Centro de Formacin y Estudios del I.NA.

ME en Temas de Infancia Adolescencia y Familia

Derechos del nio. Polticas sociales para la infancia / adolescencia

UNICEF/TACRO UN
PROGRAMA REGIONAUNACIONAL DE CAP ACIT ACIN EN DERECHOS DEL NIO Y
POLITICAS SOCIALES
PARA LA INFANCIA y ADOLESCENCIA EN AMERICALATINA Y ELCARIBE-1995

Sentido y caractersticas del Programa. La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio.

V. LEGISLACIONES INFANTO JUVENILES EN AMRICA LATINA:

MODELOS y TENDENCIAS. Serie no. 3
Emilio Garca Mndez

1. Los orgenes

2. Las Leyes de Menores: Una Ley para de Infancia?

3. Las legislaciones de "menores": criterios de anlisis y clasificacin.

3 .1. Algunos rasgos centrales de las legislaciones minoristas latinoamericanas.

4. La doctrina de la "situacin irregular".

5. En qu fuerzas se sustenta la vigencia de leyes basadas en la doctrina de la situacin irregular? 5.1. El conservatismo jurdico-
corporativo.

6. Por qu una nueva ley para la infancia?

7. Rasgos centrales de las nuevas legislaciones latinoamericanas basadas en la doctrina de la proteccin integral.

8. Un cambio fundamental de paradigma: la doctrina de la proteccin integral. 8.1. La Convencin y las Legislaciones Nacionales.

9. Conclusin provisoria.

1. LOS ORGENES

El tratamiento jurdico diferenciado de la infancia adolescencia en Amrica Latina, se remonta a las primeras dcadas del siglo
XX. En 1919, se promulga en Argentina la primera legislacin especfica, ley 10.903, ms conocida como ley Agote. Hasta entonces, la
nica diferenciacin normativa existente se encontraba en los todava vigentes cdigos penales retribucionistas del siglo XIX. En
general, dicha especificidad se limitaba a reducir las penas en 1/3, tratndose de autores de delitos con edad inferior a los 18 aos (l).
Existen adems, pocas, dispersas e insignificantes leyes de carcter civil.
El nio propietario resolva sus conflictos como adulto. Sin duda, el origen de la especificidad jurdica de la infancia es de
naturaleza estrictamente penal (2).
Ms all de lo ya sealado, ninguna otra diferenciacin normativa era prevista para el momento de ejecucin de las penas que
casi siempre consistan en la privacin de libertad. Adultos y menores de edad, indiscriminadamente, eran alojados en las mismas
instituciones penitenciarias.
Las deplorables condiciones de encerramiento, y la promiscuidad entre menores y adultos, generaron con mayor o menor
intensidad en todo el continente, una fuerte indignacin moral que se tradujo en un vasto movimiento de reformas.
El resultado del movimiento de reformas, fue la instauracin en Amrica Latina, en un lapso de tiempo de 20 aos (Argentina
1919 - Venezuela 1939), de legislaciones de menores, que legitimadas en la proteccin de una infancia supuestamente abandonada y
supuestamente delincuente (3), abran la posibilidad de una intervencin estatal ilimitada, para "disponer (4) de aquellos menores
material o moralmente abandonados.
La fuerte tendencia a la institucionalizacin (eufemismo destinado a designar privaciones de libertad de carcter indeterminado), puso
inmediatamente en evidencia que la indignacin moral de los reformadores, se refera mucho ms a los "excesos" y a la promiscuidad
del encierro, dejando intacta una cultura hegemnica de secuestro y segregacin de los conflictos sociales.
Este enfoque especfico del desajuste social, producto de un modelo de desarrollo basado en la exclusin, es decir, en la
incapacidad poltica del sistema de universalizar los servicios bsicos (salud-educacin), tena en la nueva figura del juez de menores el
centro de irradiacin de las prcticas concretas. Munido de una competencia omnmoda penal-tutelar, el juez de menores (5) resulta el
encargado de resolver "paternalmente", las deficiencias individuales del sistema. Sin embargo, an en el contexto poltico-cultural
dominante, la materializacin de este nuevo enfoque estuvo lejos de ser pacfica y consensual. El poder-saber de la corporacin mdica,
interfiri profundamente en la propuesta de judicializacin de los problemas sociales. En el marco conceptual de un positivismo bio-
antropolgico, en el que los desajustes sociales remitan automticamente a deficiencias genticas de carcter hereditario, la figura del
juez y la institucin de los tribunales de menores, resultaban absolutamente intiles (6).
El resultado concreto de esta tensin mdico-jurdica, que se resuelve en un pacto de las corporaciones mdico-jurdica se
traduce concretamente en:
a. El escaso nivel de materializacin institucional de las nuevas ideas. La creacin de los tribunales de menores, que deba ser la
consecuencia lgica de la creacin de las leyes de menores, se produce en tan pequea escala, que reduce a meramente simblica la
funcin de estos tribunales. Resulta interesante observar, la forma como el enfoque tradicional de este tema, reduce la no implantacin
efectiva de los tribunales de menores a meras deficiencias burocrticas administrativas.
b. La exacerbacin del carcter arbitrario de la accin de estos tribunales. La falta absoluta de respeto a los derechos y garantas
(comenzando por las constitucionales) (7), que constituyen muchas veces la deformacin y los excesos en los procesos de los cuales son
objeto los adultos pertenecientes a los sectores ms vulnerables de la sociedad, aparecen normativamente consagrados en el llamado
derecho de menores. Resulta paradjico observar, que la falta de lmites, garantas y formalidades, hace prctica y tcnicamente
imposible que el derecho de "menores" sea violado por aquellos encargados de su aplicacin.
Este proceso de reformas suscintamente descrito, posey indudablemente una dinmica y autonoma propias, sin embargo, constituye
tambin y principalmente el resultado de un movimiento ms amplio originado en los EE.UU de fines del siglo XIX, que repercuti con
inusitada fuerza en la Europa occidental de comienzos del siglo XX (8). Desde sus orgenes, tambin las leyes de "menores" nacen
vinculadas a un dilema crucial. Satisfacer simultneamente el discurso de la piedad asistencial junto a las exigencias ms urgentes de
orden y control social. En este sentido, no es frecuente que el discurso se tome transparente, para justificar formas de tratamiento
diferenciado de los menores. "El movimiento democrtico de este siglo ha provocado un acercamiento de las clases sociales
anteriormente desconocido. En consecuencia, son numerosas las personas que comprenden los peligros de las familias obreras y pobres.
He aqu otra influencia que favorece una modificacin del derecho penal y procesal". (Actas 1912, p.S7). La propia "libertad" resulta al
servicio de las exigencias de control social. En el arto 71 pargrafo III del reglamento interno de uno de los ms importantes abrigos de
menores de Ro de Janeiro de la dcada del 20 puede leerse. "A los menores deber concederse toda la libertad durante los recreos,
porque es la manera en que mejor pueden ser estudiados" (1. Rizzini, 1993, p.73).

