Colaboracao Premiada Lei N. 12.850 2013

Colaborao
premiada (Lei n. 12.850/2013): natureza jurdica e

controle da validade por demanda autnoma um dilogo com o
Direito Processual Civil
(Plea bargain in Brazil: nature and control of its validity through an autonomous
lawsuit a dialogue between Criminal and Civil Procedure)
Fredie Didier Jr.

Professor of Civil Procedure at the University of Bahia, Brazil. Lawyer
AND
Daniela Bomfim
Ph.D. Candidate at the University of So Paulo, Brazil. Master in Laws from the Federal
University of Bahia, Brazil.
Sumrio: 1 Consideraes tericas sobre os negcios jurdicos. 1.1 A teoria do fato jurdico
como uma teoria parcial do direito. 1.2 Sobre o conceito de negcio jurdico. 1.3 Sobre os
negcios jurdicos processuais. 2 Colaborao premiada: noes gerais e natureza jurdica. 3
Sobre o juzo de homologao da colaborao premiada. 3.1 Consideraes gerais. 3.2
Consideraes especficas. 3.3 A retratabilidade do negcio. 4. A possibilidade de controle de
validade da deciso homologatria do contrato de colaborao premiada. 5 A legitimidade de
terceiros eventualmente atingidos para a propositura de demanda de controle da deciso
homologatria da colaborao premiada. 6 O interesse de agir na demanda de controle da
135 Civil Procedure Review, v.7, n.2: 135-189, may.-aug., 2016

ISSN 2191-1339 www.civilprocedurereview.com

deciso homologatria da colaborao premiada. 7 A inexistncia de precluso, pela no
interposio de recurso pelo terceiro, quanto ao direito ao controle de validade da deciso
homologatria.
Resumo: Em um primeiro momento, o presente artigo busca identificar, luz da teoria do fato
jurdico, a natureza jurdica do instituto da colaborao premiada previsto na Lei n.
12.850/2013. Na sequncia, analisa a possibilidade de controle de validade, por meio de
demanda autnoma, do negcio de colaborao e da deciso homologatria. Demais disso,
enfrenta as questes da legitimidade ad causam e do interesse de agir de terceiros
eventualmente atingidos pelo negcio de colaborao. Ainda, trata da questo da inexistncia
de precluso quanto a eventual direito de invalidar a deciso homologatria em razo da no
interposio de recurso em face desta ltima.
Palavras-chave: Processo penal. Colaborao premiada. Controle de validade.
Rsum: Dans un premier moment, cet article identifie la nature juridique de linstitut de
la colaborao premiada prvu dans la Loi brsilienne 12.850/2013, la lumire de la
thorie du fait juridique. Ensuite, il analyse la possibilit du contrle de validit ayant comme
objet le pacte de collaboration et la dcision judiciaire dhomologation, qui pourrait tre exerc
par une demande propre. En plus, larticle sagit des questions de la lgitimit et lintrt dagir
par rapport aux tiers affects par le pacte de collaboration. Encore, il aborde la question de
linexistence de prclusion quant au droit dinvalidation du pacte et de la dcision
dhomologation, au cas o les tiers nintroduirait pas un recours contre la dcision mentionne.
Mots-cls: Procdure pnale. Colaborao premiada . Contrle de validit.


1. CONSIDERAES TERICAS SOBRE OS NEGCIOS JURDICOS.
1.1 A TEORIA DO FATO JURDICO COMO UMA TEORIA PARCIAL DO DIREIO.
A Teoria Geral do Direito um sistema de conceitos e enunciados universais e
gerais que tem como objeto o fenmeno jurdico. Os conceitos gerais do direito, conceitos
jurdicos fundamentais, no pertencem a um dado sistema jurdico positivo, nem a
determinados ramos do direito.
Distinguem-se, pois, dos conceitos jurdico-positivos. Os conceitos jurdicos
positivos1 so aqueles relativos a diferentes sistemas jurdico-positivos, conjunto de normas
jurdicas em vigor em um determinado momento em uma determinada sociedade.2
Diferentemente, os conceitos jurdicos fundamentais so decorrentes dos
elementos constantes destes sistemas, que, em sua plataforma comum, so compostos por um
certo nmero de constantes, como os conceitos de poder e sano, e de uma certa estrutura
do pensamento jurdico. Segundo Jean-Louis Bergel, a teoria do direito uma construo
intelectual metdica e organizada baseada na observao e explicao de diversos sistemas
jurdicos e destinada a definir os enunciados da construo e aplicao do direito.3
Na estrutura do fenmeno jurdico, no h apenas as normas jurdicas, mas os
fatos e os fatos qualificados como jurdicos e as situaes jurdicas (sentido lato). Assim, os
conceitos de fato jurdico (em sentido lato), direitos subjetivos, relaes jurdicas, invalidade,
dentre outros, so conceitos gerais sobre o fenmeno jurdico. Vale dizer: cuida-se de conceitos
que no so relativos aos direitos positivos brasileiro e/ou francs, nem tampouco que
pertencem ao ramo do direito processual, do direito civil ou do direito penal. So conceitos que
compem a Teoria Geral do Direito.
A teoria do fato jurdico um sistema de enunciados e conceitos acerca da
estrutura do fenmeno jurdico, que servem anlise de qualquer direito positivo e qualquer
ramo do direito. Cuida-se de teoria composta por conceitos jurdicos fundamentais (da ser uma

1
Cf. TERN, Juan Manuel. Filosofa del derecho. 18 ed. Cidade do Mxico: Porra, 2005, p. 81; BORGES, Jos
Souto Maior. Lanamento tributrio. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 94; SICHES, Luis Recasens. Filosofia del
derecho. 19 ed. Cidade do Mxico: Porra, 2008, p. 12.
2
BERGEL, Jean-Louis. Thorie Gnrale du Droit. 4 d. Paris: Dalloz, 2003, p. 02.
3
BERGEL, Jean-Louis. Thorie Gnrale du Droit, cit, p. 04.

teoria com pretenso de universalidade) relativos ao fenmeno jurdico. uma teoria parcial
que compe a Teoria Geral do Direito, j que objeto desta teoria parcial decorrente da
decomposio abstrata do objeto desta ltima.
A teoria do fato jurdico uma teoria que no concerne a um direito positivo
dado. As teorias parciais tambm elas podem ser classificadas em gerais, particulares e
individuais. A teoria do fato jurdico uma teoria parcial geral. Os conceitos de fato jurdico,
relao jurdica, direito subjetivo, por exemplo, so comuns a todos os sistemas jurdicos.
Ademais, trata-se de conceitos que no pertencem aos ramos do direito pblico
ou do direito privado. O conceito de fato jurdico referente ao direito administrativo (os fatos
jurdicos administrativos em sentido amplo), ao direito civil, ao direito penal (o crime um fato
jurdico), ao direito tributrio (fato gerador um fato jurdico), ao direito processual (os fatos
jurdicos processuais em sentido amplo).
Em sntese, a teoria do fato jurdico parte da Teoria Geral do Direito e, assim,
precede os diversos ordenamentos jurdicos e os diversos ramos do direito.

1.2 SOBRE O CONCEITO DE NEGCIO JURDICO.
Os fatos jurdicos so os fatos (da vida) que so capturados pelas normas
jurdicas e, assim, qualificados como jurdicos. Vale dizer: eles so inseridos no mundo do
direito para serem idneos a irradiar efeitos jurdicos (situaes jurdicas em sentido lato).
Como afirma Pontes de Miranda: para que os fatos sejam jurdicos, preciso que regras
jurdicas isto , normas abstratas incidam sbre eles, desam e encontrem os fatos,
colorindo-os, fazendo-os jurdicos.4 O conceito de fato jurdico jurdico fundamental, pois
serve para a compreenso de qualquer direito positivo.
Os fatos jurdicos existem no mundo jurdico, que componente do mundo
(conjunto de fatos da vida). Todo fato jurdico fato da vida (juridicizado), mas nem todo fato

4
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1983, t. I, p. 06. Nas palavras de Marcos Bernardes de Mello: a incidncia , assim, o efeito da norma
jurdica de transformar em fato jurdico a parte do seu suporte ftico que o direito considerou relevante para
ingressar no mundo jurdico. (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano da existncia. 12 ed.
So Paulo: Saraiva, 2003, p. 71)

da vida jurdico. preciso que haja a incidncia normativa.5 Dos fatos jurdicos e apenas
deles decorrem os efeitos jurdicos. Relaes jurdicas estruturadas por direitos, deveres,
estados de sujeio so efeitos jurdicos decorrentes de fatos jurdicos, no apenas de fatos da
vida, no apenas de norma jurdica.6
O fenmeno jurdico pode ser decomposto em fenmenos componentes, como o
fenmeno de apreenso do fato pela norma (ou de incidncia da norma) e o fenmeno de
irradiao dos efeitos jurdicos. No primeiro, estamos no plano da existncia do mundo jurdico;
no segundo, no plano da eficcia.
Os negcios jurdicos so espcies de fatos jurdicos (em sentido amplo).
Os fatos jurdicos (em sentido lato) podem ser classificados em razo do
elemento cerne (nuclear) do suporte ftico, assim entendido como o aquele que determina a
configurao final do suporte ftico e fixa, no tempo, a sua concreo7. Os elementos
nucleares do suporte ftico influem diretamente na existncia do fato jurdico.
Pontes de Miranda explica que o ato humano fato produzido pelo homem, s
vezes, mas no sempre, pela vontade do homem. Se relevante para o direito a relao fato,
vontade e homem, a vontade exteriorizada que cerne do suporte ftico juridicizado. Cuida-
se de ato jurdico em sentido amplo. Se, entretanto, o ato recebido pelo direito como fato do
homem (h a relao apenas entre fato e homem, excluindo-se a vontade), o fato do homem
que entra no mundo jurdico por fora da juridicizao, como ato-fato jurdico.8
Os atos jurdicos em sentido lato so aqueles cujo suporte ftico tenha como
elemento nuclear a exteriorizao consciente da vontade humana, que tenha por objeto a
obteno de um resultado juridicamente protegido ou no proibido e possvel9. Aqui, o ato

5
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, t. I, cit., p. 05; MELLO, Marcos Bernarde de.
Teoria do fato jurdico. Plano da existncia, cit., p. 09/10.
6
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, t. I, cit., p. 07 e 17.
7
MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do fato jurdico. Plano da existncia, cit., p. 49.
8
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, p. 372/373, t.
II.
9
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano da existncia, cit., p. 138.

humano entra no mundo jurdico como ato10, e no como fato do homem. A vontade
exteriorizada cerne do suporte ftico.
Dessa forma, o ato jurdico em sentido amplo seria caracterizado por trs
elementos: (i) um ato humano volitivo, vale dizer, uma conduta que represente a exteriorizao
de uma vontade, juridicamente relevante, razo por que figura como cerne do suporte ftico de
dada norma jurdica (suporte ftico abstrato); (ii) a conscincia da exteriorizao da vontade
(vale dizer: o intuito de realizar a conduta); (iii) que o ato se dirija obteno de um resultado
(o ato jurdico h de ser, ao menos, potencialmente eficaz).11 Ressalte-se que apenas os atos
jurdicos em sentido lato so submetidos ao plano da validade (no o so os fatos jurdicos em
sentido estrito, os ato-fatos jurdicos e os atos ilcitos).
O ato jurdico em sentido lato gnero do qual so espcies o ato jurdico em
sentido estrito e o negcio jurdico.
Em se tratando de ato jurdico em sentido estrito, a vontade humana elemento
do suporte ftico, mas ela no atua, em nenhuma medida, quanto aos efeitos decorrentes do
ato jurdico. Cuida-se de efeitos pr-estabelecidos pela norma que no podem ser objeto de
escolha pelo figurante, ou seja, efeitos necessrios. Segundo Pontes de Miranda, a vontade
sem escolha de categoria jurdica, donde certa relao de antecedente e consequente.12
Em se tratando de negcios jurdicos, a vontade elemento relevante quanto
existncia e eficcia do ato jurdico. A exteriorizao da vontade no apenas elemento cerne
do ncleo do suporte ftico, como ela tambm atua em ato de escolha, em maior ou menor
medida, a depender dos limites estabelecidos pelo sistema jurdico, no mbito da eficcia
jurdica.13
Negcio jurdico, portanto, no conceito coincidente ao de exteriorizao da
vontade. Negcio jurdico fato jurdico, fato qualificado pela incidncia normativa. A vontade

10
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, t. II, cit., p. 395.
11
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano da existncia, cit., p. 139 e seq.
12
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, t. II, cit., p. 447.
13
Nas palavras de Marcos Bernardes de Mello: [...]o direito no recebe a vontade manifestada somente como
elemento nuclear do suporte ftico da categoria que for escolhida pelas pessoas, mas lhe reconhece, dentro de
certos parmetros o poder de regular a amplitude, o surgimento, a permanncia e a intensidade dos efeitos que
constituam a contedo eficacial das relaes jurdicas que nascem do ato jurdico. (MELLO, Marcos Bernardes de.
Teoria do fato jurdico. Plano da existncia, cit., p. 148/149.)

exteriorizada elemento do seu suporte ftico; fato da vida.14 Nem toda vontade
exteriorizada ser apreendida pelo direito ter relevncia jurdica; nem toda vontade
exteriorizada que tenha relevncia jurdica ser apreendida como suporte ftico de negcio
jurdico.15
To-pouco, precisa ela, para produzir negcio jurdico, ser clara
(=declarada).16 possvel que a exteriorizao da vontade seja decorrente da interpretao
das circunstncias, dos sinais, do caso concreto. Nesta hiptese, haveria atuao de vontade,
que Pontes de Miranda tambm chama de manifestao de vontade.17
A (exteriorizao da) vontade no atua apenas como pressuposto de existncia
do negcio jurdico, mas ela atua tambm, em alguma medida, na escolha da eficcia que lhe
ser decorrente. preciso deixar claro: os efeitos no decorrem da vontade, quer seja esta
considerada em sua concepo subjetiva, como elemento psquico, quer seja ela considerada
em sua concepo objetiva, como exteriorizao da vontade.
Por isso, como destaca Marcos Bernardes de Mello, a clssica controvrsia entre
os adeptos da teoria da vontade (teoria subjetiva) e da teoria da declarao (teoria objetiva)

