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INDICE

INTRODUCCIO N
CAPITULO I : ANTECEDENTES
CAPITULO II : LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
CAPITULO III: EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CAPITULO IV: LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CAPITULO V : OBJETO DEL PROCESO
CAPITULO VI: SUJETOS DEL PROCESO
CAPITULO VII: CUESTIONES PROCEDIMENTALES DEL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
CAPITULO VIII: LA ACTIVIDAD PROBATORIA
CAPITULO IX: LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
CAPITULO X: LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAPITULO XI: LA SENTENCIA
CAPITULO XII: LA EJECUCIO N DE LA SENTENCIA
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INTRODUCCIN

En nuestro pas el proceso contencioso administrativo constituye el

mecanismo ordinario previsto por el ordenamiento constitucional para el control
jurisdiccional de la actuacio n de las entidades administrativas. Mediante el
contencioso administrativo se garantiza una de las conquistas ba sicas del Estado
de Derecho cual es la subordinacio n de toda la actividad administrativa a la
legalidad. En tal virtud los afectados por una actuacio n administrativa violatoria de
sus derechos e intereses esta n constitucionalmente facultados para demandar ante
el Poder Judicial la satisfaccio n jurdica de sus pretensiones contra la
Administracio n Pu blica.

Una de las principales caractersticas de todo Estado constitucional es el

control del poder que es detentado por el Estado a trave s del respeto al principio
de constitucionalidad. Un Estado constitucional supone necesariamente, entonces,
un poder no so lo limitado, sino susceptible de ser controlado. La sola imposicio n
de lmites al poder no garantiza que e ste sea ejercido dentro de ellos, sino que,
adema s, se hace necesario que se creen mecanismos para garantizar y controlar
que efectivamente el poder sea ejercido dentro de los lmites que le son impuestos
por la Constitucio n y la Ley a trave s de un control de los actos expedidos en
ejercicio de dicho poder, anulando aque llos que contravengan dichos lmites y
brindando una efectiva tutela a las situaciones jurdicas de los particulares que
pudieran verse amenazadas o vulneradas a consecuencia del acto dictado
excediendo los lmites propios del poder.

Ahora bien, dentro de un Estado constitucional existen diversos

mecanismos para hacer efectivo el principio de constitucionalidad asegurando con
ello no so lo la real vigencia de la Constitucio n y la ley dentro del Estado, sino,
adema s, la efectividad de las situaciones jurdicas de los particulares.

El proceso contencioso administrativo es uno de los medios de control del

poder, y en particular, una de las formas como el o rgano jurisdiccional realiza un
control de la Administracio n. Dicho control tiene por finalidad dar efectividad al
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principio de constitucionalidad y a las situaciones jurdicas de los ciudadanos ante

cualquier exceso en el uso del poder por parte de la Administracio n, de ah la
trascendencia de su estudio.

En el presente trabajo, pretendemos dar una revisio n general del proceso

contencioso administrativo desde la o ptica del derecho procesal, pues es evidente
que siendo el contencioso administrativo un proceso que supone el ejercicio de la
funcio n jurisdiccional del Estado, es objeto de estudio del derecho procesal, lo que
incluso ha determinado que de un tiempo a esta parte haya surgido una nueva
rama conocida como "derecho procesal administrativo".
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CAPTULO I

ANTECEDENTES

El proceso contencioso administrativo ha transitado por una interesante

evolucio n que remonta sus orgenes a las luchas por limitar el poder del Estado. El
origen del proceso contencioso administrativo se encuentra precisamente en un
importante periodo de lucha por la libertad y la democracia, en un momento en el
cual comienza a predicarse la necesidad de un control del poder del Estado y la de
un reconocimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Es por ello
que, para poder comprender los importantes fines que el proceso contencioso
administrativo esta llamado a cumplir, se hace necesario realizar un repaso de
algunos de sus antecedentes, especialmente de aquellos que han tenido una
especial influencia en el disen o del proceso contencioso administrativo peruano.

1. El modelo francs.

El modelo del proceso contencioso administrativo france s fue disen ado

sobre la base de algunos de los postulados de la Revolucio n Francesa y de algunos
de los principios esbozados por los ilustrados de aquella e poca.

1.1. La proclamacin de los principios de legalidad y libertad en

la Revolucin Francesa.

Para descubrir los antecedentes del proceso contencioso

administrativo nos debemos ubicar en la Francia Revolucionaria.
Precisamente, la Revolucio n Francesa introdujo al pensamiento poltico
occidental dos principios fundamentales: el principio de legalidad en el
actuar de los poderes pu blicos y el principio de libertad.
El principio de legalidad se encontraba recogido en el artculo 7 de la
Declaracio n de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 al establecer
que nadie poda exigir obediencia, sino "en nombre de la ley", dejando de
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lado con ello la vieja concepcio n del absolutismo conforme a la cual el

mando radicaba en la persona del Rey. De esta manera, "la primaca de la ley
sen alaba as la derrota de las tradiciones jurdicas del absolutismo y del
Ancien Re gime. El Estado de derecho y el principio de legalidad suponan la
reduccio n del derecho a la ley y la exclusio n, o por lo menos la sumisio n a la
ley, de todas las dema s fuentes del derecho".
Por su parte, el principio de libertad se encontraba proclamado en el
artculo 2 de la Declaracio n de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 corno fin de la asociacio n poltica, proclama ndose asimismo en el
artculo 4 de dicha Declaracio n que: "La libertad consiste en poder hacer
todo lo que no perjudica a otro; as, el ejercicio de los derechos naturales de
cada hombre no tiene otros lmites que los que aseguran a los otros
miembros de la sociedad el disfrute de esos mismos derechos. Es Los lmites
no pueden ser determinados ma s que por la Ley".

1.2. La separacin de poderes.

Uno de los principios que inspiraron la Revolucio n Francesa fue el

principio de la separacio n de poderes.
El principio de la separacio n de poderes fue enunciado a principios
del siglo XVIII por Montesquieu como expresio n del liberalismo france s. El
referido principio se planteo "sobre la base de que la libertad es el derecho
de hacer todo lo que las leyes permitan, pero (...), cuando se reunan el
poder legislativo y el ejecutivo en una misma persona o cuerpo, no haba
libertad, ni tampoco libertad cuando el poder de juzgar no estaba separado
del poder legislativo y del ejecutivo".

Dicho principio fue plasmado en el artculo 16 de la Declaracio n de

Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, conforme al cual: "Lada
sociedad donde no esta asegurada la garanta de los derechos y la
separacio n de los poderes no tiene Constitucio n". Sin embargo, a pesar de
los postulados formulados por Montesquieu, la Revolucio n Francesa tuvo
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una interpelacio n particular de dicho principio, privilegiando la separacio n

de los poderes antes que el control y cooperacio n entre ellos8o
En efecto, durante la u ltima fase del Antiguo Re gimen, el Poder
Judicial - identificado con el estamento de la nobleza haba cumplido un
importante papel en la Administracio n del Rey, lo que determino que todo el
sistema jurdico disen ado por la Revolucio n se basara en una
sobrevaloracio n de la ley y en una subvaluacio n del rol del Juez. Con dicho
antecedente, se comenzo a plasmar, a nivel legislativo, la gran desconfianza
que tuvo la Revolucio n Francesa en la figura del Juez.
Siendo ello as, la Revolucio n Francesa tuvo una propia
interpretacio n del principio de separacio n de poderes que se ve reflejada en
la Ley 16-24 de agosto de 1790 cuando se dispona que: "Las funciones
judiciales son y han de permanecer siempre separadas de las funciones
administrativas. Los jueces no podra n, bajo pena de prevaricacio n,
perturbar de cualquier manera las operaciones de los cuerpos
administrativos, ni emplazar ante ellos a los administradores por razo n de
sus funciones". Sin embargo, dicha disposicio n no fue suficiente sino que lo
ma s importante fue "esa alta prohibicio n a los jueces (de cualquier orden)
de penetrar en el sagrado de la Administracio n, con lo cual 1 una accio n
judicial estricto sensu para precisar la legalidad o la arbitrariedad (...) de
una actuacio n de la Administracio n se hizo imposible". Dicha situacio n es
denominada por Gonza lez Pe rez como "monstruosa construccio n
revolucionaria".

1.3. El sistema francs de control de los actos arbitrarios.

Esa necesidad de control de los actos arbitrarios de la

Administracio n que, por su naturaleza, afectan o amenazan la libertad de los
administrados; y la prohibicio n a los o rganos jurisdiccionales de interferir
en el ejercicio de la funcio n administrativa determinaron que se creara en
Francia un sistema peculiar de control de la Administracio n denominado
"contencioso administrativo".
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De esta forma, la Constitucio n napoleo nica del an o VIII creo el

Consejo de Estado para resolver lados los problemas que se susciten en
materia administrativa, el mismo que tendra como competencia resolver, en
un primer momento, las reclamaciones ante la Administracio n basadas en
derechos patrimoniales y, en un segundo momento, las quejas de los
ciudadanos que se sintieran agraviados por cualquier ilegalidad de la
actuacio n administrativa. Luego, la competencia del Consejo de Estado se
amplio para resolver las peticiones de anulacio n de los actos
administrativos en los que se denunciaran vicios de ilegalidad.

Todo el sistema contencioso administrativo anteriormente descrito se sustentaba

en la idea que "juzgar a la Administracio n sigue siendo administrar".

El sistema france s del contencioso administrativo entendido como un "proceso al

acto" fue el que ma s se difundio , e incluso, muchos Estados siguieron el modelo del
Consejo de Estado france s.

2. El contencioso administrativo en Espaa.

Durante el siglo XIX el sistema espan ol recibio una fuerte influencia del
sistema france s del proceso contencioso administrativo. De esta forma, al igual que
en el sistema france s, en Espan a se proclamo , por un lado, el respeto de los
principios de legalidad y libertad; pero encomendando la funcio n de control de los
actos administrativos a o rganos no jurisdiccionales.
De esta forma, la procedencia del proceso contencioso administrativo se
establecio a trave s de un "sistema de lista" sen ala ndose la relacio n de materias que
eran objeto de revisio n por el contencioso, el que a su vez, era entendido como una
especie de segunda instancia con relacio n a la administrativa.

Posteriormente, la revolucio n liberal que impero en Espan a determino que

el contencioso administrativo pase a ser conocido por los tribunales ordinarios. Sin
embargo, aquello no duro mucho tiempo. En efecto, en 1888 se dicto una ley que
opto por un sistema armo nico de control de los actos administrativos, y as, entre
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las dos opciones (control jurisdiccional o control administrativo), decidio por

constituir "o rganos jurisdiccionales con jurisdiccio n delegada pero en cuya
composicio n entran a la par personal judicial y personal administrativo".
Asimismo, se modifico el sistema de lista, por una cla usula general, que permita la
tutela contencioso administrativa ante cualquier acto administrativo. Sin embargo,
a pesar que dicho sistema tuvo una cla usula general, se excluyeron de dicho control
los actos administrativos que lesionaran los intereses legtimos, los actos
administrativos discrecionales y los actos polticos.
Luego de la guerra civil espan ola, e poca en la cual se suspendio el contencioso
administrativo, se dicto la Ley del 27 de diciembre de 1956, la cual, entre otras
caractersticas, determino la jurisdiccionalizacio n total y definitiva del contencioso
administrativo, manteniendo el sistema de cla usula general.

Posteriormente, y ya vigente la Constitucio n de 1978, se dicto la nueva Ley del

proceso contencioso administrativo en Espan a en 1998, la misma que, bajo la
inspiracio n del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva previsto en la
Constitucio n, abandono el viejo esquema del contencioso administrativo france s
estableciendo que compete a la funcio n jurisdiccional el conocimiento del proceso
contencioso administrativo. Asimismo, concibio un proceso contencioso
administrativo que no so lo pretende la revisio n de un acto administrativo - es decir,
no so lo propugna la anulacio n del acto -, sino la efectiva tutela de los derechos e
intereses de los administrados.

3. El contencioso administrativo en el Per.

El Peru el antecedente del proceso contencioso administrativo puede ser

ubicado en la Constitucio n de 1867, cuyo artculo 130 estableca que: "La ley
determinara la organizacio n de los Tribunales contenciosos - administrativos, y lo
relativo al nombramiento de sus miembros".
Posteriormente, el anteproyecto de Constitucio n elaborado por la Comisio n
Villara n propuso asignarle al Poder Judicial la resolucio n de los "recursos
contencioso administrativos" para lo cual se haca necesario agotar la va
administrativa. Como vemos, con dicho Proyecto se apostaba por una
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jurisdiccionalizacio n del control de la Administracio n Pu blica. Sin embargo, dicha

propuesta no fue recogida en la Constitucio n de 1933.
Hubo que esperar varios an os para que recie n se consagre, al menos a nivel
legislativo, el proceso contencioso administrativo. Y fue recie n la Ley Orga nica del
Poder Judicial de 1963 la que, en su artculo 12, consagro con cara cter general, la
posibilidad de cuestionar ante el Poder Judicial los actos de la Administracio n
Pu blica.
Sin embargo, el hito ma s importante dentro del desarrollo del proceso contencioso
administrativo se encuentra constituido por la Constitucio n de 1979 la que, en su
artculo 240 establecio que "las acciones contencioso administrativas" podan
interponerse "contra cualquier acto o resolucio n que causa estado".
Parado jicamente, existiendo un marco constitucional que facilitaba el desarrollo a
nivel legislativo del proceso contencioso administrativo e ste se dio casi 15 an os
despue s. Y parado jicamente tuvo que ser el propio Poder Ejecutivo, ante dicha
omisio n legislativa, quien dicte una regulacio n sobre el proceso contencioso
administrativo (D.S. 03790-TR). Es decir, el propio ente controlado tuvo que dictar
las normas que regulen su forma de control, pues el Parlamento no lo hizo.
Posteriormente, se dicto la Ley Orga nica del Poder Judicial de 1991 la que regulo el
proceso contencioso administrativo. Sin embargo, dicha norma tuvo una efmera
existencia pues, dicho captulo fue prontamente derogado por el Decreto
Legislativo 767.

Luego, fue el Co digo Procesal Civil de 1993 el que regulo el proceso contencioso
administrativo, bajo la designacio n "impugnacio n de acto o resolucio n
administrativa". Sin embargo, aunque el avance fue sustancial, dicha regulacio n
tena, a nuestro modo de ver, dos problemas. El primero de ellos era regular dentro
de un cuerpo que regulaba el proceso civil, un proceso de distinta naturaleza, cual
es el proceso contencioso administrativo. El segundo de ellos era que el Co digo
Procesal Civil, al momento de regular el proceso contencioso, dispuso en su
artculo 540 que la demanda tena por finalidad que se declare la invalidez o
ineficacia de un acto administrativo, lo que determino que en muchos casos se
pensara que en el proceso contencioso administrativo so lo era posible un control
de legalidad del acto como en el viejo sistema france s, y que la labor del Poder
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Judicial se vea restringida a ello, sin que' pudiera pronunciarse sobre el fondo de la
decisio n administrativa, limita ndose con ello la efectividad de la tutela
jurisdiccional de los particulares que acudan a dicho proceso. Dicha
interpretacio n, si bien era correcta para algunos, creemos que no era la
constitucionalmente aceptada, pues era evidente que, si la Constitucio n de 1993
consagraba el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el proceso contencioso
administrativo no so lo deba procurar el control del acto administrativo, sino que
deba brindar una efectiva tutela a las situaciones jurdicas de los particulares.

Cabe precisar que, adema s del re gimen general del proceso contencioso
administrativo contenido en el Co digo Procesal Civil, se dieron diversas normas
especiales dependiendo de la entidad que expeda el acto impugnado.
Finalmente, mediante R.M. 174-2000-JUS se creo una Comisio n a la que se le
encargo elaborar un Proyecto de Ley que regule el proceso contencioso
administrativo Dicha Comisio n concluyo su labor, y el 05 de julio de 2001 fue
prepublicado el Proyecto de Ley del proceso contencioso administrativo.
Posteriormente, dicho Proyecto fue adoptado por la Comisio n de Justicia del
Congreso de la Repu blica y luego aprobado, con algunas modificaciones, por el
pleno del Congreso de la Repu blica. Luego de su promulgacio n la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo (Ley 27584) fue publicada en el Diario Oficial El
Peruano, el 7 de diciembre de 2001.
Podemos decir que la Ley, aunque con algunas normas cuya crtica elaboraremos
en el presente trabajo, tiene cuatro notas caracterizadoras:

(i) Tiene al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como el eje

central de su contenido.
(ii) Propicia un proceso contencioso administrativo tuitivo a favor de
los particulares.
(iii) Establece un proceso contencioso administrativo de "plena
jurisdiccio n" o "subjetivo"; pues predica un control jurisdiccional
pleno de los actos administrativos que no se restringe a su solo
control de legalidad, sino a un control que supone brindar una
efectiva tutela a los derechos e intereses de los administrados.
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(iv) Concibe al proceso contencioso administrativo como un proceso

distinto y auto nomo respecto del proceso civil, pues la naturaleza de
los conflictos que esta llamado a resolver es absolutamente distinta a
la naturaleza de los conflictos que esta llamado a resolver el proceso
civil.
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CAPTULO II

LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

El desarrollo del proceso contencioso administrativo esbozado en el

captulo anterior nos ha demostrado que este instrumento se encuentra
ntimamente ligado a la tutela de principios fundamentales del ordenamiento
jurdico, es por ello que los fundamentos en los que descansa dicho proceso son de
naturaleza constitucional. Es por ello que en el presente captulo nos detendremos
en el estudio de algunos de esos fundamentos a efectos de comprender mejor la
trascendencia del proceso bajo estudio.
En ese sentido, podemos decir que el proceso contencioso administrativo tiene los
siguientes fundamentos:
1. El Estado constitucional y el principio de constitucionalidad.
2. Los derechos fundamentales.
3. La necesidad de control entre los diversos o rganos del Estado.
4. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
5. El Estado constitucional y principio de constitucionalidad.