2. LAS LEYES DE MENORES:

UNA LEY PARA QU INFANCIA?
Instauradas a nivel latinoamericano entre las dcadas del 20 Y 30 de este siglo (primera ley, Argentina 1919, ltima ley, Venezuela,
1939), estas leyes entran en vigor, en general, en el contexto de una economa agroexportadora, insertada en forma subordinada pero
privilegiada en el mercado mundial. La crisis del modelo econmico (1930), puso en evidencia rpidamente la clientela real de las
"revolucionarias" legislaciones de menores (9).

Como sabemos, las diferencias que se establecen al interior del universo infancia, entre los sectores incluidos en la cobertura de
las polticas sociales bsicas (educacin y salud) y los sectores excluidos es tan enorme, que un concepto nico no podr abarcarlos.
Los incluidos, se transformarn en nios y adolescentes, los excluidos se transformarn en "menores" 10. La profundizacin de la crisis,
provocar un aumento del nmero de los "menores" y una disminucin del nmero de nios y adolescentes. La inexistencia de recursos
para revertir los procesos de exclusin que en la mayora de los pases con las potencialidades de la regin latinoamericana, resulta un
-
claro ejemplo de falta de voluntad poltica se sustituir con la judicializacin del problema, "disponiendo" coactivamente de aquellos
casos ms problemticos dentro del grupo de los excluidos. Resulta casi obvio afirmar, que la intervencin judicial slo puede suplir
selectiva y simblicamente, las deficiencias estructurales de las polticas sociales bsicas.

La prueba ms evidente de esta funcin simblica de las leyes de "menores", se encuentra en la prdida de importancia de la
competencia tutelar de los jueces durante el perodo de fuerte implantacin de las polticas distribucionistas. Polticas que provocaron
una expansin cualitativa y cuantitativa de los servicios bsicos en el perodo de fines de la dcada del 40 y comienzos de la dcada del
50. Durante este perodo, la justicia de "menores" creci y se consolid en su fase ms estrictamente penal. Al mismo tiempo, puede
afinarse que estas alteraciones se produjeron "naturalmente" en el plano fctico, sin que mediara ninguna reforma legislativa de real
importancia.
 De hecho, la lenta pero irreversible crisis fiscal del estado de fines de los aos 60, que repercuti directa e inmediatamente en
las polticas bsicas para la infancia, retrotrajeron las cosas a su estado anterior, provocando un nuevo crecimiento de la intervencin
judicial de carcter tutelar. Como puede apreciarse, la dimensin real de la competencia de la justicia de "menores", se encuentra
directamente relacionada con el tipo y extensin de la cobertura de las polticas sociales bsicas.

3. LAS LEGISLACIONES DE "MENORES": CRITERIOS DE ANLISIS Y CLASIFICACIN

Desde un punto de vista estrictamente formal, cada pas posee su propia e individualizada legislacin de menores. Sin embargo,
nada justifica un anlisis pormenorizado por pas, en la medida en que, inspiradas invariablemente en la doctrina de la situacin
irregular, estas legislaciones se parecen unas a otras como gotas de agua. Por el contrario, en trminos sustanciales me parece posible
realizar una primera y general clasificacin, segn se trate de legislaciones producidas antes o despus de la vigencia de la Convencin
Internacional de los Derechos del Nio (aprobada por la Asamblea General de las NU el 20.11.89)11. Esto significa afirmar, que la
Convencin constituye la divisora de aguas fundamental en la historia de los derechos de la infancia en Amrica Latina.

Antes de la Convencin, todas las legislaciones de menores se inspiraban sin excepcin en los principios de la doctrina de la
situacin irregular. Una doctrina, que aunque vagamente formulada, marc decisivamente las legislaciones de "menores" de nuestro
continente, otorgndoles los rasgos que en el prximo punto se enumeran.