14
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1983, p. 03, t. III.
15
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, t. III, cit., p. 04.
16
17
Sobre as formas de exteriorizao de vontade que podem ser juridicizadas como pressupostos de negcios
jurdicos, Pontes de Miranda afirma que podem abranger a manifestao da vontade (atos de vontade
adeclarativos) e a declarao de vontade, que poderia ser, por sua vez, expressa ou ttica. Nas declaraes de
vontade, tem-se clara a vontade (e o seu contedo), ou porque ela foi expressamente declarada ou porque a lei
ou as circunstncias haviam preestebelecido o significado do silncio. Nas manifestaes de vontade, o ato
indcio de vontade. (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, t. III, cit., p. 04/07).
Marcos Bernardes de Mello identifica as declaraes tcitas como manifestaes de vontade. Exteriorizaes
poderiam ser manifestaes (exteriorizaes tcitas) e declaraes (exteriorizaes expressas). (MELLO, Marcos
Bernardes. Teoria do fato jurdico. Plano da existncia, cit., p. 141/142.) Paulo Mota Pinto vale-se da dicotomia
declarao tcita/declarao expressa no sentido que costuma ser atribudo dicotomia manifestao/declarao,
ressaltando que a diferena, nesse particular, seria apenas terminolgica. Nega o autor a doutrina dos negcios
sem declarao (os chamados negcios de vontade), mas, como ressalta, adota um conceito amplo de declarao.
Adotando a concepo ampla de declarao, o autor distingue as suas modalidades (expressa ou tcita) em razo
da configurao de relao entre manifestante e manifestado, contrapondo a manifestao por smbolo e por
sinais. A distino tambm se baseia na preexistncia de uma relao semntica entre o significante e significado.
(PINTO, Paulo Mota. Declarao tcita e comportamento concludente no negcio jurdico. Lisboa: Almedina, 1995,
p. 543 e seq.) A controvrsia reside, portanto, em questes terminolgicas, em razo de adotar-se um conceito
restrito ou amplo de declarao. No se deve, aqui, permanecer nela. O que se deve atentar o seguinte:
compem os substratos fticos dos negcios jurdicos no apenas as chamadas declaraes expressas de vontade,
mas tambm as declaraes tcitas/manifestaes de vontade (e isso no mais se questiona, atualmente).

esvazia-se diante da distino entre a exteriorizao de vontade, pressuposto ftico, e o
negcio jurdico, conjunto de fatos juridicizado. Ambas as teorias subjetiva e objetiva so
marcas do voluntarismo e do seu contexto ideolgico liberal.18
Os efeitos jurdicos, como visto, decorrem dos fatos jurdicos, e no dos fatos
apenas, e no das normas apenas. Os efeitos jurdicos negociais decorrem dos negcios
jurdicos, e no de um dos seus pressupostos fticos. Isso no torna irrelevantes os fatos da
vida e a previso normativa. Ao contrrio, sem os fatos da vida, no h incidncia normativa,
no h fato jurdico; sem a previso normativa que possibilite a irradiao da eficcia, ainda que
se d algum poder de escolha ao sujeito, no h tal irradiao.
A irradiao dos efeitos jurdicos negociais depende, assim, do sistema jurdico e
das normas que o compem. O autorregramento da vontade apenas pode atuar onde o sistema
lhe deixa espao para tanto.
Como ensina Pontes de Miranda, o sistema jurdico apenas pe no seu mundo
(jurdico) parte da teia de relaes fticas interhumanas e interesses a elas relacionados. Ainda
quando faz entrar no mundo jurdico a atividade humana ou parte dela, no a prendem de
todo; e deixam campo de ao, em que a relevncia jurdica no implique disciplinao rgida
da vida em comum19.
Conclui o autor ser o autorregramento da vontade, expresso que, segundo ele,
deve prevalecer s expresses autonomia da vontade e autonomia privada, este espao
deixado s vontades sem se repelirem do jurdico tais vontades.20 Tal espao deixado pelo
sistema jurdico vontade humana caracteriza-se por (i) ser relevante ao direito e (ii) por ser
interior s linhas traadas pelas normas jurdicas cogentes.21 o prprio sistema jurdico que
concede, em carter geral, o poder de o sujeito regular os seus prprios interesses, quando lhe
permitido pelo sistema e dentro dos limites por ele previstos.
A vontade humana no ilimitada, e no depende dela o que entra ou no no
mundo jurdico. o sistema que limita a classe dos atos humanos que podem ser

18
MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do fato jurdico. Plano da existncia, cit., p. 161/164.
19
20
21

juridicizados. 22 tambm o sistema jurdico que limita os efeitos ou as categorias de efeitos
jurdicos que podem ser criados. S h poder de escolha de eficcia jurdica quando o sistema
jurdico deixou espao para tanto.
Pontes de Miranda, no que diz respeito amplitude da atuao da escolha do
sujeito no mbito da eficcia jurdica, trabalha com os conceitos de cogncia absoluta e
cogncia relativa. H cogncia absoluta, quando o sistema jurdico preestabelece, de modo
claro e irremovvel, as relaes jurdicas que sero irradiadas quando incidir a norma jurdica e
configurar-se o fato jurdico. H cogncia relativa, quando o sistema cria tipos, categorias, de
efeitos jurdicos, de relaes jurdicas, dentre as quais se pode escolher o que convm. Aqui, a
escolha entre os tipos de relaes jurdicas deixa s vontades preferir uma outra, respeitados os
limites, os limites que o prprio sistema impe.23
Marcos Bernardes de Mello acrescenta, ainda, a ideia da maior ou menor
indeterminao normativa para regular a amplitude do poder de autorregramento da vontade.
Quanto maior a indeterminao normativa, porque menos especfica, maior seria o mbito de
atuao do autoregramento dos interesses pelo sujeito, sempre respeitados os limites impostos
sistematicamente.24
O conceito, portanto, de negcio jurdico pode ser decomposto da seguinte
forma: (i) cuida-se de espcie de ato jurdico em sentido lato, j que a exteriorizao da
vontade cerne do ncleo do seu suporte ftico; (ii) a vontade exteriorizada atua tambm no
exerccio do poder de escolha no mbito da eficcia jurdica, dentro dos limites
predeterminados pelo sistema jurdico. H, no mnimo, poder de escolha de categoria jurdica
eficacial; pode haver escolha do contedo e estruturao do contedo eficacial das relaes
jurdicas.25
O conceito de negcio jurdico no restrito ao mbito do direito privado. Como
visto, os conceitos da teoria do fato jurdico so conceitos lgico-jurdicos e so aplicveis em
todos os mbitos do Direito. O contrato administrativo nada mais do que um negcio jurdico

22
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, t. III, cit., p. 55/56.
23
24
25

de direito administrativo; a colaborao premiada um negcio jurdico celebrado no mbito
do direito penal e processual penal; a desistncia da demanda um negcio jurdico
processual.
, neste sentido, inclusive, que Pontes de Miranda crtica o termo autonomia
privada. Diz: Evite-se, outrossim, cham-la autonomia privada, no sentido de auto-
regramento de direito privado, porque, com isso, se elidiria, desde a base, qualquer auto-
regramento da vontade em direito pblico, o que seria falsssimo.26

1.3 SOBRE OS NEGCIOS JURDICOS PROCESSUAIS.
Negcio processual o fato jurdico voluntrio, em cujo suporte ftico confere-se
ao sujeito o poder de escolher a categoria jurdica ou estabelecer, dentro dos limites fixados no
prprio ordenamento jurdico, certas situaes jurdicas processuais27. No negcio jurdico, h
escolha do regramento jurdico para uma determinada situao28. A exteriorizao de vontade
do sujeito que implica o exerccio de um poder de regular, em maior ou menor medida, o
contedo de situaes jurdicas processuais significa a existncia de um negcio jurdico
processual.
No mbito do direito processual civil, o Cdigo de Processo Civil de 1973 j previa

alguns negcios jurdicos processuais (negcios jurdicos processuais tpicos), como o caso da
desistncia (art. 267, VIII,). Barbosa Moreira, em seu trabalho Convenes das partes sobre
matria processual, j reconhecia a referncia legal a convenes processuais (expresso
utilizada pelo autor), como da clusula de eleio de foro, convenes sobre suspenso do
processo, adiamento da audincia por conveno das partes etc.29

26
27
DIDIER Jr., Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurdicos processuais. 2 ed. Salvador:
Editora Jus Podivm, 2012, p. 59/60.
28
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico (Plano da Existncia). 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p.
166.
29
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Convenes das partes sobre matria processual. In: Temas de direito processual
civil. Terceira Srie. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 87.

O Cdigo de Processo Civil de 2015 veio consagrar um contexto de
transformao do direito processual civil brasileiro30. O CPC de 2015 , essencialmente, novo;
ele consagra uma nova ideologia do processo civil, em que a figura do juiz perder espao para
a figura das partes. possvel que seja chamado de Cdigo das Partes. O CPC de 2015 contem
previso expressa da atipicidade do negcio jurdico processual art. 190. Cuida-se de uma
clusula geral, clusula geral do negcio jurdico processual.31
Bem pensadas as coisas, na prpria petio inicial, h pelo menos o negcio

jurdico processual32 de escolha do procedimento a ser seguido, visualizado com mais facilidade
quando o autor pode optar entre diversos procedimentos, como entre o mandado de
segurana e o procedimento comum.
No mbito do direito processual penal, a previso do art. 8933 da Lei n.

9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais) um exemplo de negcio jurdico processual penal

30
Barbosa Moreira, no incio da primeira dcada do sculo XXI, j alertava sobre a transformao ideolgica
decorrente da crise do modelo publicista do processo (cf. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O processo, as partes e a
sociedade. In: Temas de direito processual civil. Oitava srie. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 37/39). Sobre o histrico
dos modelos ideolgicos, sob a perspectiva da fora da vontade das partes no processo, cf. ALMEIDA, Diogo
Assumpo Rezende de. Das convenes processuais no processo civil. Rio de Janeiro: Tese de Doutorado da UERJ,
2014, p. 55 e seq.)
31
No CPC de 2015, alm da previso da atipicidade do negcio processual, h tambm negcios processuais
tpicos: a eleio negocial do foro (art. 63), o negcio tcito de que a causa tramite em juzo relativamente
incompetente (art. 65), o calendrio processual (art. 191, 1 e 2), a renncia ao prazo (art. 225), o acordo para
a suspenso do processo (art. 313, II), organizao consensual do processo (art. 357, 2), o adiamento negociado
da audincia (art. 362, I), a conveno sobre nus da prova (art. 373, 3 e 4), a escolha consensual do perito
(art. 471), o acordo de escolha do arbitramento como tcnica de liquidao (art. 509, I), a desistncia do recurso
(art. 999) etc. Todos so negcios processuais tpicos.
32
Vai ainda mais alm Paula Costa e Silva, com argumentos muito bons, que aproxima o acto postulativo do ato
negocial. Defende que ato que delimita o objeto do processo e que traduz o que a parte quer do tribunal.
Traduz manifestao de vontade, com escolha dos efeitos desejados, sendo que o tribunal fica adstrito ao que lhe
foi pedido (SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo, cit., p. 318 ss.). A ideia parece correta e a ela aderimos. Em
sentido diverso, entendendo que a postulao um ato jurdico em sentido estrito, OLIVEIRA, Bruno Silveira de. O
juzo de identificao de demandas e de recursos no processo civil. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 119.
33
Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta
Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos,
desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os
demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal). 1 Aceita a
proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do Juiz, este, recebendo a denncia, poder suspender o
processo, submetendo o acusado a perodo de prova, sob as seguintes condies: I - reparao do dano, salvo
impossibilidade de faz-lo; II - proibio de frequentar determinados lugares; III - proibio de ausentar-se da

tpico. Cuida-se de negcio formado pela proposta do Ministrio Pblico (vontade
exteriorizada) aceita pelo acusado, assistido de seu defensor, (vontade exteriorizada) com a
participao do juiz, por meio do qual as partes exteriorizam a sua vontade para suspender o
processo para que, durante o perodo de suspenso, o acusado tenha a oportunidade de
cumprir determinadas condies para a extino da punibilidade.
As partes exteriorizam a vontade, que, aqui, no apenas elemento ftico do ato

jurdico, mas que tambm atua na escolha, dentro dos limites preestabelecidos, da categoria
jurdica e seu contedo (h escolha, no mnimo, pela suspenso do processo e seu perodo). O
negcio processual, j que a vontade exteriorizada atua no mbito das situaes jurdicas
processuais; o que se pactua a suspenso do processo, e no a suspenso de eventual pena.
2. COLABORAO PREMIADA: NOES GERAIS E NATUREZA JURDICA.

A Lei n. 12.850/2013 prev modalidade de colaborao premiada, por meio da
qual, de um lado, o Ministrio Pblico ou o delegado de polcia (com a participao do
Ministrio Pblico) e, do outro, o acusado (assistido por seu defensor) exteriorizam as
respectivas vontades para celebrar o acordo de colaborao, expresso utilizada pelo prprio
diploma legislativo.
A colaborao premiada prevista na Lei n. 12.850/2013 um negcio jurdico.

Veja-se.
O seu suporte ftico tem, em seu ncleo, como elemento cerne, a vontade
exteriorizada das partes, que, no caso, so (i) delegado de polcia, com a participao do
Ministrio Pblico, ou apenas o Ministrio Pblico, e (ii) acusado, assistido por seu defensor. O
juiz no parte no negcio; ele no exterioriza a vontade jurisdicional para a sua formao. O
rgo jurisdicional atua em momento posterior, no juzo de homologao do negcio, fator de
eficcia negocial.

comarca onde reside, sem autorizao do Juiz; IV - comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente,
para informar e justificar suas atividades.

o que diz, inclusive, o 6o do art. 4o da Lei: O juiz no participar das
negociaes realizadas entre as partes para a formalizao do acordo de colaborao, que
ocorrer entre o delegado de polcia, o investigado e o defensor, com a manifestao do
Ministrio Pblico, ou, conforme o caso, entre o Ministrio Pblico e o investigado ou acusado
e seu defensor.
De um lado, o Ministrio Pblico, a qualquer tempo, ou o delegado de polcia,

durante o inqurito policial, com a manifestao do Ministrio Pblico (art. 4o, 2o),
exteriorizam a sua vontade como parte relacionada ao direito de persecuo, em favor da
sociedade. Sem a vontade do rgo ministerial ou da autoridade policial inexiste acordo de
colaborao. Sobre a capacidade negocial do delegado de polcia, cuidar-se-ia de (in)capacidade
relativa especfica, j que imprescindvel a manifestao do Ministrio Pblico como
elemento complementar do suporte ftico negocial.34
Cezar Roberto Bitencourt e Paulo Csar Busato defendem a inconstitucionalidade

dos pargrafos segundo e sexto do artigo quarto da lei, j que, segundo argumentam, eles
transformariam o delegado de polcia em sujeito processual.35 No parece a melhor posio. A
lei atribui ao delegado de polcia capacidade negocial e ainda exige a sua complementao
apenas nos autos do inqurito policial, em que o delegado j titular de poderes (situaes
jurdicas ativas) relativos investigao e colheita de provas quanto autoria e materialidade
do delito. A colaborao premiada, que tem como fim, nesse particular, justamente a colheita
de prova, no transforma o delegado em legitimado para propor a demanda penal; ele apenas
ter capacidade negocial desde que complementada pela participao do Ministrio Pblico
justamente tendo como fim a investigao.

