CAPTULO IX

LA APLICACIN DEL DERECHO

Los juristas se han dado cuenta que el derecho no puede quedar recluido a la
elaboracin de unos cdigos de normas, las nomas se hacen para hacer aplicadas de
lo contrario no sirven de nada, la transcendencia que tiene el acto aplicador de las
normas. El derecho se da en el acto judicial de resolucin de conflictos jurdicos,
siendo la norma una orientacin o presupuesto de la decisin judicial.

En Europa el derecho libre y el realismo jurdico han destacada la relevancia de la

sentencia judicial, incluso por esencia de la misma ley. Entre los Normativistas y los
decicionistas la actitud ms equilibrada es la intermedia que parece ser ms adecuada
y acertada.

La norma perfecta seria aquella que al mismo tiempo rena los caracteres de validez,
la justicia y la eficacia y las normas en desuso son aquellas que no se aplican que son
intiles. Es importante indicar que el derecho es aplicado por sus destinatarios sin que
sea necesaria la intervencin Estatal, los ciudadanos la obedecen y aplican sin ningn
problema, pero cuando surgen conflictos de intereses, o violacin de las normas, la
instancia a la que se suele acudir es a la decisin judicial esto en ltima instancia, en
otras ocasiones amigablemente o mediante un rbitro. Pero en muchas ocasiones esta
resolucin privada no es posible por lo que aplicar el derecho es tarea de rganos
calificados del estado, jueces y tribunales y a esta aplicacin judicial se le denomina
JURISDICCION.

El meto de la aplicacin del derecho ha ido evolucionando pasando de los iluministas,

quienes crean en un corpus iuris, definitivo y perfecto, en tal caso el ordenamiento e
jurdico era autosuficiente y solo se deba escoger la norma oportuna y aplicarla en el
caso controvertido, el juez autmata solo intervena cuando una legislacin era ms
rica y atenta a la evolucin del cambio social, de lo cual se extraen dos concepciones
sobre la norma como un rgido silogismo y como una ponderacin y valoracin judicial
de los hechos y las normas judiciales, que deben ser interpretados.

La actividad judicial se encuentra controlada por el principio de legalidad, siendo la ley

quien establece los criterios de aplicacin de las nomas. Un carcter ideolgico
contenido en los juicios de valor del jurista que se vuelcan en el acto interpretador y
aplicador de las normas. La necesidad de la justicia ponderada se confirma con los
presupuestos siguientes:

a) No existe definicin clara de fases en el proceso de aplicacin de las normas a

la realidad social, el silogismo era un mtodo deductivo racional, en este
desarrollo logstico no permite una diferenciacin en fases separadas, el jurista
o juez no analizan el caso y despus la norma o al contrario, sino que
contemplan al unsono los elementos del hecho acreditado las consecuencia
jurdicas. El operador jurdico sigue las fases del razonamiento silogsticas lo
 que puede hacerlo confundirse entre las cuestiones de hecho y de derecho
cuando se interconexiones, lo que contribuye a ensombrecer la transparencia de
razonamiento silogstico.

b) Es inevitable el juicio sujetico en la determinacin de os elementos del proceso

de aplicacin de las normas, la teora de la subsuncin falla por las dificultades
de acoplamiento del razonamiento jurdico a la formula silogstica. Pero no es p
fcil interpretar la intencionalidad de ciertos actos. El silogismo es un
archipilago de variados estilos del razonamiento, la legislacin y la
jurisprudencia esconden con gran frecuencia razonamientos silogsticos.

c) la existencia de lagunas de normas hace imposible la aplicacin de un silogismo

riguroso, en los procesos de integracin jurdica para resolver estos casos de no
derecho uno de los principios bsicos del ordenamiento jurdico es la plenitud
relativa o de segundo grado, en virtud de la cual el juez esta siempre obligado a
resolver aplicando una norma del ordenamiento jurdico o un procedimientos de
integracin judicial permitido.

El derecho ordena al juez la obligacin de resolver, no puede darse el lujo de incorporar

lagunas, el ordenamiento jurdico provee al juez en los casos de laguna de
determinados medios de integracin. Se dice que no existen lagunas de ley, sino que
siempre hay un medio de resolucin de los conflictos jurdicos, en un marco de global
del derecho sociable la posibilidad de laguna de conforma como es la ley, es una
laguna normativa.

La laguna e principio puede ser normal, que se advierte para supuesto hipottico, que
aun no se ha producido; o material que es la que corresponde a un caso real
constatando para el que no haya una solucin en las normas de derecho. El concepto
de laguna jurdica es de derecho positivo, y desde una concepcin iusnaturalista, sea
hablado de las llamadas lagunas ideolgicas que son aquellas que tienen lugar cuando
no existen normas justas para resolver el caso.

Podemos definir laguna de ley como una situacin no regulada en el marco de un

conflicto de derecho, que es necesario resolver, es decir que hay laguna de ley cado
no se correlaciona a un caso con ninguna solucin del universo de soluciones
maximales; la solucin es un enunciado dentico formado por un carcter u operador
dentico, permitido, obligatorio o prohibido seguido de un contenido dentico.

Dentro de las clases de laguna encontramos:

1. Por razona de la actitud del legislador, pueden ser Subjetivas y Objetivas, segn
obedezcan a la voluntad del legislador o a las condiciones y circunstancias de
aplicacin de la norma.
 2. En virtud de la relacin con otras normas; extra egen o outer legen, la primera
debido a la correccin de la ley, que no ha previsto condiciones ms generales,
la segunda por el contrario es ocasionada por la generalidad de la ley al o
contemplar determinadas circunstancias menores.

3. En funcin de su propia naturaleza; aparentes cuando pueden ser colmadas

aplicando la analgica o autenticas, cuando no pueden serlo sino con la equidad
del juez.