3.1. Algunos rasgos centrales de las legislaciones minoristas latinoamericanas

a. Estas leyes presuponen la existencia de una profunda - divisin al interior de la categora infancia: nios adolescentes y menores
(entendindose por estos ltimos el universo de los excluidos de la escuela, la familia, la salud, etc.). En consecuencia, estas leyes que
son exclusivamente de y para los menores tienden objetivamente a consolidar las divisiones aludidas dentro del universo infancia.

b. Centralizacin del poder de decisin en la figura del juez de menores con competencia omnmoda y discrecional.

c. Judicializacin de los problemas vinculados a la infancia en situacin de riesgo, con la clara tendencia a patologizar situaciones de
origen estructural.

d. Impunidad (con base en una arbitrariedad normativamente reconocida) para el tratamiento de los conflictos de naturaleza penal. Esta
impunidad se traduce en la posibilidad de declarar jurdicamente irrelevante los delitos graves cometidos por adolescentes
pertenecientes a los sectores sociales medio y alto.

e. Criminalizacin de la pobreza, disponiendo internaciones que constituyen verdaderas privaciones de libertad, por motivos vinculados
a la mera falta o carencia de recursos materiales.

f. Consideracin de la infancia, en la mejor de las hiptesis, como objeto de la proteccin.

g. Negacin explcita y sistemtica de los principios bsicos y elementales del derecho, incluso de aquellos contemplados en la propia
Constitucin Nacional como derecho de todos los habitantes.

h. Construccin sistemtica de una semntica eufemstica que condiciona el funcionamiento del sistema a la no verificacin emprica de
sus consecuencias reales.

Estos rasgos sumariamente descritos, constituyen la esencia de la llamada doctrina de la situacin irregular. Por medio de esta
doctrina jurdica, que en realidad poco tiene de doctrina y nada de jurdica, los jueces pueden declarar en situacin irregular (y por ende
objeto explcito de cualquier tipo de disposicin estatal) al nio o al adolescente que enfrente dificultades -nunca definidas
taxativamente- independientemente que las mismas puedan (ej, adolescente infractor) o no (ej. nio vctima de abusos o malos tratos)
ser atribuidas a su voluntad. La nica distincin posible de realizar, dentro de las legislaciones inspiradas en esta doctrina se refiere al
Cdigo del Menor de Bolivia de 1975 (Cdigo derogado en 1992). En una solucin, tal vez ms coherente con el espritu de estas leyes,
Bolivia opt por tratar de manera administrativa (eliminando la figura del juez) los problemas de los "menores". Nios y adolescentes
en situacin irregular eran sometidos a un "Tribunal Tutelar", que a pesar del eufemismo "Tribunal", constitua un rgano
administrativo dependiente del ejecutivo nacional. Conviene recordar tambin, que este Cdigo, prohiba expresamente en su
procedimiento la presencia de abogados (art. 148).

4. LA DOCTRINA DE LA "SITUACIN IRREGULAR" = situacin de dificultad

En pocas palabras, esta doctrina no significa otra cosa que legitimar una potencial accin judicial indiscriminada sobre aquellos
nios y adolescentes en situacin de dificultad. Definido un "menor" en situacin irregular (recurdese que al incluirse las categoras de
material o moralmente abandonado, no existe nadie que potencialmente no pueda ser declarado irregular), se exorcizan las deficiencias
de las polticas sociales, optndose por "soluciones" de naturaleza individual que privilegian la institucionalizacin o la adopcin.
Slo un anlisis histrico-crtico, permite mostrar los mecanismos que explican la asombrosa sobrevivencia de una doctrina
como la de la situacin irregular, que en la prctica ha resultado en la negacin de todas y cada una de sus funciones declaradas. El
enfoque propuesto, remite a la necesidad de analizar su metodologa y lugar institucional de produccin, as como su capacidad de crear
mitos y utopas negativas funcionales al mantenimiento de un cierto orden y de autoconservacin.

Me parece audaz, aunque no desprovisto de sentido, comenzar 1razando un cierto paralelismo en1re la doctrina de la situacin
irregular y algunos de los mitos jams realizados- que se encuentran en la base de la doctrina del llamado socialismo real.
En primer lugar, y con1rariamente a lo que sucede en otras reas del derecho, donde el grueso de la produccin terica se
realiza por individuos no pertenecientes al sistema (judicial) encargado de su aplicacin, un relevamiento de la literatura existente en el
contexto latinoamericano demuestra que los textos "clsicos" del derecho de menores son producidos mayoritariamente por quienes
tienen o tuvieron responsabilidades institucionales directas en su aplicacin. Parece adems oportuno recordar aqu, que la doctrina de
la situacin irregular resulta prcticamente hegemnica en Amrica Latina por lo menos hasta bien entrados los aos 80. En segundo
lugar, tambin esta doctrina ha mostrado eficiencia en la creacin del mito relativo a una excelencia en sus ideales, desvirtuados por la
prctica. Una excelente legislacin de menores latinoamericana, pero que no se aplica, constitua hasta hace poco tiempo una idea
hegemnica fundamental del sentido jurdico y comn en nuestro continente. En tercer lugar, no caben dudas de que son los
eufemismos y los "como si", y en definitiva el desentenderse de las consecuencias reales de su aplicacin, las bases que ayudan a
entender su sobrevivencia a pesar del carcter fisiolgico del fracaso de sus objetivos declarados. La miseria de los programas de
resocializacin, el tratamiento indiferenciado de menores "supuestamente" abandonados y "supuestamente" delincuentes, y los miles de
jvenes confinados en instituciones penitenciarias para adultos, constituyen slo la punta del iceberg de un inmenso proceso de
mitificacin. En cuarto lugar, conviene preguntarse, si no son otras funciones, distintas de aquellas declaradas, las que ayudan a
mantener una doctrina que la conciencia socio-jurdica nacional e internacional han contribuido decisivamente en los ltimos tiempos a
colocar en SITUACIN IRREGULAR.

