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Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

A justific ao do form alismo jurdi co : texto s em debate /

organizador Jos Rodrigo Rodriguez. So Paulo : Saraiva, 2011.
( Srie d ireito em deb ate. Direito d esenvolv imento justia) .
Vrio s autores.
1. Direito Filosofia 2. Formalismo jurdico I. Rodriguez, Jos
Rodrigo. II. Srie.
11-02705 CDU-340.12

ndice para catlogo sistemtico:

1. Formalis mo jurdico 340 .12

Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto

Diretor d e produo ed itorialLuiz Roberto Curia
Gerente editorial Ligia Alves
Editora Manuella Santos d e Castro
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Art e, diagramao e rev iso Know-how Editoria l
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Data de fechamento da edio: 1-4-2011

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Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prvia autorizao da Editora Saraiva.
A viol ao dos direi tos autorais crime estabeleci do na Lei n. 9.6 10/98 e punido p elo arti go 184 d o C dig o P enal.
 Sobre os autores e tradutores

Adrian Vermeule

Professor de Direito da Universidade de Chicago, ocupando a cadeira de Bernard D. Meltzer.

Brian Z. Tamanaha

Professor da Washington University Law. Suas reas de pesquisaLaw so& Filosofia

Society. autor
do Direito
de (entre
e outros)
Beyond the Formalist-
Realist Divide:
The Roie of Politics in Judging (Princenton University
Law as aPress,
Means to2009)
an Ende(Cambridge University Press, 2006).

Cass R. Sunstein

Professor da Harvard Law School. Est de licena para ocupar o cargo de Administrador do Escritrio de Informao Sobre Questes Regulatrias
Branca no governo Obama. Suas reas de pesquisa so Direito Constitucional, Direito Law Administrativo,
and Behavioral Direito Ambiental
Economics. autor e
de (entre outros) : How Like Minds Unite and Divide (Oxford University
Going to Extremes Press,
Radicals 2011)
in Robes (Basic
e Books, 2005).

Catarina Helena Cortada Barbieri

Doutoranda na Universidade de So Paulo (USP) e Fox International Fellow na Universidade de Yale (2010-2011). Ex-pesquisadora da Direito GV (2006

Diego WerneckArguelhes

Master of Laws (LL.M.) e doutorando (J.S.D.) pela Yale Law School (EUA). Professor assistente de Direito Constitucional (licenciado) DIREITO GV RIO.

Duncan Kennedy

Um dos principais expoentes do movimento denominado

Critical Legal Studies. Carter Professor of Jurisprudence da Harvard Law School e autor de (entre
outros)
Legal Education and the Reproduction of Hierarchy (New York University Press, 2004) of
A Critique e Adjudication [!in de siecle] (Harvard University
Press, 1998).

Ernest Weinrib

da
Cecil A. Wright Professor of Law Universidade de Direito de Toronto. Sua rea de pesquisa Responsabilidade Civil.
The Idea of Private Law autor de
(Harvard University, 1995).

Fbio Shecaira

Doutorando em Filosofia na McMaster University.

Felipe Douverny

Mestrando em Direito na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (FDUSP).

Frederick Schauer
 David and Mary Harrison Distinguished Professor of Law na Universidade de Direito da Virginia. Sua rea de pesquisa Filosofia do Direito. autor de
(entre outros):
Playing By the Rules: A Philosophical Examination of Rule Based Decision-Making in Law and in Life (ClarendonlOxford,
Thinking Like a 1991) e
Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning (Harvard, 2009).

Larry Alexander

Warren Distinguished Professor

na Faculdade de Direito da Universidade de San Diego.

Manoel Gustavo NeubarthTrindade

Especialista em Processo Civil pela UFRGS. Mestrando em Direito na Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).

Noel Struchiner
Doutor em Filosofia pela PUCRJ. Professor efetivo dos Programas de Graduao e Ps-Graduao em Direito da PUCRJ. Professor colaborador do Pr
de Ps-Graduao em Filosofia da PUCRJ.

Pedro Buck

Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUCSP). Doutorando em Direito na Universidade de So Paulo (USP).

Rachel Herdy

Doutoranda em Direito na Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ). Professora associada da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (

Robert S. Summers
William G. McRoberts Professorna Cornell Law School. Professor visitante
Arthur L. Goodhart de Cincias Jurdicas, University of Cambridge, 1991/1992.
ProfessorWillian G. Mc Robertsde Pesquisa em Direito Administrativo

Rubens Glezer

Graduado em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUCSP). Mestrando em Direito na DIREITO GV.

Sheila Stolz

Mestre e doutoranda em Direito pela Universitat Pompeu Fabra (UPF) (Barcelona/Espanha). Professora da Faculdade de Direito da Fundao Uni
Federal do Rio Grande (FURG) (Rio Grande/RS).

Susan Haack

Professora distinta na rea das Humanidades. nas reas de Artes e Cincias. Professora do Departamento de Filosofia e da Escola de
Cooper Senior Scholar
Direito da Universidade de Miami.
 Prefcio

Quanto ter sido o bvio...: o debate sobre o formalismo em textos escolhidos

A coruja de Minerva s levanta voo ao anoitecer, diz a conhecida metfora hegeliana: a filosofia se torna necessria quando o mundo perde a con
pressuposto inquestionvel e precisa ser objeto de deliberao e justificao. No h reflexo possvel sobre o no problemtico, sobre aquilo que no ocorreri
ningum colocar em dvida, seja em razo da tradio ou da obedincia a um poder arbitrrio. Se partirmos desta viso do que seja filosofia, a racionalida
hoje, com toda a certeza, um de seus objetos privilegiados.
O desacordo neste campo geral. Como aponta Alexy, Teoriano
daincio de sua jurdica
argumentao , os estudiosos parecem concordar apenas sobre a
ausncia de um paradigma, sobre a impossibilidade de se pensar a atividade jurisdicional como mera subsuno do caso norma. No mais, seja entre te
realidade dos julgamentos, h uma profuso de estilos de julgar e de reflexes sobre tal atividade, sem que se possa 1 dizer, definitivamente, qual delas a
H vrias justificativas para se adotar este ou aquele modelo, mas no h verdade ltima sobre a questo. E a grande novidade perceber que o forma
foi a nica posio a se adotar, ao menos nos pases da famlia romano-germnica, hoje precisa de justificao e est em competio com outras vises
problema. Qualquer estudioso brasileiro que pretenda escrever hoje para advogar a favor do formalismo, mostrar sua impossibilidade ou defender modelos terico
diferentes, no pode agir como se a soluo para o problema estivesse dada.
Os textos aqui reunidos tratam exatamente deste problema a partir da tradio norte-americana em que prevalece, ao menos na forma de caricatura,
instrumental do direito e da atividade2 No
jurisdicional.
Brasil e nos pases da tradio romano-germnica, importante dizer, o formalismo sempre foi (e ainda ) o ar
que seisso
Por respira. claro
mesmo, ser que h nuances
formalista nos EUAe modulaes nos contra
significa nadar diversos autores que
a corrente e no3escreveram
Brasil, sobreacom
Provavelmente,
alinhar-se omelhor
tema, no entanto,
a maioria.
resposta o senso
para comum ainda este.
o problema
da racionalidade jurisdicional, ao menos no nvel abstrato dos modelos, seja uma posio, como querem Tamanaha e Summers, para alm da di
instrumentalismo X formalismo. preciso desenvolver, provavelmente, um instrumentalismo formal ou formalismo instrumental: tenho esperana que a
textos sirva a este objetivo, ao menos deste lado do hemisfrio.
O debate sobre direito no Brasil ainda est dominado pelo tema da reforma do Poder Judicirio, compreendida em termos quantitativos, ou seja,
qualidade e velocidade do proferimento de sentenas. A discusso sobre alternativas ao Judicirio e sobre a qualidade da justificao das decises ai
posta na agenda pblica de maneira autnoma. Ambas as questes exigem uma reflexo qualitativa para alm da agenda gerencial que hoje domina o debate pb
Tal questo , sem dvida alguma, muito importante para o desenvolvimento do pas. Mas ela no esgota os desafios que o Brasil precisa enfrentar.
Um esclarecimento importante: no obstante os textos que compem esta coletnea terem sido produzidos em outra tradio jurdica, a aproximao
entre as famlias romano-germnicas e favorecem
common law da o desenvolvimento de um pensamento filosfico comum. No Brasil, os casos judiciais tornam-se
cada vez mais importantes, a par da crescente importncia da lei 4na O tradio
leitor ir anglo-saxnica.
perceber claramente que, afora talvez o estilo da escrita, os
problemas enfrentados pelos textos so muito semelhantes aos nossos.
Antes de apresentar os textos, importante agradecer aos tradutores e revisores tcnicos que trabalharam voluntariamente neste livro em nome da
conhecimento e do adensamento do debate acadmico em teoria do direito. Sem sua iniciativa e dedicao, este livro no teria sido realizado. Nominalmen
a Pedro Buck, Dimitri Dimoulis, Sheila Stolz, Felipe Douverny, Manoel Gustavo Neubarth Trindade, Rubens Glezer, Catarina Cortada Barbieri, Diego W
Arguelhes, Fbio Shecaira, Noel Struchiner e Rachel Herdy.
***

Os doisKennedy,
diversas. primeirosemtrabalhos,
um verbetede Duncan
para uma Kennedy e Brianfaz
enciclopdia, Z. Tamanaha,
um bom resumo oferecem um bom
do debate panorama
terico sobre osobre o problema
formalismo, do formalismo,
apresentando mas em seus
sucintamente pers
personagens. Os escritos crticos de Kennedy sobre o tema, em especi
Legal 5 so uma leitura complementar importante para
al o ,texto
formality 6 esta coletnea.
Tamanaha, por outro lado, trata das bases sociolgicas do debate, num modo de pensar que no separa teoria do direito e sociologia do direito. Sua
sobre os efeitos sociais perversos do instrumentalismo radical e a defesa de uma posio moderada, nem formalista nem instrumentalista, serve de crtic
norte-americana e de convite para uma reflexo conjunta entre brasileiros e americanos. O texto relaciona com preciso o debate sobre modelos tericos
poltica e social dos EUA, permitindo ao leitor ampliar sua viso para alm dos limites da filosofia do direito.
Os textos seguintes, de Frederik Schauer, Susan Haack, Adrian Vermeule, Larry Alexander e Cass Sunstein, discutem, a partir do ponto de vista interno
as vantagens e vicissitudes do 7 Os
formalismo.
textos de Schauer, Vermeule e Alexander articulam defesas conceituais rigorosas do formalismo. Todos eles afirmam
ser esta a racionalidade caracterstica do direito: sua argumentao leva concluso de que abandonar o formalismo
tout court. significaria abrir mo do direito
Dentre os trs artigos, o trabalho de Schauer talvez seja o mais influente e importante, o que se pode perceber pela quantidade de citaes e debates
mesmo nos limites desta coletnea. Sunstein, por sua vez, segue por um caminho um pouco diferente ao discutir a adequao ou no de raciocnio
problemas empricos concretos. Seu texto contribui para concretizar o debate ao propor uma investigao das situaes e temas especficos em que racioc
formalistas seriam mais ou menos 8 adequados.
O texto de Haack procura mostrar a impossibilidade de se construir um modelo puramente formalista em razo das caractersticas do processo de fo
mudana dos significados. As pesquisas de Haack comearam na filosofia geral e, mais recentemente, tm tratado de problemas jurdicos. Por isso m
trabalhos tm recebido cada vez mais ateno dos tericos do direito.
Finalmente, Robert S. Summers e Ernest J. Weinrib desenvolvem suas investigaes sobre o formalismo em outras vertentes analticas. Em coautoria
9
Atiyah,Seu
obra. Summers
conceitoescreveu um livro
de formalismo comparativo
bastante sobre
amplo o graudesde
e abarca de formalizao
o raciocnio dosOdireitos
texto publicado
jurisdicional ingls e norte-americano.
aqui umdos
at a organizao subproduto
poderes desta
e de outras instituies. Wei
vez, inspirado nos escritos de Immanuel Kant, procura identificar os princpios fundamentais do direito, os quais, segundo Weinrib, conferem a ele uma
imanente que formalista por definio.
***
Para terminar, gostaria de agradecer a todos os participantes do grupo de leitura que deu srcem a este livro, especialmente s professoras e profess
Portella Pschel, Marta Rodriguez Assis Machado, Bruno Meyerhof Salama, Michelle Ratton Sanchez Badin e Paulo Eduardo Alves Silva, que serviram d
para o longo trabalho que resultou nesta publicao.
Boa leitura!
Jos Rodrigo Rodriguez
importante observar que rpaticamente nenhuma de ssas posies ( exc eo do realism o norte-am
Critical erican
Legal Studies e o,
dadosprimeira verso
Law & do
Economics) abre mo da autonomia do direito, a
despeito de compreend-la de maneiras diferentes. Evidentemente, h crticas aos autores no formalistas quanto capacidade de suas teorias de demarcar as fronteiras entre o direito e as d
normativas. Em minha opinio, tais autores propem uma mudana na viso do que deva ser considerado o cdigo jurdico. Para este ponto, ver o meu: Zonas de autarquia nas decises jurisdiciona
Direito, indeterminao e democracia. In: Vilhena, Oscar Vieira;Estado Dimoulis,
de direitoDimitri
e o desafi(orgs.).
o do desenvolvimento . So Paulo: Saraiva (no prelo).
texto de Robert S. Summers (ver adiante) afirma que a Inglaterra mais formalista do que os Estados Unidos. Em livro recente, Brian Z. Tamanaha prope uma reviso profunda da histo
pensamento jurdico norte-americano, contra o senso comum do realismo jurdico, ainda
Beyond theprevalente
formalist-reali(st divide : the role of politics in judging. Princeton: Princeton University Press,
2009).
importante fazer uma nuance aqui: provvel que esta impresso quanto maioria ou minoria varie ao examinarmos os escritos de teoria do direito e os escritos tericos relativos a reas
especficas, como direito penal, direito tributrio, direito civil, direito administrativo, direito comercial, direito processual etc. Minha impresso de que a viso formalista ainda dominante na maior
campos dogmticos, exceo talvez do direito constitucional e da corrente a que se costuma chamar de direito civil constitucional. Se olharmos apenas para os pesquisadores em teoria do direito
entre formalistas e no formalistas talvez seja diferente. Outro problema, completamente diferente, seria pesquisar como os juzes julgam de fato, ou seja, identificar o modelo hermenutico
prevalente no Brasil. Na maior parte do tempo, a teoria do direito apenas pressupe que conhece tal realidade, sem produzir estudos sistemticos sobre o modo de julgar das cortes brasileiras.
ara este ponto, ver meu texto: The persistence of formalism: towards a situated critique beyondThe theLaw
classic separation Review
and Development of, v.
powers.
3, n. 2. disponvel em:
<www.bepress.com/ldr/vol3/iss2/art3>.

entar a p.
, n. 2,
he Journal of Legal Studies
utra leitura complem est351-398,
e volume 1973.
a cole
tnea: Macedo Jnior,DiRonaldo Porto
(org.).
reito e interpretao : racionalida des e instituies. So Paulo: Saraiva (no pr elo).
leitor interessado em formar um panorama mais completo do debate anglo--saxnico sobre a racionalidade jurisdicional deve ler os textos dos realistas norte-americanos e as obras de Herbert L.
Dworkin e Lon Fuller, em especial: Hart, HerbertdeH.direito
O conceito . Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1996; Fuller,
The morality Lon.
. New Haven: Yale University Press, 1964; Dworkin,
of law
Ronald. . So Paulo: Martins Fontes, 2007. Sobre Hart, em portugus,
O Imprio do Direito ver:e linStruchiner,
Direito guagem : umaNoel.
anlise da textura aberta da linguagem e sua aplicao ao direito. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002.
m alguns momentos o texto parece sugerir que seria possvel substituir o debate filosfico sobre o formalismo por uma reflexo pragmtica a respeito de sua adequao a este ou quele problema
questes, segundo o autor, seria discutir o que realmente importa. Esta tentao de deixar a discusso terica em segundo plano e falar das coisas como elas so enfrenta a dificuldade filosfica de
acesso privilegiado e inquestionvel s coisas mesmas. O risco apresentar uma viso como se fosse a nica possvel, risco que aumenta nas cincias em que h muitas controvrsias sobre mto
se utilizar. No campo do direito, a exposio contempornea mais interessante desta dificuldade est em: : youd
Dworkin,better
Ronald.
believe
PhilObjectivity
it. and Publi
osophy and truth
rs , v. 25, n.
c Affai
2, abr. 1996, p. 87-139. De outro ponto de vista, tal impossibilidade se revela de forma candente para qualquer pensamento que pretenda dar conta do direito em escala mundial, ver: Tamanah
Understanding legal pluralism: past to present, localLaw
Sydney to global.
, v. 29, 2007, p. 375-411 (que ser publicado em breve em portugus).
Review
: alawcomparative study of legal reasoning, legal theory and legal institutions. Oxford: Clarendon Press, 1987.
orm and substance in anglo-american
 Sumrio

Sobre os autores e tradutores

Prefcio

Formalismo jurdico
Duncan Kennedy
Tradutora: Sheila Stolz

Como uma viso instrumental do direito corri o Estado de Direito

Brian Z. Tamanaha
Tradutores: Thalia Simes Cerqueira e Rubens Glezer

Formalismo
Frederick Schauer
Tradutores: Diego Werneck Arguelhes, Fbio Shecaira e Noel Struchiner

O crescimento do significado e os limites do formalismo: perspectivas pragmatistas na cincia e no direito

Susan Haack
Tradutora: Rachel Herdy

Trs estratgias de interpretao

Adrian Vermeule
Tradutor: Pedro Buck

Comigo,
Larry tudo ou nada: formalismo no direito e na moralidade
Alexander
Tradutora: Thalia Simes Cerqueira

Deve o formalismo ser defendido empiricamente?

Cass R. Sunstein
Tradutor: Felipe Douverny

O carter formal do direito

Robert S. Summers
Tradutor: Manoel Gustavo Neubarth Trindade

A teoria do formalismo jurdico

Ernest Weinrib
Tradutora: Catarina Helena Cortada Barbieri

Nota do editor
 Formalismo jurdico 1
Duncan Kennedy
O formalismo jurdico uma categoria importante na histria do direito, da sociologia do direito, do direito comparado e do estudo cultural do direito,
como da filosofia do direito e do campo interdisciplinar comumente chamado de teoria do direito. Ela utilizada em diferentes sentidos nestas difere
conhecimento e, em cada uma delas, mais do que um termo estabelecido com um conceito claro, um conceito controvertido; imprescindvel, portanto, es
para este termo um significado claro. Sendo assim, este artigo apresenta um catlogo dos diferentes usos e uma breve introduo quanto aos modos de contesta
significado do termo formalismo.
Os usos modernos da palavra derivam do trabalho dos principais tericos do direito do final do sculo XIX e incio do sculo XX, os quais estavam
preocupados com dois fenmenos histricos que desempenharam um pequeno papel nas discusses tericas do final do sculo XX. Um destes foi o formalism
primitivo, que denotava a prtica de decidir disputas por meio de objetos, tais como orculos, disputas e duelos, considerados irracionais. Outro fenmeno foi o do
antigo regime romano e do sistema medieval ingls de Justia Formuladora ou Lei Severa, no qual o reclamante podia requisitar reparao por me
legal somente atravs da adequao de seu caso a uma classe fechada de aes. No havia princpio primordial disponvel, pelo menos de acordo com
lidar com casos que no se encaixavam em alguma classe de aes, havendo, porm, ideias generalistas de responsabilidade de cunho moral. A lei m
perspectiva do sculo XIX, era caracterizada pelo seu movimento alm do formalismo primitivo e da justia formuladora, mas teve que achar uma maneira de preser
algumas das virtudes destes antigos sistemas (Miane, 1917; von Jhering, 1869; Holmes, 1881; Pollock, Maitland, 1898; Weber, 1954).

1. Formalismo como uma categoria descritiva

Maior ou menor formalismo uma das dimenses com a qual ns comparamos os sistemas jurdicos e avaliamos sua mudana interna, em nvel de
grande conjunto de 2normas,
ou do sistema como um todo. Algum poderia tambm dizer mais ou menos formal, ou cham-lo de a dimenso da formalidad
Neste uso, no indicada nenhuma avaliao positiva ou negativa para categorizar um corpo de normas jurdicas como mais ou menos formais ou formalistas. Um
sistema procedimentalmente formalista medida que proporciona que o sucesso de uma ao judicial substantiva dependa da observncia s normas
(Schauer, 1988). H um formalismo transacional medida que requer formalidades especficas para transaes, tais como contratos ou casamentos (V
1869; Demogue, 1911; Fuller, 1941). administrativamente formalista medida que abrange o exerccio de poder do Estado com formalidades proce
transacionai
s. O formalismo jurdico constitui-se na habitual preferncia pelas normas jurdicas
em detrimento dos valores morais.
Duas importantes dimenses do formalismo so o grau e a persistncia da conformidade com as formalidades (que excees so permitidas?) e o
absolutismo da sano de nulidade pelo fracasso no cumprimento de tais formalidades (que remdios existem, se que existe algum, para aqueles
cumprimento das formalidades?). O grau de formalismo em cada dimenso varia nos sistemas, entre sistemas, e no decorrer do tempo. O que une os tip
de dimenses a boa vontade do formalista em sacrificar a justia substantiva (ou equidade) no caso particular. O discurso jurdico ocidental oferece u
gama de argumentos altamente desenvolvidos a favor e contra a adoo de sistemas de normas jurdicas mais ou menos formais, e uma rica literatu
significado moral e poltico, alm das consequncias prticas desta escolha. Cada argumentao para ampliar o formalismo possui um argumento
oposto requerendo menos formalismo (Kennedy, 1976).
Um uso descritivo diferente do termo formalismo jurdico refere-se ao leque de tcnicas de interpretao jurdica baseada no significado das normas (s
estabelecidas de forma privada, como em contratos, ou publicamente, como em cdigos), recusando a referncia aos propsitos das normas, das pol
subjacentes ao ordenamento jurdico, ou s preferncias extrajurdicas do intrprete. O formalismo textual interpretativo decide pela identificao da no
aplicvel
significadoaode
caso, aplicando-a
acordo com basee na
com o contexto, anlisedo
srcinrio, significado
medida das palavras
que encontra que a compem.
o significado somente Opor
formalismo textual do
meio do contexto literal, medida
momento em que
que se
foi recusa
prom
(Schauer, 1988).
O formalismo interpretativo conceitual constri princpios gerais necessrios para que um sistema jurdico seja entendido coerentemente. Utiliza os princ
resolver a incerteza sobre o significado das normas jurdicas vlidas e aplica os princpios de acordo com seu significado para preencher lacunas apare
1899). O formalismo interpretativo de precedentes interpreta de acordo com o significado das normas derivadas de decises judiciais concedidas em caso
(Grey, 1983).
A interpretao plena requer efetivamente que o intrprete aplique em cada caso, de acordo com seus significados, as normas jurdicas que ele/ela pos
anlise do texto ou por meio de precedentes; ela categoricamente probe referncia aos propsitos e diretrizes polticas (Weber, 1954). Um ltimo uso de
termo formalismo no discurso jurdico refere-se s teorias que pretendem derivar normas jurdicas especficas ou proibies e adoes de normas e
fundamentando-se em um pequeno grupo de princpios e conceitos abstratos internamente consistentes (exemplos: justia corretiva e culpa), entend
moralmente vinculados aos atores jurdicos (Weinrib, 1988).
Tambm como acontece com o discurso de adequao do grau de formalidade do sistema de norma, h uma grande gama de argumentaes a favor
adoo de cada um destes tipos de formalismo interpretativo. H, alm disso, desacordo entre coerncia interpretativa e praticidade (Kennedy, 1997).

2. Formalismo como uma categoria crtica

O uso crtico da categoria do formalismo foi desenvolvido por socilogos do direito na virada do sculo XX em sua ofensiva linha preponderante de pe
jurdico do final do sculo XIX. De acordo com os crticos, a linha de pensamento dominante divisava o direito como possuindo uma forte e coerente estrutura intern
baseada em duas peculiaridades: no individualismo e no comprometimento com o formalismo jurdico interpretativo. Estes traos se combinavam na teoria da
vontade.
Na verso dos socilogos do direito, a teoria da vontade era aquela na qual as normas jurdicas privadas dos Estados-nao ocidentais desenvolvidos eram
entendidas como um conjunto de derivaes racionais a partir da noo de que o governo deve ajudar os indivduos a realizar suas vontades, restringindo
somente quando necessrio, a fim de permitir que outros faam o mesmo. Na sua verso mais ambiciosa, a teoria da vontade fez com que as normas ju
privadas como pblicas adotassem, desde o princpio, seu compromisso fundamental (exemplo: criando teorias da separao dos poderes desde a natureza
direitos).
No era uma filosofia moral ou poltica para justificar este objetivo; nem era uma teoria histrica ou sociolgica positiva a respeito de como este item tinha se
tornado um objetivo. Mas, sim, oferecia uma interpretao especfica, baseada e dedutiva das inter-relaes entre dzias ou centenas de normas re
concretas, oriundas dos ordenamentos jurdicos existentes, e das instituies legislativas e judicirias que geram e aplicam as normas (Pound, 1917; Kenne
Os socilogos do direito criticaram as premissas individualistas da teoria da vontade em nome do direito social (Gurvitch, 1932). Eles tambm critica
metodologia, em duas frentes. Primeiro, eles argumentavam que na prtica ela envolve um dilatado abuso da deduo, eis que o significado qu
habitualmente ofereciam para as interpretaes dedutivas eram, de fato, justificaes logicamente indeterminadas (von Jhering, 1877-83; Holmes, 1897; Ge
Segundo, eles argumentavam que a teoria da vontade falsamente assumiu a possibilidade de construir o ordenamento jurdico de tal maneira que se
e, por conseguinte, suscetvel, exclusivamente, de uma interpretao baseada no significado. Os socilogos do direito reclamavam que esta particular i
abusos da deduo e da teoria generalizada da ausncia de lacunas dissimulava as parcialidades dos intrpretes e evitava a considerao do elemento l
interpretao. Eles defendiam a interpretao na base do cientificamente estabelecido pelos interesses e desejos sociais, ao invs da interpretao
significado (von Jhering, 1877-83; Geny, 1899; Cardozo, 1921).
Esta uma temtica de disputa histrica no mbito do direito cuja linha de pensamento at o final do sculo XIX era bem caracterizada pelos seus crt
expandida teoria da vontade e aos mtodos formais, outorgam-lhe um contedo substantivo conservador (contraste Kennedy, 1980; Grey, 1983; Horw
Ficou claro, porm, que a jurisprudncia sociolgica mudou dramaticamente o discurso acadmico jurdico, principalmente por meio de suas crticas ao
deduo e da possibilidade da ausncia de lacunas com base no significado. Entretanto, conflitos estruturalmente anlogos, envolvendo os mesmos
preocuparam pensadores jurdicos durante o sculo XX. Isto reflete uma dialtica de crtica e reconstruo, na qual novas posies so somente misteriosam
similares, mas no idnticas s anteriores.
Mesmo na forma de Geny da
libre recherche (Grey, 1899) ou no mtodo sociolgico de Cardozo (Cardozo, 1921), os socilogos do direito
scientifique
propuseram um mtodo alternativo denegado durante a dcada de 1930 pela nova e vanguardista teoria do direito que inclua os realistas jurdicos americanos e
direito continental, os neopositivistas Kelsenianos, sugerindo que seus proponentes confundiam fatos com valores e julgamentos normativos com cientficos
argumentavam que os propsitos sociais ou funes com que os sociolgicos do direito costumavam fundamentar seus meios/fins como se fosse
racionais de normas jurdicas eram, nos casos concretos, vagos ou conflitantes. A reivindicao de um mtodo cientfico no passava de uma tela de fun

sociologia
nova formaemdefavor
uma depoltica
dois (pode-se
progressiva
dizerdecontraditrios)
direito naturalprojetos
(Llewellyn,
normativos:
1930; Kelsen,
no direito
1934).
administrativo
Nos Estados e privado
Unidos, apela
elite
anlise
acadmica
poltica,
progressista
entendendo-a
aban
processo de reconciliao ou equilbrio de diversos interesses jurdicos com base no conhecimento a respeito do contexto social (Fuller, 1941; Kennedy, 2000); e, n
direito constitucional, pelo libertarismo civil.
3acusaram opelo
Crticos da reforma libertria civil progressista referente lei pblica americana, empreendida Tribunal
Tribunal
de Warren,
formalismo, ou seja,
de abuso do mtodo dedutivo dos direitos pessoais (individuais), exatamente anloga ao abuso conservador anterior da deduo do direito de proprie
contrato (Hand, 1958). Estudantes de direito criticaram a poltica de direito privado e administrativo 4 como
baseada
sendona conceitual
tcnica do ps-New Deal
social ou formalista poltica porque selecionava polticas de forma arbitrria, subestimando os conflitos existentes e no oferecendo uma defesa equilibra
procedimento racionalmente determinante (Klare, 1978). Os projetos de reconstruo desta castigada judicatura realizados ps-dcada de 1960, fundamentado
norma eficiente ou em conceitos, como a autonomia ou justia comutativa, foram vulnerveis a crticas similares.
A teoria jurdica moderna (com exceo das teorias iusnaturalistas) antiformalista, no sentido de negar a possibilidade de ausncia de lacunas ba
significado preciso. O positivismo, na variante de Hart ou de Kelsen, sustenta que a discricionariedade judicial inevitvel, no se podendo limit-la penu
rea interna do marco oferecido pela norma em questo (Hart, 1994; Kelsen, 1934). A teoria jurdica americana de Cardozo at Dworkin antipositivista
ausncia de lacunas, mas com base nas diretrizes polticas, propsitos, direitos ou princpios. No obstante, tambm fundamentada no formalismo textual,
procedimental (Kennedy, 1997). No debate entre H. L. A. Hart e Lon Fuller, Hart acusa Fuller de formalista porque Fuller acreditava em um ordenamento jurdic
sem fissuras, e Fuller acusava Hart de formalista porque Hart acreditava que havia casos fceis nos quais a aplicao da norma baseava-se em seu signific
Desde a Segunda Guerra Mundial, uma sorte varivel de teorias no somente desafiavam a ausncia de lacunas fundamentadas no significado mas
interpretaes baseadas no significado, tanto quanto elas pretendessem ser um assunto common de verdade, a primeira
law jurdica. crtica
No mundo
ao do
formalismo interpretativo precedente a de que o argumento poltico sempre necessrio para determinar a relevncia de um precedente em um novo ca
1996). Umacaso
e qualquer segunda
em quecrtica
umaexceo
a de que a teoria
common
sirva , sedo
law
para for coerente,
alentar deve autorizar
as diretrizes polticas ae criao decomo
o sistema uma exceo
um todo norma estabelecida
(Shauer, 1991). previamente em todo
No sistema continental, as teorias hermenuticas e retricas da interpretao jurdica afirmam que os resultados so sempre relativos aos horizontes, n
importando o quanto sejam superficialmente dedutivas (e assumindo depois a interpretao no pretendido horizonte compartilhado da f liberal) (Herge
Tericos ps-modernos tm como consolidado que existem crticas baseadas no significado e raciocnio jurdico, fundamentadas na poltica e suficie
conclusivas de que as questes verdadeiramente relevantes concernem interpretao da experincia statusjurdico
subjetiva,
de conceitos,
certeza
tais
jurdica e ao
como justia (Goodrich; Carlson, 1998). Teorias cticas ganham apoio da erudio jurdica comparativa mostrando interpretaes diametralmente op
disposies jurdicas idnticas e em idnticos casos particulares que derivam de decises jurdicas contraditrias.

3. Formalismo como uma categoria na sociologia do direito

Treves proficuamente distingue entre sociologias que incluem o direito como um dos elementos que integram a representao da sociedade e sociolo
o direito como seu objeto, trazendo consigo uma variedade de instrumentos de investigao sociolgica (Treves, 1995). O conceito de formalismo jurdico
utilizado criticamente contra o primeiro tipo de teoria e descritivamente no segundo tipo.
Em ambas, sociologias descritivas da modernidade e explicaes poltico-filosficas prescritivas, comum que o direito figure como um importante
essencial, bloco construtivo. A teoria no sobre o direito, mas, se sua representao do direito for incorreta, a teoria fracassa. A acusao ao formal
contexto, significa que a teoria geral representa o direito como no tendo lacunas, sendo sua estrutura interna baseada no significado, receptivo a imperati
de algum tipo. De fato, de acordo com os crticos, a estrutura interna contraditria dos sistemas jurdicos ocidentais deixa aos juzes e outros operadores
extensa discricionariedade na interpretao de normas. Ou seja, nem a legitimidade do ordenamento jurdico, nem o seu contedo, nem o poder das i

jurdicas
Nestapodem
esteira,ser inferidas dos
estudantes imperati
de direito vos externos
atacaram que
a soci os marxista
ologia tericos im
doaginam
direitocunhar.
como no sendo mais do que uma teoria da vontade, com a lgica de mercado
lugar dos direitos naturais (Kennedy, 1997), e depois a mesma crtica foi direcionada sociologia jurdica funcionalista americana (Gordon, 1984) e, finalme
a tentativa habermasiana de distinguir entre discursos de justificao e aplicao (Michelman, 1996). Em cada caso, o tratamento formalista do direito era o
construosociolgi ca geral.
O trabalho definitivo da rea funciona na segunda frmula de Treves a investigao multifacetria do direito como um fenmeno social equivalen
economia e sociedade, de Max Weber. Nela, Weber oferece uma descrio tipolgica das formas de racionalidade do direito. O tipo mais relevante um
racional logicamente formal uma coleo de normas que so internamente consistentes e que os operadores jurdicos aplicam em situaes especfic
com o formalismo textual e conceitual, partindo da premissa da ausncia de lacunas como descrito acima. Na frase de Weber, a interpretao a anlis
significado. Apesar da semelhana superficial, este tipo ideal no a teoria da vontade do final do sculo XIX com outro nome porque no est intrins
associada com o conceito ou a realidade social da liberdade individual e, por ser um produto contingente de histria jurdica continental, est implcita
concepo normativa maior. Weber descarta as crticas formuladas pelos socilogos do direito, descritas acima, como uma subserviente resistncia
tendncia racionalista da modernidade (Weber, 1954).
Por esta razo, este tipo ideal hoje define uma problemtica que oferece uma descrio potente. Primeiro, uma questo de investigao de como uma
reivindica quaisquer dos tipos de racionalidade jurdica weberiana opera entre operadores jurdicos no nvel da prtica (Sarat, 1985), como o direito esta
com outros ordenamentos normativos, e que efeitos so plausivelmente ligados a cada tipo (Trubek, 1972). Segundo, uma questo que necessita de
aprofundado para verificar se plausvel, dada a crtica de ausncia de lacunas e a sempre presente possibilidade do abuso de deduo, que um ordenam
opere na prtica de forma utilmente descrita como racionalidade logicamente formal. Terceiro, como o debate acima mostra, o modo jurdico/burocr
legitimao no mais recai na racionalidade da formalidade lgica, mas, sim, em uma complexa mistura de pontuais significados intrnsecos de clausu
sentido da racionalidade poltica (substancialmente racional, de acordo com a terminologia de Weber) e em reivindicaes de legitimidade democrtica p
Estas no excluram a crise da legitimao.
Paradoxalmente, de acordo com o ponto inicial de Weber, a moderna sociologia do direito reivindicou, de forma peculiar, que o enclausuramento da inte
motivou erros que necessitam de explicaes, tanto quanto uma exata autodescrio da modernidade jurdica. Desde 1900, os crticos tm debatido
exigncia de clausura do ordenamento jurdico, exigncia que mascara consciente e/ou inconscientemente assuntos ideolgicos ou legislativos prem
1930, a mesma reivindicao , de uma forma ou de outra, ligada ao superego de Freud e a Deus (Holmes, 1897; Frank, 1949; Kennedy, 1997; Goodric
1998).

Concluso

O formalismo, em seus vrios sentidos, tem sido um epteto por tanto tempo e tambm um ato plausvel de rebelio que abarcou (Scalia, 1989) m
doutrinas do final do sculo XIX e da Suprema Corte dos Estados Unidos que no somente provocaram crticas dos socilogos do direito mas tamb
ressuscitadas no recente direito constitucional americano. Estes desdobramentos tm provocado novas e interessantes crticas, ainda que no se tenha
termos da discusso. Com relao ao final do clssico artigo de Karl Llewellyn Que preo de contrato? (1931), ele escreve: Alguns voltam contemp
contrato social a partir da experincia da tragdia grega. A luta da vida contra a forma, ou atravs da vontade da forma pena e terror. Alguns p
responder, contra o romantismo de Llewellyn, que a descrio formal do direito isto , dos sistemas de normas formais e das tcnicas formais de inter
envolve a recusa moralmente delicada de responder ao chamado da justia no caso particular, por razes que podem ser boas ou ruins de acordo
circunstncias. O direito formal faz parte do drama de governar, do drama trivial e do assassino, de quebrar ovos para fazer omeletes. O uso crtico
formalismo contra o abuso de deduo e a fantasia de ausncia de lacunas no discurso jurdico faz parte da batalha do sculo XX, daqueles que desejavam
o drama o quanto possvel, por meio da razo, e daqueles que o viram como uma improvisao inevitavelmente perigosa.

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ingls
: regras.
No obstante, dado a nossa tradio terica, creio mais oportuno traduzir o termo por normas.
ota da tradutora: a expresso
Warren Court se refere ao perodo de atuao da Suprema Corte dos EUA entre . Este
osperodo
anos deresultou
1953 anas1969
mudanas mais significativas no Poder
Judicirio e na filosofia do direito estadunidenses, j que nele foram ampliados os direitos civis e as liberdades pblicas.
ota da tradutora: a expresso
New Deal se refere poltica de interveno estatal implementada nos Estados Unidos entre 1933 e 1937, sob o governo do Presidente Franklin Roosevelt, com o objetivo de
reformar e recuperar a economia estadunidense, e tambm de ajudar aos prejudicados pela Grande Depresso.
 Esta ideia tem sido fundamental para a tradio jurdica norte-americana desde a sua criao. Ela aparece no Pacto de Mayflower o documento p
fundao das colnias, escrito duas geraes antes do famoso Segundo Tratado de Locke: [Foi um pacto para formar] um corpo poltico civil, visando
melhor ordenao e preservao [...] para promulgar, constituir e estruturar a maioria daqueles cargos, constituies, atos, leis e decretos justos e equ
ocasionalmente, seja considerada apropriada e conveniente para o bem geral da Colnia, e qual prometemos 44 toda a devida submisso e obedincia.
A primeira acusao contra o Rei George, na Declarao de Independncia, foi a sua recusa em aceitar as leis45 mais benficas e necessrias ao bem p
O corolrio negativo da afirmao de que o Poder Jurdico legtimo somente quando utilizado para promover o bem comum de que seria inadequa
direito beneficiar determinados grupos dentro da sociedade, em detrimento do bem comum. Este tambm tem sido um tema constante na cultura jurdica
estadunidense, desde a sua fundao. O artigo VII da Constituio de Massachusetts expressa o ideal do bem comum e seu corolrio negativo: O govern
para o bem comum; para a proteo, a segurana, a prosperidade e a felicidade do povo; e no para o lucro, honra ou interesses particulares de qualquer hom
famlia, ou classe de 46 homens.
O historiador da Revoluo Americana, Bernard Bailyn, observou que o objetivo dos fundadores era que o sistema levasse
seleo, como representantes, daqueles que provavelmente estivessem acima de interesses especiais e buscassem os verdadeiros interesses de t
constituintes, assim como o bem comum 47 da sociedade.
Descrever a primazia histrica desse ideal no significa dizer que sempre se respeitou ou sempre se acreditou em tal ideal. Inmeros escritores polticos
que a lei regularmente serve para os interesses particulares, muitas vezes os da elite e dos poderosos. Segundo Plato, Trasmaco declarou que a justi
48 Nos tempos modernos, Karl Marx disse praticamente a mesma coisa. Oliver Wendell Holmes, o qual tinha desde jovem uma viso clara sob
do mais forte.
direito, rejeitou tal posio:

Esta suposio tcita da solidariedade dos interesses da sociedade muito comum, mas nos parece ser falsa [...] Como ltimo recurso, no h d
um homem prefere o seu prprio interesse ao interesse do prximo. E isso to verdadeiro na legislao quanto em qualquer outra forma d
corporativa [...] Qualquer corpo que tenha o poder supremo em um determinado momento certamente ter interesses incompatveis com outro
competiram sem sucesso com tais interesses. Os interesses mais poderosos devem estar mais ou menos refletidos na legislao, que, como todo
dispositivos dos homens ou dos animais, deve ter a tendncia de ajudar, no longo prazo,
49
a sobrevivncia do mais apto.

Segundo ele, a legislao necessariamente se torna um meio pelo qual um corpo, que tem o poder, coloca um fardo que seja desagradvel para ele
50 Para Holmes, a nica possibilidade de amenizar esta tendncia seria disseminar a educao da compaixo entre os grupos dominantes, vi
ombros de outro.
reduo do sacrifcio exigido das 51 Assim,
minorias.
ele disse: No basta condenar uma legislao que favorece uma classe em detrimento de outra, pois toda ou a
maior parte da legislao faz isto, mesmo quando se busca de forma bem-intencionada o bem 52 maior dos que esto em maior nmero.
Saber que a realidade muitas vezes decepciona no significa exatamente duvidar do ideal. At mesmo Holmes achava que a lei poderia e deveria prom
poltica social sadia. A questo por trs de tais explicaes que o que permite que a lei exija a obedincia, pelo menos aos olhos dos cidados, a alegao de q
tal lei promove o bem pblico.
2.4. A deteriorao judicial da noo do bem comum
Duas fontes principais tm contribudo para a deteriorao da noo de bem comum dentro da cultura estadunidense, uma relativa ao direito, e a outra
aos entendimentos e atitudes sociais de forma geral. A contribuio jurdica foi a mancha deixada pelos tribunais que invocaram o bem-estar geral ou a
finalidade pblica, ao revogar leis no final do sculo XIX. Os juzes neste perodo examinavam minuciosamente a finalidade legislativamente designada
53 A Suprema
para determinar se, no entendimento de tais juzes, tal estatuto era real.Corte do Missouri, em 1893, por exemplo, invalidou uma legislao que proibia
que empresas de minerao e de fabricao cometessem a prtica abusiva de pagar os salrios dos trabalhadores por meio de certificados que po
resgatados somente nas lojas da empresa: Se o estatuto se sustenta, fica difcil revogar tal legislao, e o governo se torna um dos privilgios especiais,
ter um pacto que vise a promoo do bem-estar 54 Mais
geral uma
do povo.
vez os tribunais utilizam deste raciocnio para anular leis que estendiam proteo aos
empregados e sindicatos, bem como a outros tipos de legislao. Ao defender a proibio de leis que favoreciam interesses especiais, os tribunais par
protegendo os interesses especiais de empregadores e do capital.
No era mais possvel confiar nos juzes para decidir sobre questes relativas a finalidades pblicas legtimas. Em meados da dcada de 1930, sob a presso d
crticos, os tribunais abdicaram de um papel de monitoramento na legislao econmica. A questo de se a legislao promove ou no o bem comum f
deixada a cargo do Poder Legislativo, sem qualquer verificao. Este aperfeioamento eliminou um recurso estrutural essencial do sistema. A gerao fun
um voto de confiana ao Judicirio para que o mesmo ficasse em um nvel superior e efetivamente controlasse interesses especiais. Nos Artigos Fe
(Federalist Papers), Alexander Hamilton escreveu que a independncia dos juzes pode ser uma salvaguarda essencial, porque serve no apenas para mode
danos imediatos daquelas leis que possam ter sido aprovadas, mas tambm opera como uma verificao sobre o corpo legislativo no processo de aprov
55
leis.
2.5. Batalhas para se apoderar das leis
O ceticismo crescente com relao aos juzes tambm foi resultado das (e exacerbado pelas) mudanas mais amplas nos entendimentos e circunstnc
nomeadamente os conflitos econmicos que dominaram o final do sculo XIX e incio do sculo XX. Muitos dos realistas, como outras pessoas naquela p
muita f na capacidade da cincia social de ajudar a decidir as disputas sobre o bem comum ou bem pblico. As dificuldades em resolver essas ques
posteriormente atenuadas pelo esprito do consenso que prevaleceu no perodo aps a Segunda Guerra Mundial. Os confrontos que eclodiram nas dcadas de 1
1970, muitos dos quais continuam at hoje, mudaram tudo. Existem disputas fundamentais sobre o que exigido pela justia social, as escolhas apropri
liberdade e a igualdade ou entre a igualdade formal e a substancial, a aplicao de normas religiosas e morais nas esferas pblicas e privadas, os direitos
minoriasgays
e e lsbicas, a distribuio apropriada de recursos e oportunidades, condies de emprego, o equilbrio entre o desenvolvimento econmico e o
ao meio ambiente, e assim por diante. A antiga crena de que as cincias daro as respostas a essas perguntas agora soa a ingenuidade as cincias n
esto envolvidas com os combates entre os grupos, com estudos contrrios convocados para servir todos os lados.
O ceticismo epistemolgico moderno leva muitos a acreditar que impossvel resolver tais conflitos. Refletido na expresso acadmica pa
incomensurveis, acredita-se que pessoas em lados opostos partem de premissas fundamentalmente incompatveis, as quais impedem um acordo. Caract
viso a rplica final em um argumento Acho que apenas vemos o mundo de maneira diferente aps o qual as partes litigantes saem convencid
sua posio, no vendo necessidade de contemplar ou de se engajar ainda mais na oposio. Tais atitudes alimentam o grupismo militante, que um
de destaque do discurso contemporneo.
normas jurdicas vinculantes e desconsiderar os direitos jurdicos e expectativas de uma parte contratante.
A situao se complica ainda mais porque as vises alternativas dos propsitos do direito dos contratos circulam dentro da cultura jurdica. Neste cenr
movido por consideraes de justia, mas outras consideraes possveis incluem o aumento da eficincia econmica, a preservao da inviolabilidade da
acordos, o incentivo de prticas de negcios desejveis, a proteo de segmentos mais vulnerveis da populao e a oferta de segurana nas relaes c
existe uma hierarquia preestabelecida entre os propsitos e valores alternativos, e no h um mtodo definido para a resoluo de conflitos entre as alter
casos de responsabilidade civil, os juzes normalmente consideram questes como o efeito de dissuaso, a indenizao por danos, a disponibilidade de p
os consumidores a preos acessveis, os custos de danos para a sociedade, e assim por diante. A anlise destes fatores se baseia em considera
cientficas e econmicas muitas das quais so contestveis e em previses especulativas das consequncias futuras. Os juzes no possuem qualquer
especial para decidir sobre tais questes. Um juiz que considere estes propsitos e fins ao aplicar as normas jurdicas estar perdido em um c
embaraosamente rico de opes.
Existe, no entanto, outro nvel de complicao, porque a maioria das abordagens propositadas invoca no apenas o propsito de uma disposio legisl
common law difcil o suficiente de distinguir mas tambm o propsito de uma rea inteira do direito ou do sistema jurdico como um todo. A cada n
elevado de generalidade, existe ainda mais espao para discordncia, e mais escolhas contestveis devem ser feitas. Alm disso, os propsitos exp
declarados no sero necessariamente compatveis com os verdadeiros propsitos subjacentes. Considere, por exemplo, a proibio contra o abordo re
promulgada (e subsequentemente revogada) no estado de 72 South
O propsito
Dakota.superficial era banir os abortos, mas o propsito imediato, como seus
proponentes legislativos candidamente admitiram, era criar uma disputa que levaria invalidaoversus .73 no
da deciso
Wade Quando
caso Roe
a lei um meio para
um fim, e quando existem pontos de vista conflitantes em relao aos fins, no fica evidente que certos regimes jurdicos ou o sistema jurdico como
propsitos abrangentes ou internamente consistentes.
necessrio
abstrao. Visto reconhecer, finalmente,
que os legisladores que a prpria
frequentemente tmnoo da busca
diferentes por
intenes
common lawum
em propsito
common
o mente,
produtoede por
quelawoou
trsdadas
inmeras legislao
doutrinas
decises sedoutiliza
judiciais da
participando
de diferentes correntes dentro do direito, a identificao do propsito de uma lei consiste invariavelmente 74 Henry Hart
em uma
e Albert
interpretao
Sacks jurdica.
da Escola de Processo Jurdico sugeriram que o propsito deve ser discriminado supondo-se que os legisladores so pessoas sensatas em busca d
sensatos de forma sensata, uma formulao que claramente uma abstrao.
Os juzes que defendem o foco nos propsitos e finalidades admitem que essa orientao est em conflito com a de estar obrigado a cumprir as norma
Um defensor do pragmatismo jurdico, o juiz Richard Posner, reconhece que razes pragmticas 75 Ono
juizparecem
Stephen ser
Breyer,
referentes lei.
conhecido como um juiz pragmatista, defende que um texto constitucional ou legislativo deve ser interpretado luz da sua finalidade, com aten
consequncias, incluindo as condies contemporneas, sociais, industriais e polticas, 76 O da
juizcomunidade
Breyer contrasta
a ser afetada.
esta abordagem
propositada com as abordagens textualista e literalista identificadas 77
comOsotextualistas
juiz Scalia. decidem os casos com base no sentido literal das palavras
contidas na disposio constitucional ou legislativa, no momento da promulgao, sem prestar ateno aos propsitos ou consequncias. O juiz Breyer ad
determinadas circunstncias, a sua abordagem deixaria o tribunal sem uma regra clara e que um tribunal focado nas consequncias pode decidir um
78
forma que muda radicalmente a lei.
3.2. A combinao instvel entre o jul
gamento vinculado s regras e o jul
gamento orientado para os propsitos
Embora os tericos de direito tenham oferecido argumentos convincentes de que o julgamento vinculado s regras e o foco nos propsitos e finalidades
a princpio serem combinados, tal combinao tem de fato ocorrido na cultura jurdica estadunidense. Os professores Philippe Nonet e Philip Selznick esc
1978 que a tomada de deciso judicial estava evoluindo de uma nfase na legalidade formal para a utilizao da racionalidade instrumental, buscando a
79 No mesmo ano, o jurista Patrick Atiyah comentou sobre a mudana notvel na tomada de deciso judicial em direo ao pragmatismo e u
propsitos.
ateno judicial no cumprimento das
80 Linger
finalidades.
comentou sobre o assunto em 1975:

Os tribunais esto presos entre dois papis com demandas conflitantes: o papel do juiz formalista tradicional, que pergunta qual seria a correta inte
das normas jurdicas, e o papel do calculador de eficincias, que procura determinar qual linha de ao ajudar de forma mais eficaz no cumpriment
determinada meta81 [...].