1. El Estado constitucional y el principio de constitucionalidad.

La concepcio n del Estado liberal de derecho que predominaba en el siglo XIX puede
ser resumida en la siguiente tradicional concepcio n cla sica del mismo:

a.- La supremaca de la ley sobre la Administracio n;

b.- La subordinacio n a la ley, y so lo a la ley, de los derechos de los
ciudadanos, con exclusio n, por tanto, de que poderes auto nomos de la
Administracio n puedan incidir sobre ellos; y, los Fundamentos del Proceso
Contencioso Administrativo.
c.- La presencia de jueces independientes con competencia exclusiva para
aplicar la ley, y so lo la ley, a las controversias surgidas entre ciudadanos y
entre e stos y la Administracio n del Estado".
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Estado de derecho concebido en el siglo XIX es un Estado en el cual la

Administracio n, la jurisdiccio n y los ciudadanos se encuentran sometidos a la ley,
por ello, Zagrebelsky afirma que "el Estado liberal de derecho era un Estado
Legislativo que se afirmaba a s mismo a trave s del principio de legalidad". La leyes,
pues, dentro de dicho Estado, el acto supremo.

Es por ello interesante ver que, en dicha concepcio n, la Administracio n tena una
especial relacio n con la ley. En efecto, "la ley, de cara a la proteccio n de los derechos
de los particulares, no estableca lo que la Administracio n no poda hacer, sino por
el contrario, lo que poda. De este modo, los poderes de la Administracio n, en caso
de colisio n con los derechos de los particulares, no se conceban como expresio n de
autonoma, sino que se configuraban normalmente como' ejecucio n de
autorizaciones legislativas". En el caso de los particulares, la relacio n era ma s bien
diversa, pues la ley no surga como una autorizacio n, sino ma s bien como un lmite,
pues la regla general era el sen oro de la voluntad.

Sin embargo, los postulados del Estado liberal decimono nico no se repiten en la
concepcio n del Estado constitucional del siglo XX. En efecto, durante el siglo XX la
ley deja de ser el centro de gravitacio n en torno del cual gira la actuacio n de la
Administracio n, la jurisdiccio n y los ciudadanos. Durante el siglo XX se exige
fuertemente la necesidad de adecuacio n de la ley a la Constitucio n. Ante ello, "la
ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el a mbito del derecho, cede
as el paso a la Constitucio n y se convierte ella misma en objeto de medicio n. Es
destronada a favor de una instancia ma s alta", surgiendo as entonces el principio
de constitucionalidad.
El principio de constitucionalidad es el que somete ahora a la Administracio n, a los
jueces y a los ciudadanos.

2. Los derechos fundamentales.

Sin duda, el reconocimiento de los derechos fundamentales es uno de los

fundamentos sobre los que reposa el proceso contencioso administrativo. En
efecto, "los derechos fundamentales son la expresio n de un ordenamiento libre ya
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realizado, y al mismo tiempo son el presupuesto para que este ordenamiento se

reconstituya continuamente a trave s del ejercicio individual de las libertades por
parte de todos".
Para establecer la trascendencia de los derechos fundamentales en el proceso
contencioso administrativo debe tenerse presente que los derechos fundamentales
tienen una doble naturaleza pues, por un lado desarrollan una funcio n en el plano
subjetivo actuando como garantas del individuo; y por otro, desarrollan una
funcio n en el plano objetivo asumiendo una dimensio n institucional a partir de la
cual su contenido debe estar en funcio n de la consecucio n de los fines y valores
constitucionalmente proclamados. De ah que: "Este doble cara cter de los derechos
fundamentales (...), caracteriza su esencia. Ambos aspectos, el de derecho
individual y el institucional, forman en su conjunto el derecho fundamental. Se
refuerzan recprocamente. Los derechos fundamentales aparecen desde el punto
de vista del titular como derechos pu blicos subjetivos, desde aquel de las
condiciones de vida como institutos. Poseen, pues, una impronta personal y un
sello objetivo institucional".
Con ello entonces, cualquier acto derivado del Estado que pretenda vulnerar los
derechos fundamentales supondra , al mismo tiempo, un acto que lesione una
garanta individual y los fundamentos del Estado constitucional, los propios
valores que inspiran a la colectividad. Sin perjuicio de ello, debe tambie n tenerse
en cuenta el hecho que en el a mbito del derecho constitucional no so lo se ubican
derechos de naturaleza individual, sino tambie n aquellos colectivos y difusos33, lo
que supone una ampliacio n en el a mbito de tutela que brinda el proceso
contencioso administrativo.

3. La necesidad de control entre los diversos rganos del Estado.

El reconocimiento de determinados derechos de los ciudadanos como

fundamentales trae, como inmediata consecuencia, la necesidad de controlar el
poder que ejerce el Estado. En ese sentido, "La libertad de los destinatarios del
poder so lo quedara garantizada cuando se controle debidamente el ejercicio del
poder llevado a cabo por sus detentadores", y en eso consiste precisamente el
fundamento de un Estado democra tico constitucional. Ahora bien, dentro de la
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teora del sistema de control constitucional de Loewenstein, los controles pueden

ser de dos tipos: controles intraorga nicos y los controles interorga nicos. Los
controles intraorga nicos se presentan cuando las instituciones de control operan
dentro de la organizacio n de un solo detentador de poder. Los controles
interorga nicos se presentan cuando las instituciones de control son diversos
detentadores de poder que cooperan en la gestio n estatal.
El proceso contencioso administrativo se ofrece como el instrumento que permite
el control interorga nico que ejerce el Poder Judicial sobre la Administracio n a fin
de garantizar el respeto del principio de constitucionalidad como base del respeto
de los derechos fundamentales.

4.- El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho que tiene todo sujeto de

derecho de acceder a un o rgano jurisdiccional para solicitar tutela de una situacio n
jurdica que se alega que esta siendo vulnerada o amenazada a trave s de un
proceso dotado de las mnimas garantas, luego del cual se expedira una resolucio n
fundada en derecho con posibilidad de ejecucio n. Por ello, somos de la opinio n,
siguiendo a la doctrina espan ola, que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
despliega sus efectos en tres momentos distintos: antes del proceso (acceso a la
jurisdiccio n), durante el proceso (debido proceso) y despue s del proceso
(efectividad de las sentencias).
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CAPTULO III

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

El proceso es una relacio n jurdica de derecho pu blico que se instaura

cuando un sujeto de derecho acude al o rgano jurisdiccional en busca de tutela
jurdica. De esta manera, el proceso se inicia con el ejercicio del derecho de accio n
por parte de un sujeto de derecho, mediante el cual solicita al Estado el ejercicio de
la funcio n jurisdiccional. Este proceso se desarrolla a trave s de un conjunto
diale ctico de actos.

Siendo ello as, el proceso contencioso administrativo sera el instrumento a

trave s del cual los particulares pueden, en ejercicio de su derecho de accio n,
solicitar tutela jurisdiccional frente a una actuacio n de la Administracio n Pu blica.
Pero debe tenerse en cuenta que, en virtud del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, la pretensio n que dirija el particular contra la Administracio n tendra como
finalidad no so lo revisar la legalidad del acto administrativo - como era en el
antiguo sistema france s - declarando su validez e invalidez, sino que el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva determina que el particular pueda plantear una
pretensio n solicitando una efectiva tutela a la situacio n jurdica subjetiva que alega
que le ha sido vulnerada o que le esta siendo amenazada.

Lo expuesto en el pa rrafo anterior debe ser explicado pues, tradicionalmente, se

considero al proceso contencioso administrativo como un proceso donde so lo se
realizaba una revisio n del acto administrativo. Es decir, la actividad jurisdiccional
se restringa u nica y exclusivamente a una declaracio n de validez del acto
administrativo. Este pareciera haber sido el sistema adoptado en el Co digo
Procesal Civil, cuyo artculo 540 estableca que la demanda contencioso
administrativa procede con la finalidad que se declare la invalidez o ineficacia de
un acto o resolucio n administrativa. Como puede apreciarse, de una lectura literal
de lo dispuesto en el Co digo Procesal Civil poda' llegarse a pensar que en nuestro
sistema se haba consagrado el viejo sistema contencioso administrativo france s
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que so lo permita la revisio n de la legalidad del acto administrativo impugnado,

evitando un pronunciamiento expreso del o rgano jurisdiccional acerca de la tutela
concreta que haba sido reclamada por el particular sobre su situacio n jurdica.
Cabe sen alar, sin embargo, que una interpretacio n del texto del artculo 540 del
Co digo Procesal Civil, acorde con el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional
efectiva, deba llevamos a considerar que lo dispuesto en la referida norma s
permita una tutela mucho ma s amplia.
Sin embargo, la Ley del proceso contencioso administrativo recientemente
aprobada y promulgada ha apostado de manera determinante por un radical
cambio en el sistema del proceso contencioso administrativo en el Peru). En efecto,
conforme a lo establecido en el artculo 1 de dicha Ley, el proceso contencioso
administrativo tiene por "finalidad el control jurdico por el Poder Judicial de las
actuaciones de la Administracio n Pu blica sujetas al derecho administrativo y la
efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.

No tese que lo dispuesto en la Ley supone un verdadero cambio radical en todo el

sistema del proceso contencioso, pues de un sistema de aparente solo control de
legalidad del acto administrativo que pareca haber mantenido el sistema france s
de control restringido de la actuacio n de la Administracio n, hemos pasado a un
sistema de amplia tutela, que es conocido en la doctrina administrativa como el
sistema de "plena jurisdiccio n". Dicho sistema pone un especial e nfasis en dos
extremos:

(i) Control jurdico efectivo de la actuacio n administrativa por el Poder Judicial,

que inspira al sistema democra tico. En este punto, debe tenerse en cuenta que
el control que realiza el Poder Judicial a trave s del proceso contencioso
administrativo se restringe a:
Un control jurdico, lo que descarta cualquier posibilidad de control
poltico que no es propio de un o rgano jurisdiccional.
Un control de las actuaciones administrativas sujetas al derecho
administrativo; con lo cual cualquier otra actuacio n de la Administracio n
que deba regirse por otras reglas no deben ser materia de control a
trave s de un proceso contencioso administrativo, sino a trave s del
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proceso correspondiente. Cuando la norma hace referencia a

actuaciones administrativas sujetas al derecho administrativo esta
queriendo dar a entender que se trata de actuaciones de la
Administracio n que hayan sido realizadas en ejercicio de la funcio n
administrativa.

(ii) La efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados que

supone un reconocimiento, a nivel legislativo, de la trascendencia del derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva que inspira a nuestro ordenamiento jurdico. En
ese sentido, debe tenerse en cuenta el hecho que la tutela jurisdiccional en el
proceso contencioso administrativo tiene por finalidad tutelar cualquier tipo
de situacio n jurdica de los particulares que se encuentre vulnerada o
amenazada, y no so lo los derechos subjetivos. Con ello, entran dentro del
a mbito de tutela del proceso contencioso administrativo tanto los derechos
subjetivos como los intereses legtimos de los particulares. Pero debe tenerse
en cuenta tambie n que, cuando la Ley utiliza el te rmino "tutela efectiva"
supone que puede plantearse ante el o rgano jurisdiccional cualquier tipo de
pretensio n que tenga por finalidad dar una adecuada respuesta a la
vulneracio n o amenaza de la situacio n jurdica cuya tutela se reclama. A
nuestro entender ello debe suponer que la relacio n de pretensiones
expresamente establecidas en el artculo 5 de la Ley so lo son enumerativas,
pues si en consideracio n al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se hace
necesario acudir a respuestas jurisdiccionales no previstas expresamente en la
norma, la jurisprudencia debera , en estricta aplicacio n de principios
constitucionales, privilegiar la efectividad de la tutela jurisdiccional a una
eventual falla de previsio n legislativa.
En ese sentido, el proceso contencioso administrativo se presenta como un
medio a trave s del cual el Poder Judicial controla la constitucionalidad y la
legalidad de la actuacio n administrativa (no cualquier actuacio n
administrativa, sino so lo aquella que se encuentren sujetas al derecho
administrativo) brindando, adema s, una efectiva tutela a las situaciones
jurdicas de los administrados que pudieran haberse lesionado o que se hallen
amenazadas por la actuacio n administrativa inconstitucional o ilegal.
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Lo expuesto quiere decir, adema s, que la labor del Poder Judicial no se

restringe a una declaracio n de invalidez del acto administrativo, sino a una
aute ntica sustitucio n de la decisio n administrativa pues so lo as se brinda una
efectiva tutela a las situaciones jurdicas de los ciudadanos.

Adicionalmente a lo expuesto, debe tenerse presente el hecho que el proceso

contencioso administrativo se presenta, conjuntamente con los procesos
constitucionales y con el proceso de cumplimiento, como las u nicas vas
procesales a trave s de las cuales se puede realizar un control de la actuacio n de
la Administracio n Pu blica. Esa ha sido la concepcio n de la Ley, de ah que en su
artculo 3 se haya previsto el denominado principio de exclusividad del
proceso contencioso administrativo.

CAPTULO IV
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LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Los principios (primum caput) son los lineamientos preferentes del Derecho
a los cuales la disciplina jurdica les otorga tres funciones: una funcio n
interpretativa, integradora y creativa. En ese sentido, en el presente captulo
estudiaremos los principios que rigen al proceso contencioso administrativo.

1. El proceso contencioso administrativo dentro del derecho procesal y sus

diferencias con el proceso civil.

Para poder establecer los principios del proceso contencioso administrativo,

deben tenerse presente dos presupuestos:
a. El proceso contencioso administrativo es un proceso, y como tal
comparte todos los principios comunes que inspiran a todos los
procesos.
b. El proceso contencioso administrativo tiene una propia identidad
frente al proceso civil, y no deben confundirse.

1.1. El proceso contencioso administrativo como proceso

En efecto, el proceso contencioso administrativo es un proceso pues es un

instrumento por medio del cual se despliega la funcio n jurisdiccional del
Estado. De esta manera, cuando un ciudadano acude al Poder Judicial
planteando una demanda contenciosa administrativa, formula una pretensio n
ante el o rgano jurisdiccional para que e ste brinde una efectiva tutela a una
situacio n jurdica subjetiva que ha sido lesionada o que viene siendo
amenazada por una actuacio n ilegal o inconstitucional de la Administracio n
realizada en ejercicio de la funcio n administrativa. Ante ello, el Poder Judicial
notificara a la Administracio n Pu blica para que ejerza su defensa,
posteriormente se actuara n las pruebas, luego de lo cual se expedira una
resolucio n imparcial que adquirira la calidad de cosa juzgada.
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El contencioso administrativo es pues, un proceso, y como tal su estudio

corresponde al derecho procesal.
Siendo ello as, al proceso contencioso administrativo le son aplicables todos
los principios comunes que rigen a los procesos en general. Ello porque, como
hemos dicho, el proceso contencioso administrativo supone la instauracio n de
una relacio n jurdica que se constituye a consecuencia del ejercicio del derecho
de accio n de un sujeto de derecho a trave s del cual solicita al Estado que, en
ejercicio de su funcio n jurisdiccional, se pronuncie sobre un conflicto de
intereses o una incertidumbre jurdica, los mismos que tendra n como una base
comu n una actuacio n de la Administracio n.

1.2. El proceso contencioso administrativo tiene una propia identidad

frente al proceso civil, y no deben confundirse

En efecto, la naturaleza de los conflictos que son materia del proceso

contencioso administrativo es sustancialmente distinta a la naturaleza de los
conflictos que son materia de un proceso civil. Para poder comprender dicha
diferencia han sido elaboradas fundamentalmente dos teoras, las cuales son
complementarias entre s:
- La teora de la sujecio n o subordinacio n. Conforme a dicha teora,
mientras en los conflictos de derecho administrativo existe una desigualdad
natural pues uno de los sujetos del conflicto es el Estado quien actu a en
ejercicio de una funcio n estatal como es la administrativa (en ocasio n de cuyo
ejercicio precisamente ha surgido el conflicto de intereses o la incertidumbre
jurdica que se quiere resolver) lo que determina una relacio n de
subordinacio n entre los sujetos del conflicto; en los conflictos de derecho civil
los particulares involucrados se encuentran en un plano de igualdad jurdica,
pues no existe relacio n de subordinacio n pu blica entre ellos.
- La teora del sujeto. Conforme a dicha teora, dentro de un conflicto de
naturaleza administrativa, la actividad de uno de los sujetos del conflicto se
sujeta a una norma que no obliga o faculta a cualquier persona, sino
necesariamente a un sujeto, que es portador de la autoridad soberana (la
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Administracio n). En los conflictos de naturaleza civil, en cambio, e stos

surgen en virtud de actividades que pueden ser realizadas por cualquiera.
Siendo que la naturaleza de los conflictos civiles y administrativos es
sustancialmente distinta, las reglas y principios que rigen los procesos
civiles y administrativos tambie n son sustancialmente diferentes. Las
diferencias entre el proceso contencioso administrativo y el proceso civil
son las siguientes:

1. Dentro del conflicto que da origen al proceso contencioso

administrativo interviene la Administracio n Pu blica en uso de las
prerrogativas propias del derecho administrativo.
2. En el proceso contencioso administrativo interviene la
Administracio n Pu blica frente a una pretensio n planteada contra o
por ella basada en una actuacio n sustentada en el derecho
administrativo.
3. Antes del inicio del proceso contencioso administrativo ha existido
un intento legtimo por resolver un determinado asunto a trave s de la
autotutela.
Siendo que el proceso contencioso administrativo tiene una
naturaleza distinta a la del proceso civil, so lo podra n aplicarse los
principios de e ste, en la medida que la pretendida aplicacio n de
dichos principios no suponga desvirtuar la especial naturaleza que
tiene el proceso contencioso administrativo. En ese sentido, por
ejemplo, conforme lo analizaremos ma s adelante, la aplicacio n de
uno de los principios fundamentales del proceso civil, cual es el
principio de congruencia, debera tener una aplicacio n atenuada
dentro del proceso contencioso administrativo, con lo cual no se
podra pretender aplicar dicho principio a este u ltimo corno si se
tratara de un proceso civil. Es por ello que, si bien el proceso
contencioso administrativo debe ser objeto de estudio del derecho
procesal, su especificidad respecto al proceso civil determina que su
regulacio n y conduccio n no deban seguir los mismos lineamientos
que el proceso civil, lo que ha determinado el surgimiento de una
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nueva rama del derecho procesal, esto es, el derecho procesal

administrativo.
De ah que se hara necesario una especial capacitacio n de jueces
especializados que tenga por finalidad brindar una justicia
especializada en un proceso corno el contencioso administrativo que
es de una naturaleza distinta a la del civil.