A pesar de todas las deficiencias antes sealadas, la mayor parte de los pases latinoamericanos no han realizado an ningn
tipo de movimiento en pro de la adecuacin de la legislacin nacional a los principios y al texto de la Convencin. Esta situacin, se
agrava ulteriormente llegando a los lmites de la ezquizofrenia jurdica, en la medida en que tambin prcticamente todos los pases han
ratificado y promulgado como ley nacional la propia Convencin. En otras palabras, esto significa la vigencia simultnea de dos leyes,
que regulando el mismo tema, resultan de naturaleza antagnica. Por este motivo, creo que vale la pena preguntarse una vez ms por los
motivos reales que explican la asombrosa sobrevivencia de cuerpos legislativos que representan la negacin sistemtica de los derechos
humanos especficos de la infancia, hoy universalmente consagrados.

5. EN QU FUERZAS DE SUSTENTA LA VIGENCIA DE LEYES BASADAS EN LA DOCTRINA DE LA SITUACIN

IRREGULAR (12)?

A pesar de un creciente consenso - la ms de las veces no formulado explcitamente - tanto en el rea gubernamental como no
gubernamental, respecto del carcter obsoleto, regresivo, antijurdico e inconstitucional de este tipo de leyes, tres corrientes de
naturaleza bien diversa han contribuido objetivamente para su manutencin:

a. el conservatismo jurdico-corporativo
b. el decisionismo administrativo
c. el basismo de la atencin directa

5.1. El conservatismo jurdico-corporativo

Esta corriente encuentra fundamento en las expresiones de deseos contenidos en estas leyes. Expresiones que sobreabundan en textos
construidos exclusivamente sobre eufemismos. Esta posicin, producto de una extraa combinacin de omnipotencia e ignorancia, se
expresa en la trillada frase, "en Amrica Latina tenemos maravillosas legislaciones de menores que infelizmente no se aplican". Un
enfoque como ste, remite a la ideologa del juez que debe actuar como un buen padre de familia, permitindose ignorar las reglas y
tcnicas de funcionamiento del derecho. Por eSte motivo, dado el carcter ilimitado de la competencia judicial, cualquier modificacin
(por ej. separacin de la competencia penal y tutelar), producira un recorte en las facultades existentes. En este caso, si las facultades
jurdicas son omnimodas, la accin de un "buen" juez subsanara todos los defectos normativos, convirtiendo a la reforma de la ley en
superflua y hasta peligrosa. Llevada hasta sus ltimas consecuencias, esta posicin slo parece sustentarse en desnudos argumentos de
carcter corporativo.
Conviene recordar, que el alto nmero de nios y adolescentes internados en instituciones totales (en realidad privados de
libertad), por motivos no vinculados a la comisin estricta de una infraccin de naturaleza penal - o no juzgados con las mnimas
garantas necesarias - demuestra que estas legislaciones, ni son tan "maravillosas", ni tampoco en realidad son letra muerta (13) .

5.2.El decisionismo administrativo.

Esta posicin, que parte de un mero clculo poltico-coyuntural, se contrapone slo aparentemente a la posicin anterior. La
misma se apoya en el supuesto de la mayor eficacia y poder de accin directa de la esfera administrativa, desprovista de las trabas y
formalidades propias del sector judicial.
En definitiva, la ley resulta tambin superflua en este caso. Desde esta posicin, parece ser ms conveniente mantener la
legislacin existente, ya que resulta ms cmodo trabajar en el contexto de una ley relegada y desprestigiada que ofrece objetivamente
vacos prcticamente infinitos de discrecionalidad. Esta posicin, es tpica de muchos organismos gubernamentales responsables de la
ejecucin de programas y polticas de proteccin especial.

5.3. El basismo de la atencin directa.

Es la tendencia tpica encarnada por algunos organismos no gubernamentales que trabajan en forma directa con la infancia, sobre todo
con aquella en mayor situacin de riesgo. Esta posicin, remite al origen, desarrollo y cultura de grupos que nacen, crecen y se
consolidan en un trabajo realizado al margen o contra la ley existente. Esta posicin desconoce profundamente la calidad del vnculo
existente entre la condicin jurdica y material de la infancia, ignorando tambin, la importancia de la ley (otro tipo de ley) como
instrumento esencial para la reproduccin ampliada de las mejores experiencias concretas de trabajo directo con los nios.
Muchos de estos grupos, parten de la dicotoma falsa y reduccionista, segn la cual la leyes asunto del gobierno y de los jueces,
mientras los nios seran un problema de los ONGs.
En el contexto de la cultura de estos grupos, la lucha por la reforma legislativa significara distraer esfuerzos preciosos del
trabajo cotidiano. Es ms cmodo trabajar vagamente contra la ley vigente, que iniciar un difcil, incierto y complicado proceso de
articulacin crtica con el mundo jurdico y las polticas gubernamentales.