Um estudo que entrevistou juzes em quatro supremas cortes estaduais na dcada de 1960 descobriu que os juzes podiam ser separados em trs ca
relao s suas percepes de suas funes judiciais. Aproximadamente a metade dos juzes considerava que eles aplicavam a lei de forma estrita, um q
considerava legisladores, e o outro quarto deles se considerava pragmatista que desempenhava ambos os papis, enquanto buscava resultados justo
82 Embora ainda faltem estudos mais recentes, justo supor que uma maior proporo de juzes contemporneos pragmatista judicial, mesmo
adequadas.
haja dvida de que as duas outras orientaes tambm esto bem representadas. As decises judiciais hoje rotineiramente mencionam consideraes so
consideram os propsitos por trs da lei e prestam ateno nas consequncias sociais da lei.
Esta aparente mudana na orientao em direo a uma maior considerao dos propsitos e finalidades no ocorreu de forma substancial, conforme in
estudo acima. Alm disso, o movimento no ocorreu em apenas uma direo; os tericos tm notado um novo formalismo na lei de contratos, por e
compartilha tanto dos aspectos de formalismo da regra quanto 83 Alguns
do juzes
pragmatismo.
continuam a atuar de forma estritamente orientada para as regras,
enquanto outros se tornaram mais pragmticos; o mesmo juiz pode se orientar pelas regras em certos casos e ser pragmtico em outros.
Apesar desta realidade variada, a linha oficial da cultura jurdica ainda a de que os juzes devem cumprir as leis em suas decises. Em seu discurso
nas audincias do Senado na sua nomeao para o Supremo Tribunal Federal, o Juiz Samuel Alito declarou que a nica obrigao do juiz e uma obrig
84 O
com o estado de direito, e o que isso significa que, em todos os casos, o juiz tem que fazer
Juiz
o que
Alito,
a lque,
ei exige.
assim como o Juiz Scalia, tem
declarado a sua fidelidade ao texto, compartilha das ideias do Juiz Breyer, o qual defende uma abordagem mais consequencialista e voltada para os prop
Esta mistura de filosofias judiciais entre os juzes existe em todos os nveis do Judicirio. s vezes, em diferentes casos, juzes individuais mudam de u
outra. O Juiz Scalia respeitar o precedente de longa data, mesmo se a deciso tiver sido tomada de forma incorreta (conforme determinado pelo significa
devido a uma relutncia prudencial em romper com entendimentos jurdicos estabelecidos. O Juiz
exceo pragmtica
Scalia admite
sua
que
abordagem
esta a
85 Assim, mesmo um extremista da classe vinculada s regras pode invocar consideraes pragmticas.
textualista.
O resultado desta mistura de orientaes contrastantes um sistema de julgamento suspenso em um espao incerto e de mudanas, com alguns juz
algemas que os vinculava de forma rgida s regras (embora no estejam totalmente confortveis com essa liberdade), e outros juzes insistindo na vincul
(embora no o tempo todo). No h uma regra padro para as decises seguidas pelos juzes para determinar quando eles devem cumprir as regras ou q
se afastar das regras para chegar aos fins e tambm no est claro que seja possvel formular tal regra. No h somente o fato de que as normas jurdic
vinculantes devido a um raciocnio mais pragmtico e voltado aos propsitos da lei. Tambm h a questo do sistema jurdico como um todo manifestar
de imprevisibilidade, porque juzes diferentes apresentam orientaes diferentes entre si e at mesmo um nico juiz pode adotar diferentes orientaes
tempo. Os juristas que avaliaram a situao concordam que ela prejudicial 86 para o estado de direito.
concebvel que os juzes, de forma individual e coletiva, sejam capazes de moderar essas tenses de forma que se mantenha um sistema robusto d
direito, ainda muito claro, igual na aplicao, e previsvel. No existem informaes suficientes disponveis no momento sobre o raciocnio judicial e sua
para se ter certeza. Mas as consequncias significativas que podem resultar de uma mudana aparentemente pequena na orientao no devem ser subestimada
juzes antigamente eram orientados a seguir estritamente a lei (com um olho nas finalidades); com a ascenso do instrumentalismo, os juzes so incentivados a t
alcanar os propsitos e a se esforar para atingir os propsitos e finalidades (com um olho nas regras legais). As duas orientaes consideram as
finalidades, mas a primeira atribui prioridade mxima s regras, enquanto a ltima eleva as finalidades em detrimento das regras.
Se os juzes tiverem de fato encontrado uma combinao ideal de obedincia s regras enquanto se consideram os propsitos e finalidades, tal eq
certamente frgil. colocada presso neste equilbrio por meio da viso crescente de que ingnuo ou errado acreditar que os juzes podem decidir de
objetivo e imparcial. O ceticismo sobre a objetividade jurdica a maior ameaa iminente e contempornea ao estado de direito formal.
3.3. O ceticismo moderno em relao objetividade judicial
Todas as frases clssicas utilizadas para capturar o estado de direito ideal identificam o direito com a imagem do juiz objetivo: o estado de direito, no
um governo de leis, no de homens; a lei a razo, o homem a paixo; a lei no discricionria, o homem a vontade arbitrria; a lei objetiva
87
Ministro John
subjetivo.Os juzes
Marshall
soinsistiu
meros que
porta-vozes
os tribunais
da lei.
so Eles
merosdevem
instrumentos
ser88fiis da
somente
lei, e no
lei.
tmEles
querer.
so imparciais, neutros e destitudos de influncias no jur
Desde que os Realistas Jurdicos depreciaram a viso formalista do julgamento, no entanto, dvidas persistentes permaneceram sobre a exatido de
dvidas estas que foram exacerbadas na cultura jurdica contempornea, por meio da disseminao de pontos de vista ps-modernos de que a form
subjetividade inevitavelmente afetam a percepo. Um livro recente de Lee Epstein e Jeffrey Segal, cientistas polticos que realizaram estudos funda
tomada de deciso judicial, cita com um tom de aprovao o pioneiro no campo, C. Herman Pritchett: Os juzes so influenciados por seus prprios prec
filosofias, os quais tm grande influncia na predeterminao da posio que eles iro assumir em uma determinada questo. Ou seja, as atitudes privad
89 O Juiz Posner escreveu uma reviso do mandato final do Tribunal de Rehnquist e afirmou que as provas da influncia dos julgamentos da
uma lei pblica.
portanto, da poltica sobre a sentena constitucional no Supremo Tribunal esto ao alcance 90 Embora
em todosa os
declarao
lugares. do Juiz Posner seja dirigida
ao julgamento no Supremo Tribunal, ele acredita claramente que a maioria dos juzes influenciada por suas ideologias pessoais e outros fatores no j
tomarem decises sobre 91 Em
casos.
um estudo abrangente sobre o julgamento de recursos em nvel federal, proeminentes juristas categoricamente afirmaram
nenhuma pessoa sensata duvida seriamente que a ideologia, entendida como os compromissos normativos de vrios 92 tipos, ajuda a explicar os votos nos tr
Essa percepo tambm se disseminou pelo pblico, exacerbada pela excessiva politizao do processo de nomeao judicial nos ltimos anos: Q
perguntou se em muitos casos os juzes esto realmente baseando suas decises em suas prprias crenas pessoais, 56% (do pblico) concordaram e apenas 3
93 No entanto, confirmando o domnio permanente do ideal do juiz objetivo, uma pesquisa realizada durante as audincias de Alito constatou qu
discordaram.
da populao acreditam que as opinies pessoais dos juzes no devem desempenhar 94 um papel em suas decises.
Visando reduo do grau de complexidade, a discusso na parte anterior presumiu que os juzes resolvem objetivamente as questes sobre a interpre
e sobre o propsito apropriado, a poltica social, ou o resultado em determinado caso. Mas as questes sobre a subjetividade no podem ficar separada

alegam
no qual que
se questiona
as abordagens
se os juzes
voltadas
devem
aos propsitos
se orientardaestritamente
lei ou pragmatistas
pelas regras,
envolvem
ou devem
averiguaes
tambm focar
abrangentes
os propsitos
que vo e finalidades.
alm da interpretao
Os crticos eorientado
aplica
jurdicas, averiguaes estas que convidam, sem exigir, os juzes a se basear nas suas opinies subjetivas.
Crticas semelhantes sobre a necessidade de escolhas pessoais dos juzes foram apresentadas contra outra grande teoria da interpretao, a ab
95 Osnatural
princpios, incitada por Ronald Dworkin e outros que insistem em que os juzes aplicam princpios sujacentes de direito textualistas,
, poltico ou moral.
como o Juiz Scalia, e pragmatistas, como o Juiz Posner, argumentam que as abordagens dos princpios so atormentadas 96 por questes de valor con
Embora os defensores da abordagem de princpios acreditem que essas questes possam ser resolvidas com algumas bases objetivas, os crticos ins
escolhas de valor so ocultadas e expressas na terminologia 97 de princpios mais amplos.
As perguntas sobre a objetividade do judicirio tambm se aplicam s abordagens textualista ou literalista; que alegam aplicar as normas jurdicas de ma
Leituras alternativas das regras e de seus significados normalmente ainda esto disponveis; a sua aplicao a circunstncias novas ou imprevistas en
normas e princpios do tipo aberto exigem 98 Alm
julgamentos.
disso, at mesmo os juzes textualistas abrem excees, o que sugere que eles possuem uma margem
para flexibilizao quando assim o desejarem.
Ento, quer a pessoa seja um textualista, um pragmatista ou um defensor de princpios jurdicos, a mesma pergunta fundamental deve ser confrontada: a
as vises subjetivas dos juzes afetam as suas decises jurdicas supostamente objetivas com relao aplicao correta das normas jurdicas e identifica
propsitos e finalidades?
Muitos observadores, para repetir o desafio, interpretam que o Realismo Jurdico e o ps-modernismo ensinaram que a distino fundamental en
perspectiva objetiva e uma perspectiva subjetiva ilusria. As preferncias pessoais de um juiz inevitavelmente afetam a concluso deste juiz sobre a corret
interpretao das normas jurdicas e sobre as finalidades corretas em determinado caso. As finalidades subjetivamente desejadas do juiz moldam a forma

descartar ainterpreta
seleciona, influnciaedeutiliza
visesassubjetivas,
normas jurdicas
iro falhar,
aplicveis.
com base Todavia,
em taisos
vises,
juzesporque
que tentam,
o processo
de boa-f,
opera tomar
inconscientemente
as decises sob
de maneira
a sua conscincia.
objetiva, esfora
A ameaa criada para o estado de direito por este conjunto de ideias bastante grave. Se os juzes basearem substancialmente suas decises judicia
decises envolvam somente a aplicao de regra, ou uma combinao de regras e finalidades nas suas vises pessoais, ento o ideal do estado de
fraude. Os juzes ainda ficam restritos ao fato de que eles devem trabalhar dentro de convenes jurdicas aceitveis, mas estas convenes e o corpo d
regras e excees so maleveis o suficiente para proporcionar aos juzes uma margem de manobra, para que eles alcancem os resultados desejados n
das vezes. A lei e as normas profissionais associadas a ela, de acordo com o professor Clayton Cornell, tornam-se meros instrumentos ou barreiras qu
devem utilizar de forma estratgica para promover seus a priori.99 A vontade
objetivos polticos
particular do juiz especfico determinante.
Esta ameaa reforada pelo fato de que, desde as dcadas de 1960 e 1970, as faculdades de direito ensinam os alunos a visualizar e utilizar as nor
de forma instrumental as quais devem ser organizadas e manipuladas para que os fins sejam alcanados. Esta orientao voltada para as normas jurdic
na prtica do direito. Os advogados que se tornam juzes aps uma longa doutrinao dentro de uma viso instrumental do direito acharo fcil abordar
jurdicas de maneira instrumental ao invs de abord-las como doutrinas obrigatrias; eles acharo natural pensar sobre resultados que eles pessoalmente acre
estar corretos e tentar organizar e interpretar as normas jurdicas para chegar a tais resultados.
Quando as atitudes pessoais ditarem as decises judiciais, haver um impacto negativo sobre a estabilidade, a certeza, a previsibilidade e a igualdade
porque os resultados dos casos variaro de acordo com os pontos de vista pessoais divergentes dos juzes. Antes de tudo, cada disputa jurdica um empreendi
arriscado, cujo resultado pode ser previsto apenas depois que o caso for atribudo e as preferncias pessoais do juiz especfico forem conhecidas. Os obs
Supremo Tribunal de Justia j tm essa mentalidade e rotineiramente se engajam na apurao 100 de votos ao longo das filas polticas.
Um sistema jurdico caracterizado por um julgamento intencional e influenciado de maneira subjetiva representaria uma ameaa terrvel para o esta
Entretanto, um exame mais cuidadoso revela que as coisas no so to ruins como sugere este cenrio. Pelo menos por enquanto. A ameaa ao esta
resultante deste complexo de ideias no est no fato de que os juzes so incapazes de tomar as decises de maneira objetiva. Pelo contrrio, a ameaa
de que os juzes passam a acreditar que isto no pode ser feito ou a acreditar que a maioria dos outros juzes no o faz. Este ceticismo caso v
predominante entre advogados, juzes e o pblico torna-se uma profecia autorrealizvel que causa um colapso no estado de direito.
O ceticismo predominante sobre a objetividade judicial baseado em um mal-entendido amplamente compartilhado pelo realismo jurdico e pelo ps-mod
nenhum dos quais nega que exista uma diferena real e significativa entre a instruo, ditada pela lei, de que os juzes devem proferir decises de forma
instruo de que os juzes devem tomar quaisquer decises que considerarem corretas.
3.4. Os realistas e a possibilidade da objetividade judicial
A crtica realista do formalismo da regra surgiu em duas verses. Os cticos radicais em relao s regras, como Jerome Frank em seus momentos ma
101 Os juzes
(antes de se tornar um juiz), negaram que as normas jurdicas determinam as chegam
decisesa judiciais.
decises que subjetivamente preferem e depois
totalmente no
trabalham cticas
sentidoemcontrrio,
relao s manipulando
normas jurdicas,
as normas
somente
jurdicas
em relao
para apoiar
a certas
tais fins
alegaes
predeterminados.
irrealistas sobre
Em contrapartida,
as regras. Eles
as crticas
apresentavam
dos realistas
um argumento
moderad
negava que a aplicao das regras fosse um processo puramente mecnico, bem como rejeitavam alegaes formalistas de que no existem lacunas
normas jurdicas aplicveis. Normalmente, os juzes tm uma margem de manobra dentro do conjunto aplicvel de normas jurdicas e respectivas exce
obrigados a (ou capazes de) fazer escolhas. Ao contrrio dos argumentos dos cticos radicais em relao s regras, a crtica mais moderada no nega
decidem os casos de acordo com as regras e no alega que as decises sejam sempre determinadas pela preferncia pessoal dos juzes.
Karl Llewellyn e Felix Cohen, dois dos principais pensadores realistas, afirmaram que h uma habilidade compartilhada entre a interpretao jurd
argumentao jurdica, que a torna um exerccio relativamente estvel e previsvel, o qual no inteiramente determinado pelo ponto de vista pessoal dos j
criticou a teoria do palpite do julgamento porque ela indevidamente nega a relevncia dos determinantes sociais significativos e previsveis, os quais
102 Ele acrescentou que a experincia real demonstra que existe de fato um corpo significativo de uniformidade previsvel no comportame
da deciso judicial.
tribunais.103 Cohen insistiu que as decises judiciais devem ser entendidas como mais do que uma104 expresso
elas so odaproduto
personalidade
de individual;
um contexto jurdico e institucional que assegura a consistncia. Ele especulou, chamando-o de adivinhao, com o fato de que as decises de um juiz
afetadas pelas atitudes de classe, mas Cohen tambm insistiu que os juzes so artesos, com ideais estticos, preocupados com os julgamentos es
organizao de advogados e as escolas de direito repassaro em suas teorias e aes desajeitadas ou habilidosas, harmoniosas ou desarmoniosas,
105As prticas e os entendimentos compartilhados da argumentao jurdica fornecem as restries sobre os juzes. Depois de afirmar que a amb
satisfatrias.
do material jurdico permite que os juzes joguem a deciso para um lado ou para o outro, Llewellyn amenizou tal afirmao reconhecendo que embor
construir uma srie de escadas lgicas divergentes para cima usando os mesmos casos e parano baixo novamente
existem para
tantos assim quea mesma disputa,
possibilitem a construo de forma defensiva.106
John Chipman Gray, admirado pelos realistas, reconheceu que os juzes decidiam os casos de forma diferente da qual eles teriam decidido se os prec
existissem, e eles seguem os precedentes, embora talvez pensem que tais precedentes 107 O heri norealista,
tenhamJuiz
sidoHolmes,
criados.
disse certa vez:
Tenho tido grande prazer em manter a constitucionalidade das leis que considero muito ruins, porque desta forma eu ajudo a destacar a diferena entr
108
proibiria e o que a Constituio permite.
Ele acreditava que, apesar da presena do livre-arbtrio, as decises judiciais podem e devem estar em conformidade com
109 A crtica do Juiz Holmes com relao maioria no caso Lochner foi justamente
a lei. quedos
laissez-faire as juzes
viseseram
pessoais
uma base inadequada
para uma deciso constitucional: Acredito firmemente, declarou o Juiz Holmes em sua divergncia, que a minha concordncia ou discordncia no tem nada a v
com o direito da maioria de incorporar as suas 110Ao
opinies
ser convocado
lei. para tomar decises que ativavam polticas, o Juiz Holmes considerou que o dever
do juiz era o de encontrar a poltica social correta, e no simplesmente decretar a preferncia 111 prpria do juiz em relao poltica.
O Juiz Benjamin Cardozo, mais um dos favoritos dos realistas, apresentou a seguinte explicao:

Em um nmero incontvel de litgios, a lei to clara que os juzes no tm qualquer poder discricionrio. Eles tm o direito de legislar dentro
mas muitas vezes no existem lacunas. Teremos uma falsa viso da paisagem se olharmos para os espaos residuais apenas, e nos recusarmos a
j semeados e produtivos. [...] Naturalmente, os juzes tm o poder, mas no o direito, de ignorar a ordem de uma lei, e proferir um julgamento sem
considerar tal lei. Eles tm o poder, mas no o direito, de viajar para alm das paredes dos interstcios, os limites estabelecidos para a inovao ju
base em precedentes e costumes. No entanto, por meio de tal abuso de poder,112
eles descumprem a lei.

resultado:
O Juiz Cardozo
Uma declarao
reconheceu
to que
abrangente
as opinies
exagera
pessoais
o elemento
dos juzes
do livre-arbtrio.
tm um impacto,
Ela ignora
mas os
nofatores
at umdeponto
determinismo
em que sejam
que limitam
completamente
e confinamdeterminan
a faixa de
113 O Juiz Cardozo concluiu que o juiz, mesmo quando livre, ainda
limites estreitos. 114 no totalmente livre.
Muitos realistas assumiram uma posio intermdia, articulada pelo filsofo Morris Cohen, que evitou os extremos do raciocnio mecnico ou o c
relao s regras:

Ossentimentos do juiz com relao ao que certo ou errado devem ser treinados de forma lgica e cientfica. A mente treinada v em um instante
intuio o que a mente no treinada pode conseguir ver somente apenas aps trilhar um caminho muito rduo. Aqueles que desprezam a ideia
uma mquina lgica esto propensos a cair no erro contrrio de exagerar e considerar como algo irresistvel a fora da parcialidade ou preconceito
mais provvel que o juiz que percebe, antes de ouvir um caso, que todos os homens so parciais far um esforo consciente para ser imparcial
 daquele que acredita que a ascenso para o cargo de juiz o transforma de uma s vez115
um rgo da verdade lgica infalvel.

O lembrete realista de que os juzes esto sujeitos a influncias subconscientes era para ajud-los a ficar vigilantes e superar essas influncias; no foi u
para uma rendio inevitvel. Os realistas acreditavam e defendiam que as decises judiciais no devem ser somente os produtos das ideologias e dos pontos de v
pessoais dos juzes, e eles no consideravam esta uma demanda sem perspectivas de sucesso.
3.5. Ps-modernismo e objetividade judicial
Obviamente, os realistas no tinham a palavra final sobre o assunto. Embora os problemas do relativismo e da subjetividade fossem bem conhecidos n
que os realistas escreveram, eles viveram antes de o ps-modernismo levantar grandes dvidas sobre a possibilidade da objetividade na sociedade e
jurdica. O ps-modernismo sugere que o sujeito humano um agente incorporado, atuando e julgando em um contexto que nunca poder ser totalmente objetivad
com orientaes e motivaes que nunca podero ser plenamente compreendidas 116 Segundo estaou controladas.
viso, os juzes subconscientemente veem a lei
atravs de uma lente ideologicamente modificada, independentemente de quo sinceramente motivados eles possam estar para decidir de maneira objetiva
Este no o lugar para a apresentao de uma resposta detalhada para o ps-modernismo, mas duas respostas rpidas podem ser dadas, as qua
117 No h
proposio ps-moderna bsica, enquanto negam suas implicaes cti
dvida
cas. de que os juzes abordam a lei a partir de seus pontos de vista pessoais.
Mais imediatamente, no entanto, eles veem a lei atravs da lente da tradio jurdica na qual foram doutrinados e com base nas convenes da prtica j
julgamento em que participem. A totalidade da tradio jurdica tem o efeito de estabilizar o significado jurdico e fornecer restries sobre a influncia das vises
subjetivas. A lei uma atividade produzida e compartilhada socialmente, em que os participantes no so livres para utilizar da maneira que desejarem. In
inaceitveis
normas que no
jurdicas, sejam
a ponto decondizentes com o entendimento
deix-las irreconhecveis, correm o compartilhado
risco de serem dasdesaprovados
normas jurdicaspelossimplesmente
colegas em um nopainel
seroouregistradas. Os juzes qu
de serem repreendidos
embaraosa em uma apelao. Estes mecanismos sociais e institucionais perpetuam e garantem a conformidade na interpretao das normas jurdicas.
Este relato inclui a viso ps-moderna sobre a influncia de pontos de vista subjacentes sobre a forma como as pessoas veem o mundo, acrescentando
lembrana de que a tradio jurdica um conjunto de pontos de vista subjacentes, o qual se torna um aspecto 118 Osintegrado
realistas da perspectiva prpria do juiz.
diziam a mesma coisa na sua nfase em relao ao ofcio da advocacia. Influncias pessoais subconscientes no so totalmente suprimidas neste relato
passar por uma perspectiva de filtragem. bvio que isso ainda deixa muito espao para manobra, e os juzes que quiserem sempre podero manipular as norm
jurdicas para alcanar os fins que desejarem (embora corram o risco de reforma). Mas, na maior parte do tempo, a maioria dos juzes conscientemente se esfor
para tomar decises de maneira objetiva, e h restrio e estabilidade suficientes dentro da tradio jurdica para fazer com que este processo seja real.
A segunda resposta de que nada no ps-modernismo nega que a orientao consciente faz uma diferena real e importante no comportamento. A
moderna de que as influncias subjetivas sobre a percepo so generalizadas e no so inteiramente reprimveis est relacionada s influncias sub
dizendo nada de forma direta sobre as implicaes das orientaes conscientes. A orientao consciente um fator causal fundamental no comportamen
amplamente aceita de que as nossas ideias, crenas e aes constroem substancialmente a realidade social baseada 119 na eficcia causal das orientaes
Portanto, mesmo que se aceite a presena irredutvel das influncias subconscientes sobre as perspectivas e julgamentos, a objetividade nas decises ju
vivel nas atitudes conscientes e motivaes dos juzes que estejam empenhados em seguir a lei.
Excluindo-se o Supremo Tribunal, esta afirmao corroborada pela elevada percentagem de decises unnimes proferida por turmas de juzes com
120A maior parte dos estudos empricos sobre o processo de tomada de deciso judicial sugere que os valores ideolgicos desempenh
vista ideolgicos diferentes.
um papel menos proeminente nos tribunais 121 federais
Estudos
inferiores.
sobre as decises dos tribunais de apelao descobriram que, embora as consideraes
122 123
polticas afirme
Posner tenhamquealgum efeitexiste
no o, a doutrina
quasejurdica
nenhum parece ter uma
resultado influnci
jurdico aOs
quepredominante.
umjuzes normalmente
analista seguem
124 elemuito
jurdico admite a no
hbil
que smula
Embora
vinculante.
istopossa
s oaJuiz
acontece
disfarar,
quando
. Em muitos casos, a lei relativamente clara, e os juzes no so estimulados emocionalmente. Um estudo abrangen
lei incerta e as emoes so estimuladas
realizado por Sunstein, Schkade e Ellman, mencionado anteriormente para a proposio de que a ideologia pessoal afeta o julgamento, demonstrou as
correlacionadas ideologia nos padres de voto de juzes de apelao federais democratas e republicanos, mas, no entanto, eles constataram que hav
percentual de concordncia nas suas decises jurdicas: Seria possvel considerar que os nossos dados sugerem que na maior parte do tempo, a lei o que impor
125
no a ideologia.
Nada disso nega que, com relao ao Supremo Tribunal, existem evidncias convincentes para acreditar que as opinies pessoais dos juzes tm um impac
substancial sobre as suas 126decises.
Entretanto, este um tribunal especial, cuja conduta no pode ser extrapolada para outros. O problema que o exemplo do
Supremo Tribunal e a extrema politizao, que agora envolve nomeaes judiciais nos nveis federal e estadual, pode ter comeado a infectar outros tribun
sugerem que as nomeaes judiciais federais de nvel inferior passaram a conter uma carga ideolgica maior nas ltimas dcadas, e as decises de juze
inferiores tm demonstrado um aumento127no partidarismo.
3.6. A importncia de uma orientao consciente para o cumprimento das regras
Imagine dois juzes com vises pessoais politicamente conservadoras: um decide sobre casos com uma orientao consciente que busca respeitar
vinculantes das normas jurdicas aplicveis para chegar melhor interpretao em cada caso (o juiz Conscientemente Vinculado, ou CV); um segundo
sobre casos com uma orientao consciente que busca alcanar fins ideologicamente preferidos em cada caso, bem como interpreta e manipula as norma
onde for necessrio para alcanar os fins desejados (o juiz Conscientemente Orientado para os Fins, ou COF).
Acrescente quatro condies realistas a este cenrio. Em primeiro lugar, no obstante essa orientao consciente, o CV subconscientemente influenc
v
polaticas
lei neste
por meio
sentiddos) pontos de vista
o subconsciente. pessoais
Em segundo inerentes
background
lugar, ; asao
o COF interpretaes
no seu
capaz de aljudiciais
canar osdo
finsCV no esto,
desconsi portanto,
derando totalmente
totalmente livres dejurdicos
os entendimentos influncias
convenci
porque as decises devem ser plausveis em termos de convenes jurdicas e devem manter a aparncia externa de estarem vinculadas s regras; portanto
interpretaes jurdicas do COF no esto totalmente desprovidas de restries legais. Em terceiro lugar, em um grande subconjunto de casos, as norm
permitem mais de um resultado juridicamente plausvel, embora geralmente um resultado possa ser classificado como mais convincente juridicamente ou mai
justificvel do que os outros. Finalmente, em um pequeno subconjunto de casos, as normas jurdicas esto abertas ou convidam consideraes externas, de mod
o juiz no pode deixar de tomar uma deciso baseada em fatores no jurdicos. Note-se que estas condies aceitam todos os principais pontos aprese
Realistas Jurdicos, bem como pelos crticos ps-modernos.
Agora imagine que, num dado caso, os dois juzes cheguem precisamente ao mesmo resultado, com o apoio de decises escritas idnticas; se estivess
lado a lado em um painel de juzes, eles teriam juntado os seus pareceres. Eles so levados para o mesmo resultado e usam o mesmo raciocnio, porque
adotam a mesma teoria da interpretao constitucional. A diferena que o CV escolhe a teoria como a maneira correta de interpretar a Constituio, ap
sincero e exaustivo do direito constitucional, ao passo que o COF escolhe a teoria, porque ela tende a contribuir para os resultados que o juiz pessoalme
o COF est disposto a se afastar da teoria ou ajust-la quando necessrio para chegar ao fim desejado, em casos especficos.
Embora as decises dos juzes sejam literalmente idnticas na forma externa e nas consequncias, possvel apresentar um forte argumento, com b
diferentes orientaes, que a deciso do CV cumpre fielmente a lei, enquanto a deciso do COF um exerccio abusivo de poder sob o pretexto de lei.
Esse cenrio utilizado para mostrar a diferena essencial entre as influncias subconscientes sobre o julgamento e sobre o julgamento intencional. E
reconhecimento sofisticado ps-moderno de que os pontos de vista dos juzes, inerentes sua formao, subconscientemente influenciam na sua interpre
Tambm correto dizer que s vezes a lei vence ou exige decises baseadas na opinio. Entretanto, muitas vezes d-se um salto desses pontos e chega
de que os juzes esto iludidos, so ingnuos, ou esto mentindo quando afirmam que suas decises so determinadas pela lei. Se um juiz estiver
cumprindo as regras quando estiver julgando, o juiz est correto em alegarnoque est
nico vinculado
sentido em que s regras
humanamente possvel
materializar esta frase. Visto que o ato de julgar uma prtica humana, no faz sentido avaliar o processo de tomada de deciso dos juzes fazendo referncia
padro que impossvel de alcanar. H outros aspectos envolvidos no ato de julgar adequadamente, como o no favorecimento de um lado ou do outro, mas e
conscientemente vinculado s regras a essncia de um sistema do estado de direito.
Para ter certeza, devido s influncias subconscientes sobre como a lei vista, as decises jurdicas dos CVs com vises conservadoras seriam um pou
daquelas dos CVs com vises liberais, mas as suas decises jurdicas tambm se sobreporiam substancialmente. As decises dos COFs conservadore
liberais, em contrapartida, iriam divergir de maneira acentuada, com sobreposio mnima apenas quando a lei e as convenes jurdicas aplicveis oferec
margem de manobra. Como mostra esse contraste, um sistema composto inteiramente de CVs seria vinculado s regras e amplamente previsvel com base
consideraes de ordem jurdica.
Agora imagine um sistema composto inteiramente de COFs. Este seria um sistema diferente, um sistema que jurdico somente na sua forma
manifestaria
os o raciocnio
fins, manipulando jurdico jurdicas
as normas e decises que sonecessrio
conforme bem diferentes de um sistema
(at mesmo composto
por razes de CVs. Os juzes
bem-intencionadas), neste
ficando cenrio deliberadamente
restringidos se esfora
pelas leis somente no sen
que as convenes jurdicas excluiro certos resultados. Cticos, como o juiz Posner e cientistas polticos que desprezam a importncia da orientao co
juzes no sentido da observncia das regras, deixam de ver a situao como um todo e a diferena fundamental entre um sistema composto de CVs e outro compos
de COFs.
As correlaes estatsticas que os cientistas polticos tm documentado entre as decises dos juzes e suas ideologias pessoais so, at certo ponto, u
influncias subconscientes irrepreensveis e, at certo ponto, um reflexo da abertura da lei abertura porque a resposta jurdica no clara ou a lei exig
tome decises no jurdicas (fatores que so mais prevalentes em tribunais superiores). Entretanto, estas correlaes nunca so completas e so maior
128Com relao aos juzes que manifestam correlaes relativamente mais elevadas entre as suas atitudes pessoais e suas decises ju
juzes do que para outros.
em relao aos juzes nas mesmas circunstncias (o Ministro William Rehnquist e o Juiz William Douglas, em certas classes de casos apresentaram c
de 90%),129 justo supor que a sua orientao consciente menos obediente s regras do que a orientao de seus colegas. Do ponto de vista do estado
eles podem ser condenados por este motivo.
3.7. Um exame mais detalhado de umjuiz pragmtico
Um juiz pragmtico que se concentra nos resultados mais como um COF do que como um CV. A maneira como eu abordo um caso como juiz, a
Posner, primeiramente me perguntar qual seria um resultado razovel e sensato, de forma que uma pessoa leiga entenderia, e ento, aps responder e
perguntaria se este resultado bloqueado por um texto legal ou constitucional claro, por precedentes administrativos ou por qualquer outra limitao convencion
130 Esta no a tomada de decises de acordo com as regras, que o que necessrio para se estar vinculado s regras. Esta
sobre o livre-arbtrio judicial.
tomada de decises de acordo com o que o juiz considera correto, considerando-se todos os fatos, salvo nos casos proibidos por lei.

judiEste no o combate
cial para um ponto aoabstrato.
terrorismo,Ona
Juiz Posner ofereceu
Administrao a suaadescrio
Bush. Especi do julgamento
listas em segurana de um
e o pblico debate
esto sobredivaidilegalidade
bastante dos sobre odovalprograma dedvigilncia
or, a necessi ade e as sem
consequncias do programa. Um juiz pragmtico em busca de um resultado razovel, como uma pessoa leiga o entenderia, poderia facilmente chega
dos lados da questo e apresentaria argumentos jurdicos plausveis para justificar qualquer resultado. de Contudo,
acordocom issoa no
lei sugere que uma deciso
levaria igualmente a ambos os resultados. A posio jurdica mais forte pode ser ignorada e ser substituda pela posio mais fraca por um juiz que esteja
de maneira pragmtica, porque o argumento mais fraco no pode ser excludo. Sob esta abordagem, o indivduo, que o juiz, ditar o resultado ao invs
exemplo ilustra a preocupao legtima dos opositores da abordagem pragmtica que convida juzes a proferir decises contestveis de valor, o que r
igualdade da aplicao e o que geraria incerteza na lei.
A condio sine qua non do estado de direito busca decidir os casos de acordo com a lei. Ao longo do tempo, as decises do juiz pragmatista Posner, o qua
assemelha a um COF ao abordar as normas jurdicas com uma finalidade controladora em mente, divergiriam das decises de um juiz que seja orient
execuo do que a lei exige (ao invs de fazer o que a lei no impede). Um tribunal composto de juzes pragmticos, entre outras palavras, seria um tribun
de COFs, o que enfraqueceria a natureza de vinculao s regras do sistema.
3.8. O estado de direito depende da vinculaoconsciente s regras
Voltando ao ponto chave, a atual ameaa para o estado de direito no o fato de que impossvel para os juzes estar conscientemente vinculados
tomar suas decises, na tentativa de colocar de lado as preferncias subjetivas e respeitar as normascrena jurdicas.
de quePelo
istocontrrio,
no a ameaa vem da
pode ser feito, e no da de no fazer. No clima atual, com a prevalncia de mal-entendidos sobre a posio realista e sobre as implicaes do ps-
escolha
modernismo, os juzes podem se convencer de que a deciso com vinculao s regras uma aspirao quimrica ou ingnua. Eles podem pensar que
esto instrumentalmente manipulando as normas jurdicas para atingir fins que eles pessoalmente desejam, ocultando as suas preferncias pessoais na
tentao de faz-lo multiplicada quando juzes reconhecem que, pelo menos no nvel federal e cada vez mais no nvel estadual, os seus pontos de vist
so uma considerao importante para assegurar a sua nomeao, e todos os envolvidos esperam que os seus pontos de vista influenciem suas decises
Nada pode ser feito sobre as fontes subconscientes do intelecto humano. O que no inevitvel que um juiz passaria da obedincia qualidade obrigatria da l
sinceramente tentando descobrir e cumprir o que a lei exige (por mais incerto que isto seja), para a manipulao instrumental das normas jurdicas, visando
fim especfico, de forma muito parecida com o que um advogado faz a servio do cliente. Um juiz estar vinculado lei somente na medida em que es
que possvel estar vinculado lei e v-la como uma solene obrigao para tomar decises determinadas e em obedincia lei. Fazer jus a esta obriga
particular do julgamento.

Concluso

Considerados em conjunto, os quatro temas abordados neste artigo apresentam um quadro preocupante para aqueles que veem o estado de direito com
ideal importante. Uma viso puramente instrumental destitui a lei de qualquer integridade moral interna: a lei se torna um recipiente vazio que pode s
qualquer finalidade, independentemente de quo repreensvel seja esta tal finalidade. As disputas sobre o bem comum ou, mais precisamente, as disp
grupos que buscam agressivamente a sua prpria viso e seus interesses dominam o cenrio jurdico, aparecendo em batalhas para nomeaes de
judicirio, na legislao e nas aes executivas e administrativas. Essas batalhas deixam os perdedores, e aqueles completamente excludos da concorrncia, em
posio em que veem a lei como uma arma usada contra eles, e no como um produto pblico que protege o bem-estar pblico e gera uma obrigao de obedin
A aparente mudana iniciada nas dcadas de 1960 e 1970 voltada para o raciocnio mais propositado e pragmtico nas decises judiciais vem custa
jurdicas vinculantes. Um ceticismo generalizado sobre a capacidade dos juzes de proferir decises objetivas baseadas na lei ameaa se tornar uma profec
autorrealizvel. Esses desenvolvimentos, por sua vez, incentivam a politizao das selees judiciais, com uma consequente politizao das decises ju
A tradio do estado de direito na cultura jurdica estadunidense est profundamente enraizada e flexvel, bem como desafiou as previses anteriores d
iminente. Sem dvida, nenhuma cultura jurdica que tenha at agora alcanado o estado de direito j testemunhou a sua morte por completo, e isto um
uma tranquilidade considervel. O estado de direito uma atitude cultural disseminada e arraigada, bem como um ideal poltico, o que faz com que seja d
onde estiver faltando e que evita a sua eliminao onde ele existir. No entanto, esta no uma razo para negligenci-lo. Se o estado de direito nos Esta
deteriorar significativamente, mais do que j se deteriorou, os fatores enunciados no presente artigo tero contribudo para isso.

raduzido de an instrumental view of law corrodes the rule of law , srcinalmente publicado
Rodrigo How
Rodriguez. emLaw Review, v. 56, 2006/2007,or
De Paul p Thalia Sim
es Cerqueira e Rubens Glezer.
Reviso tcnica de Jos
s ideias bsicas no presente artigo so tiradas de um trabalho histrico e terico mais extenso que explora o surgimento de uma viso instrumental do direito e suas consequncias. Ver
TAMANAHA, BrianLaw Z.as a means to an end: threat to the rule of law. Cambridge: Cambridge University Press, 2006, p. 469.
AZOR, Lester.The crisisof liberalYale leg
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LEFF,
Ibidem Arthur
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Law Journal

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1.3. Sempre h uma escolha?
Ryshpan v. Cashman um caso um tanto quanto obscuro, mas est longe de ser nico. Pense nos Rysphan
muitos que
equivalentes
permitemfuncionais
aos de
tomadores de deciso evitar prescries especficas de determinada regra. Um tomador de deciso pode entender que a formulao literal de uma regra n
com a sua inteno srcinal, como fez a Suprema Corte ao interpretar a Lei 29 ade
clusula
Direitosconstitucional
Civis de 1964, de respeito 30aos
e a contratos
Dcima Primeira Emenda. 31 32Ou pode recorrer vontade do 33 ou
legislador
suas variaes para determinar que a aplicao literal da regra no serviria sua
finalidade. 34 Ou pode decidir aplicar uma regra mais geral que nega o direito de recurso a um peticionrio que teria este direito sob as regras mais local
35; por exemplo, o tomador de deciso pode aplicar o princpio
aplicveis 36 ou das
o damos
renncia 37
sujas 38 o princpioinde
tcita, pari delicto,39 ou o
princpio de direito civil do abuso de40direito.
Qualquer leitor deste artigo poderia facilmente acrescentar mais 41 exemplos a essa lista.
Mas e se nenhuma dessas rotas de fuga j estabelecidas estivesse disponvel em determinado caso seria ento o juiz forado a fazer valer a regra es
aplicvel? Para responder a essa questo, vamos analisar outra variao
Hunter v. Norman.emNesse
torno cenrio
de hipottico,
Ryshpan v. Cashman no
existiria, mas todos os demais elementos quanto aos fatosHunter e ao direito
permaneceriam
aplicvel eminalterados. Que escolhas estariam disponveis para o juiz
se que haveria alguma disponvel? O juiz, claro, poderia simplesmente considerar a lei aplicvel e decidir contra Hunter. Mas essa seria a nica opo
vez disso criar
Ryshpan, isto , chegar concluso de que Hunter deveria vencer a disputa por ter sido induzido em erro pelos funcionrios da repartio?
A opo de criarRyshpan no parece ser inconsistente com a forma pela qual o sistema jurdico dos EUA funciona. Apesar da ausncia de qualquer legisla
especfica ou precedente autorizando uma deciso como essa, julgar procedente o pedido de Hunter por ele ter sido induzido em erro no provocaria s
comunidade jurdica dos EUA. No haveria nenhum pedido de investigao sobre a competncia profissional do juiz, como poderia ocorrer caso o juiz tive
vitria a Hunter por ele ser de Capricrnio, e Norman, de Sagitrio. Se a criao de uma rota de fuga desse tipo seria consistente com as tradies judici

ento
Assim,podemos
um juiz que
considerar
decidisse quecontra
o juizHunter
teria liberdade
apenas com
de decidir
base noemtexto
favorlegal
de Hunter
estaria ou
negando
em favor
a possibilidade
de Norman
Ryshpan e, assim,
mesmo
de optar
decidir
napela
Ryshpan. em
ausncia
criao
de de
um precedente como
favor de Hunter.
claro, um juiz que decidisse criar
Ryshpan provavelmente no afirmaria apenas que Hunter deveria vencer por ter agido com base em informaes errneas de
um agente do Estado. Em vez disso, ele justificaria sua deciso fazendo referncia a princpios gerais que esto espreita em diversos cantos do sistema
exemplo, o juiz poderia dizer que, como princpio geral, as partes estariam legalmente impedidas de invocar em sua defesa leis cuja substncia elas
distorcido de forma a prejudicar terceiros; nesse caso, uma deciso contra a escriv do Estado de Vermont seria apenas uma aplicao especfica des
geral. Ou, ento, o juiz poderia citar outros princpios especficos, como o princpio da confiana na regulao jurdica de valores mobilirios, e fazer um
entre os dois conjuntos42 deEm casos.
qualquer das hipteses, o juiz tentaria embasar o novo princpio em algum princpio j existente.
Com base nessas variaes, podemos distinguir trs modelos possveis de disponibilidade de rotas de fuga. No primeiro modelo, as rotas de fuga ex
sistema representam uma lista no exaustiva de princpios para melhorar o carter rgido das regras, e o juiz pode incluir novos princpios nessa lista qua
de melhora recomendvel, mas no h nenhum princpio especfico disponvel para esse fim. Nesses casos, o juiz pode discutir justia ou equidade ou
geral e explicar por que esse valor embasaria a criao de um princpio comov.aquele
Ryshpan exposto
Cashman. O idealem
implcito desse sistema a
disponibilidade de um princpio melhorador sempre que as circunstncias assim o exigirem. Assim, o juiz que, em uma situao apropriada, cria um n
melhorador est contribuindo para a realizao dos fins desse sistema.
Alternativamente, poderamos desenvolver um modelo de um sistema em que j exista um estoque mais ou menos completo de princpios melhorad
sistema desse tipo,sempre
um juizteria alguma rota de fuga disponvel se todas as circunstncias indicassem que a norma aplicvel no levaria ao melhor resu
possvel no caso especfico. Se no existisse, o juiz poderia escolher outros princpios melhoradores existentes que obrigariam a incluso de Hunter na lista d
Ryshpan
candidatos das eleies primrias.

Tanto o primeiro
recorrncia modelo,
da escolha que
judicial nolembra a concepo de
seu reconhecimento de43direito
quanto
que deo Dworkin,
o juiz segundo,
tem que tem elementos
a oportunidade (ou talvez da
at concepo
44 apontam
mesmo de Llewellyn,
a
a obrigao) de evitar as consequncias po
injustas da aplicao mecnica da regra jurdica mais imediatamente aplicvel. Se qualquer um desses modelos for uma interpretao precisa de algum
existente, ento um tomador de deciso que, no mbito desse sistema, simplesmente faa valer a regra jurdica mais imediatamente aplicvel sem m
explicao estaria ou negando a si mesmo uma escolha permitida ou exigida pelo sistema, ou negando a outros uma explicao dos motivos pelos qua
no utilizar as rotas de fuga autorizadas pelo sistema. Essa falha em explicar a escolha por fazer valer a regra mais localmente aplicvel simplesmente
formas mais flagrantes de formalismo como negao45 de escolha.
Estes dois modelos um permitindo a criao de normas para evitar a aplicao de regras, outro fornecendo uma lista completa de normas desse tipo p
o uso46 devem ser contrastados com um terceiro modelo. Nesse terceiro modelo, o estoque existente de normas para evitar a aplicao de regras n
temporariamente incompleto, mas completvel, como no primeiro modelo, nem completo, como no segundo. Em vez disso, tanto incompleto quan
Nesse sentido, um tomador de deciso se confrontar com situaes nas quais a regra imediatamente aplicvel produz um resultado que ele deseja evitar, mas p
qual o sistema no contm nem permite a criao de rotas de fuga. Nesse modelo, um juiz que tenha seguido a regra em vez de seguir o caminho qu
teria escolhido ao levar em considerao
todos os fatores relevantes no teria sido formalista no sentido que estamos discutindo agora. Se no havia escolha
possvel, um tomador de deciso, tendo obedecido aos comandos da regra mais imediatamente aplicvel, no poderia ser acusado de ter feito uma escolha e neg
existncia da mesma.
Se possvel imaginar um modelo em que uma norma para evitar a aplicao de regras tanto inexistente quanto inacessvel em algumas situaes
tambm imaginar um modelo no qual no h nenhum tipo de norma para evitar a aplicao de regras. Em um sistema desse tipo, o que se espera de
deciso que simplesmente decida de acordo com a regra sempre que houver uma regra lidando especificamente com determinada situao. Como no h
escolha a ser feita, o tomador de deciso no poderia ser acusado de estar ocultando uma escolha.
Esse terceiro modelo apresenta a possibilidade conceitual de um tipo de formalismo diferente daquele que foi o foco desta seo. Nesse terceiro m
acusao de formalismo possuiria um significado diferente do que nos outros dois modelos, na medida em que o tomador de deciso acusado de ser form
no estar negando que uma escolha tenha sido feita no processo decisrio, mas pode sequer ter tido margem para fazer escolhas. Para investigar a poss
tipo de formalismo, devemos determinar at que ponto um sistema pode de fato remover certas escolhas do alcance do tomador de deciso. essa a
passo agora a discutir.