2. Los principios del derecho procesal aplicables al proceso contencioso

administrativo.

Corno hemos expuesto anteriormente, el proceso contencioso

administrativo es objeto de estudio del derecho procesal, es por ello que los
principios generales del derecho procesal deben ser aplicados a este tipo de
proceso. Siendo ello as, pasaremos a estudiar algunos de los principios del
derecho procesal general que adquieren especial relevancia para el proceso
contencioso administrativo.

2.1. Principio de exclusividad de la funcin jurisdiccional.

El principio de exclusividad de funcio n jurisdiccional establece que so lo

los o rganos dotados de funcio n jurisdiccional por la Constitucio n pueden
ejercerla. Siendo ello as, no es posible que ningu n otro o rgano pueda tener la
facultad de decidir acerca de un conflicto de intereses y de una Incertidumbre
jurdica por medio de una decisio n que adquiera la calidad de cosa juzgada.
Ante ello, es una garanta de los ciudadanos el que los actos de la
Administracio n que amenacen o lesionen una situacio n jurdica de la cual son
titulares puedan ser revisados por el Poder Judicial.

2.2. Principio de independencia de los rganos jurisdiccionales.

El principio de independencia de los o rganos jurisdiccionales establece

que la actividad de los mismos no se encuentra sometida a ningu n otro poder o
elemento extran o que altere su facultad de decidirlo.
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Dicho principio es muy importante en el proceso contencioso

administrativo, pues recordemos que precisamente, la actuacio n
administrativa que sera cuestionada en e l, ha sido dictada luego de un
procedimiento administrativo en el cual no existe esa garanta de
independencia, debido a la estructura jera rquica de los entes administrativos.

2.3. Principio de imparcialidad de los rganos jurisdiccionales.

El principio de imparcialidad de los o rganos jurisdiccionales establece que

el Juez debe ser un sujeto ajeno al conflicto, y que no debe tener ningu n tipo de
intere s en el resultado del mismo.
Dicho principio adquiere especial relevancia en el proceso contencioso
administrativo, pues en el procedimiento administrativo, que normalmente
antecede al proceso contencioso administrativo, no se presenta esta
caracterstica de imparcialidad, puesto que la Administracio n es Juez y parte.

2.4. Principio de contradiccin o audiencia bilateral.

El principio de contradiccio n o audiencia bilateral determina que

todo acto procesal desarrollado al interior de un proceso debe ocurrir con
un conocimiento previo y oportuno de ambas partes. Este es un principio
fundamental a todo proceso, tanto es as que para algunos autores dicho
principio es el rasgo que define la naturaleza misma del proceso Siendo ello
as, es un principio del proceso contencioso administrativo como lo es de
cualquier otro proceso.

2.5. Principio de igualdad.

Para referirse a este principio, Montera Aroca afirma que: "este

principio, que completa los anteriores, requiere conceder a las partes de un
proceso los mismos derechos, posibilidades y cargas, de modo tal que no
quepa la existencia de privilegios ni a favor ni en contra de alguna de ellas.
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As entendido el principio no es sino consecuencia de aquel otro ma s

general, enunciado en todas las constituciones, de la igualdad de los
ciudadanos ante la ley que hoy se recoge en la peruana en el artculo 2.2. En
efecto, la Constitucio n Peruana de 1993 reconoce expresamente el derecho
a la igualdad.

Debe tenerse presente el hecho que la concepcio n del principio de

igualdad que utiliza el distinguido profesor espan ol, parte de concebir que
existe una igualdad real entre aquellos que han sido parte del conflicto,
siendo ello as, no existe razo n para establecer un trato diferenciado. Sin
embargo, dicha postulacio n parece ser bastante ajena a nuestra realidad,
razo n por la cual, el Co digo Procesal Civil ha recogido, antes que el principio
de igualdad, el principio de socializacio n del proceso, el mismo que "no so lo
conduce al Juez - director del proceso - por el sendero que hace ma s
asequible la oportunidad de expedir una decisio n justa, sino que lo faculta
para impedir que la desigualdad en que las partes concurren al proceso sea
un factor determinante para que los actos procesales o la decisio n final
tengan una orientacio n que repugnen el valor justicia".
Sobre este principio volveremos cuando nos refiramos al principio de
igualdad en el proceso contencioso administrativa.

2.6. Principio de economa procesal.

El principio de economa procesal propende el ahorro del gasto,

tiempo y esfuerzo que normalmente supone el seguimiento de un proceso.
De esta manera, el principio de economa es enfrentado desde dos
vertientes: una economa financiera y una simplificacio n de la actividad
procesal.

2.7. Principio de moralidad.

El principio de moralidad puede ser definido como "el conjunto de
reglas de conducta, presididas por el imperativo e tico a las cuales deben
ajustar la suya todos los sujetos del proceso (...). Mediante el principio de
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moralidad se proscribe la malicia, la mala fe, la deshonestidad, que no son

instrumentos aceptables para ganar pleitos". Con ello, el principio de
moralidad reclama que la conducta procesal se adecu e a la buena fe, lealtad,
veracidad y probidad.

2.8. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

El cara cter constitucional del derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva, determina que no so lo se encuentre consagrado como una garanta
de los ciudadanos ante los o rganos jurisdiccionales, sino que, adema s, se
convierta en un verdadero principio del derecho procesal; en consecuencia
toda la actividad procesal as como todo desarrollo legislativo debe respetar
dicho principio entendido en sus tres manifestaciones: libre e igualitario
acceso a la jurisdiccio n, debido proceso y efectiva resolucio n del conflicto.

3. Los principios del proceso contencioso administrativo.

Dentro de la misma idea anteriormente expuesta, es evidente que el proceso

contencioso administrativo tiene algunos principios propios, algunos de los cuales
han sido sen alados en el Artculo 2 de la Ley que regula el proceso contencioso
administrativo:

3.1. Principio de integracin.

Una de las expresiones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es que los
o rganos jurisdiccionales no pueden dejar de resolver el conflicto de intereses o la
incertidumbre jurdica que le ha sido sometida a su conocimiento alegando que no
existe una disposicio n normativa que la regule. Siendo ello as, el Juez tiene la
obligacio n de dar una solucio n al conflicto que le ha sido propuesto, aun cuando no
exista una disposicio n normativa, para lo cual debera acudir a los principios del
derecho ya que, conforme ha sido expuesto, una de las funciones de los principios
es precisamente la integradora.
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En ese sentido, el principio de integracio n del proceso contencioso administrativo

es una derivacio n de la obligacio n que tiene el o rgano jurisdiccional de
pronunciarse sobre el fondo de la controversia au n en aquellos casos en los cuales
no exista norma jurdica aplicable al conflicto de intereses propuesto ante el
o rgano jurisdiccional. En tal virtud, en la medida que el conflicto de intereses
sometido al o rgano jurisdiccional es uno de naturaleza administrativa, es evidente
que, ante la ausencia de normas de derecho administrativo, deben aplicarse los
principios generales del derecho administrativo, algunos de los cuales se
encuentran establecidos en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley de
Procedimiento Administrativo General.

Sobre el principio de integracio n resulta necesario adema s, aclarar que la

controversia administrativa planteada ante el Poder Judicial puede versar sobre los
ma s diversos temas: cuestiones laborales, tributarias, mineras, aduaneras, etc. En
estos casos, los jueces, adema s de los principios del derecho administrativo
debera n aplicar los principios correspondientes a la rama del derecho que regula la
controversia que ha sido sometida a su conocimiento.

3.2. Principio de igualdad procesal.

Si bien el principio de igualdad es un principio que rige a todos los procesos en

general, la Ley ha querido regular de manera expresa dicho principio para el caso
del proceso contencioso administrativo, pues es el proceso contencioso
administrativo uno de los escenarios donde la desigualdad procesal se hace ma s
evidente. En ese sentido, el profesor Juan Montero Aroca sen ala que: "es en la
regulacio n del proceso contencioso administrativo en el que la igualdad se ve ma s
comprometida. Los privilegios de la Administracio n radican tanto en el proceso ya
iniciado cuanto en el acceso al mismo. La te cnica de la autotutela convierte al
ciudadano siempre en el demandante, recayendo sobre e l las cargas de alegar y
probar, mientras que la Administracio n asume privilegios de muy dudosa
constitucionalidad" y e se era precisamente el panorama que se observaba en el
re gimen del proceso contencioso administrativo peruano, el cual tena diversas
regulaciones especiales, cada una de las cuales prevea un privilegio especial para
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la entidad administrativa cuya actuacio n sera objeto del proceso. Baste pensar
solamente como ejemplo en el proceso contencioso administrativo tributario, el
mismo que estaba disen ado sobre la base de dar privilegios a la entidad
administrativa tributaria, los cuales eran ajenos a un Estado constitucional, y que
evidentemente se comprendan so lo en un re gimen apartado de los principios
constitucionales y democra ticos, como el que hemos vivido recientemente. El
disen o de un proceso contencioso administrativo donde se establecan barreras al
acceso a la jurisdiccio n, con mnimas garantas de defensa para las partes, y donde
adema s, la ejecucio n de las sentencias contra el Estado era un suen o inalcanzable,
es a, todas luces ajeno a un Estado constitucional y es frontalmente contrario a
principios fundamentales como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Ese
fue, en algunos casos, el disen o del proceso contencioso administrativo en el Peru .
Por la razo n antes expuesta, la Ley ha querido eliminar todos los privilegios de la
Administracio n (y, en consecuencia, derogar toda la legislacio n especial), dando
especial relevancia a los principios y derechos constitucionales, y pensando en la
efectiva tutela de las situaciones jurdicas de los administrados. La reforma
establecida en la Ley apuesta por una equiparacio n de las partes en el proceso pues
resultaba a todas luces absurdo que el particular que se encuentra en una situacio n
de subordinacio n frente a la Administracio n, tenga que seguir aceptando dicha
subordinacio n dentro del proceso judicial. Por eso la reforma conforme al principio
de igualdad era "especialmente importante en el proceso contencioso
administrativo en el que, adema s de la desigualdad inicial entre las partes, el
proceso esta regulado para favorecer a la Administracio n demandada".
Por las consideraciones anteriormente expuestas, el principio de igualdad es
recogido en la Ley en dos sentidos. El primero de ellos es de una vez por todas
ponerle fin a todos los privilegios procesales que tena el Estado, lo que ya fuera
declarado por la Se tima Disposicio n Final del Co digo Procesal Civil. El segundo
sentido del principio de igualdad parte de la constatacio n que el particular no se
encuentra en el a mbito de la realidad y jurdico en una situacio n de igualdad frente
al Estado.
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3.3. Principio de suplencia de oficio.

El principio de la suplencia de oficio permite que el Juez pueda, de oficio, corregir,

en la medida que este a su alcance, cualquier defecto procesal que advierta en el
proceso, sin tener que esperar que lo haga la parte. Dicho principio tiene dos
fundamentos: el primero es la concepcio n del Juez como director del proceso, y el
segundo el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. De esta forma, con la finalidad
de evitar que el proceso concluya o se dilate por una deficiencia formal, se
establece como deber del Juez que supla cualquier deficiencia en la que puedan
haber incurrido las partes, con lo cual el Juez debe asumir un rol mucho ma s activo
dentro del proceso, y en particular, un compromiso para velar que el proceso
cumpla con su finalidad procurando que e ste no se vea entorpecido por cualquier
deficiencia de tipo formal. Es por ello que el Juez debera suplir las deficiencias
salvo, claro esta , que dicha deficiencia no pueda ser suplida por el Juez, en cuyo
caso, siempre que la deficiencia sea subsanable, debera conceder un plazo a las
partes para la subsanacio n.
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CAPTULO V

OBJETO DEL PROCESO

1. El objeto del proceso.

El proceso es un instrumento dado por el ordenamiento jurdico con la finalidad de

resolver un conflicto de intereses o de eliminar una incertidumbre jurdica a trave s
de la aplicacio n del derecho objetivo al caso concreto. Siempre, pues, el proceso
versara sobre el algo distinto a s mismo, yeso distinto es la controversia propuesta
por las partes del conflicto.

El tema que se plantea es la de establecer cua l es el objeto del proceso, o en que

consiste ese objeto; lo que trae importantsimas consecuencias pra cticas; pues de
e l dependera fundamentalmente trascendentales institutos como la litispendencia
y la cosa juzgada; as como los lmites respecto de los cuales el Juez debera resolver.

2. La pretensin como objeto del proceso.

Ahora bien, la situacio n de conflicto de intereses supone que el sujeto que alega ser
titular del intere s tutelado jurdicamente formule una exigencia al otro sujeto a fin
de subordinar el intere s ajeno al suyo. Esta exigencia que se hace en el plano de la
realidad es lo que se conoce como pretensio n material.

Cuando la pretensio n material se formula frente al otro sujeto (en el caso del
proceso contencioso administrativo, contra la Administracio n) puede ocurrir
cualquiera de las siguientes posibilidades:

(i) Que el sujeto contra el que se formula la pretensio n acepte la

exigencia formulada contra e l, y en consecuencia subordine su
intere s a la del otro. En este caso desaparece la situacio n de conflicto,
pues el Derecho ha sido actuado de forma esponta nea. En el a mbito
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administrativo, ello se da cuando la pretensio n del particular se ve

satisfecha dentro del propio a mbito administrativo; si se quiere,
cuando luego del procedimiento administrativo se ha dictado un acto
administrativo que satisface el intere s del particular.

(ii) Que el sujeto contra el que se formula la pretensio n se resista a la

exigencia formulada contra e l, y en consecuencia se mantenga la
situacio n de conflicto, el mismo que debera ser resuelto a trave s de
o rganos jurisdiccionales, pues se hace necesario que se actu e el
derecho objetivo. En este caso, estamos ante la hipo tesis en la cual la
Administracio n ha realizado una actuacio n que lesiona un intere s del
particular.
En este u ltimo caso, debido a que el sujeto pasivo de la
pretensio n no la ha satisfecho esponta neamente, se hace necesario
que su titular acuda al o rgano jurisdiccional en ejercicio del derecho
de accio n, a fin de formular ante dicho o rgano jurisdiccional la
exigencia contra el demandado. Esa exigencia formulada es lo que se
denomina pretensio n procesal.

La pretensio n procesal sera entonces "la peticio n de una determinada

consecuencia jurdica dirigida al o rgano jurisdiccional frente a otra persona,
fundamentada en unos hechos de la vida que se afirman coincidentes con el
supuesto de hecho de una norma jurdica de la cual se hace derivar la consecuencia
pretendida".

Ya dentro del proceso mismo el demandado puede oponer resistencia a la

pretensio n que es formulada en el proceso contra e l. Sin embargo, ello no supone
que el objeto del proceso se ample, pues toda la resistencia formulada por el
demandado se plantea teniendo en consideracio n la pretensio n planteada contra
e l; es decir gira sobre ella. Lo que s es cierto es que la resistencia sera resuelta por
el Juez, pero siempre en funcio n de la pretensio n que ha sido planteada. So lo se
ampliara el objeto del proceso en aquellos casos en los cuales el demandado
plantee una reconvencio n (formulando con ello, en ejercicio de su derecho de
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accio n, una pretensio n contra el demandante), lo que no es posible en el proceso

contencioso administrativo por la naturaleza de las pretensiones que pueden ser
planteadas en dicho proceso. Los elementos de la pretensio n establecidos por la
doctrina son fundamentalmente dos: el petitum y la causa petendi.

2.1. El petitum U objeto de la pretensin.

Es el pedido concreto de tutela jurisdiccional que se plantea con el ejercicio del

derecho de accio n. Es decir, es la providencia jurisdiccional solicitada por el
demandante con el ejercicio de su derecho de accio n. El petitum puede ser:

Inmediato:
Es la actuacio n de una concreta actuacio n judicial, en otras palabras, la
forma de tutela jurisdiccional solicitada al Juez, la misma que puede ser cognitiva,
ejecutiva, cautelar, preventiva, etc.
La forma de tutela jurisdiccional solicitada, entonces, se convierte en un elemento
identificador y delimitador de la pretensio n procesal. En efecto, sobre una misma
situacio n o relacio n jurdica, se puede solicitar la- actuacio n de una modalidad o
forma de tutela jurisdiccional distinta: as respecto de un acto administrativo, se
puede, por ejemplo, plantear una pretensio n de condena (consistente en el pago de
una indemnizacio n, o la exigencia de cumplimiento de determinado acto) y una
declarativa (consistente en la nulidad de dicho acto administrativo). Debe tenerse
en cuenta tambie n que en el proceso contencioso administrativo sera posible
solicitar una tutela jurisdiccional preventiva en todos aquellos casos en los cuales
la actuacio n u omisio n de la entidad administrativa amenace una situacio n jurdica.