4. Desde la concepcin global del ordenamiento jurdico; lagunas normativas,

tcnicas e ideolgicas, para las primeras no hay una solucin para caso
concreto de las normas del ordenamiento jurdico, las segundas son la
consecuencia directa de la decisin pretendida o no del poder, cuando remite a
disposiciones que no existen, las terceras son derivadas de la inexistencia de
normas justas para resolver el caso, no se trata de la inexistencia de normas
sino de la norma adecuada.

Si la laguna existe hay que colmarla, la solucin mas cmoda es aplicar otra norma del
propio ordenamiento jurdico, Esto es a lo que llamamos Autointegracin jurdica y si
esto no es posible, como ltimo recurso se debe aplicar una norma de otro
ordenamiento jurdico, a lo que se llama Heterointegracin jurdica.

Si no hay para resolver un problema de derecho privado, el juez pude aplicar la

analoga de otra ley o la costumbre jurdica, o un principio general de derecho, de esta
manera efectuara una autointegracin de la laguna de leu con fuentes del propio
ordenamiento jurdico, Si no encuentra una fuente interna quiz pueda resolver
aplicando una norma de otro ordenamiento, siempre que lo permita el ordenamiento
jurdico.

Los ordenamientos jurdicos estatales suelen establecer un orden de prelacin de

fuentes para resolver controversias que se puede decir as; la norma consuetudinaria y
principio de derecho. El procedimiento para llenar un supuesto de la laguna de ley pide
aplicarse por medio de la analoga de la ley, que el juez tiene en cuenta antes de pasar
a la consideracin de la costumbre jurdica, el juez resuelve un caso nuevo y no
previsto por el ordenamiento jurdico aplicando la norma de un caso semejante. El otro
es la equidad judicial, en los ordenamientos jurdicos que conceden un estatus de
fuente de derecho, teniendo en cuenta las condiciones de los sujetos y las
circunstancias del caso es en cierta medida un medio constante de integracin
jurdica.

El procedimiento de la autointegracin jurdica es el normal en todos los ordenamiento

jurdicos pero a veces el ordenamiento recurre a las normas de otros ordenamientos;
en los ordenamientos histricos es mas frecuente esta tcnica, en Europa se produjo
el medieveo una osmosis del derecho comn, constituido por el Derecho Romano, El
derecho comn por una parte, informo ordenamientos jurdicos nacionales a modo de
principios generales del derecho y por otra fuente subsidiaria del derecho para aquellos
supuestos de lagunas imposibles de llenar con normas formales o consuetudinarias de
los reinos. Tcnicas de heterointegracin jurdica son los procedimientos de recepcin
o remisin de normas.

La analoga como procedimiento de la integracin jurdica, es el instrumento tcnico

que sirve para llenar las lagunas de las normas utilizando la expansin lgica del
derecho. En una accin ms estricta es la aplicacin de la norma a caso no previsto
por ella, que presente semejanza relevante con el caso que la norma contempla. Es
importante distinguirla de la interpretacin extensiva, ya que esta ultima importa la
extensin de la norma a supuestos no comprendidos primariamente en su texto pero si
susceptibles de entrar dentro de su significado, mientras que la analoga opera sobre
un supuesto nuevo que no admite ser incluido en el significado de una norma anterior,
pero al que se puede atribuir las consecuencias jurdicas de la norma en razn de su
semejanza. En la aplicacin analgica se produce la creacin de una nueva norma.

La analoga y la interpretacin extensiva, se diferencian en dos aspectos

A. La analoga supone la creacin de una nueva norma que se aplica al caso no

regulado, la interpretacin extensiva es solo la aplicacin de una misma norma,
que incorpora un nuevo supuesto
B. En la analoga hay un acto de creacin jurdica, la de esa segunda norma que se
aplica a caso no regulado; en la interpretacin extensiva tiene lugar una
interpretacin objetiva de una norma mediante la adaptacin de la norma al
contexto social y sus circunstancias

La analoga presenta relaciones de semejanza con el argumento a fori (mayor fuerza)

A. consiste en la aplicacin de una norma a un caso no regulado, cuya aplicacin

tiene mayor razn de ser o ms fuerza que la aplicacin a caso regulado por
dicha norma. La razn de semejanza es ms poderosa que en otros casos. Si
una norma establece la responsabilidad por riesgos de una empresa a favor de
sus trabajadores respecto a actividades con mayor razn (a fori) respecto a
actividades especialmente peligrosas
B. El argumento puede suponer la aplicacin a caso no regulado de una ventaja
como de una desventaja en el primer caso recibe el nombre a minore ad maius
(de lo menor a lo mayor); y el segundo a maiore ad minus (de lo mayor a lo
menor).

Dentro de las clases d o tipos de analoga encontramos los siguientes:

1. De proporciones o proporcional, y la analoga de atribuciones o atributiva. La

primera establece una semejanza en las relaciones de cuatro trminos,
emparejados dos a dos, la segunda atribuye una misma propiedad a dos o ms
 elementos debido a su finalidad. En la analoga de proporciones hay cuatro
elementos en la comparacin, en la analoga atributiva tan solo tres
2. La doctrina jurdica distingue entre la analoga de la ley y la analoga del
Derecho, segn que el punto de partida sea la ley concreta, que se aplica a un
caso concreto, que presenta cierta afinidad con el contemplado por ella o un
conjunto de normas del que se extrae por va de induccin un principio jurdico
que se aplica analgicamente, a un caso no previsto por tales normas pero si
semejante a los que estas regulan.

MAESTRA DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL

TEORIA GENERAL DEL DERECHO
 CAPITULO IX
RAMON SORIANO

MUOZ SAMAYOA, HEIDY MARICRUZ 201490525