34
Como ensina Marcos Bernardes de Mello, diferentemente dos elementos completantes, os complementares
no integram o ncleo do suporte ftico, apenas o complementam (no completam) e se referem, exclusivamente,
perfeio de seus elementos. (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano da existncia, cit., p.
52).
35
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo Csar. Comentrios lei de organizao criminosa. Lei n.
12.850/2013. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 122/123.

Do outro lado, para a formao do negcio de colaborao, exige-se a
exteriorizao de vontade do investigado/acusado colaborador. A lei tambm se refere
participao do seu defensor, mas no parece que ele seja, essencialmente, parte no negcio,
mas, sim, assistente do acusado. Aqui tambm, o investigado/acusado incapaz relativamente
e, por isso, tem de ser assistido pelo seu defensor, para que este possa orient-lo sobre o
significado e consequncias da vontade que ser exteriorizada. Sem a exteriorizao de
vontade do investigado/acusado inexiste negcio jurdico.
Como se v, a exteriorizao de vontade elemento nuclear do suporte ftico do

ato jurdico, que, ento, j pode ser qualificado como um ato jurdico em sentido amplo.
Mas possvel ir alm. A vontade das partes tambm atua no mbito da eficcia
do negcio, na escolha do seu contedo eficacial, dentro dos limites traados. O ordenamento
deixa, aqui, espao para o exerccio do autorregramento, que, como todo espao para o
autorregramento, limitado pelo prprio sistema.
As partes negociam e definem a prestao de colaborao, que passa a ser

devida, justamente, em razo do negcio. H, assim, definio de consequncia jurdica e do
seu contedo.
Em razo do negcio e da prestao de colaborao, o colaborador obriga-se a

renunciar ao direito ao silncio.36 o que diz o 14 do art. 4o: Nos depoimentos que prestar, o
colaborador renunciar, na presena de seu defensor, ao direito ao silncio e estar sujeito ao
compromisso legal de dizer a verdade. H, tambm, definio da consequncia jurdica que
tem como fim a extino do direito ao silncio, que, se invocado, seria incompatvel com a
obrigao de colaborao assumida.

36
Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci: havendo acordo homologado, atuando como testemunha (hiptese
em que recebeu perdo judicial, encontrando-se extinta a sua punibilidade), deve o colaborador, ao ser ouvido em
o
juzo, renunciar, na presena de seu defensor, ao direito ao silncio, compromissando-se a dizer a verdade (art. 4 ,
14, da Lei 12.850/2013). No teria sentido pretender cooperar invocando o direito de permanecer calado. [...]No
entanto, se for denunciado, figurando como corru, embora protegido pelo acordo, no pode ser compromissado
a dizer a verdade, visto no ser testemunha. Por outro lado, tambm no pode invocar o direito ao silncio, pois se
o fizer infringe as regras do acordo, que no mais surtir efeito. (NUCCI, Guilherme de Souza. Organizao
criminosa. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 70/71).

Obrigao de colaborao e a consequente obrigao de renncia ao direito ao
silncio so consequncias jurdicas definidas em razo do ato de escolha dos negociantes.
As partes tambm negociam e definem a consequncia jurdica que ser

irradiada em favor do colaborador (a vantagem que ir obter em razo da prestao de
colaborao); em razo da prestao a que se obriga, o colaborador ter como vantagem um
tipo de deciso material penal (que haver com a homologao do acordo), que poder ser de
perdo judicial, de reduo em at 2/3 (dois teros) da pena privativa de liberdade ou de sua
substituio por restritiva de direitos.
O benefcio que se pactua em favor do colaborador consequncia jurdica

definida em razo do acordo de vontades celebrado. Tambm o seu contedo definido,
dentro dos limites deixados pelo sistema, pela vontade exteriorizada das partes: o benefcio
pode ser um entre as trs opes previstas legalmente.
Essas so as principais consequncias jurdicas decorrentes do ato de escolha de

categoria jurdica e, no que for possvel, do seu contedo. Demais disso, do ato de escolha das
partes pode decorrer a suspenso do procedimento investigativo ou do processo penal (com a
suspenso de prazo prescricional) a fim de que, durante o prazo de suspenso, sejam
cumpridas as medidas de colaborao. o que est dito no 3o do art. 4o. A suspenso do
inqurito ou do processo penal no ser automtica; ela decorre, justamente, da atuao da
vontade no mbito da eficcia do ato jurdico em sentido amplo.
A vontade, portanto, no apenas pressuposto ftico do ato jurdico, mas ela

tambm atua no mbito de sua eficcia, no mbito da escolha de categoria eficacial e de seu
contedo, sempre dentro dos limites traados pelo sistema.
Cuida-se, pois, claramente, de um negcio jurdico.
A natureza negocial da colaborao premiada reconhecida, corretamente, pela

prpria lei, que se vale de expresses como negociaes, acordo de colaborao,
voluntariedade, homologao de acordo. Os termos utilizados so indicativos de que o


sistema deixou, aqui, espao para o exerccio do autorregramento da vontade (no se pode
esquecer que o sentido literal possvel o incio do processo de interpretao).
O fato de as consequncias serem permitidas legalmente no retira a

caracterstica negocial do ato. Ao contrrio, o permissivo expresso criao de tais situaes
jurdicas em razo da atuao da vontade das partes , justamente, a atribuio de poder
negocial para que as partes possam celebrar o negcio de colaborao.
O espao do autorregramento da vontade aquele deixado pelo sistema
jurdico, que confere aos sujeitos o poder de escolha, em menor ou maior medida, das
categorias eficaciais e, no que for possvel, de estrutura e contedo das relaes jurdicas,
sempre dentro dos limites estabelecidos pelo sistema. Em nenhum mbito do direito, pode-se
falar em autorregramento sem limites; ao contrrio, o autorregramento pressupe um espao
atribudo e limitado pelo sistema.
Toda situao jurdica decorre da incidncia normativa. Isso no muda com o
fato de poder ser ela objeto de negcio jurdico processual. Negcio jurdico fato jurdico,
decorrente da incidncia normativa. A vontade atua, em maior ou menor medida, no exerccio
de escolha cujo espao atribudo ao sujeito.
atcnico falar, quanto a qualquer negcio jurdico, que a vontade cria efeito
jurdico, assim como atcnico falar que efeito jurdico decorre de lei. Efeito jurdico decorre
de fato jurdico, que se forma com a incidncia normativa. A consequncia jurdica irradiada
deve estar prevista ou, ao menos, admitida pelo sistema.
Como ensina Marcos Bernardes de Mello, a norma jurdica, entretanto, embora
no seja a fonte dos efeitos jurdicos, que define qual a eficcia que ter o fato jurdico37. E,
na sequncia, sobre a amplitude do poder de autorregramento da vontade, o que, porm, no
nos parece possvel a criao voluntria de efeitos que no estejam previstos ou, ao menos,
admitidos pelo sistema38. O exerccio de autorregramento no cria nova categoria de efeitos

37
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano da existncia, cit, p. 167.
38
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano da existncia, cit, p. 176.

jurdicos; cuida-se de poder de escolha, que pode atuar tambm quanto estruturao e o
contedo, mas sempre de situaes jurdicas admitidas pelo sistema.
A colaborao premiada prevista na Lei n. 12.850/2013 , assim, um negcio
jurdico. E mais. um negcio jurdico bilateral, j que formado pela exteriorizao de vontade
de duas partes: a do Ministrio Pblico ou do delegado de polcia, complementada pela
manifestao do Parquet, e a do colaborador. O rgo jurisdicional, como visto, no parte no
negcio; ele no exterioriza a sua vontade para a sua formao. A atuao do rgo
jurisdicional corresponde ao juzo de homologao; ela atua no mbito da eficcia do negcio, e
no de sua existncia.
possvel ir ainda mais alm.
Os negcios jurdicos bilaterais costumam ser divididos em contratos, quando as
vontades dizem respeito a interesses contrapostos, e convenes, quando as vontades se unem
para um interesse comum39.
A colaborao premiada um negcio jurdico bilateral que se caracteriza como
um contrato, considerando a contraposio dos interesses, aqui consubstanciados nas
vantagens esperadas por ambas as partes em razo do contedo pactuado.
De um lado, o Ministrio Pblico (ou o delegado, com a participao do
Ministrio Pblico) espera (e tem direito em razo do negcio) colaborao do investigado ou
acusado com o fim de colher informaes e elementos de prova. Este interesse no comum;
cuida-se de vantagem buscada pelo rgo de investigao ou acusao. Tanto no interesse
comum que a colaborao costuma significar ao colaborador assumir a participao no delito.
Tanto no interesse comum que, para tanto, o colaborador abre mo do direito ao silncio.
Do outro lado, o colaborador ter, como vantagem contraposta obrigao
assumida, uma deciso judicial penal que signifique o perdo judicial, a reduo de pena
privativa de liberdade ou a sua converso em pena restritiva de direito. por esta razo que o
colaborador celebra o negcio e obriga-se a colaborar.

39
Por exemplo, GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 297 e segs.;
BETTI, Emilio. Teoria geral do negcio jurdico. Fernando de Miranda (trad.). Coimbra: Coimbra Editora, 1969, t. 2,
p. 198.

Em se tratando de negcio jurdico bilateral caracterizado por interesses
contrapostos das partes, configurada resta a sua natureza contratual. Cuida-se, ainda, de
contrato bilateral (ou sinalagmtico) e oneroso.
Os contratos bilaterais so aqueles dos quais decorrem deveres de prestar
principais para ambas as partes, estas entendidas como polos de interesses homogneos
formados pelos sujeitos que exteriorizaram a sua vontade para a formao do negcio jurdico.
Tais deveres de prestar esto em relao causal recproca: um a razo de ser da outra. No
contrato de compra e venda, por exemplo, o vendedor obriga-se a transferir a propriedade
porque receber o preo, o comprador obriga-se a pag-lo, porque ir receber a propriedade.
Esta dependncia recproca entre as obrigaes o sinalagma; por isso, os contratos bilaterais
so tambm chamados de sinalagmticos. Dos contratos unilaterais, por sua vez, decorre
dever principal de prestar apenas para uma das partes; o caso, por exemplo, da doao e do
comodato.40
Os contratos tambm podem qualificar-se como onerosos ou gratuitos. Nesta
classificao, analisa-se a existncia de vantagem e desvantagem em um mesmo polo de
interesses. Nos contratos onerosos, cada parte visa obter uma vantagem e, logo, ter uma
desvantagem, correspondente ao proveito da outra; no contrato gratuito, apenas uma das
partes obter um proveito. O conceito de contrato oneroso no est, portanto, relacionado
prestao de entregar quantia, mas, sim, existncia de vantagem e desvantagem em um
mesmo polo da relao.41
Pois bem.

40
Cf. GOMES, Orlando. Contratos. 26 ed. Atualizado por Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de
Crescenzo Marino. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 84/85.
41
Todo contrato bilateral oneroso, mas nem todo contrato oneroso bilateral. O mtuo feneratcio um
contrato unilateral, em que o muturio obriga-se a entregar bem equivalente ao que lhe foi entregue a ttulo de
emprstimo e, demais disso, obriga-se a pagar os juros remuneratrios). , por sua vez, um contrato gratuito, j
que, de um lado, o mutuante fica sem a disponibilidade imediata do bem emprestado (desvantagem), mas
receber os juros (vantagem), do outro, o muturio ter a disponibilidade imediata da coisa fungvel, com
transferncia de propriedade (vantagem), mas pagar os juros, desvantagem. (cf. GOMES, Orlando. Contratos, cit.,
p. 87)


Na colaborao premiada, o colaborador obriga-se a colaborar porque receber,
em troca, a deciso penal favorvel de extino da punibilidade ou reduo ou converso de
pena. J a parte contrria prope a deciso penal favorvel porque receber, em troca, a
colaborao efetiva, da qual dever decorrer, no mnimo, um dos resultados previstos no art. 4o
da Lei. Esta reciprocidade entre as parcelas que cabem a cada parte no acordo que caracteriza
o seu sinalagma. Cuida-se, pois, de contrato sinalagmtico.
Consequentemente, cuida-se de contrato oneroso: em um polo, o colaborador
ter como vantagem a extino da punibilidade ou a reduo ou a converso de pena, mas,
para tanto, ter, como sacrifcio, o dever de colaborao, que implica, inclusive, a renncia ao
direito ao silncio; no outro polo da relao, a parte contrria ter, em favor da coletividade, a
colheita de informaes e elementos de prova sobre o delito, mas, como contrapronto, a
sociedade abrir mo da punibilidade ou da pena correspondente reduo ou converso.
Por fim, cuida-se de contrato de natureza mista: nele, a vontade atua na
definio e escolha de categorias jurdicas processuais e materiais. A colaborao premiada
um negcio jurdico processual e material.
A obrigao de colaborao tem como fim a colheita de informaes e de

elementos probatrios, quer na fase investigativa, quer na fase de acusao, no que concerne
ao suposto delito. isso que busca o Poder Pblico ao celebrar o negcio; sob a perspectiva do
Ministrio Pblico ou do delegado de polcia, com a participao do Ministrio Pblico, esta a
causa do negcio celebrado.
Tanto que se exige, para que seja efetiva a colaborao prestada pelo
colaborador, que dela tenha decorrido, alternativamente, um dos seguintes resultados: (i) a
identificao dos demais coautores e partcipes da organizao criminosa e das infraes penais
por eles praticadas; (ii) a revelao da estrutura hierrquica e da diviso de tarefas da
organizao criminosa; (iii) a preveno de infraes penais decorrentes das atividades da
organizao criminosa; (iv) a recuperao total ou parcial do produto ou do proveito das
infraes penais praticadas pela organizao criminosa; (v) a localizao de eventual vtima com


a sua integridade fsica preservada. A colaborao s ser tida por efetiva, caso dela decorra
uma das referidas consequncias.
A obrigao de colaborar uma situao jurdica de natureza processual; ela tem

como direito correspectivo, titularizado pela parte contrria, o direito colheita da prova oral.
Alm disso, como visto, possvel que se pactue a suspenso do inqurito ou do processo
penal, tambm consequncias jurdicas processuais. Se presentes os pressupostos do 4o,
pode-se, ainda, estabelecer o no oferecimento da denncia pelo Ministrio Pblico, em outras
palavras, cuidar-se-ia de renncia ao direito de denunciar, situao jurdica pr-processual.
Nessa perspectiva, o negcio processual ressalvada a hiptese da renncia ao

direito de denunciar , pois se estabelecem, extinguem ou modificam situaes jurdicas
processuais.
Na perspectiva da vantagem intencionada pelo colaborador, o negcio

material. Por meio dele, pactua-se o perdo judicial, causa de extino de punibilidade, nos
termos do art. 107, IX, do Cdigo Penal, ou a reduo da pena restritiva de liberdade ou a sua
converso em pena restritiva de direito. Com a homologao do pacto, o colaborador ter em
seu favor uma deciso judicial penal que lhe , em alguma medida, favorvel isso que busca
com o negcio celebrado. As situaes jurdicas pactuadas tm, nessa perspectiva, natureza
penal material. No se referem ao procedimento de investigao, nem ao processo de
acusao; elas se referem aplicao da pena prevista para o delito.
Em sntese, a colaborao premiada prevista na Lei n. 12.850.2013 (i) ato

jurdico em sentido lato, j que a exteriorizao de vontade das partes elemento cerne
nuclear do seu suporte ftico; (ii) negcio jurdico, pois a vontade atua tambm no mbito da
eficcia do ato, mediante a escolha, dentro dos limites do sistema, das categorias eficaciais e
seu contedo; (iii) negcio jurdico bilateral, pois formado pela exteriorizao de vontade de
duas partes, e de natureza mista (material e processual), haja vista que as consequncias
jurdicas irradiadas so de natureza processual e penal material; (iv) contrato, considerando a
contraposio dos interesses envolvidos.