Mediato:
Es el bien jurdico respecto del cual se pide la tutela jurisdiccional al caso
concreto. En el caso de las pretensiones de condena esta constituido por el bien o
conducta respecto del cual se pide actuacio n jurisdiccional. 'En el caso de las
pretensiones declarativas y constitutivas el pedido mediato es la situacio n o
relacio n jurdica respecto de la cual debe caer la tutela jurisdiccional.
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Para otros autores, el petitum es el efecto jurdico buscado por el demandante con
la formulacio n de su pretensio n.

2.2. La causa petendi.

La causa petendi se encuentra conformada por los fundamentos de hecho y de

derecho que sirven de sustento a la pretensio n. Sin embargo, algunos autores84
son de la opinio n que so lo los fundamentos de hecho constituyen la causa petendi,
mas no as los fundamentos de derecho, pues el Juez por el principio del iura novit
curia se encuentra obligado a aplicar la norma jurdica al caso concreto; pero ese
efecto jurdico se debe encontrar sustentado en unos hechos jurdicamente
relevantes; y son estos hechos jurdicamente relevantes los que en realidad
constituyen la causa petendi.
Siendo ello as entonces, la pretensio n se encuentra constituida por el efecto
jurdico solicitado al caso concreto (es decir, la tutela jurisdiccional respecto de un
bien jurdico); y los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan dicho
pedido concreto.

3. La pretensin en el proceso contencioso administrativo.

Una vez analizado el significado de objeto del proceso desde el derecho procesal,
establezcamos cua l es el objeto del proceso contencioso administrativo, para lo
cual debemos diferenciar dos te rminos: actuacio n impugnable y pretensio n.

3.1. Las actuaciones administrativas impugnables.

La pretensio n en el proceso contencioso administrativo tiene como

base una actuacio n de la Administracio n sujeta al derecho administrativo.
De esta forma, el sujeto demandante acude al o rgano jurisdiccional
solicitando tutela jurdica frente a la Administracio n, quien ha realizado una
actuacio n o ha omitido hacerla, siempre que la actuacio n o el deber de
cumplimiento no ejecutado sean sujetos al derecho administrativo, es decir,
supongan el ejercicio de la funcio n administrativa.
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Es por ello que la demanda contencioso administrativa so lo procede

cuando se pretenda algo contra la Administracio n, y siempre que el sustento
de ' dicho pedido se base en una actuacio n que haya realizado la
Administracio n en ejercicio de una prerrogativa regulada por el derecho
administrativo. Con lo cual la sola actuacio n de la Administracio n no es
impugnable por la va del proceso contencioso administrativo, sino que se
hace necesario que dicha actuacio n se encuentre regida por el derecho
administrativo. De ello se desprende que ante una actuacio n de la
Administracio n que se sustente en normas de diversa naturaleza, como el
derecho civil, no pueda plantearse un proceso contencioso administrativo.
Por ello, en la Ley se ha querido establecer cua les son las actuaciones
administrativas impugnables, entre as que se encuentran:
Los actos administrativos y cualquier otra declaracio n
administrativa.
El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisio n
de la Administracio n Pu blica.
La actuacio n material que no se sustenta en acto
administrativa.

3.1.1. Los actos administrativos y cualquier otra declaracin

administrativa.

Se entiende por acto administrativo a las "declaraciones que realizan

los o rganos de la Administracio n Pu blica (...) virtud del ejercicio de una
potestad sujeta a derecho o administrativo, y que son dictadas en aplicacio n
de las normas del ordenamiento de esta especie".
En la Ley los actos administrativos se establecen como la primera,
pues es la ma s comu n, de las actuaciones administrativas impugnables. Sin
embargo, debe advertirse que, en el propio artculo que se establecen las
actuaciones administrativas impugnables, la Ley ha preferido precisar de
forma expresa algunos actos administrativos especiales, ello para evitar
cualquier duda sobre la procedencia del proceso contencioso administrativo
respecto de ellos. Se trata de los pronunciamientos y actuaciones de la
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validez, eficacia, ejecucio n o interpretacio n de los contratos de la

Administracio n Pu blica y las actuaciones administrativas sobre el personal
dependiente al servicio de la Administracio n Pu blica.

Cabe precisar al respecto que, en la enumeracio n de las actuaciones

impugnables, la Ley difiere del Proyecto que fuera elaborado por la
Comisio n, pues en el Proyecto se estableca expresamente como una
actuacio n impugnable las actuaciones registrales de la Administracio n
Pu blica, las mismas que no se encuentran previstas expresamente en el
texto de la Ley. No creemos que es sustancial el cambio introducido en el
texto que fuera aprobado por el Congreso de la Repu blica, pues es evidente
que las actuaciones de la administracio n Pu blica son tambie n actos
administrativos, algo de lo que era perfectamente consciente la Comisio n,
sin embargo, en el seno de la Comisio n se prefirio colocar expresamente a
las actuaciones registrales de la Administracio n Pu blica con la finalidad de
que no quede ninguna duda que dichas actuaciones tambie n eran
susceptibles de ser cuestionadas a trave s del proceso contencioso
administrativo; parecer que no fue compartido por el Congreso de la
Republica, lo que, como repetimos, no supone ningu n cambio sustancial en
la Ley aprobada, pues es evidente que la posibilidad de impugnacio n de las
actuaciones registrales de la Administracio n se encuentra prevista en el
inciso 1 del artculo 4 de la Ley, al ser actos administrativos.

3.1.2. EI silencio administrativo, la inercia y cualquier otra

omisin de la Administracin Pblica.

En general, se puede decir que tambie n es objeto del proceso

contencioso administrativo cualquier clase de inactividad de la
Administracio n Pu blica. En tal sentido, debe entenderse por inactividad "(...)
la inobservancia de un deber de actuacio n administrativa impuesto por el
Ordenamiento Jurdico a trave s de un mandato especfico (...)".
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En el caso de la Ley, debe tenerse en cuenta que se ha querido regular

expresamente la procedencia del proceso contencioso administrativo ante la
inactividad administra pesar de existir en nuestro ordenamiento la
denominada "accio n de cumplimiento". En ese sentido, la exposici6n de
motivos del Proyecto establece que "se ha contemplado al silencio
administrativo cuales quiera otras omisiones de la Administracio n Pu blica, a
sabiendas que existe e proceso constitucional de cumplimiento contra el no
acatamiento de la ley por las entidades pu blicas o la inejecucio n de un acto
administrativo. El Proyecto ha considerado conveniente regular como se
estila en otros pases, la posibilidad de utilizar el contencioso -
administrativo contra las omisiones de la Administracio n pu blica".

3.1.3. La actuacin material que no se sustenta en acto

administrativo.

En estos casos estamos ante actuaciones materiales de la

Administracio n llevadas a cabo sin el procedimiento estables y sin que
medie resolucio n formal que la ampare. Es e sta la clara expresio n del abuso
de poder por parte de la Administracio n y como tal es de ser cuestionada en
el proceso contencioso administrativo.

3.2. Las pretensiones en el proceso contencioso administrativo.

El estudio de las pretensiones en el proceso contencioso

administrativo es muy importante, pues el estudio de las mismas determina
el tipo de proceso que el legislador ha querido disen ar, y con ello los
alcances de la lute1a jurisdiccional que dicho proceso brinda en nuestro
ordenamiento jurdico.
En ese sentido, la trascendencia del estudio de las pretensiones en el
proceso contencioso administrativo se debe a que el proceso contencioso
administrativo ha sufrido un importantsimo desarrollo en su concepcio n,
pues se ha pasado de un proceso en el cual so lo era posible que el o rgano
jurisdiccional realice una revisio n de legalidad del acto, como expresio n del
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sistema france s de 'exceso de poder', a un proceso contencioso

administrativo que brinda una efectiva tutela a las situaciones jurdicas de
los justiciables, es decir, una real y efectiva tutela, la misma que va mucho
ma s alla del solo control de legalidad del acto administrativo.
Ante ello, la doctrina procesal administrativa afirma que en el
proceso contencioso administrativo se pueden plantear fundamentalmente
dos tipos de pretensiones:

3.3.1. Pretensin de anulacin o de nulidad.

La pretensio n de anulacio n o recurso por exceso de poder fue creada

en Francia por obra exclusiva del Consejo de Estado.

A trave s de esta pretensio n, el particular acude al o rgano

jurisdiccional con la finalidad de que e ste realice un control de legalidad de
una actuacio n administrativa, con la particularidad que la competencia del
o rgano jurisdiccional se limitara a realizar una declaracio n de nulidad de la
actuacio n administrativa impugnada. Es por ello que en este caso nos
encontramos ante una pretensio n meramente declarativa. En ese sentido,
"el actor afirma simplemente que un determinado acto administrativo es
ilegal (), que infringe una norma superior de derecho a fin de que la
jurisdiccio n declare su nulidad", de forma tal que lo que el demandante
pretende es que "se declare que un acto administrativo carece de valor
jurdico, por ser contrario a normas de superior jerarqua".

3.2.2. Pretensin de plena jurisdiccin.

La pretensio n de plena jurisdiccio n es un reconocimiento, a nivel del

proceso contencioso administrativo, del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, pues a trave s de ella el particular puede obtener un
pronunciamiento jurisdiccional que de manera real y eficaz le proporcione
una tutela a las situaciones jurdicas de las cuales es titular.
38

De esta forma, a diferencia de la pretensio n de anulacio n, "la llamada

pretensio n de plena jurisdiccio n consiste en que, mediante demanda, una
persona afirma tener derecho a tutela jurdica, respecto de una entidad de
Derecho Pu blico, para que le reconozca, restituya o indemnice un derecho
civil o administrativo, conculcado o desconocido por acto, hecho, omisio n,
operacio n administrativa y au n la llamada va de hecho". En ese sentido, a
trave s de dicha pretensio n, "se solicita al o rgano jurisdiccional no so lo la
anulacio n del acto, sino el reconocimiento de una situacio n jurdica
individualizada y la adopcio n de las medidas adecuadas para el pleno
restablecimiento de la misma, entre ellas, la indemnizacio n de dan os y
perjuicios, cuando proceda".

3.3. Las pretensiones en la Ley que regula el proceso contencioso

administrativo.

Lo ma s trascendente de la Ley recientemente aprobada por el

Congreso de la Repu blica es que se reconoce como punto de partida capital
la posibilidad de plantear pretensiones de plena jurisdiccio n, pues so lo as
se garantiza la' efectividad de los principios del Estado constitucional, ya
que es la u nica forma de lograr un efectivo control de la actuacio n
administrativa y a su vez de brindar una efectiva tutela de las situaciones
jurdicas de las cuales son titulares los particulares. Es por ello que la propia
exposicio n de motivos del Proyecto establece que: "En la elaboracio n del
Proyecto una de las premisas capitales ha sido considerar que toda tesis que
pretenda reducir las potestades de la magistratura en orden a encausar la
legalidad de la actuacio n administrativa es contraria a la lo gica de un Estado
de derecho, en el que es consustancial que los jueces puedan ejercer sin
restricciones el control jurdico de la Administracio n Pu blica, en tutela del
orden constitucional y de los derechos e intereses de los ciudadanos".
Es por ello que la Ley regula en su artculo 5 las pretensiones que
pueden ser planteadas en el proceso contencioso administrativ0, entre las
cuales, se encuentran, tanto las tradicionales pretensiones de nulidad, como
39

las pretensiones de plena jurisdiccio n, lo que constituye el aporte ma s

importante de la Ley:

3.3.1. La declaracin de nulidad total o parcial o ineficacia de

actos administrativos.

Esta es la tradicional pretensio n de anulacio n que parte de concebir

como presupuesto de la actuacio n jurisdiccional, una actuacio n
administrativa expresada a trave s de un acto administrativo que, sin
embargo, incurre en una de las causales de nulidad establecidas en la Ley de
Procedimiento Administrativo General. Ante ello, se recurre al o rgano
jurisdiccional para que e ste realice una mera revisio n de la legalidad del
acto, luego de la cual, a trave s de una sentencia, declarara si dicho acto es o
no, contrario a derecho. No tese que la Ley preve la posibilidad de que dicha
invalidez sea so lo parcial, lo que debera ser declarado por el Poder Judicial.

3.3.2. EI reconocimiento o restablecimiento del derecho o

inters jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos
necesarios para tales fines.

Esta es la gene rica formulacio n de la pretensio n de plena

jurisdiccio n. De esta forma, la Ley preve que los particulares puedan acudir
al o rgano jurisdiccional a solicitarle que e ste reconozca o restablezca una
situacio n jurdica que ha sido vulnerada por la entidad administrativa. Se
pedira el reconocimiento de una situacio n jurdica cuando e sta haya sido
negada por la Administracio n, mientras que el restablecimiento esta
pensado para cuando la Administracio n haya despojado de la titularidad de
una situacio n jurdica al particular que demanda.
Por lo dema s, la Ley ha querido que sean objeto de la tutela
jurisdiccional las diversas situaciones jurdicas de las cuales puede ser
titular una persona y es por ello que ha previsto que el proceso contencioso
administrativo pueda ser iniciado en tutela de un derecho subjetivo o de un
intere s legtimo, tomando con ello la opcio n de una amplia tutela de todas
40

las situaciones jurdicas. Recordemos que esa distincio n entre derecho

subjetivo e intere s legtimo que adopta la Ley tiene en su base la distincio n
de ambos conceptos elaborada por la doctrina italiana y que se encuentra
recogida en el primer pa rrafo del artculo 103 de la Constitucio n italiana.

Pero debe advertirse adema s que la propia Constitucio n italiana es

clara al establecer que la tutela jurisdiccional sirve tanto para los derechos
subjetivos como para los intereses legtimos, es por ello que en su artculo
113 establece que la tutela jurisdiccional se admite para la tutela de los
derechos subjetivos y los intereses legtimos dejando con ello de lado
cualquier a mbito de la actuacio n administrativa exento de control
jurisdiccional.

La distincio n entre derecho subjetivo e intere s legtimo ha dado lugar

a uno de los ma s grandes debates de la doctrina italiana de los u ltimos an os,
aunque la citada distincio n tiene en la historia jurdica italiana un gran
desarrollo anterior a la Constitucio n. Sin embargo, debe advertirse que
debe entenderse la diferencia entre dichos conceptos a efectos de no entrar
en problemas de interpretacio n. As, por derecho subjetivo se entiende la
situacio n jurdica de ven laja activa mediante la cual su titular tiene la
facultad de obrar para la satisfaccio n del propio intere s que le sirve de
presupuesto y por intere s legtimo se en tiende la situacio n jurdica de
ventaja inactiva que confiere a su titular una expectativa frente al obrar del
otro que tiene frente a aque l una potestad.

3.3.3. La declaracin de contraria a derecho y el cese de una

actuacin material que no se sustente en acto administrativo.

Esta es una pretensio n disen ada ante la conocida va de hecho. En tal

sentido, se permite que los ciudadanos puedan acudir ante el o rgano
jurisdiccional con la finalidad que se declare que es contraria al derecho
dicha actuacio n material, as como el cese de la misma.
41

3.3.4. Se ordene a la Administracin Pblica la realizacin de

una determinada actuacin a la que se encuentre obligada por
mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.

Esta es la pretensio n prevista en el proceso contencioso

administrativo para ser planteada ante la omisio n o inercia de la
Administracio n y tiene por finalidad la realizacio n del acto debido.

3.4. Una pretensin no recogida expresamente en la Ley: la

indemnizacin de daos y perjuicios.

En una lamentable omisio n respecto del Proyecto elaborado por la

Comisio n, el texto de la Ley aprobada no contempla, entre las pretensiones
susceptibles de ser planteadas en el proceso contencioso administrativo, la
pretensio n de indemnizacio n de los dan os y perjuicios causados. .
Esta pretensio n es una manifestacio n tpica de las pretensiones de
plena jurisdiccio n, pues es evidente que una -de las formas e tutela de las
situaciones jurdicas es la edad de solicitar el resarcimiento por cualquier
tipo de vulneracio n a proceso con endoso administrativo como un proceso
mediante el cual se pretende la efectiva tutela de situaciones jurdicas
subjetivas, es evidente que se tiene que admitir la posibilidad de reclamar
contra la Administracio n y ante el Poder Judicial, el resarcimiento de los
dan os y perjuicios que cualquier vulneracio n de las situaciones jurdicas
subjetivas suponen.
Lamentablemente el Congreso de la Repu blica no parece haber
tenido en cuenta lo anteriormente expuesto. Sin embargo, en una primera
aproximacio n, somos de la opinio n que es evidente que, en virtud del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que sirve de principio inspirador
de todo el ordenamiento jurdico, y en especial, del proceso contencioso
administrativo, es perfectamente posible que la pretensio n de
indemnizacio n de dan os y perjuicios pueda ser planteada por el particular
dentro de un proceso contencioso administrativo. En nuestra opinio n, dicha
pretensio n podra ser acumulada de forma accesoria a cualquiera de las
42

otras pretensiones, de lo contrario, podra ser planteada como pretensio n

principal.

