Servio pblico e concesso de servio pblico (Celso Antnio Bandeira de mello)

3 parte: Concesso

28 (Conceito e Natureza)

Para Celso Antnio Bandeira de Mello, concesso de servios pblicos um instituto por via
do qual o titular do servio (concedente) no podendo ou no querendo arcar com as despesas
inerentes prestao dele transfere a outrem (concessionrio) os encargos de desempenh-lo
por sua conta, risco, e perigos, o qual remunerar pela explorao da atividade (geralmente
via contraprestao pela prestao do servio) e desfrutar da garantia de um equilbrio
econmico-financeiro no contrato.

O autor ainda aponta que a concesso composta por um ato regulamentador (MUTVEL
unilateralmente), ato-condio e um contrato (parte IMUTVEL unilateralmente). No ato
regulamentador, o estado fixa unilateralmente (tal como um ato administrativo) as condies
de funcionamento/organizao/prestao do servio, enquanto no ato condio o
concessionrio se coloca voluntariamente debaixo desta situao jurdica. O contrato seria
apenas a pactuao acerca das clausulas econmico-financeiras, sendo esta a (nica) parte
contratual da concesso, conforme a concepo clssica de Celso Antnio e Oswaldo Aranha.
Para estes autores, o trao nuclear de um contrato seria a consensualidade, atributo que s
existiria contrato na clausula econmico-financeira do contrato, pois as demais seriam
impostas unilateralmente pela administrao.

Essa prestao do servio um meio atravs do qual os concessionrios obtm o lucro (fim),
enquanto este lucro o meio pelo qual o Estado busca sua finalidade, que a boa prestao do
servio pblico. Por conta desta vinculao do Estado ao seu fim (interesse pblico boa
prestao do servio), este pode dispor livremente sobre as condies de prestao do
servio e modifica-las quando necessrio, desde que mantenha a garantia do particular
(equilbrio econmico financeiro).

Quanto titularidade do servio pblico na concesso, Celso Antnio peremptrio: No h

transferncia da titularidade deste, que sempre estar no Estado, que detm sempre e
permanentemente a disponibilidade sobre ele. O que se transfere a execuo/exerccio do
servio, no sua titularidade.
O autor tambm analisa a ideia de concesso para Empresas Pblicas e SEM. Para ele, no
haveria concesso nos casos de pessoas jurdicas formadas exclusivamente por recursos da
mesma esfera governamental que as criou com o fito da prestao do referido servio pblico
(aqui haveria verdadeira descentralizao por servios). o caso das empresas pblicas, e
para o autor isso aconteceria tambm nos casos de SEM onde o capital privado nfimo.
Porm, para Celso antonio haveria concesso quando entrassem em jogo pessoas jurdicas
formadas por capitais particulares ou capitais provenientes de uma esfera governamental
diversa. Nestas hipteses, os acionistas tem direito a que se assegurem os termos prprios de
uma concesso. (EX: SEM criadas pelo Estado para desempenhar servio de energia eltrica
via concesso da Unio).

29 (Poderes do concedente)

So poderes instrumentalizados consecuo do interesse pblico (boa prestao do servio,

in concreto), de forma que o Poder Pblico pode determinar as alteraes necessrias atender
tal interesse (parte mutvel ou regulamentar da concesso). Seriam as tradicionais clausulas
exorbitantes.

So eles: I - Poder de inspeo e fiscalizao; II Poder de extinguir a concesso antes de

findo o prazo; III Poder de aplicar sanes; IV Poder de interveno em situaes
extremas; V Poder de alterao unilateral das clausulas regulamentares.

Celso antonio assevera que por serem contratos administrativos, tambm se aplica o famoso
art. 58 da Lei 8666 (clausulas exorbitantes).

Alm disso, Maral Justen Filho assevera que a possibilidade de alterao unilateral trao
muito mais forte nas concesses do que nos demais contratos administrativos, por conta da
aplicao direta do princpio da eficincia ou da adequao/adequabilidade dos servios
pblicos, que dispe ser obrigatria a adequao dos servios aos fins e interesses da
sociedade ( Art. 175, p.u, IV, CRFB). Esse princpio acaba gerando a necessidade de uma
alterabilidade permanente na forma de prestao do servio pblico, de forma a sempre
coadunar com o interesse pblico.
30. Os Direitos do Concessionrio

O principal direito (ou garantia) do concessionrio a imutabilidade (unilateral) da equao-

econmica financeira do contrato. Segundo celso antonio, o prprio objeto material da
concesso (o tipo de servio concedido) tambm seria imutvel. Neste sentido, os direitos do
concessionrio seriam compostos por dois ncleos principais: Respeito equao
econmico-financeira e identidade do objeto concedido.

Como transferida apenas a execuo do servio (e no a titularidade), o concessionrio no

detm a senhoria sobre o servio/funo pblica. So bens jurdicos indisponveis,
insuscetveis de serem apoderados pelo particular, mesmo que transitoriamente. Por isso, o
Estado sempre detm a disponibilidade sobre ele.