3. SOBRE O JUZO DE HOMOLOGAO DA COLABORAO PREMIADA.
3.1 CONSIDERAES GERAIS.
Como ensina Pontes de Miranda, homologar tornar o ato, que se examina,

semelhante, adequado, ao ato que deveria ser. Ser homlogo ter a mesma razo de ser, o
que mais do que ser anlogo, e menos do que ser o mesmo.42 A homologao julgamento
sobre estarem satisfeitos os pressupostos de forma e/ou os pressupostos de fundo quanto a
determinado ato praticado por sujeito diverso do rgo jurisdicional que homologa. Homologar
julgar sobre o que at ento se passou43.
O ato de homologao pronunciamento de que o que se produziu est

homlogo quele considerado em um modelo abstrato, para que, assim, possam ser irradiados
os efeitos previstos a este ltimo.44 Na homologao da sentena estrangeira, por exemplo, o
modelo comparado a sentena proferida pela Justia brasileira.45
Na homologao de espcies de autocomposio (reconhecimento da

procedncia do pedido, renncia ao direito afirmado e transao), quando admitidas, o modelo
o julgamento dos pedidos formulados pelo demandante para que se tenha certificao de
existncia ou inexistncia do direito idnea a ser revestida pelo manto da imutabilidade. Ao se
homologar, assim, a transao, est-se dizendo que o ato praticado pelas partes homlogo
deciso que julga o pedido, para que se tenha por certificada existncia/ inexistncia de direitos
e deveres, conforme as concesses recprocas pactuadas pelas partes, formando-se a coisa
julgada. Raciocnio semelhante pode ser feito no que concerne ao reconhecimento da
procedncia do pedido e renncia do direito afirmado.

42
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado da ao rescisria. Campinas: Bookseller, 1998, p. 410.
43
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado da ao rescisria, cit., p. 410.
44
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado da ao rescisria, cit., p. 410-411.
45
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.
63.

No mbito do direito processual civil, as espcies de autocomposio
(reconhecimento da procedncia do pedido, renncia ao direito afirmado e transao) so
causas de extino do processo com resoluo do mrito (art. 487, III, CPC). A deciso que as
homologa equivale ( homloga) deciso que julga o mrito do pedido; o juzo de
homologao , justamente, o juzo sobre a satisfao dos pressupostos necessrios para tal
equivalncia. Ocorrendo o trnsito em julgado, h a formao de coisa julgada material.
Essa , alis, a razo da diferena de tratamento entre a execuo da deciso que

homologa acordo e a execuo de acordo no homologado; no primeiro caso, execuo de
ttulo judicial (art. 515, III, CPC); no segundo, execuo de ttulo executivo extrajudicial (art.
784, II, CPC). H, pois, uma diferena no tratamento normativo do negcio jurdico. A execuo
de ttulo judicial no permite qualquer discusso; a cognio limitada, exatamente porque se
trata de uma execuo de sentena (somente podem ser alegadas as matrias constantes do
art. 525, 1, CPC, quase todas elas relativas a fatos posteriores ao negcio jurdico). A
execuo de ttulo extrajudicial permite ao executado a alegao de qualquer matria de
defesa, sem limitao alguma. Qual o fundamento para a diferena do tratamento? A coisa
julgada material, atributo das decises judiciais, mesmo homologatrias, mesmo em jurisdio
voluntria, impede a rediscusso do que foi decidido (no caso, deciso das partes interessadas
homologada pelo juiz).
A coisa julgada material uma situao jurdica: a fora que qualifica uma
deciso como obrigatria e definitiva. Da se falar em autoridade da coisa julgada. Como
situao jurdica, a coisa julgada um efeito jurdico efeito que decorre de determinado fato
jurdico, aps a incidncia da norma jurdica.
Preenchidos os requisitos de admissibilidade da demanda, o fenmeno jurdico

substancial, inserido no processo por meio de afirmao da demanda e submetido ao
contraditrio efetivo, ser objeto de cognio e deciso pelo rgo jurisdicional. Normalmente,
garante-se aos interessados a possibilidade de impugnar essa deciso judicial, seja por recurso,
seja outro meio de impugnao.


Sucede que a impugnabilidade das decises no pode ser irrestrita; a partir de
certo momento, preciso garantir a estabilidade daquilo que foi decidido, sob pena de
perpetuar-se a incerteza sobre a situao jurdica material submetida apreciao e deciso do
rgo jurisdicional, o que seria contrrio prpria ratio da atividade jurisdicional.
Surge, ento, a coisa julgada, que a situao jurdica que garante a estabilidade
e imutabilidade da deciso judicial. So dois corolrios dessa autoridade: a deciso torna-se
indiscutvel e imutvel. Cuida-se de instituto jurdico que integra o contedo do direito
fundamental segurana jurdica, assegurado em todo Estado Democrtico de Direito. Com
expressa previso de tutela constitucional (art. 5, XXXVI, CF), ele garante aos jurisdicionados
que a soluo final dada demanda ser definitiva, no podendo, em princpio, ser rediscutida,
alterada ou desrespeitada, quer pelas partes, quer pelo prprio Poder Judicirio.
A aptido para formao da coisa julgada caracterstica da funo jurisdicional;

a coisa julgada diz respeito exclusivamente a decises jurisdicionais. Isso no quer dizer que a
coisa julgada seja pressuposto da deciso jurisdicional; no .
Primeiro, porque, em verdade, a deciso jurisdicional que um dos

pressupostos da coisa julgada material. Sem deciso jurisdicional, inexiste o fato jurdico da
coisa julgada material.
Segundo, porque a coisa julgada uma opo poltica do Estado. Nada impede
que o legislador, em determinas hipteses, retire de certas decises a aptido de ficar
submetida coisa julgada; ao fazer, no lhes retira a jurisdicionalidade.
Demais disso, sabe-se que a coisa julgada no absoluta; cabe ao legislador, ao

traar o seu perfil dogmtico, estabelecer as hipteses, o meio e o prazo para a sua
desconstituio ( preciso que tais elementos sejam conhecidos previamente pelos
jurisdicionados, sob pena de esvaziamento dos valores segurana e confiana, que, nesse caso,
so a prpria ratio do instituto).


Dessa forma, a aptido da coisa julgada caracterstica prpria da funo
jurisdicional, independentemente da matria que lhe seja objeto (civil, trabalhista, penal etc.).
Os pressupostos que iro compor o ncleo do fato jurdico, juntamente com a deciso
jurisdicional, as excees imutabilidade, as hipteses de rescindibilidade so questes, por
sua vez, que iro depender do regime jurdico prprio da coisa julgada de cada ramo do direito.
Tambm a situao jurdica de natureza material penal submetida, por meio da

demanda, ao contraditrio e cognio e deciso judicial. O fenmeno jurdico penal somente
pode ser constatado e efetivado por meio de um processo judicial devido. Nesse mbito, com
ainda maior razo, no h espao para a autotutela, considerando os bens jurdicos envolvidos,
quer aqueles supostamente violados (e que so to relevantes a ponto de serem protegidos por
norma penal), quer o bem jurdico que poder ser atingido com a pena, a liberdade.
A deciso jurisdicional penal tambm tem aptido para a formao da coisa

julgada material. O direito positivo estipula o regime jurdico da coisa julgada no mbito do
processo penal. Em nosso ordenamento, no cabe a rescindibilidade de coisa julgada material
decorrente de deciso penal absolutria; j a deciso condenatria pode ser
desconstituda/revista, a qualquer tempo, desde que presente um dos pressupostos previstos
no art. 621 do Cdigo de Processo Penal. Os pressupostos de rescindibilidade so questes do
regime jurdico prprio coisa julgada material penal, questes de direito positivo, portanto,
decorrentes de ponderao prvia realizada pelo legislador.
3.2 CONSIDERAES ESPECFICAS.
Como se disse em tpico antecedente, o rgo jurisdicional no parte no

negcio de colaborao premiada. Todavia a lei exige a sua atuao por meio do posterior juzo
de homologao. o que diz o 7o do art. 4o da lei: Realizado o acordo na forma do 6o, o
respectivo termo, acompanhado das declaraes do colaborador e de cpia da investigao,
ser remetido ao juiz para homologao, o qual dever verificar sua regularidade, legalidade e


voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presena de seu
defensor. A homologao do negcio jurdico no pressuposto de existncia, mas, sim, fator
de eficcia.
O juzo de homologao do negcio o juzo sobre a presena dos pressupostos

necessrios para que o ato a ser homologado (no caso, o negcio de colaborao), praticado
por sujeitos diversos do rgo jurisdicional, seja homlogo, equivalente, deciso jurisdicional
correspondente. A exigncia da homologao, como fator de eficcia do negcio, consonante
com a ratio subjacente ao sistema penal, j que, em princpio, caberia ao rgo jurisdicional o
juzo de aplicao das consequncias penais punitivas. Assim, preciso que o rgo
jurisdicional verifique se esto presentes os pressupostos para que se irradiem os benefcios
penais pactuados.
A deciso homologatria equivaler deciso penal que concede perdo judicial,

extinguindo a punibilidade, ou quela que aplique redutor de pena restritiva de liberdade ou,
ainda, que converta em pena restritiva de direito. Uma vez transitada em julgado, forma-se a
coisa julgada material recobrindo a certificao de tais benefcios.
No que concerne s situaes jurdicas processuais estabelecidas em razo do

negcio, a necessidade de homologao justifica-se na medida em que a obrigao de
cooperao compe a relao de reciprocidade causal (sinalagma) com os benefcios penais
pactuados.
Nada impede que o legislador, considerando os interesses jurdicos envolvidos,

ao deixar espao para o autorregramento, estabelea a exigncia de homologao como fator
de eficcia. , justamente, o que ocorre no caso do negcio da colaborao premiada:
considerando que o negcio implicar, de um lado, benefcios materiais penais que deveriam
ser decorrentes de deciso judicial e, do outro, obrigao do colaborador incompatvel com o
direito ao silncio, exige-se a homologao como fator de eficcia do negcio, para que as
situaes jurdicas dele decorrentes (e incorporadas pela deciso homologatria como se suas
fossem) fiquem submetidas autoridade.

3.3 A RETRATABILIDADE DO NEGCIO.
Nesse contexto, deve-se analisar o contedo da norma decorrente do 10 do art.

4o do diploma legal citado: As partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas
autoincriminatrias produzidas pelo colaborador no podero ser utilizadas exclusivamente em
seu desfavor.
A redao do artigo causa divergncia na doutrina: h o entendimento de que tal

dispositivo possibilitaria a retratao da vontade exteriorizada mesmo aps a homologao do
negcio; defende-se tambm que a retratao da vontade seria possvel aps a celebrao do
negcio, mas no depois da sua homologao; um terceiro posicionamento no sentido de que
seria possvel apenas a retratao da vontade exteriorizada na proposta, desde que antes de
formado o negcio.46
A retratao a exteriorizao de vontade do sujeito que tem como efeito

extinguir situao jurdica decorrente de uma sua anterior exteriorizao de vontade negocial.
o exerccio do direito de se arrepender do negcio. A retratao , pois, negcio jurdico
unilateral que tem, em regra, eficcia ex tunc, ou seja, ela opera a deseficacizao da vontade
anterior. Os efeitos que j tiverem sido irradiados sero desconstitudos, se possvel; os efeitos
ainda pendentes no mais sero produzidos. Em termos prticos, funciona como se a primeira
vontade no tivesse sido exteriorizada, porque se possibilita ao sujeito arrepender-se do
negcio.
A regra a irretratabilidade dos contratos, j que eles so celebrados para que

sejam cumpridos. Cuida-se de decorrncia do princpio da fora obrigatria contratual. A
retratabilidade a exceo e deve ser prevista, pelas partes ou por lei. No se deve presumir a
retratabilidade.

46
Sobre a controvrsia, cf. GOMES, Luiz Flavio; SILVA, Marcelo Rodrigues da. Organizaes criminosas e tcnicas
especiais de investigao. Questes controvertidas, aspectos tericos e prticos e anlise da lei 12.850/2013.
Salvador: Editora Jus Podivm, 2015, p. 309-311.

Diga-se, ainda, que a retratao no se confunde com o descumprimento; ao
contrrio, so conceitos que no se comunicam. Retratar , justamente, poder desistir do
negcio, de forma que o cumprimento das obrigaes decorrentes deixa de ser devido (porque
as obrigaes deixam de existir, so desconstitudas). A retratao ato lcito e significa o
exerccio do direito ao arrependimento, quando este existe.
O descumprimento da obrigao contratual ato ilcito; a parte que no cumpre

as suas obrigaes est sujeita s consequncias jurdicas do descumprimento. O
descumprimento pressupe que os efeitos irradiados permanecem constitudos em razo das
vontades exteriorizadas, que no foram retratadas.
No dispositivo normativo, consta que as partes podem retratar-se da proposta.

A interpretao do texto normativo deve levar em conta os critrios literal, sistemtico e
funcional.
Como se sabe, texto e norma no se confundem.
A norma jurdica o resultado da interpretao do texto (signo de linguagem) ou

dos sinais (circunstncias fticas) dos quais ela decorrente. Estes funcionam como ponto de
partida da interpretao cujo sentido inicial a eles atribudo pode, inclusive, ser revisto no
decorrer do processo do compreender.47 Todo texto , assim, carente de interpretao. O texto
significante, e no significado.
Os sentidos literais possveis so o ponto de partida da interpretao, mas

tambm o seu limite. Quando se ultrapassa tal limite, j no se est mais no mbito da
interpretao, mas, sim, da integrao.48 Outros critrios interpretativos sero tambm tidos
em conta: o contexto no qual o texto est inserido (interpretao sistemtica); a finalidade e os
valores subjacentes (interpretao teleolgica) etc.