6. POR QU UNA NUEVA LEY PARA LA INFANCIA?

En este contexto, la pregunta arriba formulada constituye todo lo contrario a una obviedad. Intentar contestarla con un
argumento simple pero que me parece contundente.
Existen en Amrica Latina dos tipos de infancia. Aquella con sus necesidades bsicas satisfechas (nios y adolescentes) y
aquella con sus necesidades bsicas total o parcialmente insatisfechas (los "menores"). Para los primeros, y salvo circunstancias del
todo excepcionales, una ley como aquellas basadas en la doctrina de la situacin irregular resultan intiles o indiferentes. Sus
eventuales conflictos con la ley (civil o penal), se dirimen por otras vas normativas y judiciales, o, en el caso de constituirse en sujeto
activo de la violacin de dispositivos penales, la amplitud de las disposiciones jurdicas y el poder discrecional del juez, les evitan, en
general, ulteriores complicaciones, pudiendo perfectamente evadir los circuitos judiciales en cuanto autores de una infraccin penal.
Para estos adolescentes, la impunidad resulta la cara opuesta y complementaria de la arbitrariedad.

Para los segundos, los "menores", esa suerte de producto residual de la categora infancia, toda ley basada en la doctrina de la
situacin irregular, posee la capacidad potencial (y real) de decidir concretamente cada uno de los movimiento de su vida cotidiana.
Desde su entrada coactiva en los circuitos de la asistencia social, hasta la facilidad en las declaraciones judiciales del estado de
abandono, antesala de un corte decisivo e irrevocable de destruccin de la propia identidad.
Por estos motivos, cada uno de los mundos objetivamente vinculados a la cuestin de la infancia, han comenzado a percibir
claramente, la inutilidad y/o ilegalidad, de una parte considerable de los esfuerzos realizados, en el contexto de leyes que criminalizan la
pobreza a la par que despojan de las ms elementales garantas el tratamiento de los conflictos jurdicos de los sectores ms vulnerables
de la sociedad.
El consenso negativo en relacin a estas leyes, se ha profundizado y ha crecido en los ltimos tiempos, resultando imposible
ignorar el clamor difuso por un vasto proceso de reformas legislativas.

Me parece posible, reconducir la intensidad actual de las demandas reformistas, a la existencia de un nuevo y radical paradigma
de percepcin de los derechos de la infancia (hago hincapi en el tema de la intensidad, ya que demandas por reformas a estas leyes,
han existido siempre). Me refiero, obviamente, a la "Convencin Internacional de los Derechos del Nio", aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en noviembre de 1989. Esta ley internacional, producto de una discusin tan amplia cuanto su
consenso, constituye, como ya fue dicho una verdadera divisora de aguas en la historia de la condicin jurdica de la infancia. De hecho,
la Convencin resulta el primer instrumento jurdico efectivamente garantista en la historia de las legislaciones de menores en Amrica
Latina. Ms an, el contenido, alcance y espritu de la Convencin, ha provocado una reflexin crtica en cada uno de los mundos que
conforman la cuestin de la infancia, reflexin en la cual, la necesidad de articulacin ocupa un lugar de destacada importancia. En este
sentido, vale la pena detenerse aunque sea brevemente, en el tema de la necesidad de los cambios sustanciales que la Convencin
sugiere a cada uno de los actores envueltos en la cuestin:

a. El mundo jurdico. En este campo, su mensaje es de una claridad poco comn, ya que la Convencin introduce explcitamente' la
obligatoriedad del respeto a todos los principios jurdicos bsicos, totalmente ausentes en las legislaciones minoristas latinoamericanas
basadas en la doctrina de la situacin irregular. Del menor como objeto de la compasin-represin, a la infancia adolescencia como
sujeto pleno de derechos, es la expresin que mejor sintetiza la profundidad del nuevo paradigma.
b. Las polticas gubernamentales. La percepcin no eufemstica del propio nio como sujeto de derechos, y la libertad de expresar
libremente sus opiniones (artculos 12 y 13 de la Convencin), obligan a un replanteo profundo del estrecho concepto de polticas
gubernamentales (las que por otra parte, poseen el ms absoluto derecho (y obligacin) de expandirse y profundizarse). Este derecho,
sumado al respeto al inters superior del nio (art. 3 de la Convencin), obligan a las autoridades gubernamentales a repensar el
concepto de polticas pblicas, entendiendo estas ltimas como una verdadera articulacin de esfuerzos entre el estado y la sociedad
civil. Institucionalizar la participacin de la comunidad constituye la mejor sntesis de este imperativo.
c. Los organismos no gubernamentales. El carcter jurdico heterodoxo de la Convencin Internacional pone en evidencia, tanto que la
condicin material de la infancia resulta directamente dependiente de su condicin jurdica, como el hecho que la leyes demasiado
importante como para que no sea preocupacin y tarea del conjunto de la sociedad. Durante mucho tiempo, para aquellos que trabajan
en relacin directa con la infancia, constituy un motivo de orgullo no ser convocados a los procesos y proyectos de reformulacin
jurdica. La Convencin sugiere una inversin radical de tendencia en este aspecto.
La Convencin Internacional aparece hoy, como el dispositivo central de una nueva doctrina: la doctrina de la Proteccin Integral. Este
nuevo paradigma, posibilita repensar profundamente el sentido de las legislaciones para la infancia, convirtindolas en instrumentos
eficaces de defensa y promocin de los derechos humanos especficos de todos los nios y adolescentes. La ruptura con la vieja
doctrina es evidente. En el punto que sigue me propongo, en forma suscinta, indicar algunas caractersticas esenciales del nuevo
paradigma.

