgar crime contra a dignidade sexual de menor impbere. Os dados so
sigilosos
86
87
 88

ANEXO B
Acrdo proferido em julgamento de recurso de apelao pela 6 Cmara
Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro
89
90
91
92
93
94