47
GUASTINI, Riccardo. Das fontes s normas. Trad. Edson Bini. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 23-24; VILA,
Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 10 ed. So Paulo: Malheiros,
2009, p. 30-33.
48
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3. ed. Trad. Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1997, p. 451.

O texto normativo em anlise refere-se possibilidade de retratao da
proposta. Proposta significa exteriorizao de vontade por meio da qual o sujeito prope
elementos negociais suficientes para que, uma vez aceita, seja celebrado determinado
contrato.
A proposta no se confunde com o negcio jurdico. Proposta a exteriorizao

de vontade de uma das partes, ou seja, um dos elementos do suporte ftico do negcio
jurdico. A proposta, em si, j negcio jurdico unilateral do qual decorrem efeitos jurdicos; a
proposta, em regra, obriga o proponente. A proposta, que j fato jurdico, pode ser elemento
ftico de um outro fato jurdico, o negcio jurdico bilateral j formado.
O texto vale-se da expresso proposta, que exteriorizao de vontade

unilateral. A expresso proposta, literalmente, refere-se unilateralidade do ato. O texto
normativo no se utiliza de expresso que tenha como sentido literal possvel a bilateralidade,
como acordo ou pacto. Atribuir o sentido de negcio jurdico bilateral ao termo que se
caracteriza, essencialmente, por sua unilateralidade ultrapassa o mbito dos sentidos literais
possveis e est dissonante com o sistema posto, que distingue proposta e acordo decorrente
de sua aceitao (art. 427 e seguintes do Cdigo Civil).
Mas no s.
Tambm dentro do contexto do mesmo diploma legislativo, em outros

dispositivos da mesma seo I, o legislador se valeu do termo acordo para se referir ao
negcio jurdico o que se v na redao dos 6o, 7o, 9o, 11o, todos do art. 4o, do caput do
art.6o e do caput e do 3o do art. 7o. Demais disso, no art. 6o, inciso II, o termo proposta foi
utilizado, corretamente, para se referir proposta do Ministrio Pblico ou da autoridade
policial.
Pelo critrio literal e, em princpio, pelo sistemtico, considerando o contexto da

mesma seo normativa, a expresso proposta significaria, de fato, a exteriorizao de


vontade unilateral do proponente, e no o negcio jurdico contratual j formado e, ainda mais,
homologado.
preciso dizer, entretanto, que, nada obstante a lei utilize, em muitos dos seus
dispositivos, o termo acordo para tratar do negcio jurdico contratual, em dois momentos,
ela parece utilizar o termo proposta para significar o negcio jurdico contratual celebrado.
o que se verifica no 2o49 e no 8o50 do art. 4o. Deve-se dizer tambm que a redao do 10
dispe que as partes (no plural) podem retratar-se. O critrio sistemtico, assim, perde alguma
fora argumentativa na interpretao proposta, mas ainda se encontra mais inclinado ao
significado normativo dentro dos limites da literalidade.
De todo modo, parece que, em nenhum dos dois referidos dispositivos, a

expresso proposta refere-se ao negcio cujas consequncias jurdicas j tenham sido
acobertadas pela coisa julgada. No caso do 2 do art. 4, nada obsta que o benefcio do
perdo judicial seja posteriormente proposto e aceito pelas partes envolvidas; cuidar-se- de
novo acordo de vontade entre as partes, que dever ser submetido a novo juzo de
homologao. O 8 do art. 4, por sua vez, trata do momento anterior homologao.
Tambm a partir do critrio finalstico, tem-se que o termo proposta no deve

ser interpretado como negcio jurdico bilateral (muito menos homologado).
Primeiro, porque, como visto, a retratao a possibilidade de se arrepender do

contrato celebrado, que excepcional e no deve ser presumida. Tendo a colaborao
premiada a natureza de contrato, a regra que, em princpio, ela fosse irretratvel. A exceo
teria de ser prevista pela lei ou pelas partes.

49
Considerando a relevncia da colaborao prestada, o Ministrio Pblico, a qualquer tempo, e o delegado de
polcia, nos autos do inqurito policial, com a manifestao do Ministrio Pblico, podero requerer ou
representar ao juiz pela concesso de perdo judicial ao colaborador, ainda que esse benefcio no tenha sido
previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de
1941 (Cdigo de Processo Penal).
50
O juiz poder recusar homologao proposta que no atender aos requisitos legais, ou adequ-la ao caso
concreto

Segundo, o juzo de homologao tem como fim no apenas o controle dos
pressupostos e requisitos do negcio, mas tambm proceder ao juzo de equivalncia com o
modelo abstrato considerado, justamente para que as consequncias previstas sejam tidas
como certificadas pela deciso homologatria e, assim, possam estar acobertadas pela
autoridade da deciso jurisdicional.
A deciso homologatria tem a mesma fora, deve ser cumprida da mesma

forma, deve ter a mesma efetividade, do modelo abstrato que tido em conta no juzo de
homologao. A tutela da segurana e da confiana no se enfraquece porque se tratou de
deciso judicial homologatria. Esse , justamente, o sentido do juzo de homologao. A coisa
julgada decorrente no merece menos tutela; coisa julgada material como qualquer outra e
expressa estabilidade e segurana. J tendo ocorrido a homologao, em princpio, no poderia
a coisa julgada ser desconstituda por manifestao unilateral de uma das partes, sendo
necessrio nova atuao jurisdicional para tanto.
certo que o legislador poderia prever que determinada deciso no estivesse

sujeita coisa julgada ou que pudesse ser revista a qualquer tempo, mas tais previses seriam
excepcionais. No caso, tem-se que tanto o contrato celebrado como a deciso homologatria
tm como ratio subjacente atribuir segurana (em graus diversos) ao que foi pactuado.
Interpretar proposta como contrato homologado contrrio a tal finalidade.
Seria uma situao de grande insegurana, notadamente ao colaborador, a

previso de possibilidade de retratao mesmo aps a homologao. Seria possvel que o
Ministrio Pblico procedesse retratao depois da colaborao j cumprida, o que
significaria que a prova j teria sido produzida (e poderia ser utilizada em face de terceiros, nos
termos do pargrafo dcimo) e no mais se poderia verificar o retorno ao estado anterior
com relao colaborao j prestada , mas o colaborador no teria, em seu beneficio, a
contraprestao pactuada. De outra parte, caso a retratao fosse procedida pelo colaborador,
a desconstituio dos efeitos jurdicos e prticos ocorreria para ambos os lados.


A possibilidade de retratao a qualquer tempo, mesmo aps a homologao,
caracteriza uma situao de grande insegurana e desvantagem apenas a uma das partes, que,
no caso, o investigado ou acusado, que acreditou que, cumprindo a sua parte no acordo, teria
o benefcio correspondente pactuado. Tal interpretao seria contrria s caractersticas de
equilbrio e a onerosidade do contrato.
E ainda. H tambm critrio interpretativo especfico: no mbito do direito

penal, a regra que a interpretao deva ser restritiva, principalmente se a extensiva for para
prejudicar o acusado.
Dessa forma, da redao do 10 do art. 4o, seria decorrente a possibilidade de

retratao antes de celebrado o negcio. Parece-me tambm aceitvel o entendimento de que
o negcio celebrado, mas no homologado, tambm ele, poderia ser objeto de retratao. Uma
vez homologado o acordo, com o trnsito em julgado, no parece ser possvel a retratao
pelas partes.
Isso no quer dizer, obviamente, que no seria possvel o controle da validade da

deciso homologatria e, consequentemente, do seu contedo (o negcio bilateral contratual).
sobre a possibilidade de tal controle por terceiros atingidos pela produo probatria
decorrente do negcio de colaborao que se tratar no prximo tpico.
4. A POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE VALIDADE DA DECISO HOMOLOGATRIA DO CONTRATO DE
COLABORAO PREMIADA.
A deciso de homologao do contrato de colaborao premiada significa a

certificao das situaes jurdicas materiais penais estabelecidas e escolhidas em razo da
vontade exteriorizada das partes. Dessa forma, no que concerne certificao do benefcio
material penal, situao jurdica irradiada em favor do colaborador, com o trnsito em julgado
da deciso homologatria, haver formao de coisa julgada material, consequncia jurdica
que, como visto, integra o contedo do direito segurana jurdica.


As situaes jurdicas processuais decorrentes do negcio tambm restaro
reconhecidas e certificadas pela deciso homologatria, que, neste particular, procede ao juzo
de controle dos pressupostos de existncia e requisitos de validade de um negcio jurdico de
natureza processual. O colaborador tambm tem certificadas situaes jurdicas processuais
ativas, como aquelas descritas nos incisos do art. 5o da Lei.
A certificao das situaes processuais, uma vez ocorrendo o trnsito em

julgado da deciso homologatria, tambm estaro sujeitas a um manto de estabilidade e
imutabilidade.
Os contratos so celebrados para que sejam cumpridos; as situaes jurdicas

dele decorrentes so irradiadas para que sejam satisfeitas. Elas j pressupem alguma
estabilidade e imutabilidade decorrente da fora obrigatria contratual e da consequente
intangibilidade do seu contedo (em regra). Se o negcio celebrado , ainda, submetido ao
controle do rgo jurisdicional, para que as suas situaes jurdicas sejam reconhecidas e
irradiadas, esta estabilidade ganha ainda maior fora e fundamento. Nesse caso, estabilidade e
imutabilidade decorrem no apenas do princpio da fora obrigatria contratual, mas tambm
do exerccio da funo jurisdicional.
Demais disso, uma deciso que reconhece situao jurdica processual uma
deciso judicial e est sujeita precluso. Pode-se, claro, dizer que tal estabilidade decorrente
no coisa julgada, pois a ela no foi atribudo esse nomen iuris uma opo doutrinria
legtima. Mas no se pode negar a aptido estabilidade que caracterstica prpria das
decises judiciais.
No caso do negcio de colaborao premiada, a estabilidade a que ficam

submetidas as situaes jurdicas processuais no apenas consequncia do negcio, mas
tambm se encontra na esfera causal negocial. O acordo celebrado pelo Ministrio Pblico ou
pelo delegado de polcia para que ele seja cumprido pelo colaborador e, assim, a prova possa
ser colhida.


As consequncias jurdicas irradiadas projetam-se para alm do processo em que
se verifica a homologao do negcio (que tem natureza de jurisdio voluntria). Esta a
razo de ser do negcio, sob a perspectiva de uma das partes: colher informaes e elementos
para que possam ser prova de fatos afirmados em outros processos e contra outros sujeitos
(terceiros).51
Nesse sentido, dispe o 9o do art. 4o: Depois de homologado o acordo, o

colaborador poder, sempre acompanhado pelo seu defensor, ser ouvido pelo membro do
Ministrio Pblico ou pelo delegado de polcia responsvel pelas investigaes.
A razo de ser do negcio to forte que, mesmo em caso de retratao da

vontade exteriorizada, quando ainda for possvel, a lei estabelece que as provas produzidas no
podero ser utilizadas exclusivamente contra o colaborador, o que pode significar, em sentido
contrrio, que podero ser utilizadas contra terceiros (art. 4o, 10o).
Como o negcio de colaborao premiada previsto na Lei 12.850/2013 tem

natureza (contratual) mista dele decorrendo situaes jurdicas processuais e materiais ,
tambm a coisa julgada (ou outro nome que se queira atribuir) formada com a sua
homologao tem contedo misto. H certificao e reconhecimento de situaes jurdicas
materiais e processuais que se tornaro estveis e imutveis, em princpio.
O sistema processual penal recebe tal fenmeno com algum incmodo e

estranheza, j que construdo sob os pilares da deciso absolutria e da deciso condenatria.
Inexiste no Cdigo de Processo penal qualquer disciplina sobre o regime de estabilidade de uma
deciso judicial homologatria do contrato de colaborao premiada. Tal disciplina tambm
no consta na Lei n. 12.850/2013. No h, assim, um regime jurdico prprio sobre a irradiao
da estabilidade e imutabilidade decorrente de tal deciso homologatria, seus pressupostos,
meios e hipteses de controle posterior.

51
Os elementos de prova colhidos, entretanto, no podero ser fundamento nico de sentena condenatria,
o
como dispe o 16 do art. 4 : Nenhuma sentena condenatria ser proferida com fundamento apenas nas
declaraes de agente colaborador.

H lacuna no sistema processual penal, que, hoje, no consegue responder s
perguntas que decorrem do instituto por ele mesmo previsto. A existncia da referida lacuna
no deve ser vista com espanto. A evoluo da dogmtica no consegue acompanhar, com a
mesma celeridade, a evoluo da base social. Os sistemas penal e processual penal encontram-
se em processo de alterao de paradigma, de um tradicional esquema do direito penal de
interveno unilateral para um complexo sistema de justia negociada52.
O Direito um sistema unitrio e aberto53 que se caracteriza pela ductilidade,

exigindo-se uma dogmtica jurdica lquida ou fluda compatvel sua base material pluralista.54
preciso que se busque a resposta sob a perspectiva sistmica do Ordenamento e dos valores
que lhe so subjacentes.
A lacuna h de ser integrada por normas do prprio sistema.
A ausncia de disciplina especfica sobre as hipteses e o meio de invalidao da

deciso judicial de homologao, ainda que esta j tenha sido acobertada pela coisa julgada,
no significa que a sano da invalidao no lhe possa ser aplicada.
Os conceitos de ato defeituoso e invalidade so conceitos jurdicos

fundamentais, vale dizer, compem a Teoria Geral do Direito e antecedem o direito positivo.55
A colaborao premiada um negcio jurdico bilateral de natureza contratual; ato jurdico
(em sentido amplo) que , j que a vontade exteriorizada elemento nuclear do seu suporte
ftico, submete-se ao plano da validade. Se deficiente o suporte ftico do contrato de
colaborao, defeituoso ser o ato.

52
DINO, Nicolao. A colaborao premiada na improbidade administrativa: possibilidade e repercusso probatria.
In: A prova no enfrentamento da macrocriminalidade. Salvador: Editora Jus Podivm, 2015, p. 439.
53
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito., cit., p. 643.
54
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Traduccin de Marina Gascn. 8ed. Editorial
Trotta: Madri, 2008. p. 12 e seq.
55
Ser defeituoso um estado do ato jurdico existente, decorrente de uma deficincia do seu suporte ftico
suficiente. No se pode baralhar ato defeituoso com ato invlido; ato invlido decorre do reconhecimento do
defeito pelo rgo competente, com a consequente destruio do ato. Nem todo ato defeituoso ser invlido
(depender do vcio), embora todo ato invlido seja defeituoso. A invalidade sano, qual seja, a extino do ato
jurdico por causas que lhe so congnitas (anteriores ou contemporneas sua formao).