7. RASGOS CENTRALES DE LAS NUEVAS LEGISLACIONES LATINOAMERICANAS BASADAS EN LA

DOCTRINA DE LA PROTECCIN INTEGRAL

a) Sin ignorar la existencia de profundas diferencias sociales, las nuevas leyes se proponen como un instrumento para el conjunto de la
categora infancia y no slo para aquellos en circunstancias particularmente difciles.

b) Se jerarquiza la funcin judicial, devolvindole su misin especfica de dirimir conflictos de naturaleza jurdica. En las legislaciones
ms avanzadas de este tipo, no slo se prev la presencia obligatoria de abogado, sino que adems se otorga una funcin importantsima
de control y contrapeso al Ministerio Pblico.
c) Se desvinculan las situaciones de mayor riesgo, de patologas de carcter individual, posibilitando que las deficiencias ms agudas
sean percibidas como omisiones de las polticas sociales bsicas. No es ms el nio o el adolescente que se encuentra en situacin
irregular, sino la persona o institucin responsable por la accin u omisin.
d) Se asegura jurdicamente el principio bsico de igualdad ante la ley. En el tratamiento de casos de naturaleza penal, se sustituye el
binomio impunidad-arbitrariedad por el binomio severidad-justicia.
e) Se eliminan las internaciones no vinculadas a la comisin -debidamente comprobada- de delitos o contravenciones.
f) Consideracin de la infancia como sujeto pleno de derechos.
g) Incorporacin explcita de los principios constitucionales relativos a la seguridad de la persona, as como los principios bsicos del
derecho contenidos en la Convencin Internacional.
h) Tendencia creciente a la eliminacin de eufemismos falsamente tutelares, reconocindose explcitamente que la "internacin" o la
"ubicacin institucional" (slo para dar dos ejemplos) segn consta en las Reglas de las Naciones Unidas para los jvenes privados de
libertad, constituye una verdadera y formal privacin de libertad.

8. UN CAMBIO FUNDAMENTAL DE PARADIGMA: LA DOCTRINA DE LA PROTECCIN INTEGRAL

Con el trmino "Doctrina de la Proteccin Integral" se hace referencia a un conjunto de instrumentos jurdicos, de carcter
internacional, que expresan un salto cualitativo fundamental en la consideracin social de la infancia. Reconociendo como antecedente
directo la "Declaracin Universal de los Derechos del Nio", esta doctrina condensa la existencia de cuatro instrumentos bsicos:

a) La Convencin Internacional de los Derechos del Nio.

b) Las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing)

c) Las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para los Jvenes Privados de Libertad.
d) Las Directrices de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia Juvenil (Directrices de RIAD)
No hay duda, que a pesar de no ser el primero en trminos cronolgicos, la Convencin constituye el instrumento ms importante, en la
medida que proporciona el marco general de interpretacin de todo el resto de esta normativa. Pero no son slo razones de carcter
estrictamente jurdicas las que explican la importancia de la Convencin. Adems, ha sido precisamente este instrumento el que ha
tenido el mrito de llamar la atencin, tanto de los movimientos sociales, como del sector ms avanzado de las polticas pblicas, acerca
de la importancia de la dimensin jurdica en el proceso de lucha por mejorar las condiciones de vida de la infancia.

La Convencin constituye, sin lugar a dudas, un cambio fundamental, determinando una percepcin radicalmente nueva de la
condicin de la infancia. .
8.1. La Convencin y las Legislaciones Nacionales
La vigencia de la Convencin, ha comenzado a alterar sensiblemente el panorama legislativo latinoamericano, dando origen a
las llamadas leyes de segunda generacin por estar claramente inspiradas en la doctrina de la proteccin integral. Conviene recordar, sin
embargo, que en la mayor parte de los pases latinoamericanos el proceso de reformas no ha comenzado, a pesar de haberse ratificado y
promulgado como ley nacional el texto de la Convencin.
El movimiento de reformas legislativas post convencin, ha dado lugar a un proceso rico, heterogneo y muchas veces
altamente contradictorio. Esto, porque la Convencin no slo representa un desafo en trminos de contenidos de la ley, sino que
adems sugiere formas nuevas de produccin legislativa.
Tradicionalmente, tambin las leyes de menores constituyen en Amrica Latina el resultado de la labor "tcnica" de pequeas
comisiones de expertos, sin ningn tipo de debate e interrelacin real con aquellos sectores gubernamentales o no gubernamentales
vinculados a su aplicacin.
Das despus de la aprobacin de la Convencin, Colombia aprob, por decreto 2737 del 27.11.89, un nuevo Cdigo del Menor.
A pesar de ser posterior a la Convencin y de haberse declarado en su momento a la misma como fuente de inspiracin, esta ley
repropone en su contenido y forma de produccin, todos los vicios inherentes a las viejas legislaciones de menores. Puestos al
descubierto sus eufemismos modernizantes, esta ley representa una mera adecuacin formal a los principios de la Convencin. Ms
an, presenta una versin ms elaborada y refinada de la obsoleta doctrina de la situacin irregular.