Sin embargo, la Ley contempla una disposicio n algo confusa cuya

interpretacio n debe ser cuidadosa. En efecto, el artculo 26 de la Ley
establece que: "La pretensio n de indemnizacio n de dan os y perjuicios se
plantea como pretensio n principal, de acuerdo a las reglas de los Co digos
Civil y Procesal Civil". La norma en comentario pareciera haber querido
decir lo siguiente: siempre que la pretensio n de indemnizacio n se plantee
como pretensio n accesoria, se podra hacer en el proceso contencioso
administrativo, y siempre que la pretensio n se plantee como pretensio n
principal podra hacerse dentro de un proceso civil. No existira al parecer
otra interpretacio n del artculo 26. Sin embargo, dicha conclusio n parece ser
un contrasentido, pues la naturaleza de la pretensio n de indemnizacio n por
un dan o sufrido a consecuencia de una actuacio n administrativa no vara
dependiendo de si e sta es pretendida como pretensio n principal o como
pretensio n accesoria. Su naturaleza sigue siendo la misma, por ello, la va
del proceso" contencioso administrativo o la del proceso civil no puede
depender de la forma como se acumula. Por lo dema s, no existe razo n
alguna para que en un caso se vaya al Juez civil y en otro caso se vaya al Juez
del contencioso administrativo, ma s aun teniendo en cuenta que,
contraviniendo el principio de economa procesal, una disposicio n como la
comentada podra dar lugar a que se tengan que iniciar dos procesos
paralelos: uno civil y uno contencioso administrativo.
Pero la inconsistencia normativa se hace mucho ma s evidente, si
revisamos lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 13 de la Ley. En efecto, la
referida norma regula la legitimidad para obrar pasiva en el proceso
contencioso administrativo, estableciendo de forma expresa que tiene
legitimidad para obrar pasiva la entidad administrativa que produjo los
danos y perjuicios que esta n siendo discutidos en el proceso. Dicha norma
supone, aunque de forma indirecta, un reconocimiento expreso a la
posibilidad de plantear la pretensio n de indemnizacio n de dan os y
perjuicios en el proceso contencioso administrar. Otras disposiciones que
43

nos llevan a interpretar la posibilidad de plantear la pretensio n de dan os y

perjuicios dentro del proceso contencioso administrativo son las contenidas
en los incisos 3 y 4 del artculo 38 de Ley, normas que de forma expresa
permiten que en la sentencia se pueda determinar la indemnizacio n de los
dan os y perjuicios.
Por ello, creemos que lo dispuesto en el artculo 26 de la Leyes un
grave error, pues el proceso contencioso administrativo no podra brindar
una tutela jurisdiccional efectiva si no se permite que en e l se pueda
plantear una pretensio n de indemnizacio n. De ah que, en nuestra opinio n,
una interpretacio n del artculo 26 conforme al derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, y teniendo en cuenta lo previsto en los artculos 13 y
38 de la misma Ley, debera llevamos a admitir que es posible plantear la
pretensio n de dan os y perjuicios en el proceso contencioso administrativo.
Debido a la incorreccio n legislativa, los jueces, al momento de
enfrentarse a demandas contencioso administrativas, tendra n la siguiente
disyuntiva: o seguir una interpretacio n absolutamente literal divorciada de
los principios del Estado constitucional, entre los que se encuentra el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, declarando improcedente la
pretensio n de indemnizacio n planteada con la consecuente afectacio n al
derecho constitucional al acceso a la jurisdiccio n, lo que se constituira en
una de las ma s graves violaciones dentro de un Estado constitucional; o
seguir una interpretacio n conforme a los principios del Estado
constitucional, entre los cuales se encuentra el ma s absoluto respeto al
derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva y, en consecuencia,
darle tra mite a la pretensio n planteada. Apostamos por el segundo Juez.
La Ley del proceso contencioso administrativo ha apostado por
jueces especializados en la materia administrativa, y por ello se establecio
en el artculo 3 de la Ley el principio de exclusividad del proceso
contencioso administrativo. Por ello, resulta realmente incomprensible que
la Ley haya optado por establecer que los procesos de responsabilidad
contra la Administracio n se sigan conforme a las reglas del proceso civil.
Pero lo que es peor, la citada norma incurre en un serio error al establecer
que la responsabilidad civil de la Administracio n/se determinara conforme
44

a las normas del Co digo Civil, cuando las normas de responsabilidad de la

Administracio n esta n en el Ttulo V de la Ley de Procedimiento
Administrativo General, y no en el Co digo Civil. La norma en comentario es
pues, una norma de lamentable redaccio n; es una norma que desestabiliza
lada la concepcio n que inspiro la redaccio n de la Ley del proceso
contencioso administrativo.

3.5. La acumulacin de pretensiones.

La acumulacio n de pretensiones u objetiva es el instituto procesal

que permite que, dentro de un proceso, se puedan plantear conjuntamente
ma s de una retensio n. Dicha posibilidad es perfectamente posible dentro del
proceso contencioso administrativo, y en especial debe tenerse en cuerna el
hecho que es perfectamente asible acumular una retencio n de anulacio n con
una pretensio n de plena jurisdiccio n.
En el caso de la Ley se ha preferido que dicha institucio n se regule
por las normas generales que, sobre la acumulacio n, establece el Co digo
Procesal Civil. Sin embargo, la ley ha optado por establecer los requisitos
para que proceda la acumulacio n objetiva, entre los cuales se encuentran:
Que las pretensiones se de com e ia de un mismo juez; que las pretensiones
no sean 'contrarias entre s, salvo que sean propuestas en forma
subordinada o alternativa; que sean tramitables en una misma va
procedimental; y, exista conexidad entre la; pretensiones por referirse al
mismo objeto, tenga; el mismo ttulo o tengan elementos comunes en la
causa de pedir.
Entre los requisitos para que proceda la acumulacio n, probablemente
sea la conexidad el que ma s problemas traiga. Para tal efecto, se debe tener
presente el hecho que existen diversos vnculos entre las pretensiones: la
indiferencia, la correlacio n estrictamente subjetiva, la identidad y la
conexidad.

La indiferencia de pretensiones se presenta cuando e stas no tienen

ningu n elemento comu n y responden a sujetos, objetos y causas distintas.
45

La correlacio n estrictamente subjetiva se presenta cuando dos o ma s

pretensiones tienen como sujetos pasivo y activo a las mismas personas.
La identidad de pretensiones se presenta cuando existe una
identidad entre todos sus elementos: sujetos, objeto y causa. La identidad
resulta ser relevante para efectos de la litispendencia y la cosa juzgada.

3.6. El denominado proceso de lesividad.

Tradicionalmente se concibe que en el proceso contencioso

administrativo son los particulares los que recurren al o rgano jurisdiccional
para solicitar que e ste se pronuncie respecto de una actuacio n
administrativa. Sin embargo, la Ley de procedimiento Administrativo
General autoriza a una entidad administrativa para que sea e sta la que
plantee una pretensio n de nulidad contra cualquier actuacio n
administrativa, siempre que dicha actuacio n suponga un agravio e l la
legalidad administrativa y al intere s pu blico; y siempre que haya vencido el
plazo para que sea la propia entidad que expidio el acto la que declare la
nulidad de oficio. Esta pretensio n, que se encuentra expresamente
contemplada en el segundo pa rrafo del artculo 11 de la Ley, tiene por
finalidad que, a pesar de haberse vencido el plazo para que la
Administracio n declare la nulidad de oficio de una actuacio n administrativa,
e sta pueda recurrir al Poder Judicial para que, en tutela de la legalidad
administrativa, revise la conformidad al derecho objetivo de la actuacio n
administrativa impugnada.
46

CAPTULO VI

SUJETOS DEL PROCESO

1. La competencia.

En un ordenamiento procesal, la regulacio n de la competencia adquiere una

importancia especial, en la medida que supone la regulacio n de una garanta que
forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva: el derecho al Juez
Natural, consagrado expresamente en el inciso 3 del artculo 139 de la
Constitucio n. En ese sentido, el profesor alema n Stefan Leible ensen a que: "Para
satisfacer el constitucional, mente consagrado principio del Juez legal, se requiere
de una precisa regulacio n legal de la competencia esta fijado antes de cada
procedimiento con base en las regulaciones abstractas, que Juez y que tribunal es
competente, se puede enfrentar el peligro de decisiones arbitrarias. Un firme
re gimen de competencia crea seguridad jurdica".
Pero no so lo la garanta del Juez Natural se encuentra ntimamente ligada al
instituto de la competencia, pues el respeto al derecho constitucional al acceso a la
jurisdiccio n tambie n dependera de las normas que se establezcan sobre la
competencia, pues de dichas normas dependera n la posibilidad y facilidad de
acceso a la jurisdiccio n que tengan, tanto el demandante, como el demandado.
Una vez expuesto el fundamento constitucional del instituto de la competencia,
pasemos al estudio de dicho instituto.
Como es sabido, la competencia es la aptitud que tiene un o rgano jurisdiccional
para ejercer va lidamente la funcio n jurisdiccional en un determinado a mbito. De
esta forma, es sabido que todos los o rganos jurisdiccionales ejercen dicha funcio n,
pero no todos ellos tienen competencia para conocer de determinada pretensio n.
En ese sentido, existen diversos criterios para poder determinar la competencia; es
decir, diversos criterios que determinan dentro de que a mbitos pueden ser
ejercidos va lidamente la funcio n jurisdiccional. Analizaremos en esta sede algunos
de los criterios de la competencia.
47

1.1. La competencia territorial.

Uno de dichos a mbitos es el territorial, el que nos indica dentro de

que espacio es va lido el ejercicio de la funcio n jurisdiccional por parte de un
Juez. En ese sentido, la doctrina reconoce que la regla general que
determina la competencia por razo n del territorio, conforme a la cual es
competente el Juez del lugar del domicilio del demandado. Dicha regla es
formulada por la doctrina con la finalidad de facilitar el ejercicio del derecho
de defensa por parte del demandado, pues e l participa del proceso contra su
voluntad. Sin embargo, dicha regla puede suponer en muchos casos que el
ejercicio del derecho de accio n (tutela jurisdiccional efectiva en su expresio n
de acceso a la jurisdiccio n) del demandante se dificulte por las especiales
circunstancias de e ste. Es por ello que la legislacio n ha establecido algunas
excepciones a dicha regla como el caso de las pretensiones de alimentos en
las cuales la ley, con el fin de tutelar al demandante por la especial
circunstancia en la que e ste se encuentra, plantea un caso de competencia
facultativa, de forma tal que el demandante tiene la facultad de elegir entre
demandar ante del Juez del domicilio del demandado, o ante del Juez de su
domicilio.
Igual circunstancia se presenta en el proceso contencioso
administrativo, donde una de las partes es el Estado. En efecto, es claro que
el Estado tiene una presencia en todo el territorio nacional, presencia que
no tiene el particular demandante. Por ello, exigir que el demandante tenga
que acudir hasta el lugar del domicilio de la entidad administrativa autora
de la actuacio n administrativa impugnada, supone una situacio n demasiado
gravosa para aque l, generando con ello una barrera al acceso a la
jurisdiccio n. Sin duda pues, la regla del forum rei supone de alguna manera
un beneficio para el Estado, y un costo adicional al ciudadano demandante,
pues es e ste el que debera trasladarse hasta la sede de la entidad
administrativa que sera demandada, a efectos de plantear su demanda.
Ante ello, se haca necesario que la ley determine una regla especial
que quebrante dicha barrera, lo que, como hemos dicho, se hubiera
realizado a trave s de la regulacio n de la competencia facultativa. Dicha
48

situacio n de privilegio del Estado se quiso eliminar en el Proyecto que fuera

aprobado por la Comisio n, con la redaccio n de su artculo 8, norma que
estableca una competencia facultativa en los procesos contencioso
administrativos, concedie ndole al demandante la posibilidad de elegir si
demandar ante el Juez de su domicilio, o ante el Juez del domicilio del
demandado, o ante el Juez del lugar donde se realizo la actuacio n
impugnable. La razo n de dicha propuesta fue, repetimos, eliminar las
barreras de acceso a la jurisdiccio n de los particulares en los procesos
contencioso administrativos, especialmente de aquellos ciudadanos de
provincias, quienes se hubieran visto obligados a tener que trasladarse a la
capital todas las veces que hubieran querido demandar a entidades del
gobierno central.
Dicha opcio n, lamentablemente, no fue adoptada en la Ley. En efecto,
al aprobarse el artculo 8 de la Ley del proceso contencioso administrativo
se evito que el demandante tuviera la posibilidad de demandar ante el Juez
de su propio domicilio, el mismo que tendra ahora que demandar ante el
Juez del domicilio del demandado, o ante el Juez del lugar donde se produjo
la actuacio n impugnable. Con ello se elimino una propuesta que tena por
finalidad reducir los costos y facilitar el acceso a la jurisdiccio n.

1.2. Competencia por razn de la materia.

Con referencia a la competencia por razo n de la materia lo

conveniente sera que existan o rganos jurisdiccionales especializados en lo
contencioso administrativo, y la Ley apuesta por ello, pues es claro que la
actuacio n de la Administracio n no puede ser juzgada con los mismos
para metros y reglas que rigen las relaciones entre los particulares. Dicha
apuesta debe ir unida, definitivamente, a una adecuada formacio n de
Magistrados en la especialidad administrativa, siendo ella una razo n ma s
para criticar lo dispuesto en el artculo 26 de la Ley.
Ahora bien, cierto es que la implementacio n de jueces especializados
en lo contencioso administrativo en todo el pas es algo que requerira
tiempo, por ello, en aquellos lugares en los cuales no existan jueces
49

especializados, el proceso contencioso administrativo debera ser iniciado

ante los jueces civiles.

1.3. Competencia por razn del grado.

Con referencia a la competencia por razo n del grado, la Ley ha

querido subsanar una deficiente regulacio n que, sobre el particular, tena el
Co digo Procesal Civil.

En ese sentido, el Proyecto busco establecer unos criterios de

determinacio n de la competencia por razo n del grado que no fue acogido
por el texto aprobado por el Congreso. Para tal efecto, el Proyecto propona
las siguientes reglas de determinacio n de la competencia por razo n del
grado:
Por regla general, era competente el Juez Especializado en lo
Contencioso Administrativo.
Cuando se trate de actuaciones realizadas por Tribunales o Consejos
Administrativos que constituyen u ltima instancia administrativa, era
competente en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la
Corte Superior respectiva.
La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema resuelve en
apelacio n como u ltima instancia o en recurso de casacio n segu n
corresponda.
Con ello, se quera eliminar aquella situacio n conforme a la cual los
procesos contencioso administrativos se iniciaban en la Corte Suprema,
pues se quera que este o rgano jurisdiccional se dedique especialmente a la
trascendental tarea de unificar la jurisprudencia.

Sin embargo, la propuesta planteada en el Proyecto no fue acogida en

la Ley. La Ley ma s bien ha optado por disen ar un sistema de competencia
mucho ma s simple que el previsto en el Proyecto, sistema que por lo dema s,
hara que sea mucho ma s fa cil la determinacio n de la competencia por parte
50

del ciudadano que plantea la demanda contencioso administrativo. La Ley

generaliza y unifica los criterios de competencia, estableciendo lo siguiente.
El Juzgado Especializado en lo contencioso administrativo es
competente en primera instancia.
La Sala Especializada en lo contencioso administrativo de la Corte
Superior respectiva es competente en segunda instancia.
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Repu blica
resuelve so lo en sede casatoria.
Con ello, todo proceso contencioso administrativo se iniciara ante el
Juez Especializado. Lo positivo de la opcio n elegida por la Ley en materia de
competencia funcional -adema s de uniformizar los criterios para establecer
la competencia funcional- es que la Corte Suprema de Justicia de la
Repu blica actu a u nica y exclusivamente en sede casatoria.

2. Las partes del proceso contencioso.

Parte en el proceso es todo aque l que demanda o en cuyo nombre se

demanda, y tambie n es lodo aque l contra quien se plantea una demanda. Ahora
bien, existen algunas condiciones que se exige para que la actuacio n de quien actu a
como parte sea va lida, estas son: capacidad, el intere s para obrar y la legitimacio n.

2.1. La capacidad.

En la doctrina procesal se distingue entre la capacidad para ser parte

y la capacidad procesal.
La capacidad para ser parte es la aptitud para ser titular de
situaciones jurdicas procesales. En ese sentido, tiene capacidad para ser
parte todo sujeto de derecho, entre los cuales se encuentran: el nasciturus,
las personas naturales, las personas jurdicas, los patrimonios auto nomos y
el Estado.
La capacidad procesal es la aptitud para realizar por s mismo las
situaciones jurdicas de las cuales un sujeto de derecho es titular.
51

La capacidad, tanto la procesal como la capacidad para ser parte,

constituye un presupuesto procesal.
Los conceptos de capacidad para ser parte y el de capacidad procesal
son conceptos comunes a todo el derecho procesal, con lo cual son
aplicables tambie n al proceso contencioso administrativo.

2.2. El inters para obrar.

Es la relacio n de utilidad que existe entre la providencia

jurisdiccional solicitada y la tutela a la situacio n jurdica cuya tutela esta
siendo planteada en el proceso. Es por ello que el instituto del intere s para
obrar sirve para evitar que "se realice el examen de me rito, cuando el
amparo de la demanda o de la defensa sera secundum ius, es decir, justo,
pero resultara inu til". De ah que, un sector de la doctrina sen ale que el
intere s para obrar se encuentra ntimamente ligado' al principio de
economa procesal, pues sirve para evitar una actividad procesal inu til.
Ahora bien, dicha utilidad debera ser medida en funcio n de la
situacio n jurdica cuya tutela se reclama con el inicio del proceso respectivo.
De esta manera, si el proceso contencioso administrativo iniciado por el
ciudadano no resulta u til para brindar una efectiva proteccio n a la situacio n
jurdica sustancial, entonces no hay intere s para obrar. Esa situacio n se
presentara en todos aquellos casos en los cuales la situacio n jurdica
sustancial del particular que inicia el proceso no se haya visto vulnerada o
no se encuentre amenazada por la actuacio n administrativa, como ocurre en
aquellos casos en los cuales la Administracio n haya satisfecho al ciudadano
en su pretensio n.