Nas palavras de Marcos Bernardes de Mello, sobre a deficincia do suporte ftico
de um ato jurdico: Pode ocorrer que o suporte ftico suficientemente formado seja deficiente
(a) por lhe faltar algum elemento complementar ou (b) porque algum de seus elementos
nucleares seja imperfeito.56 Nesse caso, o ato existe, mas defeituoso e poder ser
invalidado.57
O contrato de colaborao premiada pode ser defeituoso porque lhe falta algum
elemento complementar (imagine-se, por exemplo, que a vontade do delegado de polcia no
tenha sido complementada pela manifestao do Ministrio Pblico ou que o
investigado/acusado no estava assistido por seu defensor); ou porque algum de seus
elementos nucleares imperfeito (se, por exemplo, a exteriorizao de vontade do Ministrio
Pblico foi procedida em violao ao princpio do promotor natural); ou, ainda, tambm
relacionada com as outras hipteses, porque a vontade exteriorizada foi proferida mediante
vcio de consentimento, como a coao.
Os defeitos do negcio de colaborao podem e devem ser objeto de controle

quando do juzo de homologao. Se o rgo jurisdicional, entretanto, no atenta ao defeito do
ato e procede homologao, o defeito acabar por macular a deciso, inclusive em razo da
relao de contedo-continncia existente entre o contrato de colaborao e deciso
homologatria.
Como visto, a deciso de homologao pronunciamento judicial por meio do

qual se considera determinado ato como homlogo a um modelo abstrato tido em conta, para
lhe atribuir os seus efeitos. A homologao meio de processualizao do ato jurdico. No caso,

56
57
Verificar a suficincia do suporte ftico (logo, a presena de seus elementos constitutivos) verificar se o ato
jurdico existe ou inexiste; verificar se o suporte ftico suficiente deficiente verificar se o ato jurdico (existente)
defeituoso. O plano da existncia no se confunde com o plano da validade. O ato defeituoso no inexistente e
no ser necessariamente invalidado. o que se depreende das lies de Calmon de Passos: O ato inexistente, do
ponto de vista jurdico processual, um no-ato processual. O ato nulo, diversamente, ato processual, ainda
quando ato processual imperfeito [...]. Porque imperfeito, atpico, suscetvel de ser sancionado, tornando-se
invlido e ineficaz, isto , sem idoneidade para produzir o efeito jurdico especificamente perseguido com sua
prtica. (PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s teorias processuais.
Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 105).

o contrato de colaborao premiada, de natureza processual-material, que ocorre em dois
momentos: o momento de sua insero na relao processual (no caso, de jurisdio
voluntria) seguido do momento da homologao. A deciso de homologao ato jurdico
processual que reveste o negcio com a transparncia da processualidade. continente que
tem como contedo o ato homologado.
A deciso homologatria, tambm ela, ato jurdico em sentido lato e est

sujeita ao plano da validade. A deciso pode ser defeituosa em razo de vcio do seu contedo,
do ato homologado, ou em razo de defeito que lhe prprio (o vcio est no prprio juzo de
homologao, na transparncia de processualidade que dada ao negcio) o caso, por
exemplo, de o pedido de homologao ser processado e julgado por rgo jurisdicional
incompetente, impedido ou suspeito (violao ao princpio do juiz natural).
preciso que exista a possibilidade de controle da validade das decises

homologatrias, quer porque lhes foram transmitidos os vcios do negcio, quer porque as
macula vcio prprio. Se, de um lado, deve-se garantir a estabilidade das decises jurisdicionais,
de outro, no se pode estipular que tais decises, mesmo j transitadas em julgado, no se
submetero ao qualquer controle de validade. A coisa julgada, neste caso, no nem pode ser
absoluta sobretudo porque, essencialmente, prejudica terceiros que no fizeram parte da
negcio.
A ratio do sistema garantir a segurana, mas tambm garantir que os atos

jurdicos sejam praticados em consonncia com os limites que lhes so estipulados. O ato
jurdico passa pelo plano da validade e est sujeito ao controle correspondente. O sistema vai
dispor como e quando o controle poder ser exercido (e, em regra, o faz considerando a
gravidade do defeito afirmado).
Transitada em julgado a deciso que homologa o contrato de colaborao

premiada, por deciso de juiz de primeiro grau ou de relator, forma-se a coisa julgada (ou outra
denominao que se queira atribuir situao jurdica de estabilidade). O acordo de
colaborao alcana a esfera jurdica de terceiros, como o caso daqueles que foram

delatados, que podem ter contra si deferidas medidas cautelares penais e ou at mesmo uma
denncia, todas elas baseadas em declaraes prestadas pelos colaboradores. Os referidos
terceiros no participaram do negcio de colaborao, nem do processo de homologao.
No se exige a participao de terceiros que possam eventualmente ter contra si

produzida a prova oral, nem do processo de homologao. Ao contrrio, este tem tramitao
inicial sigilosa. da prpria essncia do contrato de colaborao que o cumprimento da
obrigao possa alcanar a sua esfera jurdica, j que o terceiro pode ser atingido com a
produo da prova a que se obriga o colaborador. A ausncia de participao do terceiro no
vicia o negcio, nem a sua homologao.
Todavia, a ausncia de participao do terceiro no lhe retira a legitimidade de

provocar o controle da validade do negcio (contedo) e da homologao (continente).
justamente porque o acordo pode atingir a sua esfera jurdica que o terceiro pode requerer o
controle de validade da deciso homologatria e do ato homologado.
O contrato de colaborao premiada e a coisa julgada formada so excees

regra da ineficcia direta a terceiros. Os terceiros atingidos no podero, assim, defender a
ineficcia relativa no que diz respeito prova oral colhida, mas podero postular o controle de
validade dos atos continente e contedo. O pedido de invalidao do ato deve ser devidamente
fundamentado, mediante a afirmao da causa de pedir correspondente o(s) defeito(s) dos
atos jurdicos e o prejuzo (causa de pedir remota) e o direito invalidao (causa de pedir
prxima).
No se pode exigir que o terceiro postule a invalidao da colaborao premiada

no processo de homologao; ele sequer poderia. Ele no parte no processo. O controle de
validade poder ser postulado por meio de ao autnoma.
O fato de a lei processual penal no prever meio especfico para que tal controle
de validade seja requerido pelo interessado no significa que o controle no poder ser feito.


O controle de validade h de ser garantido, notadamente para aqueles que no
tiveram a oportunidade de participar do processo de homologao, com poder de influncia
prvio. Se no h meio especfico, preciso que se encontre algum dentro do sistema. No
mbito do processo penal, os remdios constitucionais do habeas corpus (para o caso de haver
restrio ou risco de restrio liberdade) e o mandado de segurana contra ato judicial (para
os demais casos) podem ser tidos como meios idneos previstos pelo prprio sistema para que
tal controle seja requerido.
Deve-se ver, alis, que mesmo aqueles que sejam parte no acordo e no processo
de homologao, em algumas hipteses, poderiam, sendo o caso, postular o controle de
validade por exemplo, hiptese de contrato de colaborao celebrado mediante coao.
O problema ganha maior vulto no caso de homologao da colaborao

premiada em tribunal, por deciso do relator.
Sabe-se que, no mbito dos tribunais, as decises podem ser monocrticas ou

colegiadas (acrdos). Por vezes, a lei ou mesmo o regime interno do tribunal confere a apenas
um dos membros do colegiado a competncia para a anlise de determinadas questes. Nesse
caso, ao proferir a deciso monocrtica, o relator atua como membro do rgo colegiado; foi-
lhe conferida competncia para, unipessoalmente, conhecer e decidir como membro do
Tribunal.
Por isso, a regra a possibilidade de devolver a matria decidida

monocraticamente ao rgo colegiado para que, de fato, haja a concorrncia das vontades dos
seus vrios membros. A devoluo da matria ao rgo colegiado, mediante ato jurdico do
interessado, possibilita o controle da deciso unipessoal.
Quando homologada pelo relator, as questes envolvendo a homologao do

acordo no foram conhecidas e decididas pelo rgo colegiado. A demanda autnoma de
impugnao meio que possibilita que os terceiros atingidos pela homologao possam levar a
matria para discusso e deciso pelo rgo colegiado.


cabvel, ento, demanda autnoma por meio da qual terceiros que se afirmem
atingidos pela deciso de homologao e por seu contedo (os contratos de colaborao)
busquem o seu controle de validade.
5. A LEGITIMIDADE DE TERCEIROS EVENTUALMENTE ATINGIDOS PARA A PROPOSITURA DE DEMANDA DE

CONTROLE DA DECISO HOMOLOGATRIA DA COLABORAO PREMIADA.
A legitimidade ad causam uma situao jurdica. Garante-se a todos o direito

constitucional de provocar a atividade jurisdicional, mas no se autoriza que o sujeito leve a
juzo qualquer pretenso relacionada a qualquer objeto litigioso. preciso que haja um vnculo
entre os sujeitos da demanda e a situao jurdica afirmada, que lhes autorize a gerir o
processo em que ser discutida.
A legitimidade ad causam a situao jurdica que expressa o poder do sujeito

de figurar de um dos polos de uma relao processual, para discutir determinada relao
jurdica. A legitimidade conceito que se relaciona ao elemento subjetivo da demanda; ela
representa a relao de pertinncia entre os sujeitos da demanda e o seu contedo.
Em regra, so legitimados para atuar em juzo os titulares das situaes jurdicas

materiais (ativa e passiva) inseridas no processo como causa de pedir da demanda. Cuida-se da
chamada legitimao ordinria. H coincidncia, neste caso, entre os sujeitos processuais e os
sujeitos materiais. O legitimado ordinrio defende, em nome prprio, interesse prprio. Esta
a regra.
H legitimao extraordinria, quando no existe coincidncia entre as partes da

demanda e as partes da relao jurdica material. O legitimado extraordinrio defende, em
nome prprio, interesse alheio. possvel que um sujeito seja, ao mesmo tempo, legitimado


ordinrio com relao a parte do objeto litigioso e legitimado extraordinrio com relao a
outra parte.58
Pois bem.
Como visto, (i) a colaborao premiada negcio jurdico bilateral de natureza

contratual e mista, por meio do qual se estabelecem situaes jurdicas materiais e processuais;
(ii) entre as situaes jurdicas processuais, h o dever de colaborao do investigado/acusado
e o correspectivo direito do Estado produo probatria; (iii) o negcio de colaborao
submetido homologao do rgo jurisdicional, que ir proceder ao juzo de equivalncia com
determinado modelo abstrato para que as consequncias jurdicas previstas sejam tidas como
certificadas pela prpria deciso jurisdicional; (iv) a deciso homologatria pressuposto do
fato jurdico da coisa julgada ou de uma situao de estabilidade que venha a ser, de outra
forma, denominada; (v) uma vez homologado o acordo, no mais seria possvel a retratao
pelas partes; a impossibilidade de retratao no significa impossibilidade de controle de
validade.
Do cumprimento da obrigao do negcio de colaborao premiada, pode

resultar prejuzo a terceiro que tenha sido atingido pelas declaraes do colaborador terceiro
delatado.
O terceiro no parte no negcio, nem no processo de homologao, que ser,

inicialmente, sigiloso (art. 7o, Lei n. 12.850/2013). Nada obstante, pode ser por eles atingido,
como exceo regra da ineficcia direta. Tal exceo diz respeito ao cumprimento da
obrigao principal irradiada ao colaborador (considerando, inclusive, a finalidade do negcio),
mas no diz respeito a outras situaes jurdicas. Por exemplo, as partes do contrato de
colaborao no poderiam pactuar aplicao de pena a terceiro.
A finalidade do negcio, na perspectiva do Estado, a colheita de prova; nessa

perspectiva que o terceiro pode ter sua esfera jurdica alcanada. Nesse sentido, inclusive, ainda

58
ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1979, p. 119-120.

que se verifique a retratao por uma das partes, quando possvel for, as provas produzidas
podero ser utilizadas contra o terceiro (art. 4o, 10, Lei n. 12.850/2013).
O terceiro no pode requerer que em seu favor seja declarada a ineficcia do

negcio e da homologao (nos termos j destacados); poder, entretanto, requerer que se
proceda ao seu controle de validade. Sendo maculados de vcio de insanvel, que devem ser
afirmados na causa de pedir da demanda, surge a todos aqueles cuja esfera jurdica seja
atingida pela deciso homologatria o direito de invalidao do negcio, direito potestativo,
cujo exerccio independe de conduta de outrem.
O direito invalidao pode ser titularizado por diversos sujeitos distintos, quer
terceiros potencialmente atingidos, quer as prprias partes contratantes. A cotitularidade do
direito potestativo no impede que ele seja exercido por apenas um dos titulares inexiste, no
caso, litisconsrcio necessrio ativo.
Para que o terceiro possa exercer o seu direito invalidao, preciso que ele
leve a questo ao rgo jurisdicional competente para desconstituir a deciso homologatria e
a situao de estabilidade dela decorrente. Apenas o Poder Judicirio poder proceder ao
mencionado controle de validade da deciso homologatria.
Para tal exerccio, por meio de demanda autnoma (j que no era permitido ao
terceiro ter acesso, tampouco era devido participar do processo de homologao), afirmar-se-
o direito invalidao da deciso homologatria em razo de especficos vcios que devero ser
afirmados pelo demandante.
O direito desconstitutivo afirmado , em estado de afirmao, titularizado pelo

prprio terceiro, que , assim, parte legtima para requerer o controle de validade. Cuida-se de
hiptese de legitimidade ordinria: o terceiro titular (em estado de afirmao) do direito
invalidao, que afirmado em demanda que seja por ele ajuizada em nome prprio.
O julgamento procedente do pedido de invalidao significar a certificao e a

efetivao do direito desconstitutivo; os atos impugnados deixaro de existir no mundo


jurdico. Dessa forma, o julgamento do pedido poder beneficiar os demais cotitulares do
direito, que no eram parte na demanda de invalidao. Cuida-se de consequncia que decorre
da efetivao de um direito potestativo titularizado por diversos sujeitos, mas isso no significa
que o sujeito que o exerceu atue em favor dos demais. A demanda seria ajuizada por titular do
direito (em estado de afirmao); legitimidade ordinria, pois.
Diga-se, ainda, que, sendo a demanda ajuizada um habeas corpus, qualquer

sujeito poder afirmar o direito invalidao em favor dos titulares (no caso, em favor do
terceiro que se afirme prejudicado pela deciso homologatria defeituosa). Aqui, sim, se a
demanda for ajuizada por sujeito diverso do titular da situao jurdica afirmada, tratar-se- de
hiptese de legitimao extraordinria, atribuda pelo art. 654 do Cdigo de Processo Penal: O
habeas corpus poder ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem
como pelo Ministrio Pblico. Dessa forma, tambm o terceiro tem legitimidade para, em
nome prprio, requerer o controle de validade da deciso homologatria, ainda que no tenha
sido o delatado.
6. O INTERESSE DE AGIR NA DEMANDA DE CONTROLE DA DECISO HOMOLOGATRIA DA COLABORAO

PREMIADA.
J se demonstrou a possibilidade de controle de validade das decises

homologatrias dos contratos de colaborao premiada, controle que s poder ser exercido
pelo rgo jurisdicional competente para desconstituir o ato decisrio e a situao de
estabilidade decorrente, mediante demanda ajuizada por sujeitos legitimados ordinariamente
ou extraordinariamente. Tambm j se demonstrou que os terceiros eventualmente atingidos
pelos negcios de colaborao e pela deciso homologatria so titulares de direito de invalid-
lo, desde que presentes os pressupostos vcio e prejuzo.
De tudo o que j foi dito, j se pode concluir que h interesse de agir do terceiro
para a propositura dessa demanda de controle, quer em sua faceta necessidade, quer em sua
faceta utilidade.

