INTRODUCCIÓN A LOS AGUJEROS DE IMPUTACIÓN EN EL

ASPECTO OBJETIVO1
ANDRÉS M. DUBINSKI.

NICOLÁS DEKMAK.

SUMARIO: I. Introducción. II. Teorías que podrían solucionar el

problema. II.A. Caso “El dentista”. II.B. Caso “El montañista”.
II.C. Caso “La cantimplora”. III. Derecho penal, ¿ciencia o
política-criminal?

I. INTRODUCCIÓN
Al hablar de imputación objetiva sólo debemos centrarnos en el ámbito de
los hechos, de lo fáctico, de lo objetivo. No es importante la representación
del autor. Lo que analizaremos es si determinado resultado puede ser
imputado objetivamente a la acción cuando aparecen causas o autores de
reserva, con prescindencia de si el autor real conocía dichos cursos
hipotéticos.

Un autor de reserva es aquel sujeto que estaría dispuesto a actuar sino lo

hubiera hecho el autor, por ejemplo, se le pide a dos soldados que efectúen
un fusilamiento de tal forma que el que efectivamente provoca la muerte
podría alegar que igualmente se hubiese producido por el disparo del
segundo soldado que sería el autor de reserva.

Las causas de reserva son similares a los autores de reserva, sólo se

reemplaza al autor de reserva por una causa natural que hubiera
ocasionado el mismo resultado que el que causó el autor del hecho.
Dencker plantea un caso en el que dos montañistas, “A” y “X”, unidos por
una soga inician el ascenso hasta la cima del monte. “A” se encuentra más
arriba que “X” asegurando la posición, y en ese instante, se provoca un
derrumbe por causas naturales, y una gran roca se dirige hacia donde está
“X”. “A”, sin haberse percatado de la roca que causará la inminente muerte
de “X”, corta la soga y “X” cae al vacío y muere. En este caso la roca sería
la causa de reserva y “A” el autor del curso real.

Los autores y causas de reserva revisten importancia debido a la teoría de

la conducta alternativa conforme a derecho, esto significa que el daño al
bien jurídico se habría producido aun cuando el autor del curso real hubiera
actuado conforme a derecho, es decir respetando el mandato de la norma; y
como la norma jurídica sólo prohíbe resultados evitables, no se le podría
imputar el resultado al autor del curso real.

1
El término exacto que utilizan Jakobs y Sancinetti es “perdida de parcelas de
imputación”.
Conforme lo expuesto, existiría un agujero de imputación en el plano
objetivo cuando no podemos responsabilizar a nadie por el resultado. La
doctrina ha elaborado determinados casos donde la acción de un sujeto
hace que no se lo pueda responsabilizar del resultado a otro que actúa
después. Lo que generaría el problema de no poder imputarle a ninguno de
los dos el delito consumado, al primero porque no causó el curso real, y al
segundo porque de haber actuado conforme a derecho el resultado se
hubiera producido de todos modos. En consecuencia, por ejemplo,
podríamos tener dos tentativas de homicidio y ningún homicidio consumado
teniendo como resultado un muerto.

II. TEORÍAS QUE PODRÍAN SOLUCIONAR EL PROBLEMA

II.A. CASO “El Dentista”: Un dentista anestesia a un paciente sin
someterlo previamente al reconocimiento por parte de un internista, lo que
claramente estaba indicado; por no tolerar la anestesia el paciente muere.
Al producirse la prueba se confirma que de haber sido consultado el
internista, éste no hubiera diagnosticado la incompatibilidad existente, en
consecuencia el procedimiento omitido no hubiera sido de utilidad alguna.

El dentista actúa de forma imprudente ya que no se comporta conforme a

derecho, es decir que no consulta al internista antes de aplicar la anestesia.
Para que pueda ser sancionado es necesario que se produzca el resultado
ya que se trata de una imprudencia y la tentativa para tipos imprudentes no
existe. En el caso concreto el resultado de muerte efectivamente se
produce, pero no se le puede imputar al dentista ya que de haber actuado
conforme a derecho (haber consultado), el resultado igualmente se hubiera
producido debido a que el internista habría efectuado un diagnostico
incorrecto.

La soluciones para este caso son diversas y varían según se consideren

relevantes o no los cursos causales hipotéticos (conjeturas de lo que
hubiera sucedido).

JAKOBS

Jakobs expresa que “los errores hipotéticos no explican cursos reales, de ahí
que la explicación haya de buscarse en que el autor actuó en una situación
en la que no se habían adoptado las medidas de seguridad necesarias,
siendo además estas medidas idóneas de haberse comportado todos de
modo diligente.”2

También afirma que ningún comportamiento desaprobado o que infringe un

deber de autoprotección, debe definirse como inocuo simplemente porque
2
Gunther Jakobs, La imputación objetiva en el derecho penal, trad. Manuel Cancio
Meliá AD-HOC, 1997, Pág. 118.
el daño se habría producido a causa de otro comportamiento no permitido o
contrario a un deber de autoprotección. Nadie puede invocar un
comportamiento antijurídico de otro para excusarse.

A partir de lo anterior podemos afirmar que Jakobs no considera relevantes

a los cursos causales hipotéticos. Esta postura podría ser refutada mediante
la contradicción que aparece al utilizar los cursos hipotéticos para
establecer el nexo causal entre la acción y el resultado en los casos de
omisión, es decir, ¿por qué serían relevantes las hipótesis para los casos de
omisión pero no para los de acción?