2.3. La legitimidad para obrar.

2.3.1. La nocin de legitimidad para obrar.

La legitimidad para obrar es la posicio n habilitante para ser parte en el

proceso; en ese sentido, se habla de legitimidad para obrar activa para
52

referirse a la posicio n habilitante que se le exige al demandante para poder

plantear determinada pretensio n;'y se habla de legitimidad para obrar pasiva
para referirse a la posicio n habilitante que se le exige al demandado para que
la pretensio n procesal pueda plantearse va lidamente contra e l.

2.3.2. Legitimidad para obrar ordinaria y extraordinaria.

Hemos dicho que la legitimidad para obrar es una posicio n habilitan te.
Dicha posicio n habilitante puede estar determinada por dos situaciones
distintas:
Por la simple afirmacio n que realiza el demandante de la titularidad de
las situaciones jurdicas que e l lleva al proceso, en este caso estamos frente al
supuesto de lo que la doctrina conoce como legitimidad para obrar ordinaria.
Por la permisio n legal expresa a determinadas personas a iniciar un
proceso, a pesar de no ser titulares de las situaciones jurdicas subjetivas que
se llevan a e l, en este caso estamos frente a lo que la doctrina conoce como
legitimidad para obrar extraordinaria.

2.3.3. Legitimidad para obrar activa.

De esta forma, en el proceso contencioso administrativo tendra

legitimidad para obrar activa quien afirme ser titular de la situacio n jurdica
que haya sido o este siendo vulnerada o amenazada por la actuacio n
administrativa impugnada en el proceso, sin que se exija para efectos de la
legitimacio n que el demandante haya sido parte del procedimiento
administrativo. Dicha regla de determinacio n de la legitimidad para obrar
activa tiene sustento en la finalidad del proceso contencioso administrativo de
plena jurisdiccio n, el mismo que pretende la tutela de las situaciones jurdicas
subjetivas, y no se agota en el solo control de la legalidad del acto
administrativo.
Por lo dema s, debe tenerse en cuenta el hecho que el proceso
contencioso administrativo debe ser concebido como un instrumento que
brinda una efectiva tutela a las diversas situaciones jurdicas de las cuales
53

puede ser titular un sujeto de derecho, y en el caso concreto, un particular.

Siendo ello as, una de dichas situaciones jurdicas esta constituida por los
intereses o derechos difusos, los mismos que son entendidos como intereses o
derechos cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de
sujetos. En este caso, en la medida que la titularidad es difusa se hace
imposible la determinacio n de quie nes resultan estar legitimados para poder
plantear dicha pretensio n. Debido a ello, la Ley, en su artculo 12, ha optado
por establecer una efectiva tutela de los intereses o derechos difusos
otorgando legitimidad para obrar extraordinaria al Ministerio Pu blico, al
Defensor del Pueblo y a cualquier persona natural o jurdica. Esta u ltima
forma de legitimacio n extraordinaria es lo que la doctrina procesal conoce
como "accio n popular" y se concede bajo el entendido que los intereses que se
desean tutelar forman parte del intere s pu blico, con lo cual la ley ampla la
legitimacio n concedie ndosela a cualquier persona para que e sta, en nombre
propio, pueda iniciar un proceso en tutela de un intere s que, de manera
individual, no le corresponde. La regulacio n de esta forma de legitimacio n
parte de otorgarles a los particulares una mayor participacio n en la tutela del
intere s pu blico, y especficamente, en la tutela de los derechos e intereses
difusos.
En los procesos de lesividad la legitimacio n activa corresponde a la
entidad pu blica facultada por ley para impugnar cualquier actuacio n
administrativa que declare derechos subjetivos.

2.3.4. Legitimidad para obrar pasiva.

En lo que se refiere a la legitimidad para obrar pasiva, e sta le

corresponde, por regla general, a las entidades administrativas. En ese
sentido, la legitimidad pasiva se determinara en funcio n de la actuacio n
administrativa que es impugnada en el proceso contencioso administrativo.
De esta forma, conforme a lo dispuesto en el artculo 13 de la Ley la
pretensio n en el proceso contencioso administrativo se dirige contra:
54

1. La entidad administrativa que expidio en u ltima instancia

administrativa el acto administrativo o la declaracio n administrativa
impugnada.
2. La entidad administrativa cuyo silencio u omisio n es objeto
del proceso.
3. La entidad administrativa cuyo acto u omisio n produjo dan os
cuyo resarcimiento esta siendo discutido en el proceso.
4. La entidad administrativa y el particular que participaron en
un procedimiento administrativo trilateral.
5. El particular titular de los derechos declarados por el acto
cuya nulidad pretenda la entidad administrativa que lo expidio , en los
casos del proceso de lesividad.
6. La entidad administrativa que expidio el acto y la persona en
cuyo favor se deriven derechos de la actuacio n impugnada en el
supuesto del proceso de lesividad.
7. Las personas jurdicas bajo el re gimen privado que presten
servicios pu blicos o ejercen funcio n administrativa, en virtud de
concesio n, delegacio n o autorizacio n del Estado esta n incluidas en
los supuestos previstos precedentemente, segu n corresponda.

3. El Ministerio Pblico.

El Ministerio Pu blico es otro de los sujetos que actu an en el proceso

contencioso administrativo. La participacio n del Ministerio Pu blico puede darse de
cualquiera de estas dos formas: como parte o como dictaminador. Actu a como
parte en los casos en los que la ley as lo establezca, como en los casos de los
procesos en tutela de los intereses difusos. Actu a como dictaminador en todos los
dema s casos, en los que, debido a que la materia controvertida versa sobre una
actuacio n en ejercicio de una funcio n estatal, la ley requiere una opinio n del
Ministerio Pu blico antes de la expedicio n de una sentencia.
55

CAPTULO VII

CUESTIONES PROCEDIMENTALES DEL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

1. Modificacin y ampliacin de la demanda.

La modificacio n de la demanda supone una variacio n de los te rminos en los

que ella ha sido planteada. De esta forma, la demanda podra ser variada en sus
pretensiones, fundamentos, medios probatorios y sujetos demandados; siempre
que e sta no haya sido au n notificada a la parte demandada.
La ampliacio n de la demanda, en cambio, supone aumentar el petitum de la
pretensio n que es objeto del proceso. En ese sentido, si dentro de un proceso es
impugnada una determinada actuacio n administrativa, puede ocurrir que en el
transcurso del proceso se produzcan actuaciones administrativas que directamente
dependan de ella, por ello, y a fin de evitar que se deba iniciar un nuevo proceso
contencioso administrativo con la finalidad de cuestionar las nuevas actuaciones
administrativas, se permite que el demandante pueda reservarse al momento de la
interposicio n de la demanda la facultad de ampliarla con la finalidad de incorporar
en ella, con posterioridad al inicio del proceso, nuevas actuaciones administrativas.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta el hecho que, conforme a lo dispuesto en
la Ley, la actuacio n administrativa que se incorpore al proceso debe ser
consecuencia directa de la actuacio n administrativa que es objeto del proceso, de
forma tal que e sta se la causa de la actuacio n administrativa que se incorpore. Es
por ello que la incorporacio n de esta nueva actuacio n administrativa al objeto del
proceso supone so lo una variacio n en el petitum, pues la causa de su impugnacio n
sera la misma que la causa de la impugnacio n de la actuacio n administrativa
original. Ello tiene por finalidad evitar que, en el transcurso del proceso
contencioso administrativo, la Administracio n expida nuevas actuaciones que
pretendan ejecutar la actuacio n administrativa originalmente propuesta en la
demanda y cuya validez no sea posible revisar en el proceso ya iniciado debido a
que ya fue fijada la litis. Claro esta , que siempre existe la posibilidad de solicitar
una medida cautelar para evitar que ello ocurra, pero la ampliacio n de la demanda
56

se convierte en un mecanismo que, en complemento a las medidas cautelares,

busca brindar una efectiva tutela a los particulares.
Sin embargo, con la finalidad de salvaguardar el derecho de defensa del
demandado, cuando se incorpore una nueva actuacio n administrativa se hace
necesario conceder al demandado un plazo para que formule sus defensas respecto
de la nueva actuacio n administrativa, entre las cuales puede proponer, claro esta ,
que se declare la improcedencia de la solicitud formulada por el ciudadano al no
existir esa relacio n de "consecuencia directa" que exige la Ley, luego de lo cual el
Juez debera pronunciarse acerca de la procedencia o improcedencia de la
ampliacio n propuesta.

2. Los requisitos de admisibilidad.

Los requisitos de admisibilidad de la demanda son requisitos procesales formales

que la ley exige a la demanda para que e sta pueda surtir efectos. Dichos requisitos
se encuentran, de manera general establecidos en el artculo 426 del Co digo
Procesal Civil. Sin embargo, adema s de dichos requisitos, se exige, para el proceso
contencioso administrativo, el cumplimiento de los siguientes requisitos de
admisibilidad:
1. Acompan ar el documento que acredite el agotamiento de la va
administrativa, salvo en aquellos casos en los que se exima del agotamiento
de la mencionada va para dar tra mite al proceso contencioso
administrativo.
2. Acompan ar el expediente administrativo cuando la entidad
administrativa sea la que demande la nulidad de sus propios actos.

3. Los requisitos de procedencia de la demanda.

Los requisitos de procedencia son aquellos requisitos procesales de fondo130 que

deben presentarse a efectos de que la relacio n procesal que se instaure con el inicio
del proceso sea va lida.

3.1. La actuacin impugnable.

57

So lo procede la demanda contencioso administrativa para cuestionar

una actuacio n de la Administracio n que se encuentre regida por el derecho
administrativo, pues so lo en estos casos habra actuado en ejercicio de sus
potestades administrativas, es decir, ejerciendo una funcio n pu blica. Por
ello, la demanda no procede contra cualquier otra actuacio n de la
Administracio n que no se sujete al derecho administrativo.
Pero adema s, debe advertirse que la u nica va para cuestionar una
actuacio n de la Administracio n Pu blica que se encuentre regida por el
derecho administrativo es el proceso contencioso administrativo, con lo cual
no procede ningu n otro proceso que se inicie contra la actuacio n de la
Administracio n que se encuentre regida por el derecho administrativo, con
excepcio n de los procesos constitucionales destinados a la tutela de los
derechos constitucionales, eso es lo que la Ley ha consagrado como
exclusividad del proceso contencioso administrativo.

3.2. Plazo de caducidad.

Es el plazo que tiene otorga la ley para poder plantear la pretensio n

objeto del proceso contencioso administrativo. En ese sentido, debe tenerse
presente que el co mputo del plazo debe realizarse desde que se tuvo
conocimiento de la actuacio n administrativa impugnada y en consecuencia
desde que se tuvo la posibilidad de plantear la pretensio n del proceso
contencioso administrativo. Asimismo, debe tenerse presente que en el caso
del silencio administrativo, la inercia o cualquier otra omisio n de la
Administracio n, no existe plazo a computar.

3.3. Agotamiento de la va administrativa.

Nuestro sistema del contencioso administrativo se caracteriza por la

necesidad de agotar la va administrativa para poder acudir al o rgano
jurisdiccional, aparta ndose con ello de un sistema facultativo donde recae
en el particular la decisio n de seguir la va administrativa o acudir
58

inmediatamente al o rgano jurisdiccional. La necesidad de agotar la va

administrativa antes de acudir al Poder Judicial constituye una opcio n del
ordenamiento jurdico por privilegiar la situacio n de autotutela
administrativa antes que optar por la efectividad de tutela jurisdiccional por
parte del administrado. En ese sentido, se expresa reconocida doctrina
cuando ensen a: "Los recursos administrativos constituyen, pues, un
presupuesto necesario de la impugnacio n jurisdiccional y en este sentido
tienen que ser considerados forzosamente como un privilegio para la
Administracio n, que impone a los particulares la carga de someter- ante ella
misma los conflictos antes de residenciar los ante el juez".

Dicha circunstancia se agrava si se tiene en cuenta el hecho que los

actos administrativos se ejecutan a pesar de su impugnacio n judicial. En ese
sentido, la exigencia del agotamiento de la va administrativa "importa un
importante aplazamiento de la posibilidad de obtener una decisio n en
justicia a trave s de un verdadero proceso y ante una instancia neutral e
independiente ( ... ), lo cual es especialmente grave si se tiene en cuenta que
los actos administrativos comienzan a producir efectos desde la fecha en
que se dictan, sin que el recurso sirva por s mismo para frenar o paralizar
esa inmediata eficacia, que so lo excepcionalmente puede ser suspendida".
Somos de la opinio n, sin embargo, que un re gimen mucho ma s
acorde con el respeto al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva sera aque l
conforme al cual se le de al ciudadano la facultad de acudir al ente
administrativo o al Poder Judicial sin imponerle la obligacio n de agotar la
va administrativa, re gimen al cual tendremos que llegar en un corto plazo.

El agotamiento de la va administrativa se encuentra regulado en el

artculo 218 de la Ley de Procedimiento Administrativo General.

4. Los efectos de la admisin de la demanda.

59

Uno de los privilegios de la Administracio n es el de la ejecutividad de los actos

administrativos, conforme al cual el inicio del proceso contencioso administrativo
no supone la suspensio n del acto impugnado, salvo, claro esta , que en el proceso se
haya solicitado alguna medida cautelar tendiente a suspender los efectos del acto
impugnado. Dicho privilegio es especialmente grave cuando el acto administrativo
impugnado ha sido dictado en ejercicio de la potestad sancionadora de la
Administracio n. Ello ha determinado que "el principio general tradicional de
ejecutividad haya cedido, consagra ndose en algunos supuestos el efecto suspensivo
de la iniciacio n del proceso, y observa ndose en los dema s una tendencia
jurisprudencial ma s generosa a la hora de pronunciarse sobre la peticio n de
suspensio n".
A pesar de ello, el Proyecto presentado por la Comisio n y la Ley aprobada por el
Congreso han mantenido el principio de ejecutividad de los actos administrativos,
apostando, sin embargo, por la labor jurisprudencial a trave s del dictado de
medidas cautelares.

5. La va procedimental.

En el caso peruano, las normas del Co digo Procesal Civil que regulaban el proceso
contencioso administrativo establecan que todos los procesos contenciosos
administrativos se deban tramitar en la va del proceso abreviado. Sin embargo, la
Ley ha establecido, como regla general, el hecho que la va procedimental
correspondiente sea la del proceso abreviado, reserva ndose para el tra mite de
algunas pretensiones la va del proceso sumarsimo, atendiendo a la necesidad de
una decisio n jurisdiccional inmediata, tales supuestos son:

1. En los casos en que la pretensio n consista en el cese de cualquier

actuacio n material que no se sustente en acto administrativo.

2. En los casos en que la pretensio n consista en que se ordene a la

Administracio n la realizacio n de una determinada actuacio n a que se
60

encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo

firme.
El Proyecto, a diferencia de la Ley, estableca, adema s de las pretensiones
anteriormente sen aladas, que la va del proceso sumarsimo tambie n era la
adecuada para las pretensiones de indemnizacio n de dan os y perjuicios, siempre
que el monto de la misma no exceda de 30 Unidades de Referencia Procesal. Sin
embargo, la disposicio n establecida por el Congreso de la Repu blica en el artculo
26 de la Ley, parece haber llevado al legislador a suprimir el inciso 3 del Proyecto
que era precisamente aque l en el que se haca referencia a la pretensio n de
indemnizacio n de dan os y perjuicios. En tal sentido, si en un proceso contencioso
administrativo se plantea la pretensio n de indemnizacio n, las normas sobre la va
procedimental que deben ser aplicables sera n aquellas del Co digo Procesal Civil.

En el presente trabajo ya hemos comentado ampliamente lo dispuesto en el

artculo 26 de la Ley. Sin embargo, creemos importante recordar que el artculo 26
del Proyecto tena una redaccio n sustancial mente distinta a aquella que fuera
posteriormente aprobada por el Congreso de la Repu blica. En ese sentido, el
artculo 26 del Proyecto dispona que, en el caso de las pretensiones accesorias,
e stas debieran ser tramitadas en la misma va procedimental en la que sera
tramitada la pretensio n principal. Siendo ello as, si la pretensio n de indemnizacio n
era planteada como pretensio n accesoria de alguna otra pretensio n, la va
procedimental de esta pretensio n era aquella en la que deba tramitarse la
pretensio n principal. Como se ve, la idea del Proyecto era adecuar la regulacio n
normativa al principio de economa procesal, para evitar que la tramitacio n de una
pretensio n accesoria en una va procedimental distinta a aquella en la que deba
ser tramitada la principal, determine la imposibilidad de acumulacio n, pues, sabido
es que uno de los requisitos de la acumulacio n es que las pretensiones a acumular
sean tramitables en una misma va procedimental. Lamentablemente, el artculo 26
fue utilizado para contener una de las ma s nefastas normas de la Ley.
61

CAPTULO VIII

LA ACTIVIDAD PROBATORIA

La actividad probatoria es una de las actividades ma s importantes dentro de

un proceso, pues tiene por finalidad acreditar todas las alegaciones que se han
hecho hasta el momento en el proceso. Se trata, pues, de convencer al Juez acerca
de aquello que hasta ahora era una sola afirmacio n.
Respecto a la actividad probatoria dentro del proceso contencioso administrativo
se han formulado fundamentalmente dos posiciones en doctrina:

a. La prueba pugna con la esencia de los procesos

administrativos, pues siendo la funcio n del proceso contencioso
administrativo la sola revisio n de lo decidido por la Administracio n
resulta innecesario la actuacio n de medios probatorios sobre los
hechos que se controvierten, pues todo ya ha sido actuado en el
procedimiento administrativo.
b. La prueba esta justificada en los procesos administrativos,
pues el proceso contencioso administrativo no es solo un proceso de
revisio n del acto, sino que en e l se pretende una tutela efectiva de
situaciones jurdicas de los particulares, es por ello que es
perfectamente posible e incluso necesario que en el proceso se
actu en medios probatorios que tengan por finalidad generar
conviccio n en el Juez sobre los hechos controvertidos.