2. Formalismo como limitao de escolha

2.1 Pode a linguagem limitar?

Cada uma das minhas variaes sobre
Hunter vs. 47 Esta
Norman pressups que o juiz chegou a uma concluso que no foi influenciada pela linguagem da regra.
concluso independente da regra apresenta a possibilidade de que os resultados requeridos pela lei mais localmente aplicvel divirjam do resultado
consideraria timo para este caso, luz de uma multiplicidade de fatores mais amplos do que aquilo que foi especificamente exigido pela lei. Em
divergncias entre a deciso no48constrangida
do juiz e o resultado indicado pela lei mais localmente aplicvel, uma exigncia rgida de que a deciso esteja de
acordo com a linguagem legislativa limitaria as escolhas 49 disponveis para o juiz.
Na medida em que se exige uma adeso rgida lei mais localmente aplicvel, seja pelas normas que governam o domnio de tomada de decises, seja pelo pr
entendimento do juiz sobre a sua funo, um juiz seguindo essa exigncia no seria formalstico no sentido discutido na seo anterior. Contudo, terico
condenam este tipo de tomada de deciso como sendo formalista porque requer que o tomador de deciso permita que o seu melhor juzo sobre o que d
nesta situao d lugar aos ditames de uma mera regra. Mais especificamente, a linguagem da regra que tomada 50 os pelo agente decisrio como sendo
crticos, portanto, condenam este tipo de processo de tomada de deciso como sendo formalista porque ele aparentemente envolve um compromisso em
meras palavras em uma pgina impressa, escolhidas e perpetuadas sem qualquer tipo de considerao pela situao presente. Formalismo, neste sen
negao de uma escolha pelo juiz, conforme acima, mas a negao de uma escolha para o juiz. Ser formalstico, diz-se, ser escravizado por meras ma
51
pgina impressa.
O formalismo, enquanto limitao lingustica de escolha, pode ser ilustrado de diversas maneiras. Pense no juiz que decide pelo despejo da viva e de
carente na vspera de Natal porque a lei no permite outro resultado. Considere R. vs. Ojibway,52 no qual
o clssico caso ofictcio
juiz determina
de que um pnei
com um travesseiro de penas nas costas um passarinho porque est literalmente enquadrado na definio legal de passarinho como um animal de duas p
53
de penas.E lembre-se do voto vencido do Ministro White
Bowsher 54
em , no qual ele acusa a posio da maioria de formalstica por dar mais
vs. Synar
55 do
importncia a uma leitura estreita do que s IIconsequncias prticas de se pr abaixo tentativas de lidar com56o problema do dficit nacional.
Artigo
Esses casos exemplificam um processo de tomada de deciso que, ao distinguir entre os ditames literais da norma localmente mais aplicvel, de
resultado melhor,
fechamento que possivelmente
do sistema Aqueles quepoderia
57 jurdico. condenamter sido alcanado
tal viso como por meio de criticam
formalstica uma considerao
a percepomais
do ampla
direito de fatores,
como de outro,fechado,
um sistema refora dentro
o isolamento
do qualsi
julgamentos so mecanicamente dedutveis da linguagem das58regras Note jurdicas.
que esta descrio do formalismo conjuga dois elementos diferentes:
dedutibilidade mecnica e a existncia de um sistema fechado. No existe, porm, uma implicao mtua entre os dois elementos. Dedutibilidade
necessariamente implica fechamento. Se tivssemos uma regra jurdica proibindo todas as aes especificamente condenadas pelas Naes Unidas, po
escopo da regra seria facilmente determinvel, mesmo se as respostas fossem encontradas fora do sistema legal (interpretado restritivamente). Em cont
julgamentos no mecnicos podem ser feitos dentro das fronteiras de59um Considere
nico sistema.
as perguntas sobre se deveria haver um tiro de trs pontos no
basquete ou um rebatedor designado no beisebol. Essas no so questes fceis (nem importantes), mas suas respostas so internas aos jogos em quest
envolvem a determinao sobre se as mudanas propostas servem 60 Embora
aos objetivos
a dedutibilidade
do jogo.mecnica seja, portanto, analiticamente separvel
do isolamento sistmico, os dois so comumente reunidos quando os crticos ridicularizam decises judiciais ou teorias como formalsticas, porque am
domnio de opes disponveis para um tomador 61 Apsdeterdeciso.
apresentado um modelo em que a escolha do agente decisrio limitada por regras, devemos
determinar se este modelo preciso descritiva e normativamente. A questo descritiva, que se enfrentar primeiro, se possvel que palavras impress
pgina limitem o processo de escolha. Para colocar de forma diferente, e para distinguir esta verso do formalismo daquela examinada na seo anterior, a questo
a escolha pode ser limitada por um conjunto cannico de palavras em uma pgina impressa, ou se as opes disponveis para um tomador de deciso ap
limitado so, na verdade, praticamente as mesmas que esto disponveis para um tomador de deciso aparentemente no limitado. Esta questo descritiva
possui aspectos conceituais e psicolgicos. Mesmo que possa ser conceitualmente possvel para a linguagem restringir a escolha, respeitar estas restries pode a
assim estar alm da capacidade psicolgica daqueles que tomam decises. Mas voltemos primeiramente questo conceitual.
possvel que normas escritas limitem os fatores que um tomador de deciso leva em considerao? primeira vista, a resposta parece ser no. A lin
ao mesmo tempo artificial e contingente e, portanto, parece insuficientemente rgida para limitar as escolhas dos agentes humanos que a criaram. A pa
exemplo,
descrever poderia ter sidode
as variedades usada
neve.para se referiresta
No entanto, aos resposta
caninos, confunde
e o idioma ingls poderia
a mobilidade ter seguido
de longo prazo adalngua
linguagemdos esquims
com a sua emplasticidade
ter vrias palavras
de curto difer
praz
concluso comparvel assuno de que o progresso laborioso de uma geleira indicativo de que ela vai se mover se a empurrarmos com nossos omb
que a linguagem uma criao humana, e claro que as regras da linguagem so contingentes, no sentido de que elas poderiam ter sido diferent
impensvel negar que as regras da linguagem refletem um conjunto de fatores polticos, asociais priori. Mas
e culturais
essa artificialidade
que dificilmente
e so
contingncia no negam a no contingncia de significado no curto prazo, ou mesmo no mdio prazo. Se vou a uma loja de ferragens e peo um marte
que me d uma chave de fenda cometeu um erro, mesmo que o fato de que a palavra martelo represente martelos, e no chaves de fenda, seja artificial, c
possivelmente temporrio. Do mesmo modo, uma regra que exige dos candidatos que apresentem peties de nomeao em determinado local, em determin
horrio e dia, violada quando a apresentao se d no lugar errado ou depois do tempo especificado. O que Hunter quer que o verdadeiro juiz tenha dito no c
vs. Norman, e o que quer que algum juiz pudesse ter dito em cada uma das minhas variaes hipotticas, nenhum dos dois afirmaria que Hunter, tendo a
petio s 17h03m, a apresentou s 17h00m ou antes disso.
As perguntas sobre a possibilidade de restrio lingustica podem ser esclarecidas se considerarmos novamente a regra que probe veculos no parque
deixemos de lado suas aplicaes perifricas e voltemo-nos para as aplicaes centrais isto , se os automveis e caminhes esto excludos do parqu
Hart assumiu que, deixando de lado tudo mais que a regra poderia fazer, ela exclua carros e caminhes. Este seria o ncleo duro de significado e ap
62 Contra essa posio, Fuller ofereceu o exemplo de uma esttua de um caminho erigida como um memorial de
regra. 63 guerra por um grupo de cidados p
Segundo Fuller, o exemplo contesta a ideia de que uma regra sempre ter um ncleo de significado determinado que possa ser aplicado sem que se
propsito da regra. Fuller argumenta no ser possvel determinar se o caminho, que um veculo perfeitamente funcional, cai na periferia da regra ou no seu ncleo
menos que se considere a finalidade 64 Contudo,
da regra.
o desafio de Fuller ambguo; existem trs interpretaes distintas acerca de seu desafio teoria da
65 Uma interpretao do desafio de Fuller que os sistemas jurdicos necessariamente incorporam normas para evitar a aplicao de re
vinculao lingustica.
como as que discutimos anteriormente.
66 Sistemas jurdicos devem fornecer alguma rota de fuga diante dos absurdos ocasionalmente gerados pela aplicao literal,
porque a aplicao do significado literal de uma regra pode, por vezes, produzir um resultado que manifestamente estpido, claramente em desacordo com o
propsito por trs da regra, ou claramente inconsistente com qualquer poltica pblica sensata. Na medida em que um sistema jurdico no oferece aos seus tomad
de deciso uma maneira legtima para escapar das consequncias insensatas literalmente indicadas pelas normas
jurdico , ou pelo
do sistema, o sistema muito meno
menos no um sistema jurdico digno deste nome. Esse argumento, no entanto, faz uma afirmao normativa sobre como os sistemas legais deveriam
de apresentar qualquer verdade necessria sobre como as normas operam de fato. Alm disso, o prprio argumento admite a potencial autoridade vinc
regras: se as regras exigem uma rota de fuga para evitar as consequncias da aplicao literal, ento necessariamente verdade que a aplicao liter
respostas diferentes das que um tomador de deciso escolheria. Assim, essa interpretao fracassa na tentativa de desafiar a possibilidade de restri
limitando-se a apontar para o aspecto no desejvel de seu emprego rigoroso em certos domnios.
Alternativamente, no argumento de Fuller pode ser que sistemas jurdicos necessariamente exijam que a interpretao da linguagem regulatria seja
do propsito da regulao. Contudo, tal como acontece com a primeira interpretao do desafio de Fuller, esta interpretao se concentra na questo de
deveria vincular, mas deixa ilesas as afirmaes sobre a determinao lingustica. Ns ainda podemos imaginar um sistema em que os tomadores d
interpretam a linguagem regulatria de acordo com o seu propsito, se o seu propsito diverge da linguagem regulatria. O resultado em alguns casos p
absurdo, mas uma petio de princpio usar a existncia do resultado absurdo como um ataque possibilidade de um ncleo de significado literal.
Finalmente, Fuller poderia ser interpretado como fazendo uma afirmao sobre a linguagem em si: seu argumento pode ser que o significado no pode s
do propsito do falante e que o significado deve depender do contexto especfico no qual as palavras so usadas. Esse argumento de que a ideia de signi
incoerente, um argumento tambm oferecido por 67 expressa
outros crticos,
uma viso errada da natureza da linguagem. Fuller e seus seguidores no conseguem
distinguir a possibilidade e a existncia melhor
de significado
oumais completo
do significado que poderia ser extrado de um dado contexto comunicativo. Em uma
conversao, certas deixas contextuais, incluindo inflexo, tom, modulao e linguagem corporal, assim como as circunstncias que cercam a conversa
auxiliar na determinao daquilo que o falante pretende que se entenda. Apesar de as deixas contextuais poderem auxiliar o entendimento, isso no imp
palavras, frases e pargrafos utilizados pelo falante no tenham qualquer significado sem essas deixas contextuais. A regra proibido veculos no parque claramen
aponta para a excluso da esttua do parque, mesmo se acreditarmos que a excluso no necessria do ponto de vista do propsito do estatuto.
Se se depara com um jornal australiano de 1827, consegue-se l-lo porque se compreende, mesmo acontextualmente, o significado da maioria das pala
no jornal, embora seja verdade que, com um melhor conhecimento histrico, talvez se pudesse entender ainda mais o que um grupo de ingleses presos tr
estava querendo dizer. Esse exemplo no demonstra que a linguagem imutvel, nem que a linguagem pode ser perfeitamente compreendida sem aten
mas, sim, que certo nmero de convenes lingusticas, ou regras da lngua, so conhecidas e compartilhadas por todas as pessoas com competncia no
Competncia lingustica em determinada lngua envolve a compreenso de uma quantidade de regras que tambm so entendidas por outros indivduos
competentes na mesma lngua. Quando indivduos compreendem as mesmas regras, ento transmitem significado por meio de uma linguagem q
conformidade com essas 68 Membros
regras. da comunidade anglfona, por exemplo, possuem um entendimento compartilhado que lhes permite falar com todos
outros
Entremembros da comunidade.
as caractersticas mais marcantes da linguagem est a sua natureza composicional, ou seja, a forma pela qual compreendemos sentenas qu
antes. Podemos fazer isso porque regras no especificadas e talvez no especificveis nos permitem dar sentido a determinadas marcas e sons sem ter q
o processo de pensamento do falante ou a totalidade do contexto no qual as palavras aparecem. Palavras comunicam significado de forma pelo menos p
independente da inteno do falante. Quando ondas fazem com que conchas na praia assumam o formato G-A-T-O, penso em pequenos animais doms
em sapos ou automveis, justamente porque essas marcas, elas prprias, transmitem significado independentemente daquilo que poderia ter sido intenci
significado por algum falante. claro que nunca podecompletamente
haver um acontextual.69 A comunidade de falantes do idioma ingls em si um
significado
contexto. No entanto, o significado pode ser acontextual, no sentido de que o significado no se baseia em nenhum outro contexto alm dos enten
compartilhados entre praticamente todos os falantes de ingls.
Dado que o significado das palavras pode ser acontextualmente derivado dos nossos entendimentos da lngua, a questo central se torna uma pergun
existem entendimentos suficientes para tornar possvel a linguagem literal. Em outras palavras, devemos nos perguntar se as palavras tm fora acon
para que a comunicao possa ter lugar entre os falantes de ingls, de tal forma que todos ou quase todos os falantes de ingls compartilhem pelo menos uma g
limitada de significado, mesmo que no um, e somente um, significado. A resposta a esta questo claramente sim. Tal como acontece com as conch
ondas na areia formando G-A-T-O, palavras encadeadas em frases nos apontam para certos significados com base no nosso entendimento compartilhad
essas frases podem ser descritivas, mas em outras ocasies essas frases inteligveis podem ser prescries gerais regras. por entendermos as regra
que entendemos a linguagem das regras. A compreenso contextual pode ser necessria para determinar se certa aplicao se presta ou no aos pr
autores de uma regra. No entanto, a prpria regra tambm comunica significado, embora este significado possa se afastar das finalidades da regra ou da
mais rica a ser colhida quando se considera uma ampla gama de fatores alm das palavras da regra. O fato de que podemos aprender mais ao consider
adicionais, ou por meio de uma compreenso mais ampla das intenes do falante, no implica que no temos nada a aprender consultando a linguag
regras.
Claro, algumas caractersticas bvias, acessveis e em grande parte indiscutveis das regras distinguem entre, por um lado, o significado que colhemos
e, por outro, nossa interpretao de outros tipos de comunicao. Por exemplo, quando interpretamos uma regra jurdica, entendemos que se trata de u
sua interpretao deve ser feita luz da linguagem circundante na mesma lei. Almhabeas disso,corpus
o linguajar
, certiorari,comum
parte, recurso)
do direito (
pode ser visto como uma linguagem para uma subcomunidade dentro da comunidade de anglfonos, capaz de fazer dentro da subcomunidade aquilo que a linguag
comum faz dentro de uma comunidade mais ampla de anglfonos. Assim, apesar de todos que leem uma lei enfrentarem esta tarefa fazendo uso d
compartilhados, provvel que todos os advogados acrescentem um conjunto adicional de pressupostos que so compartilhados principalmente po
70
advogados.
Tanto aqueles dentro da comunidade jurdica quanto aqueles dentro da comunidade lingustica mais ampla so capazes de derivar o significado literal
apesar de o significado literal do advogado poder ocasionalmente divergir do significado literal do leigo sobre o mesmo termo. Uma lei que limita a pa
parlamento queles que fazem um juramento sobre a verdadeira f de um cristo literalmente exclui os judeus71 por
Umamei leio exigindo
de sua linguagem.
que o
comandante de um navio deve registrar no dirio de bordo todo nascimento ocorrido a bordo, indicando 72 pode
o sexo serdo
entendido
beb, e os nomes dos pais,
por praticamente qualquer falante deste idioma como demandando que o comandante73 Nestes
tome certas
e em aes.
inmeros outros casos, os estatutos podem
ser compreendidos mesmo se arrancados da maior parte do contexto de sua promulgao e aplicao.
2.2. A linguagem limita?
A questo conceitual sobre a possibilidade de significado literal pode, portanto, ser respondida afirmativamente. Regras podem apontar para resulta
divergem daqueles que um tomador de deciso teria alcanado apartando-se do significado literal da norma. Quando h essa divergncia, porm, a quest
persiste: possvel, nesses casos, os agentes decisrios seguirem o sentido literal da regra em vez de seus prprios julgamentos a respeito de como o caso dev
resolvido?
O desafio psicolgico ao formalismo envolve a alegao de que tomadores de deciso normalmente iro levar em conta todos os fatores que acred
relevantes, ou, pelo menos, que eles geralmente se sentiro compelidos a alcanar resultados razoveis independentemente de a linguagem da regra ap
74 Quando expressa dessa maneira, bvio que a questo psicolgica uma questo emprica. Sendo assim, no pode ser respondida por m
naquela direo.
um simples argumento. No entanto, apesar do triste fracasso do meio acadmico jurdico em 75 alevar
possibilidade
a srio o desafio
de que os
psicolgico,
juzes
geralmente obedeam a seus prprios juzos independentes do disposto pela regra , de cara, bastante plausvel. Podemos facilmente imaginar um mund
tomadores de deciso consideram tudo o que sentem ser relevante e, no momento de tomar suas decises, ignoram ou fazem pouco caso de quaisque
externas inconsistentes. A questo saber se esse o mundo do direito.
Alguns tomadores de deciso no campo do direito certamente agem em conformidade com esse modelo. Embora alguns possam contestar as generali
realistas como sendo excessivas, difcil negar a existncia de tomadores de deciso que consultampost
as hoc.
regras
Na verdade,
apenas para criar racionalizaes
na medida em que sistemas jurdicos se assemelham ao modelo em que sempre est disponvel uma norma para evitar a aplicao de regras, tal comp
incentivado. A viso de acordo com a qual poucos tomadores de deciso rejeitam, ignoram ou distorcem aquilo que est disposto de forma razoavelmente d
na regra vigente, seja ela uma viso disseminada ou no, uma fantasia otimista, e importante que ela seja vista como tal. Contudo, aceitar que algun
decises sem considerar regras no significa que todos, ou a maioria dos tomadores de deciso, ajam dessa forma, como uma caracterstica inevitvel
humana, ou at mesmo como uma caracterstica contingente do comportamento judicial.
Assim como errado assumir que, porque alguns juzes ignoram regras, a maioria dos juzes o faz, tambm um erro supor que, porque as regras
limitam a deciso, elas sempre limitam a deciso. A verdade uma verdade emprica, e no lgica est entre os extremos de sempre e nunca, ou at me
extremos mais brandos de raramente e usualmente. Embora este no seja o lugar para examinar o trabalho emprico rudimentar que tem sido feito sobre
suficiente notar, para os meus propsitos, que essa pesquisa tem, no surpreendentemente, 76 Em levado
alguns ao
cenrios,
resultado
tomadores
s vezes.
de
deciso s vezes aplicam instrues externas aos seus prprios processos decisrios, mesmo se essas instrues divergirem em seus resultados daque
sido alcanados, caso eles tivessem agido de outro modo. Esta concluso no deveria causar surpresa, na medida em que reconhecemos que a
frequentemente fazem aquilo que
os outros pensam ser o melhor. Se, no exrcito, soldados frequentemente seguem ordens em vez de fazerem escolhas autnomas,
se soldados podem se comportar desta forma em relao a ordens gerais, alm de comandos particularizados, ns podemos imaginar juzes fazendo o
77
relao a regras.
Vimos que, enquanto questo descritiva e conceitual, regras podem gerar resultados determinados; que tais resultados podem divergir daquilo que algun
de deciso pensam que deveria ser feito; e que alguns tomadores de deciso vo seguir as determinaes externas em lugar do seu prprio melhor juzo
Resta agora a questo normativa do formalismo: at que ponto um sistema deve legitimar que se evite o significado literal, quando evitar o significado lit
resultado timo do ponto de vista do tomador de deciso? Para colocar de forma simples, agora que estabelecemos que o formalismo no sentido de
determinao literal da formulao cannica da regra conceitual e psicologicamente possvel, resta perguntar se desejvel. Contudo, antes de volta
questo, responderemos a um importante contra-argumento possibilidade do tipo de formalismo defendido nesta seo.
2.3. Linguagem e regras
At este ponto, o argumento pode aparentar criar uma falsa dicotomia. Contraps-se a viso dos tomadores de deciso que seguem a linguagem litera
viso dos tomadores de deciso que seguem os ditames de suas prprias opinies sem amarras externas. Mas so estas as nicas alternativas? Ape
poderem limitar, e de fato limitarem, no ser possvel que essas regras no precisem ser equiparadas ao significado literal da linguagem na qual elas se articulam? Em
outras palavras: apresentar o vcio do formalismo como o vcio do literalismo no seria na verdade confundir regras com o significado literal das sua
explcitas?
O argumento de que regras podem ser distintas da linguagem na qual elas so escritas tem uma distinta linhagem no pensamento legal anglo-americ
exemplo, Ronald Dworkin impelindo os intrpretes a procurar ou construir a regra real que jaz atrs das 78 De
meras
formapalavras
um pouconuma pgina impressa.
menos explcita, a rule docommon lawfaz com que a linguagem literal da regra d lugar ao propsito por trs da regra, quando a aplicao da linguagem
mischief
literal frustraria o propsito79daNaregra.
verdade,mischief
a rule e princpios relacionados exigindo a primazia do propsito sobre o texto so caractersticas do
80 Na realidade,
pensamento de Fuller, de Hart e Sacks, e tambm do Grande Estilo de julgamento de Llewellyn.
Llewellyn distinguiu o Grande Estilo do Estilo
Formal por acreditar que o formalismo, enquanto deferncia linguagem literal de uma regra, poderia frustrar o propsito da regra e levar a dificuldades
consequncias prticas da deciso indicariam um resultado diferente.
A linguagem na qual a regra escrita e o propsito por trs da regra podem divergir precisamente porque o propsito plstico de uma maneira que a
literal no . O propsito no pode ser reduzido a nenhuma formulao cannica, pois, quando o propsito estabelecido canonicamente, esta formula
pode frustrar o prprio propsito. justamente por no estar reduzido a um conjunto concreto de palavras que o propsito retm sua sensibilidade a novos casos
aplicaes bizarras e aos complexos desdobramentos da experincia humana. Logo, para que o recurso ao propsito possa resolver o problema do for
propsito no
aplicaes pode ser
venham aprisionado
nossa na rigidez
ateno. das palapor
O propsito vras.trs
Este
dopropsito no enri
regulamento jeci do pode
proibido ser explicado,
veculos clarificado
no parque e enriproblemas
lida sem quecido conforme
com anovos exemplos
esttua e
do caminho
porque o propsito pode ser malevel s circunstncias do momento de uma maneira que a linguagem, com sua autonomia acontextual de significado, no pode. Ao
contrrio, o termo veculos, pelo menos no ncleo, literalmente 81 sese
forrefere
o caso a veculos;
de que a proibio de alguns veculos no serve ao propsito do
regulamento, ento o problema82 inevitvel.
Se o que causa esse problema a adeso linguagem concretizada das regras, ento por que no aderir ao propsito da regra em lugar de aderir s
Fazer isso estaria em conformidade com os modelos 83 defendidos 84 Dworkin,
Hart e Sacks,
por 85 e Llewellyn
Fuller, 86 e estaria de acordo com aquilo que, com
nfimo exagero, pode ser chamado de o paradigma corrente da interpretao 87 Contudo,de situar
leis anos
ideia
EUA.
e a fora de uma regra no seu propsito, em
vez de em sua formulao, apresenta o mesmo problema colocado por regras concretizadas, s que em outro momento. Para ilustrar o ponto, supo
propsito do regulamento Proibido veculos no parque seja a preservao de paz e silncio no parque. Suponha tambm que este propsito derive de um props
ainda mais profundo de maximizar o prazer dos residentes da cidade. Agora imagine que uma pessoa natural desta cidade, que acabou de ganhar seis m
ouro nos Jogos Olmpicos, est retornando a este parque, cenrio de sua juventude, junto com um presidente dos Estados Unidos altamente popular. Sup
que o parque ao qual se aplica o regulamento proibido veculos no parque seja o nico lugar adequado para a carreata, que, por sua vez, necess
presidente est incapacitado de andar. Nestas circunstncias, o propsito por trs da regra proibido veculos no parque seria satisfeito pela excluso da carrea
mas o propsito
por trs daquele propsito seria frustrado. Portanto, a mesma lgica que requer que a formulao da regra seja derrotvel a servio de seu prop
tambm requereria que aquele propsito fosse derrotvel a servio do propsito subjacente a ele.
Conforme o exemplo revela, a potencial tenso entre objetivos gerais e instanciaes concretizadas existe em todos os nveis. Em um nvel, a tens
linguagem e propsito; no prximo, ela ocorre entre o propsito e o propsito profundo subjacente a ele; no prximo, entre o propsito profundo e o prop
mais profundo; e assim por diante. Quando decidimos que o propsito no deve ser frustrado por sua instanciao, embarcamos em um potencial regress
no qual todas as formas de concretizao so derrotveis.
Na verdade, a viso segundo a qual regras devem ser interpretadas para permitir que os seus propsitos triunfem sobre sua linguagem aniquila a distino entre u
regra e uma razo, e perde de vista assim o prprio conceito 88 Regrasdeso,
umaporregra.
definio, gerais. Elas renem vrios particulares conhecidos e
desconhecidos sob tpicos, como veculos, punio, ces e qualquer pessoa que seja direta ou indiretamente o proprietrio beneficirio de mais de
qualquer classe de qualquer ttulo de participao [registrado] (com exceo de ttulos isentos). Depois de identificar uma categoria de itens ou eventos so
a regra se aplica, na, regras ento prescrevem o que vai ser feito desses
protasis apodosis .89 Ocasionalmente,
particulares na porm, alguns dos particulares que
compem a categoria de cobertura da regra podem no ser adequados para o tratamento prescrito; as generalizaes que so necessariamente parte de
tratam todos os membros da classe de uma forma que pode ser maioria apropriada
dos membros
somente parada classe.
a O que deve ocorrer, ento, quando
aparece um caso no qual a generalizao no se aplica a esse particular? Quando o tratamento prescrito pela regra inadequado, se o tomador de decis
regra, a regra no seria uma verdadeira regra fornecendo uma razo para a tomada da deciso, mas seria uma mera sugesto, derrotvel sempre que
subjacentes regra no fossem satisfeitos. Se toda aplicao que no satisfizesse a razo subjacente regra fosse descartada da rea de cobertura da
procedimento de deciso seria igual ao que teramos se aplicssemos diretamente as razes subjacentes a casos individuais, sem a mediao de regras. Em
modelos, regras so suprfluas, a no ser como guias preditivos, j que no possuem, por si ss, nenhum poder normativo. Por outro lado, se, mesmo n
que a aplicao da regra no satisfaz as razes subjacentes regra, ela ainda assim fornece a sua prpria razo para decidir o caso de acordo com o
ento, a prpria regra tem uma fora normativa que fornece uma razo para ao ou deciso.
Resumidamente, exatamente a rigidez da regra, mesmo em face de aplicaes que seriam insatisfatrias 90 Esta
ao seu
rigidez
propsito, que faz dela uma regra.
deriva da linguagem da formulao da regra, que previne a contemplao de qualquer fato e princpio relevantes para uma aplicao particular da r
formalstico no sentido de Llewellyn ser governado pela rigidez da formulao da regra; contudo, este governo pela rigidez central para o carter lim
regras regulativas. Formalismo nesse sentido , portanto, indistinguvel de regrismo, porque o que torna uma regra regulativa uma regra, e o que a d
razo, precisamente a indisponibilidade para romper a generalizao at mesmo em casos nos quais a generalizao parece ser despropositada do pon
tomador de deciso. A rigidez acontextual da regra o que faz dela uma regra.
2.4. A ideia de um sistema fechado
Agora estamos em condies de reconsiderar a acusao de que o formalismo incorpora a viso errnea de que o direito (ou qualquer outro domnio de
um sistema fechado. Vimos que regras podem gerar ou excluir de nossas consideraes respostas que poderiam ser escolhidas em outras circunstn
tambm que existem regras, como a que probe atirar em pelicanos, cuja aplicao em boa parte de seu escopo requer a utilizao somente da regra
incontroversos sobre o significado e a identificao de certos particulares. Portanto, pode haver sistemas cujas operaes requerem recurso apenas
sistema e s habilidades observacionais e lingusticas aceitas.
Tal sistema seria fechado, mas no necessariamente completo. Fechamento e completude so propriedades diferentes. Fechamento se refere capac
sistema de decidir casos dentro dos confinamentos daquele sistema, enquanto completude se refere extenso em que o sistema lida, de alguma mane
casos. Um sistema matemtico fechado na medida em que as regras da matemtica fornecem uma resposta para a questo Qual a soma de 97 e
mesmo sistema incompleto na medida em que no fornece uma resposta para a questo O que os Estados Unidos deveriam fazer em relao ao p
pobreza?. A dimenso da completude, embora talvez no seja importante para a matemtica, importante para o direito precisamente porque a maior parte do
sistemas jurdicos modernos afirma ter a capacidade de lidar com uma gama ampla de assuntos. Na medida em que a experincia humana especialm
fluida, provvel que o sistema jurdico seja frustrado pela sua incompletude, a sua frequente falta de capacidade de responder s questes que pretend
Comumente, preparamo-nos para tais frustraes tornando as normas jurdicas menos determinadas e, portanto, usando a vagueza como um instrumento
qual nos preparamos para a textura aberta 91 Como
da experincia.
resultado, sistemas jurdicos, para evitar as consequncias da disseminada incompletude, com fre
quncia empregam normas suficientemente indeterminadas para acomodar muito do que importante no mundo e, ao fazer isso, sacrificam as virtude
fechamento. Tais sistemas so mais abertos at mesmo custa de sua previsibilidade e capacidade de limitar os tomadores de deciso.
Portanto, sistemas jurdicos frequentemente rejeitam o fechamento porque tm de lidar com uma ampla variedade de problemas apresentados por u
complexo e fluido. Mas isso quer dizer apenas que sistemas comparativamente fechados podem s vezes ser indesejados, no que no possam existir. Es
distino importante para enfatizar que o grau de fechamento pode variar e que o fechamento um instrumento que pode ser utilizvel em alguns dom
no for, em sua forma no mitigada, o nico instrumento que gostaramos de usar para um sistema inteiro de controle social.
Quando aplicado a normas individuais, em vez de a sistemas inteiros, o fechamento meramente 92 Por meio
uma daoutra
limitao
palavradopara regridade.
93 Regras para
acesso s razes subjacentes regra, regras truncam a gama de consideraes disponveis se metem
o tomador
no caminho.
de deciso.
Elas excluem
de considerao fatores que um tomador de deciso no limitado pelas regras levaria em conta. Entender a maneira pela qual regras truncam a extens
disponveis para um agente decisrio ajuda-nos a apreciar a distino entre formalismo94eOfuncionalismo,
funcionalismo ou
enfoca
instrumentalismo.
os resultados e
particularmente
como o resultado
a viso da tomada dequedeciso
o tomador
quedeprocura
decisominimizar
considera ser timo. Regras
o espao entramque
entre: aquilo no caminho dessede
um tomador processo,
decisoe, assim, o conclui
particular funcionalque
ismo deveria
pode serser
perce
feito levan
todos os fatores que considera relevantes e aquilo que as regras dizem que deveria ser feito. Regras bloqueiam a considerao do conjunto completo d
dizem respeito deciso particular de duas maneiras diferentes. Primeiramente, elas excluem de considerao razes que poderiam ter sido disponibiliz
tomador de deciso no estivesse limitado pela regra. Em segundo lugar, a prpria regra torna-se uma razo para ao, ou uma razo para deciso.
A noo de regra como uma razo para deciso requer mais explorao. O que torna o formalismo formal esta caracterstica: o fato de que levar as re
envolve tomar os seus ditames como razes para deciso independentes das razes
subjacentes 95para
regra. Se no
a deciso
fosse assim, o conjunto de razes
consideradas pelo tomador de deciso seria congruente com o conjunto de razes subjacentes regra, e a regra nada adicionaria ao clculo. Regra
fornecem razes para qua ao
regras. Quando as razes fornecidas pela regra acompanham as razes subjacentes regra, ento a regra , de uma maneira dife
suprflua no caso particular. Regras se tornam interessantes quando elas apontam para um resultado diferente daquele apontado pelas razes subjacen
quando elas indicam, por exemplo, que esttuas de veculos devem ser excludas mesmo que as razes subjacentes regra indiquem que esttuas n
excludas. O ato de tomar estas razes ocasionalmente perversas como sendo sempre relevantes e, portanto, s vezes, dispositivas, condenado com
porque abstrai as determinaes da regra das suas razes subjacentes. Contudo, isso o que regras fazem. Recusar-se a abstrair a regra de suas razes n
regras. Esta recusa reduz as regras a sugestes, indicadores teis, mas intrinsecamente sem peso, dos resultados que provavelmente seriam alcanados
direta das razes.
Assim, a essencial equivalncia entre formalismo e regridade est diante de ns. Ver o formalismo como meramente um processo de tomada
governado por regras no o torna desejvel. Todavia, reconhecer o sentido no qual o formalismo meramente uma forma de descrever o processo de leva
srio nos permite escapar do modo epittico e confrontar a questo crtica do formalismo: o que, se que existe algo, bom a respeito da relutncia e
propsito subjacente regra, ou o propsito por trs desse propsito, diretamente ao caso que est diante do tomador de deciso?

3. Deve-se limitar a escolha?

Deixe-nos recapitular. Uma concepo v o vcio do formalismo como uma recusa por parte do tomador de deciso, formulada em termos de obedinci
claras, em reconhecer a feitura de qualquer tipo de escolha. Regras, no entanto, quando seguidas, podem negar liberdade de escolha ao tomador de dec
so capazesde limitar a escolha, e tomadores
sode deciso
capazes de acatar essas limitaes. Essas limitaes decorrem, na maioria das vezes, da linguagem literal
da formulao de uma regra, pois considerar uma regra como sendo algo diferente da formulao da regra, ou pelo 96 menos o sentido da formulao da
equivalente a negar a prpria ideia de uma regra.
Portanto, o formalismo e a regridade se fundem, e ambos esto ligados97inextricavelmente
isto , disposio
ao para
literalismo,
tomar decises de acordo com o
sentido literal de palavras, expresses, frases ou pargrafos impressos numa pgina, mesmo que as consequncias de tais decises paream frustrar o
est por trs daquelas palavras, ou que as consequncias divirjam significativamente daquilo que o tomador de deciso acha que regras parte deve
existncia encoraja tentativas de atravessar o significado literal. A relao entre o empreendimento em discusso e a viso literal do significado adotada sugere uma importante questo: podem os
pensamento jurdico ser to diferentes daqueles da interpretao literria a ponto de o significado literal no ser mais um obstculo, mas uma ferramenta? No se tem uma resposta para essa pergunta, nem se
a inteno de oferecer citaes fceis para sugerir uma familiaridade que no se possui. Entretanto, as prprias diferenas em foco entre filosofia analtica da linguagem e teoria literria pode
pouco fcil demais, para si ou para aqueles que fazem uso da teoria literria ou outras perspectivas sobre a linguagem, assumir que as aplicaes dessas perspectivas no direito no podem se dar sem al
derrapagem terica.
Ver: SEARLE, John R. Literal meaning. In:meaning: studies in the theory of speech acts 117. Cambridge: Cambridge University Press, 1979 (o significado literal existe, embora somente contra um
Expression and
conjunto de pressuposies de fundo a respeito de contextos nos quais sentenas poderiam apropriadamente supra nota 54, 304-307
ser proferidas);
(argumentando
MOORE,que o contexto mnimo permite e
necessrio para que se fixem refer ncias paratermos singulares).
Note que se fala sobre linguagem e sobre dois diferentes incrementos ao tema principal do significado literal. Primeiro, pessoas comuns dentro de uma dada cultura lingustica podem com
convenes lingusticas, conhecimento sobre como interpretar a linguagem das regras, incluindo convenes relacionadas diferena entre linguagem descritiva e normativa e conven
interpretarem as palavras luz da linguagem circundante na mesma regra ou lei. Isso sugere apenas que todos os falantes competentes da linguagem na qual o texto escrito tm acesso a ce
informao no controversa sobre o tipo de texto que .
undo, significado literal no necessariamente significado ordinrio, porque convenes lingusticas podem existir dentro de uma subcomunidade tcnica ou profissional de uma comunidade
exemplo, fotgrafos podem ter um sentido literal do significado burning in, do
mdicos
termo podem
ter um sentido literal do significado do termo Sndrome de Cushing, e advogados em um sistema de
common lawpodem ter um sentido literal do significado do termo
, ainda
assumpsit que nenhum desses termos seja usado de alguma maneira ou da mesma maneira por falantes ordinrios do Ingls. Esse
segundo incremento, contudo, tem de ser claramente diferenciado de outras noes de convencionalismo que incorporam , p. ex.: BURTON,
muito maisSteven
que significado
J.
An introduction lingustico. Ver
. Boston: Little Brown, 1985; Fiss, Owen M. Conventionalism.
to law and legal reasoning , v. 58, 1985, p. 177; Fiss, Owen M. Objectivity and
Southern California Law Review interpretation.
Stanford Law
Review, v. 34, n. 4, abr. 1982, p.. A
739-763
literatura jurdica convencionalista fala apenas em convenes de argumentos legais permissveis e convenes de significado literal, seja ordinrio ou tcnico.
convencionalistas legais como Fiss evitam questes sobre se e como certas leituras literais das regras legais so ou no argumentos permissveis dentro da comunidade interpretativa jurdica. So
em um certo sentido mais funcionais, que concernem aqui, porque o objetivo localizar os argumentos particularmente permissveis na comunidade interpretativa jurdica, em lugar de mera
existncia de argumentos permissveis.
Salomons vs. Miller, 8 Ex. 778, 155 Eng. Rep. 1567 (1853); Miller vs. Salomons, 7 Ex. 475, 155 Eng. Rep. 1036 (1852).

46
Quando (1958),
U.S.C. voc
201 revogadatraga
vier amanh, por Pub. L. No. 98-89,
as minhas 97 Stat.
chuteiras. 600 (1983).
Tambm, caso seja humanamente possvel, o meu Spaniel Dgua Irlands. Urgente. Saudaes. Tuppy.
que voc entende disso, Jeeves?
a maneira como interpreto o documento, senhor, o Sr. Glossop deseja que, quando o senhor vier amanh, que traga suas chuteiras. Tambm, caso seja humanamente possvel, seu Spaniel
indica que o assunto urgente e manda saudaes.
m, assim que eu entendo tambm [...].
ODEHOUSE, P. TheG.
ordeal of young Tuppy,citado em BLACKBURN,Spreading Simon. the word : groundings in the philosophy of language. Oxford: Clarendon Press, 1984, p. 3.
Ver ALEINIKOFF, Alexander. Constitutional law in the Theage
YaleofLaw
balancing.
, v. 96, n. 5, abr. 1987, p. 943-1005.
Journal
Excees notveis so: FRANK, Jerome.
Law and the modern mind. Nova York: Brentanos, 1930; KENNEDY, supra nota
Duncan,
37. Todavia, os estudiosos jurdicos ainda tm de investigar sistematicamente
as questes importantes que Frank, Kennedy e outros levantaram de um modo impressionstico.
Ver: BLACK, Donald The J.
behavior of law. Nova York: Academ ic Press, 1976; FRIEDMAN,Lawrence The legalMeir
. : a social science perspective. Nova York: Russel Sage Foundation, 1975;
system
HOGAN, Robert; HENLEY, Nancy. Nomotics: the science of Law human
& Socirule systems.
ety Review, v. 5, n. 1, ago. 1970, p.; JOHNSON,
135-146 Charles A. Law, politics, and judicial decision making:
lower federal court uses of supreme court Law &decisions.
Society Review, v. 21 n. 2, 1987, p. 325-340; SCANDURA. New Directions for theory andActa research on,rule
Psychologica 28, learning.
1968, p.
301.
Existe algo de irreal nisso tudo, porque assume erroneamente que o paradigma de casos fceis representativo dos tipos de decises que se apresentam diante dos tomadores de deciso.
representativos, pelo menos no quando entendemos tomadores de deciso em um sentido mais estrito, fazendo referncia a tomadores de deciso formais, como juzes em tribunais. Na maioria
jurdicos, vrios mecanismos de filtragem asseguram que casos no centro da determinao decisional no entraro no processo jurisdicional formal. O tempo e o custo do litgio e a disseminada inclinao no
sentido de evitar batalhas fteis so tais que as decises no ncleo de significado estabelecido raramente confrontam qualquer processo formal de deciso. Ver: PRIEST, George L. Reexam
hypothesis: learning from Wittmans Themistakes. , v. 14, n. 1, jan. 1985, p. 215-243 (desenvolve hipteses de seleo para determinar quais casos so acordados e quais so litigados);
Journal of Legal Studies
PRIEST, George L.; KLEIN, Benjamin. The selection of disputes for litigation.
The Journal , v. 13, n. 1, jan. 1984, p. 1-55 (apresenta um modelo para prever se o litgio ser resolvido por
of Legal Studies
processo ou por acordo).
o, contudo, nada mais do que uma caracterstica contingente dos sistemas jurdicos modernos. possvel imaginar um sistema jurdico mais parecido com um evento esportivo, em que j
dentro ou fora a cada jogada, ou em que rbitros com bandeiras vermelhas de penalidade em seus bolsos patrulham o cenrio social, prontos para jogar a bandeira e determinar responsabilidad
crime, ou quebra de etiqueta, sempre que houver uma transgresso s regras. Problemas logsticos bvios impedem tal sistema
Gedankenexperimenttilde
para
serpensar
uma realidade,
sobre os mas uma
inmeros exemplos nos quais regras so seguidas ou claramente infringidas sem chegar ao conhecimento do sistema jurdico.
itos sistemas jurdicos, diferentemente daqueles com rbitros itinerantes, operam em grande parte na rea de indeterminao lingustica, gerada ou por vagueza da norma aplicvel ou por textura a
normas previamente claras confrontam o inesperado. E em alguns sistemas, como o dos Estados Unidos, a probabilidade de sucesso suficiente para fazer valer a pena litigar casos nos quais a
lingustica produz um resultado poltica ou moralmente desconfortvel. Mas esta exatamente a nossa questo, porque o peso que o sistema atribui ao significado literal vai determinar a extenso
pena litigar contra o significado literal.
DWORKIN, Ronald. Laws empire, supra nota 31, p. 31, 16-17.
As referncias padro para esta regra
Heydon so:76 Eng. Rep. 637 (Ex. 1584), e Church of the Holy Trinity vs. United States, 143 U.S.
s Case, 457 ver discusso
(1982); supra nota 28. Ver tambm: J. G.
Sutherland, statutes and statutory construction 45.05, 45.09 (N. Singer ed. rev. 1984).
LLEWELLYN, supra nota passim;
1, ver: TWINING, William Llewel L. Karl . Londres: Weidenfe
lyn and the realist movement ld and Nicolson;Nova York: Ocea na Publications, 1973, p. 210-11.
Note que o exemplo proibido veculos no parque pode ser uma ilustrao falha do problema que Hart, Fuller e ns exploramos, porque a capacidade de locomoo pode agora ser definitria
Se isso verdade, a esttua no um vecul o, e nenhum conflito surge entre significa do literal e propsito. Esse um defeito somente no exe mplo, contudo,e no na formula o geral da questo.Vai-se, p
estipular, para os propsitos deste argumento, que a um esttua
veculo,
do veculo
assim como um leo em uma jaula ainda um leo. Considere uma regra proibindo animais vivos no nibus e se ela
proibiria carregar no nibus trs peixinhos dourados vivos em uma sacola plstica vedada.
O ponto sobre a plasticidade do propsito no deve ser confundido com afirmaes, frequentemente corretas, a respeito da indeterminao do propsito. Ver, e.g.: EASTERBROOK, Frank H. Fore
court and the economic system. In: EASTERBROOK, Frank H.; SHAPIRO,
Harvard Law ReviewDavid
, v. 98,
L. n. 1, nov. 1984, p. 1-85/87-314
; EASTERBROOK, Frank H. Statutes Domains.
The
, v. 50, n. 2, 1983, p. 533-552; KENNEDY,
University of Chicago Law Review supra nota 1; POSNER, Richard A. Statutory interpretation: in the classroom The and in theofcourtroom.
University Chicago
Law Review, v. 50, n. 2, 1983, p. .800-822
medida que o propsito se torna simultaneamente concreto e determinado, como ocorre quando todos concordam sobre qual o propsito, o argumento de que a
regridade (
ruleness)reside no propsito torna-se mais plausvel. Mas, quando alguma concepo do propsito determinada, o propsito no cannico pode ele mesmo operar formalisticamente. S
contrrio, o propsito for comparativamente indeterminado, ento parece ser particularmente estranho dizer que a regra existe no na sua formulao textual especfica, mas no propsito bastante d
especfico. Dessa maneira, as coloca es daqueles que defende m a indetermin ao do propsito so consistentes com nossas.

FULLER, supra nota 55, 81-91; FULLER, supra nota 53; FULLER, Lon L. The case of SpelunceanHarvard LawExplorers.
Review, v. 62, n. 4, fev. 1949, p. 616, 620-26 (voto do Juiz Foster).
HART; SACKS, supra nota 54.
DWORKIN, Ronald. Laws empire, supra nota 31.
LLEWELLYN, supra nota 1.
Ver: WELLMAN, Vincent A. Dworkin and the legal process tradition: theArizona legacyLawof Hart
Review, v.
& 29,
Sacks.
1987, p. 413-474; Intent, clear statements, and the common law: statutory
construction in the supreme court.
Harvard Law Review, v. 95, n. 4, fev. 1982, p. 892-915. Manifestaes recentes desse paradigma incluem: A common CALABRESI, Guido. .
law for the age of statutes
Harvard: Harvard University Press, 1982; ESKRIDGE, William N. Dynamic statutory
University interpretation.
of Pennsylvania ,
Law Review
35, 1987, p. 1479; LANGEVOORT, Donald C. Statutory obsolescence and the judicial process: the revisionist role of the courts
Michigan in federal
, v. 85, banking
Law Review n. 4, fev.regulation.
1987, p.
672-733. Contudo, ver, p. ex., United States vs. Locke, 471 U.S. 84 (1985) (no conseguir registrar no tempo certo retira o direito do peticionrio, independente do propsito da lei).
Note, contudo, que essa afirmao no inconsistente com a viso segundo a qual regras devem ser interpretadas para promover os seus propsitos, e todas quando vrias interpretaes da regra so p
. Nesses casos, no apenas possvel, mas positivamente desejvel escolher a interpretao que v servir ao propsito da regra. Ver: HART, Herbert Lionel Adolphus
esto apoiadas na linguagem da regra
Introduction.Essays
In: in jurisprudence and philosophy. Oxford: Clarendon Press, 1983, p. 1, 8.
Sobre essa terminologia para a estrutura das regras, que diferencia a parte da regra que especifica seus fatos operativos daquela parte que descreve as consequncias que fluem da existncia da
TWINING, William L.; MIERS, HowDavid.
to do things with rules : a primer ofinterpretation. 2. ed. Londres: eidenfeld
W and Nicolson, 1982, . 136-140.
p Vertambm: FRIEDM AN, Lawrence M. Lega
l rules
and the process of social change.
Stanford Law Review , v. 19, n. 4, abr. 1967, p. 786-840 (mesma distino com rtulos diferentes); SCHLAG, PierreofJ.California
University Rules and standards.
,
Law Review
v. 33, dez. 1985, p. 379, 381-383 (mesma distino).
Isso no quer dizer que sempre ou nem mesmo em certos momentos bom ter regras. O objetivo agora distinguir entre uma forma de deciso na qual generalizaes possuem fora normativa
forma de deciso na qual a riqueza completa do evento particular est sempre aberta para considerao. As questes sobre se regras deveriam ser empregadas, em quais domnios e em que m
a seguir. infra
Ver n. 3.
Ver: SCHAUER , Frederick. Authority and indetermina cy.revisi
Authority In: ted . Nova York: Nova York University Press, 1987, p. 28 (Nomos 29).
.T.: No srcina l, . Expresso utilizada por Schauer para designar o carter de regra, isto , o conjunto de propriedades distintivas que fazem de uma regra o que ela .
ruleness
A disputa sistema fechado/sistema aberto meramente reconfigura o debate sobre o positvismo jurdico em uma terminologia diferente. Qualquer verso do positivismo jurdico baseada naquilo q
Dworkin, que no um positivista, acertadamente pedigreechamou
. Taking de seriously
rights , supra nota 35, p. 17. O positivismo afirma que normas jurdicas so identificadas por referncia a alguma outra
norma, regra, ou que distingue normas jurdicas de no jurdicas. A regra de reconhecimento de Hart serve a esse propsito:
standard supra nota
HART, 1, assim
Herbert como
Lionel
a prxima
Adolphus,
norma hierarquicamente superior para Kelsen. TheKELSEN,
pure theoryofHans.
law. 2. ed. rev. atual. Trad. Max Knight. Berkeley: University of California Press, 1978, p. 193-278. O positivista concebe
um conjunto de normaspedi com
greestais
como constituindo algum tipo de sistema fechado, apesar de tal sistema no decidir necessariamente todos, nem mesmo quase todos, os casos que aparecem diante
cortes. Kelsen, por exemplo, enxerga todo ato de aplicao legal como sendo somente parcialmente , p. 233-236, determinado
244-245. pelo Contrariamente,
direito. Ibidem os oponentes do positivismo, mais
notadamente Dworkin, atacam pediagree,
tese
argumentando
do que em nenhum caso a distino pedientre
gree e normas
normas pedi com
semgree decisiva, e, consequentemente, a caracterizao do direito
em termos de normas pedigcom
ree descritivamente imprecisa.
Ver, p. ex.: SUMMERS, Robert S.ism and american legal theory. Ithaca: Cornell University Press, 1982, p. 136-175 (G Reference, Information
Instrumental
Interdisciplinary subjects series); ALEINIKOFF,supra nota 63, p. 985; SUMMER S, Robert S. Professor Fullers jurisprudence and Ame ricas dominantHarvard philosop hyewof
Law Revi , v.
law92,
. n. 2,
dez. 1978, p. 433-449.
Na medida em que um sistema permite recurso ao propsito por trs da formulao da regra, mas
daquele propsito
no permite
quando o afastamento
a aderncia a ele produziria resultados infelizes ou
frustrariam o propsito ainda mais profundo por trs dele, tal sistema ainda seria formal no sentido em que agora est-se usando o termo. Tambm seria baseado em regras, porque o propsito p
(apesar de mais plstico do que a formulao da regra) vis--vis operaria a ordem
como uma
mais regra
alta de razes que engendraramaquele propsito particular.
Em um sentido rivial,t regras difer em das suas formulaes. er, V por exemplo: BAKER, supra G.;
notaHACKER,
57, p. 41-52;
P., BLACK, M. The analysis of rules.
Models In: : studies in
and metaphors
language and philosophy. Ithaca: Cornell UniversityPress, 1962, p. 95 (G Reference, Informa tion and Interdisciplinary Subjec ts Series);
The SHW
stratification ofAY DER, : a D.
behavior system
S. of
definitions propounded and defended. Nova York: Humanity Press, 1965, p. 241 (International library of philosophy and scientific Practimethod);
cal reason : VON
philosophical
WRIGHT, Georg Henrik.
papers. Ithaca: Cornell University Press, 1983, v. 1, p. 68. No ande na grama, proibido andar na grama, no se pode andar na grama, constituem uma regra, e no trs. No entanto, referir-se a essas
formulaes como formulaes de apenas uma regra pressupe que todas tm o mesmo significado, que as diferenas so sintticas, no semnticas. Portanto, a distino entre uma regra
anloga distino entre uma proposio e uma frase. Quando se discute uma regra e a identifica-se com a sua formulao, quer-se dizer que a regra aquele conjunto de formulaes semant
As referncias ao literalismo so ligeiramente metafricas. Como supra nota
notou-se
59, literalismo
acima, ver inclui aqueles aspectos do contexto, tal como a ocorrncia de palavras em uma lei, e no em um
poema, que so acessveis a todos ou maioria dos leitores. Alm disso, embora sejam usadas palavras como exemplos, leis no so lidas palavra por palavra, mas por frases, pargrafos e unidades maior
texto. Isso no implica negar, no entanto, que a habilidade
atribuir significado s palavras o que nos permite entender uma frase que nunca vimos antes. Ver: DAVIDSON, Inquiries into truthDonald. Truth
and interpretati on . and
Oxford:
meaning.
Clarendon
In: Press;
Nova York: Oxford University Press, 1984, p. 17 (Philosophical Essays Series). Essa afirmao , no entanto, superficialmente conflitante com a tese de Frege segundo a qual uma palavra s tem significado
contexto de uma frase, ver: FREGE, Gottlob. of arithmetic
The foundations : a logico-mathematical enquiry into the concept of number. 2. ed. rev. Trad. J. L. Austin. Nova York: Harper, 1959 (Harper
torchbooks) (tem os seus problemas. Ver, p. ex.: WALLACE, John. Only in the context of a sentence do words have any meaning. In: FRENCH, Peter A.; UEHLING, Theodore Edward; WETTST
Howard K. (eds.).Contemporary perspectives in the philosophy of language . Minneapolis: University of Minnesota Press, 1979,
Midw p. 305
est studies (
in philosophy ). No entanto, FULLER, supra nota 53, p.
662-663, frases e pargrafos podem ter significado literal e mesmo acontextual desde que uma frase ou pargrafo inteiro fornea contexto suficiente para tornar seu significado relativamente c
que os textos se tornam mais longos e mais mais ricos,
possvel
torna-se
entend-los sem se desviar deles e,mais portanto,
possvel torna-se
que eles tenham significado acontextual. Alm disso, significado
literal no sempre significado ordinrio. Quando algum aspecto do contexto mnimo e consensual torna clara a aplicao de um significado especializado ou tcnico a um termo, esse significa
do uso ordinrio do pas sageiro no nibusde Clapham, prevalece.
Ver: KOCOUREK, Albert. An introduction to the science of law. Boston: Little, Brown, and Company, 1930,p. 165-185; W ASSERSTROM,ThejudiciaRichard.
l decision : toward a theory of legal justification.
Stanford: Stanford University Press, 1961, p. 60-66; MARSH, Norman S. Principle and discretion Law QuarterlyinRevi
the
ewjudicial
, v. 68, process.
1952, p. 226. Assim como Wasserstrom, faz-se objeo
ao uso da palavra certeza nesse contexto, pois, ao contrrio do termo previsibilidade, ela sugere a inexistncia de dvida. Pode-se prever neve em Vermont nesse inverno e confiar nessa previs
planos para o inverno, mas isso no significa que se tenha certeza sobre a ocorrncia de neve. Embora um certo uso de certo reconhea variabilidade, prefere-se previsibilidade, pois seu emprego com
implica tal variabilidade.
Ver, p. ex
.: HART,supra nota 1, p. 121-132.
Sobre competncia nesse sent ido, ver: SCHAUER, Frederick. Harvard SlipperyLaw Slopes.
Review, v. 99, n. 2, dez. 1985, p. 361-383. Ver tambm: FRIED, Charles. Two concepts of interests: some
reflections on the Supreme Courts balancingHarvard Lawtest.
Review, v. 76, n. 4, fev. 1963, p. 755-778 (em que se nota que as cortes definem suas competncias enquanto tomam decises substantivas);
RAWLS, John. Two conceptsThe of Philosophical
rules. , v. 64, n. 1, jan. 1955, p. 3-32.
Review
Ver: HORWITZ, Morton J. The rule of law: an unqualified The Yale human good?
Law Journal, v. 86, n. 3, jan. 1977, p.. Usa-se
561-566o termo conservador para fazer referncia ao desejo de preservar o
passado ou o presente diante de presses por mudana. Esse uso tem uma relao contingente com o campo de posies polticas hoje rotuladas conservadoras. Conservadorismo de esquerda no u
contradio , pois podemos imaginar sistemas de esquerda adotando est ratgias preservadoras (conservadoras) cujos objetivo impedir
o avano da direita.
Essa no uma verdade lg ica. Atribuie s de competncia podem incorporar exig ncias substantivas. Dworkin, Non-neutral rinciples.
p Readingn:
I NORMANS,
: critical studies
Rawls Danielof(ed.).
a theory
of justice. Oxford: Blackwell, 1975, p. 124. No entanto, aquelas atribuies de competncia que pretendem aumentar a capacidade dos tomadores de deciso de se adaptar a um
uro desconhecido sero relativamente vagas
open-ended). essa( vagueza, inserida em termos mais (faa o bem) ou menos (determine o propsito) substantivos, que cria a possibilidade de variao no intencional
e incontrolvel.
Discordo, portanto, de Duncan (KENNEDY, Duncan. Form and substance Harvard in private
Law law
Revieadjudication.
w, v. 89, n. 8, jun. 1976, p. 1685-1778) medida que ele acredita que a regridade
acontextualmente individualista e que a particularizao acontextualmente altrusta. Mesmo que haja alguma verdade na posio de Kennedy, no est claro que a sua anlise de tend
promovidas pela regridade esteja correta. plausvel supor que as tendncias inerentemente estabilizadoras da deciso judicial baseada em regras diminuir as diferenas individuais, abafar os pleitos p
tratamento especial, e estimular a modstia em vez da arrogncia decisria. Seria razovel argumentar que todas essas tendncias promovem o altrusmo, em vez de lhe opor obstculos.
O ltimo exemplo, de PUFENDORF,De Samuel Von.
jure naturae et gentium libri octo . [s.l.]: Londini Scanorum, 1672, nos chega atravs
United States de 74 U.S. (7 Wall.) 482, 487 (1868).
v. Kirby,
N.T.: A Primeira Emenda Constituio dos EUA dispe que: O Congresso no legislar no sentido de estabelecer uma religio, ou proibindo o livre exerccio dos cultos; ou cerceando a liberd
de imprensa, ou o direito do povo de se reunir pacificamente, e de dirigir ao Governo peties para a reparao de seus agravos.
Uma articulao recente dessa viso se encontra em: MICHELMAN, Frank I.; SULLIVAN, Kathleen M. The
Harvard Supreme
ew, v. 100,
Law Revi Court,
n. 1,
1985
nov.Term.
1986, p. 4. Um contraste til
: CHRISTIE, George C. An essay on discretion.
Duke Law Journal, v. 1986, n. 5, nov. 1986, p. 747-778

restringir
N.T.: No direitos
srcinal, fundamentais
compelling. Schauereest
diferenciaes
se referindoentre
aquicidados.
aos parmetros
Tipicamente,
adotados
em grau
pelo crescente
judicirio nos
de rigor,
EUApode-se
para determinar
exigir queo ograu
governo
de deferncia
apresentedevida
uma justificativa
s justificaes
que passe
apresentadas
por um simples
pelo governo
teste de
(rational basis test
), isto , que no seja arbitrria, ou pode-se ir alm e exigir que a finalidade ou interesse apresentado como justificativa para acompelling
medida).restritiva
No seja convincente ou foroso (
caso de igualdade diante da lei determinada pela Dcima Quarta Emenda, por exemplo, o uso de critrios como raa para diferenciar
compelling cidados
, um motivo
state interest deve ser justificada por um
foroso ou muito convincente, enquanto o uso de critrios como idade requer apenas que se apresente um motivo razovel ou
compellingporno
foroso
arbitrrio.
porque
Optamos
essa por
palavra
traduzir
expressa de forma mais intuitiva o incremento no grau de rigor da anlise judicial em relao mera exigncia de que o motivo seja racional.
N.T.: O autor est se referindo aos diferentes
standards de prova que so exigidos em diferentes reas e situaes processuais do direito dos EUA para que se considere certos juzos fticos como verdadeiros.
No original, em grau descrescente de rigor na exignci a de reasonable
beyond prova, (as provas apresentadas so tais que no deixariam nenhuma dvida razovel, na percepo de um indivduo razovel, de
doubt
que os fatos ocorreram comoclear descrito); (as provas apresentadas fazem crer que o juzo ftico em questo tem substancialmente mais chance de ser verdadeiro do que falso) e
and convincing evidence
preponderance of evidence(as provas apresentadas fazem crer que o juzo ftico em questo tem mais chance de ser verdadeiro do que de ser falso).
 O crescimento do significado e os limites do formalismo: perspectivas pragmatistas na cincia e no
direito 1
Susan Haack
1. A vida da lngua

Uma lngua natural um ser orgnico, vivo. Durante sua longa jornada, uma lngua pode, como o latim, dar frutos a diversas outras novas lnguas e
do tempo, cair em desuso2 eE morrer.
todas as lnguas naturais passam lentamente e s vezes no to lentamente por alteraes, modificaes e adapta
pegam emprestadas palavras de outras lnguas e do jargo especializado dos cientistas, dos soldados, dos navegadores, dos advogados, dos burocratas
transformam antigas metforas vivas em novos propsitos ou as domesticam como clichs confortveis; ostentam novas expresses, palavras-chave, gria
impacto.
O ingls moderno est repleto de metforas da navegao taken hoje inoperantes,
aback
(confuso,
como
preocupado),
three sheets
to the wind
(totalmente
bbado),not enough room to swing (apertado,
a cat lotado)
scuttlebutt 3 pegou emprestado um punhado de suas palavras cientficas do rabe, desde
e (fofoca);
o alkali ao zenith como e curry,4 como legado da era do domnio britnico na ndia. Ultimamente, parece ter se tornado
; e herdou palavras, pajamas
aceitvel utilizar a palavra
hopefully
[esperanosamente] no s para se modificar um verbo mas tambm,hffentlich como , a para
palavra
se em alemo
modificar uma sentena inteira; e marcas registradas, como Xerox e Google, tornaram-se verbos no vocabulrio de praticamente todos. No ingls amer
o
(opassar de apenas
escndalo sobre algumas dcadas,
o escritrio a palavra
de viagens da Watergate
Hillarygate
Casa Branca), (o nomedo
(o escndalo dogolpe
edifciodeno centro
Hillary do escndalo
Clinton poltico
no mercado travelgate
zippergateda
(o era Nixon)
financeiro) e deu srcem s palavras
escndalo sobre as relaes entre o Presidente Clinton e Monica Lewinsky). Apenas nos ltimos anos, percebi que os americanos parecem ter adotado
5 uma pseudoeducada mal pronncia do francs lingerie como o termo preferido para as roupas ntimas femininas extravagantes; e que em M
lingeray
alunos que falam apenas o ingls escrevem hoje com frequncia, una mirando
teoraa sobre
lngua
), a theory
espanhola
onX, ao(invs de a oftheory
X (uma
teoriado X) ou a theory
aboutX (uma teoria
acerca de
X), e por algum motivo misterioso comearam athat escrever
... (umaapessoa
person
que...), ao
invs de a person
ho...w(uma pessoa
quem...).
E, a cada ano ou mais, parece, tropea-se em mudanas intrigantes de significado de algum termo de interesse filosfico. Aprendemos que no sculo
palavra pragmatista significava simplesmente uma pessoa ocupada; que, no final do sculo dezenove, ela passou a significar uma pessoa enxerida, algum q
oficiosamente intromete-se nos assuntos dos outros; e que apenas recentemente ela adquiriu sua atual conotao de algum que opta pela praticidade
6 E, apenas recentemente, aprendemos que integridade
princpio. in e tangere
deriva,do
significando
latim intocado, inviolado ou puro; e que no ingls essa
palavra j conotou como se diz que seus equivalentes prximos ainda conotam em portugus e, apesar de que a essa altura apenas com relao Virgem Mari
7
espanhol virgindade.
O presente tpico, o crescimento do significado por meio do qual feita referncia no apenas a palavras que vm a adquirir novos significados mas
maneira como perdem conotaes antigas, e cunhagem de novos termos ou cooptao de antigos para expressar novos conceitos e distines
aspecto deste fenmeno maior, altamente complexo, da evoluo e do desenvolvimento das lnguas.
At onde se tem conhecimento, pelo menos, este tpico no parece ter atrado muita ateno na filosofia da linguagem recente; embora Donald David
chegado perto dele quando se desviou das relativamente bem comportadas reas das lnguas naturais para o domnio sem lei das metforas, troc

conhecimento excursus
malapropismos. ordinrio
Este , nodeentanto,
uma linguagem,
eventualmente bem ocomolevouaafronteira
anunciarentre
que havia
conhecer
abandonado
uma linguagem
no s eo conhecer
projeto deosregimentao
nossos caminhos
tarskiano
pelomas
mundo
tambm
em g
concluir que no existe tal coisa como a linguagem, ao menos no como8 muitos De fato:filsofos
diferentemente
a tm suposto.
das rigorosas, mas rgidas linguagens
formais nas quais Alfred Tarski concentrou-se, as lnguas naturais so extraordinariamente ricas e flexveis; elas so capazes de produzir seu prprio tipo
diferente mas no menos valiosa do que a preciso lgica ou matemtica; mas elas se encontram em alterao, so difusas e s vezes elusivas. E
inegavelmente linguagens, a noo ordinria de uma linguagem desconsiderada por aqueles muitos filsofos aos quais Davidson se refere foi
desesperadamente procustiana.
Anteriormente, o crescimento do significado havia chamado a ateno de rationale filsofosdospreocupados
mtodos dacomfilosofia
o lingustica.
A plea Em
for excuses
, J. L. Austin escreveu que, enquanto certamente [...] a linguagem comum no a ltima apalavra
primeirapalavra,
em questes
pois filosficas, ela
o nosso estoque comum de palavras incorpora todas as distines que o homem acreditou dignas de serem feitas, e todas as conexes assumidas com
serem feitas, ao longo da vida de muitas 9 Na geraes.
introduo aoIndividuals
livro , Peter Strawson argumentou que, apesar de at certo ponto, a dependncia
de uma verificao minuciosa da utilizao em si das palavras a melhor e, de fato, o nico caminho verdadeiro na filosofia, na metafsica, a e
buscamos... encontra-se submersa; e, enquanto ele admitiu que certamente os conceitos mudam, tambm insistiu em que h um ncleo central massivo do
pensamento humano que no possui 10histria.
Strawson concentra-se naqueles conceitos bsicos que acredita serem imutveis; eprxima Austinpalavra,
no dizmesmo
qual possa
aps ser
termos
a
consultado a sabedoria de geraes anteriores incorporada na linguagem ordinria. E nem filsofos analticos mais recentes parecem ter se interessado m
desafio. Lendo a literatura sobre os Gettier
paradoxos
, no entanto, encontra-se William Rozeboom observando que (independentemente de qual sabedoria folclrica
possa estar implcita) a lngua comum simplesmente no foi construda para estar sujeita a um trabalho terico profundo e refinado, e que teremos de ir alm de s
pressuposies simplrias e categorias vulgarizadas11Poucos
acrticas. 12
parecem ter prestadoateno.
Mais recentemente, parecem ter sido radicais em sua maioria13que prestaram ateno s mudanas de significado, como Paul Feyerabend, que sug
variao de significado de termos tericos enfraquece a pretensa eracionalidade
Richard Rorty,
da que
cincia,
ansiava por uma cultura ps-filosfica literria ou
potica que viesse a abandonar o projeto de representar o mundo com preciso e que aspirava apenas por 14 inventar redescries totalmente novas.
O crescimento do significado muito mais expressivo do que as tendncias filosficas recentes reconhecem; mas, muito longe de ser, como supe
invariavelmente uma obstruo racionalidade, ele pode contribuir para a flexibilidade 15 cognitiva
Ento, est-se,
exigida como
pela racionalidade.
sempre,
definitivamente fora de linha com a tendncia atual mas, como em muitas vezes, bem perto de alguns elementos da tradio pragmatista clssica. P
mudanas conceituais so temas significativos nos escritos filosficos de C. S. Peirce e, embora mais implicitamente, na teoria jurdica de Oliver Wende
do mais, nenhum dos dois vislumbra essas variaes e mudanas como qualquer ameaa racionalidade; pelo contrrio, Peirce v o crescimento do sig
conceitos cientficos como essencial investigao cientfica, e Holmes v o crescimento do significado de conceitos jurdicos como parte do processo pelo
sistema jurdico tem avanado para alm de suas srcens brbaras.
 Escrevendo no final da dcada de 1860 que, conforme o nosso conhecimento cresce, conceitos cientficos tornam-se profundos e mais espessos, adqui
significados e descartando conotaes antigas, o jovem Peirce observa que a cincia est continuamente adquirindo novas concepes. Quanto mais
palavraeletricidade
hoje do que significava nos dias de Franklin, ele continua; Quanto planeta
mais
hoje significa
do que noso termo
tempos [de] Hiparco. Essas
16 Quase
palavras adquiriram informao. Homens e palavras, ele conclui, educam-se reciprocamente.
vinte anos depois, ele retorna ao tema, agora escrevendo
no sobre conceitos cientficos naturais, mas sobre conceitos sociais:

smbolos crescem [...]. Um smbolo, uma vez existindo, espalha-se entre as pessoas. No uso e na experincia, o seu significado cresce. [...] palav
fora, lei, riqueza, casamento
carregam para ns um significado muito diferente do que carregavam para
17
nossos ancestrais brbaros.