Algunos meses despus, el Congreso Nacional aprueba en Brasil el "Estatuto del Nio y el Adolescente", ley federal 8069 del
13.07.90. Esta ley, representa tanto en su forma de produccin, cuanto en su contenido una verdadera ruptura con la tradicin anterior,
as como un caso de aplicacin rigurosa del nuevo paradigma (14). Por primera vez en la historia, los detentores de la tcnica jurdica
tuvieron una funcin generosamente subordinada en la construccin de una ley, traduciendo en normas las mejores experiencias
gubernamentales y no gubernamentales del perodo anterior. La difusin del Estatuto de Brasil, ejerci una influencia todava no
suficientemente analizada sobre otros pases latinoamericanos. De este modo y con una buena dosis de participacin popular, Ecuador
aprob un nuevo Cdigo (persistiendo en el uso del trmino "menor") de Menores el 16.07.92. Esta ley constituye, sin dudas, un
enorme paso positivo en la lucha por los derechos de la infancia en nuestra regin. A [mes de 1992, otros dos pases aprobaron nuevas
leyes para la infancia. El 18 de diciembre de 1992, el legislativo boliviano aprob la ley 1403, que dispone la creacin de un Cdigo del
Menor. Esta ley, que significa sin duda un enorme avance considrese que Bolivia representaba el pas legislativamente ms atrasado de
la regin, careciendo incluso de jueces de menores- posee serias deficiencias en materia de tcnica jurdica, que podran inviabilizar su
propia aplicacin sino fueren oportunamente resueltas. En proceso similar, aunque desgraciadamente con el vicio original de ser
aprobada por decreto del ejecutivo, Per promulg a fines de 1992 un nuevo Cdigo del Nio y el Adolescente. Esta ley, a pesar de su
carcter intrnsecamente positivo, presenta tambin algunas deficiencias de tcnica jurdica.

Los casos de Bolivia y Per, confirman la necesidad de un proceso mucho ms mediato para la aprobacin de una ley,
involucrando en su produccin a todos aquellos que desde el gobierno o la sociedad tendrn directa o indirectamente responsabilidades
en su aplicacin.
Ms all de las diferencias sealadas, todas las leyes aqu mencionadas poseen en comn la pretensin de constituir
instrumentos omnicomprensivos de los problemas de la infancia. Esto incluye, su carcter de ordenador del conjunto de polticas y
servicios, no restringindose a aspectos parciales de la cuestin. Sin embargo, comienza a surgir un nuevo tipo de ley ms especfica,
como es el caso del anteproyecto salvadoreo de ley que regula exclusivamente el tratamiento de los infractores de la ley penal. Aunque
es de lamentar que dicho anteproyecto persista en la utilizacin del trmino "menor", debe reconocerse que se trata de un texto jurdico,
que responde en buena medida a las exigencias de forma y contenido que se derivan del nuevo paradigma. Ms an, en trminos de
tcnica procesal tratase de un documento cuidadosamente elaborado, protector eficaz de las libertades individuales y de los ms
exigentes parmetros de un verdadero garantismo.

Los casos de Bolivia y Per, confirman la necesidad de un proceso mucho ms mediato para la aprobacin de una ley,
involucrando en su produccin a todos aquellos que desde el gobierno o la sociedad tendrn directa o indirectamente responsabilidades
en su aplicacin.
 9. CONCLUSIN PROVISORIA

El proceso de reformas legislativas desencadenado por la Convencin Internacional, es, y debera permanecer, como un proceso
altamente dinmico. No existen y no deberan existir, modelos rgidos de adecuacin. Doctrinas y paradigmas deben interpretarse a la
luz de las condiciones reales, pero mucho ms de las condiciones deseadas para nuestra infancia latinoamericana. Toda diversidad sea
bienvenida en el contexto del respeto riguroso de los derechos humanos especficos de la infancia, hoy universalmente reconocidos.

Brasilia, Junio de 1993.

NOTAS
l. Cfr. Instituto Interamericano de Derechos Humanos (1984, p.94)

2. Entre los escasos trabajos de naturaleza histrica en el contexto latinoamericano cfr. "Infancia, Adolescencia y Con1rol Social en
Amrica Latina" (E. Garca Mndez - E. Carranza, 1990) y "Del Revs al Derecho" (E. Garca Mndez - E. Carranza, 1992). Para una
visin europea y que se remonta hasta comienzos de la edad media cfr. W. Sanders (1970).
3. El trmino "supuestamente" abandonado, hace referencia a la inexistencia de disposiciones jurdicas que prohban la declaracin
judicial del estado de abandono por meros motivos de carencia de recursos materiales. La primera excepcin normativa a este principio,
aparece formulada en el arto 23 del nuevo Estatuto brasilero (art. 23. "La falta o carencia de recursos materiales, no constituye motivo
suficiente para la prdida o suspensin de la patria potestad"). Para uno de los mejores enfoques crticos desde un punto de vista
sociojurdico de la declaracin del estado de abandono cfr. el trabajo de E. Bisig y M.r. Laje (1989). El uso del trmino
"supuestamente" delincuente, es an mucho ms evidente. La violacin de prcticamente todos los principios jurdicos bsicos del
derecho liberal en el (no) derecho de menores latinoamericanos, determina que esta ltima categora designe mucho ms un concepto
pseudosociolgico impreciso, que una verdadera categora jurdica garantista.

4. El trmino "disponer", presente en la letra o el espritu de todas las leyes basadas en la doctrina de la situacin irregular, constituye
un excelente ejemplo del carcter totalmente arbitrario que impregna esta legislacin. Como afirma, Ral Horacio Vias, "(el trmino
disposicin) Recuerda ms a acto del derecho patrimonial, a enajenacin, aunque admito que abarca otras acepciones. Evoca la idea de
facultades omnmodas". (1984, p. 299). Este comentario a partir de la realidad argentina es vlido para todas las leyes "minoristas" del
continente.