Como vemos, la discusio n acerca de la necesidad de la actividad probatoria

en el proceso contencioso administrativo descansa en realidad en la finalidad que
se le atribuye a dicho proceso. En ese sentido, dentro de la tradicio n del proceso
contencioso como sola revisio n del acto administrativo, la prueba judicial
aparecera casi como innecesaria. En otras palabras, un proceso de efectiva tutela
de las situaciones jurdicas de los particulares (es decir, un proceso en el que se
respete el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva) supone un proceso
contencioso administrativo en el que se de al particular la ma s amplia posibilidad
62

de probar. En cambio, un proceso que brinde una tutela minusva lida a las
situaciones jurdicas subjetivas (es decir, que contravenga el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva) es un proceso en el que se limita la posibilidad de probar de
los particulares.

1. Alcances de la actividad probatoria en la Ley.

Probar es un derecho fundamental que consiste en una expresio n del

derecho de defensa, y como tal, una expresio n del derecho al debido proceso y del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En ese sentido, el derecho a probar es el
derecho ofrecer, a que se admitan, actu en y valoren debidamente "los medios
probatorios ofrecidos por los sujetos procesales.

Es por ello que, dentro de un sistema que respete el derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva, las partes del proceso contencioso administrativo pueden
ofrecer al proceso cualquier medio probatorio con la finalidad de formar
conviccio n sobre los hechos que sustentan su pretensio n o de aunque dicho medio
probatorio o hecho no haya sido ofrecido en el procedimiento administrativo. Ese
fue el sistema que adopto el Proyecto elaborado por la Comisio n, cuyo artculo 27
estableca expresamente lo siguiente:"

En el proceso contencioso administrativo la actividad probatoria no se

restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, pudiendo
incorporarse al proceso la probanza de cualquier hecho que tuviera relevancia-
para la identificacio n de los asuntos subyacentes al conflicto de intereses de las
partes". Es decir, el proyecto otorgaba a las partes procesales la ma s amplia la
posibilidad de probar, atendiendo al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. De
esta forma, para el Proyecto, probar es un derecho fundamental, es por ello que
daba la ma s amplia libertad de probar a las partes, pues dar amplia libertad de
probar es dar amplia libertad de defensa. Para el Proyecto, cualquier limitacio n al
derecho a probar, era una afectacio n al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
por ello, se plasmo una norma que no restringa la posibilidad de actuacio n
63

probatoria de las partes a aquello que poda haber ocurrido en el procedimiento

administrativo.
La norma establece que so lo podra n ofrecerse en el proceso contencioso
administrativo, todos aquellos medios probatorios que hayan sido ofrecidos en la
etapa del procedimiento administrativo. Con ello, la norma limita claramente el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de las partes, pues esta impidiendo que se
ofrezcan dentro del proceso medios a trave s de los cuales las partes puedan
convencer al Juez de los hechos que sustentan sus pretensiones y defensas, lo que
sin duda agrava la situacio n del particular dentro del proceso. Pero sin duda, la
situacio n ma s gravosa sera aquella del tercero que, sin haber sido parte del
procedimiento administrativo, sea afectado por un acto administrativo; pues dicho
tercero no habra tenido oportunidad de probar en el procedimiento
administrativo, lo que afectara sustancialmente su derecho a probar, pues en la
pra ctica, no tendra nunca la posibilidad de hacerla. De esta forma, la Ley,
contrariando el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, privilegia
inconstitucionalmente la sede administrativa a la sede jurisdiccional.
Lo expuesto en la Ley parece desconocer la trascendencia del derecho a probar. En
efecto, en el Peru , tanto la doctrina como la jurisprudencia 139 han establecido con
claridad que el derecho a probar es un derecho fundamental, como expresio n del
debido proceso. En ese sentido, Reynaldo Bustamante sostiene que: "el derecho a
probar es una manifestacio n del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (...) y del
derecho al debido proceso (...), pues no tendra sentido que un sujeto de derecho
pueda llevar a los o rganos competentes un conflicto de intereses (...) si se vulnera
su derecho a probar los hechos que sustentan su pretensio n o su defensa (...)". Por
ello, su vulneracio n implica una afectacio n directa al orden constitucional. Pero
adema s al ser el derecho a probar un derecho fundamental, las normas que regulan
la actividad probatoria deben ser "interpretadas de la forma ma s favorable para la
efectividad o maximizacio n de este derecho. No cabe duda que si una norma
jurdica, pese a querer proteger otro valor o principio fundamental, limita el
derecho a probar en forma desproporcionada, sera inconstitucional".
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, creemos que una manera de lograr una
sentencia justa, es que el Juez, adema s de aplicar el control difuso previsto en el
artculo 138 de la Constitucio n, haga uso del artculo 29 de la Ley, el mismo que le
64

permitira incorporar al proceso medios probatorios distintos a aquellos que se

actuaron en el procedimiento administrativo. El Juez no puede bajo ninguna
circunstancia verse limitado en su funcio n jurisdiccional, lo contrario supondra
vulnerar la independencia en el ejercicio de su funcio n.

2. Oportunidad.

Conforme al principio de preclusio n, los medios probatorios debera n ser ofrecidos

en el momento en el cual las partes formulan sus pretensiones o sus defensas en el
proceso. Es por ello que, siguiendo la regla general contenida en el Co digo Procesal
Civil, la Ley ha establecido en su artculo 28 que los medios probatorios en el
proceso contencioso administrativo debera n ser ofrecidos en la etapa postulatoria.
Dicho principio tiene como sustento el hecho que, al iniciar el proceso, las partes se
encuentran en aptitud de conocer los medios probatorios que pueden ofrecer al
proceso y los hechos respecto de los cuales tienen intere s en probar, en
consecuencia, existira "una autoresponsabilidad en el sujeto procesal que deja
transcurrir tal oportunidad sin ofrecer los medios probatorios pertinentes para
acreditar los hechos que configuran su pretensio n o su defensa".
Sin embargo, el sustento del principio de preclusio n desaparece cuando nos
encontramos ante hechos que las partes no tenan oportunidad de probar, porque,
al momento de ofrecer medios probatorios, no se haban producido. Como es
evidente que respecto de dichos hechos no hubo posibilidad de probar, y a fin de
garantizar el derecho a un debido proceso, la doctrina ha elaborado la doctrina de
los hechos nuevos. Los hechos nuevos, conforme a la doctrina, pueden ser propios
e impropios. "Se entiende como hecho nuevo propio, aquel dato fa ctico ( ... )
ocurrido con posterioridad al inicio de un proceso y que tiene -o puede tener- una
considerable relevancia jurdica para la decisio n que se tome en la solucio n del
conflicto de intereses. En cambio, hecho nuevo impropio es aquel que si bien
ocurre antes del inicio del mismo, so lo puede ser conocido por la parte que se
beneficia con e l con posterioridad al inicio del proceso".
De esta forma, entonces, reiteramos que, en respeto al derecho constitucional de
defensa (una de cuyas manifestaciones, como hemos dicho, es el derecho a probar)
la doctrina y la Ley (en el caso del Co digo Procesal Civil peruano) reconocen la
65

posibilidad de probar respecto de aquellos hechos, respecto de los cuales no hubo

la posibilidad de probar, al no haberse producido esos hechos. El Proyecto
elaborado por la Comisio n haba previsto una disposicio n expresa acerca de
medios probatorios sobre hechos nuevos, sin embargo, la Ley, en otra norma que
contraviene flagrantemente la Constitucio n dispone que no puede presentarse al
proceso prueba respecto de hechos nuevos. Con ello, claramente se vuelve a
recortar el derecho de defensa. Para la Ley, pues, lo trascendente parece no ser la
efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados, lo que se declara
en el artculo 1 de la misma; sino la consecucio n ritual de un proceso, donde la
finalidad del mismo corre un serio riesgo por normas como la comentada. E sta es
otra razo n para que los jueces, en uso del control difuso, inapliquen la norma por
contravenir la Constitucio n.
Sin perjuicio de ello, el segundo pa rrafo del artculo 28 de la Ley dispone que si el
particular no cuenta con algu n medio probatorio que obra en poder de la
Administracio n, debera ofrecerlo en el escrito correspondiente, indicando dicha
situacio n al Juez, para que sea el Juez el que disponga de todas las medidas
necesarias para la incorporacio n de dicho medio probatorio al proceso.

3. Actividad probatoria de oficio.

Como ha sido expuesto, probar constituye un derecho constitucional de las

partes del proceso; sin embargo, dicha actividad puede ser tambie n cumplida por
el o rgano jurisdiccional cuando la actividad probatoria desplegada por las partes
no resulte ser suficiente para lograda conviccio n del juzgador. Dentro del proceso
contencioso administrativo, el Juez podra realizar actividad probatoria, dentro de
los siguientes lmites:

Sin embargo, la Ley aprobada retrocede enormemente en lo que en materia

probatoria se refiere, pues el artculo 27 de la Ley dispone precisamente todo lo
contrario a aquello que haba sido establecido en el Proyecto: "La actividad
probatorio proceso contencioso administrativo se restringe a las actuaciones
recogidas en el procedimiento administrativo-no pudiendo incorporarse al proceso
la probanza de hechos nuevos. Los medios probatorios aportados por el Juez
66

deben versar sobre hechos controvertidos y por los que supone que la actividad a
probar de oficio no puede tener como sustento el conocimiento privado del Juez.
Linear oracio n del medio probatorio por arte del Juez al proceso debe realizarse
respetando el derecho de defensa de las partes.
Ahora bien, la Ley, en su artculo 29, le concede expresamente al Juez, la facultad de
incorporar medios probatorios de oficio. A trave s de dicha disposicio n, nuestros
jueces pueden salvar la finalidad del proceso, e incorporar medios probatorios
distintos a aquellos que se ofrecieron y actuaron en el procedimiento
administrativo.

4. Carga de la prueba.

En el derecho procesal la nocio n de carga de la prueba se entiende a partir de un

doble contenido. De esta forma, "carga de la prueba es una nocio n procesal por
medio de la cual se le indica al Juez co mo debe fallar cuando no encuentre en e eso
pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisio n, e
indirectamente establece a cua l de las partes le interesa la prueba de tales hechos,
para evitarse consecuencias desfavorables".

En ese sentido, por regla general, la carga de la prueba: corresponde a quien alega
los hechos que configuran pretensio n o su defensa. En ese sentido, la diferencia del
Proyecto, incurre en una omisio n y sen ala solamente que a carga de la prueba
corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensio n, omitiendo con
ello toda referencia; la situacio n de aque l que alega hechos nuevos a los alegados
por el demandante y que sirven de sustento a su defensa. Es evidente que si el
demandado alega hechos que no han sido alegados en la demanda a e l le
corresponde la carga de probar.

Dentro del tema de la carga de la prueba se hace preciso tener presente que, dentro
de la potestad administrativa se encuentra la potestad sancionadora de la
Administracio n, la misma que es una expresio n de la potestad sancionadora
general que tiene el Estado, siendo ello as a la potestad sancionadora de la
Administracio n le son aplicables todos los principios que rigen la potestad
67

sancionadora del Estado, entre los cuales se encuentran, el principio de presuncio n

de inocencia. Por ello, la doctrina establece que: "si lo que el particular impugna es
el acto que le impone una obligacio n o una sancio n, entonces quien debe probar en
el procedimiento administrativo los hechos que dieron lugar al nacimiento de la
obligacio n o que constituyeron la falta sancionada, es la Administracio n. El
demandante no tiene por que robar que no se dan los hechos; u nicamente tendra
que negar que se dan los hechos, que no esta n probados.
Todo lo expuesto ha sido recogido en el artculo 30 de la Ley, el mismo que puede
resumirse en las siguientes reglas:

1. Por regla general, la carga de la prueba corresponde a quien afirma

los hechos que sustentan su pretensio n o a quien los contradice
alegando hechos nuevos.

2. Si la actuacio n administrativa impugnada establece una sancio n, la

carga de probar los hechos que configuran la infraccio n corresponde
a la entidad administrativa.

Un tema en materia de carga de la prueba que se encuentra relacionado al objeto

de la prueba es el relativo a la necesidad o no de probar el derecho. Sabido es que,
por regla general, la doctrina procesal no admite la prueba del derecho, salvo que
se trate de la costumbre o del derecho extranjero. Sin embargo, existen algunas
normas que por su a mbito de aplicacio n reducido o por no tener garantas de
publicidad general originan una doble incertidumbre: de un lado el Juzgador no
tiene como conocer la vigencia o existencia de determinada norma, y por otro, el
particular puede verse frente a un acto administrativo sustentado en una norma de
cuya vigencia o existencia duda. Es por ello que la doctrina se ha pronunciado
sobre este tema afirmando que: "Especial atencio n merecen ciertos reglamentos y
ordenanzas de determinadas entidades, respecto de los que no se dan las garantas
de publicidad general en los diarios oficiales. Esta falta de publicidad puede
plantear el problema de su texto y hasta de su vigencia. Naturalmente, no puede
recaer la carga de la prueba en el demandante frente al acto que aplica uno de estos
reglamentos. Negada por el demandante la vigencia o el texto que aplica el acto
68

objeto de la impugnacio n, corresponde a la Administracio n demandada acreditar

estos extremos ante el o rgano jurisdiccional".
Para poder aliviar la situacio n antes descrita, el Proyecto haba previsto una
disposicio n que no fue posteriormente recogida en la Ley, conforme a la cual:
"Cuando en el proceso se discuta la aplicacio n de una norma jurdica, la entidad
administrativa tiene la carga de probar la existencia y vigencia de dicha norma,
salvo que se tratara de una ley o decreto legislativo"; pues en este u ltimo caso nos
hallamos frente a normas de alcance general cuya publicidad general se halla
garantizada por la propia Constitucio n.

CAPTULO IX
69

LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS

En la doctrina procesal, los medios impugnatorios "son actos procesales de

la parte que se estima agraviada por un acto de resolucio n del Juez o tribunal, por
lo que acude al mismo o a otro superior, pidiendo que revoque o anule el o los actos
gravosos, siguiendo el procedimiento previsto en las leyes".

De esta forma, ante determinada resolucio n que incurre en un error (error in

iudicando) o vicio (error in proceden do), la parte solicita la revisio n de dicho acto
con la finalidad que se revoque (en los casos del error in iudicando) o se' anule (en
los casos del error in procedendo).
Los medios impugnatorios dentro del proceso contencioso administrativo son, en
te rminos generales, los mismos del proceso civil.

1. El recurso de reposicin.

Es un medio impugnatorio impropio por medio del cual se denuncian los errores
en los que ha incurrido el Juez al expedir un decreto. Se dice que es un medio
impugnatorio impropio pues es planteado ante el mismo Juez que cometio el error
para que sea e l mismo quien revise y corrija la resolucio n impugnada.

2. El recurso de apelacin.

Es un medio impugnatorio ordinario y propio por medio del cual se denuncian los
errores en los que ha incurrido el Juez al expedir un auto o una sentencia. Se dice
que es un medio impugnatorio propio pues es planteado ante el mismo Juez que
cometio el vicio para que e ste, luego examinar sus requisitos de admisibilidad y
procedencia, lo eleve al o rgano superior, con la finalidad de que sea este u ltimo
quien revise el error denunciado y, en su caso, anule o revoque, la resolucio n
impugnada.
El recurso de apelacio n es el medio impugnatorio a trave s del cual las partes
ejercen el derecho constitucional a la doble instancia.
70

3. El recurso de casacin.

"La casacio n es un medio impugnatorio, especficamente, un recurso de naturaleza

extraordinaria y con efectos rescisorios o revocatorios concedido al litigante a fin
de que pueda solicitar un nuevo examen de una resolucio n respecto de situaciones
jurdicas especficas, el que debera ser realizado por el o rgano ma ximo de un
sistema judicial, a quien se le impone el deber de cumplir con los siguientes fines:
cuidar la aplicacio n de la norma objetiva, uniformar la jurisprudencia y obtener la
justicia al caso concreto".

Siendo ello as, el recurso de casacio n procede en el proceso contencioso

administrativo, al igual que en el proceso civil, contra las siguientes resoluciones:

1. Contra las sentencias que hayan sido expedidas en revisio n

por las Cortes Superiores.
2. Contra los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en
revisio n, ponen fin al proceso.

Ahora bien, la Ley (a diferencia del Proyecto) ha incluido un requisito de

admisibilidad adicional al recurso de casacio n, cual es que, so lo procede dicho
medio impugnatorio, cuando la cuanta del acto impugnado sea superior a 70
Unidades de Referencia Procesal. No creemos que en muchos casos sea fa cil la
determinacio n de la cuanta del acto impugnado, sin embargo, la Ley no ha sido
clara en establecer que ocurre en aquellos casos de actos administrativos de
cuanta indeterminable. Creemos que en ese caso de duda, se debe preferir por
darle tra mite al recurso.