Para Peirce, a nfase no crescimento do significado est intimamente conectada com a Mxima Pragmtica, a qual articulou muito claramente desde 187
to make our ideas18clear
(embora no estivesse ainda preparado para utilizar a palavra pragmatismo de forma impressa, temendo que seu novo sentido filos
fosse confundido com seu sentido ento mais ordinrio, que ento significava19 A mxima
intromisso
amarra ooficiosa).
significado pragmtico segundo Peirce, o
terceiro e mais alto nvel de clareza s consequncias experienciais da aplicao verdadeira de um conceito a algo. Em sua formulao posterior, mai
mxima mostra-nos, com efeito, que o significado pragmtico de uma palavra dado por uma lista de condicionantes subjuntivas, na forma de se voc
a consequncia experiencial E1 resultaria, se voc fosse fazer A2, a consequncia experiencial E2 resultaria, e assim por diante. Diz-se e assim por dia
evidente que Peirce pretende que a lista deva ser aberta, que venha a alterar-se e a mudar conforme o crescimento do nosso conhecimento, pois home
educam-se reciprocamente.
A mxima pragmtica tem dois propsitos um crtico e outro construtivo: para mostrar que certas disputas na metafsica tradicional ou, como diz P
metafsica ontolgica so (pragmaticamente)20 e para
sem explicar
sentido; em geral o significado (pragmtico) de conceitos difceis ou intelectuais. Peirce
baseia-se na mxima quando argumenta que a disputa entre catlicos e protestantes sobre a doutrina da transubstanciao pragmaticamente sem sentido, e q
21 Sobretudo
explica conceitos filosficos, tais como a verdade e a realidade.
para o propsito deste momento, em um trecho surpreendente de 1902, ele aplica esse
preceito que mais til do que uma definio para clarear o significado pragmtico de ltio (o nome de um elemento qumico primeiramente identifica
se voc buscar entre os minerais que so vtreos, translcidos, cinzas ou brancos, muito duros, quebradios e insolveis, por um que apresente um
avermelhado similar a uma chama no luminosa, este sic mineral
] com clcio
sendo ou
triturado
veneno[ de rato base de carbonato de brio, e depois fundido, pode
ser parcialmente dissolvido em cido22 muritico
etc. sua
[...]
lista de condicionantes segue por mais de um pargrafo isto ltio (Atualmente, o ltio conhecido
entre os qumicos devido s suas muitas utilizaes medicinais, industriais 23 etc., e a lista seria ainda maior).
O argumento, a seguir, no entanto, no depender da viabilidade da mxima pragmtica; mas a diferena entre ter uma compreenso meramente ve
conceito cientfico e ter uma apreenso seriamente informada do que ele envolve, para a qual a distino de Peirce no tocante aos trs nveis de clareza c
ateno, que ter um papel a desempenhar. E o argumento no ser completamente generalizado, mas concentrar-se- especificamente nos vocabulrio
da lei. Tanto os conceitos cientficos quanto os conceitos jurdicos crescem, argumente-se, embora de formas diferentes e por motivos propriamente disti
crescimento do significado parcialmente explica por que abordagens sintticas exclusivamente formais na filosofia da cincia e na filosofia do direito s
Longe de querer desencorajar a aspirao das cincias de descobrir algo sobre como o mundo , o crescimento do significado pode contribuir para o pr
direo a este objetivo; e, longe de revelar que as decises judiciais so sempre arbitrrias e caprichosas, o crescimento do significado pode ser uma ma
adaptar-se s mutantes circunstncias sociais.

2. O crescimento do significado eo progresso dacincia

A palavra racional e seus sinnimos so escorregadios e ambguos, 24 portanto,

para explica-se
dizer o mnimo;
que esta conversa sobre a racionalidade da
cincia no pretende sugerir que haja um Mtodo Cientfico especial, um modo (ou modos) de inferncia ou procedimento (ou procedimentos) de inve
utilizado(s) por todos os cientistas, e somente por cientistas, que fosse(m) capaz(es) de explicar os sucessos das cincias. Pelo contrrio, acredita-se a
trabalho, e por meio de uma enorme variedade de instrumentos de observao, tcnicas experimentais de controle, modelos, metforas, procedimentos m
estatsticos, programaes de computao etc., todos em constante evoluo que os cientistas gradativamente refinaram e ampliaram os mtodos, pro
modos de inferncia subjacentes, sobre os quais todos os questionamentos empricos srios baseiam-se. Tampouco esta conversa sobre a racionalidad
pretende sugerir que, a cada passo, a cincia avana sempre ou inevitavelmente. Ao invs, acredita-se, o progresso da cincia inacabado e irregular: a cincia co
um todo, ou mais frequentemente esta ou aquela parte da cincia, s vezes avana impressionantemente rpido, s vezes avana somente vagarosamen
momentos pode estagnar ou ainda regredir. A cincia um empreendimento humano e, como todos os empreendimentos humanos, completamente f
assim, um empreendimento racional na medida em que ambiciona descobrir (parte da) verdade sobre o mundo e, na melhor das hipteses, assume esta
maneira que pode, e s vezes consegue, 25 ser bem-sucedida.
Durante grande parte de meados at o final do sculo vinte, muitos filsofos que seguiam a tendncia da filosofia da cincia pareciam assumir que aq
cincia racional precisa ser explicvel exclusivamente em termos estritamente lgicos, i.e., formais, caracterizveis sintaticamente. As muitas e vrias filo
deducionistas, inducionistas, confirmacionistas, probabilsticas, bayesianas, terico-decisionistas etc., testemunham o poder dessa ideia; assim como o
crticos que perceberam que esses modelos lgicos falhavam rapidamente noeraconcluram
realmente uma
que aempresa
cincia lgica, e sim um tipo de truque de
confiana intelectual. No obstante, acredita-se que a ideia estava errada. Esse um ponto que j se 26 argumentou
aqui vai-seextensamente em outro lugar;
simplesmente
tem a exata mesmamencionar
forma que oas
que Todas paradoxo
27 de Nelson
verdul,
esmeraldas Goodman,
so j havia indicado
verdul; portanto, porinequivocamente
se a28primeira
nossas
sustentada
evidncias para
atesta
hoje,concluso. Todasno
mas a segunda as ,
esmeraldas
a razo so verdes
para esta diferena deve estar relacionada
contedo
comdeo ambas as alegaes. Carl Hempel j havia reconhecido isso desde 1964, quando escreveu em seu
Postscript on Confirmation que a busca por um critrio puramente sinttico acerca da [...] confirmao pressupe que as hipteses em questo estejam
em termos que permitam projeo;
tais termos
e no podem ser identificados isolada mente somente por .29
meios sintticos
Embora o paradoxo de Goodman aponte para uma concluso verdadeira e importante, a soluo sugerida por ele, de que apenas os predicados a
entranhados no vocabulrio cientfico so projetveis, implicaria um conservadorismo conceitual profundo nas cincias. E isso, acredita-se, nos conduz
para a direo errada. Para cortar a longussima histria
Defending
contada science
em: o grau de apoio evidncia depende do seu incremento integrao
explanatria; i.e., sucinta e grosseiramente, se e em que medida a evidncia apoia uma assero depende de se e do quanto a adio da evidncia asse
integrao explanatria do caso inteiro ou, mais grosseiramente ainda, do quo bem a assero e a evidncia encaixam-se em uma histria explan
explicao no apenas um conceito lgico. O modelo de explicao cobertura-da-lei30 mas ele simplificou
simplificou demais
demais;
insightgenuno:
um de que a
explicao sempre, aberta ou secretamente, geral. A explicao apenas possvel 31 equando
por issoexistem
necessita
tipos
dareais
classificao
e leis; de coisas
em tipos reais, bem como de um vocabulrio que corresponda a esses tipos.
Esta dependncia do vocabulrio uma das razes por que a cincia no pode ser compreendida em termos exclusivamente lgico-formais no que a
tenha sua funo, mas ela , no mximo, apenas 32 A parte
dependncia
da histria.
tambm indica por que os cientistas constantemente mudam e ajustam a linguagem
de suas reas, introduzindo novas terminologias e/ou sutilmente adaptando o significado de termos antigos: eles esto trabalhando em prol de um vo
alinhe melhor com os tipos reais da coisa 33 (Certamente,
ou matria.esses esforos podem ser mais ou menos bem-sucedidos; como o progresso da cincia em geral,
o desenvolvimento de uma terminologia cientfica boa um processo inacabado e acidentado.)
***
Alguns exemplos da histria da biologia celular demonstraro o que se quer dizer. Comea-se com a palavra protena, referindo a combinaes comp
aminocidos contendo carbono, hidrognio, nitrognio, oxignio, normalmente enxofre e algumas vezes outros protos
elementos.
, Esta palavra, derivada do g
que significa primeiro, entrou no vocabulrio cientfico em torno de 1844. Como sugere essa etimologia, as protenas foram consideradas de suma im
biolgica.
Em 1869, Friedrich Miescher descobriu uma substncia at ento desconhecida, diferente das protenas, nuclein no ncleo
(Ele das clulas pus, e as chamou de
achou que sua funo principal era de armazenar fsforo). Em 1889, Richard Altmann nuclein
obteve
de protenas
sucesso em e sugeriu
purificarum
o novo nome
para esta coisa recm-purificada, cido34nucl
presumidamente
eico porque foi encontrada dentro do ncleo e, devido aos diversos grupos de fosfato que continha,
era um composto acdico. A ideia de que de alguma forma o cido nucleico tinha relao com a hereditariedade tambm pode ser vista desde o sculo
quando Miescher descobriu que o esperma de salmo; Albert Kossel que o esperma de arenque; e Albert P. Mathews que o esperma de ourio do mar
35
todos
Em um sal Hermann
1922, de cido nuclenico.
Este nucleicoou
Staudinger sugeriu o cido
conceitonuclenico era a coisa que uma
de uma macromolcula, hoje conhecemos como
molcula muito DNA.
longa mantida em conjunto por uma ligao bivalent
compactamente dentro da clula. Na poca, este novo conceito era to controverso, que, quando Staudinger o apresentou em uma conferncia da Socied
de Zurique, vrios membros prestigiados na audincia tentaram persuadi-lo de que se tratava de uma ideia muito ruim at que ao trmino da reunio el
frustrado, que lhe restouHier gritar,
stehe 36 Com o tempo, no entanto, o conceito foi considerado indispensvel; e agora, claro,
ich, ich kann nicht .anders
sabemos que o DNA uma molcula deste tipo.
A parte deoxirribo do que hoje chamamos de cido desoxirribonucleico ou DNA indica que a coisa contm acares ribose (ribo), mas com um
grupos hidroxilas substitudo por um hidrognio (desoxi). Por um tempo, essa coisa tambm foi chamada de cido nucleico desoxipentose; este foi
Maurice Wilkins
et al. utilizaram em um de seus artigosNaturepublicados
no anoem de 1953, ao lado dos artigos mais famosos de James 37Watson e Francis Crick.
De acordo com o dicionrioMerriam-Webster, a abreviao DNA data de 1944; desde ento, cientistas comearam a fazer distines entre A-DNA, B-DN
(uma forma menos organizada, paracristalina, com um maior contedo de gua) e Z-DNA (na qual as 38 hlices tm uma rotao anti-horrio).
Aps a descoberta da estrutura do DNA, o que antes era chamado de cido nucleico pentose ficou conhecido como cido ribonucleico ou RNA: intr
em 1948, o termo refere-se a vrios cidos nucleicos contendo ribose e uracil como componentes estruturais e associados ao controle de atividades
Anteriormente, os cientistas chamaram o DNA de cido nuclenico verdadeiro, e o RNA de cido pseudonuclenico, porque o RNA podia ser encont
citoplasma, enquanto que o cido nuclenico, como sugere o nome, ainda se considerava poder ser encontrado somente no ncleo.
O ribossoma, referindo-se ao RNA rico em gros citoplasmticos que so locais de sntese proteica, foi introduzido por volta de 1958; o RNA mens
referindo-se ao RNA que leva o cdigo de uma protena particular do DNA nuclear a um ribossoma e age como modelo para a formao daquela protena;
de transferncia, referindo-se ao RNA relativamente pequeno que transfere um aminocido especfico a uma cadeia polipeptdica em crescimento, foi intro
1961.
Na dcada de 1960, os cientistas mostraram que as 39 mitocndrias
organelas nas clulas que convertem glicose e outras molculas alimentares no combustvel
que as conduz, hoje tendo sua srcem identificada com a de uma bactria tm seu prprio DNA, DNA mitocondrial ou DNAmt. At 1962, a ateno foca
se no DNAmt de organismos simples como a levedura; entre 1963 e 1968, o DNAmt animal foi descoberto. Em torno de 1980, cientistas puderam identificar
DNAmt e compreender o processo de replicao e mutao, 40 (E agora,
transcrio
se vocetc.
digitar no Google DNA mitocondrial, encontrar dzias de artigos
sobre o uso de tcnicas de identificao do DNAmt em antropologia fsica, pesquisas genealgicas, cincia fornsica e muito mais.)
A histria, abreviada como , sugere alguma coisa desse processo por meio do qual cientistas ajustam e reajustam suas terminologias e mudam e a
significados de palavras existentes para obter um vocabulrio que melhor represente os tipos reais das coisas. A palavra protena perdeu qualquer s
importncia primordial; deixou de ser analtico que cidos nucleicos so encontrados exclusivamente nuclein
no ncleo
foi finalmente
das clulas; a velha palavra
substituda, em vrias etapas, pelo DNA; e o DNA em si adquiriu novas, complexas conotaes, e produziu novos e elaborados frutos terminolgicos; e
diante. A definio de DNA noMerriam-Webster
dicionrio confirma que, por uma espcie de sedimentao do conhecimento em seu novo significado, o termo
tem, na verdade, adquirido informao, como disse Peirce, no uso e na experincia:

DNA [...] (cido desoxirribonucleico): qualquer de vrios cidos nucleicos que so localizados especialmente no ncleo da clula, so a base mole
hereditariedade em muitos organismos, e so construdos por uma hlice dupla, mantidos juntos por uma liga de hidrognio entre bases purina e
que projetam internamente de duas cadeias
linksalternados
contendode desoxirribose e fosfato.

Alguns podem reclamar que a definio Webster

do DNA
sintetiza
do demasiadamente o significado do DNA com o que41see sabe que sobre o DNA;
assumirmos o seu valor nominal como simplesmente fornecendo o significado do termo implica representar incorretamente importantes descobertas bio
DNA o material gentico, que possui essa estrutura de hlice dupla etc. meramente como verdades analticas. Sem dvida no se nega que e
descobertas biolgicas importantes; nem que, na poca em que foram feitas, no fazia parte do significado do DNA que ele um material gentico, que
hlice dupla etc. Mesmo assim, essa objeo falha no foco. Pois a tese em parte de que o significado cresce conforme nosso conhecimento cresc
crescimento do significado pode auxiliar no crescimento do conhecimento; e isso implica tanto que a suposta distino entre o significado de X e no
conhecimento sobre X artificial, e que o analtico pode ser mais bem compreendido
analtico dado
comoo significado
elptico para
das
palavras no tempo
t.42 (Este ltimo pensamento no deveria chocar: a simple truth is silly sooth no faz sentido no ingls moderno; mas era analtico nos dias de Shakes
silly [bobo] significava simples, e sooth [veracidade] como em soothsayer [profeta] significava verdade.)
***
 fato bem conhecido que o domnio de uma lngua ocorre de forma gradual. Algumas pessoas so bilngues; algumas so fluentes em duas ou v
algumas possuem um conhecimento de leitura de uma lngua que no falam, ou no falam bem; muitos, como ns, se definiriam como capazes de se
lngua ou lnguas alm de sua prpria. Certas pessoas so mestres em sua lngua nativa; outros possuem algum grau de habilidade, agilidade, flexibilida
e alguns so muito pouco eloquentes. Alm disso, dos especialistas de bilogos celulares e tericos sequenciais a cozinheiros e compositores, criadore
mecnicos, jardineiros e estudiosos de gramtica etc., etc. pode-se esperar que tenham uma compreenso mais profunda dos relevantes subvo
especializados da linguagem do que o resto de ns tem ou precisa. Em cada linguagem haver uma combinao complexa do vocabulrio central
praticamente todo falante competente, com vocabulrios especializados, bem compreendidos por praticantes deste ou daquele negcio ou arte ou rea de estudo e
compreendido, no completamente, mas at certo ponto, por algum de fora e talvez totalmente obscuro para outros falantes nativos.
Nem todos os que utilizam o termo DNA nem mesmo todos os que o utilizam de forma correta para propsitos do dia a dia conhecem ao menos aquel
nfima parte da histria cientfica inserida
Webster
na definio
; e claro
doque muitos leigos, na melhor das hipteses, entenderam mais ou menos o termo. No livro
de Simon Mawer,Mendels Dwarf
, encontra-se um fantstico relato de um mal-entendido popular de terminologia cientfica: o minsculo Dr. Lambert, o brilhan
geneticista ano que o personagem principal, fala a um sujeito potencial de seu estudo a respeito do nanismo que ns criamos suas clulas e extra
delas. Ah, j ouvi sobre isso, diz Diedre, Est na televiso, no est? Impresso digital. Voc no se lembra daquele Inspetor Morse? Havia uma gota
eles encontraram as impresses digitais do assassino atravs 43 dela. Impressionante.
Os trs nveis de clareza de Peirce podem ser vistos como localizados
continuumdeaograus
longodedeprofundidade
um de entendimento: desde ser capaz de
usar uma palavra de forma relativamente correta (o primeiro grau), at conseguir dar uma definio verbal (uma definio nominal, Peirce diria: o seg
clareza); conseguir trabalhar com os termos no curso de investigaes cientficas e empreg-los com primor e adapt-los conforme necessrio (o terc
Portanto, a ideia que Hilary Putnam chama de a diviso do trabalho lingustico tem um lugar importante no quadro que est sendo esboado. Talvez,

de Putnam, contudo,
especialistas pensa-se
quanto dos leigos nesta
sobre diviso de trabalho
terminologias gradualmente,
cientficas porque
especializadas E oem
entendimento
44(etc.) modifica-se vemoeste
outros aspectos
com em degraus;
quadro emuito
tempo. dinamicamente,
diferente doporque tanto o enten
quadro de Putnam.
Alteraes e mudanas no vocabulrio das cincias naturais contribuem para o progresso conforme adquirem uma definio mais aproximada dos tipos
coisas ou matrias no mundo. Aluses certamente importam. Mas como o tema que os significados de termos cientficos crescem e se alteram co
crescimento do conhecimento, pressupe-setenhamsignificados;
que eles e assim, obviamente, resiste-se identificao de termos-tipo a rtulos rgidos. Isso no
significa, no entanto, que se considerem os termos-tipo como descries definitivas disfaradas; pelo contrrio, so vistos primeiramente e acima de t
substantivos comuns. Nem uma assimilao de termos-tipo a rtulos rgidos, nem uma assimilao a descries definitivas encaixam-se bem com a
aqui.
Da mesma forma, embora se aceite um tipo de realismo sobre tipos, no se assume que todo termo geral em nossa linguagem corresponda a um ti
mundo; quaistipos so reais algo a ser descoberto, e no algo que possa simplesmente ser lido em nosso vocabulrio atual (ou no dos cientistas). E quan
que h tipos reais, enfaticamente no se quer dizer que tipos abstratos existem no h qualquer magnfico dandlio marmorizado ou qualquer mag
marmorizado ou qualquer magnfica molcula de DNA marmorizada em um paraso platnico; mais propriamente, um tipo real se as plantas, animai
coisas etc., colecionados sob o substantivo comum em questo realmente, isto , independentemente do que acreditamos ou de como os classificamos, c
da mesma maneira. Agora, todavia, esta-se expandindo metafisicamente; justamente quando est na hora de adentrar, como anunciado, em meu segun
crescimento do significado na linguagem do direito.

3. O crescimento do significado ea adaptaodos sistemas jurdicos

45
central
Um sistema
encontrar
jurdico
maneiras
no , de
ao contrrio
resolver conflitos
do que queumainevitavelmente
disciplina cientifica,
surgem primordialmente
em comunidades engajado
humanas.
na sua
investigao
Diferentemente
tarefa de algumdos conceitos
aspecto docientficos
mundo;
jurdicos no crescem como parte de um processo de adaptao da linguagem para corresponder a tipos reais de coisas ou matrias no mundo; trata-se de um
questo, na verdade, de categorias jurdicas modificando-se e adaptando-se na busca de resolues sustentveis para os conflitos diante de circunstnc
permanente mutao. E as referncias de Holmes ao crescimento do significado no direito so muito menos explcitas do que as reflexes de Peirce sobre
crescimento do significado de conceitos cientficos. No obstante, as ideias Thearticuladas
common law
(1881)
por Holmes
The
e path emof the (1896)
law so
inegavelmente pertinentes.
Logo no incio The
decommon, law Holmes explica que, para cumprir a sua tarefa de apresentar Commonuma Law
viso
, outras
geralferramentas
do alm
da lgica so necessrias. A vida do direito no tem sido a lgica; tem sido a experincia, ele continua, as necessidades percebidas pela poca, as teo
polticas dominantes, intuies de polticas pblicas, reconhecidas ou inconscientes, e at os preconceitos que os juzes compartilham com seus camaradas so m
mais relevantes do que as regras 46 Conforme
do silogismo.
a lei evoluciona, formas antigas recebem novo contedo, e com o tempo at mesmo a forma modifica-se
para se ajustar ao significado que 47
recebeu.
Agora podemos ver como uma ideia, que se destaca de modo proeminente The nas
pathprimeiras
of the, law
sepginas
abate sobre
de o tema. Se quiser
conhecer a direito e nada mais, escreve Holmes, voc deveria pensar sobre o que os tribunais decidiriam 48 h
casoumuma
paralelo
questo lhes fosse apresentada:
49 e, concentrando nossas atenes no direito como parcialmente constitudo
bvio com a Mxima Pragmtica; 50 a ideia
pordadecises
prediojudiciais,
contribui
para a compreenso de Holmes acerca da evoluo dos conceitos jurdicos. O ponto crucial que os juzes no esto simplesmente acionando algoritmos: todo
provimentos e precedentes judiciais deixaro alguma margem interpretao; e nenhum aparato lgico-formal, por51mais poderia
poderoso
nos dizer
que possa ser,
de que maneira melhor interpretar ou extrapolar esses provimentos e precedentes de forma a dar conta dos novos tipos de conflitos que surgem de novas,
qui imprevisveis circunstncias.
Quando os tribunais devem decidir se o direito de privacidade garantido pela Constituio dos Estados Unidos52estende-se ou a a uma cabine de telefone pb
um provador de roupas de uma loja de53departamento,
ou como as regras que governam a formao de contratos devem ser aplicadas quando os contratos so feitos
54 ou as regras que governam os direitos autorais de cpia em uma poca de compartilhamento
eletronicamente, 55 etc., eles de
noarquivos
esto apenas
eletrnicos
calculando as consequncias lgicas do direito existente; eles esto extrapolando os seus significados. E, conforme o sistema jurdico adapta-se a circu
alterao, sensibilidades morais que se modificam e compreenses acerca do mundo e de nosso lugar dentro do mundo que tambm se modificam, conce
inicialmente estreitos e esquemticos assumem novos significados e descartam conotaes antigas; no direito, como na cincia, homens e palav
reciprocamente (No h qualquer garantia, claro, de que esta adaptao e evoluo gradativa de conceitos jurdicos sempre ou inevitavelmente se
sucedidas em seu propsito, da mesma forma em que no h qualquer garantia de que a adaptao e a evoluo gradativa de conceitos cientficos
inevitavelmente sero bem-sucedidasem seu, mui to diferente, propsito).
A perspectiva assumida aqui muito prxima de algumas ideias desenvolvidas porIntroduction Edward Levi to Legal
em seu
Reasoning
livro
como
de 1949
o
artigo de Rozeboom sobre osGettier
paradoxos
, um osis de bom senso em um campo s vezes desanimador. O frum do direito traz a mais explcita demonstrao
do mecanismo necessrio para um sistema de classificao mvel, escreve Levi; novas situaes surgem [e] as vontades das pessoas mudam. As catego
no processo judicial precisam ser deixadas ambguas... para permitir a infuso de novas ideias. Ele bem claro, ademais, que, embora isso signifique que
56 que so arbitrrias e caprichosas.
judiciais no so sempre certas e inalterveis, e nem formalmente derivveis da legislao ou do precedente, isso no significa
Holmes ilustra como conceitos jurdicos mudam e se alteram, descrevendo concepes mais antigas sobre quem ou o que poderia ser considerado re
juridicamente por um dano ou uma morte. Certa poca, um animal ou at mesmo um objeto inanimado Exoduspoderi
prescreve
a ser que
punido:
se um boi chifrasse
um homem ou uma mulher que viessem a morrer, ento certamente o boi deveria ser apedrejado...; Plutarco conta-nos que um cachorro que tivesse m
homem deveria ser amarrado a um tronco medindoLaws quatro
de cbitos;
Plato diziam
As que se um escravo matasse um homem, ele deveria ser entregue aos
parentes do falecido, enquanto se uma besta matasse um homem, ele deveria ser esquartejado e banido para alm das fronteiras, e um objeto inanimado qu
matasse um homem tambm deveria ser banido; at mesmo no sculo dois a.C., o viajante Pausnias observou que eles ainda julgavam coisas
Prytaneum.57 Mais tarde ainda, um animal ou um objeto inanimado que causasse dano ou morte seria legalmente confiscado: na poca de Edward I, se u
casse de uma arvore, a rvore seria confiscada e vendida para fins de caridade. Se ele se afogasse em um poo, o poo deveria ser ocupado; e um liv
de Henry VIII relata que quando um homem matasse outro com uma espada,58 a Mais
espada
prximo
deveria
deser
nossa
confiscada.
poca, Levi proporciona uma
histria esplndida da evoluo do conceito jurdico de um objeto59inerentemente
O conceito jurdico
perigoso.
de casualidade que parece ter gradativamente
crescido para acomodar no s longas cadeias causais mas tambm pilhas complexas de fatores contribuintes que interagem, e at circunstncias em q
defesa de rus provocaram a indisponibilidade, no sentido ordinrio, da evidncia da causa tambm 60 proporcionaria uma boa ilustrao.
***

dosMas
Estados
ilustrar-se-
Unidos,neste
que momento
estabelece
mediante
que O oCongresso
esboo denoalguns
legislar
pontos
nosobre
que concerne
a estria da
ao Clusula
estabelecimento
do Estabelecimento,
de uma religio.
referente
Criado Primeira
para umaEmenda
nova na

praticamente todos os cidados eram cristos, embora de cultos rivais e muitos dos quais haviam emigrado para a Amrica com vistas a fugir da perseguio relig
a Clusula do Estabelecimento tinha a inteno de, no mnimo, impedir o estabelecimento de uma igreja nacional, i.e., uma igreja que viesse a ser um brao do
governo, como a Igreja da Inglaterra era (e continua 61 e
a como
ser) nahavia
Inglaterra,
sido na Virginia at pouco tempo antes da ratificao da Primeira Emenda em
1791. Hoje em dia, no entanto, a questo da relao entre a igreja e o Estado tornou-se um mal crnico; e o significado da Clusula do Estabelecimento fo
adaptado para lidar com as disputas que surgem em novas circunstncias. Os srcinalistas encaram essas adaptaes como falsas devido ao princpi
constituio significa apenas aquilo que seus constituintes especificamente intencionavam que ela significasse; mas Thomas Jefferson, como sabemos
suficiente para antecipar que a Constituio precisaria ser flexvel para lidar com circunstncias62que mudariam de forma ainda imprevisvel.
A primeira aplicao da Clusula do Estabelecimento aos Estados veio muito depois de sua ratificao, em 1947. Enquanto, na bem jovem nao d
maioria das crianas havia sido educada, na medida em que foi educada, por sua prpria famlia ou em escolas pertencentes a igrejas, em 1947, um sistem
pblicas j estava instalado h dcadas; e aEverson
disputa
era
emsobre nibus escolares. O Sr. Everson desafiou a constitucionalidade de um estatuto da Nova
Jrsei que autorizava o reembolso aos pais da tarifa do nibus escolar, independentemente do fato de as crianas frequentarem escola pblica ou escola
violava a Clusula do Estabelecimento, ele argumentava, por forar os contribuintes a apoiar escolas que ensinavam a doutrina Catlica. Escrevendo e
maioria da Suprema Corte dos Estados Unidos, Justice Black explicou que a Clusula do Estabelecimento significa pelo menos isso:

Nem um estado nem o Governo Federal podem criar uma igreja. Nenhum dos dois pode aprovar leis que auxiliem uma religio, que auxiliem todas as
religies, ou que deem preferncia a uma religio sobre outra. Tampouco pode forar ou influenciar uma pessoa a ir ou a permanecer longe da igreja
sua vontade ou
por compareci for-la
mento a professar
ou no comparecimcrena
ento ou descrena
igreja. Nenhumaem qualquer
taxa [...], altareligio.
ou baixa,Nenhuma pessoa para
pode ser cobrada podeapoi
serapunida por ati
r quaisquer engajar
vidadesou
ouprofessar
instituiescrenas
religiosas 63
[...].

Por se tratar do primeiro caso, foi extraordinariamente difcil (e tivesse o reembolso sido destinado s escolas ao invs dos pais, o resultado poder
diferente). Decidindo a favor dos rus, no entanto, Justice Black argumentou que, j que simplesmente se estendia benefcios estatais a todos os
independentemente de suas crenas religiosas, o estatuto de Nova Jrsei era constitucional; foi por muito pouco, mas este estatuto enquadrou-se no l
64
linha.
Agora, sessenta anos depois
Everson
, de
os Estados Unidos esto significativamente diferentes dos Estados Unidos de 1947; e nas dcadas que se passaram o
significado carregado pela frase o estabelecimento de religio gradativamente cresceu para abarcar mais e mais. Hoje, a Clusula do Estabeleciment
utilizada para impedir,
inter alia
, a exigncia de que escolas pblicas iniciem cada dia de aula Schemp
com 65 a proibio
, 1963);
a leitura da Bbliado( ensino da
evoluo em escolas ou universidades
Epperson (66 a possibilidade de reembolso de salrios, livros etc., seculares
, 1968); Lemon
a escolas 67 a
, 1971); no pblicas (
exigncia de que qualquer livro de texto de escola pblica que oferea um relato sobre a srcem do homem deva dizer explicitamente que se trata de teori
fato Daniel
( 68 a colocao de uma cpia dos Dez Mandamentos na parede da sala
, 1975); Stone
de, aula 69
1980);
dea escola
obrigatoriedade
pblica ( de tempo
igual nas classes de biologia para aulas de evoluo e cincia da criao,
McLean 70 a permisso
, 1982);
em escolas pblicasde( que escolas e igrejas decidam se
licenas para o consumo de lcool devam ser concedidas a estabelecimentos localizados em um raio de cinquenta Larkin, jardas de seu prprio estabelecimen
1982);71 a modificao de um estatuto para exigir um minuto de silncio para fins de meditao Wallace
ou reza
v. Jaffree 72 aescola pblica (
no, 1985);
dia da
proibio do ensino da evoluo em escolas pblicas, a no ser que a cincia da criaoEdwards
74 uma tambm, 1987);
seja73ensi
umanada
exposio
( natalina de um
prespio cercado de potes de poinstia na escadariaAllegheny
de um frum
v. ACLU
( , 1989); reza no sectria em cerimnia de formatura do Ensino Mdio
75
(Lee, 1992); um distrito colegial deliberadamente traado para seguir os limites Kyrias
de Joel
um 76
, 1994);
enclaveumreligioso
repdio ( evoluo a ser lido
perante aulas de biologia de uma escolFreiler
a pblica ( 77 uma declarao de um minuto a ser lida antes da aula de biologia do primeiro ano do ensino mdio
, 1999);
para o efeito de que h lacunas na teoria da evoluo; e que alunos podem quererIntelligent
consultarDesign
o texto
, Ofde
Pandas and People, o qual a
Diretoria Escolar de Dover, Pensilvnia, havia Kitzmiller 78
disponibilizado
, 2005). (
Em uma divergncia sarcstica
Lee, em em
que a realizao de uma reza no sectria em cerimnia de formatura do ensino mdio foi julgada inconstitucional e
parte com base no fato de que formandos se sentiriam coagidos a comparecer, o Justice Scalia reclamou que a maioria de seus colegas na Suprema Corte parec
convertido o tradicional significado de coero, referindo-se coao por fora da lei e da ameaa farsapsicolgico-amadora
de penalidade legal, em uma
79 Em sua, nada menos sarcstica, Kyrias
inconsistente. divergncia
Joel
, emem
que as fronteiras de um distrito colegial haviam sido demarcadas para abarcar somente
os membros de um pequeno e rigoroso culto judaico, ele reclamou que a maioria parecia imaginar que Os Poderes que So, l em Albany, conspira
ocasionar o estabelecimento de Satmar Hasidim; e que estavam denominados estabelecimento aquilo que seria 80 Se
mais propriamente descrito como toler
esses casos foram sabiamente decididos ou, como acredita Justice Scalia, insensatamente decididos, ele certamente estava certo sobre uma coisa: o sign
de estabelecimento de religio cresceu significativamente.
Certamente igual, seu significado cresceu ao menos parte como resposta ao fato de que, como disse Levi, [n]ovas situaes emergem e as vontades
mudam. Isso evidenciado de forma particularmente clara pelo Justice
teste
OConnor
de endosso
, articulado
dapela primeira vez em seu voto de concordncia
em um caso de 1984 em que uma exposio natalina em um parque pblico incluindo um prespio, mas tambm um Papai Noel de plstico, renas d
enormes em forma de bengala e um poo de no desejos falantes como uma violao Clusula81do
foi considerada AoEstabelecimento.
determinar se uma
prtica de governo viola esta clusula, escreveu ela, os tribunais deveriam perguntar se a mensagem que a prtica transmite a um observador razovel a de qu
governo endossa uma religio sobre outras, ou endossa a religio em geral sobre a no religio, e ento faa com que as crenas religiosas de uma pes
delas, torne-se um fato relevante para a sua postura status
nacomo 82 seu
plis,cidado.
para
Se o teste de endosso ou no sbio ou praticvel, ele claramente representa um esforo para se chegar a um acordo com relao ao fato de q
continue a ser um pas com fortes sentimentos religiosos, os Estados Unidos no mais uma nao crist uniforme; dentre seus cidados existem d
83 sem
praticamente todas as religies que se possa imaginar,
falar nos muitos ateus evangelistas. A possibilidade de que o anglicanismo ou o metodismo ou etc. possa
ser legalmente estabelecido como uma igreja nacional (ou at mesmo que o mormonismo possa ser estabelecido legalmente como a igreja estatal de U
remota; o perigo a ser advertido nos dias de hoje que, na verdade, ateus ou catlicos ou judeus ou unitarianos ou Ana baptistas ou testemunhas d
adventistas do stimo dia ou cientistas cristos ou muulmanos ou hindus ou praticantes de santeira ou de outra religio nativa americana ou [...] etc. se
como menos do que um cidado em sua integridade. E esta a ideia em si que, extrapolando o significado de estabelecimento para cobrir qualquer tipo
governamental da religio, Justice OConnor tentou articular.
Alguns que gostariam que a religio tivesse uma mais ampla acomodao por parte do governo acham que os tribunais foram longe demais; alguns q
um governo mais completamente secular acham que ele ainda no foi longe o suficiente. Mas no faz parte do meu argumento que o atual significad
estabelecimento de religio seja ideal, ou que o raciocnio dos tribunais sobre este assunto seja parte
sempre
do meu
cogente;
argumento,
longe disso. O que
entretanto, que a gradual, desarrumada, s vezes truncada evoluo do significado da Clusula de Estabelecimento agora rumo a uma maior acom
religio por parte do governo, outrora rumo a um governo menos entranhado com a religio uma das formas pela qual nosso sistema jurdico adaptou-
lidar com as necessidades e demandas de uma sociedade em constante mutao; e que esse processo de adaptao contnua no necessariamente um
mas pode ser uma contribuio racionalidade.
***
Ser que esses argumentos estendem-se linguagem das cincias sociais, civil ou
law
?aos
E osistemas
que dizerjurdicos
sobre adolinguagem da filosofia? (De
que forma exatamente o reconhecimento de Peirce acerca da importncia epistemolgica do crescimento do significado tem a ver com sua insist
necessidade de a filosofia desenvolver um vocabulrio preciso e cientfico governado pelos84)princpios
O significado
de sua
cresce
tica
porterminolgica?
meio de
toda a linguagem ou, como sugeriu Strawson, primariamente nos subvocabulrios deste ou daquele campo especializado? O que pode ser dito sobre q
crescimento do significado podem ser benficos, que tipos podem ser neutros ou danosos? At que ponto a abordagem sugerida aqui nos obriga a rad
modificar a concepo da linguagem que tem dominado a filosofia desde Frege? So todas timas perguntas; 85 mas tero de esperar por outra ocasio.

raduzido The
de growth of meaning and the limits of pragmatist
formalism:perspectives on science and law, srcinalmente Analisis
publicado
Filosofico
, v.em29, 2009, porRachel Herdy. Copyright 2007
Susan Haack.
egundo Kent Barber (A Future With Fewer U.S. News
Tongues.and World , 1Report
out. 2007, p. 33), metade das aproximadamente 7.000 lnguas do mundo est morrendo. Segundo Lee Gomez (Latin isnt
dead: online, its Veni, Vidi, Vicipaedia.
Wall Street Journal
, 29 set. 2007, A.1, A.4), no entanto, h uma revitalizao do latim na internet.
s explicaes, supe-se, so aproximadamente as seguintes: quando o vento muda de repente, as amuras podem taken aback
alterar-se
para expressar
de bombordo
o atoade
boreste;
ser pego
dade surpresa
[pelas costas]. Uma
barcao com diversas velas grandes capturando o vento pode inclinar-se three e dar sheets
uma guinada
in the
para
wind
irregular;
expressarda que
uma pessoa encontra-se to bbada, que est cambaleante,
titubeante.cat-o-nine
O tails
(uma espcie de chicote) foi o aoite pelo qual os navegadores foram condenados por not enough
infraesroom
disciplina
to swing
para
naval;
a cat
os da
alojamentos

apertados.scuttlebutt
O era o barril de gua fresca de onde os navegadores scuttlebut
para
bebiam;
indicar
da a fofoca (como conversa em torno do bebedouro de um escritrio).
Pajamas, de acordo Merriam-We
com o bsters Diction , deriva
ary do hindu, que por sua vez deriva do persa, pa (perna) e jama (roupa). Madhur Jaffrey especula que curry possa derivar do kari, uma
palavra tamil que significa molho ou refere-se a uma especiaria chamada folha de kari; ou do karhi, um prato do norte da ndia feito com especiarias e farinhaAn de gro de bico (JAFFREY, Madhur.
invitation to indian cooking
. Harmondsworth, Middlesex, UK: Penguin Books, 1978, p. 14-17).
scritolingerie
, presume-se, mas pronunciado, em comercias de televiso, conforme indicado.
ara mais detalhes, veja: HAACK, Susan. On legal pragmatism: where doesAmerican The PathJournal
of theof Jurisprudence
Law lead, v. us?
50, 2005, p. 74-75.
ara detalhes, veja: HAACK, Susan. The integrity of science: what it means, tica e investigaco
why it matters.
nas cincias
In: . da
Atas doo10
vida Seminrio do Conselho Nacional de tica para as Cincias da
Vida, 2007, p. 28-29; reeditado em : HAACK,
Putting
Susan.
philosophy to :work
inquiry and its place in culture. Nova York: Prometheus Books, 2008, p. 103-127.
AVIDSON, Donald. What metaphors. Critical
mean inquiry, v. 5, n. 1, 1978, p. 31-47, reeditado em: DAVIDSON, Inquiries Donald.
into truth and interpretation
. Oxford: Clarendon Press, 1984, p. 245-264;

veja tambm: HAACK,

unfashionable essays. Chicago:
Susan. Dry
University
Truth and
of Chicago
Real Knowledge:
Press, 1998,thep.epistemology
69-89. DAVIDSON,of metaphor
Donald.and
A metaphors
nice derangement
of Truth
epistemology,
ofand
epitaphs.
Manifesto
interpretation
1995,
.In:
Oxford:
of
LEPORE,
reeditado
a passionate
Blackwell,
Ernest
em:: moderate
HAACK,
1986,
(ed.). Susan.
p. 433-446 (a citao das p. 445-446); veja tambm: HACKING, Ian. The parody of conversation. In: Truth
LEPORE,
andinterpretation
Ernest .(ed.).
Oxford: Blackwell, 1986, p. 448-458.
USTIN, J. L. A plea for excuses (1956-7), reeditado em: URMSON, J. O.;J.WARNOCK, L. Austin
: philosophical
G. J. (eds.)
papers. Oxford: Clarendon Press, 1961, p. 123-125 (as citaes so das p.133 e
130 respectivamente).
STRAWSON, P. Individuals
F. : a study in descriptive metaphysics. Londres: Methuen & Co., 1952, p. 9-10. Veja tambm: HAACK, Susan. Descriptive Philosophicaland
Studies
,revisionary
v. metaphysics.
25, 1979, p. 361-371.
ROZEBOOM,William W . Why I know so much more than American
you do.
Philosophical Quarterly
, v. 4, 1967, p. 280-290; reeditado em: POJMAN, TheLouis
theory
P. (ed.).
of knowledge
: classical and
contemporary readings. 2. ed. Belmont: Wadworth, 1999, p. 175-185. A citao da p.Gettier 183 noso
Pojman.
supostamente
Os paradoxos
os contraexemplos para a definio do conhecimento como
crena verdadeira justificada apresentada em: GETTIER, Edmund L. Is justified Analysis
, v.true
23, belief
1963,knowledge?
p. 121-123.
a introduo do nosso Evidence
livro and inquiry
: towards reconstruction in epistemology. Oxford: Blackwell, 1993, sugerindo Gettier que os paradoxos
ergiram do desajuste entre um conceito categrico acerca do conhecimento e um conceito gradativo de justificao epistemolgica, insistimos que focalizssemos ao invs na tentativa de
determinantes dos graus de justificao, i.e., das qualidades evidenciais; no, contudo, porque havia lido o trabalho de Rozeboom, que descobrimos apenas recentemente de fato, somente depois
Veja:Katz v. United States
, 389 U.S. 347 (1952) (O direito de privacidade estende-se a uma cabine de telefone pblico).
SeeState of Ohio v. McDaniel
, 44 Ohio App. 2d 163, 337 N.E.2d 173 (1975) (o ru tinha uma expectativa razovel de privacidade em um provador de roupas de uma loja de departamento).
Veja: WATNICK, Valerie. The Electronic Formation of Contracts and the Common Baylor Law
LAwRevi
Mailbox
, ev.w 56, 2006,
Rule. p. 176-203.
Veja: LITMAN, Jessica. Digital copyright:
protecting intellectual property on the. internet
Amherst: Prometheus Books, 2001; GINSBURG, Jane C.; LITMAN, Jessica; Trademark
KELVIN,
and unfair
Mary L.
competition: law
cases and materials. 4. ed. Nova York: Foundation Press, 2007.
LEVI, EdwardAnH.introduction to legal reasoning
. Chicago: University of Chicago Press, 1949, p. 4-5. A citao da p. 4. No tanto incidentalmente, talvez, Levi cita John Dewey e George Herbert Mead (Por
sinal, deparamo-nos com o livro de Levi somente aps ter sido escrita boa parte deste trabalho).
HOLMES. The Common (nota Law 45supra ), p. 118.
HOLMES. The common(nota law 45supra), p. 127.
LEVI.An introduction to legal reasoning
(nota 55supra), p. 9-27. O problema surgiu em casos concernentes responsabilidade do vendedor de um artigo que causava danos a algum que, mais tarde, compro
de outra pessoa.
Algumas dessas histrias socontadas em: PORAT, Ariel; Tort STEIN,
liability under
Alex
. uncertain
. Nova
ty York: Camb ridge University Press, 2001.
Continua a ser de uma forma mais enfraquecida, todavia.
Certamente no sou um defensor de alteraes frequentes e no ensaiadas nas leis e nas constituies [...] Mas eupari seipassu
tambm
com oque
progresso
leis e instituies
da mente devem
humana. andar
Na
medida em que [...] novas descobertas so realizadas, novas verdades descortinadas e maneiras e opinies se alteram com a mudana das circunstncias, as instituies devem mudar tamb
tempo. Ns podemos da mesma forma demandar que um homem ainda use o casaco que lhe servia quando menino, como as sociedades civilizadas que permaneam sempre sob o regime
brbaros. Thomas Jefferson, carta a Samuel Kercheval, June 12, 1816. Disponvel em: <www.teachingamericanhistory.org/library/index.asp?document =459>. Acesso em: 14 nov. 2007. Note-se que tanto
Peirce com o Holmes ecoa m a frase de Jefferson, n ossos ancestrais brbaros.
Everson v. Board of Education of , 330
EwingU.S.
Tp.1 (1947), 15.
Everson (nota 62 acima), 16.
School District of Abington Twp. , 374
v. Schemp
U.S. 203 (1963).
Epperson v. Arkansas
, 373 U.S. 47 (1968).
Lemon v. Kurtzman, 403 U.S. 602 (1971).
Daniel v. Waters
, 515 F.2d 485 th Cir.
(6 1978).
Stone v. Graham
, 440 U.S. 39 (1980).
McLean v. Arkansas, F29 F. Supp. 1255 (1982).
Larkin v.Grendels, 459DenU.S. 116 (1982).
Wallace v. Jaffree
, 472 U.S. 38 (1985)(a modifica o foi o acrscimo das palavras
ou reza).
Edwards v. Aguillard
, 482 U.S. 578 (1987).
County of Allegheny v. American Civil ,Liberties
492 U.S.Union
573 (1989).
Lee v. Weisman
, 505 U.S. 577 (1992).
Board of Education of Kyrias Joel , 512
Grumet
v. U.S. 687 (1994).
Freiler v. Tangipahoa Board ., 185
of Ed
F.3d 337 (1999).
Kitzmiller v. Dover Board ., 400
of EdF.Supp.2d 707 (2005).
Lee v. Weisman(nota 75supra), 631-46; a discusso sobre a coero est em 640-41.
Kyrias Joel
(nota 76supra), 732.
Lynch v. Donnell
, 4675
y U.S. 668 (1984).
Estou parafraseando a ampliao rationale
do
da Justice OConnor para o seu teste de endosso em seu voto
Allegheny
de concordncia
v. ACLU
(nota 73em
acima), em que Justice Blackmun adotou seu teste
para sua deciso na Corte.
Vinte anos atrs, em 1987, estimava-se haver 1.347 organizaes religiosas
Edwardsnosv. Aguillard
Estados
(notaUnidos.
72
supra
), 608 n.6 (Justice Powell, voto de concordncia).
U.S. Religious Landscape
Survey (Pew Forum on Religious and Public Life, 2008). Disponvel em: <http://religions.pewforum.org/pdf/report-religious-landscape-study-full.pdf>.
Ver:Collected Papers(nota 15 acima), 2.219-26 (1903), em que Peirce oferece sua tica terminolgica; 5.413-4 (1905), em que ele introduz pragmaticismo; e 5.502 (c. 1905), em que Peirce d
significado de is ().
ossos agradecimentos a Mark Migotti pelos comentrios teis no esboo; a David Wilson pela ajuda com a histria do DNA e terminologia relacionada; a Edgardo Rotman pela conversao p
Plotkin pelo material relacionado ao casamento com pessoas do mesmo sexo; e a Terence Anderson por direcionar nossa ateno para o livro de Levi.
 Trs estratgias de interpretao 1
Adrian Vermeule

1. Introduo

Podemos distinguir trs estilos ou estratgias de tomada de deciso. Sob

maximizante , oatomador
abordagem
de deciso escolhe a ao que produzir as
melhores consequncias ao caso em tela (definindo aquilo que melhor de acordo com algum valor por ele aceito). Quando os tomadores de deciso
ao que a melhor em relao a limitaes, levando em considerao os custos diretos e os custos de oportunidade da tomada de deciso, temos um
otimizante, e no maximizante. Enquanto os maximizadores se focam apenas no caso em tela, o otimizador atua de maneira a maximizar o valor sobre u
casos. Em contraste a ambas as satissuficiente
abordagens,2 possibilita
a qualquer deciso cujo resultado no caso em concreto seja bom o suficiente embora
veremos que a satissuficiente, tal como a otimizante, pode se afigurar como uma estratgia indireta de maximizao.
No que vir a seguir, sugeriremos que estas distines iluminem a interpretao jurdica. A interpretao apenas um tipo de tomada de deciso, de forma que os
intrpretes devem empregar um ou outro procedimento de deciso. Muitas abordagens da interpretao das leis ou da Constituio so maximizantes porq
realizar o mximo possvel de algum valor caro ao intrprete, por exemplo, a fidelidade ao propsito do3legislador As abordagens
ou s compreenses srcinais.
4 condenam a interpretao maximizante como abordagem simplista que negligencia os custos da tomada de deciso e os custos d
otimizantes da interpretao
equvocos interpretativos. Uma alternativa s abordagens maximizante e otimizante o modelo satissuficiente de interpretao, em que os intrpretes evita
melhor interpretao (mesmo dentro de certos limites), selecionando, em vez, uma interpretao que seja a melhor possvel luz de qualquer teoria de
intrprete sustente. A escolha dentre as estratgias de tomada de deciso completamente agnstica quanto teoria de valor subjacente. Quaisquer
teorias de valor que o intrprete detenha, haver sempre a questo apartada dos procedimentos mais adequados para promover os objetivos do tomador
Criticar-se- o modelo maximizante da interpretao e elogiar-se-o os seus dois competidores. Parece que tanto a perspectiva otimizante como a sat
auxiliam, de diversas formas, a tarefa de justificar algumas abordagens controversas da interpretao legal e constitucional, tal como a regra que probe
histria legislativa naquelas situaes em que as leis apresentam um significado claro, bem como a interpretao vinculada ao texto legal (enqua
interpretao amplamente holstica ou intratextualista) das leis ou da Constituio. Embora a interpretao maximizante seja indefensvel, nem
otimizante nem a satissuficiente so globalmente melhores; cada uma um procedimento de deciso atraente em alguns contextos. Naquelas situaes
interpretativos so muito altos ou baixos, a abordagem satissuficiente razovel (seja ou no racional em um sentido mais preciso), enquanto a otim
adequada para decises de risco mdio.
Comea-se, no n. 2, esclarecendo as distines conceituais entre abordagem maximizante, otimizante e satissuficiente. No n. 3, identificam-se os
interpretativos que se pautam nestas estratgias de tomada de deciso, criticam-se alguns exemplos proeminentes de interpretao maximizante e exa
princpios interpretativos questionados que as perspectivas da otimizante e satissuficiente podem justificar. O n. 4 oferece algumas consideraes sobre a escolha e
a abordagem otimizante e a satissuficiente enquanto estratgias interpretativas. O n. 5 aborda a enorme atratividade dos modelos maximizantes de inte
sugere alguns mecanismos que fazem com que a interpretao maximizante apresente-se como mais atraente do que deveria ser.