5. Sin excepcin, todos los textos clsicos de la cultura "minorista", establecen que el juez de menores debe actuar como un buen padre
de familia. Recurdese que conocer el derecho y asegurar la justicia no forman parte de las funciones institucionales de este
ltimo.
6. "No habiendo castigo para los nios delincuentes, sino accin protectora del estado, qu significado tendran los
tribunales para menores?................................. Para un criterio estrictamente cientfico, el propsito es proteger y no
castigar. El tribunal por lo tanto es innecesario?" (A. Foradori, 1938, p. 343).

7. La violacin sistemtica de las ms elementales garantas constitucionales, constituye una caracterstica dominante de
todo el derecho de "menores" basado en la doctrina de la situacin irregular. Slo a modo de ejemplo, recurdese que
todas las constituciones latinoamericanas incluyen un precepto en el que se establece que "Ningn habitante de la
repblica podr ser detenido sino en flagrante delito o por orden escrita de autoridad judicial" (obviamente el estilo de
redaccin vara de pas en pas pero la sustancia permanece inalterada). A pesar de lo anterior, ninguna ley de "menores"
hasta la aparicin del Estatuto del Nio y el Adolescente de Brasil en 1990, haba traducido ticho precepto constitucional
a nivel de la legislacin especfica.
8. Para un anlisis de la influencia de los movimientos reformadores de los EE.UU. de fmes del siglo XIX y la Europa de
comienzos de este siglo. Cfr. E. Garca Mndez (1992).

9. A pesar de que todos los textos clsicos de la cultura minorista en Amrica Latina, se refieren al carcter revolucionario de estas
reformas, el diputado francs Paul Deschanel, inaugur el Primer Congreso Internacional de Tribunales de Menores, en Pars, en 1911,
con las siguientes palabras, "Estas conferencias son necesarias para demostrar que las reformas que queremos no tienen nada de
revolucionario y que pueden ser realizadas sin alterar sustancialmente los cdigos existentes, con una simple adaptacin de las viejas
leyes a las necesidades modernas" (Actas, 1912, p.48).
10. Sobre el proceso de construccin estigmatizante y excluyente de la categora "menor". Cfr. (E. Garca Mndez, 1991).

11. En adelante nos referiremos a este texto slo como la "Convencin".

12. Los puntos 5 y 6 de este trabajo fueron escritos originalmente para explicar la persistente vigencia en la Argentina de la
ley de menores de 1919. Mutatis mutandi, los motivos son vlidos para explicar el fenmeno a nivel latinoamericano. Por
ello, reproduzco sustancialmente dicho texto aqu con pequeas modificaciones.

13. Como ejemplo ilustrativo de la situacin en Amrica Latina, segn la Gendarmera Nacional de Chile 19.8% de los
menores ingresados en agosto de 1990 en unidades penales para adultos (sic), ingresaron declaradamente por motivos de
proteccin. Citado en M. Cillero Bruol (1993).
14. De la abundante literatura existente sobre el Estatuto de Brasil, cfr por todos en lengua castellana E. Seda (1992) y A.C.
Gomes da Costa (1992).

Bibliografa Citada
Actas, (1912), "Tribunaux pour Enfants, ler Congres International" edicin a cargo de M. Kleine, Imprimerie
Typographique A. Davy, Pars.
Bisig Elinor-Laje Mara Ins (1989), "Abandono de Menores, un enfoque Jurdico-Sociolgico", Marcos Lerner
Editor, Crdoba.
Bobbio Norberto, (1990), "L' eta dei diritti", Einaudi, Turin.
Cillero Bruol M. (1993). "Evolucin Histrica de la Consideracin Jurdica de la Infancia y Adolescencia en
Chile",
SENAME - IIN-FLACSO, Multigrafiado, Santiago de Chile.

Foradori Amrico, (1938), "El Psiclogo en las Crceles y las Colonias para Menores Delincuente~', en:
Archivos de Criminologa, Neuropsiquitrica y Disciplinas Conexas", II, 4, oct-dic, pp 340-359.
Garca Mndez E. - Carranza E. (1990), "Infancia, Adolescencia y Control Social em Amrica Latina", Ed.
Depalma, Buenos Aires.
Garca Mndez Emilio, (1991), "Prehistoria e historia del control socio-penal de la infancia: Poltica jurdica y
derechos humanos en Amrica Latina", en, "Ser Nio en Amrica Latina. De las necesidades a los derechos", Emilio
Garca Mndez - Mara del Carmen Bianchi (compiladores, Editorial Galerna) Buenos Aires.
Garca Mndez E. (1992), "Elementos para una historia del control socio-penal de la infancia en Amrica
Latina", en "El Sistema Penal Argentino", Ed. Ad-hoc, Buenos Aires.
Gomes da Costa A.C. (1992), "Del Menor al Ciudadano-Nio y al Ciudadano Adolescente", en: "Del Revs al
Derecho", edicin a cargo de E. Garca Mndez y E. Carranza, Ed. Galerna, Buenos Aires.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos (1984), "Sistemas Penales y Derechos Humanos en Amrica Latina", Ed.
Depalma, Buenos Aires.
Rizzini L (1993), "Assistencia Infancia no Brasil, Uma Anlise de sua Construyao", Ed. Universitria Santa Ursula, Ro de
Janeiro, Brasil.
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Seda E. (1992), "Evolucin del Derecho Brasileo del Nio y el Adolescente", en: "Del Revs al Derecho", edicin a cargo
de E. Garca Mndez y E. Carranza, Ed. Galerna, Buenos Aires.