31. Direitos do Usurio

Os direitos do usurio ho (ou deveriam) de residir no centro das preocupaes sobre servio
pblico. Conforme o autor, a figura estelar em tema de servio pblico s pode mesmo ser o
usurio, j que o servio institudo unicamente em seu prol. A prpria CRFB determina a
obrigatoriedade do estabelecimento por lei destes direitos (Art. 175, P.U, III), sendo que a lei
de concesses e permisses (Lei 8.987/95) enumera estes direitos. Os usurios, conforme esta
lei, tem direito ao servio tal como foi legalmente caracterizado como servio adequado,
devendo ser prestado de modo contnuo e regular (princpio da continuidade dos servios
pblicos).

Dentre eles, destaca-se o direito a modicidade das tarifas, o de receber do poder

concedente/concessionrio informaes para a defesa de seus direitos; obter e utilizar o
servio com liberdade de escolha entre os diversos prestadores; Leva ao conhecimento do
Poder Publico e da concessionria eventuais irregularidades; Comunicar autoridade
competente eventuais atos ilcitos; Contribuir para a permanncia das boas condies dos
bens afetados; Escolher entre pelos menos seis datas no ms o dia de vencimento dos dbitos.

Essa relao da lei 8.987 NO EXAUSTIVA. Como exemplo, cita-se a resp. objetiva dos
concessionrios, decorrente de previso constitucional expressa.
32. Permisses de servios pblicos

As permisses eram entendidas como atos unilaterais expedidos para atender situaes que
no demandavam estabilidade, o que justificava seu carter precrio (concepo clssica:
unilateralidade e precariedade). Comeou a haver uma desnaturao dessa ideia na prtica
pelo Executivo, que comeou a concede-la para hipteses em que o permissionrio seria
obrigado a vultosos dispndios e necessitaria de um prazo extenso para amortiza-los. O
Legislativo tambm seguiu esta tendncia, estabelecendo prazos fixos e largos para as
permisses. A partir desta ideia, a doutrina comeou a estabelecer duas posies:

1 O entendimento que a permisso seria um contrato, no havendo precariedade. Desta

forma, havendo prazo definido, os efeitos deste ato jurdico se equiparam (ou quase
equiparam) ao da concesso. Neste sentido: Di Pietro e Oswaldo Aranha

2 Hely Lopes meirelles e Diogo de Figueiredo Moreira neto sustentam que a permisso se
submeteria a um regime diverso do contratual. Para os autores, seria uma normao especial,
e, por isso, sustentavam a nomenclatura permisso condicionada.

3 Cretella junior divide as permisses em duas modalidades: uma simples, sem prazo, que
pode ser revogada sem ensejar indenizao; e outra qualificada (com prazo certo e que pode
ensejar indenizao)

4 Lucia valle figueiredo tambm equipara concesso de servio pblico

33. As parcerias pblico-privadas

Celso antonio: A lei de PPP possivelmente a lei mais malfeita da histria. Esta lei cria duas
novas modalidades de concesso: a patrocinada e administrativa.

Na concesso patrocinada h uma contrapartida do poder pblico (limitada a 70%, se no

houver autorizao legislativa), alm das tarifas cobradas dos usurios.
J na administrativa h um contrato de prestao de servios em que a remunerao do
parceiro privado inteiramente feito pelo parceiro pblico. Celso Antonio afirma que uma
falsa concesso, pois o que distingue a concesso de um simples contrato administrativo a
explorao do servio pelo concessionrio. No caso da concesso administrativa, o poder
pblico paga inteiramente pelo servio como em qualquer contrato administrativo.

Tanto na concesso administrativa quanto na patrocinada h aplicao subsidiria da lei

8.987/95 no que for compatvel.

O objeto das PPP necessariamente a prestao de um servio pblico precedido ou no de

obra pblica.

VALOR: acima de 20 milhes de reais

Tempo: entre 5 e 35 anos, incluindo eventual prorrogao

Benefcios e garantias outorgveis aos parceiros privados: Prazo longo; Uso de

mecanismos privados para soluo de disputa (incluindo arbitragem); Reajustes podem ser
feitos diretamente pelo parceiro privado atravs de formulas matemticas e ndices oficiais;
Possibilidade de receber a contraprestao por variadas formas; Penalidades contratuais
tambm para o contratante pblico; Extensas garantias;

Inconstitucionalidades da Lei das PPPs: Kyoshi Harada aponta que h flagrante

inconstitucionalidade na previso do art. 8, I, da Lei de PPP, que termina que as obrigaes
pecunirias da Administrao resultante da parceria podem ser garantidas por vinculao de
receitas. Esta norma violaria o art. 167, IV, da CF, que determina a proibio de vinculao de
receitas, s podendo ser excepcionada nos casos que especifica.

Fundos Especiais: Celso Antonio tambm aponta que a suposio de garantia mediante a
instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em leis tambm inconstitucional. Para
ele, este fundos (Fundo garantidos de Parcerias-Pblico-Privadas) so constitudos de bens
pblicos, que no so suscetveis de penhora ou qualquer apoderamento, devendo ser seguida
a regra dos precatrios para satisfao de eventual dbito com o poder pblico. Tambm
violaria o princpio da igualdade frente aos demais credores da Adminsitrao Pblica, que se
submetem ao regime dos precatrios.