2. Maximizante, otimizante e satissuficiente

O modelo padro da tomada de deciso racional define a escolha racional como uma escolha que maximiza algum valor. Em uma interpretao com
ser maximizado o bem-estar, definido (de maneira controvertida) como satisfao das preferncias subjetivas. Nada inerente a este modelo, contudo, e
ideia
acordodecom
escolha racional
alguma escalaempregada
de valor e na teoria ada
escolhe deciso
ao estritamente
maximizante formal.
a ao O tomador
que produz de deciso
o maior valor. Osimplesmente
modelo pode ser gradua os resultados
estendido, de formadas aes sp
a cobrir
risco em que os resultados das aes so probabilsticos, em vez de precisos, considerando a maximizao que se espera alcanar em comparao com
Em situaes de incerteza, em que no se conhecem nem mesmo as probabilidades dos vrios resultados, a perspectiva padro sugere que os tomador
determinem probabilidades subjetivas, convertendo a incerteza em risco. Outras perspectivas propem outros
maximin (maximizao
critrios de escolha, tal como o
do ganho mnimo). As distines entre certeza, risco e incerteza so independentes da questo que se analisa aqui; o ponto central que, em todas esta
modelo padro define a escolha racional como escolha maximizante.
Nas verses mais simples do modelo padro, o rol factvel de aes ou opes j est dado. Aqui, a ideia satissuficiente incoerente. Como seria racional, em
contexto esttico, escolher algo que no fosse o melhor disponvel como no buscar a maximizao? Alguns filsofos sugerem que pode ser racion
que no seja o melhor, desde que a ao escolhida 5 Mas,
seja
sesatisfatria.
a ao escolhida no for a melhor e satisfatria, ento a melhor ao tambm
satisfatria, e a abordagem satissuficiente no apresenta qualquer razo para preferir a primeira6 escolha Em contextos
em comparao
estticos, acom a ltima.
superioridade da abordagem maximizante em comparao com a satissuficiente conceitualmente imposta pela escala de valores que os tomadores de
A abordagem satissuficiente adequada, contudo, quando a tomada de deciso 7 Em vistamuitas
de maneira
decisesmais dodinmica.
mundo real, o rol de
opes (ao menos parcialmente) produto de decises anteriores. Uma das questes mais importantes com as quais se deparam os tomadores de decis
extenso da busca racional: quantas opes e quanta informao deve ser buscada e levada em considerao antes que se chegue a uma deciso
abordagem satissuficiente coerente; conforme Herbert Simon enfatiza, a abordagem satissuficiente uma limitao das pesquisas adicionais por nov
8 O satissuficiente procura apenas at encontrar uma escolha cujos resultados sejam bons o suficiente. Agindo de maneira satissuficiente em rela
opes.
especfica, poupa-se tempo e outros recursos que podem ser gastos em outras decises.

Em estruturas
abordagem dinmicas,
maximizante a abordagem
sempre otimizante
ocorre dentro melhor
de limitaes compreendida
oramentrias, como limitao
especialmente das buscas
de tempo. adicionais
Maximizar, por simples
no sentido novas opes ou at
de buscar novas
queinf
se
verdadeira melhor opo em tela, levando tudo em considerao, significa negligenciar os custos de oportunidade da busca (embora a maximizao si
em tela parea indefensvel, mostrar-se- em seguida que uma abordagem comum na tomada de deciso interpretativa). O oposto da satissuficie
perspectiva, no a abordagem maximizante simplista. a otimizante, que procura a maximizao, levando em considerao limitaes, tais como o custo da bu
por mais informaes e opes. O otimizador busca at que os custos da pesquisa adicional se equiparem ou excedam aos benefcios esperados da informa
adicional ou das novas opes.
No que segue sero contrastadas trs estratgias diferentes de tomada de deciso: a maximizante, considerada como um esforo simples para encontrar a m
opo disponvel, levando em considerao todos os aspectos em determinado contexto 9 a especfico
otimizante de
ou tomada
maximizante,
de deciso;
que leva em
considerao os custos diretos e de oportunidade na aquisio de informao e na tomada de decises; e a abordagem satissuficiente. As abordagens
satissuficiente so formas distintas de almejar o mesmo objetivo amplo. Ambas as estratgias se pautam no reconhecimento implcito de fazer algo que
levando em considerao todos os aspectos em relao a uma deciso especfica dentro de uma srie de decises, fazer algo que pode no ser g
melhor, ou o melhor a partir de uma perspectiva mais ampla. Ambas as estratgias, em outras palavras,
maximizantes :10 para
soordem
de segunda abordagens
maximizar de maneira global, o tomador de deciso pode se sair melhor ao escolher de forma que no procure o maximamente melhor em relao de
importante esclarecer, contudo, que as abordagens otimizante e satissuficiente so estratgias de segunda ordem
regras de diferentes, pois empregam diferent
11as
limitao, isto , regras para limitar buscas adicionais dentre O otimizador
opes possveis.
cessa a sua pesquisa quando o benefcio marginal da busca por uma
opo melhor, descontado pela probabilidade de encontrar tais opes, igual ou menor do que os custos de buscas adicionais. O satissuficiente deixa
quando encontra uma opo que seja boa o suficiente. Embora as duas estratgias, por vezes, produzam escolhas semelhantes, nem sempre resultam
12 Mesmo se fossem equivalentes em sua extenso, as duas estratgias ainda assim representariam regras intrinsecamente diferentes.
escolhas.
Como a referncia s regras de limitao sugere, a distino da teoria do direito entre regras e parmetros de deciso relevante. A maximizao o
final: o maximizador faz aquilo que melhor considerando todas as coisas, isto , levando em considerao a totalidade de circunstncias relevantes pa
especfica. As estratgias otimizante e satissuficiente recorrem s virtudes de ordem superior das regras ideia de que um tomador de deciso, q
considerao menos do que o rol pleno de consideraes relacionadas a uma deciso especfica, pode, por uma srie de razes, se sair melhor sobre um
de decises do que o maximizador 13 Ainda
simplista.
assim, esta perspectiva conceitual sobre as possveis virtudes das regras no pretende especificar o contedo das
regras. As estratgias otimizante e satissuficiente usam diferentes regras de limitao que empregam diferentes formas para alcanar o seu objeti
maximizao global. Uma estratgia otimizante estabelece limites quantidade que se pretende investir na busca de alternativas. Uma estratgia
estabelece limites na quantidade que se investe na descoberta antes que se desista desta busca, 14 focando a ateno em outras questes.
15 Trs tericos da deciso M, O e S entram na cafeteria principal da universidade que possui nada menos que vinte
Eis um exemplo das trs estratgias.

quiosques
M gasta a distintos,
prxima hora
sendo
visitando
que cadacada
umum oferece
dos quiosques,
um tipo diferente
ponderando
de culinria.
as escolhas
M um
possveis
maximizador
e assim
simplista,
por diante
o qual
(at busca
M escolher
a refeio
a refeio,
mais satisfatria
O e S term
comer e esto de volta em seus escritrios, trabalhando em seus artigos). O um maximizador de segunda ordem, que percebe que a maximizao de s
dessa refeio subtima sob uma perspectiva geral. Desta feita, O adota uma regra de limitao, calculada de forma a otimizar sua satisfao, le
considerao os custos de deciso e de oportunidade. Ao calcular os custos e benefcios marginais, O decide visitar cinco quiosques aleatoriamente esco
os vinte possveis e, a partir disto, escolher dentre este grupo de quiosques aqueles cujas ofertas maximizam a satisfao de seu paladar. S tam
maximizadora de segunda ordem, mas ela emprega uma regra de limitao diferente: S caminha ao longo dos quiosques at que ela encontre um que
algo bom o suficiente para encerrar a sua busca. Embora O e S possam optar pela mesma oferta, no h qualquer garantia de que faro isso, e embora
que tanto O como S conseguiram evitar o drama do obsessivo e autoderrotado M, empregaram estratgias diferentes para este fim.
Obviamente, nenhum maximizadortodas as leva
coisas em considerao. M eventualmente escolher [em certo momento] a refeio, em vez de gastar uma
quantidade infinita de tempo avaliando microcaractersticas das alternativas. Ainda assim, M poder gastar muito mais tempo e esforo em sua escolha con
seria justificvel sob uma perspectiva de segunda ordem, globalmente maximizante. Embora o maximizador do caso concreto ir, em algum moment
momento pode estar muito alm do timo no caso concreto, identificado 16 a partir da perspectiva global.

3. Tomada de deciso einterpretao

O que isso tem a ver com a interpretao? Muitos debates sobre as prticas interpretativas dizem respeito aos procedimentos de deciso que os
deveriam usar. Estes debates envolvem questes importantes sobre quanta informao os intrpretes deveriam reunir, qual arranjo de interpretaes poss
ser considerado e quais regras de limitao deveriam empregar em relao a buscas adicionais por informaes. Ao examinar a histria e a teoria da interp
e constitucional nos Estados Unidos, podemos identificar estilos de interpretao que correspondem s estratgias de deciso que identificamos e, implic
baseiam nelas.
Em vez de continuar as anlises abstratas, sero oferecidas demonstraes neste artigo, examinando apenas dois dos diversos arranjos que mostram
contraste entre estas estratgias interpretativas. O primeiro envolve o debate sobre a histria legislativa e a regra do significado claro. O segundo envol
tanto na arena legal como na constitucional, sobre o peso a ser dado a dispositivos legais e constitucionais paralelos aos dispositivos diretamente em
incluindo a questo da importncia que os juzes deveriam atribuir a leis que dispem sobre matria semelhante.
3.1. Histria legislativa e a regra do significado claro
Suponhamos que os intrpretes sejam intencionalistas: so adeptos de alguma teoria poltica de alto nvel, talvez uma forma de democracia represe
acordo com a qual so as intenes dos legisladores que fazem a lei. O intencionalismo, portanto, apresenta uma teoria valorativa que define o que
considerado como boa ou m interpretao: uma boa interpretao aquela que capta as intenes dos legisladores. Suponhamos, tambm, que esta e
seja contnua: as interpretaes podem captar em maior ou menor medida as verdadeiras intenes dos legisladores, e quanto maior a proximidade melhor
Maximizante. luz desta teoria valorativa, o intrprete intencionalista que tambm um maximizador simplista proceder de forma a buscar o maior
possvel de informaes sobre as intenes dos legisladores quanto ao caso a ser analisado. A partir desta perspectiva, os intrpretes podem comear consultan
texto legal em busca de provas que demonstrem a inteno legislativa. Mas, no havendo nada especial quanto ao texto, os intrpretes iro para alm
consultar a histria legislativa, as leis anteriores e subsequentes, talvez at mesmo os testemunhos 17 Esta
proferidos
busca em
expansiva
juzo pelos
de autores da lei.
informaes adicionais sobre as intenes dos legisladores parte da tese de que no h uma regra invarivel 18 Qualquer
para a descoberta da inteno (legislativa)
fonte , em princpio, admissvel, e a ela devemos atribuir o peso probatrio 19 que intrinsecamente merece.
Apesar de sua atratividade intuitiva, o intencionalismo maximizante simplista deste tipo est exposto a srias objees porque negligencia os custos d

custos de erros.
oportunidade da Mantendo-se
busca contnua
constante
por provas
a preciso
adicionais
dassobre
decises,
as intenes
o intencionalismo
legislativas.
maximizante
Podemos simplista
dividir estes
produz
custos
um em
ex esforo
duasdesnecessrio
categorias brutas,
(sob custos
uma p
post) sempre que a interpretao que adota a deciso definitiva do Tribunal, emitida aps uma reviso extensiva das fontes paralelas, for a mesma que teri
com um rol mais restrito de fontes. Mantendo-se constantes os custos da deciso, a busca adicional e contnua pode, at mesmo, reduzir a preciso
especfica, quando os maximizadores que possuem restritas capacidades cognitivas e de processamento de informao se tornam desnorteados pela am
provas contrastantes. Ademais, os custos decisionais e a preciso da busca interagem em todos os casos. Mesmo que a coleta cada vez maior de provas quan
intenes legislativas no caso 1 aumente a preciso neste caso, os custos de oportunidade da busca significam que o intrprete intencionalista ter meno
gastar no caso 2 do que teria se os recursos de tomada de deciso fossem distribudos de maneira mais equilibrada entre os casos o que significa
intrprete tende a ter um desempenho menos cuidadoso no caso 2.
Otimizante. Uma importante alternativa ao intencionalismo maximizante simplista o intencionalismo otimizante que limita a busca de provas sobre a int
legisladores em razo de um clculo mais amplo de custo-benefcio. O intencionalista otimizante emprega uma regra de limitao: se nega a buscar pro
os benefcios esperados desta busca adicional forem menores que os custos. Dentre os custos esto includos tanto os custos de deciso da busca com
erro a chance de a fontereduzir adicional
a preciso ao conduzir o intrprete falvel para alm da interpretao correta, ao contrrio do que teria feito um grupo
reduzido de fontes. H tambm a chance de que as novas fontes adicionais aumentem a preciso, mas isto contabilizado do lado dos benefcios do livro-
Esta descrio do clculo intencionalista otimizante abstrata. Esboamos as variveis que o intencionalista otimizante deve levar em considerao, m
especficas de deciso dependem do valor efetivo destas variveis. O argumento simplesmente que, tendo em vista certos valores das variveis releva
de uma regra de limitao de um intencionalista otimizante proporciona uma justificativa para considerar menos [provas] do que o total das informa
sobre as intenes legislativas que so disponveis em casos particulares mesmo para intrpretes que aceitam plenamente o intencionalismo como teoria
sobre a autoridade das leis.
Como exemplo, pensemos na verso do intencionalismo concretizada na regra do significado claro. Sob esta regra, a inteno legislativa o objetivo
interpretao, mas o texto legal claro uma prova conclusiva da inteno legislativa. A regra do significado claro uma regra de limitao: o intrprete para
por provas adicionais sobre as intenes legislativas se o texto legal for claro. Buscas adicionais, por exemplo, na histria legislativa, so permitidas apenas se o t
legal for ambguo ou se, por outra razo, no possuir significado claro.
Desta feita,Caminetti
em v. United States,20 a Corte confirmou uma condenao sob a Lei do Trfico de Escravo Branco de um homem que havia transportado
uma mulher por diversos Estados dos EUA para que esta se tornasse sua concubina. A Corte argumentou que a proibio da lei de transporte interes
finalidade imoral era to clara, que tornava desnecessrio o recurso 21 ainda
histria
que esta
legislativa
histria, de acordo com os dissidentes, demonstrasse que
a inteno da proibio era criminalizar apenas a prostituio .22 Embora a Corte tenha reconhecido que a histria legislativa
e outras imoralidades
comercializadas
possa auxiliar as Cortes na obteno do verdadeiro significado do legislador em casos de interpretao duvidosa, afirmou que sendo a linguagem plenam
[] essa a nica prova quanto inteno legislativa 23 definitiva.
Na perspectiva intencionalista otimizante
Caminettide e na regra do significado claro, nada exclui ou deve excluir a possibilidade
Caminettide os dissidentes em
estarem certos. Talvez o significado claro no conduza efetivamente s intenes dos legisladores, sendo que [o recurso ] histria legislativa as teria reve
da perspectiva de segunda ordem do tomador de deciso otimizante, isto confirma a opinio de que a regra do significado claro tolera resultados que so
equivocados na deciso especfica, levando em considerao todos os elementos, em benefcio [da obteno] de melhores resultados em um grande grup
interpretativas.
Sob certas circunstncias, esta troca , em geral, benfica. Suponha-se que o texto legal claro costuma ser uma excelente comprovao da inteno do
que ir alm do texto legal, adentrando na volumosa e complexa histria legislativa, produza, muitas vezes, altos custos de deciso e de oportunidade. Cons
o tempo e a capacidade de tomada de deciso so finitos, bem como o volume de casos futuros que devem ser decididos, poder o intrprete se sair
termos gerais, ao alocar um esforo menor na descoberta das intenes do legislador no caso em tela, dedicando um esforo maior aos outros casos
Ademais, a maximizao simplista que ultrapassa o ponto adequado pode produzir poucas melhorias at mesmo na preciso do caso analisado. bem po
intencionalista maximizante simplista, em uma dada
reduza a preciso
situao,
mesmo no caso em tela se os intrpretes cognitivamente falveis forem confundidos ou
desencaminhados pela histria legislativa e, desta feita, levados a rejeitar uma interpretao correta que decorre do texto legal claro.
Por qualquer dessas razes, o intencionalismo maximizante simplista pior, a partir de uma perspectiva de ordem maior, em comparao ao int
otimizante que emprega uma regra de limitao. Novamente, no estou a argumentar, aqui, que a regra do significado claro , de fato, a melhor regra de lim
os intencionalistas. Para decidir esta questo, deveramos saber mais do que atualmente sabemos. Estou apenas indicando um tipo de justificativa para
significado claro que invisvel ao intrprete maximizante.
. Uma regra de limitao diferente para os intrpretes intencionalistas seria a realizao de pesquisas [por informaes adicionais] somente
Satissuficiente
momento em que uma interpretao satisfatria seja encontrada. O intencionalista otimizante,
Caminetti, procede
emcom
casos
base
como
em ouma regra que
calculada para produzir a melhor interpretao possvel tendo em vista a limitao de recursos, incluindo a limitao temporal e a capacidade cognitiva lim
qual os intrpretes trabalham. O intencionalista satissuficiente emprega uma abordagem diferente. Em vez de buscar a melhor interpretao possvel, m
limitaes, estabelece um limite de busca ao aceitar a primeira interpretao que seja boa o suficiente.
O intrprete satissuficiente pode chegar ao mesmo resultado aoCaminetti qual chegou
, no com
a Corte
baseem no argumento de que os custos de buscas
adicionais por provas sobre a inteno do legislador seriam superiores aos benefcios esperados, mas simplesmente porque o significado claro do texto j
uma percepo da inteno dos legisladores, que internamente consistente, intuitivamente plausvel, e, nesse sentido, boa o suficiente. A ideia que inspir
relaxada que a busca maximizante melhor percepo
pela da inteno do legislador seria um tipo de perfeccionismo local, e o perfeccionismo local tornaria o sistema
interpretativo pior, a partir de uma perspectiva de ordem maior. Assim como a abordagem otimizante, o intencionalismo satissuficiente pode produzir
alocao de tempo e esforo dentro de um grande grupo de casos, em comparao quilo que realizado pela abordagem maximizante simplista em
particular. Em relao ao otimizante, o satissuficiente emprega uma regra de deciso diferente para produzir uma alocao globalmente maximizante, mas o objetivo da
maximizao global o mesmo.
Uma implicao interessante da verso satissuficiente que a interpretao que a Corte produz sensvel ordem em que os materiais so considerad
exemplo da cafeteria, a oferta que ser escolhida pelo consumidor satissuficiente depender do ponto em que este ter entrado (presumindo que h
satisfatrias em vrios locais desta Caminetti cafeteria).
, umaEmCorte que (1) havia empregado uma regra de limitao satissuficiente, mas que (2) levasse em
considerao a histria legislativa antes de se valer do texto legal, teria concludo que esta histria legislativa oferece uma perspectiva satisfatria acerca
dos legisladores. A simples ideia satissuficiente, por si s, no justifica a regra de que os intrpretes intencionalistas devam parar de empregar o significa
satisfatrio)
do texto, em oposio ao sentido pleno (e satisfatrio) da histria legislativa. Mas isto no se afigura como uma importante objeo abordag
satissuficiente. Em qualquer arranjo de tomada de deciso em que um nmero de alternativas menor que as possveis h de ser pesquisado e levado em
deve-se comear de algum lugar. O intrprete satissuficiente considera isso satissuficiente, aceitando qualquer ponto de partida como bom o suficiente.
O ponto de partida, desta feita, pode ser estabelecido por conveno, dentro de um sistema jurdico especfico. Em nosso sistema jurdico, a conveno
texto legal um ponto de partida, e as regras de limitao intencionalistas limitam a busca por provas para alm do texto. No que diz respeito pe
satissuficiente, a conveno poder ser outra, mas, na realidade, no . O juiz satissuficiente em nosso sistema jurdico no tem motivos para perder o
razo daquilo que os intrpretes satissuficientes possam fazer em outros sistemas jurdicos, possivelmente contrafactuais.
A postura do intencionalismo maximizante. Uma ideia simples, que parece ser, para muitos, intuitiva, a de que o intrprete intencionalista deveria levar em
considerao todas as provas relevantes e concludentes sobre as intenes legislativas em um dado caso. Negar isto perder a vantagem retrica (um
retornarei no n. 5): o intencionalista maximizante pode, sempre, ironizar o intencionalista otimizante ou satissuficiente ao apontar exemplos em que
limitao otimizante ou satissuficiente teria levado o intrprete a perder uma prova altamente concludente quanto inteno [dos legisladores]. Sob a p
otimizante ou satissuficiente, contudo, este tipo de argumento um equvoco simplista, caso este aconselhe que sejam negligenciados os custos de tomad
de erro (a preocupao dos otimizadores) ou os perigos do perfeccionismo local (a preocupao do intrprete satissuficiente).
Mesmo que o intencionalismo maximizante simplista esteja equivocado, uma tendncia proeminente e, muitas vezes, predominante na interpret
estadunidense. Pensemos no Holy famoso ,24 em que a Suprema Corte desconsiderou, sem muito trabalho, a tradicional regra contra a consulta de
Trinitycaso
 rtigo preparado para a Conferncia da Faculdade de Direito da Universidade de San Diego: O que a interpretao jurdica?. Agradecemos a Eric Posner, Fred Schauer e Cass Sunstein pel
Justin Rubin pelo auxlio nas pesquisas. Traduzido
Three deinterpretation
strategies of , srcinalmente publicado em Law Review
San Diego , v. 42, 2005, por Pedro Buck. Reviso tcnica de Dimitri Dimoulis.
.T.: Do srcinal , uma palavra-valise que resulta da fusosatisfy
Satisficing entre) esatisfazer
ser suficiente
(suffice).
(
.T.: A abordagem da compreenso srcinalsrcinal
intent), (decorrente da corrente exegtica srcinalism, que
do tem como um dos principaisJusti expoentes
ce da Suprema
o Corte dos EUA, Antonin Scalia, visa
a compreender o contedo de um texto legal de acordo com o momento histrico em que este foi criado. A compreenso de seu contedo pode envolver, apenas, a leitura dos anais ou de
referentes quele preceito ou, ainda, a compreenso do entorno, da conjuntura social, econmica e ideolgica, ou, ainda, dos destinatriosvide daquela
: dada norma. Para algumas das varia
ALEXANDER, Larry. Originalism, or who Harvardis Journal
Fred?of Law & Public Policy , v. 19, n. 2, 1996, p. 321-326.
esbravado por Fred Schauer, dentree.g. outros.
: SCHAUER,Veja, Frederick. The practice and oblems
pr of plain meaning : a response toVanderbilt
Aleinikoff
Lawand haw.
Sv. 45, n. 3, abr. 1992, p.
Review
715-742. Ampliando as lentes, de forma a incluir os problemas que so enfrentados pelos intrpretes em uma corte colegiada, Schauer tambm defende uma abordagem do significado claro
satissuficientes: os intrpretes podem bucar um denominador comum quanto ao sentido ordinrio, ainda que este seja meramente aceitvel para cada um, uma vez que tal prtica pode assegurar a c
todos. Veja: SCHAUER, Frederic k. Statutory constructionand the coordinating function plain
The Supremeof meani ng. , v. 1990, 1990, p. 231-256.
CourtReview
LOTE, MichaelBeyondA. optimizing: a study of rational choice. Harvard: Harvard University Press, 1989.
eja: SCHMIDTZ, David. Satisficing as a humanly rational strategy. In:Satisficing BYRON,and Michael (ed.).
maximizing:moral theorists on practical . Cambridge:
reason Cambridge University Press, 2004, p.
30, 39.
eja, em geral: BYRON, Michael. SatisficingEthics and , v.optimality.
109, n. 1, out. 1998, p. 67-93.
IMON, Herbert A. A behavioral mod el of rational
Thechoic e.
Quarterly , v. 69, n. 1, fev. 1955, p. 99-118; SIMON,
Journal of Economics Herbert
Reason A. affairs. Stanford: Stanford University
in human
Press, 1983, p. 85 (Harry Camp lectures at Stanford University).
ma crtica acessvel maximizao pode ser encontrada em: SCHWARTZ,
The paradox : why
Barry.
of choice more is less. Nova York: Ecco, 2004, embora Schwartz no diferencie claramente a abordagem
otimizante da satissuficiente.
SUNSTEIN, CassR.; ULLMANN-MARGALIT, Edna. Second-order Ethicsdecisions.
, v. 110, n. 1, out. 1999, p. 5-31.
SCHMIDTZ, David. Satisficing as a humanly rational strategy. In: BYRON, Satisficing Michael (ed.).
and maximizing : moral theorists on practical reason. Cambridge: Cambridge University Press, 2004, p. 31.
BENDOR, Jonathan; KUMAR, Sunil. : a pretty good heuristic. Disponvel em: <http://www.stanford.edu/~dasiegel/BKS_satisficing--2004.pdf>. Acesso em: 28 abr. 2005.
Satisficing
SCHAUER, Frederick. Playing by the rules: a philosophical examination of rule-based decisionmaking in law and in life. Oxford: Clarendon Press; Nova York: Oxford University Press, 1991, p. 145-55
(Clarendon law series).
SCHMIDTZ, David. Satisficing as a humanly rational strategy. In: BYRON, Satisficing Michael (ed.).
and maximizing : moral theorists on practical reason. Cambridge: Cambridge University Press, 2004, p. 35.
Adaptado de SCHMIDTZ, , que
idemusa como exemplo o processo de compra de uma casa.
Veja, em geral: SCHWARTZ, The Barry. : why more is less. Nova York: Ecco, 2004, para muitos exemplos de maximizao patolgica na vida diria.
paradox of choice
Campbell v. Bd. Of Dental Examrs, 125 Cal. Rptr. 694, 696 n. 3 (1975) revertido por Cal. Teachers Assn v. San Diego Cmty. Dist. 621 P. 2d 856 (1981) (permitindo-se o testemunho do autor da le
ele constitui alguma indicao ao menos quanto inteno provvel do Legislativo).
United States v. Am. Truckin Assns, 310 U.S. 534, 542 (1940).
Ibidem, p. 542-544.
242 U.S. 470 (1917).
Ibidem, p. 486.
Ibidem, p. 496-503 (McKenna, J., discordando).
Ibidem, p. 490.
Holy Trinity Church v. United States, 143 U.S. 457 (1892).
Para ser preciso, a regra havia sido desrespeitada, sem muito alarde, anteriormente, em alguns outros votos. VERMEULE, Adrian. Legislative history and the limits of judicial competence: the unto
Holy Trinity Church.Stanford LawReview , v. 50, n. 6, jul. 1998, p. 1833-1896.
United States v. Fisher, 6 U.S. (2 Cranch) 358, 386 (1805).
Aldridge v. Williams, 44 U.S. (3How.) 9, 24 (1845).
Gustafson v. Alloyd Co., 513 U.S. 561, 568 (1995) (sugerindo que a termos idnticos dever-se-ia, presumivelmente, atribuir um sentido idntico a toda a lei).
499 U.S. 83 1 ( 991) suplantado porlei, conforme afi
rmado
Landgraf emFilm Prods ., 511 U.S. 244, 251 (1994).
v. USI
Ibidem, p. 87-92, 99.
Akhil Reed Amar,Intratextualism , 112 Harv. L. Rev. 747, 788-89 (1999).
McConnell v. Fed. Election Commn, 540 U.S. 93, 255 (2003) (J. Scalia em parte concordando, em parte discordando) (argumenta que o texto da Declarao de Independncia que pede apoio
meio das fortunas de seus signatrios prova de que solicitar dinheiro para propsitos expressivos uma forma de liberdade de expresso); City of Boerne v. Flores, 521 U.S. 507, 554 (1997) (J
discordando) (afirmando que a linguagem do Northwest Ordinance admite uma leitura do direito ao livre exerccio que inclui a acomodao da prtica religiosa).
A verso mais ambiciosa do holismo ou do coerentismo a ideia de Ronald DWORKIN sobre o Direito enquanto integridade, segundo a qual todo o corpo do Direito h de ser lido de uma ma
Veja: DWORKIN,Ronald. Laws empire . Harvard: Harvard University Press, 1986. Disponvel em portugus em: Dworkin,
O imprio . Ronald.
do direito So Paulo: Martins Fontes, 2007. Limitou-se a
discusso aqui ao
textualismo holstico, porm Dworkin no textualista (ao menos no com base nos vrios sentidos ordinrios deste termo). A crtica mazimizao holstica, contudo, tambm poderia
aplicada a Dworkin, com as necessrias modificaes.
524 U.S. 125 (1998).
502 U.S. 410 (1992).
Ibidem, p. 417 & n. 3 (citando 11 U.S.C. 505(a), (d) (2000)).
Ibidem, p. 423 (J. Scalia, discordando).
Para uma crtica bem elaborada Dewsnup ao, vide
caso
: BAIRD, Douglas G.; RASMUSS EN, Robert K.Boyds legacy and blackstonesgho
The Supreme st. Review
Court , v. 1999, 1999, p. 393-434.
Veja, em geral: VERMEULE, Adrian. Interpretive choice. Law Review, v. 75, n. 1, 2000, 74; SUNSTEIN, Cass R.; VERMEULE, Adrian. Interpretation
New York University and institutions.
Michigan Law
Review, v. 101, n. 4, fev. 2003, p. 885-951.
ELSTER, Jon. Introduction. RationalIn:
choice. Nova York: New York University Press, 1986, p. 1, 25 (Readings in social and political theory).
Para uma linha de resposta diferente ao argumento do regresso infinito, veja: SMITH, Holly. Deciding how to decide: is there a regress problem? In: BACHARACH, Michael; HURLEY, Sus
Foundations of decision theory: issues and advance s. Oxford; Cambridge: B. Blackwel l, 1991, p. 194 (Econom ics and philosophyseries).
SCHMIDTZ, David. Satisficing as a humanly rational strategy. In: BYRON, Satisficing Michael (ed.).
moral theorists on practical reason. Cambridge: Cambridge University Press, 2004, p. 36.
and maximizing:
ELSTER, Jon. Introduction. RationalIn:
choice. Nova York: New York University Press, 1986, p. 1, 19-20 (Readings in social and political theory).
ULLMAN-MARGALIT, Edna. Opting: the case of big decisions.
Yearbook In:
of the Wissenschaftskolleg zu , 1984, p. 441-54.
Berlin
Para uma discusso mais aprofundada acerca da importncia relativa dos casos individuais, veja: ULMANN-MARGALIT, Edna;Social MORGENBESSER,
v. 44, 1977,
Research Sidney. Picking and choosing.
p. 757-785.
HART, Herbert Lionel Adolphus. The demystification of the
Essays law. :In:
on Bentham studies in jurisprudence and political theory. Oxford: Clarendon Press, 1982, p. 21.
SCHUCK, PeterThe H. limits of law
: essays on democratic governance. Boulder: Westview Press, 2000, p. 15-22.
ELSTER, Jon.Alchemies of the mind: rationality and the emotions. Cambridge: Cambridge University Press, 1999, p. 291, n. 149.
Para um tratamento metatico atual sobre esta distino, veja, em eral:
gIdealHOOKER , Brad.
code, real world : a rule-consequentalist theory of morality. Oxford: Oxford University Press, 2000.
Veja Scott Plous,
The Psychology of Judgment and Decision 125-26,
Making 178-80 1993)
( (em que se discute a import ncia heurstica e asheursticas fort
emente relacion adas da clareza e da disponibilidade). Cf.
Robert M. Reyes
et al., Judgment Biases Resulting From Differing AvailabilitiesJ.of Arguments,
Personal 39 . 2, 5-12 (1980) (demonstrando que informaes claras e concetas exercem
ity & Soc. Psychol
maior influncia em deliberaes de jris simulados do que informaes abstratas e obscuras). Sobre o impacto de iluses vide Chris
cognitivas
Guthrie
et e
al.,foras
Inside
afetivas
the Judicial
sobre os juzes,
Mind, 86
Cornell L. Rev . 777 (2001).
 Comigo, tudo ou nada: formalismo no direito e na moralidade 1

Larry Alexander

A tese simples: a lei essencialmente formalista, e a moralidade no nem um pouco formalista. O plano para estabelecer esta tese o seguinte
define-se o que se quer dizer por formalismo. Na parte 2, apresenta-se o argumento sobre por que o direito essencialmente formalista. Sustenta-se que
que o direito deve resolver o da informao, e no da motivao imoral de que os homens no so deuses, em vez de os homens no so anjos. Para
problema, o direito deve consistir na determinao de regras. Standards no ajudam. E teorias de direito, tais como a constituio justiceira ou outras vers
altamente moralizadas de interpretaes constitucionais ou legais, recriam o problema que o direito deve resolver.
Na parte 3, identifica-se o dilema bsico apresentado pelo direito formalista e ento examinam-se vrios mtodos que vm sendo desenvolvidos como solu
para esse dilema. O dilema levanta a questo sobre se o formalismo e, consequentemente, o direito uma possibilidade para os agentes totalmente racionais qu
entendem a sua natureza. Na parte 4, volta-se para a moralidade. Aqui, em oposio tese desenvolvida 2 argumenta-se recentemente
que o formalismo
por Leo Katz,
totalmente desprovido de moralidade, apesar de parecer o contrrio. Limitaes deontolgicas no so regras formalistas e no funcionam como tal. Fin
parte 5, no se levanta a questo se o direito formalista possvel o problema da parte 3 , mas a questo se o direito formalista por sua natureza uma violao
limitaes deontolgicas. Conclui-se que a lei pode se tornar uma possibilidade moral apenas para os consequencialistas.

1. O que formalismo?

Aqui se
quando pode ser breve.
a prescrio V-se
da norma noo formalismo comorazes
atende quelas a aderncia
em umcaso
prescrio de uma Um
em particular). norma sem ateno
formalista s regras
olha mais para ade fundo
forma desuma
quais a normadeve
prescrio ser
que est
uma regra vinculante do que para a finalidade ou finalidades reais s quais ela deve atingir. Uma norma formalista quando opaca no seguinte senti
3 esto por trs dela.
ela sem referncia aos objetivos substanciais que

2. Por que a lei essencialmente formalista?

4 sobre a funo moral das regras formais.
Em um livro que est para ser publicado, construiu-se com Emily Sherwin o seguinte argumento
2.1. As circunstncias da lei
2.1.1. Desacordo, incertez
a e acordo vinculante
Imagine uma pequena comunidade cujos membros possuem vises aproximadamente iguais sobre seus direitos e obrigaes morais. No mnimo, s
bem semelhantes se ns as caracterizarmos em um alto nvel de generalidade. Assim, eles normalmente concordam que vidas inocentes no devem ser tiradas, q
direitos de propriedade devem ser respeitados, que as promessas devem normalmente ser cumpridas, que riscos indevidos a terceiros devem ser evitado
devem contribuir com uma parte justa para dar apoio a aes necessrias para o bem comum. Em outras palavras, eles concordam sobre direitos e dever
um nvel de abstrao em que vocs, leitores, tendem a concordar uns com os outros. Alm disso, imagine: no que todos nesta comunidade sejam sant
todos honraro suas obrigaes morais como eles as veem na Emmaior
outras parte das
palavras, vezes. desta comunidade so fortemente
os membros
motivados a agir moralmente uns em relao aos outros.

Esta comunidade
comunidade parece
carece de bem idlica,para
algo necessrio at evitar
agora.umaEntretanto,
desarmonia mesmo bemEla
nociva. situada
precisaquanto ao acordo
de regras dotadasmoral em geral e boa vontade de seus mem
de autoridade.
Explica-se. Foi dito que os membros desta comunidade em geral concordam com o contedo de seus direitos e deveres morais em um alto nvel de
Contudo, quando as questes morais se tornam mais especficas um feto possui o direito moral de no ser abortado? Algum deve ser responsabilizad
um acidente sem que sua culpa seja levada em considerao? Uma obrigao contratual deve ser extinta quando o propsito do contrato for frustrado?
devem ser divididos para refletir as diferenas de bem-estar social? E por a 5vai eles comeam a discordar.
Alm disso, mesmo quando concordam sobre a formulao de direitos e deveres morais, eles podem discordar sobre os fatos que ditam quando e co
direitos e deveres morais so aplicveis. Por exemplo, embora possam concordar que ningum deve colocar poluentes perigosos na rede de fornecimen
podem discordar sobre se dado pesticida um poluente perigoso. Ou, se concordam que pessoas em estado de coma irreversvel devem ser consideradas mor
podem discordar sobre se certa condio fsica constitui coma irreversvel.
Estas discordncias podem produzir discusses e polmicas considerveis, at mesmo entre pessoas de boa-f. De fato, o caminho que leva ao estado
hobbesiano, de vidas srdidas, bestiais e curtas, no demanda pessoas motivadas apenas por egosmo e oportunismo predatrio. A discordncia moral
de conduta associada motivao de fazer a coisa certa podem levar ao estado de natureza hobbesiano to prontamente quanto o egosmo puro.
O que, ao contrrio, esta comunidade to favoravelmente situada precisa para evitar esta triste perspectiva de um mtodo para resolver estas disc
incertezas morais concretas de forma vinculante. Ou seja, a comunidade precisa de capacidade para acordos vinculantes.
O termo acordo vinculante algo redundante. A funo da autoridade prtica exatamente resolver a questo sobre o que deve ser feito. E acordo
aqueles para quem a resposta deva resolver a questo tratem tal resposta como vinculante ou seja, como se fosse a resposta correta. Uma vez que a
resolvida, aqueles que querem saber o que fazer precisaro consultar os termos do acordo. Eles no mais precisam debater as razes por trs desses
disso, eles no s no precisam mais consultar as razes subjacentes ao acordo que determina como agir como eles tambm no precisam mais prestar a
razes at mesmo se, de seus pontos de vista, essas razes conflitarem com os termos do acordo. Dado que o objetivo um acordo, seus termos
vinculantes, o que significa que os termos devem suplantar as razes sobre6 as quais eles estejam baseados.
Ilustrar-se- o pargrafo anterior com um exemplo. Suponha que Paul administre uma fbrica que despeja certo subproduto qumico no rio. Paula, uma
gua do rio na jusante, acredita que o produto qumico um poluente perigoso e quer que Paul interrompa o despejo. Paul concorda que tem uma obrig
com Paula de no despejar produtos qumicos no rio, mas ele nega que o produto seja perigoso. Suponha agora que haja um acordo vinculante sobre a q
em disputa, e a resposta dada que Paul obrigado a parar de despejar aquele produto em particular. Se Paul precisar tomar uma deciso sobre contin
ou no, ele precisa apenas consultar os termos do acordo vinculante, que dir a ele que ele no pode. Ele pode continuar a acreditar que as razes por t
a periculosidade do produto apontam para um resultado diferente. Se o acordo for verdadeiramente vinculante, no entanto, ele no acreditar que possa ainda
com base nessas razes. O acordo as suplantou em sua tomada de deciso.
Sem acordos vinculantes, os membros da comunidade discordam ou no tm certeza sobre tais assuntos, como a velocidade com a qual eles podem dir
esto dis ensados de suas obri gaes contratuais e com quanto cada um deve contribuir ara o sustento dos desrovidos da comunidade. Se Agnes acredita que dev
ausncia de Lex, pode assumir a funo de Lex e, com autoridade, resolver controvrsias sobre o que deve ser feito moralmente.
Para resolver sua incapacidade de estar presente na cena de cada controvrsia moral, Lex poderia promulgar regras mais gerais do que as controvrsi
j resolvidas. Ele poderia assim antecipar e resolver controvrsias e questes que ainda no surgiram. De fato, a resoluo de Lex sobre a disputa quanto ao limi
velocidade de Agnes e Ben Dirija a 88 km/h vai alm da resoluo da controvrsia especfica entre Agnes e Ben.
Obviamente, quando Lex promulga regras gerais para reger controvrsias e questes que ainda no surgiram, h o perigo de ele no prever a var
circunstncias futuras claramente e que, portanto, subsequentemente se mostrar incapaz. Disse-se que Lex visto pela comunidade como um perito mo
no significa que ele visto como onisciente. Para ser realista, ele deve assumir sua falibilidade, no apenas em suas motivaes, mas o que muit
para os nossos propsitos, em seu conhecimento e prescincia. Alm disso, mesmo que Lex pudesse, de alguma forma, prever cada disputa que pudesse surg
16
poderia no redigir uma lei que poderia resolv-las todas de forma correta e estar ao mesmo tempo acessvel aos atores.
Podemos ver agora, apesar da extrema simplicidade desta situao social hipottica, o conjunto de regras vinculantes necessrias para a coordena
eficincia. Alm da regra que estabelece Lex como a autoridade uma regra baseada em sua aceitao social , haver regras promulgadas por Lex que
do mais geral (No despejar poluentes perigosos) ao mais especfico (No despejar mercrio) ao mais especfico ainda (No despejar esta subst
agora), e ele (2) designar outras pessoas como autoridades para certas questes (tais como sentenas) ou autoridades sob certas condies (ta
indisponibilidade de 17 Lex).
Finalmente, a incapacidade de Lex de estar presente na cena de cada disputa significa que Lex no ser capaz de corrigir instantaneamente ente
incorretos das regras que ele promulgou. Suponha que Agnes ou Ben estejam incertos sobre se Dirigir a 88 se aplica a tempo chuvoso, ou se refere a m
de quilmetros, ou diz respeito a aeronaves, bem como a carros. Desde que Lex esteja na cena, ele pode esclarecer tais assuntos. Se ele no est na c
pode ser til ter algumas regras disponveis sobre como interpretar as regras de Lex. E estas regras devem ser parte das regras que constituem (e talvez estabe
limites sobre) Lex como a autoridade
18 a parte da regra de reconhecimento da comunidade, se preferir; regras de interpretao no podem ser promulgadas por Le
sem um retrocesso19 vicioso.
2.2. Requisitos das resolues ea natureza das regras autoritrias
A parte anterior estabeleceu a necessidade de acordos vinculantes para disputas por meio do mecanismo que consiste em um conjunto de regras. Est
da seguinte questo: se a regra que estabelece Lex como a autoridade e as regras promulgadas por Lex servem para facilitar a coordenao, preven
necessidade de deliberaes de custo ineficiente, que caractersticas elas devem ter?
2.2.1. Tipos de normas: regras postuladas versus princpios morais
O foco sobre as regras que so normas prticas (prescritivas) e podem, assim, ser obedecidas ou violadas, 20 Regraso crticas
que se chama de regras crticas.
contm um pressuposto factual, ou hiptese, 21 e Por
umaexemplo,
prescrio.
a regra No jogue poluentes no rio pode ser reformulada como Se voc est
pensando em despejar poluentes no rio (hiptese), no o faa (prescrio). A caracterstica mais importante de uma regra crtica, como se a define, que ela
pretende estabelecer uma prescrio aplicvel a cada caso que se enquadre no pressuposto factual ou hiptese da regra.
H vrios tipos de normas prticas. Uma diviso fundamental , por um lado, aquelas normas que so postas por seres humanos e, assim, passam a
momentos e lugares em particular e, por outro lado, aquelas normas que no so postuladas. Estas normas no postuladas sero chamadas aqui de princ
Utiliza-se o termo princpios em vez de regras para evitar confuso. Quando referncia regra, quer-se dizer uma regra posta, no uma regra moral.
Ao contrastar regras postas com princpios morais no se assume uma posio em particular nem sobre a metafsica da moralidade a realidade a que
s proposies morais nem sobre o contedo da moralidade. No importa o que pensamos sobre o que possa ser a moralidade um domnio do fato

mundo
possa ser
externo,
seu contedo,
uma projeo
tudo o que
de sentimentos
se precisa pressupor
sobre omundo
que os externo,
princpiosou
morais
umano
resposta
existemmeramente
por terem sid
emocional
o postulados
ao por
mundo
pessoas
e no
em particular
importa emo que
momen
pensamos
lugares em particular.
2.2.2. Tipos de normas: caractersticas das regras crticas
Normas postas no so todas iguais no que se refere sua capacidade para determinar o que deve ser feito. Se Lex deve exercer sua funo de autoridade p
suas normas devem ser gerais, decisivas e eficientes. A necessidade de normas gerais resulta da capacidade limitada de Lex para resolver incertezas
aparecem.
Na falta de normas gerais, a tomada de decises deve 22
serTomar
particularista.
decises particularistas significa raciocinar diretamente dos princpios morais para
decises em particular tais como a velocidade com a qual Agnes deve dirigir agora ou se Paul deve despejar esta substncia neste rio agora. A tomada
particularistas a tomada de decises com as quais os membros da nossa comunidade hipottica se envolveram antes de adotar a regra Deixe Lex decidir, e os
custos da tomada de decises particularistas em termos de coordenao, percia, e eficincia so, precisamente, o que os levaram a adotar essa regra.
Desde que Lex possa decidir cada questo e controvrsia em particular quando elas surgirem ou seja, ao envolver-se com a tomada de decises pa
obter a execuo pelo resto da comunidade de decises coordenadas, eficientes e moralmente adequadas , a necessidade de tomar decises sob regr
Ou antes, para ser preciso, os membros da comunidade seguem uma regra Deixe Lex decidir cuja aplicao dirigida por Lex de maneira muito partic
Mas, como se disse, Lex no poder estar presente em cada momento em que uma deciso que envolva princpios morais tiver que ser tomada e
aplicao desses princpios for contestada ou entendida incorretamente. Lex, portanto, deve antecipar tais decises e resolver antecipadamente o que d
nesses casos por meio da promulgao de normas gerais normas aplicveis para uma variedade de casos que compartilham caractersticas comuns.
Generalidade uma questo de grau, obviamente. Regras podem variar do mais especfico (Dirija com esta velocidade agora) ao mais geral (Dirija a
desde que o tempo esteja seco, a pista tenha um acostamento, aps o nascimento e antes do por do sol etc.) 23 Mas,
e aopara
bem mais geral (Dirija a 88 km/h).
servir aos propsitos de Lex, as normas que ele promulgar devem ser gerais o bastante para estar no lugar de Lex em pessoa.
As normas de Lex devem ser tambm regras, ou seja, normas gerais postuladas para resolver de forma decisiva as questes e controvrsias que
aplicao de princpios morais. Suponha, por exemplo, que Agnes e Ben estejam tentando decidir com que velocidade eles devem dirigir e levem tal quest
Eles no ficaro satisfeitos se Lex promulgar qualquer uma das regras a seguir: Dirija a uma velocidade razovel; Dirija com segurana; Dirija
maximizar sua utilidade social total; ou Dirija de forma consistente com a mxima liberdade igual para todos. Eles diro a Lex, se soubssemos o que
razovel, ou o que maximiza a utilidade, no precisaramos de voc para resolver em que velocidade devemos dirigir; poderamos decidir ns mesm
coordenao, percia e eficincia. Em outras palavras, estas normas postuladas no resolvem, para Agnes e Bem, a questo especfica que eles prec
para coordenar seu comportamento de forma desejvel e eficiente.
Normalmente, normas como dirija de forma razovel e as outras descritas anteriormente so.24
standards chamadas
Standards so
de normas postas que
contm term os morais ou alorativos
v avgos ou controversos em suasi teses
h normativas. Aqueles que tentarem
standards devem serse
caustar
aazesade
resolver a aplicao destes termos sozinhos. Se Agnes e Ben precisam de uma autoridade como Lex porque no podem resolver sozinhos com eficinc
consistncia as aplicaes dos princpios morais aos quais ambos aceitam em um nvel mais abstrato ento
standards promulgados
eles no sero ajudados pelos
por Lex, pois standards
os no melhoram sua habilidade de decidir o que eles precisam decidir.
Osstandards tambm no sero mais teis se eles tenderem a determinar assuntos factuais como ponderaes ou fatores. Por exemplo, Lex poderia prom
norma dirija de maneira razovel, levando em considerao o clima, a visibilidade, o trfego e condies da estrada. A dificuldade que, a fim de decid
razovel em face desses fatores, provavelmente Agnes e Ben ainda precisaro resolver como aplicar princpios morais em situaes concretas o prob
levou a buscar a deciso de Lex, em primeiro lugar.
As coisas melhorariam de alguma forma para Agnes e Ben se Lex promulgasse uma norma ligeiramente diferente, dirija de forma razovel, consider
clima, a visibilidade, o trfego e as condies da estrada. Esta norma, diferentemente da anterior,standard
se distancia
e se aproxima
um poucodede ser um mero
uma regra, como eu estou usando o termo. Pois agora Lex disse a Agnes e Ben mais do que eles j sabiam. Ele disse para ignorar todos os fatore
poderiam levar em considerao como comportamento razovel que no sejam os quatro mencionados. A parte da norma que pode ser traduzida como no
considere nada diferente alm do clima [...] uma norma/regra
standard (dirija
associada de forma
a um razovel).
A qualidade que identifica uma regra e sestandard
distingue
adequalidade
um da determinao. Uma norma se torna uma regra quando a maioria das
pessoas a entende dessa maneira. Quando isso acontece, a regra dar a cada indivduo afetado a mesma resposta para questes morais no resolvidas e,
resultar em coordenao. Embora
standard seja
um transparente para princpios morais de fundo e necessite de uma tomada de deciso particularista, as regras
podem ser aplicadas sem ateno s questes de moralidade de fundo. Elas so obscuras para os princpios morais que elas devem cumprir. Assim, uma regra u
norma posta que cumpre a funo de normas postas, ou seja, resolve questes sobre o que deve ser feito.
Uma regra pura uma norma posta que resolve todas as questes no resolvidas sobre o que deve ser feito que estejam no mbito de seu escopo. Po
normadirigir.
deve posta(Uma
dirija norma
a 88 km/h
posta que
umaresolva
regra pura se elamas
algumas, resolve
nopara
todascada motorista no
as questes em nossa comunidade
resolvidas sobre o a quequesto nofeito
deve ser resolvida da avelocidade
dirija 88 km/h com a qu
a menos
chovendo, em cujo caso dirija de forma razovel poderia ser chamada de regra impura.)
A necessidade de determinao se refere s funes morais para as quais as regras devem servir: coordenao, percia e eficincia. A indeterminao
os princpios morais se aplicam a casos especficos que produz a controvrsia e a incerteza, que resulta em falta de coordenao, deliberao custosa
errneas (imperitas). O propsito de ter Lex promulgado regras para resolver questes sobre como os princpios morais se aplicam em situaes concret
esta controvrsia e incerteza, bem como seus custos morais associados. As regras de Lex podem cumprir esta funo apenas se elas forem relativamente
25 Em outras palavras, deve ser mais fcil para os membros da comunidade determinarem corretamente o que as regras de Le
para aqueles que devem segui-las.
exigem em situaes concretas do que para eles determinarem o que os seus princpios morais exigem. Caso contrrio, as regras tero deixado de cumpr
moral. De maneira ideal, as regras devem ser completamente definidas: todos na comunidade devem concordar sobre o que as regras exigem em todos os
At agora discorreu-se sobre generalidade e determinao. Estas so reflexes separadas: uma regra especfica pode ser definida (dirija a 88 km/h
entre as duas e as cinco) ou indefinida (no despeje materiais perigosos no Grand River esta segunda). Da mesma forma, uma regra bem geral pode s
(dirija a 88 km/h) ou indefinida (dirija com segurana).
No obstante, h uma tendncia de que generalidade e determinao caminhem juntas. Isso acontece porque, se Lex postular regras especficas, ento em
cada uma delas possa ser definida, elas tero que ser bem numerosas para cobrir todos os casos de controvrsia ou de incerteza que provavelmente
26viduais sejam bem especficas.
presena de muitas regras especficas criar indefinio sobre o que deve ser feito, mesmo que as regras indi
Portanto, o desejo de determinao tender a empurrar Lex na direo da generalidade. Assim como outro fato, qual seja, a incapacidade de Lex de a
27 Lex ser
as aplicaes concretas possveis dos princpios morais.
capaz de antecipar somente casos concretos em termos de categorias de casos mais amplos e

gerais.
A generalidade
Assim, suase regras
a determinao
trataro os
permitem
casos em
que
termos
se resolvam
de categorias
questes
mais
e gerais
controvrsias
do que morais.
ele podeObviamente,
antever. para cumprir sua funo moral, as regras
apenas resolver questes morais mas tambm resolv-las eficientemente o bastante para que os ganhos morais de coordenao no sejam superados pel
da tomada de deciso. Uma regra que produza coordenao, em que a falta de coordenao tenha custos morais modestos, mas que exija que cada
milhares de clculos demorados e, portanto, dispendiosos, seria uma regra indesejada a despeito da sua capacidade de resolver questes morais contr
exemplo, dirija a 88 km/h quando a temperatura estiver acima de 0 C, e os cus estiverem de claro a parcialmente nublados, e no tiver chovido por vin
horas; do contrrio, dirija a 28
72 km/h).
2.2.3. O determinismo de regras e a questo do contedo moral
Foi dito que, se as regras de Lex devem cumprir suas funes morais e promover tomadas de deciso mais coordenadas, moralmente mais peritas e ma
ento seus significados o que elas levam os membros da comunidade a fazer em casos especficos devem ser definidos. Alguns acreditam que e
determinismo significa que as regras de Lex no podem se referir a reflexes morais ou valorativas, mas devem se referir apenas a assuntos factuais. Ac
entanto, que esta posio, embora esteja correta em certo sentido, est incorreta em outro.
A posio certamente correta neste sentido: a aplicao de regras no deve exigir que os membros da comunidade resolvam as mesmas contro
incertezas morais que do srcem s regras, para comear. Se as regras de Lex o fizeram,
standards eento
deixaro
elas tudo
serocomo
realmente
est.
Por outro lado, suponha que h outros termos morais ou valorativos que todos os membros da comunidade aplicam da mesma maneira por uma grande
de circunstncias. Suponha, por exemplo, que Lex elabore uma lei para tratar dos efeitos dos mtodos de irrigao, aragem, rodzio de culturas e pulveriza
fazenda sobre as fazendas vizinhas; e suponha que a regra de Lex utilize a frase o fazendeiro racional. Finalmente, suponha que em nossa comun
todos concordam sobre como o fazendeiro racional irriga, ara e assim por diante, em quase todas as situaes imaginveis. Em tal caso, a regra de
podemos
que eles assumir
causamcomo feita29para
s fazendas resolver
ser
vizinhas alguma
definida outra controvrsi
e capaz de cumprira sua
moral, tal como
funo se fazendeiros
moral, apesar de raci
seuonais devem,um
30 como
uso no obstante,
termo ser responsabilizados por dan
valorativo.
2.2.4. As imperfeies prprias das regras
Na medida em que as regras de Lex so gerais e definidas, elas no correspondero sempre aos resultados do raciocnio particularista ideal. Ou seja, um tom
de decises particularista chegar a decises sobre que princpios morais so necessrios em casos concretos os quais diferem do que as regras gerai
permitiriam em alguns desses casos. Aquele que raciocina em funo do caso particular poderia concluir corretamente que ele no deveria ultrapassar os 88 km/h
um trecho da estrada, mas que ele deve dirigir a 97 km/h em outra. A regra geral dirija a 88 km/h permitir a ele ultrapassar a velocidade mxima, est
moralmente em alguns casos e exigir dele que dirija mais devagar do que a velocidade mxima em outros.
Esta caracterstica de regras gerais esta objetividade e a consequente super e subinclusividade relativa a princpios morais de fundo vem do fato
regras so o que Fred Schauer chama de generalizaes 31 O limitearraigadas.
de velocidade de 88 km/h generaliza sobre um nmero indefinido de ocasies
Talvez possamos consentir com punies impostas automaticamente que so to rigorosas que faam seu cumprimento moralmente obrigatrio, mesmo em situaes que de outra forma cairia
um mundo de legisladores moralmente falveis, no entanto, dispositivos de punio automticos seriam solues tecnologicamente muito perigosas para o problema da lacuna. O mesmo verdade
sistemas semelhantes, tal como ter prejuzos rigorosos impostos automaticamente sobre inocentes quando uma regra for violada por razes morais ou talvez por razes morais menores que aqu
peso (uma forma automtica de positivismo presumvel).
 Deve o formalismo ser defendido empiricamente? 1

Cass R. Sunstein

1. Introduo

1.1. Quebra-cabeas
No perodo nazista, os juzes alemes rejeitavam2oEles
formal
no
ismo.confiavam no significado ordinrio ou srcinal de textos legais. Ao contrrio, pensavam
que as leis deveriam ser interpretadas de acordo com o esprito da poca, definido com referncia ao regime nazista. Pensavam que os tribunais poderiam
sua tarefa somente se no permanecessem presos letra da lei, mas penetrassem seu ncleo mais ntimo em suas interpretaes e fizessem sua p
3
atingidos os alvos do legislador.
Assim, por exemplo, a Suprema Corte Alem concluiu que uma lei proibindo intercurso sexual entre alemes e judeus

[...] no est limitada ao coito [...] Uma interpretao mais ampla [...] apropriada tendo em vista o fato de que as provises da lei so destinadas
no somente o sangue alemo, mas tambm a honra alem. Isto requer que, alm do coito, todo tipo de manipulao sexual ativamente reali
passivamente tolerada que tenha como alvo a satisfao do impulso sexual de um parceiro de forma diferente da concluso do coito deva cessar entr
judeus e cidados de sangue alemo ou4semelhante.