Primeiro, como j se disse, o direito invalidao s poder ser efetivado por
meio de deciso judicial do juzo competente para proceder ao controle de validade das
decises homologatrias. Trata-se de hiptese de demanda desconstitutiva necessria, j que o
estado jurdico que se pretende obter (a desconstituio dos atos impugnados e a
deseficacizao de seus efeitos) somente pode ser alcanado por meio da atuao jurisdicional.
Presente encontra-se, pois, o interesse-necessidade.
Segundo, como tambm j se disse, os terceiros, nada obstante terceiros no

negcio e no processo, no podem defender a tese da ineficcia relativa dos acordos de
colaborao premiada celebrados sem a sua participao. da essncia do prprio contrato de
colaborao que o cumprimento da obrigao de colaborar signifique a produo de provas
contrrias a terceiros.
Dessa forma, se viciadas as decises homologatrias, por vcio prprio ou por

vcio decorrente do negcio homologado, o controle de validade medida no apenas
necessria, mas til aos terceiros. Isso porque a invalidao das decises homologatrias e, se
for o caso, do seu contedo, significar a extino do(s) ato(s) impugnado(s) do mundo jurdico
e dos efeitos jurdicos que tenham sido dele(s) decorrente(s). A desjuridicizao do ato
significar, aqui, a deseficacizao, ou seja, o desfazimento retroativo dos efeitos irradiados.59
Com a desconstituio dos efeitos jurdicos antes certificados pela deciso

homologatria, incluindo a obrigao de colaborao, no se dever atribuir valor probatrio s
declaraes do colaborador j prestadas, j que assim o foram em razo da relao de
reciprocidade que caracteriza o sinalagma do contrato de colaborao.
O interesse revela-se ainda mais evidente, quando as provas que lastrearam as

decises de priso desses terceiros algo muito comum, alis - decorrerem de colaboraes
premiadas homologadas.

59
Deseficacizao tambm modalidade de consequncia jurdica, mas no se confunde com a desjuridicizao.
Deseficacizar desfazer o efeito j irradiado do fato jurdico. a eficcia do fato que se extingue no mundo
jurdico, e no o prprio fato jurdico. A extino do fato jurdico desjuridicizao; a extino do seu efeito,
deseficacizao. (Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano da existncia, cit., p. 92/93)

Demais disso, no seria o caso de aplicao do art. 4o, 10, da Lei n.
12.850/2013: o dispositivo trata da possibilidade de retratao, que no poderia ocorrer depois
da homologao. O dispositivo dispe, ainda, que, em caso de retratao (se ainda for possvel),
as provas autoincriminatrias produzidas pelo colaborador no podero ser utilizadas
exclusivamente em seu desfavor.
O dispositivo no trata da hiptese de invalidao do acordo, nem tampouco da

deciso homologatria. Invalidao e retratao so conceitos que no se confundem.
A invalidao a extino do mundo jurdico no caso, da deciso e, se for o caso,

do negcio em razo do vcio que lhe congnito); a retratao o negcio jurdico unilateral
de extinguir, por vontade prpria, vontade anteriormente exteriorizada. A invalidao sano;
a retratao exerccio de direito (de arrepender-se). A invalidao , aqui, exercida pelo rgo
jurisdicional; a retratao exercida pela parte. O terceiro no pode retratar-se, j que ele no
exteriorizou qualquer vontade anterior; o terceiro pode postular a invalidao da deciso
homologatria. A invalidao da deciso homologatria pode implicar a invalidao do negcio
contratual, caso o vcio seja a este relativo.
O art. 4o, 10, no se aplica para os casos de invalidao da deciso

homologatria.
Primeiro, porque a segunda parte do dispositivo possibilita que uma proposta

retratada possa prejudicar terceiros, dispositivo que deve, ento, ser interpretado
restritivamente.
Segundo, porque, com a invalidao da deciso homologatria, esta deixa de

existir no mundo jurdico; ela tambm poder significar a invalidao do ato homologado.
Ainda que o ato homologado no seja desconstitudo, em razo do vcio afirmado, cuidar-se-
de negcio desprovido de eficcia. Em termos prticos, nessa hiptese, ter-se-ia um negcio de
colaborao no homologado; o art. 4o, 10, no se aplica nos casos de colaboraes premiadas
no homologadas.


E no se pode dizer que faltaria interesse aos terceiros, pelo fato de poderem,
em seus respectivos processos, discutir incidentalmente a validade das colaboraes premiadas
homologadas.
Primeiro, porque ningum pode ser obrigado a necessariamente ser ru preso

em processo penal para poder exercer o seu direito de defesa. A absurdez da exigncia
evidente: a priso, que somente pode ser encarada como um dos possveis resultados de um
processo penal devido, caracterizado pelo exerccio do direito ao contraditrio e ampla
defesa, para a ser considerada pressuposto para o exerccio do direito desses direitos da defesa.
Segundo, que o controle incidental da invalidade jamais foi considerado

impeditivo para o controle principal da invalidade e isso para qualquer tipo de invalidade, da
inconstitucionalidade da lei invalidade de um contrato. No por acaso que, nos termos do
pargrafo nico do art. 168 do Cdigo Civil, cabe ao juiz, de ofcio e incidentalmente, o controle
da validade dos negcios jurdicos, sem prejuzo da ao de nulidade. Tambm no por acaso
que a existncia de uma ao de controle concentrado de inconstitucionalidade no impede o
controle difuso de constitucionalidade. O controle incidental (incidenter tantum) e principal
(principaliter) dos atos jurdicos convivem harmonicamente, nos mais diversos setores do
ordenamento jurdico, cada qual com a sua funo.
Terceiro, porque apenas o controle da validade principaliter tem aptido para a

coisa julgada, mxima estabilidade das decises judiciais. A discusso incidenter tantum da
validade de um ato jurdico, porque compor a fundamentao da deciso judicial, no ficar
acobertada pela coisa julgada material ao menos no a coisa julgada penal, j que, em relao
coisa julgada cvel o tema possui nuances prprias, decorrentes dos 1 e 2 do art. 503 do
CPC. Por isso, o controle principaliter revela-se bem mais til, porque tem aptido para resolver
o tema de uma vez. Somente isso j bastaria para a configurao do interesse.
Enfim, do controle de validade poder decorrer resultado favorvel til aos

terceiros que se afirmem prejudicados com as consequncias decorrentes das decises
homologatrias e de seus contedos. Est presente tambm, por isso, o interesse-utilidade.

7. A INEXISTNCIA DE PRECLUSO, PELA NO INTERPOSIO DE RECURSO PELO TERCEIRO, QUANTO AO
DIREITO AO CONTROLE DE VALIDADE DA DECISO HOMOLOGATRIA.
O conceito de terceiro um conceito relativo: diz-se que algum terceiro com

relao a algo. o que tambm ocorre na linguagem jurdica contratual: algum terceiro com
relao ao negcio jurdico ou com relao relao jurdica contratual decorrente.60 Em regra,
do contrato, no decorrem efeitos jurdicos diretos (situaes jurdicas ativas e passivas
contratuais) a quem dele no participou.61
o que tambm ocorre na linguagem jurdica processual: diz-se terceiro aquele

que no parte no processo.
A regra que a deciso judicial deve guardar correlao com os sujeitos parciais
da relao jurdica processual, no podendo atingir quem dela no tenha participado. Cuida-se
da regra da congruncia subjetiva das decises judiciais. H excees, postas pelo prprio
sistema. O 3o do art. 109 do CPC: o adquirente ou cessionrio do bem ou direito litigioso
poder ter a sua esfera atingida pela deciso judicial, ainda que no tenha atuado no processo
nos termos dos pargrafos anteriores.
A colaborao premiada outra exceo, quer sob a perspectiva do contrato,

quer sob a perspectiva do processo de jurisdio voluntria da qual decorre a sua
homologao.
Sob a primeira perspectiva, como visto, da essncia do contrato de colaborao

premiada que o seu cumprimento possa atingir a esfera jurdica de terceiros, no participantes
do negcio. Sob a segunda, a deciso que o homologa e a coisa julgada que se forma, tambm

60
Pode-se falar em terceiro com relao ao contrato, como contraposio ao conceito de partes do contrato;
pode-se falar em terceiro com relao relao jurdica contratual, como contraposio aos sujeitos que
compem os polos da relao contratual, titularizando suas situaes jurdicas ativas e/ou passivas. (JNIOR, E.
Santos. Da responsabilidade civil de terceiro por leso do direito de crdito. Lisboa: Almedina, 2003, p. 447).
61
Em regra, as partes do contrato coincidem com os polos que titularizam a relao jurdica contratual que dele
decorre. A coincidncia, entretanto, no necessria. No caso de contrato com estipulao em favor de terceiro
(art. 426 do Cdigo Civil), por exemplo, o dito terceiro titular do direito de crdito, compondo, assim, o polo da
relao jurdica contratual, mas no pode ser identificado como parte no contrato. terceiro com relao ao
contrato, mas no com relao relao jurdica contratual. (JNIOR, E. Santos. Da responsabilidade civil de
terceiro por leso do direito de crdito, cit., p. 447).

elas, podem atingir a esfera jurdica de terceiros, o que justifica, inclusive, a legitimidade e o
interesse jurdico dos terceiros de, em nome prprio e para defender interesse prprio,
postular o seu controle de validade.
A coisa julgada formada, portanto, pode atingir a esfera jurdica de terceiros, que
no podero afirmar a sua ineficcia relativa. A ausncia de participao do terceiro na relao
processual, por sua vez, no impede que o terceiro postule o controle de validade da deciso
homologatria; ao contrrio, s o justifica. Tais consideraes j foram feitas no presente
ensaio; ora so reiteradas porque preciso que fiquem bem compreendidas.
Pois bem.
Sabe-se que, em regra, se admite o recurso de terceiro juridicamente

interessado como modalidade de interveno de terceiro na relao processual. O terceiro que,
at ento, no participava do processo passa a dele fazer parte. o que est dito no caput e no
pargrafo nico do art. 996 do CPC. O terceiro deve demonstrar o interesse jurdico no caso; o
terceiro precisa demonstrar que a deciso pode atingir a sua esfera jurdica.
O prazo para o recurso de terceiro o mesmo de que dispe a parte para

recorrer, iniciando-se no mesmo momento, inclusive: a intimao. Exatamente porque
terceiro, ele no intimado; o prazo para o seu recurso conta-se da data em que a parte foi
intimada.
O recurso de terceiro no pode ser tido como obrigatrio no sentido de que a

sua no interposio possa significar a extino de situao jurdica material do qual o terceiro
seja titular. O terceiro, que no parte no processo, no foi cientificado da existncia do
processo e, consequentemente, no foi cientificado dos atos processuais nele praticados. No
se pode presumir que deles tenha conhecimento.
A no interposio de recurso pelo terceiro significa que ele no mais poder

praticar o ato de recorrer. H precluso. preciso, por sua vez, esclarecer em que consiste a
precluso.


A precluso efeito jurdico que se traduz na perda de uma situao jurdica
processual. Cuida-se de relevante instituto para o regular desenvolvimento do processo, que
deve ser uma marcha para a frente.
O processo relao jurdica e procedimento. Como procedimento, um ato

jurdico complexo, cujo suporte ftico formado pelo conjunto de atos concatenados para a
produo de um ato final. A sucessividade dos atos processuais no tempo , assim, pressuposto
do ato complexo procedimento.
No se pode pensar em processo sem formalismo. Pode-se, inclusive, dizer que o

formalismo (como forma em sentido amplo) elemento completante do procedimento (ato
jurdico). Nesse contexto, a precluso importante tcnica do formalismo para a estruturao
do procedimento e delimitao do exerccio das situaes jurdicas, quer pelas partes, quer
pelo rgo jurisdicional. No h processo sem precluso.
A precluso fenmeno endoprocessual: perde-se o direito de praticar ato

jurdico processual em determinada processo. No h projeo externa da precluso, para alm
da relao processual em que ela se verificou. Uma coisa a precluso, perda de uma
determinada situao jurdica processual no processo, outra coisa a formao de coisa julgada
e os efeitos que lhe so decorrentes.
Demais disso, a precluso, em si, no atinge o direito material discutido.
Extingue-se a situao jurdica processual, e no a material.
A no interposio de um recurso por terceiro juridicamente interessado significa

que se extingue o seu direito de recorrer, situao jurdica processual. A precluso no se
projeta para alm do processo de onde surgiu nem extinguir eventual situao jurdica
material da qual o terceiro seja titular.
Essa , inclusive, a ratio do enunciado n. 202 da jurisprudncia predominante do