Como se puede apreciar de la regulacio n del recurso de casacio n que realiza la Ley,
en ella no se establecen expresamente las causales por las que procede el recurso
de casacio n, lo que no debe llevar a pensar que el recurso de casacio n puede
plantearse ante cualquier tipo de error, pues la especial naturaleza del recurso de
casacio n determina que e ste pueda ser planteado so lo ante la presencia de
71

determinadas causales, y ellas sera n las previstas en el artculo 386156 del Co digo
Procesal Civil.

Finalmente, la Ley ha apostado por establecer el cara cter vinculante de las

decisiones expedidas por la Corte Suprema. De esta forma, cualquier decisio n
expedida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
Repu blica sera doctrina jurisprudencial en lo contencioso administrativo y, en
consecuencia, cualquier decisio n jurisdiccional que se aparte de ella sera
susceptible de ser recurrida va recurso de casacio n, salvo que existan situaciones
particulares en cada caso que determinen la necesidad de apartarse de lo
establecido por la doctrina jurisprudencia!, lo que debera ser expresamente
motivado en la resolucio n impugnada.

CAPTULO X
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LAS MEDIDAS CAUTELARES

Conforme hemos venido diciendo a lo largo del presente trabajo, el proceso

contencioso administrativo es el instrumento que concede el ordenamiento
jurdico a los particulares con la finalidad de controlar la actuacio n de la
Administracio n sujeta al derecho administrativo, procurando con ello el respeto al
principio de constitucionalidad y tutelando efectivamente las situaciones jurdicas
de los particulares.

Como se puede apreciar, el proceso contencioso administrativo, como cualquier

otro proceso, tiene una finalidad que alcanzar, la misma que se constituye en
justificacio n de su existencia: el respeto al principio de constitucionalidad y la
efectiva tutela de las situaciones jurdicas de los administrados. Eso quiere decir
que cuando un sujeto de derecho inicia un proceso lo hace para que e ste cumpla su
finalidad. Pero dicha finalidad se logra u nica y exclusivamente en la medida que el
proceso tenga eficacia en el a mbito de la realidad, es decir, que en ella se aprecie
que efectivamente se ha dado cumplimiento al principio de constitucionalidad o
que se ha dado una efectiva tutela de las situaciones jurdicas de los particulares.
Ello se logra asegurando la efectividad de las sentencias dictadas en un proceso
contencioso administrativo, y ello es imperativo en virtud del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva. Ante ello, se hace necesario que el ordenamiento jurdico
disen e instrumentos que sirvan para garantizar la eficacia de la sentencia que se
pueda dictar en el proceso, evitando con ello que el tiempo que indefectiblemente
tarda en obtenerse una resolucio n jurisdiccional, no perjudique los fines que el
proceso mismo quiere realizar. Ante esta situacio n surge el concepto de las
medidas cautelares.

1. La nocin de medida cautelar.

La medida cautelar es una providencia jurisdiccional dictada con la finalidad de

garantizar la eficacia de la sentencia
La necesidad de contar con un instituto como el de la medida cautelar se debe a la
constatacio n que el proceso se desarrolla dentro de un periodo de tiempo ma s o
73

menos largo, durante el cual la situacio n jurdica cuya tutela se pretende a trave s
de e l, se encuentra, en la pra ctica, sin proteccio n, permaneciendo con ello el
conflicto de intereses o la incertidumbre jurdica que el proceso esta llamado a
solucionar o dilucidar. En ese sentido, "una vez constatada dicha realidad, por otra
parte obvia, la clave consiste en arbitrar mecanismos que impidan que la necesidad
de solicitar tutela judicial en defensa de los derechos e intereses de los justiciables
redunde en dan o o perjuicio para los mismos derechos o intereses que,
precisamente, se trata proteger"158. Precisamente, las medidas cautelares son los
instrumentos a trave s de los cuales se pretende evitar que los derechos e intereses
cuya tutela se pretende en el proceso puedan verse lesionados por la inevitable
duracio n del proceso, de ah que su finalidad sea la de lograr la eficacia de la
sentencia.
Ahora bien, la solicitud de medida cautelar puede ser solicitada antes de un
proceso159 o dentro de e ste, pero por su naturaleza debe estar siempre referida a
un proceso, razo n por la cual, si se solicitase antes de un proceso, e ste debe ser
iniciado dentro del plazo establecido por el Co digo Procesal Civil, norma que, por
disposicio n expresa de la Ley, resulta ser supletoria en materia cautelar.

2. Las medidas cautelares y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

Ya hemos visto como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es uno de los

fundamentos en los que se inspira la regulacio n del proceso contencioso
administrativo. Hemos visto tambie n que el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva tiene un contenido complejo que se refleja en los tres momentos en los
cuales e ste despliega sus efectos: antes del proceso (acceso a la jurisdiccio n),
durante el proceso (debido proceso) y despue s del proceso (efectividad de las
sentencias).
En ese sentido, dentro de un Estado constitucional, no es suficiente con garantizar
el ejercicio del derecho de accio n, es decir, de acceso a los o rganos jurisdiccionales,
ni tampoco es suficiente con otorgar a las partes las garantas mnimas que deben
ser respetadas al interior de un proceso, sino que "es indispensable que la tutela
jurisdiccional - de los derechos e intereses - sea efectiva"1.
74

Por ello, la doctrina italiana es enfa tica en sen alar que "el derecho procesal cumple
una funcio n instrumental esencial: (...), debe permitir que los derechos e intereses
legtimos, garantizados por el derecho sustancial, sean tutelados y satisfechos. El
principio de efectividad, en esa perspectiva, constituye un aspecto de la visio n ma s
general de la efectividad del ordenamiento jurdico, y en consecuencia es
justificada la afirmacio n segu n la cual el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
se encuentra dentro de los principios supremos del ordenamiento, en estrecha
relacio n con el principio de democracia".
Las medidas cautelares, en tanto aseguran la eficacia de la sentencia, se ubican
corno un instrumento indispensable del principio de efectividad del ordenamiento
jurdico.

3. Los presupuestos de las medidas cautelares.

Sabido es que tradicionalmente los presupuestos para que se conceda una medida
cautelar son dos: verosimilitud del derecho y peligro en la demora. La Ley ha
acogido esos dos presupuestos, a los cuales ha agregado uno ma s la adecuacio n. A
continuacio n nos referiremos a cada uno de dichos presupuestos:

3.1. Apariencia de fundabilidad de la pretensin principal (verosimilitud).

Conforme al presupuesto que analizamos, la doctrina ensen a que "el solicitante de

la medida cautelar debera demostrar al Juez que la pretensio n principal - que se
intenta garantizar - tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al
pronunciarse sentencia".

Este requisito es conocido por la doctrina como fumus boni iuris. No es otra cosa
que demostrarle al Juez que resulta probable que, al te rmino del proceso, la
pretensio n planteada va a ser amparada en la sentencia. Lo expuesto es explicado
por Calamandrei en los siguientes te rminos: "declarar la certeza de la existencia
del derecho es funcio n de la providencia principal: en sede cautelar basta que la
existencia del derecho aparezca verosmil, o sea, para decirlo con mayor claridad,
75

basta que, segu n un ca lculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia

principal declarara el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida
cautelar".

3.2. Peligro en la demora de la prestacin jurisdiccional.

Para la doctrina, "el periculum in mora esta referido a la amenaza de que el proceso
se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relacio n
procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva"166. Es esta la
justificacio n misma de toda la teora cautelar. De esta forma, al momento en que el
Juez estudie si concede o no la medida cautelar, debe evaluar si la duracio n del
proceso, es decir, si todo el tiempo que tarde la expedicio n de la sentencia puede
suponer una amenaza a la situacio n jurdica material respecto de la cual se discute
en el proceso.

3.3. La adecuacin de la medida cautelar.

La medida cautelar debe ser adecuada para garantizar la eficacia de la pretensio n

procesal. Ello quiere decir que debe existir una relacio n de coherencia y
adecuacio n entre aquello que se intenta garantizar y la medida cautelar solicitada
como garanta: "debe pues, existir una correspondencia entre la medida cautelar y
el objeto del proceso".

4. Algunas palabras sobre la contracautela.

La contracautela no es en realidad un presupuesto para la concesio n de las

medidas cautelares, sino para su ejecucio n. Sobre la regulacio n de la contracautela
existen dos posibilidades: o eximir de contracautela al solicitante, o exigirla. La
Comisio n que elaboro el Proyecto adopto la opcio n de eximir de contracautela al
solicitante, opcio n que no fue posteriormente adoptada en la Ley, pues en e sta no
existe el artculo que expresamente exima del cumplimiento de este requisito.
Dicha opcio n, sin embargo, no nos parece inadecuada. Sin embargo, en la medida
76

que la Ley no tiene norma acerca de la contracautela, a dicha institucio n se le

debera n aplicar las normas del Co digo Procesal Civil.

5. Las medidas cautelares especficas en el proceso contencioso

administrativo.

En el proceso contencioso administrativo pueden ser solicitadas cualquiera de las

medidas cautelares reguladas en el Co digo Procesal Civil, siendo especialmente
procedentes las medidas de innovar y de no innovar. Ello quiere decir que el rasgo
de excepcionalidad que tienen estas medidas en el proceso civil se pierde en el
proceso contencioso administrativo, debie ndose ma s bien considerarse como
generalidad, y, nos atrevemos a decir, de especial procedencia168o Ello se debe a
que en el sistema del proceso contencioso administrativo adoptado por la Ley, el
inicio del proceso contencioso administrativo no suspende la ejecucio n del acto
administrativo, el mismo que podra ser ejecutado, lo que eventualmente podra
hacer irreparable el dan o originado a la situacio n jurdica cuya tutela se solicita en
el proceso. Siendo ello as, la medida cautelar que tpicamente corresponde al
proceso contencioso administrativo sera la suspensio n de la actuacio n
administrativa impugnada, de ah la especial procedencia de la misma.

Un punto sobre el que quiza valga la pena detenerse es sobre las medidas
cautelares para futura ejecucio n forzada, En efecto, sin perjuicio de lo que diremos
a continuacio n sobre la ejecucio n de las sentencias, es preciso tener en
consideracio n que, en el caso de las pretensiones en las que se solicite el pago de
una determinada cantidad de dinero contra la Administracio n, e stas se encuentran
suficientemente garantizadas con el patrimonio del Estado, existiendo por 'ello la
idea que "el Estado es siempre solvente". Dicha concepcio n se encuentra recogida
por el artculo 616 del Co digo Procesal Civil. Sin embargo, como se dira ma s
adelante, ello no impide la posibilidad de ejecucio n de resoluciones judiciales
contra el Estado.

Ahora bien, atendiendo a la especial naturaleza del proceso contencioso

administrativo, el Juez podra , ante el pedido de medida cautelar de la parte
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demandante, dictar la medida cautelar que considere ma s ido nea para garantizar la
eficacia de la sentencia, aunque ello suponga reconducir la medida cautelar
solicitada. Ello ha sido expresamente previsto en el primer pa rrafo del artculo 36
de la Ley y supone concederle al Juez un papel activo en la efectiva tutela de las
situaciones jurdicas materiales que el proceso esta llamado a hacer valer.

CAPTULO XI
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LA SENTENCIA

La sentencia es el acto jurdico procesal a trave s del cual el Juez cumple con el
deber de jurisdiccio n que le impone el ejercicio del derecho de accio n del
demandante de resolver respecto de la pretensio n que le ha sido planteada en la
demanda.
La sentencia debe encontrarse debidamente fundada en Derecho y debe
pronunciarse respecto de todos los puntos controvertidos.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 38 de la Ley, dependiendo de la pretensio n
planteada en la demanda, la sentencia que ampare la pretensio n debera
pronunciarse sobre lo siguiente:

1. Cuando en el proceso contencioso administrativo se haya planteado la

pretensin de nulidad total o parcial del acto administrativo, la sentencia
deber pronunciarse sobre la nulidad total o parcial del acto administrativo
impugnado.
En estos casos, la sentencia es declarativa, pues as lo dispone el artculo
12.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo General. Por lo dema s, de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 13.3 de la Ley de Procedimiento
Administrativo General, el Juez debera establecer los alcances de la nulidad
declarada.
La Ley, lamentablemente, ha establecido en el inciso 1 del artculo 38, un
dispositivo que se adecu a ma s a los principios del proceso civil que a aquellos del
proceso contencioso administrativo. En efecto, dicha norma dispone que, cuando se
plantee como pretensio n la nulidad total o parcial de un acto administrativo, la
sentencia debe pronunciarse en los mismos alcances que ha sido planteada la
pretensio n, en el ma s absoluto respeto del principio de congruencia, sin tener en
consideracio n que dicho principio tiene razo n de ser en el proceso civil, pero no en
el proceso contencioso administrativo.
En ese sentido, debe tenerse presente el hecho que el principio de congruencia
"exige al Juez que no omita, altere o exceda las peticiones contenidas en el proceso
que resuelve. Se denomina incongruencia citra petito a la omisio n en el
pronunciamiento de alguna de las pretensiones. La incongruencia extra petito
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ocurre cuando la decisio n contiene una pretensio n no demandada o esta referida a

una persona ajena al proceso. La incongruencia ultra petito es aquella originada en
el hecho que la decisio n concede o adjudica ma s de lo que fue pedido".
Sin embargo, nada obstara para que, en virtud de la naturaleza propia que tiene el
proceso contencioso administrativo el Juez pueda declarar la nulidad total del acto
administrativo, cuando se haya solicitado la nulidad parcial de e ste. Empero, claro
esta , el uso de esta facultad del Juez debe tener como lmite el ejercicio del derecho
de defensa de aque l que se pudiera ver afectado con dicha declaracio n de nulidad
total, es por ello que:
a. El Juez debe abstenerse de hacer uso de dicha facultad cuando la
nulidad total afecte a una persona que no es parte del proceso.
b. El Juez debe concederle un plazo al demandado antes de expedir su
decisio n sobre la nulidad total.

2. Cuando se haya planteado como pretensin, el reconocimiento o

restablecimiento de una situacin jurdica, el Juez podr ordenar el
restablecimiento o reconocimiento de la situacin jurdica individualizada y la
adopcin de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o
reconocimiento de la situacin jurdica lesionada o amenazada, aun cuando
stas no hayan sido pretendidas en la demanda.
Esta es una consecuencia del contencioso administrativo de plena
jurisdiccio n, y con la finalidad de brindar una efectiva tutela a la situacio n jurdica
objeto del proceso, el Juez podra ordenar las medidas necesarias para su efectiva
tutela, aun cuando no hayan sido demandadas, convirtie ndose esta decisio n en una
excepcio n al principio de congruencia, algo que es plausible de la Ley, pues al
menos en esta sede s reconoce una excepcio n al principio de congruencia.

3. La cesacin de la actuacin material que no se sustente en acto

administrativo y la adopcin de cuanta medida sea necesaria para obtener la
efectividad de la sentencia.
Esla disposicio n de la Ley resulta sin dudas alentadora, pues se le da al Juez
una amplia facultad de ejecucio n de la sentencia, impidiendo con ello que la
Administracio n realice maniobras que pretendan eludir el cumplimiento de las
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sentencia. La norma dispone adema s que el Juez debera poner en conocimiento del
Ministerio Pu blico dicha situacio n, a efectos de que se inicien los procesos penales
correspondientes.
Finalmente, hay en el inciso 3 del artculo 38 de la Ley una disposicio n que ratifica
que dentro de proceso contencioso administrativo se puede plantear como
pretensio n la indemnizacio n de dan os y perjuicios, cuando se establece que el Juez
establecera en la sentencia "la determinacio n de los dan os y perjuicios que resulten
de dicho incumplimiento".

4. El plazo en el que la Administracin debe cumplir con realizar una

determinada actuacin a la que est obligada, en los casos en los que el
proceso se inicie ante una omisin de la Administracin.
En este caso, el Juez podra disponer tambie n que se ponga en conocimiento
del Ministerio Pu blico el incumplimiento a efectos de que se inicien los procesos
penales correspondientes.
Hay tambie n en el inciso 4 del artculo 38 un reconocimiento expreso a la
posibilidad que tiene el Juez a la determinacio n de la indemnizacio n de los dan os y
perjuicios, lo que resulta posible so lo en la medida en que se haya planteado una
pretensio n. Con ello, resulta claro, pues, a pesar de las normas de interpretacio n
complicada, que en el disen o del proceso contencioso administrativo de la Ley No.
27584, es posible plantear la pretensio n de indemnizacio n de dan os y perjuicios.

CAPTULO XII

LA EJECUCIN DE LA SENTENCIA
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Hemos venido afirmando a lo largo del presente trabajo que uno de los ejes
centrales del proceso contencioso administrativo es el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva. Conforme al contenido de este derecho fundamental se hace
necesario que la sentencia que dicte al te rmino del proceso pueda ser ejecutada,
pues so lo as se brinda a una real y efectiva tutela a quienes inicien el proceso
contencioso administrativo.
Este terna adquiere especial trascendencia en materia del contencioso
administrativo en la medida que en la mayora de los casos el sujeto demandado es
el Estado, contra quien, normalmente, se dificulta la ejecucio n de una sentencia.
Ante ello, se deben tener en cuenta los siguientes elementos:
1. Las resoluciones judiciales son de obligatorio cumplimiento,
sin que la Administracio n pueda calificar u objetar su contenido.
2. Los funcionarios de las entidades responsables deben estar
plenamente identificados en la sentencia.