Uma corte inferior chegou ao ponto de concluir que o beijo poderia tomar o lugar do intercurso sexual normal e, portanto, violava a lei, de forma a ju
sentena a dois anos 5de priso.
Depois da guerra, as foras aliadas se depararam com uma srie de escolhas sobre como reformar o sistema jurdico alemo. Um de seus primeiros
insistir em uma abordagem formalista, de significado literal, do direito. As leis promulgadas no perodo de Hitler, j que no foram anuladas, de
interpretadas de acordo com o significado literal do texto e sem referncia a objetivos ou significados atribudos6em prembulos ou outros pronunciamentos
Agora, consideremos os casos seguintes:
1. A clusula Delaney
Delaney(Clause) estabelece que um aditivo colorfico pode no ser usado se, depois de testes apropriados, o Secretrio descobrir que ele
induz ao cncer quando ingerido por homens 7 O Secretrio
ou animais.
busca permitir o uso de um aditivo colorfico, mesmo se carcinognico, caso o risco de
cncer a longo prazo seja menor ou igual a um em nove milhes. Isto , nove vezes menos que o risco de ter cncer por comer, uma vez a cada d
cinquenta dias, um nico amendoim com o nvel permitido de aflatoxinas, e tambm nove vezes menor que o risco de ter cncer em virtude de maio
8
poluio area por passar, todo dia, dezessete horas em Denver, ao invs do Distrito de Columbia. Ser que o Secretrio violou a Clusula Delaney?
2. A Lei de Sade e Segurana Ocupacional determina que o Ministro do Trabalho, ao fixar padres relativos a materiais txicos, dever estabelecer o
assegure mais adequadamente, na medida do possvel, com base na melhor evidncia disponvel, que nenhum empregado sofrer debilitao em su
capacidade funcional, mesmo se, no perodo de sua vida laboral, for exposto regularmente 9aoOrisco secretrio
com opublica
qual lidaumtal padro.
regulamento reduzindo o benzeno a um nvel de uma parte de benzeno por um milho de partes de ar, afirmando que no h limiar seguro para
regulamento 10 lcito?
3. A Lei de Alimentos, Drogas e Cosmticos define droga como sendo um artigo que visa a afetar a 11 estrutura
claro ouquequalquer
o funo do corpo.
Congresso que promulgou a lei no acreditava que o tabaco contava Foodcomo droga.
and Drug Agency)Adeve
FDAregulamentar
( os produtos de tabaco
12
como tal?
1.2. Definies e distines
No fcil definir o termo formal13
ismo,
em parte porque no h nenhum tipo cannico de formalismo. A principal preocupao aqui com o formalismo
enquanto uma abordagem da interpretao da lei, embora tambm se v falar do formalismo no direito contratual e constitucional. O foco ao longo do text
formalismo como .
uma estratgia interpretativa
Para os nossos objetivos, entendamos as estratgias formalistas como requerendo trs compromissos: promover a conformidade com todas as formalid
aplicveis (faam ou no sentido no caso concreto), assegurar um direito vinculado regra (mesmo se a aplicao da regra, legal ou contratual, fizer pouc
caso concreto) e limitar a discricionariedade dos juzes ao decidir os casos. Assim entendido, o formalismo uma
, no
autnomo tentativa de tornar o direito tanto
sentido particular de no depender dos valores morais ou polticosdedutivo
de um, ou
no outro
sentido
juiz,
decomo
que os juzes decidem os casos mecanicamente
com base no direito preexistente e no exercem discricionariedade nos casos concretos. O formalismo, portanto, requer um mtodo interpretativo que con
do direito envolvido no caso e exclui ou minimiza as fontes extratextuais do direito. Ele tende tambm a favorecer decises judiciais que tomem a fo
amplas, ao invs de resolues mais estreitas de disputas particulares.
Como o formalismo minimiza o papel das fontes extratextuais, geralmente nega aos juzes quatro poderes relevantes: fazer excees ao texto quando ta
parecerem sensatas ou mesmo necessrias; permitir que o significado mude conforme o passar do tempo; invocar cnones de interpretao para levar as leis em
direes preferenciais;
compreendido, e invocar
o formalismo os propsitos
se coloca em do legislador
oposio
equity, como parapara
adisposio
pressionar,
estenderem
oucertas
limitardirees,
o alcancepalavras
do textoque, sob outras
aplicvel, condies,
e tambm no seriam amb
a abordagens
teleolgicas dos termos14da
ele
lei;se ope a concepes dinmicas (enquanto distintas das 15 ele
estticas)
se opedoigualmente
significado;ao uso de cnones de
interpretao, ao menos se eles se baseiam em controversos argumentos de poltica. Frederick Schauer um proeminente 16 na defensor acadmico do form
Suprema Corte atual, 17 Scalia
o Juiz seu defensor mais 18 entusiasta.
Certamente, no h forma cannica de antiformalismo, e aqueles que rejeitam o formalismo podem oferecer muitas abordagens diferentes. Mas o
tende a insistir que a interpretao requer ou permite o recurso a fontes que no o texto, e o antiformalista tende igualmente a defender julgamentos que tom
de decises mais estreitas, e 19 no
O antiformalista
amplas. est menos preocupado com o exerccio de discricionariedade nos casos particulares e est mais
preocupado em evitar os tipos de rigidez que podem levar a injustias e erros. Assim, o antiformalista pode defender que os juzes legitimamente invoquem propsi
ou princpios de fundo de vrios tipos, para guiar as leis (ou contratos) no que parecem ser direes sensatas. Obviamente, h uma relao entre o d
formalismo e o debate sobre regras
standards, relao
e esta que informar toda a anlise. Ronald Dworkin um 20 proeminente
na atual Suprema
antiformalista;
Corte, o Juiz Breyer um proclamado crtico 21 do formalismo.
A verdadeira questo que grau de formalismo? mais do22 que
difcil
formalista
encontrar
ou no?
algum que acredite que os cnones interpretativos no
tenham lugar legtimo na interpretao, ou que pense que o sentido literal deva sempre ser seguido, no importando quo absurdo e nitidamente indese
resultado. Nenhum antiformalista pensa que os juzes, ao interpretar a lei, deveriam ad empenhar-se
hoc de todas asnuma
consideraes
ponderaoenvolvidas. A
verdadeira diviso est ao longo de um contnuo. Um polo representado por aqueles que aspiram a julgamentos orientados pelo texto, vinculados e que
regra; o outro representado pelos que esto bastante dispostos a rejeitar o texto quando ele produzir um resultado no razovel, quando for inconsis
23 quando conflitar com argumentos de poltica de algum tipo ou com certos tipos de cnones substantivos de interpretao.
histrico legislativo,
Nenhum formalista sensato afirma ter oferecido uma teoria completa sobre a interpretao do direito. A interpretao formalista envolve termos que so, ou
parecem ser, inequvocos. E nenhum formalista deveria negar que princpios de fundo variados esto presentes por todo lado; a linguagem no tem significado sem
princpios, e, portanto, o formalismo s se torna um projeto factvel quando e porque h um acordo sobre o contedo dos princpios governantes. Outra questo
como o formalista iria ou deveria lidar com termos que so ou parecem ser confusos, 24 Todocomo
formalista
igualsabe
ou irrazovel.
que, em muitos casos, ser
necessrio olhar alm do texto para interpretar um termo legal e faz-lo de forma autoconsciente. O objetivo do formalista, em tais casos, desenvolver e
interpretao que levem o direito em direes mais prximas da regra, negando excessiva discricionariedade aos 25 juzes, que, em seguida, agiro no caso c
1.3. Tarefas e exigncias
Neste artigo, questiona-se se uma boa defesa do formalismo deve ser emprica se ele deve depender de suposies e afirmaes factuais. Com algum
restries, minha resposta Sim. O formalismo deveria ser defendido pragmaticamente,
performance desejvel
com ntima
de vrias
referncia
instituies,
e em
termos de consequncias; ele no facilmente defendido pela referncia a afirmaes quase teolgicas sobre a natureza do direito, legitimidade ou demo
sentido, um bom
importantes ao defensor
contrrio,do formalismo
elas pode e (naimportantes
so extremamente nossa viso), deve tambm
26 E isto
mas porque serno
elas umporque
no realista
podem, noes
jurdico.
sem umacomo legitimidade
boa quantidadeno
de sejam
suplementao emprica,
devemos ou no ser formalistas. E pode ser possvel, realmente, defender o formalismo em termos realistas, como fez, por exemplo, Lisa Bernstein,
27
contextos do direito comercial.
Mais especificamente, afirma-se que o formalismo, enquanto uma abordagem da interpretao da lei, deve ser defendido por meio de asseres empri
performance e as atividades desejveis dos tribunais, legisladores, agncias administrativas e agentes privados. Para saber se o formalismo bom, precisam
trs coisas principais:

se um judicirio formalista ou no formalista produzir mais erros e injustias;

se o legislador antecipar possveis erros ou injustias, se os corrigir depois que ocorrerem e se o far a um custo relativamente baixo; e
se um judicirio no formalista aumentar em muito os custos de deciso no processo, para os tribunais, litigantes e aqueles que buscam aconselhamento jurdico, aumentando os custos a
imprevisibilidade.

Identificar essas questes dizer que a questo fundamental

qual estratgia
interpretativa (a referncia a
criar custos de deciso e de erro mais baixos
custos no deve implicar reducionismo econmico; o termo um marcador para as dificuldades do mundo real em termos de imprevisibilidade de res
podem decorrer de uma ou outra estratgia interpretativa). Em um sistema jurdico no qual o legislador , de antemo, extremamente cuidadoso e altamente respon
a interpretaes judiciais feitas aps a edio da lei, o formalismo poderia bem fazer sentido, especialmente se um judicirio no formalista, por si s, crias
e cometesse graves erros. Em contraposio, uma abordagem no formalista faria sentido em um sistema legal com um excelente judicirio e um legis
e desatento.
A principal restrio tese bsica de que o formalismo deve ser defendido empiricamente vem do fato de que, sem afirmaes normativas de
impossvel saber o que conta como um erro ou injustia na interpretao, e, portanto, a ideia de custos de erro parece depender de uma teoria da in
que lhe preceda, caso em que a teoria no pode ser escolhida com base em uma (antecedente) 28 Discute-se
indagao
essesobre
assunto
custos
maisde erro.
detalhadamente abaixo. Por ora, sugere-se que pessoas que discordam sobre o que conta como um erro deveriam concordar que a causa do formalism
em grande parte, da capacidade das instituies envolvidas e, em particular, da capacidade dos tribunais e legisladores. Por meio de um acordo sobre
pode ser possvel pr entre parnteses muitos dos debates normativos e fazer um grande progresso investigando questes empricas. No mnimo, ser poss
compreender alguns argumentos, conhecidos, mas bastante implausveis, a favor e contra o formalismo (envolvendo, por exemplo, legitimidade, o
separao de poderes) e enxergar as questes das quais realmente depende uma escolha entre mtodos interpretativos.
De fato, conjectura-se que o desacordo sobre as questes empricas fundamentais no sobre grandes conceitos de qualquer tipo que principalm
formalistas de no formalistas. claro que evidncias empricas decisivas no so fceis de encontrar em tais questes, em parte por causa da dificulda
variveis que causam confuso. Mas, ao reconhecer as questes empricas como tais, teramos uma
sobre o que estamos
melhordiscordando,
percepo daquilo
o
que , por si s, uma grande conquista. E, com mais pesquisa, poderamos aprender muito mais sobre as questes fundamentais. claro que evidncias
podem, por si ss, gerar nenhuma concluso normativa; a questo se o pano de fundo normativo suficientemente compartilhado, para que certas descober
possam levar aparentes antagonistas na mesma direo geral. Acredita-se que este seja o caso aqui, e que, com descobertas empricas imaginveis, tanto os form
quanto antiformalistas seriam flexveis o suficiente para se mover na direo 29de
Esta
seus
aaparentes
grande esperana
adversrios.
da pesquisa emprica: amenizar
o debate poltico e jurdico ao mostrar que as disputas sobre valores so frequentemente disputas sobre fatos, ao menos no sentido de que certas respos
fticas podem tornar desnecessrio resolver disputas sobre valores.
Deve-se enfatizar que aqui realmente no se defende 30 O pontoo formalismo.
importante envolve no a concluso, mas a identificao das bases em que
formalistas e antiformalistas podem discordar de forma sensata. Assim, a sugesto para aqueles que so atrados pela abordagem da interpretao jurd
Juiz Scalia ou por Ronald Dworkin esta: Ser que a escolha entre as abordagens conflitantes no depende de julgamentos profticos sobre os quais ain
aprender? Os desacordos em questo no giram, em grande parte, ao redor desses julgamentos?

2. Preliminares conceituais

Faamos uma distino entre dois fenmenos que assumem o nome de formalismo. O primeiro compreende a pretenso de que todos, ou a maioria d
jurdicos, possam resolver casos difceis. Essa pretenso ilustrada, por exemplo, pela viso de que o termo liberdade necessariamente inclui liberdade de contrat
ou que uma exigncia de isonomia necessariamente probe (ou, nesse caso, requer) aes afirmativas. O problema com esta espcie de formalismo
desonrosa, um tipo de fraude. Os termos jurdicos em questo tm vrios significados possveis, e uma aula de linguagem no suficiente para justifica
uma segunda espcie possvel de formalismo inteiramente honrosa. Nessa viso, os termos legais devem ser compreendidos de acordo com seu signific
na comunidade envolvida. Quando h tal significado ordinrio, nada fraudulento com relao a essa abordagem da interpretao jurdica. A questo s
no se fraudulenta.
O que podemos chamar de novo formalismo uma mistura intrigante de argumentos 31 Equivale arealistas
uma aceitao
e formalistas.
dodevido
formalismo
aos
. O formalismo poderia, por exemplo, aumentar a previsibilidade para todos os interessados, diminuindo em muito os custos de
bons efeitos que o formalismo tem
deciso. Regras claras no conflito entre leis poderiam ser boas porque promovem o planejamento; uma abordagem textualista das leis poderia produzir m
no direito. Alguns desses argumentos pragmticos e empricos aparecem, por exemplo, na defesa que o Juiz32Scalia faz do significado srcinal dos textos
33 nitidamente
Cr-se que este um formalismo genuinamente novo,
distinto do antigo, que era, ao menos em sua autoapresentao, de carter emprico e nem um
pouco pragmtico. Ao menos no direito pblico, as principais defesas do formalismo e os principais desafios ao formalismo eram abstratas e conceituais, e n
dependiam, de forma nenhuma, de asseres empricas. Esses so os argumentos que se deseja rejeitar. Acredita-se que os argumentos conceituais s
compreendidos como argumentos pragmticos disfarados; que afirmaes sobre legitimidade so, na verdade, afirmaes consequencialistas sobre qua
interpretao pode gerar bons efeitos. Aqueles que querem defender o formalismo deveriam deixar de lado argumentos conceituais (que so inteis e se m
peties de princpio) e valer-se de afirmaes empricas concretas (mais promissoras e manejveis).
Abaixo, dir-se- muito mais sobre essas questes. Por ora, tentemos localizar as bases menos abstratas sobre as quais formalistas e antiformalistas
discordando. O direito contratual por onde devemos comear.

3. Regras supletivas, contratuais e legais

Uma
caso notarefa
qual um importante
empregado do direito
reclamecontratual
que foi demitido
desenvolver
sem regras supletivas,
justa causa. Se o mesmo
contratoem casos
nada diz nos quais
sobre se oo contrato de parea claro.permite
trabalho Considerem, por exe
a dispensa m
imotivada, o tribunal ter de escrever uma clusula implcita, aplicando uma regra supletiva que regule tais situaes. De fato, a necessidade de regras
mais disseminada do que parece. Nenhum termo, contratual ou de outra natureza, tem, isolado, um significado; o significado est sempre em funo t
cultura
quanto docontexto. Quando um termo contratual parece ser claro e autossuficiente e no exigir o recurso a regras supletivas, somente porque h um acord
sobre a cultura e o contexto relevantes. O mesmo verdadeiro para a interpretao da lei.
Bons formalistas no negam esse ponto; o formalismo uma empreitada fadada ao insucesso se for um esforo para dar s palavras um signif
compreenses culturais e do contexto. O direito jamais pode ser vinculado regra e autnomo nesse sentido. Toda palavra requer interpretao. Assim
34 parecem envolver um significado literal somente porque h um acordo geral sobre as compreenses de fundo dominantes. E qua
descritos na Introduo
cultura e o contexto mudam, um termo que antes parecia vago (igualdade) pode se tornar claro, e um termo que antes parecia claro (carcinognico, psi
pode se tornar vago.
No direito contratual e na interpretao da lei, as regras supletivas se dividem em diversas categorias.imitadoras
Algumas do
dessas regras
. Aquiso
mercado o
objetivo replicar o que as partes teriam feito se tivessem regulado especificamente a questo. No direito contratual, pode-se determinar se um contrato
permite ou no a dispensa imotivada perguntando o que as partes teriam feito se tivessem disciplinado explicitamente a resciso do contrato de trabalho. A pergu
chave O que as partes teriam feito? uma questo emprica. H algo anlogo na interpretao da lei. Se, por exemplo, no sabemos se a Lei de
Ameaadas (
Endangered Species Act)35 se aplica fora dos limites territoriais dos Estados Unidos, podemos interpretar a lei nos perguntando como o Congresso teria
resolvido a questo se tivesse feito justamente isso. A noo de reconstruo imaginativa na interpretao da lei encarna esse modo de compreender
36
intrprete.
Outras regras supletivas so de informao
obtentoras . O objetivo de tais regras impor pessoa que mais provavelmente falar a obrigao de obter uma
declarao inequvoca em uma ou outra direo. Portanto, as regras supletivas obtentoras de informao37so Taissregras
vezes descritas como penalidades.
tentam assegurar que ambas as partes (e tambm os tribunais) tenham informaes ao mesmo tempo em que o contrato celebrado; elas neutralizam o
divulgao estratgica. Suponhamos, por exemplo, que um tribunal no saiba se as partes teriam celebrado um contrato de trabalho que permite dispensa
um que permite somente a dispensa com justa causa. O tribunal poderia querer impor incentivos antecipados que encorajariam as partes a falar sem am
tanto entre si quanto para a corte. razovel pensar que, se o tribunal quiser fazer isso, ele deve decidir contra o empregador ou seja, ele deve d
contratos se presumem permitir somente a dispensa por justa causa, com base na teoria de que mais provvel que o empregador faa correes apro
proviso no se adequar s necessidades das partes. Tambm aqui as questes chave so de natureza emprica: Quem mais provavelmente explicitar uma estipu
sobre o assunto? A que custo o far?
Tambm possvel imaginar regras supletivas obtentoras de informao na rea da interpretao da lei. Por exemplo, um tribunal pode concluir que s
presumir que as leis no se aplicam fora dos limites territoriais dos Estados Unidos se acreditar que essa estratgia mais provavelmente obter uma declara
inequvoca por parte do Congresso de forma que todas as partes (e os tribunais) fiquem informadas38de Deve
antemo
ficar claro
sobreque
os relativos resultados.
uma regra supletiva obtentora de informao pode servir a objetivos formalistas ao diminuir a incerteza e os jogos de adivinhao judiciais. As questes
relativas s regras supletivas da lei so: Que parte est na melhor posio para obter uma proviso explcita? Qual o custo de faz-lo?
Esse ponto levanta a questo de como um tribunal deveria escolher entre uma regra supletiva imitadora do mercado ou obtentora de informao. Uma p
perguntar . Se um tribunal sabe que as partes num contrato teriam
se o tribunal est confiante que possa gerar uma boa regra de qualquer um dos dois tipos
concordado sobre a disposio X, parece claro que deveria simplesmente adot-la; no h necessidade de tentar obter a informao relativa questo
tribunal no tem ideia do que as partes teriam feito e se tem uma boa ideia de como alocar o fardo de forma a obter uma declarao inequvoca, uma reg
obtentora de informao parece melhor. Assim, por exemplo, uma regra de fundo permitindo a dispensa imotivada faria bastante sentido se um tribunal est

estaria
de que numa
essa boa
a regra
posio
que para
essasobter
partes,
umaoudeclarao
a maioria das
inequvoca,
partes, aceitariam.
deveria adotar
Mas,uma
se um
regra
tribunal
supletiva
no tem
obtentora
certeza
dedo
informao.
que as partes
Se ofariam,
tribunal
e est
no tem
certoids
disposio empregadores e empregados escolheriam, poderia adotar uma regra flexvel que veda a dispensa imotivada, com base na teoria de que essa
os empregadores a conceber um resultado diferente, se isso parecesse desejvel. Mas, se a parte na melhor posio para obter uma previso explcita s
a um alto custo, talvez uma regra supletiva imitadora do mercado seja melhor.
Essa investigao sobre a confiana judicial em potenciais regras supletivas pode ser entendida como uma forma simples de perguntar, mais sistema
reduzir os custos de deciso e os custos de erros. (Como j notamos, no se deve ser muito reducionista aqui; os custos de deciso e de erro diferem u
incluem custos de tipos qualitativamente diferentes.) Os custos de deciso podem ser entendidos como os custos para descobrir qual o direito um cust
deparam os juzes (tentando, ao decidir o caso, discernir a regra legal) e cidados comuns (ao ter que investir recursos para determinar o contedo da le
de deciso envolvem tanto o nmero de erros quanto a magnitude destes. Com base em algumas suposies empricas, uma regra supletiva imitadora
minimizaria os custos relativos ao caso; com base em outras suposies, uma regra obtentora de informao que o faria. Um ponto independente
variabilidade doserros. ossvel, or exemlo, que um udicirio no formalista roduza erros altamente variveis, atmesmo aleatrios, enqu
anto um udicirio
formalista produzir erros em igual nmero e magnitude, mas de uma forma que no envolve variabilidade, e sim uma boa dose de previsibilidade.
Essas ideias podem ajudar na seleo de regras supletivas. Se um juiz, ao decidir um caso sobre contratos, sabe que certa regra de fundo o que as
escolhido, ele (hipoteticamente) descobriu a regra certa e, talvez, a um baixo custo. Se um juiz no est ciente da regra imitadora do mercado, mas sabe q
com que se obtenha uma declarao inequvoca das partes, pode impor (a um custo baixo) uma regra que produza o resultado certo. Quando o juiz no
sobre nenhum dos tipos de regra supletiva, ele pode se perguntar sobre qual a regra em que tem, comparativamente, mais confiana, e escolh-la. No
contratos, um erro pode ser definido como um resultado diferente daquele que as partes teriam escolhido se tivessem feito uma previso explcita sobre o a
39 Se os
definio simples pode funcionar na maioria dos
juzes
casos.
no se importam com o que as partes teriam feito e, ao invs disso, olham para o sentido literal
das disposies contratuais, deve-se entender que consideram ser esse o mtodo de interpretao que mais provavelmente minimizar os custos de decis
Coisa muito parecida pode ser dita sobre a interpretao da lei, embora haja diferenas e semelhanas. Comecemos com a sugesto de que, quando
sobre o significado de um termo ambguo, os tribunais deveriam presumir em favor do resultado que o Congresso teria 40 alcanado se tivesse disposto expre
Suponhamos, por exemplo, que um resultado linguisticamente plausvel fosse produzir um resultado fora do comum, que chegaria a ser absurdo. Os
bem em presumir que o resultado absurdo no foi desejado; a presuno poderia ser refutada mostrando-se algo no contexto ou pano de fundo que sugerisse qu
Congresso teria chegado a esse resultado se tivesse sido explcito na questo especfica. Esse seria um tipo de abordagem imitadora do mercado. Mas s
no tm a mnima ideia de como entender o termo se ele ambguo e se ningum pode dizer que resoluo o Congresso teria tomado , eles podem
interpretao que imponha, queles que mais provavelmente obteriam uma declarao inequvoca, a obrigao de fazer justamente isso. Consideremos, po
41 Essa ideia
ideia de que as leis e tratados sero ordinariamente interpretados favoravelmente aos americanos
pode ser defendida
nativos. pela referncia ao fato de
que tais leis e termos so parcimoniosamente ditados pelo Congresso, que est, portanto, na melhor posio para deles deduzir as disposies que quise
H, contudo, algumas complexidades especiais na rea da interpretao da lei. Primeiramente, pode ser muito difcil at mais difcil do que no direito c
saber quem est na melhor posio para obter uma declarao 42 node inequvoca num ou noutro sentido. Em parte por causa dessa dificuldade, as regras supletiv
lei tendem, na prtica, a ser baseadas em consideraes napoltica
alocaopblica,
do fardo sobre o melhor obtentor.
Tambm possvel duvidar da analogia entre a questo do direito contratual (o que as partes teriam feito) e aquela feita com relao lei (o que o C
teria feito). No direito contratual, pode haver acordo com relao ao que conta como erro: fazer algo43diferente Isso muito
do que
menos
as partes teriam feito.
claro no contexto da interpretao da lei; muitos pensam que termos ambguos no deveriam ser entendidos,44perguntando-se Talvez a o que o Congresso teria feit
questo seja irrelevante ou s uma parte do todo. E talvez qualquer julgamento sobre o que conta como um erro seja um produto da teoria, e, portanto
impossvel saber se temos realmente um erro, a menos que tenhamos primeiro selecionado a teoria apropriada. Retornar-se- a essa questo mais fre
permitam sugerir que, onde as leis so genuinamente ambguas, uma compreenso do que o Congresso teria feito pelo menos um ponto razovel por onde come
anlise. Aqueles que rejeitam essa viso (reconstruo imaginativa) at mesmo como um ponto de partida poderiam se perguntar por que o fazem e s
empricas so relevantes para o seu julgamento; lidar-se- com essa questo mais adiante.
Um ltimo ponto que, na interpretao da lei, assim como no direito contratual, a regra supletiva pode ter um efeito de dotao e assim tende a perma
preferncias dos atores envolvidos podem no ser inteiramente independentes da regra jurdica. Se a regra de fundo que as leis no se aplicam fora dos lim
territoriais dos Estadosaqueles
Unidos,favorveis lei em questo podem exigir um alto preo para desistir de seu presumido direito, ao passo que, se a
regra de fundo for contra a aplicao, aqueles favorveis lei podem exigir um preo muito mais . Assim,
baixo regras de fundo podem afetar os
julgamentos, crenas e preferncias dos agentes implicados nos contratos e nas leis, um fenmeno que complica em muito a ideia de imitao do mercado.
At aqui, a discusso envolveu regras supletivas genunas. Mas algumas regrasem
baseadas depolticas
interpretao
pblicas so ; so, nesse
e inalienveis
sentido, muito mais do que meras regras supletivas. O direito constitucional chega a ser o equivalente das regras supletivas inalienveis na interpretao
que o Congresso no est autorizado a transigir em relao a mandamentos constitucionais. Esses pontos so bastante bvios, mas uma questo m

encontra-se no inequvoca
especialmente pano de fundo:
das partes
h um ou
contnuo
do Congresso,
que vai das
at regras
regras supletivas
supletivas
e regras
ceteris paribus do
genuinamente
tipo
supletivas
inalienveis.
superfortes, que exigem uma declarao
4. O formalismo uma regra supletiva global?

4.1. Em geral
Uma compreenso das regras supletivas ajuda a revelar as dimenses empricas de qualquer disputa sobre o formalismo. Como j apontado, um objetiv
formalismo reduzir o fardo de decises no caso concreto, sobretudo eliminando a necessidade do uso da discricionariedade em certos casos e certifican
o direito to prximo da regra quanto possvel, de modo a promover previsibilidade tanto para45as Assim,
partes
podemos
quanto para
encontrar
os legisladores.
o
formalismo no conjunto de ideias mais de perto associadas com o Juiz Antonin Scalia. Mas considerem a vvida resposta de Scalia contra a acusao de
claro que formalista! O imprio
se tratada 46
deleiforma.Essa uma resposta enfaticamente formal acusao de formalismo; equivale defesa de uma
abordagem formal no com referncia a consideraes de democracia, poltica ou qualquer outra coisa, mas pela referncia a um , tomado como um
analisado aqui, aquilo de que se trata o direito. Evidentemente, essa forma de defender o formalismo insatisfatria. O formalismo no pode ser defend
; ele deve ser justificado pela referncia a algo fora de si mesmo (do que o Juiz47Scalia
O segredo
obviamente
identificar
tem conscincia).
qual poderia ser a
justificao.
A discusso, at aqui, fornece vrias pistas. Talvez o formalismo possa funcionar como um tipo de regra supletiva tanto massiva ou global, que opera, no to
como uma boa regra supletiva imitadora do como
quanto mercado
uma boa regra supletiva obtentora de informao. Mais precisamente, uma abordagem formal da
interpretao poderia produzir regras simples e claras (no direito contratual e na interpretao da lei) que reduzem os custos tanto de deciso quanto
formalismo poderia reduzir os custos de deciso se fosse relativamente fcil, para as pessoas num sistema formalista, saber qual o direito. O formalis
reduzir os custos ou
de ambiguidade de dvida
erro se genuna,
levasse acomo menos erros ou erros
resultados menos
que se danosos
desviam do que
daquilo que qualquer alternativa
o Congresso (maiseuma
teria feito) vez,
se os definindo-se
erros erros provisoriament
fossem corrigidos pelas part
Congresso rapidamente e a um baixo custo.
Deve ficar claro, de uma vez, que essas afirmaes dependero de questes empricas. Suponhamos, por exemplo, que um juiz que rejeita o formalism
um baixo custo) gerar excelentes regras supletivas imitadoras do mercado; ou seja, suponhamos que um juiz possa moderar a linguagem contratual ou
forma que discirna o que as partes envolvidas (no contrato ou na criao da lei) teriam feito. Se assim for, o argumento em favor do formalismo se enf
Mas suponhamos ao contrrio que os juzes possam gerar regras supletivas obtentoras de informao, de carter formalista, que funcionem extrema
para criar bons incenti
exvos
ante para as partes contratantes e para o Congresso. Se for assim, o argumento em favor do formalismo fica muito fortalecido. E, pa
saber qual dessas alternativas prevalece, precisamos conhecer muitainstitucional
performance coisa sobreprovvel
a e sobre os fatos subjacentes. Pensemos, por
exemplo, no famoso ,48 em que o Tribunal pareceu rejeitar uma abordagem formal em favor de outra, baseada na
casoof Holy Trinity v. United States
Church
49 Se o Congresso fosse corrigir quaisquer problemas que emergissem de uma abordagem formal e se o tivesse feito sem custo, o argum
inteno do legislador.
em favor do formalismo, em casos desse tipo, parece grandemente fortalecido. (Uma correo legislativa, claro, no significa que o juiz estava errado.)
4.2. Disputas sobre o qu?
Para compreender exatamente os debates que da resultam e para entender mais concretamente sobre o que formalistas e no formalistas esto d
necessrio fazer mais algumas distines. Primeiro, consideremos ambiguidadeo da
problema
, um problema
lei da que surge quando o Congresso utiliza um termo
que razoavelmente entendido de diversas maneiras. Todo formalista sensato tem conscincia de que, quando uma lei ambgua, necessrio consu
o texto. Aqui no h controvrsia entre formalistas e no formalistas. Um formalista consistente pode apelar a princpios de fundo de vrios tipos, como
lenincia (que aconselha os juzes a interpretar as leis penais estritamente) ou a natureza do sistema federativo (que, diz-se frequentemente, exige da
permitir que a lei nacional prevalea diante da lei estadual). Uma analogia pode ser encontrada na sugesto, dada pelo Juiz Scalia, de que o devido proces
substantivo (
substantive due process) deveria ser entendido com referncia tradio, aqui no mais baixo 50 A vantagem
nvel de generalidade.
de uma abordagem
desse tipo que ela promete conter a discricionariedade judicial no caso concreto, ao exigir que os juzes utilizem regras quando o texto no for claro. No
provavelmente sero cticos com relao ao valor geral desses esforos subtimos para restringir a discricionariedade judicial.
Um segundo problema o da da lei, que surge quando o Congresso usa um termo amplo que parece cobrir o caso em situao sob julgamento, mas
generalidade
pode produzir irrazoabilidade ou absurdidade ao faz-lo. Aqui, o formalista quer entender o termo no sentido geral sugerido por seu significado literal; o no formalist
tende a discordar, vendo na generalidade excessiva um quebra-cabea interpretativo. Consideremos o famoso exemplo de Wittgenstein: Algum me d
jogo para a criana. Eu a ensino jogar dados e outro diz, Eu no quis dizer esse tipo de jogo. Ser que a excluso do jogo de dados veio mente dele quando e
51 Os casos descritos na Introduo
me deu a ordem? 52 so possveis casos de excessiva problemas nos quais o texto parece ir em uma direo, mas
generalidade
em que o interlocutor coletivo provavelmente no teve em mente aquela especfica aplicao e teria provavelmente ficado perplexo com ela.

Na sua encarnao atual, as abordagens formalistas da interpretao tendem a compartilhar um conjunto de caractersticas positivas e negativas:

A insistncia em utilizar o texto como a nica ou principal fonte de interpretao.

Uma crena de que a compreenso srcinal ou ordinria do texto a que prevalece (admitindo que, em alguns casos, o texto ser ambguo).
Uma recusa em fazer excees ao sentido ordinrio dos termos, mesmo quando os resultados provavelmente no foram desejados e, de fato, parecem muito distantes das preocupaes do le
editou a lei.
Onde o texto no claro, a busca por abordagens subtimas para restringir a discricionariedade judicial.
Uma insistncia em que, quando o texto for ambguo, os juzes sigam o entendimento da agncia encarregada de sua aplicao.
Uma recusa em con sultar o histrico legislativo.
Cautela com rela
o s ideias de propsito
legislativo (interpretao eleol
t gica) e vontade do leg
islador.
Relutncia em invocar argumentos de poltica de vrios tipos, que envolvam, por exemplo, as consequncias 53 de uma ou outra abordagem.
Ateno a cnones de interpretao que ajudem a limitar a discricionariedade judicial e descobrir o significado, e tambm a cnones que reflitam um ntido compromisso com a Constituio
forma, deem claros sinais para o Congresso, mas no a cnones de interpretao que no sejam tradicionais ou representem julgamentos controversos a respeito de polticas pblicas.

4.3. O formalismo pode m

i itar o mercado poltico?
Uma forma de abordar o debate resultante perguntar se o formalismo pode ser justificado nos mesmos termos que qualquer um dos vrios tipos
supletivas. Talvez o formalismo, enquanto abordagem de leis e contratos, possa ser entendido como um tipo de abordagem global imitadora do mercado
cuidadosamente
questo), ou queaso instrues
faz pelo menosdo Congresso
to bem em determinados
quanto casos (entenda-se,
qualquer alternativa, enquanto,deaoforma
mesmocontrovertida, como o
tempo, minimiza os que o Congresso
custos teria
de deciso. feito
Este se tivess
seria um fo
favor do formalismo.
Mas no est claro que isto seja verdadeiro; se , ou no, isso depende de fatos basilares. Deve ficar claro, por ora, que, com base em certas su
formalismo deveria garantir baixos custos de deciso e custos de erro relativamente baixos. Talvez juzes formalistas possam chegar mais rpido a uma
eles consigam, tanto quanto ou melhor do que qualquer um, atingir o resultado certo (se os critrios de acerto so, ver adiante neste texto). Mas ser que
so precisas? Em geral, o formalismo deveria de fato reduzir os custos de deciso, mas isto no inevitvel 54 (o e,
texto
em tambm pode causar muita confus
alguns casos, o estudo do history poderia, ao menos teoricamente, reduzir os custos de deciso); ele pode tambm aumentar o nmero e a gravidade dos
legislative
erros. Se juzes no formalistas fossem perfeitos se eles pudessem, sem erro ou custo elevado, examinar todos os materiais jurdicos para descob
Congresso realmente quis dizer com um termo legal , eles se sairiam muito melhor do que juzes formalistas.
Consideremos, por exemplo, o problema da Clusula Delaney, apresentado55 Se a interpretao
na Introduo.
literal da Clusula Delaney fosse um erro crasso
pois o Congresso no teria desejado que os tribunais proibissem56
a ao
juzes
da agnci
no formalistas
a se sairiam melhor. Agora possvel que, como um guia
para os verdadeiros julgamentos do Congresso, o formalismo seja superior a qualquer outra abordagem; se o formalismo, embora cru, for bastante acurado, e s
abordagens alternativas produzirem inmeras interpretaes erradas, ento o formalismo ser melhor. E, mesmo que os juzes no formalistas possam c
respostas, provavelmente sacrificaro a previsibilidade. Juzes no formalistas perfeitos no conseguiro fazer com que as pessoas conheam
antecipadamente. Na previsibilidade especialmente importante em reas como o direito comercial e direito penal que o formalismo seja favorecido.
Mas essas questes so difceis de se resolver abstratamente. Uma importante questo emprica envolve a competncia relativa de juzes formalis
formalistas e as provveis reaes legislativas. Excelentes juzes no formalistas seriam o que de melhor pode existir. Por outro lado, juzes formalistas mo
competentes seriam melhores que juzes no formalistas incompetentes, e poderiam at ser melhores que juzes no formalistas moderadamente comp
menos estamos
uma regra agora
supletiva numa posio
imitadora que permite enxergar as questes empricas que podem separar aqueles que aceitam daqueles que rejeitam o form
do mercado.
4.4. O formalismo pode resultar na revelao de mai
s informao?
Parece mais franco defender o formalismo como uma regra supletiva obtentora de informao, massiva ou global. Talvez seja mais provvel que o
produza maior clareza no Congresso, precisamente porque garante que a linguagem da lei ser entendida com referncia a seus prprios termos. Assim, a no
segundo a qual as leis sero tomadas em seu sentido literal poderia ser entendida como uma forma de encorajar o Congresso a falar sem ambiguidades.
os tribunais no corrigiro aplicaes errneas, o Congresso (e grupos interessados, esperando ter vitrias nos tribunais) deveria tomar maior
antecipadamente. De fato, o formalismo poderia at ser visto como um primo prximo da doutrina da no delegao, uma doutrina fundada explicitamen
que os juzes exigiro do Congresso que fale com 57 algum
(A doutrina
grau de
daclareza.
no delegao, por sua vez, est relacionada com a ideia de que algumas leis
e alguns contratos so nulos em virtude de sua vagueza; essa tambm uma ideia para obteno de informao.) Se os legisladores souberem com ante
os tribunais no perguntaro o que o Congresso teria feito, mas, sim, que tomaro a legislao em seus prprios termos, ento o Congresso ser penaliz
linguagem descuidada, de modo que falar mais claramente e ningum ter que adivinhar o que ele teria feito.
Com base nessa viso, o formalismo uma regra supletiva obtentora de informao numa forma que tem duas consequncias salutares. Primeiro, e
partes com mais conhecimento revelem informaes relevantes para todos os participantes do debate poltico, fazendo assim com que os julgamentos seja
informados, e no ignorantes. Em segundo lugar, ele permite a divulgao de informao para os juzes, que, de outra forma, poderiam ser forados a adivi
Congresso teria feito se tivesse decidido a questo um palpite que poderia estar errado, e um palpite cuja simples natureza demanda um aumento no
deciso.
Ou consideremos o debate sobre o uso do histrico legislativo. Um argumento para ignor-lo que isso pressiona o legislador a focar o texto da lei e n
em caso de disputa, em conselhos postos no relatrio do comit. O resultado um tipo de regra supletiva obtentora de informao que se funcionar
que ele,58faa
apropriadamente sobre o Congresso a obrigao de escrever a lei e criar um forte incentivo para Chevron que exatamente
aconselha isso. O princpio
os juzes a mostrar deferncia para com interpretaes administrativas de leis ambguas, pode ser entendido em termos semelhantes. Uma consequncia
abordagem com base em forar o Congresso a falar com clareza; se o Congresso souber que ao Executivo (frequentemente seu rival institucional) ser
Chevron
dado poder para resolver ambiguidades, talvez v haver mais clareza onde a clareza importa. Nesse
Chevron podesentido,
ser visto
o prprio
como um princpio
tipo
de doutrina da no delegao. possvel, portanto, imaginar um argumento que defendesse o formalismo na base de que ele cumpre as mesmas boas
cumprem as regras supletivas obtentoras de informao no direito contratual.
Pelas razes acima sugeridas, esse seria um argumento predominantemente emprico. A questo ou
ex ante seexopost
Congresso
, a um pode responder,
regime formalista, e se pode faz-lo a um custo relativamente baixo. Se um judicirio formalista realmente no obtm informao do Congresso se o C
relativamente no responsivo aos sinais formalistas , o argumento em favor do formalismo, enquanto uma regra supletiva global para obteno da infor
enfraquecido.
5. O formalismo bom?

5.1. Em geral
Da discusso feita at aqui, a questo sobre se certo abordar as leis de maneira formalista parece depender de trs perguntas principais:
1. Quantoimpreciso
de (como quer que se a defina), se que h alguma, seria introduzida por uma abordagem no formal? Se os juzes fossem cometer
erros crassos ou introduzir irrelevantes consideraes de poltica ou princpio, o argumento do formalismo se fortalece.
2. Que tipoincentivos
de ex ante so criados pelas abordagens formal e no formal e como, se responderia
que o faria,
a esses
o Congresso
incentivos? O
formalismo judicial encorajaria o Congresso a legislar mais claramente? O Congresso corrigiria os problemas de generalidade excessiva, pelo
posteriormente?
3. Quantaincerteza adicional seria introduzida por uma abordagem no formal, considerando que a incerteza inclui a necessidade de ir a juzo e a dificul
planejamento? Quo ruim seria tal incerteza? Qual seria seu custo? Aqui a investigao diz respeito ao tamanho dos custos de deciso associados co
abordagens formais e no formais.
A partir dessas questes, temos uma agenda de pesquisa que poderia manter muita gente ocupada. possvel, por exemplo, imaginar comparae
estado (o que aconteceu com cortes estaduais menos ou mais formalistas?), comparaes rea a rea (algumas reas do direito, tributrio por exemplo, v
mais alto ou baixo de formalismo, e com quais consequncias?) e estudos nacionais gerais atravs do tempo (com que frequncia o Congresso rejeit
formalistas ou no formalistas? O congresso responsivo a sinais formalistas?).