STJ: A impetrao de segurana por terceiro, contra ato judicial, no se condiciona


interposio de recurso. O manejo de ao prpria para a defesa dos interesses dos terceiros
no est condicionado interposio de recurso no processo de que no foi parte.
Das duas, uma: ou a coisa julgada que se formar sem a participao do terceiro
no poder ser a ele oposta (e essa a regra) ou a coisa julgada, ainda que formada sem a sua
participao, poder alcanar a esfera jurdica do terceiro, que ter, assim, interesse e
legitimidade para postular a sua desconstituio, caso se verifique algum dos seus
pressupostos.
Na primeira hiptese, a coisa julgada formada no poder ser oposta ao terceiro

que no tenha participado, em contraditrio, da sua formao. O terceiro poder ento ajuizar
demanda prpria afirmando direito do qual seja titular, e a parte contrria no poder aduzir a
formao de coisa julgada, nem qualquer de seus efeitos.
Na segunda hiptese, a coisa julgada formada pode atingir a esfera jurdica do

terceiro, nada obstante ele no tenha participado da sua formao. Nesse caso, a deciso
judicial e a coisa julgada so eficazes ao terceiro e podero ser a ele opostas. O terceiro no
poder, assim, pretender ignorar a sua existncia, nem aduzir a ineficcia relativa. Poder,
entretanto, valer-se de eventuais demandas prprias para impugnar a deciso judicial e/ou a
coisa julgada decorrente. Nesse caso, o terceiro pressupe justamente a existncia e eficcia da
deciso e da coisa julgada.
No mbito do processo civil, a demanda rescisria, para as hipteses previstas no

art. 966 do CPC, e a querela nullitatis, para o caso de ausncia ou vcio de citao, so meios
idneos para tanto.
A deciso que homologa o contrato de colaborao premiada e a coisa julgada

que lhe decorrente, como j muito dito, podem atingir a esfera jurdica de terceiros, que no
participaram do procedimento de jurisdio voluntria de homologao.
Tais terceiros sequer poderiam dela participar, considerando a ratio do instituto

da colaborao premiada, que fundamento da necessria tramitao sigilosa do feito at o


recebimento da denncia (art. 7o, caput e pargrafos, da Lei n. 12.850/2013). Os terceiros no
apenas deixam de ser cientificados da existncia do processo de homologao e dos atos
processuais nele praticados (como a deciso homologatria), como, ainda que,
espontaneamente, busquem conhecer o seu contedo, no lhes ser permitido.
O acesso ao teor dos atos praticados no processo de homologao obstado aos

terceiros por fora de lei. Os terceiros no podero, assim, interpor recurso contra a deciso
homologatria, cujo contedo no podem conhecer no prazo de recurso de que disponham as
partes. Apenas com o recebimento da denncia, quando, certamente, j escoado o prazo
recursal, o processo deixa de ser sigiloso, e o seu contedo poder ser conhecido por terceiros
eventualmente atingidos.
A no interposio de recurso pelo terceiro decorre da prpria lgica da

colaborao premiada e do processo de homologao. No se possibilita ao terceiro, em
qualquer medida, que o ato seja praticado. A ausncia da conduta pelo terceiro no pode ser
tida como voluntria, tampouco negligente; ao contrrio, a no interposio corolrio do
sigilo da tramitao processual.
No podem ser impostas consequncias negativas ao terceiro em razo do no

manejo de um ato processual que, na prtica, no lhe permitido. A ausncia de interposio
de recurso no impede, assim, que o terceiro postule o controle de validade da deciso
homologatria por meio de demanda autnoma.
E mais.
Como visto, justamente porque a deciso homologatria pode atingir-lhe que o

terceiro tem legitimidade e interesse para postular o seu controle de validade. Ele afirmar
direito de invalidar a deciso homologatria em razo de um determinado vcio. No se
pretende, assim, impedir a formao da coisa julgada efeito tpico do recurso , mas, sim,
postular a sua desconstituio. O posterior pedido de controle de validade da deciso


homologatria significa, justamente, que o terceiro est pressupondo a sua existncia e eficcia
da deciso.
Dessa forma, ainda que, da ausncia de interposio de recurso, pudesse

decorrer alguma consequncia processual negativa aos terceiros, essa certamente no se
projetaria para alm do processo do qual no participaram, nem poderia significar a extino
do direito de controle de validade da deciso homologatria e do consequente direito de
desconstituio da coisa julgada.
Ainda que a no interposio de recurso por terceiro possa significar precluso,

essa opera-se no mbito interno do processo e no atinge o direito de controle da coisa julgada
formada, titularizado pelas partes e por terceiros eventualmente atingidos.
Terceiros atingidos pelo cumprimento do contrato de colaborao, no

participaram e no poderiam participar do processo de homologao; no tiveram e no
poderiam ter cincia do contedo da deciso homologatria quando as partes foram dela
intimadas; no poderiam, assim, interpor agravo regimental na qualidade de terceiro
juridicamente interessado.
A no interposio de recurso no pode ter como consequncia a extino do

seu direito de postular o controle de validade, direito que pressupe, justamente, a existncia e
eficcia da deciso homologatria e da coisa julgada formada. Os terceiros delatados no
buscam, por meio da demanda de habeas corpus, obstar a formao da coisa julgada, mas, sim,
desconstitu-la, em razo de afirmados vcios.
H ainda outros argumentos a justificar o quanto se diz neste item.
(i) Em se tratando de deciso de relator, o recurso cabvel seria o agravo interno,

que, como se sabe, no dotado de efeito suspensivo. No mbito do processo penal, quando
h restrio ou risco de restrio liberdade, o meio idneo previsto pelo prprio sistema o
habeas corpus; o seu manejo no pode ser condicionado interposio de recurso carente de
efeito suspensivo. Deve-se, aplicar, aqui, analogicamente, o regramento do mandado de


segurana em face de ato judicial e o seu cabimento em face de ato judicial impugnvel por
recurso sem efeito suspensivo.
Demais disso, a interposio de agravo interno significaria que os terceiros,

atingidos em sua liberdade, dependeriam de o relator levar o recurso ao julgamento colegiado,
inexistindo previso de prazo para tanto. O tempo na prestao jurisdicional poderia significar a
perda de interesse no julgamento do recurso, j que as denncias em face dos terceiros
continuariam a ser processadas.
(ii) No se pode impedir, em caso de restrio ou risco de restrio liberdade,

que os atingidos possam valer-se do remdio constitucional previsto para tanto. Cuida-se de
direito constitucional fundamental, que no est condicionado interposio de recurso (ainda
carente de efeito suspensivo) em processo do qual no participaram e no poderiam participar.
A prpria legitimidade extraordinria do habeas corpus, com capacidade

postulatria para o leigo, um evidente indicativo de que o recurso de terceiro no requisito
de admissibilidade da demanda constitucional. No se poderia exigir que o leigo acompanhe as
publicaes de atos processuais.
Em sntese, a no interposio de recurso contra deciso que homologa a

colaborao premiada no obstculo admissibilidade e processamento da postulao do
controle de validade da deciso homologatria, notadamente considerando (i) que se busca,
justamente, a desconstituio da coisa julgada, o que pressupe admitir a sua formao; (ii)
que eventual precluso no se projetaria para alm da relao processual e no extinguiria o
direito rescisrio dos atingidos; (iii) que, no caso do contrato de colaborao premiada, os
terceiros sequer podem conhecer o contedo da deciso homologatria, quando as partes so
dela intimadas, haja vista o sigilo imposto pela lei; (iv) a natureza de direito fundamental do
habeas corpus impede construo que o diminua desta maneira; (v) aplica-se, aqui, o
regramento jurisprudencial construdo para o mandado de segurana, verificando-se, inclusive,
a ratio do enunciado n. 202 da jurisprudncia predominante do STJ.


8. CONCLUSES.
So as principais concluses do presente trabalho:
(i) A colaborao premiada prevista na Lei n. 12.850.2013 (a) ato jurdico em

sentido lato, j que a exteriorizao de vontade das partes elemento cerne nuclear do seu
suporte ftico; (b) negcio jurdico, pois a vontade atua tambm no mbito da eficcia do ato,
mediante a escolha, dentro dos limites do sistema, das categorias eficaciais e seu contedo; (c)
negcio jurdico bilateral, pois formado pela exteriorizao de vontade de duas partes, e de
natureza mista (material e processual), haja vista que as consequncias jurdicas irradiadas so
de natureza processual e penal material; (d) contrato, considerando a contraposio dos
interesses envolvidos.
(ii) Nada impede que o legislador, considerando os interesses jurdicos

envolvidos, ao deixar espao para o autorregramento, estabelea a exigncia de homologao
como fator de eficcia. , justamente, o que ocorre no caso do negcio da colaborao
premiada: considerando que o negcio implicar, de um lado, benefcios materiais penais que
deveriam ser decorrentes de deciso judicial e, do outro, obrigao do colaborador
incompatvel com o direito ao silncio, exige-se a homologao como fator de eficcia do
negcio, para que as situaes jurdicas dele decorrentes (e incorporadas pela deciso
homologatria como se suas fossem) fiquem submetidas autoridade da coisa julgada (ou
outro nome que se queira atribuir).
(iii) O contrato de colaborao premiada e a coisa julgada formada so excees

regra da ineficcia direta a terceiros. Os terceiros atingidos no podero defender a ineficcia
relativa no que diz respeito prova oral colhida, mas podero postular o controle de validade
dos atos continente e contedo. O pedido de invalidao do ato deve ser devidamente
fundamentado, mediante a afirmao da causa de pedir correspondente o(s) defeito(s) dos
atos jurdicos e o prejuzo (causa de pedir remota) e o direito invalidao (causa de pedir
prxima).

(iv) cabvel demanda autnoma por meio da qual terceiros que se afirmem
atingidos pela deciso de homologao e por seu contedo (os contratos de colaborao)
busquem o seu controle de validade.
(v) O fato de a lei processual penal no prever meio especfico para que tal
controle de validade seja requerido pelo interessado no significa que o controle no poder
ser feito. O controle de validade h de ser garantido, notadamente para aqueles que no
tiveram a oportunidade de participar do processo de homologao, com poder de influncia
prvio. Se no h meio especfico, preciso que se encontre algum dentro do sistema. No
mbito do processo penal, os remdios constitucionais do habeas corpus (para o caso de haver
restrio ou risco de restrio liberdade) e o mandado de segurana contra ato judicial (para
os demais casos) podem ser tidos como meios idneos previstos pelo prprio sistema para que
tal controle seja requerido.
(vi) O direito desconstitutivo afirmado , em estado de afirmao, titularizado

pelo prprio terceiro, que , assim, parte legtima para requerer o controle de validade. Cuida-
se de hiptese de legitimidade ordinria: o terceiro titular (em estado de afirmao) do
direito invalidao, que afirmado em demanda que seja por ele ajuizada em nome prprio.
(vii) O direito invalidao s poder ser efetivado por meio de deciso judicial
do juzo competente para proceder ao controle de validade das decises homologatrias. Trata-
se de hiptese de demanda desconstitutiva necessria, j que o estado jurdico que se pretende
obter (a desconstituio dos atos impugnados e a deseficacizao de seus efeitos) somente
pode ser alcanado por meio da atuao jurisdicional. Presente encontra-se, pois, o interesse-
necessidade.
(viii) Do controle de validade poder decorrer resultado favorvel til aos

terceiros que se afirmem prejudicados com as consequncias decorrentes das decises
homologatrias e de seus contedos. Est presente tambm, por isso, o interesse-utilidade.


(ix) A no interposio de recurso contra deciso que homologa a colaborao
premiada no obstculo admissibilidade e processamento da postulao do controle de
validade da deciso homologatria. A no interposio de um recurso por terceiro
juridicamente interessado significa que se extingue o seu direito de recorrer, situao jurdica
processual. A precluso no se projeta para alm do processo de onde surgiu nem extinguir
eventual situao jurdica material da qual o terceiro seja titular.


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Colaborao

premiada (Lei n. 12.850/2013): natureza jurdica e

Fredie Didier Jr.

135 Civil Procedure Review, v.7, n.2: 135-189, may.-aug., 2016

Palavras-chave: Processo penal. Colaborao premiada. Controle de validade.

Mots-cls: Procdure pnale. Colaborao premiada . Contrle de validit.

136 Civil Procedure Review, v.7, n.2: 135-189, may.-aug., 2016

No mbito do direito processual civil, o Cdigo de Processo Civil de 1973 j previa

Bem pensadas as coisas, na prpria petio inicial, h pelo menos o negcio

No mbito do direito processual penal, a previso do art. 8933 da Lei n.

As partes exteriorizam a vontade, que, aqui, no apenas elemento ftico do ato

2. COLABORAO PREMIADA: NOES GERAIS E NATUREZA JURDICA.

A colaborao premiada prevista na Lei n. 12.850/2013 um negcio jurdico.

De um lado, o Ministrio Pblico, a qualquer tempo, ou o delegado de polcia,

Cezar Roberto Bitencourt e Paulo Csar Busato defendem a inconstitucionalidade

Como se v, a exteriorizao de vontade elemento nuclear do suporte ftico do

As partes negociam e definem a prestao de colaborao, que passa a ser

Em razo do negcio e da prestao de colaborao, o colaborador obriga-se a

As partes tambm negociam e definem a consequncia jurdica que ser

O benefcio que se pactua em favor do colaborador consequncia jurdica

Essas so as principais consequncias jurdicas decorrentes do ato de escolha de

A vontade, portanto, no apenas pressuposto ftico do ato jurdico, mas ela

Cuida-se, pois, claramente, de um negcio jurdico.

A natureza negocial da colaborao premiada reconhecida, corretamente, pela

149 Civil Procedure Review, v.7, n.2: 135-189, may.-aug., 2016

O fato de as consequncias serem permitidas legalmente no retira a

A obrigao de colaborao tem como fim a colheita de informaes e de

153 Civil Procedure Review, v.7, n.2: 135-189, may.-aug., 2016

A obrigao de colaborar uma situao jurdica de natureza processual; ela tem

Nessa perspectiva, o negcio processual ressalvada a hiptese da renncia ao

Na perspectiva da vantagem intencionada pelo colaborador, o negcio

Em sntese, a colaborao premiada prevista na Lei n. 12.850.2013 (i) ato

Como ensina Pontes de Miranda, homologar tornar o ato, que se examina,

O ato de homologao pronunciamento de que o que se produziu est

Na homologao de espcies de autocomposio (reconhecimento da

Essa , alis, a razo da diferena de tratamento entre a execuo da deciso que

Preenchidos os requisitos de admissibilidade da demanda, o fenmeno jurdico

156 Civil Procedure Review, v.7, n.2: 135-189, may.-aug., 2016

A aptido para formao da coisa julgada caracterstica da funo jurisdicional;

Primeiro, porque, em verdade, a deciso jurisdicional que um dos

Demais disso, sabe-se que a coisa julgada no absoluta; cabe ao legislador, ao

157 Civil Procedure Review, v.7, n.2: 135-189, may.-aug., 2016

Tambm a situao jurdica de natureza material penal submetida, por meio da

A deciso jurisdicional penal tambm tem aptido para a formao da coisa

3.2 CONSIDERAES ESPECFICAS.

Como se disse em tpico antecedente, o rgo jurisdicional no parte no

158 Civil Procedure Review, v.7, n.2: 135-189, may.-aug., 2016

O juzo de homologao do negcio o juzo sobre a presena dos pressupostos

A deciso homologatria equivaler deciso penal que concede perdo judicial,

No que concerne s situaes jurdicas processuais estabelecidas em razo do

Nada impede que o legislador, considerando os interesses jurdicos envolvidos,

3.3 A RETRATABILIDADE DO NEGCIO.

Nesse contexto, deve-se analisar o contedo da norma decorrente do 10 do art.

A redao do artigo causa divergncia na doutrina: h o entendimento de que tal

A retratao a exteriorizao de vontade do sujeito que tem como efeito

A regra a irretratabilidade dos contratos, j que eles so celebrados para que

O descumprimento da obrigao contratual ato ilcito; a parte que no cumpre

No dispositivo normativo, consta que as partes podem retratar-se da proposta.

Como se sabe, texto e norma no se confundem.

A norma jurdica o resultado da interpretao do texto (signo de linguagem) ou

Os sentidos literais possveis so o ponto de partida da interpretao, mas

A proposta no se confunde com o negcio jurdico. Proposta a exteriorizao

O texto vale-se da expresso proposta, que exteriorizao de vontade