5.2.Podemos
Formalismoagora
constitucional:
obter uma umamelhor
nota compreenso dos debates sobre o formalismo no direito constitucional. Aqui tambm os custos de deciso e erro so
relevantes. O Juiz Scalia, por exemplo, pensa que o uso da compreenso srcinal do texto simplificar a investigao constitucional (um argumento sobre
custos de deciso); ele tambm cr ser mais provvel, e no menos, que a estrutura de direitos usufruda pelos americanos estar em risco com abor
59 Na sua
formalistas (um argumento sobre custos de erro).
viso, vazios graves na proteo dos direitos sero preenchidos em arenas democrticas. Um formalista
constitucional muito diferente, Akhil Amar, acredita que o texto da constituio, entendido corretamente, proteger uma ampla categoria de direitos, e,
aqueles que acreditam nesses direitos no tm nada a temer de sua espcie de formalismo60(um Os argumento
antiformalistassobre
sugerem,
custos de
aoerro).
contrrio, que o texto constitucional deixa muitas indeterminaes (um argumento sobre custos de deciso) e tambm que o formalismo constitucional
61
categoria inaceitavelmente estreita de direitos constitucionais (um argumento sobre custos de erro).
Mas improvvel que a pesquisa emprica v resolver todos os debates relevantes no domnio constitucional, em parte porque h muito desacordo nes
com relao ao que conta como erro e em parte porque qualquer julgamento tentando responder a essa questo pode muito bem ser dependente de d
teoria. (Depe contra um mtodo interpretativo o fato de que ele Roeleva ?62 Griswold
a uma
v. Wade rejeio de ?63 Craig v. Boren?64) Mas h
v. Connecticut
tambm aqui importantes questes de fato. Por exemplo, o argumento em favor do formalismo no direito constitucional seria fortalecido caso se pudesse m
quando os juzes que utilizam tal mtodo no protegessem certos direitos, o processo democrtico, ao invs, o faria. O argumento contra o formalismo seri
se o oposto pudesse ser demonstrado. Muitos debates sobre
, naoverdade,
Roe v. Wade caso giram em torno dessa 65 questo.
5.3. Inglaterra, Estado
s Unidos e o Estado regulador
A partir da discusso feita at aqui, especula-se que, sendo iguais outros fatores, provvel que o formalismo predomine em democracias que tiverem u
competente e altamente responsivo, e que abordagens menos formais sejam encontradas em democracias nas quais o legislador incompetente, de
ambos.66 A especulao nada mais do que isso, mas encontra apoio em alguma comprovao tirada do campo corporativo, em que o formalismo mais
67 na Inglaterra e nos Estados Unidos.
quando os legisladores so atentos, e tambm na comparao entre a interpretao da lei feita
O direito ingls muito mais legalista e formalista do que o direito americano. O Parlamento Britnico menos propenso a delegar autoridade discricio
juzes. De sua parte, os juzes ingleses tendem a tratar as leis como regras, geralmente recusando investigar se a aplicao particular da regra faz sentido como u
questo de poltica ou princpio. Na Inglaterra, a criao e a interpretao do direito so bem mais rgidas que nos Estados Unidos, onde os juzes tende
formalismo e a permitir a si mesmos se afastar do sentido geral no processo de confrontar casos particulares.
Diferenas institucionais entre a Inglaterra e os Estados Unidos ajudam a explicar os diferentes mtodos. As leis, na Inglaterra, so escritas por um
Conselho Parlamentar, um corpo altamente profissional composto de habilidosos autores de leis. O Conselho Parlamentar est interessado em assegur
uniforme de confeco. O Conselho tambm est sintonizado de perto com os mtodos dos juzes ingleses. A prtica dos juzes ela mesma uniforme e re
simples. Num sistema parlamentar, o governo e o legislador so aliados, e o alto grau de controle partidrio significa que h um alto nvel de homo
Inglaterra, em se tratando da criao do direito. Alm disso, e de forma crtica, o Parlamento revisa as leis com alguma frequncia e fixa erros que se mo
 68
tais quando surgem casos particulares.
A situao nos Estados Unidos muito diferente. H menos anteprojetos centralizados e, portanto, menos uniformidade na terminologia. Embora no
Unidos o Escritrio do Conselho Legislativo realmente ajude bastante na elaborao zao
dasemleis,sua
h produo.
menos profissionali
Nos Estados Unidos, os
redatores da legislao so mltiplos e coordenados irregularmente. Exceto em casos raros, o sistema partidrio no mais fornece uma boa dose de co
executivo e o legislativo dificilmente esto alinhados. S intermitentemente que o Congresso parece consciente das prticas interpretativas dos juzes, que
so fceis de descrever, diante do enorme tamanho do judicirio federal e da existncia de ntidas divises, justamente nesse aspecto, dentro da Suprem
errado dizer que o Congresso est completamente alheio s decises judiciais 69 Mas oque
Congresso
interpretamnoastem
leis.
o costume de responder rpida e
regularmente a casos particulares nos quais as interpretaes, literais ou no, tendem a sair pela culatra. Portanto, a prtica tanto de criao quanto de in
direito bem diferente da inglesa. Nada disso sugere que a Inglaterra ou os Estados Unidos tenham, luz de suas prprias caractersticas institucionais, o
de interpretao. Mas sugere, isso sim, que os dois sistemas jurdicos so altamente responsivos a suas distintas feies institucionais.
Comparemos, nesse aspecto, a interpretao da lei feita pelas agncias administrativas, intrpretes de primeira linha de uma vasta gama de leis regula
claro que as agncias devem decidir se sero ou no formalistas. Os juzes 70 Uma
devem
implicao
deixar que daelas
anlise
sejam?feita at aqui que a resposta
sim. Na maior parte dos casos, os juzes deveriam permitir que as agncias escolhessem ser ou no formalistas, como uma forma de reduzir os custos
os custos de erro no geral.
Devemos comear ,71 que emergiu como o caso mais importante sobre interpretao do direito
com USA, Inc v Natural Resources Defense Council
Chevron
nos ltimos trintaChevron
anos. dispe que, quando as leis forem ambguas, os tribunais devem aceitar qualquer interpretao razovel feita pela agncia encarreg
72 Chevron parece se apoiar na sugesto, central para o realismo jurdico, de que a deciso sobre como ler ambiguidades no direito no
de sua implementao.
envolve nenhuma onipresena pairando no cu, mas um julgamento enfaticamenteChevron humano conclui
sobreque,poltica
quando
ou princpios.
as leis que
esto na base da questo so ambguas, deve-se presumir que o Congresso teria decidido estarem as agncias em melhor posio do que os juzes
julgamento. As agncias esto nessa melhor posio, enfatiza
Chevron, porque o Presidente est geralmente encarregado de seus julgamentos de poltica e, portanto,
as agncias tm umpedigree
tipo dedemocrtico, certamente melhor do que o que tm os juzes.
Visto atravs das lentesChevronde, o debate sobre o formalismo poderia ser entendido de forma muito diferente no contexto do sculo XXI, em que o direito
pblico pode colocar, como uma questo central: Quais so as vises de uma agncia encarregada da implementao dessa lei? Como que, contra os at
formalistas, poderamos defender que as agncias administrativas devem ser autorizadas a rejeitar o common texto emlawno
situaes
esto nas quais os juzes de
autorizados a tanto, ao menos quando no houver evidncias de um refletido julgamento legislativo contrrio interpretao da agncia. Um ponto aqu
importante envolve o carter hierrquico e centralizado da agncia. A estrutura hierrquica elimina muito da imprevisibilidade e variabilidade que pod
cortes notextuais.
Com base nessa viso, a escolha entre uma interpretao formalista ou no formalista deveria ser feita, em geral, pela agncia relacionada ao caso
permitiria ponderar as questes envolvidas, em grande parte empricas, como lhe parecesse adequado. A agncia est numa boa posio para saber se a ince
adicional introduzida pela interpretao dinmica ou teleolgica vale o esforo. Assim, os juzes deveriam mostrar deferncia para agncias admin
formalistas. Da segue que o caso mais fcil 73 oacima
que envolve
referidoa Clusula Delaney. Os tribunais deveriam ter permitido que a FDA fizesse excees para
riscos mnimos (o que no 74); uma
fizeram
FDA no formalista deveria ter sido autorizada a assegurar que a lei no gerasse um resultado irracional, no caracterizv
como um julgamento real do Congresso que editou a lei.
Por que algum discordaria desses julgamentos? A melhor resposta reside nos julgamentos empricos que esto na base de qualquer adeso ao forma
possvel acreditar que, armado com os incentivos corretos, o Congresso corrigiria quaisquer problemas produzidos pelo literalismo, e tambm que as agncias e
sujeitas a presses provincianas, de modo a enfraquecer a suposio de que elas tm uma vantagem pedigree democrtico
comparativa e habilidade
em virtude de seu
tcnica. Talvez
prol do uso judiciaas
l doagncias sejam
texto contra piores
agnci doformal
as no queistas
os juzes, simplesmente
fica fortalecido. porque
E, enquanto so vulnerveis
o Congresso forneceracorreti
influncias
vos aos faccionais. Enquanto
ados pelo isso
problemas cri formalfor verdadeiro
ismo, h
muito menos necessidade de permitir que as agncias ajam de forma no formalista. Acreditam-se que, em geral, agncias no formalistas provavelme
de sua discricionariedade e que as respostas legislativas aos problemas introduzidos pelo formalismo 75 Mas essasviriam
questes
um pouco
requerem
tarde demais.
mais estudo emprico.
5.4. Defendendo o formalismo de modo no emprico? Sobre conceitos e legitimidade
Seria possvel, para alguns formalistas (e alguns antiformalistas), responder aos argumentos trazidos at aqui da seguinte maneira: A anlise n
preocupaes fundamentais. Nenhum bom formalista deveria se deixar persuadir por ela. A verdadeira defesa do formalismo depende de consideraes
constitucionais, ou de legitimidade, ou de democracia. Julgamentos institucionais contingentes, de carter emprico, so inteiramente impertinentes. M
Bentham no conseguiria persuadir Kant da correo de alguma linha de ao mostrando que argumentos utilitrios favorecem-na. No com isso que
76 O mesmo vale para a sugesto de que argumentos empricos podem definir a escolha entre mtodos interpretativos.
preocupado.
Esse problema levanta a pergunta sobre se possvel defender o formalismo sem referncia a questes empricas se podemos, em nome do forma
uma analogia com alguma posio deontolgica. No acredito que haja tal analogia. H importantes questes sobre legitimidade e democracia, mas elas n
trazidas para ajudar na escolha entre mtodos interpretativos sem que se recorra a afirmaes empricas. Mas essas questes exigem discusso.
5.4.1. A Constituio
O formalismo poderia ser defendido por meio da referncia Constituio. Segundo essa viso, a Constituio estabelece certos procedimentos para a
direito e certas coisas cnones, preocupaes relacionadas a polticas pblicas, equidade, vontade do legislador no so direito. Sob o Artigo I, o
direito.
O problema com essa sugesto no que ela seja errada, mas irrelevante. Deve-se reconhecer, o texto o direito, e podemos concordar que julga
poltica e intenes, por si ss, no representam o direito. Algo no se torna direito porque o Congresso pretendia que tal coisa fosse direito. Mas a questo aqu
como decidir o que o texto quer dizer. O fato de que o texto o direito no define se seu sentido deve ser determinado olhando-se para intenes subje
que a maioria dos membros do Congresso pretendia que ele significasse), examinando-se cnones de interpretao (como na ideia de que no se deve e
minimamente que o texto levanta dvidas constitucionais), ou compreendendo-se o texto luz de tradicionais preocupaes equitativas. Se o significad
estabelecido olhando-se para o significado objetivo das palavras, e no para algo dentro da mente dos legisladores, isso no ocorre porque a Constituio
ela no diz , mas porque essa abordagem leva ao sistema de interpretao mais sensato, por 77 razes semelhantes quelas discutidas.

5.4.2. Ontologia do direito

Uma segunda defesa no emprica do formalismo poderia se basear num julgamento sobre a natureza do direito ou, em outras palavras, numa afirma
ontologia do direito. No temos ns poder-se-ia perguntar que decidir primeiro o que conta como direito, antes de comearmos a fazer perguntas e
Afinal, um confisco presidencial das siderrgicas no seria considerado lcito ou como direito, mesmo se, fosse
permitir
bom,
queconsiderando
o todos os fatores
presidente confiscasse as siderrgicas. Talvez uma abordagem formalista proceda de uma concepo (no emprica, pr-emprica) do que permite a algo se
considerado como direito, e talvez essa concepo preceda qualquer coisa parecida com o que se sugeriu neste texto.
Para os nossos objetivos, a resposta mais simples a essa objeo que o debate entre formalistas e antiformalistas no pode ser resolvido por
questionamentos sobre a natureza do direito, porque nenhuma resposta ajuda nesse debate em especial. Consideremos os trs casos com os quais
comea.78 Em cada um deles, as pessoas poderiam ir em qualquer direo, sem fazer uma afirmao contestvel sobre a natureza do direito. Quem pens
tribunais no devem entender que o sentido literal produz resultados altamente irracionais no precisa se aventurar numa teoria sobre o que faz de algo d
os seus adversrios precisam. Aqueles que pensam que o histrico legislativo relevante no precisam dizer nada controverso sobre a natureza do direito
enfatizam o propsito ou cnones tradicionais de interpretao no oferecem nenhuma concepo controversa do direito. Tanto os formalistas qu
antiformalistas concordam que os juzes no devem entender que uma lei significa aquilo que consideram que uma boa lei diria, e esse acordo pode rea
ver com uma teoria da ontologia 79 Mas
do direito.
as disputas que se est discutindo tm um carter diferente.

6. Legitimidade e democracia

Alguns defendem o formalismo com base em fundamentos decididamente empricos, alegando que as abordagens formalistas derivam da correta
legitimidade poltica. Aqui, cr-se, esto as questes mais srias sobre a argumentao que se vem desenvolvendo.
Frank Easterbrook, por exemplo, afirma que, para o textualista, uma teoria da legitimidade vem em primeiro lugar, seguida por uma teoria da interpret
seja apropriada teoria da obrigao80 Elepoltica.
apresenta o que diz serem dois fios importantes da concepo em questo. De acordo com o primeiro, a
teoria fundamental
termos do acordo, a da
elelegitimidade
renunciandopoltica
em nomenosde Estados Unidos que
uma sociedade contratualista,
no81os e, sem
O indicou
segundo tipoalgum
para tal tipo de abordagem
depropsito.
concepo baseado formalista, um grupo
numa resposta de juristas es
questo de por que os juzes deveriam ser obedecidos. Na viso de Easterbrook, os juzes merecem obedincia somente porque aderem Constituio
forma vem de instituies e ideias em evoluo, ento os vivos devem decidir por meio de eleies. [...] Nada bate o textualismo num tribunal, pois nada m
de sustentar um veto82judicial.
Mas esses argumentos falham em mostrar que a ideia de legitimidade sustenta o textualismo. Os que buscam invocar intenes, ou consideraes de e
cnones de interpretao, ou compreenses sociais em evoluo amplamente aceitas, tambm podem reivindicar 83 no podemos
o manto da legitimidade poltica;
saber se eles esto errados sem saber uma boaperformancedose a mais
institucional.
sobre a Nem o controle de constitucionalidade se torna legtimo em virtude
do fato de estar baseado no texto de um documento de duzentos anos de idade. A legitimidade do controle de constitucionalidade, como a legitimidade
Constituio, uma questo complicada, para a qual o simples fato do texto no uma condio nem suficiente nem necessria. Nem est claro como
um contrato social pode mostrar que o formalismo uma abordagem singularmente legtima da interpretao. Os signatrios do texto em questo esto
todos mortos, e dizer que os juzes no formalistas esto descumprindo algum acordo parece no mais que uma metfora. Em que sentido qualquer um
parte daquele acordo especfico? Se ns devemos ficar vinculados a ele e a verdadeira questo como estabelecemos seus termos , isso ocorre porque
para ns ficarmos vinculados a ele, no porque dele fizemos parte.
O que est na base do argumento de Easterbrook, cr-se, no uma noo de contrato, mas de autogoverno democrtico. Ele pensa que a Consti
reivindicar apoio na soberania popular, e assim tambm ocorreria com o que emerge das eleies, ao passo que o descumprimento judicial carece de
sustentao popular. Enquanto Easterbrook est ligando a ideia de legitimidade com a de democracia, e vendo-as como ligadas a debates sobre interp
certamente est em terreno firme. Alguns mtodos de interpretao seriam realmente ilegtimos (embora, para saber o porqu, algumas questes empri
provavelmente tivessem de ser respondidas).
O problema aqui que o ideal de autogoverno democrtico no justifica, sozinho, o formalismo. Muitos antiformalistas tambm so entusiastas da democ
poderiam invocar o histrico legislativo na base de que os juzes deveriam consultar a vontade dos representantes do povo, ao invs de dicionrios ou seus prpr
julgamentos, para determinar o que significam os termos vagos. Eles poderiam pensar que cnones de interpretao devem derrotar o sentido literal, na base de q
aqueles cnones tm apoio nas normas e tradies do pblico reveladas ao longo do tempo ou, de outro
pedigree democrtico
modo, de que
como
tm um bom
no tem a linguagem geral frouxa de um Congresso ocasionalmente desatento, digamos, em 1992. Isto no significa que os antiformalistas esto c
somente que a ideia de democracia ou de legitimidade poltica no pode, por si s, sustentar o formalismo. Esse ideal deve ser suplementado por um c
afirmaes empricas. Com certas descobertas sobre capacidades
performances institucionais,
e o formalismo seria mais legtimo do que o no formalismo; com
descobertas contrrias, ooposto seria verdadeiro.
Em suas observaes no Simpsio, Frank Michelman foi mais alm. Ele criticou o prprio formalismo em termos de legitimidade. Ele afirmou que o f
ilegtimo. Na sua viso, o formalismo poderia ser legtimo somente se certas pr-condies democrticas fossem atingidas s se o direito, em sua
suscetibilidade a reviso, tivesse tornado os cidados livres e iguais. Como o direito,pedigree
em nossa
, o formalismo
sociedade,no
ilegtimo.
tem esse
Concorda-
se com a maior parte do argumento de Michelman e aceita-se sua concepo de legitimidade poltica, mas tambm pensa-se que ele negligencia algu
questes institucionais. Deve-se reconhecer que o formalismo, diante das suposies de Michelman, tem um srio dficit de legitimidade. Mas, do ponto
legitimidade, as coisas podem ficar piores, e no melhores, se os tribunais forem em direes no formalistas. Os juzes podem, por exemplo, levar as leis
que aumentam o problema da legitimidade (se, por exemplo, conclurem que as leis deveriam ser geralmente interpretadas estritamente e em confor
common law). O esforo de Michelman para mostrar que o formalismo ilegtimo desconsidera questes institucionais comparativas que, como sugerido, so
para a escolha.
Por exemplo, suponhamos que, se as pessoas no gostarem dos resultados que obtiverem de um sistema formalista de interpretao, elas elegero leg
lhes deem melhores resultados. Se isso for verdade e uma proposio emprica , ento h um argumento em favor do formalismo: talvez o form
conjunto
que eles de incentivos
querem dinmicos
que seja para
feito. Se um genuno
essa autogovernoemprica,
uma possibilidade e, ao faz-lo,
h umpara
bomum direito melhor.
argumento Talvez
em favor do ele leve os cidados
formalismo. Em suma,a eleger
defesasrepresentan
do formali
sobre a natureza do direito ou de questes de legitimidade esto tacitamente baseadas em algumas projees empricas, e com base nessas projees
ou caem.

7. Definindo erros

Uma possvel resposta sublinharia um srio problema mencionado mas no resolvido at aqui: Como sabemos se houve realmente um erro interpretativ
razovel dizer que qualquer identificao de um erro depende de uma concepo interpretativa de algum tipo e, assim, qualquer avaliao sobre a existn
e custos de erro fatalmente circular. Talvez os erros no possam ser identificados antes que a teoria da interpretao j tenha sido escolhida. Se ass
podemos escolher entre abordagens alternativas examinando erros e seus custos; se h ou no um erro depende de qual teoria foi escolhida. O textualismo ofere
uma teoria por meio da qual dizer se houve erros tambm o fazem certas concepes no formalistas. No podemos decidir qual concepo est certa p
qual concepo produz mais erros. Ao sugerir que avalissemos os erros perguntando o que o Congresso teria feito, viciaram-se os dados desde o incio
H aqui um ponto importante e muita verdade. A resposta mais simples que, mesmo se uma investigao sobre erros for dependente de teorias, pe
diferentes teorias podem chegar a concordar sobre o mtodo interpretativo correto, se as descobertas empricas se derem de uma maneira ao invs de
legisladores forem altamente responsivos e se juzes antiformalistas produzirem imprevisibilidade e arbitrariedade, ento a causa do formalismo se f
Suponhamos, por exemplo, que, na rea da tributao, o legislador v antecipar possveis problemas produzidos por uma linguagem geral e que v, pr
corrigir os problemas que emergirem depois do fato; suponhamos que, tambm nessa rea, juzes no formalistas vo tornar as regras de tributao difce
tambm arbitrrias sob qualquer ngulo. Por outro lado, a causa do formalismo seria minada, no direito tributrio, se a legislao fosse bastante crua e se
provavelmente no fosse corrigir resultados irracionais no previstos, bem como se os juzes fossem excelentes em adaptar o texto a problemas imprevistos. Se o u
do histrico legislativo aumentar muito o custo de deciso sem ajudar na tomada de melhores decises, o argumento contra o uso do histrico legislativ
Dessa maneira, pessoas que tm teorias abstratas sobre a interpretao ou legitimidade poltica deveriam ser flexveis o suficiente para caminhar em u
direo, a partir de descobertas empricas possveis.
H aqui uma questo mais profunda. Um textualista no pode simplesmente estipular que os juzes cometem erros se rejeitam o textualismo; o
encontraram alguns critrios para dar algum fundamento a seu compromisso com o textualismo. O fato de que o Artigo I estabelece alguns mecan
produo do direito no oferece nenhum critrio desse tipo; a questo o que significa qualquer direito. Como vimos, a noo de regras supletivas imitadoras d
mercado e obtentoras de informao nos fornece um comeo. Talvez possamos acrescentar que, onde o resultado de um mtodo interpretativo possa se
altamente irracional luz do prprio Congresso, a interpretao produz erros e custos de erro. Talvez possamos concordar de fato, geralmente se con
generalidade excessiva pode produzir absurdidade, e a questo se os custos (em termos de decises e erros) so maiores se os juzes rejeitam a apli
Abordagens desse tipo nos permitiriam fazer um grande progresso na escolha entre abordagens formalistas e no formalistas. Se os formalistas (ou no for
desejam buscar sustentao nesse tipo de fundamento, com base em que eles pretendem defender suas posies? E recordo que estamos lidando com u
abordagens, no com alguma rgida dicotomia.
claro que permaneceria algum espao para a discordncia, e aqui que podemos encontrar disputas que no so de natureza emprica. Alguns acre
tribunais erram se tentam decidir os casos legais da maneira que o Congresso teria desejado que eles decidissem, mesmo se a lei for ambgua ou excessi
Alm disso, podem ser imaginados diferentes tipos de debate entre aqueles que discordam sobre o papel de normas fundo ou cnones de interpreta
apropriados. Uma pessoa pode ser fortemente favorvel ao uso de princpios que permitem obter declaraes inequvocas; outra marcadamente crtica
eles. E as pessoas podem discordar sobre o contedo de tais princpios. Uma pessoacommon defende lawque
deveriam
as leisser
derrogantes
interpretadas
do
estritamente; outra defende que as leis devem ser interpretadas favoravelmente aos grupos que esto tradicionalmente em desvantagem, ou generosa
promover a proteo do meio ambiente. A disputa aqui depende, em grande medida, de julgamentos sobre a natureza de uma ordem jurdica justa ou boa. Ma
mesmo aqui h questes empricas. Se os tribunais adotarem um ou outro princpio interpretativo, o que os legisladores faro? Eles vo realmente re
Respondero de uma forma que derrota os propsitos do cnone interpretativo em questo? Ou internalizaro os julgamentos que jazem na base no c
possvel saber muito mais sobre essas questes do que sabemos agora.
Em suma: a afirmao mais estreita aqui que, se concordamos que uma tarefa bsica da interpretao da lei , nos casos duvidosos, discernir o que
teria feito se tivesse feito alguma proviso sobre o assunto (reconstruo imaginativa), o debate entre formalistas e no formalistas altamente emprico,
compreender as bases sobre as quais pessoas razoveis poderiam discordar. Uma afirmao um tanto mais ampla que os debates empricos tamb
corao de vises conflitantes sobre o papel do histrico legislativo, do propsito e dos cnones de interpretao; ao menos tais debates seriam bastant
por julgamentos sobre a
performance desejvel de tribunais e legisladores. A afirmao mais ampla de todas que no h base plausvel para o formalismo e para o
textualismo que no dependa de consideraes pragmticas e empricas; que, por exemplo, a reconstruo imaginativa no pode ser rejeitada como
(cedendo em favor do significado objetivo) sem que se recorra quelas consideraes. A questo que permanece por ser respondida esta: Se essa af
errada, em que base o formalismo poderia ser defendido?
Concluso

Sustentou-se, neste artigo, que qualquer defesa do formalismo deve ter uma grande dimenso emprica. O formalismo, como estratgia de interpreta
mais bem defendido tendo em vista que:

Sob um regime formalista, os legisladores sero responsivos aos incentivos, criados pelo formalismo, para agir muito bem antes do fato e para corrigir erros depois do fato.
Os legisladores respondero a um regime no formalista legislando com desleixo e delegando poder ao judicirio.
Um judicirio no formalista criar erros graves e injustias.
Um judicirio no formalista criar uma incerteza considervel, com altos custos dentro do sistema jurdico (conforme os casos aumentarem em complexidade) e na prtica do dia a dia (
no sabero como conduzir seus negcios.

So empricas essas afirmaes de que a interpretao formalista diminuir os custos de erro e deciso. Os no formalistas negam-nas, sugerindo qu
jurisdio que defendem, no provvel que os juzes cometam erros graves ou criem aumentos significativos na imprevisibilidade, e que os legisladores provavelmen
no sero responsivos aos mtodos formalistas. H aqui muitas questes que podem ser testadas empiricamente. A resposta pode muito bem variar de n
e entre diferentes matrias.
Para odirio
trabalho direito
depblico atual eda
interpretao para
lei. oAsformalismo, uma significativa
agncias devem complicao
decidir, em primeiro lugar, se
introduzida
sero ou pelo surgimento O
no formalistas. das agncias pode
formalismo administrativas,
ser bom para queo jud
faz
ruim para a administrao, e o judicirio faria bem em reconhecer essa possibilidade. Assim sustentou-se que a maior possibilidade de controle das ag
maior especializao deveriam permitir que elas escolhessem entre a interpretao formalista ou no formalista da lei, na medida em que ambas forem
A lio mais ampla tem a ver com a relevncia das afirmaes empricas para muitos temas da teoria do direito e a dificuldade de faz-la sem atentar p
claro que no possvel avaliar fatos sem critrios normativos; mas, em muitos contextos, h acordo suficiente sobre os critrios para podermos procede
se mostram, claramente, de um jeito ou de outro. No mnimo, uma compreenso de fatos clarificar os pontos em que discordamos, exatamente porque, n
isso bem pode diminuir o tom das discusses jurdicas e mesmo polticas, de forma a produzir mais luz e menos calor. Os antiformalistas deveriam
mudariam sua viso se ficasse claro que tribunais errariam menos, ou que o legislador, quando confrontado comouum judicirio formalista, faria corre
ex post
responderia ao formalismo legislando com maior clareza antecipadamente. De sua parte, os formalistas deveriam ser sacudidos se juzes no formalistas
sabiamente e sem impor altos custos de deciso, ou se o legislador fosse inteiramente no responsivo interpretao formalista e se erros evidentes f
Somos gratos a Frank Easterbrook por levantar essa questo no Simpsio.
Seria possvel sustentar que o texto constitucional, lido luz de sua histria, milita em favor de uma ou outra abordagem da interpretao da lei. Para o formalista, essa viso levanta dois problema
histria parece argumentar contra o formalismo; a gerao framidos pais fundadores
ng generation ) no abraou( o formalismo. Veja-se ESKRIDGE JR., William N. Textualism: the unknown ideal?, p. 1523-
1526, 1529-1531 (citado na nota 23). Em segundo lugar, o recurso histria, enquanto um guia fidedigno para o texto requer algum tipo de argumento, e esse argumento tem de ser, mais o
argumento emprico que se discutiu neste artigo. Tudo o que se quer sugerir que a Constituio, por si mesma, no sustenta nem solapa o formalismo; as verdadeiras questes residem em outro lu
Ver o texto que acompanha as notas 6 a 11.
De fato, no se acredita que seja o caso. Pensa-se que as questes empricas e institucionais que se discutiu so cruciais tambm aqui que essas questes precedem totalmente a ontologia. Essa
pragmtica, a qual sugere que o que faz algo ser qualificado como direito gira em torno das consequncias, ou do valor efetivo, de se permitir que seja direito. Assim, por exemplo, a Constituio vinculante por
um conjunto (falando de forma imprecisa) de razes pragmticas, no por causa de algo relativo natureza do direito. A Constituio vinculante porque uma boa constituio e porque muito m
tenhamos como vinculante. Mas, para os nossos objetivos aqui, no necessrio aceitar essas afirmaes mais controversas.
EASTERBROOK, Frank H. Textualism andGeorge the dead hand. Law Review
Washington , v. 66, n. 5/6, jun./ago. 1998, p. 1119. Easterbrook fala da interpretao textual da Constituio, mas acredita-se que o
que ele diz a mais lcida descrio de como o textualismo poderia ser sustentado de forma no emprica tambm em relao s leis.
Idem, p. 1121.
Idem, p. 1125.
O mais famoso esforo para justificar uma forma de controle constituci de constitucionalidade
onal review) que no( seja textual no sentido de Easterbrook conscientemente baseada no ideal de democracia. Veja-
se: ELY, John Democracy
Hart. and distrust: a theory of judicial review
. Harvard: Harva rd University Press, 1980. Na interpretao da lei, possvel imaginar algo anlogo. Ver, por exemplo: SUNSTEIN, Cass
R.After the rights revolution : reconceiving the regu latory State. Harvard: Harvard University Press, 1990 (oferecendo argumentos nessa mesma lin ha).
 O carter formal do direito 1

Robert S. Summers

1. Introduo

Um autor sente-se honrado de ser convidado e fica satisfeito de ter esta oportunidade de falar sobre a paixo 2 O acadmica
direito o carter formal do direito
tem vrias caractersticas fundamentais. A tese principal que a formalidade uma delas. Define-se a caracterstica formal do direito como aquela qu
forma independente do contedo substantivo do direito. Por exemplo, a definitividade de uma regra jurdica uma caracterstica formal da configurao
Configurao formal uma coisa, e contedo substantivo, outra. Mas, como se ver, h diferentes maneiras pelas quais uma caracterstica formal
independente do contedo substantivo, e h ainda outros sentidos, relacionados, para formal.
O tpico de que se trata teria interessado ao seu benfeitor e nosso companheiro americano, o falecido professor Arthur Goodhart. Seus escritos re
respeito pela formalidade jurdica, e isso o destacava da maioria dos juristas americanos do seu tempo, uma distino que talvez no seja difcil de explic
contas, o professor Goodhart estudou direito na Cambridge University. Nos Estadosno Unidos,
tenha sido
bem incentivado
provvel que a acreditar
ele que o
direito poderia ser todo substncia e nada de forma, ou que a forma legal seja apenas um tipo de receptculo para a poltica substantiva, ou que a forma
codeterminar corretamente o contedo do direito, ou que desideratos de forma no direito se reduzem, em ltima
elegantia juris, ouinstncia,
que a simplesmente
formalidade jurdica destituda de qualquer apoio racional e assim inerentemente formalista, ou que a formalidade jurdica limitada a certos requis
3
validade de contratos e testamentos.
Pensa-se que certamente verdade que os advogados ingleses e os acadmicos de direito tenham entendido e honrado as caractersticas formais do
plenamente do que os seus congneres americanos. Apesar disso, acredita-se, por dois motivos, que esta tese seja pertinente tambm deste lado do Atlntico
primeiro lugar, h sinais, nas ltimas duas dcadas, de que os nveis globais de formalidade jurdica no sistema ingls podem estar em declnio. Citar-se-o alg
exemplos. A Inglaterra vem adotando cada vez mais regras que so relativamente abertas e, assim, formalmente no muito definitivas. A maioria del
amplas outorgas de discricionariedade no 4 mas
direito
tambm
pblico,
h exemplos no direito privado. Por exemplo, vocs adotaram um estatuto de grande alcance
no assunto favorito da law sobre contratos, o qual diz que certas clusulas de iseno no so vlidas, a no ser que preencham o requisito da
common
5
razoabilidade.Em suas normas de limitao, h agora uma exceo 6 Entende-se
equitativa
queampla.
o nvel j surpreendentemente baixo de formalidade de suas
normas jurisdicionais ainda est em direo 7 A formalidade
descendente. parece ter passado por um tipo de declnio tambm no campo do seu direito internacional
privado.8 Talvez no seja excessivo dizer que as suas cortes recentemente criaram, retrospectivamente, um 9 Embora
novo delito
essa criminal o estupro conjugal.
reforma seja justificada pelos seus mritos, a mudana judicial aqui um modo menos formal de reforma do que a legislativa. A mudana judicial tamb
momento da aplicao, a obrigatoriedade formal Embora10 da lei emno
geral.
se tenha a inteno de entrar em seus debates sobre os membros da Comunidade
Europeia, pensa-se que o fato de ser membro pe em risco a formalidade do direito ingls em vrias maneiras. Para comear, ser membro da CE introdu
inteiramente novo e substancial, baseado no qual a Corte Europeia de Justia pode, com efeito, declarar invlidos Atos do Parlamento. A Corte Europe
assume uma abordagem teleolgica interpretao legal que no est de acordo com a abordagem inglesa mais formal, na qual argumentos de signific
11 Ser interessante ver at que ponto as cortes inglesas pretendem ir em matrias que se encontrem unicamente dentro de sua pr
tcnico possuem primazia.
jurisdio. Os exemplos que se acabou de citar so todos colhidos ao acaso. Contudo, indicam que a formalidade jurdica e suas virtudes talvez no mais estej
sendo honradas ou compreendidas exatamente como antes, mesmo na Inglaterra.
Quer-se apressar a dizer que a formalidade jurdica, como concebida, no hostil mudana. Nem ns somos!paz Mas tem-se certeza de que vocs conc
Marx) queque
pode dizer antes
nosde mudarUnidos
Estados uma caracterstica
sempre fizemosformal existente
isso. Neste do reagimos
sculo, direito, deve-se primeirotentar
demasiadamente entend-la
formalidade e ver
excessiva da onossa
que pode haver
legislao do por
final detrs dela.
do sculo Con
XIX.
Os acadmicos americanos e os operadores do direito vieram instintivamente condenar quase tudo que havia de errado com o direito e o raciocnio jur
denominao formalista (uma prtica que continua at hoje em muitos setores). De fato, os americanos frequentemente jogaram fora o beb formalida
gua do banho formalidade excessiva. Por que o fizemos? Sem dvida h muitas explicaes. Faltavam-nos os conceitos necessrios para ent
adequadamente a formalidade jurdica e, devido a isso, no podamos compreender plena fora as suas reivindicaes normativas. No tnhamos nenhu
de analisar onde o direito estava em termos de formalidade, e no tnhamos uma forma de discutir articuladamente, nesses termos, onde deveria estar.
inteiros do direito americano ainda esto substancialmente inundados em um mar de poltica. No direito privado, o assunto conhecido como o conflito d
12 mas a lei da responsabilidade civil pelos produtos vem 13
principal exemplo, logo
Noem se segundo
diz que alugar.
Inglaterra esteja condenada a um destino
semelhante. Meramente sugere-se uma possibilidade mais limitada para o seu sistema, e citam-se alguns exemplos de um substantivismo que se in
prprio jardim.
Volta-se para o segundo motivo pelo qual se acredita que a esta tese pode ser digna de suas atenes. Ainda no temos nada como um tratamento
sistemtico da formalidade jurdica na literatura jurdica 14 Dois
anglo-americana.
dos juristas mais conhecidos da nossa poca, Lon L. Fuller e H. L. A. Hart, no
trataram desse assunto dessa forma. O prprio sucessor de Hart em grande parte se preocupa com aquilo que deveria ser o contedo substantivo de
jurdico, do ponto de vista da teoria poltica, econmica, moral e social. A maioria dos juristas americanos e professores de direito atualmente est preocupada com
contedo da poltica jurdica. Isso inclui substantivistas de direita, tais como o Juiz Richard Posner e sua Escola, e substantivistas de esquerda, tais com
Duncan Kennedy e sua Escola. (Alguns tericos americanos at mesmo colapsam a distino entre o formal e o formalista e condenam qualquer coisa fo
ipso facto, como ruim, uma posio que incoerente.)
Em 1987, com o Professor Patrick S. Atiyah, de Oxford, foi publicado um livro comparando os nveis de formalidade entre os sistemas jurdicos in
americano. 15 Nessa obra, concentrou-se na statusdiferena
entre de
os dois sistemas de autoridade da lei, isto , formal, e razes meramente substantivas na criao
e aplicao do direito. Mas nesse livro no foi abordado o carter formal do direito em si, de maneira frontal e sistemtica. Este ano, a Cadeira Goo
proporcionando uma oportunidade muito bem-vinda de perseguir o vasto, complexo e absorvente assunto da formalidade jurdica de uma forma mais sustentv
Portanto, especialmente apropriado que se compartilhem aqui os aspectos essenciais deste trabalho que podem ser de interesse geral. Inevitavelmente
se tem a dizer programtico.
De incio, deve-se sublinhar que no se relataro resultados de qualquer pesquisa jurdica, nem se revelaro quaisquer descobertas sobre fatos a
fenmenos jurdicos. Essa no a natureza do assunto. Antes, reunir-se-o lembretes sobre fatos que, de modo geral, foram tomados por certos. Reo
reconceitualizar-se- e apresentar-se- uma nomenclatura para o que j , em grande parte, bastante familiar. Isso tornar mais ntida a percepo de c
formais em diversos fenmenos jurdicos. E, ao usar uma nomenclatura uniforme para essas caractersticas formais, chamar-se- a ateno para se
essenciais.
primeiro nvel, os legisladores, logo de incio, poderiam ainda razoavelmente preferir a verso proibido veculos a uma alternativa mais aberta, isto , a ser decidido
pelo superintendente. Afinal de contas, as razes de segundo nvel para a formalidade favorecem essa verso mais completa, mais definitiva, mais geral e m
expressamente formal. Conforme sugerido, essas razes incluem o aumento da autodeterminao do cidado, da facilitao da administrao governam
minimizao de disputas com harmonia social e maior igualdade diante da lei. Quando esse tipo de troca ocorre na ordenao legal, como frequenteme
forma deixa uma marca especialmente dramtica e distintiva sobre o contedo substantivo.
Em suma, os atributos formais das regras e outros preceitos podem ser diretamente identificados, a sua formalidade definida de maneira inteligvel, s
devidamente demonstrada independentemente do contedo substantivo, seu prprio apoio justificatrio em termos de razes de segundo nvel prontamente
o seu potencial para, at mesmo, deixar uma impresso dramtica sobre o contedo claramente explicado. Alm disso, encontramos nas regras, em alg
maioria dos atributos da formalidade preceitual. Isso no meramente justificado do ponto de vista pragmtico, 19 Ainda,
mas as at certo ponto uma necessidade.
regras so em si indispensveis para o direito como o conhecemos. Esses pontos so de especial importncia para a tese global. Dado que todos os tip
fenmenos jurdicos em si existem e preenchem as suas funes em parte em virtude das regras, segue-se que todos os tipos bsicos de fenmen
forosamente apresentam algum grau de formalidade.
A formalidade das regras e de outros preceitos jurdicos, isto , a formalidade preceitual, de significncia na ordenao jurdica positiva ainda de outra
que at agora no se abordou frontalmente. Primeiro falar-se- do papel dos atributos formais no tipo de pensamento responsvel que deve ocorrer
legisladores criam ou modificam regras. Os legisladores no podem significativamente considerar e avaliar solues jurdicas propostas para proble
experimentar concretamente vrias fuses possveis de forma e substncia. Imaginemos que algum proponha uma poltica substantiva dizendo que
trnsito desejvel. Isso pode ser, no mximo, apenas 20 um
obvio
pontoque
de no
partida.
teremos nada significativo para analisar, a no ser que abordemos
outras consideraes da poltica de primeiro nvel, tais como quais outras polticas podem estar implicadas, que recursos teramos de gastar e quem deve
muito mais das
significado relevante para o de
suas razes significado
segundo da tesePor
nvel. global, quequo
exemplo, devemos ir completamente
completa alm
deve ser a regra da poltica
e por de primeiro
qu? Quo definitivanvel
devee ser
considerar desideratos
a regra e de
por qu? Qu
qu? Quo formalmente deve ser expressa e por qu? No pensamento responsvel a respeito de qualquer problema significativo acerca do ordenamen
devemos usualmente formular e comparar regras alternativas mais ou menos completamente formadas. Polticas relevantes de primeiro nvel ap
preliminarmente o contedo substantivo final dessas regras. A introduo e o refinamento de atributos formais desejados, tais como completude, definitivida
generalidade, com a sua substncia complementar, afetam esse contedo. Neste processo, o contedo ditado por desideratos de poltica de primeiro nv
de diferentes formas para dentro do contedo global de cada regra alternativa. Qualquer poltica pr-legal simples, como, por exemplo, a segurana no
desejvel, desaparecer e confrontaremos alternativas que realmente valem a pena ser consideradas, a saber, regras nas quais forma e substncia so
fundidas. Em tal processo de raciocnio responsvel, podemos ver concretamente como a introduo de atributos formais variveis, cada um com sua
complementar, podem alterar o contedo de uma regra. Ao contrrio do que muitas vezes se pressupe, um redator legal que escreve e reescreve no
refina a poltica de primeiro nvel. Ele tambm fusiona a poltica de primeiro nvel com atributos especficos de forma e sua substncia complemen
21
significado das razes de segundo nvel.
Conforme indicado, a presena de atributos formais geralmente uma questo de grau. Assim, por exemplo, podemos ter uma elevada definitividade o
generalidade, ou baixa definitividade ou baixa generalidade, com sua substncia complementar manifestada, por sua vez, no contedo de uma regra o
preceito. Como vimos, um maior nvel de formalidade poder, em algumas circunstncias, no apenas servir a razes de segundo nvel como tambm tornar a reg
mais adequada e efetiva como instrumento de poltica de primeiro nvel. Muitos exemplos de direito privado demonstram isso. Por exemplo, na nossa prpr
de direito comercial, letras de cmbio no poderiam ter servido como substitutos efetivos do dinheiro sem a grande formalidade das regras jurdicas que a
facilitam o seu uso. Algumas das nossas maiores realizaes jurdicas em questes pblicas so tambm monumentos a um elevado grau de formalidad
hoje regras altamente formais que estabelecem como um novo governo pode ser eleito para suceder ao governo atual. Tambm temos regras altamente

democracias
produzem bilhesocidentais
em receita
simplesmente
fiscal e funciono
nam poderiam
relativamente
existir
seme,probl
o que
poll emas
tax ! pode
Sem
fora
ser
taiso aregras
mesmaaltamente
coisa, no
formais
poderiam
governando
se autofinanciar.
detalhes Tais
essenciais,
exemplosas de grande suc
merecem um estudo mais detalhado do ponto de vista da formalidade. Neles, os atributos formais das regras em grande parte se coadunam e servem
primeiro nvel, bem como satisfazem, em alto grau, vrias razes distintas de segundo nvel. Mas, mesmo quando a formalidade mais elevada no implementar a mel
poltica de primeiro nvel, ou mesmo quando a formalidade superior vem ao preo de algo menor, por meio da realizao de metas de poltica de primeiro nvel, vim
que o legislador poder ainda pensar que vale a pena pagar este preo, devido s razes de segundo 22 nvel servidas pela formalidade superior.
Naturalmente, poder transparecer que o nvel de qualquer atributo de formalidade preceitual, por exemplo, definitividade ou generalidade, alto demais. Em u
parque inicialmente
especificamente desenhado como lugar de repouso para idosos e doentes, uma regra que determine que proibido entrar com veculos no
parque impediria a presena de cadeiras de rodas bateria e, assim, poderia ser excessivamente generalizadora em relao a metas de primeiro nvel. Seria, as
um excelente candidato para reviso legislativa. Semelhantemente, o nvel de formalidade preceitual de um precedente jurisprudencial poderia ser elevado
exemplo, uma defesa do tipo ltima chance, clara na lei de responsabilidade civil, poderia acabar sendo definitiva demais categrica demais em relao
23 Em tais exemplos, o fato de que as razes de segundo nvel podem ser ofertadas no suficiente para justificar o sacrifcio
primeiro nvel e exigir reviso.
correspondente de polticas de primeiro nvel. De fato, poder ocorrer que a considerao excessiva em relao a essas razes explique certo excesso de
isto , alguns dos aspectos formalistas do direito.
Da mesma forma, o nvel de atributos formais poder ser excessivamente baixo. Um preceito talvez no seja suficientemente definitivo, ou no seja
geral, por exemplo, e assim poder deixar de atribuir fora suficiente ao suporte das razes aplicveis de segundo nvel. Numerosos exemplos do meu pr
poderiam ser citados, nos quais a ordenao jurdica tropea ou est tropeando devido falta de formalidade. (Talvez ns precisssemos substantivstico no nos
esquema de possveis crticas, seno tambm no nosso lxico.)
No se pode considerar aqui a formalidade de outros fenmenos jurdicos bsicos no modo relativamente detalhado pelo qual se considerou as regras. Ser
suficiente para os nossos fins se se discutir apenas em termos sugestivos a formalidade de vrios outros tipos bsicos.
2.2. A formalidade de critrios de vali
dade jurdica orientados para a fonte
Volta-se agora para um segundo tipo de fenmeno jurdico bsico, um tipo muito diferente das regras e outros preceitos jurdicos, a saber, os critrio
dentro de um sistema jurdico para determinar se regras putativas ou outros preceitos so vlidos como direito. Em todos os sistemas modernos, a validade
putativos depende em parte da autoridade da fonte saber se o direito putativo em questo foi devidamente adotado por um rgo legislativo autorizado ou
devidamente estabelecido pela corte apropriada (e assim por diante). Um critrio de validade orientado para a fonte, tal como o que a Rainha prom
Parlamento lei, no condiciona a validade de o direito putativo em questo ter algum contedo substantivo especfico. Assim, um critrio orientado para
formal no sentido de que a fonte relacionada srcem formal da regra putativa, e em si independente do contedo substantivo da regra.
Com certeza, muitos sistemas jurdicos modernos tambm incorporam critrios de validade orientados para o contedo, frequentemente na forma de
constitucionais de contedo substantivo, como na Primeira Emenda da Constituio Americana, que diz O Congresso no far qualquer lei que reduza a l
expresso. O escopo de tais proibies poder ser relativamente estreito, e em alguns sistemas no h critrios 24 orientadores para os contedos das regr
difcil imaginar como um sistema jurdico moderno poderia dispensar a formalidade da validade. A maioria das leis deve vir de alguma fonte. Alm d
orientados para a fonte implicam tambm razes de segundo nvel aquelas que devem ser obedecidas mesmo quando a lei assim validada no u
termos de poltica de primeiro nvel. Quando uma regra formalmente vlida, isto , emana da fonte autorizada em um sistema democrtico, isso reque
promulgao pelos representantes eleitos pelo povo. A autonomia legislativa e a legitimidade democrtica so razes de alto valor de qualquer forma que seja
consideradas. Mas a formalidade da validade serve a motivaes mais mundanas tambm, tais como a facilitao da administrao e a minimizao da
2.3. A formalidade da Stare Decisis
Considere agora a doutrina da . A espcie de formalidade jurdica aqui define qual o aspecto mais central daquela doutrina, e isso tambm bastante
stare decisis
conhecido. Se um sistema deve ter a law, ento deve exigir que um precedente seja, em medida considervel, obrigatrio, no importando qual a sua
common
substncia, isto , que seja obrigatrio independente do contedo substantivo do precedente. Claramente, se fosse deixado aos tribunais a liberdade de
stare decisis.25 Embora
escolher que precedentes seguir com base em contedos substantivos, no teramos
essa variedade de formalidade tambm possa ser vista
como um ramo da formalidade da validade, merece tratamento distinto em defesa de uma tese de que o direito formal no qual aquele direito inclui um
direito to importante quanto
common alaw.
A formalidade dadecisis apoiada por razes familiares e importantes de segundo nvel, justificativas as quais podem entrechocar-se, em casos especfic
stare
com polticas de primeiro nvel e passar por cima delas. Essas justificativas incluem o princpio de que casos semelhantes devem ser tratados de maneira
em si um princpio formal com um apoio26 racional prprio.
2.4. A formalidade do poder restrito dos juz
es de modificar o direito
Um corpo relacionado e geral do direito e da prtica judicial nos sistemas ocidentais determina at que ponto as cortes, no momento da aplicao
modificar o
direito antecedente luz de consideraes substantivas imprevistas, de valor compensatrio, que recm esto emergindo nas circunstncias. E
do direito e da prtica judicial tambm controla at que ponto as cortes podem modificar o direito antecedente at o ponto de aplic-lo somente
reconsideraes judiciais para conciliar desideratos substantivos e formais representados no direito antecedente. Nos sistemas anglo-americanos, ess
modificar muito restrito em relao s regras,
exercido,
quando
issolgeralmente no feito abertamente e, antes sim, na forma de interpretao. Na Inglaterra,
esse poder de modificar tambm permanece relativamente estreito em common relao law . obrigatoriedade
Pode-se caracterizar
da esse aspecto do direito
antecedente e o papel judicial como uma formalidade mandatria. Essa caracterstica formal no sentido de que o direito antecedente vlido, em ltim
anula, pesa mais ou exclui consideraes substantivas de compensatrias
novo, dariam srcem que,a um direito bastante diferente. A obrigatoriedade formal opera
assim independentemente do contedo substantivo do direito antecedente e requer que o direito antecedente seja obedecido, no importando qual o se
substantiv
o (dentrode limites).
Pode-se dizer que a formalidade mandatria implcita na validade das
stare regras
decisis. Istoemerece
implcitaespecial
na nfase porque os sistemas jurdicos
apenas reconhecem algum limitado poder judicial para realizar modificaes. Em grande parte, as razes de segundo nvel para limitar fortemente esse
se sobrepem s razes por detrs da formalidade de validade e a formalidade da
stare decisis.
2.5. A formalidade dos mtodos de interpretar regras
A ltima espcie importante de formalidade jurdica que agora se considerar brevemente inerente metodologia aceita de interpretao das regras d
sistema. Faz-se uma distino entre duas polaridades metodolgicas que se rotular de estrita e livre. A interpretao estrita formal e reconhece m
decidir na forma de argumentos interpretativos que aderem de perto quele significado, ordinrio, tcnico ou27especial,
A livre expresso na linguagem da regra
interpretao, por outro lado, permite que o intrprete vagueie alm da linguagem da regra para motivos para decidir enraizados em finalidades polticas, ax
na
Alm equidade. Esses
disso, onde motivos motivos
emergem podem ainda ser atribuveis
concorrentes s regras
de deciso, luz de evidncias
a interpretao extrnsecas,
estrita geralmente dou, na Amrica,
prioridade mesmo que
a argumentos luz da filosofia
surgem do poltica do
significado
tcnico ou especial das palavras da regra, enquanto que a livre interpretao permite corte pesar e equilibrar os argumentos conflitantes. A interpreta
relativamente formal, enquanto que a livre interpretao muito menos assim. Em nossos termos, a interpretao estrita formal no sentido de que e
determinativo da linguagem autorizada.
Razes de segundo nvel podem justificar interpretaes formais que so completamente contrrias poltica de primeiro nvel. Essas razes tambm s
Assim, as cortes devem seguir um mtodo interpretativo formal, porque isso protege a confiana do cidado na linguagem real da legislao promulgada
devem honrar as diretivas da legislatura eleita, conforme expressas nas palavras da legislao, que o nico meio com autoridade pelo qual a legisla
expressar-se. As cortes devem aderir a um mtodo interpretativo formal, porque delimita o escopo para a substituio do julgamento judicial pelo julg
legislativo.
A natureza da formalidade da interpretao estrita no idntica formalidade das regras, da formalidade da validade orientada para a fonte ou da form
stare decisis. Contudo, um vnculo comum, semelhana de famlia ou trao filial pode ser discernvel aqui tambm. Diferentes concepes autorizadas do
das regras esto implcitas no contraste entre mtodo de interpretao estrito e livre. A interpretao relativamente estrita incorpora um conceito do
estatutrio essencialmente orientado para o significado, no qual argumentos informados de significado ordinrio, tcnico ou especial determinam o contedo
redao o permite). A livre interpretao pouco orientada para o significado e incorpora um conceito muito mais amplo do contedo estatutrio autorizad
consideraes essencialmente substantivas de inteno, finalidade, poltica, princpios, equidade e semelhanas podem diretamente informar o contedo,
complexas e no to complexas. Pode-se dizer que a interpretao estrita formal no sentido de que extrai significado da linguagem autorizada e ass
interpretaes que podem ser independentes daquelas consideraes substantivas que informam e definem o contedo estatutrio de conformidad
28
interpretao livre autorizada.
At agora lhes foi lembrado do carter formal de cinco tipos importantes de fenmenos jurdicos. Contudo, afora o ponto de que as regras formais dev
29ento
parte de todos os fenmenos jurdicos bsicos, no se pde sugerir como o procedim comojurdi
a cteoria
o formal,
positiva da verdade jurdica em casos
30 ou como a personalidade jurdica
civis formal 31 por
formal,
exemplo. Mas se a ocasio permitisse, acredita-se que se poderia demonstrar que esses e todos os
outros tipos bsicos de fenmenos jurdicos tm um lado 32Na formal
atual sitsignificativo.
uao, deve-se pedir que acreditem que a formalidade manifestada em
todos esses outros tipos, tendo mostrado (afirma-se) que manifestada tambm em regras e outros preceitos jurdicos, em critrios de validade orient
fonte, na doutrina
stareda
decisis, na obrigatoriedade do direito antecedente no ponto de aplicao e em mtodos estritos de interpretao estatutria. Esses cin
esto claramente qualificados como tipos bsicos de fenmenos jurdicos, e eles prprios so distintivos e variados.

3. Formalidade em um sistema jurdico visto como um todo

Atualmente, a tese global de que o direito possui carter formal tem duas ramificaes. Do nosso ponto de vista, no apenas o caso de que todos os t
de fenmenos jurdicos dentro de um sistema jurdico possuem atributos formais significativos mas tambm
tomado detodo
como um que
, um sistema jurdico,
apresenta suas prprias variedades significativas de formalidade. Aqui, apenas se pode sugerir os aspectos importantes nos quais um sistema jurdico vis
todo, na sua estrutura e nos seus modos de funcionamento, pode ser caracterizado como formal. Identifica-se como variedades sistmicas de formalidade
3.1. A formalidade da estrutura governamental
lugar comum entre os tericos polticos que a estrutura de governo dentro de um sistema jurdico pode ser apropriadamente caracterizada como f
contrrio do direito governante criado e administrado por e atravs desta estrutura. Por estrutura, refere-se principalmente s instituies bsicas de gov
suas relaes. Dois sistemas podem ser bastante similares no contedo do seu direito governante, contudo apresentarem estruturas formais muito difere
dos sistemas anglo-americanos, que so amplamente similares no contedo de grande parte dos seus direitos, h muitas diferenas na estrutura formal. M
algumas caractersticas bsicas de estrutura formal so, em termos gerais, amplamente compartilhadas nesses sistemas. Exemplos so regras que prevee
judicial da ao administrativa e regras que garantam a independncia judicial. Mais uma vez, h fortes razes por detrs da maioria dessas caractersticas de est
governamental formal, e algumas caractersticas estruturais de governana podem ser obtidas apenas por meio de regras de elevada formalidade preceitua
O prprio assunto de regras que estabelecem estruturas governamentais formal, ao contrrio do contedo do direito criado e administrado por e at
sistemas de governo. As estruturas governamentais resultantes so igualmente formais, e assim independentes do contedo. Em termos de possibilida
estrutura governamental pode ser boa, mas o contedo do direito por ela criado pode no ser bom, e vice-versa. Naturalmente, a estrutura de governo fo
vezes, de fato, funciona de forma a alterar significativamente o contedo. Assim, por exemplo, deficincias na estrutura formal frequentemente explica
contedo ruim, ou ruim da maneira pela qual aplicada, como no caso em que uma falta de independncia judicial s vezes leva juzes eleitos em u
decises que so politicamente responsivas, mas legalmente incorretas.

3.2.Um
Formalidade
complexo da coerncia
sistema moderno reconhece muitas diferentes fontes vlidas do direito, e as diferentes normas que emanam dessas fontes podem ent
exigindo assim outras regras jurdicas que atribuam prioridade umas sobre as outras. Nos sistemas anglo-americanos, tais regras so geralmente formais
determinarem prioridades, em grande parte conforme uma ordenao das prprias fontes, em vez que esto de acordo com a qualidade comparativa d
substantivo das leis conflitantes. Por exemplo, nos Estados Unidos, a lei constitucional tem prioridade sobre a legislao infraconstitucional, a legisla
common law, acommon lawsobre os contratos e assim por diante. Tal hierarquizao formal pode em si afetar muito o contedo. Por exemplo, uma nova lei vli
pode ser ruim, e assim derrogar uma boa lei, como no caso em que uma regracommon
ruim afasta
law(ouma
queboa
, alguns diriam, frequentemente o caso).
Contudo, a priorizao formal geralmente assegura coerncia global, em si uma virtude sistmica formal. Mais uma vez, razes fortes esto por detrs de
de prioridades, e outras razes distintas encontram-se por detrs da prpria coerncia sistmica.
3.3. A formalidade da continuidade jurdica
Outro tipo importante de formalidade atribuvel ao sistema jurdico como um todo relativamente amorfo, e em si assegurado de maneiras difusas e
Numerosos dispositivos dentro de um sistema podem operar propositalmente ou de outra forma para obter uma continuidade geral ao direito, apesar de algum
deficincias no seu contedo substantivo. Refere-se, por exemplo, a obstculos processuais formais e outros que devem ser vencidos num rgo legislativo
para fazer emendas a regras antigas mas tambm para criar novas. Nos Estados Unidos, esses obstculos so realmente muito fortes. H caractersticas fo
funcionalmente similares de processos adjudicativos, inclusive uma disposio para indeferimento de requerimentos ainda no reconhecidos pela lei, be
doutrinas de legitimidade e maturidade que limitam a judicialidade de forma completamente independente do contedo. Vrias razes justificam ce
33
continuidade no contedo do direito, inclusive de modo a evitar confuses advindas de mudanas jurdicas significativas e a facilitao do planejamento
O nvel geral de formalidade da continuidade dentro de um sistema pode afetar grandemente o seu contedo. Naturalmente, esse nvel pode ser elevad
inibir indevidamente a mudana. Se algum
Benthamite um dia inventar um clculo que possa ser usado apropriadamente para dar sintonia fina s regras de mudana
do direito (conforme Hart chamou o fenmeno), esse indivduo certamente assumiria um lugar proeminente e permanente nos anais do direito e da jurisp
3.4. Legalidade formal
Voltando-se para outro tipo de formalidade sistmica, uma que em parte conhecida dos advogados sob a rubrica de estado de direito. Um Gover
governar em grande parte por meio de um direito publicamente estabelecido de antemo, ou pode governar ad em
hoc, grande
no parte por decises e decretos
coordenados, no uniformes e s vezes at retroativos. Governana por e atravs do direito devidamente promulgado de antemo, e aplicado em conformi
normas do devido processo legal, a essncia daquilo que se chamar de legalidade formal. A legalidade formal como tal trata da maneira ou modo de g
conforme distinguido do contedo substantivo do prprio direito governante. De novo, em termos de possibilidades lgicas, um sistema poder ter leis com
bom o bastante, mas altamente deficientes em termos de legalidade formal. Por exemplo, o sistema poder no ter publicado leis de maneira adequada, no t
estabelecido de antemo e deixar de observar os devidos procedimentos. Claramente, tais deficincias de legalidade afetariam adversamente a qualidad
governana. A legalidade formal , tambm, justificada por poderosas razes de segundo 34nvel, inclusive a justia processual.

3.5. A formalidade do estado liberal

Uma variedade final de formalidade sistmica que se identificar formal de maneira bastante especial. Podemos distinguir duas polaridades. Um
jurdico pode procurar apenas garantir aos seus cidados as condies geralmente necessrias para as suas prprias escolhas e a busca dos objetivos substan
vida, ou um sistema pode impor, ele mesmo, uma viso oficial dos objetivos de vida para os seus cidados e desdobrar os recursos da lei, inclusive o
tributao, a fim de tentar garantir a realizao real desses objetivos de vida oficiais. A primeira dessas abordagens bsicas formal de maneira especial e
do contedo. No prescreve ou empreende conferir substncia a qualquer um desses objetivos do estado para os cidados. Meramente busca obter por
variedade de tcnicas e dispositivos legais condies gerais, tais como ordem cvica, oportunidades de educao bsica, aumento de empregos, um direit

natureza
de propriedade,
so formais,
e semelhantes.
porque soEssasrelativamente
condies,
neutras,
por sua
como
vez,entre
facilitam
a maioria
a busca
dos de
itens
finsdosubstantivos
arranjo de objetivos
que os indivduos
substantivos
considerem
finais queapropriados.
os indivduosCond
pos
Podemos chamar isso de formalidade do estado liberal, e isso tambm apoiado por poderosas razes.
O carter formal do direito pode ser visto, ento, no apenas nos tipos bsicos de fenmenos jurdicos como tambm nas regras e outros preceitos, n
critrios de leis vlidas, no princpio da
stare decisis, nas metodologias de interpretao de leis e no poder restrito do judicirio de modificar leis antecedentes. O
carter formal do direito tambm pode ser visto em um sistema jurdico visualizado como um todo na estrutura formal das suas instituies de govern
formal do seu direito, na continuidade formal do seu contedo jurdico atravs do tempo, na sua legalidade formal (inclusive na sua adeso aos requisitos
direito) e tambm no seu compromisso liberal de obter meramente as condies formais necessrias para ensejar a escolha individual e a busca pelo
substantivos de vida.

4. Formalidade e filosofia dodireito

 Agora, nesta parte final, dar-se- um relato muito geral de algumas das maneiras pelas quais a formalidade jurdica de grande interesse do ponto d
filosofia do direito.
4.1. Formalidade como uma caracterstica do direito
Espera-se ter mostrado que um fato fundamental do direito que ele possua um carter formal analisvel em termos de variedades de formalidade ma
tipos bsicos de fenmenos jurdicos e, se se tiver razo, tambm analisvel em termos das variedades mais gerais e sistmicas de formalidade man
jurdico visto como um todo. A anlise de qualquer caracterstica geral do direito deve avanar na compreenso filosfica. Afinal de contas, uma maneira aceita de
proporcionar um relato filosfico da natureza do direito proporcionar um relato abrangente de suas caractersticas necessrias e salientes. Isso no quer dizer qu
pde aqui apresentar plenamente o carter formal do direito. Resta muito trabalho a ser feito.
4.2. Formalidade e a anl
ise de outras caracter
sticas bsicas do direito
O direito tem outras caractersticas bsicas alm da formalidade. Ser necessria uma compreenso da formalidade ou isto facilitar a anlise de qu
dessas outras caractersticas fundamentais? Acredita-se que sim, e oferecer-se- um nico exemplo resumido. Uma daquelas outras caractersticas
praticamente nos encara, que o direito tambm possui contedo substantivo. De fato, de acordo com Hart, para que exista sequer um sistema jurdico, deve h
um contedo substantivo 35 mnimo.
Devemos agora conseguir observar que a natureza substantiva do direito, embora em si uma caracterstica bvia e distinta, no pode ser satisfatoriame
em separado, ou em abstrao, do carter formal do direito. O relacionamento geral entre forma e substncia no contedo dos fenmenos jurdicos, be
contedo de um sistema jurdico como um todo, no um relacionamento bipolar ou dicotmico, mas de complementaridade. Todas as caractersticas f
direito se manifestam de alguma forma no teor substantivo complementar. Por exemplo, observou-se que o atributo formal da definitividade deve aparec
substantivo
vlido deve complementar da regra.
derivar devidamente de Auma
formalidade da validade
fonte autorizada. jurdicacritrios
(E outros se manifesta no contedo
aplicveis complementar
podem especificar dos critrios
requisitos de validade,
substantivos especificando
de validade.) qu
A forma
mtodo interpretativo estrito se manifesta em significados complementares ordinrios, tcnicos ou especiais atribuveis ao contedo de determinadas
formalidade manifesta-se em contedo substantivo complementar, que normalmente 36 Vimos,
no exaure
contudo,
todo
queo contedo.
estas formalidades apoiadas
por razes de segundo nvel podem at mesmo anular, at certo ponto, consideraes de polticas compensatrias de primeiro nvel no contedo geral de uma reg
A relao de forma para o contedo substantivo do direito meramente como a relao entre o possuidor e a coisa possuda. A forma tambm se impri
contedo substantivo. Qualquer anlise geral do carter substantivo do direito deve, portanto, levar em conta essa impresso. H ensaios inteiros que e
serem escritos aqui sobre as variadas e complexas fuses de substncia e forma, e sobre a homenagem que deve ser prestada pela substncia forma
jurdica bem desenhada.
4.3. Formalidade e a essncia do direito
Formalidade, ento, uma caracterstica fundamental do direito, a ser analisada em seus prprios termos, e tambm devemos lev-la em conta quando
certas outras caractersticas do direito. Ora, qual a sua importncia conceitual relativa comparada com essas outras caractersticas, tais como o cart
do direito, sua natureza obrigatria, ou o seu elemento coercitivo? Sugerir-se- como se poderia mostrar que a formalidade certamente uma das caracte
centrais do direito, se no a mais central.
Primeiro, consideremos quo empobrecido seria nosso conceito de direito se, por exemplo, deixssemos fora do nosso relato da natureza do dire
variedades bsicas de formalidade jurdica: atributos de formalidade nas regras, formalidade de validade stare
orientada
decisis, a
para as fontes, a formalidade da
formalidade do mtodo interpretativo, a formalidade da estrutura governamental, a coerncia formal do direito do sistema, a legalidade formal da gover
formalidade da continuidade do contedo. Sem
direito esses,
como o , realmente no seria reconhecvel.
o conhecemos

Alm
suas disso, acredita-se
caractersticas que
formais doque
um por
fato referncia
hoje que jaotendamos a caracterizar
seu carter substantivo,muito do fato,
ou, de que por
distintivo de qualquer
referncia sistema
a qualquer jurdico ocidental,
outra caracterstica maisAssim,
bsica. por refp
caracterizamos em termos de diferenas nas estruturas formais de governo, em termoscommon de se um
law, sistema
ou em termos
codificado
das diferenas
ou de
de mtodo interpretativo. Se estiver certo, podemos ir muito alm disso e desenvolver um aparato muito mais elaborado de caracterizao em termos de d
variedades e nveis de todos os tipos de formalidade que se est identificando aqui. Naturalmente, diferenas de contedo substantivo, por exemplo, tam
servir como um critrio de diferenciao, mas muitos comparativistas dizem, hoje em dia, que os sistemas ocidentais tendem para solues substantiv
os mesmos problemas.
Alm do mais, a formalidade uma medida primria e distintiva da prpria identidade de qualquer sistema jurdico especfico. Uma maneira de testar i
que uma srie de mudanas bsicas na formalidade de determinado sistema ocorre atravs de um perodo discreto, e ento fazer a pergunta sobre se s
dizer que este sistema perdeu a sua identidade e assumiu uma nova. Suponhamos, por exemplo, que um sistema seja mudado de um sistema de re
incompletas no momento de sua elaborao para um sistema que, em grande parte, elas sejam completas; que este sistema tambm seja mudado de u
regras pouco claras, para regras altamente definitivas; que o sistema tambm seja mudado de um no qual o direito consista em grande parte de ordens em
ad hoc
para um sistema no qual o direito assuma a forma de regras realmente gerais; que o sistema tambm seja mudado de um no qual o direito interpretado e aplica
bastante livremente luz de fins e meios substantivos a um no qual o direito interpretado e aplicado estritamente luz de argumentos lingusticos informados qu
seguem de perto o texto normativo; que o sistema tambm seja mudado de um no qual os juzes tm um vasto poder de modificar o direito anteced
consideraes substantivas compensatrias emergentes no ponto de aplicao a um no qual eles apenas possuam um poder muito restrito de fazer isso. A
isso ocorresse, poderamos muito bem duvidar se tal sistema, alterado em todos esses aspectosmesmo significativamente
sistema jurdico.
formais,
E, ainda seria o
contudo, muito mais mudanas formais, de natureza importante, poderiam ser imaginadas.
4.4. Formalidade e jurisprudncia normativa
Em uma era na qual a filosofia do direito j passou a preocupar-se de consideraes sobre polticas, especialmente nos Estados Unidos, e at cert
Inglaterra tambm, poder no ser necessrio sublinhar que a disciplina tem um ramo normativo e avaliativo que se estende s caractersticas fundamenta
J reconhece-se que o carter formal do direito no meramente um dado da realidade a ser estudado solenemente com o esprito cientfico de anlis
descrio. Formalidade tambm deve ser concebida como um desiderato do direito e da ordenao jurdica ou, antes, como vrios desideratos agrupados
fenmenos jurdicos bsicos e como vrios desideratos sistmicos de uma ordem jurdica como um todo. Conforme vimos, todos os desideratos formais s
por vrios valores importantes ou razes de segundo nvel. Contudo, a formalidade parece sempre estar em estado de tenso em um sistema de direito e, assim
risco de no conseguir garantir ou manter o seu justo lugar (o lugar que seu de direito). Grande parte (embora longe de toda) dessa tenso pode ser e
termos de uma luta persistente e, frequentemente, latente entre aquilo que se chama de razes de segundo nvel por detrs da formalidade e as poltica
nvel que informam o contedo do direito direta e imediatamente. Na longa histria da jurisprudncia, esta luta profunda, ampla e inevitvel no foi plen
e entendida por aquilo que . Precisamos um estudo detalhado, contnuo e sistemtico da natureza dos desideratos formais e do significado justificado d
segundo nvel detrs deles, no meramente no abstrato mas tambm na interao concreta com a poltica em muitos e diversos contextos e na experincia
Concluso

O estudo filosfico da formalidade lana luz ainda sobre outros problemas da filosofia do direito problemas nos quais o enfoque no se d sobre as car
fundamentais do direito como tal. Por exemplo, acredita-se que agora se possa ver como o estudo da formalidade traz uma nova maneira de analisar
estabelecer a sua primazia no direito, proporcionando uma abordagem nova anlise do raciocnio jurdico, sugerindo uma maneira mais eficaz de dem
autonomia relativa do direito como fenmeno social, prometendo uma reinterpretao frutfera do estado de direito e melhor prestando contas da separa
direito e a moralidade. Se estivermos certos, o assunto da formalidade tem o potencial de tornar-se um importante ramo da indagao jurdica e jurispruden

ste artigo uma verso revisada do texto da Palestra

Goodhart desenvolvida na
Cambridge Universityem 4 de dezembro de 1991. O autor est agradecido pela discusso a Patrick Atiyah, Geoffrey Marshall e
Peter Drahos. O autor tambm deseja agradecer a Sra. Carol Dowling pela assistncia nocharacter
The formal manuscrito. , srcinalmente
of law Traduzido de
publicado em Law Journal
Cambridge , v. 51, 1992,
por Manoel Gustavo Neubarth Trindade. Reviso tcnica de Jos Rodrigo Rodriguez.
ara uma viso geral: ATIYAH, Patrick S.; SUMMERS, Robert in
Form and substance S.anglo-american law: a comparative study of legal reasoning, legal theory, and legal institutions. Oxford: Clarendon Press,
1987 (Clarendon paperbacks); SUMMERS, Robert S. Theory, formality and Lawpractical legal
ew, criticism.
Quarterly Revi v. 106, 1990, p. 407; SUMMERS, Robert S. Judge Richard Posners Jurisprudence.

1991.
Michigan Law Review , v. 89, n. 6, maio 1991, p. 1302; Statutes and contracts as founts of formal reasoning. In: CANE, Peter;
Essays STAPELTON,
ck Atiyah. Oxford:
for Patri Jane Clarendon
(eds.). Press,
to no significa que seja um inventrio completo das falcias comuns sobre a formalidade legal.
TIYAH, Patrick S. From principles to pragmatism.
Iowa Law Review, v. 65, 1980, p. 1249.
nfair Contract Terms Act1977.
1980, s. 22.
he Limitation Act
eja, por exemplo, [1986] All
Spilada Maritime Corp. v. Cansulex Ltd. 3 E. R. 843.
ENTIMAN,Richard. Domicile Revisited.The Cambridge Law Journal , v. 50, n. 3, nov. 1991, p. 445-463. O autor agradece ao Sr. Fentiman pelo auxlio em alguns dos exemplos aqui citados.
egina v. R.[1991]
The Times Law Reports468.
Sobre formalidade mandatria,infra veja, em
o texto,
2.4.
BRIDGES, John. National legal traditional and community law: legislative drafting and judicial interpretation in ofEngland
Journal and European
Common Market Studies, v. 19,
Community.
n. 4, p. 351-376.
Veja: ATIYAH, Patrick S.; SUMMERS, FormRobert S. in anglo-american law, supra nota 1, p. 67-68.
and substance
Veja o admirvel ensaio do ex-titular da Cadeira Goodhart: The FLEMING, John
. Oxford:
american tort processG. Clarendon Press, 1988.
Alguns tericos alemes, contudo, tm tomado interesse pelo estudo sistemtico da formalidade legal amplamente conceituada. Veja, por exemplo: ENGISCH, Karl. Form und Stoff in der Jurispru
BOCKELMANN, Paul; KAUFMANN, Arthur; KLUG, Bei Ulrich (eds.).
trge zur Rechtstheorie. Frankfurt am Main: V. Klostermann, 1984, p. 251.
Veja: ATIYAH, Patrick S.; SUMMERS, FormRobert S. in anglo-american law, supra nota 1.
and substance
Mas nenhum nico atributo formal pode ter o contedo complementar que possa exaurir todo o contedo material de uma regra. Nem o contedo complementar de todos os atributos formais tomados
especificam todo o material contido em uma regra. Como sugerido anteriormente, a poltica de primeiro nvel informa este contedo. Agradece-se aqui a Christian Mammen.
Certamente, o mesmo contedo substantivo poderia ser bom na forma e bom no contedo substantivo, ou bom na forma e ruim no contedo substantivo, ou mesmo ruim na forma e, apesar disso
limites), bom no contedo.
Exatamente como as variedades da formalidade servem ou preenchem tais razes, poderia ser assunto de um longo ensaio em si.
Este tpico tambm requer um ensaio separado.
Para uma viso geral, veja: SUMMERS, Robert S. Some considerations wich may lead lawmakers toJournal modify a tpolicy
of Insti when
utional and adopting
Theoreti it as, v.
cal Economics law.
141, n. 1,
1985, p. 41-57. , v. 41. Para uma viso
Zeitschrift fr die Gesamte Staatswissenschaft Fuller emde relao ao tema, veja o sumrio e as referncias em: SUMMERS, Robert S. Professor Fullers jurisprudence and
Americas dominant philosophy of Law.
Harvard Law Review, v. 92, n. 2, dez. 1978, p. 433, 437-439. Tambm agradece-se aqui a John Mainsfield e John Moscati.
Podemos diferenciar duas situaes. Na primeira, a poltica jurdica est sendo alimentada para dentro de uma regra ou conjunto de regras existentes, na qual j temos um grau de perfe
definitividade, um nvel de generalidade, talvez um tipo de comando e um modo estabelecido de expresso e inclusive, possivelmente, at mesmo um vocabulrio tcnico altamente especializ
segundo tipo de situao, comeamos mais ou menos do zero, e as normas e limitaes da formalidade no so to dramticas, mas, se receberem o que lhes pertence, podero exercer uma
contedo, como no exemplo do texto proibida a entrada de veculos.
Muitos juzes nos Estados Unidos, contudo, frequentemente sentem-se tentados a reduzir a incluso excessiva ou insuficiente das regras gerais formais luz de consideraes de polticas emergen
aplicao. Entre outras coisas, isso aumenta a incerteza sistmica, perturba a confiana e sacrifica outras razes de segundo nvel que existem por detrs da formalidade. Isso no significa que i
acontecer.
Veja: SUMMERS , Robert S. Theory,formality and practicalLaw legaQuarterly
l criticism.
Review, v. 106, 1990, p. 407, 422-423.
Antes do European Communities Act 1972, a validade dos estatutos ingleses era julgada unicamente por critrios formais orientados para a fonte.
Isto pode parecer bvio, mas no to bvio para um bom nmero de juzes dos Estados Unidos. claro, o sistema pode incorporar doutrinas corolrias
stare decisis em que o limite ou qualidade do princpio da
tornam-se, de vrias maneiras, em considera es substantivas, como a mudan a social com binada com o cnsiderae s substantivas compensatrias imprevisveis e emergentes no ponto de aplica
o, que jus
modificaes judiciais.
Para uma considerao geral das vrias razes aqui demonstradas, veja: SUMMERS,
Instrumental Robert
ism and american S.. Ithaca: Cornell University Press, 1982, p. 161-66.
legal theory
Para uma viso geral, veja: MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Roberts
Interpreting statutes : a comparative
S. study. Aldershot: Dartmouth, 1991.
Resulta que uma me todologia que se aproxim a mais interpretao estreitado que livre ,em um sentido profundo, mais autenticamente interpretativa,ao contrrio da reformadora ou elaborativa.
Contudo, o direito processual e os processos que dessa forma so constitudos so claramente formais no apenas pela elevada formalidade dos preceitos a partir dos quais so construdos mas ta
da independncia dos processos em relao ao contedo substantivo do direito, interpretado e aplicado dentro deles. Razes de segundo nvel por detrs de grande parte dessa formalidade so exp
no muito conceitualizadas) em: SUMMERS, Robert S. Evaluanting and improving legalCornell processes: a ,plea
Law Review v. 60,
for1974-1975,
process values. p. 1-52.
A teoria da verdade jurdica claramente formal at um nvel significativo. Veja: SUMMERS, RobertMichigan S. Judge LawRichard
Review , v. Posners
89, n. 6, maio
Jurisprudence.
1991, p. 1302, 1312-1313.
A personalida de corporativa claramente formal em rande g parte. Assim, tambm o a personalida de jurdica da ma ioria das outras entidades jurdicas reconhecida s, pblicas e privadas.
O estudo sistemtico de cada variedade formal requer que nos dirijamos a uma srie de questes comuns a cada uma delas. Apenas o que estas questes devem ser so, em si, questes vitais.
O Juiz Brandeis disse at mesmo que na maioria das questes mais importante que a regra aplicvel do direito sejaBurnet, resolvida do queofseja
Commissioner resolvida
Internal Revenue v.corretamente.
Coronado Oil and Gas Co. , 285 US 393, 405 (1932).
O modo formal de funcionamento segundo o qual as questes so governadas por e atravs do direito pode ainda ser analisado com maior detalhamento law em termos das cinco tcnicas formai
ways. Veja: SUMMERS, Robert S. The technique element
California Lawin Review
law., v. 59, n. 3, maio 1971, p. 733-751. Tambm gratifica-se aqui a Lisa Murphy.
HART, Herbert Lionel Adolphus. . Oxford: Clarendon Press, 1961, p. 189.
The concept of law
Isso vale no apenas em relao a preceitos jurdicos tais como regras. De fato, tanto mais verdadeiro em relao s variedades de formalidade no sistema jurdico visto como um todo. Por
jurdico possui regras que estabelecem as instituies do prprio sistema, e muito do contedo substantivo dessas regras constitutivas compreende o contedo substantivo complementar do sistema, mas e
contedo mal chega a exaurir o contedo substantivo do sistema como um todo.
 A teoria do formalismo jurdico 1

Ernest Weinrib

Introduo

Correm rumores de que o formalismo jurdico 2 Estes

est rumores
morto. so falsos. O formalismo reflete a aspirao mais constante do Direito: a de ser uma
3 Os rumores
prtica normativa imanentemente intelgivel . se tornaro verdadeiros apenas com a morte dessa aspirao.
Este simpsio acerca da teoria jurdica do formalismo oferece uma oportunidade de se ouvir uma voz vinda do sepulcro vazio. Neste artigo, expe
concepo particular de formalismo. Esta concepo difere da caricatura corrente no debate jurdico contemporneo em que formalismo normalmente id
como postulante de uma aplicao mecnica de regras determinadas serve principalmente como um termo 4 A questo
pejorativo empregado de forma frouxa
crucial no , evidentemente, a referncia adequada ao formalismo como uma palavra, mas concepo mais plausvel do formalismo como uma ideia
particular reivindica fidelidade dimenso normativa do direito, ao pensamento jurdico e tradio filosfica que remonta antiguidade clssica.

1. O projeto formalista

O formalismo uma teoria de justificao legal. Como uma teoria de justificao, o formalismo no considera o direito meramente uma coleo
positivadas ou um exerccio do poder oficial, mas um arranjo social responsivo ao argumento moral. Como uma teoria legal de justificao, o formalismo foca um dos
fenmenos mais expressivos do aspecto jurdico da nossa vida social: a interao entre partes que consideram seus interesses como distintos e o papel do
resolver a consequente controvrsia. Consequentemente, o projeto formalista consiste em elucidar as formas de 5argumento
adjudicao entre moral apropriadas para
partes mutuamente desinteressadas.
A unidade bsica da anlise formalista a relao jurdica. O Direito conecta uma pessoa a outra por meio de um conjunto de conceitos, princpios e
que tornam-se relevantes quando uma pretenso . Se,
jurdica
por exemplo,
alegadaa alegao for de quebra de um contrato, a relao jurdica entre as partes
definida pelas doutrinas e conceitos do direito contratual e poradjudicao.
seus procedimentos
De forma similar,
de se a alegao diz respeito a danos no
consensuais, a relao jurdica entre o ofensor e a vtima composta de normas, conceitos e instituies 6 do direito de responsabilidade civil.
O interesse do formalismo est na estrutura interna dessas relaes. Os componentes das relaes suas vrias doutrinas, conceitos, princpios e pro
partes de uma totalidade. O formalista deseja entender como estas partes se relacionam entre si e com a totalidade que juntas elas formam. A relao jurdica
meramente um agregado de elementos autnomos em que estas partes esto conectadas umas s outras apenas por sua justaposio contingente dentre
relao jurdica, tal qual gros de areia em um monte? Ou estas partes so os constituintes interdependentes de um todo internamente coerente?
O aspecto justificatrio do direito fornece o ponto de vista a partir do qual possvel tratar essas questes. Subjacente a qualquer elemento numa rela
est alguma 7razo
que, supostamente, o justifica. A preocupao formalista com a estrutura de , uma
umapreocupao
relao jurdica
com,a ento
conexo entre
razes justificadoras. As razes que justificam as vrias partes de uma relao jurdica cumprem o seu papel justificatrio isoladas umas das outras?
interligam para formar uma nica justificao que coerentemente perpassa toda a relao?
O termo formalismo sugere um contraste entre o formal e o substancial. Este contraste se encontra no centro da metodologia formalista. O formalista
relaes jurdicas discernindo, primeiramente, suas condies necessrias, seus princpios internos de organizao e seus pressupostos. Estes aspectos
ento, o processo de determinao substancial.

seuPara entender
fundamento o direito
. Pornatureza como um empreendimento
da justificao, referimo-nos sjustificatrio, o formalista
condies mnimas que esclarece trs caractersticas
qualquer razo deve observar dapara
justificao:
estrutura que seja(1)
de sua natureza;
justificatria. Por (2) sua estr
justificao, entende-se o padro mais abstrato e abrangente de coernci a justificatri
fundamento , compreendem-se
a. Por pressupostos sobre a ao que, em ltima
instncia, esclarecem o carter normativo de qualquer justificao.
Permitam-nos abordar cada uma dessas caractersticas. A discusso a seguir indica como a considerao de aspectos formais precede a extrao de
substantivas. Ao longo do texto, usa-se a responsabilidade civil para ilustrar o argumento. A ilustrao em si reflete a insistncia do formalista de que o dire
um modo de ordenao jurdica distinto, e no apenas uma forma disfarada de direito pblico. O formalista afirma, em outras palavras, a diferena cate
justia entre partes, de um lado, e justia na persecuo de objetivos coletivos, de outro.

2. A natureza dajustificao
8 sustenta que,
Uma crtica comum acerca da responsabilidade civilao combinar os objetivos de dissuaso e compensao, ela estabelece uma loteria para ambos
os litigantes. Do ponto de vista do demandante, a responsabilidade civil reconhece uma pretenso moral . Apesar
compensao
disso, como consequncia do dano
ao invs de tratar da mesma forma as vtimas de danos iguais, a responsabilidade civil faz com que a compensao da vtima dependa da eventualidade
reparao de danos. De modo similar, do ponto de vista do demandado, a responsabilidade civil um mecanismo para dissuadir a falta de cuidado
(negligncia)
. Ainda assim, ela faz com que a ocasio e escopo da dissuaso dependam da eventualidade da ocorrncia do dano e de sua extenso. L
compensao das vtimas dissuaso dos ofensores faz com que ambos, compensao e dissuaso, trabalhem de maneira caprichosa. As consequncia
os litigantes so normativamente arbitrrias.
Aqueles que oferecem esta crtica insistem na abolio da responsabilidade civil. Os crticos argumentam que, porque a responsabilidade civil no
combinar de forma
que objetivarem inteligvel ae dissuaso
a dissuaso e a compensao,
a compensao o Direito
separadamente. Esta deveria substituirque
crtica assume o tratamento quee aa responsabilidade
a dissuaso compensao so civil d aos danos
objetivos vlidospessoais
e ento
considera aresponsabili dade civil incoerente.
9 Objetivos,
Na viso formalista, a crtica acerca dos objetivos da dissuaso e compensao est como
correta.
compensao e dissuaso, que focam cada litigante
independentemente no podem fornecer a base moral para a relao entre ofensor e ofendido (autor e ru). No contexto da responsabilidade civil, estes o
observam a condio mnima que qualquer razo deve observar para funcionar verdadeiramente como uma justificao.
Central para este ponto de vista a natureza da justificao. Uma justificao embasa: ela tem autoridade normativa sobre o material ao qual se aplica.
em se aduzir uma justificao permitir a essa autoridade que governe tudo o que estiver sob seu mbito. A uma razo que funciona como uma justif
permitido que se expanda pelo espao que naturalmente deve preencher. Consequentemente, a justificao estabelece seus prprios limites, pois normativam
arbitrrio que um fator externo reduza a justificao.
Esta a arbitrariedade para a qual os crticos da responsabilidade civil apontam. Os objetivos de compensao e dissuaso so independentes um d
compensao se dirige s necessidades da parte lesionada e indiferente dissuaso. De modo similar, a dissuaso olha para a conduta do ofensor e
compensao. Como consequncia, quando justapostos dentro da relao jurdica decorrente da responsabilidade civil, compensao e dissuaso, trun
outro. O que restringe a compensao no o limite que a sua autoridade justificadora lhe confere, mas a presena simultnea da dissuaso na mesma re
Assim, a responsabilidade civil compensa a vtima somente quando a indenizao serve ao propsito de dissuaso. Da mesma forma, a responsabilidade c
a dissuaso artificialmente ao amarr-la no ao que necessrio para dissuadir ofensores, mas ao que necessrio para compensar vtimas. Nestas
misturadas, nenhum dos objetivos ocupa a rea inteira qual se aplicam. Por consequncia, nenhum deles funciona, de fato, como uma justificao.
um composto entre compensao e dissuaso, a responsabilidade civil deixa de ser um empreendimento justificatrio.
Isto no significa afirmar, no entanto, que a responsabilidade
no possaser um civil
empreendimento justificatrio. O formalista v na crtica abolicionista da
responsabilidade civil uma indicao do que poderia responder a crtica. De fato, os abolicionistas apontam para uma tenso entre a bipolaridade da rela
responsabilidade civil e o alcance normativo de seus objetivos padro. Porque cada objetivo trata a situao de apenas uma das partes, nenhum justifi
como um todo. Quando combinados, eles envolvem ambas as partes, mas porque os objetivos so mutuamente independentes, a fora moral de u
artificialmente a fora moral do outro. Em princpio, no entanto, este dilema poderia ser resolvido elaborando-se uma justificao que refletisse a bipola
relao de responsabilidade civil.
A lacuna na posio abolicionista a assuno de que essa justificao deve ter a forma de objetivos, tais como compensao ou dissuaso. Abo
consideram que, como a responsabilidade civil no pode satisfazer coerentemente esses objetivos, ela deve ser substituda. A possibilidade de que, com
responsabilidade civil, a justificao a ela aplicvel seja relacional ignorada. Os abolicionistas assumem que justificaes se referem a objetivos. O forma
apenas que justificaes fundamentam.
O formalismo assevera que consideraes formais precedem consideraes substantivas. Consequentemente, a preocupao inicial do formalismo n

espaosubstantivo
mrito conceitual. Aquelas
de uma supostas
justificao,
justificaes
mas com quea condio
no respeitam
mnimaesta
comopara
uma
condio
seu
justificao,
funcionamento
no so
nomeadamente,
tanto vils quanto
que ela
impostoras:
preenchano
seuesto
prprio
fazendo nada de err
fingindo ser o que no so.
Neste estgio, de nada vale o que ono
formal
sustenta.
ista O formalista no questiona se desejvel atingir ambos os objetivos, compensao e dissuaso, nem
tampouco afirma a superioridade da responsabilidade civil sobre outros mecanismos para se lidar com o dano. A afirmao simplesmente de que ob
compensao e dissuaso no servem uma funo justificatria no contexto da responsabilidade civil. Se eles podem servir a tal funo em outro conte
questo diferente.

3. As estruturas de justificao

Como esta breve discusso acerca da responsabilidade civil indica, justificaes no agem como justificaes a no ser que relaes jurdicas sejam
Razes justificadoras fornecem razes morais para se relacionar uma pessoa a outra por meio de um conjunto de conceitos jurdicos e de consequ
incoerncia na relao reflete a presena de razes justificatrias mutuamente independentes. A coerncia, por outro lado, a unio num todo, a j
integrada de todas as razes justificadoras que fazem parte de uma relao jurdica. Uma relao coerente quando uma nica justificao a anima, de
fora moral da justificao seja congruente com os limites da relao. Coerncia, portanto, denota unidade.
Neste ponto, uma questo surge: quais so os diferentes meios pelos quais relaes jurdicas podem expressar uma ideia justificatria nica? Ou, para coloc
questo de outra forma, quais so as diferentes estruturas de justificao jurdica?
O tratamento clssico sobre estrutura justificatria a discusso de 10 Aristteles sobre
descreve
a justia.
os padres de coerncia justificatria para
relaes externas. Para tornar sua dimenso estrutural saliente, Aristteles representa essas relaes no seu mximo de abstrao, removendo tudo,

prin
Acpios unificadores.
justia corretiva Disso emergem
bipolar. duasprivado
O direito estruturas justificatri
reflete estaabipolaridade
s: justia correti
va e justia di
conectando osdireito
tributiva.de uma parte responsabilidade da outra. A justia corretiva
as partes diretamente pelo dano que uma delas inflige outra. Ela 11 trata
peloodano
ofensor
comoe oparticipantes
ofendido ativo e passivo de uma nica relao.
Seu princpio unificador a absoluta correlao entre dano causado e dano sofrido. Nem o causar e nem o sofrer contam independentemente um do outr
um dano normativamente significativo apenas em razo do sofrer a ele correlativo. Para os propsitos da justia corretiva, causar e sofrer no so event
mas os aspectos correlatos de um nico evento.
A justia distributiva, por outro lado, no relaciona as partes diretamente, medium de
masumporesquema
meio dedistributivo.
um Na justia distributiva, pessoas
dividem um benefcio ou nus de acordo com um critrio de distribuio. Este critrio, o objetivo coletivo ao qual a distribuio serve, o princpio de un
distribuio.
Justia corretiva e justia distributiva so categorialmente diferentes e mutuamente irredutveis. A justia corretiva necessariamente interpreta a intera
bipolar. A justia distributiva, em contraste, leva em conta qualquer nmero de partes, com o aumento no nmero de participantes meramente diminuindo o tamanho d
quota de cada participante naquilo que est sendo distribudo. Esta diferena significa que estas formas de justia no podem ser dissolvidas uma na out
integradas em uma forma mais ampla.
Disso segue uma consequncia mais ampla. Porque justia corretiva e distributiva so estruturas de coerncia justificatria mutuamente irredutve
relao jurdica no pode, coerentemente, partilhar de ambas. Assim, nenhuma justificao distributiva (isto , uma que tenha a seguinte forma para cad
cada um em concordncia com algum critrio) se aplica coerentemente s relaes bipolares de direito privado. Essas relaes requerem justificaes qu
as partes diretamente como causador e vtima, ao invs de conect-los por meio de objetivos cuja fora moral se apoia em cada uma das partes unilateralm
A responsabilidade civil ilustra as drsticas implicaes desta linha de pensamento. Todos os objetivos dissuaso, compensao, punio, distribuio
maximizao de riquezas, 12 rotineiramente aduzidos ou propostos para a responsabilidade civil so inadequados porque interrompem a
cheapest cost avoidance
relao direta que h entre causador e vtima. Esses objetivos, consequentemente, so incompatveis com a coerncia da relao de direito priva
responsabilidade civil deve ser um verdadeiro empreendimento justificatrio, devemos desqualificar esses objetivos, mesmo sem avaliar quo desejvei
substantivos.

4. O fundamento da justificao

Implcita na justificao jurdica est uma concepo de normatividade. Qual esta concepo?
A concepo padro dos especialistas que a normatividade est embasada na desejabilidade substantiva de certos objetivos. Tericos da responsa
que enfatizam a dissuaso, por exemplo, apontam para o quanto desejvel a reduo do nmero e rationale
da seriedade
da das leses. Similarmente, a
compensao se apoia na desejabilidade de aliviar a dificuldade decorrente das consequncias da leso. Os objetivos que validam a regulao leg
evidentemente, ser mltiplos e complexos. No fundo, no entanto, eles representam aspectos do bem-estar humano que o direito supostamente deve promo
 O fenmeno da responsabilidade civil impede o formalista de compartilhar esta concepo de normatividade. Apenas na medida em que refletem a es
justia corretiva, as relaes bipolares de direito privado manifestam coerncia justificatria. Aspectos do bem-estar humano no so intrinsecamente bipolares, no
entanto. No caso da responsabilidade civil, por exemplo, os objetivos a ela atribudos no conectam o ofensor e o ofendido pelo dano: nada acerca da co
como uma razo justificatria a amarra ao de um ofensor em particular; e nada acerca da dissuaso a amarra ao sofrimento de uma vtima em particu
corretiva, portanto, no pode pressupor aspectos de bem-estar como fonte de sua prpria normatividade.
O formalista assenta o fundamento da justificao no em objetivos substantivos que promovam o bem-estar,free mas na estrutura conceitual da ao
agency). A aoagency
( ) um exerccio dotado de finalidade ( no qual o agente pode refletir sobre o contedo de qualquer objetivo particular e
purposiveness)
espontaneamente substitu-lo por outro. Assim, o que caracteriza
agency) no soa osao
propsitos
( particulares que constituem ochoice
contedo
), da escolha (
mas a forma de escolha evidente na capacidade de abstrair de qualquer propsito em particular.
A razo prtica o fundamento de determinao da ao assim explicada. Porque somente um ser racional pode abstrair, a ao racionalidade ope
mudar o mundo. Atos particulares so os mais expressivos da racionalidade do agente quando so determinados no pela inclinao e circunstncia
universalidade inerente na forma de escolha. Num grau mnimo, esta universalidade requer que o princpio a partir do qual um ser dotado de finalidade es
seja capaz de funcionar como um princpio vlido para todos os seres , sejam
dotados
quais forem
de finalidade
suas inclinaes ou circunstncias e sejam quais forem
os fins especficos que possam promover seu bem-estar. Nesta concepo de normatividade, requer-se que escolhas particulares correspondam s exp
ponto de vista formal que caracterizam a atividade dos agentes livres dotadas
. A normatividade
de finalidade assim a expresso da razo prtica em seu sentido mais
literal: como uma unidade entre razo e prtica.
O que se descreveu breve e inadequadamente a ideia de ao livre e dotada de finalidade que figura nas melhores exposies do direito natural feita
Hegel.13 O Direito a totalidade das normas governando a interao de agentes livres e dotados de finalidade. Assim como as justias corretiva e distributiva

as estruturas
da de insiste
ao e ento justificao e ento
que aes insistem que
particulares o raciocnio ajurdico
se conformem se conforme
essa estrutura. a essas estruturas,
Consequentemente, as tambm a filosofia
obrigaes do direito
que emergem do natural esclarece
direito natural soaimp
est
dever aos agentes autodeterminados pela prpria natureza de suas aes.
A justia corretiva pressupe a noo de ao. Como o prprio Aristteles observou, a justia corretiva uma estrutura normativa que abstrai de consid
virtude ou circunstncia, sendo que tudo o que importa a correlao entre o causar 14 O direito
(fazer)
natural
e o sofrer
fornece
[o dano].
a abstrata noo de ao
que subjaz s justificaes abstratas da justia corretiva e que explica a absoluta correlao entre o causar um dano e o sofrer um dano. A justia corr
expresso daquilo que Kant chamou de princpio do direito, sob o qual a ao de uma pessoa dotada de vontade livre associada liberdade de outra de
15 Porque a liberdade se manifesta juridicamente em direitos que outros so obrigados a no violar, a bipolaridade da justia corretiva emerge
uma lei universal.
regime normativo de direito e dever.
Dizer que a ao abstrata e no o bem-estar constitui o fundamento normativo da justia corretiva no negar a importncia do bem-estar. Como uma a
ao acontece sob certas condies empricas, o que para os seres humanos inclui o trabalho da vontade de algum por meio de seu organismo fsico,
sencincia do organismo, a presena de satisfaes que motivam a ao etc. Evidentemente, para estes seres, o bem-estar normativamente significativ
no entanto, que, para a justia corretiva, sob o embasamento do direito natural, ofundamental
bem-estar . Ono
valor
normativamente
do bem-estar derivado
das personificaes (materializaes) da ao abstrata e protegido de acordo com as normas implcitas naquela ao. Em contraste com teorias que o
direito como um rtulo preso a interesses protegidos relativos ao bem-estar, o direito natural considera o direito como uma razo moral para proteg-los.

5. A inteligibilidade imanente do direito

No incio, mencionou-se que o formalismo representa a aspirao do direito a ser uma prtica normativa imanentemente inteligvel. A imanncia evidencia um pon
deEmvista que interno
primeiro aocomponentes
lugar, os direito. Como da o formalismo explica no
anlise formalista esta so
imanncia?
elementos de um ideal externo, mas meramente as pressuposies internas do di
um empreendimento justificatrio. O formalismo trabalha em ordem inversa, a partir da noo de justificao jurdica at as pr-condies. Nossa discuss
natureza, estruturas e fundamento da justificao retraou sumariamente este processo de regresso. Implcita na justificao est a aplicao coere
justificao ao que ela justifica; implcita na coerncia est a estrutura unitria daquilo que coerente; implcita nessas estruturas
. Emest a noo abstrata de ao
nenhum lugar a anlise assume um ponto de vista externo.
Em segundo lugar, o formalismo tenta entender o pensamento jurdico e o discurso em seus prprios termos. O formalismo atento ao esforo dos
jurdicos sofisticados em direo sua prpria coerncia justificatria ao que Lord Mansfield chamou de tentati
work do16Direito de
vapure.
itself
Consequentemente, o formalismo leva a srio os conceitos, princpios e instituies pelos quais o direito expressa sua coerncia. O formalista trata os c
direito como sinalizadores de uma inteligibilidade interna e tenta compreender como eles so entendidos pelos juristas que pensam com eles e discutem a r
O formalista, consequentemente, considera o direito compreensvel a partir de si mesmo, no como uma linguagem estrangeira que requer traduo para a
de outra disciplina como, por exemplo, a economia. Enquanto aquele que faz anlise econmica pode explicar a causa da ao do autor no direito privad
mecanismo para subornar algum a defender o interesse coletivo de dissuadir o comportamento economicamente ineficiente do ru, o formalista
simplesmente como o que ela pretende ser: a afirmao right) pelo de
autor
direito
em (resposta ao ilcito sofrido nas mos do ru.
Em terceiro lugar, o formalismo destaca a coerncia, que em si mesma um conceito interno. Coerncia implica presena de uma estrutura unificada
partes que a compem. Nessa estrutura, o todo maior do que a soma de suas partes, e as partes esto interconectadas atravs do todo que as form
Compreende-se a coerncia de algo observando-se o crculo autocontido de mtua referncia e apoio entre seus componentes. A coerncia justificatria
para o exterior, para um ideal transcendental, mas, sim, para o interior para uma inter-relao harmoniosa entre os componentes da estrutura de justificao.
A responsabilidade civil com 17 ilustra
culpaessa unio de vrios conceitos em um conjunto 18 Os
justificatrio
conceitos coerente.
da responsabilidade civil com
culpa exemplificam concretamente a justia corretiva ao traarem diferentes aspectos da progresso que vai do ato de fazer (causar) o dano at o sofrer
trata o autor e o ru como correlatos um do outro: o significado de causar (fazer) o dano para a responsabilidade civil se encontra na possibilidade d
sofrimento a algum, e o significado do sofrer o dano se encontra em ser a consequncia deste fazer de outrem. Central para a ligao entre autor e ru
risco, porque risco implica19relao.
A sequncia comea com o potencial para causar o dano inerente ao do ru (da porque a ausncia de responsabilidad
por omisso20) e se conclui com a concretizao daquele potencial na leso do autor (da o porqu da necessidade do nexo de causalidade). Os demais requ
cuidado razovel (
reasonable ) e distncia entre causa e efeito ligam a ao do ru e o sofrimento do autor por julgamentos sobre a substancialidade do risco e
care
generalidade da descrio de suas potenciais consequncias. Cada categoria traa uma conexo efetiva ou potencial entre o causar (fazer) e o sofrer, e ju
para termos jurdicos o movimento de efeitos do causador (ofensor) at a vtima (ofendido). Os conceitos da responsabilidade civil com culpa formam um conjunto qu
agrupa e articula uma sequncia normativa nica.
Embora a abordagem formalista seja interna ao direito, o formalismo avaliativo, e no meramente descritivo. A questo do formalismo discernir pa
avaliao que sonternos
i ao enm
f eno avaliado. Im lcita ao a arato conceituale institucional do direito, assimcomo atividade dos uristas, est a retenso de ser
um empreendimento justificatrio. O formalismo pergunta como o direito pareceria se fosse fiel a esta pretenso. O formalismo, portanto, tem um ponto de v
mas que emerge das aspiraes do prprio direito.

Concluso

Ao longo da ltima gerao, o debate jurdico tanto aumentou seu alcance quanto diminuiu suas ambies. O aumento do alcance evidente no apelo, p
direito, a outras disciplinas e modos de pensar, tais como economia, literatura e histria. A diminuio das ambies evidente na assuno compar
adeptos da anlise econmica, pragmticos jurdicos e juristas
Critical Legal Studiesde
de que o direito no sistematicamente inteligvel a partir de seus prprios
termos. O aumento do alcance e a diminuio das ambies resultam ambos de um mesmo fenmeno: que a riqueza comparativa do trabalho interdisc
suposta pobreza dos recursos do prprio direito.
Contrastando com esta viso de pobreza, o formalismo restabelece a compreenso clssica do direito 21 como
Estauma
concepo
racionalidade moral imanente.
do direito comea com o esboo de Aristteles das estruturas justificatrias das relaes jurdicas,right elaborada 22no
) de Aquino, e tratado sobre o direito (
continua por meio das explicaes acerca da normatividade encontradas nas magnficas filosofias do direito natural de Kant e Hegel. Por se ocupar da
distintiva expressa em relaes jurdicas coerentes, a verso do formalismo que se apresentou afirma a autonomia do direito tanto como campo de con
quanto como empreendimento justificatrio. O formalismo reivindica ser, portanto, uma teoria implcita no direito medida que o direito se elabora a pa
mesmo.
Meio sculo atrs, numa fascinante, porm negligenciada, anlise, Michael Oakeshott observou o caos pelo 23 Aps
qual
traar
passava, ento, a teoria do direito.
as reivindicaes de natureza histrica, econmica e de outras teorias, ele indicou que uma filosofia do direito verdadeira no poderia simplesmente
concluses
deste de outrasat
conhecimento disciplinas. Ao contrrio,
um conhecimento mais deveria comear com
claro e completo. Esse,o ele
queescreveu,
j se sabe
foi sobre o Direito eseguido
o procedimento trabalhar
porretrospectivamente por meioincluindo
todos os grandes filsofos, das presf
Aquino e Hegel. A teoria do direito, concluiu Oakeshott, deve recuperar o sentido desta tradio de investigao. Infelizmente, a passagem do tempo no
pertinncia de suas observaes.

raduzido Legal
de formalism: on the immanent rationality of law, srcinalmente Yale publicado , v.em
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.T.: O termo
adjudicationfoi aqui traduzido como adjudicao, isto , o processo de soluo de uma disputa. Em alguns momentos, optou-se por traduzir o termo indistintamente por adjudicao ou julgame
.T.: O termo
tort law foi traduzidosimplesme nte como responsabilida de civil. Naharmmesma
foi traduzido
linha, por dano,
injury ora
e foi traduzido por dano, ora por ilcito, quando a referncia era invaso
de interessejuridicamente protegido consubstanciado ou no em um dan o material ou pes soal.
.T.: O termo
considerationfoi aqui traduzidocomo razo, e no por considerao , como seria a radu
t o mais literal.

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selective George. : a critique
The forensic lottery
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maio 1967, asp.a 774-814;
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law. n. 3, maio 1985,Marcp.A.555-664.
Replacing the negligence lottery: compensation
omo veremos a seguir, no entant o, o descarte da resp onsabilida de civil no procede.
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Law Review
forms of justice.
Ratio Juris, v. 2, n. 3, dez. 1989, p. 211-216.
N.T.: Ernest J. Weinrib utiliza inmeras vezes ao longo dodoer textoandas expresses
para se referir aos participantes de uma relao jurdica de direito privado. Optou-se por uma traduo menos
sufferer
literal e mais aplicvel ao contexto de direito privado, ora utilizando o binmio ofensor e ofendido, ora autor ou causador e vtima ou sofredor.
N.T.: A expresso cost avoidance
cheapest diz respeito a uma das vertentes de anlise econmica do direito que propugna que, para a maximizao da riqueza em termos coletivos, deve arcar com os c
para se evitar o dano (custo de preveno) aquele que pode faz-lo a um menor valor. Ou, caso o dano j tenha ocorrido, deve arcar com a indenizao aquele que podia ter prevenido o ocorrido ao menor custo.
Sobre Kant ver: WEINRIB, Ernest J. Law as a kantian idea
Columbia Law ofReview
reason.
, v. 87, n. 3, abr. 1987, p. 472-508; sobre Hegel ve r: WEINRIB, Ernest J.Right and advantage Cardozo in private law.
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ARISTTELES, supra, nota 6, em 1132a, 2-7.
KANT, Immanuel. The metaphysics of morals . Trad. Mary J. Gregor. Cambridge: Cambridge University Press, 1991, p. 56.
Omychund v. Barker, 1 Atk. 21, 23 (1744).
.T.: A expresso
negligence law foi aqui traduzida como responsabilidade civil com strict culpa
liabiliem
ty, ou
oposio
responsabilidade
objetiva, em que os elementos
negligence) daou culpa
dolo (( to
intent
harm) no esto presentes.negligenceO termoequivale aos termos culpa ou negligncia no sistema romano-germnico e base para a responsabilizao civil quando h falta, culposa, do cuidado devido.
configurar um caso sob a law
negligence , preciso observar alguns elementos: presena de um dever que foi violado, nexo de causalidade e possibilidade de indenizao.
Ver: WEINRIB, Ernest J. Understanding tort law.
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UNGER, Roberto M.The critical lega l studies Harvard
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AQUINO, Thomas de. Theologiae
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OAKESHOTT, Michael. The concept of a philosophical jurisprudence, Politica , v. 3, 1938,
part 1.
p. 203; OAKESHOTT, Michael. The concept of a philosophical Politicajurisprudence,
, v. 3, 1938, p.part 2.
305.
 Nota do editor

A coleoDireito , Desenvolvimento, Justia pretende contribuir para a reflexo e para o aperfeioamento do Estado de Direito, compreendido tanto como meio
de defesa dos direitos fundamentais e da justia social quanto como mecanismo essencial para promover o desenvolvimento econmico e garantir a realizao de
negcios privados.
Para atingir tal objetivo, as obras publicadas descrevem e criticam institutos jurdicos e desenhos institucionais, problematizando as funes que desempenham, ou
que possam vir a desempenhar, na soluo dos problemas e na realizao dos objetivos sociais. De acordo com tais premissas, a coleo contempla trabalhos
jurdicos capazes de articular o Direito com o Desenvolvimento, a Justia Social e a legitimidade das instituies, a partir de variados pontos de vista.
Idealizada por Jos Rodrigo Rodriguez, coordenador de publicaes e editor da Revista Direito, Desenvolvimento,
Direito GV, Justia rene monografias e
textos de carter terico, emprico, histrico, metodolgico e didtico organizadas em quatro grandes linhas:
Produo Cientfica: trabalhos monogrficos, dissertaes e teses, que investigam verticalmente os temas mencionados.
Metodologia & Ensino: livros didticos e trabalhos sobre metodologia do ensino do Direito.
Clssicos Jurdicos: resgate e traduo de obras clssicas da literatura jurdica nacional e internacional, publicadas aps um cuidadoso trabalho de recuperao e/ou
construo de aparato crtico desenvolvido por especialistas.
Direito em Debate: coletneas de artigos, tradues e outros textos que abordam assuntos jurdicos da atualidade.
Com tais publicaes, a Editora Saraiva e a Direito GV (Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas) esperam oferecer ao pblico-leitor o que h
de melhor em matria de pesquisa, estudo e reflexo. Dessa forma, pretendem contribuir para o esforo coletivo de cidados, pesquisadores e professores de todo o
Brasil, visando inaugurar uma nova e estimulante etapa no desenvolvimento e na compreenso do Direito e das instituies nacionais e internacionais.