SANCINETTI

Para Sancinetti los cursos causales hipotéticos son relevantes debido a que
son utilizados para resolver casos de omisión, de imprudencia, de
justificación y de interrupción de cursos causales salvadores. Por ejemplo,
para la decisión acerca de las circunstancias del estado de necesidad
justificante es decisivo saber como habrían de evolucionar las cosas al
momento en que el autor tomó su decisión de actuar.

Sancinetti basa su solución en la postura del civilista Titze que plantea el

siguiente caso; “A” le encarga a “X” la construcción de una planta para la
apertura de una fábrica, y a “Y” la provisión de las máquinas necesarias
para comenzar la actividad. Finalmente ninguno de los dos cumple con su
obligación. El problema radicaría en que ambos pueden ampararse en que
su actuar conforme a derecho hubiera sido irrelevante. En el caso de “X”,
porque “A” tampoco tiene todavía las máquinas y en el caso de “Y” porque
“A” no tiene la planta para poder utilizar las máquinas que éste había
prometido. Titze concluye que ambos deben responder por no haber
cumplido con su obligación ya que la frustración de no poder demandar a
uno es responsabilidad del otro.

Sancinetti concluye en que el hecho de no haber consultado al internista es

lo que funda la responsabilidad del dentista. De haberlo consultado, el
internista habría respondido incorrectamente y él sería responsable por el
resultado. El dentista al no consultarlo elimina la posibilidad de
responsabilizarlo, y eso es lo que funda su responsabilidad.

Debería responder el dentista, puesto que por su culpa, el Estado

no podría accionar penalmente contra el internista.

Para este autor el dentista sería responsable por el delito consumado.

ROXIN

Roxin plantea que si se le imputara el resultado al dentista se lo estaría

castigando por la infracción de un deber cuyo cumplimiento hubiera sido
inútil. Por lo tanto, si el dentista hubiera actuado con dolo homicida, sólo
podría ser castigado por tentativa; y en el caso más verosímil de mera
imprudencia se produciría la impunidad. Es decir que no se lo podría
responsabilizar por el resultado3. Bacigalupo llega a la misma solución
arguyendo que las normas jurídicas sólo prohíben resultados evitables.

II.B. CASO “El montañista” de Dencker:

descrito en la
introducción. “A” podría esgrimir la siguiente defensa para eximirse de
que le sea imputada objetivamente la muerte de “X”, al momento de cortar
la soga ya era irrelevante el comportamiento de “A” dado que “X” estaba a
punto de ser aplastado por una roca y hubiera muerto de cualquier manera,
habiendo “A” cortado la soga o sin haberlo hecho, por lo que no se le
podría imputar el resultado de muerte, a lo sumo el de tentativa de
homicidio.

JAKOBS

Jakobs contestaría a este interrogante mediante la afirmación de que debe

responder el causante del curso real, al igual que en el caso del dentista,
ningún comportamiento desaprobado debe definirse como inocuo
simplemente porque el daño se habría producido a causa de un autor de
reserva o de una causa natural de reserva. Para este autor no se pueden
invocar los cursos hipotéticos, es decir que “A” no podría alegar la defensa
de que “X” hubiera muerto de todas formas por otro riesgo. Para Jakobs “A”
es responsable por la muerte de “X”. Jakobs llega a la conclusión anterior ya
que entiende que se trata de dos riesgos distintos, es decir, de la sustitución
de un riesgo por otro. Al tratarse de riesgos distintos, el autor del curso real
sustituye un riesgo por otro y hace que su acción sea condición necesaria
del resultado, en otras palabras, ya no se podría invocar el curso hipotético.

Sancinetti critica esta postura argumentando que ambos riesgos son

similares. No es muy distinto el riesgo “roca en la cabeza” que el riesgo
“caer de cabeza contra una roca”. Como se puede apreciar los límites entre
variación de un riesgo y sustitución de un riesgo por otro son bastante
difusos. El principal objetivo del caso de Dencker es poner en duda la teoría
de la sustitución de riesgos.

SANCINETTI

Sancinetti establece que “aquí se parte básicamente de la posición de

Samson, sin un desarrollo particular, admitiendo sus dos principios: a) el
principio de intensificación (= sólo está prohibido el curso que empeora la
situación del bien, quedando deparada a la interpretación de cada tipo
penal la cuestión de cuando se da tal empeoramiento en el tipo respectivo);
y b) el principio de asunción (= el realizar por sí mismo una acción que,
sino, habría sido realizada por un tercero ilícitamente, impide que funcione
el requisito de “intensificación”, es decir, que el deber no desaparece por el
hecho de que otro habría estado dispuesto a comportarse del mismo
modo).” 4

3
Claus Roxin, Derecho Penal Parte General Tomo I, trad. Luzón Peña, M. Díaz y
García Conlledo y J. de Vicente Remesa, Civitas, Madrid, 1997, Pág. 375 y 376.
Siguiendo el principio de asunción, la causa de reserva natural “actúa”
primero y asume el riesgo, condicionando el actuar de “A”. Para aceptar
esta solución se debe aclarar que la asunción por parte de un actor o por
parte de una causa de reserva es lo mismo. Si un sujeto “B” hubiera tirado
la roca condicionando de esa forma el actuar de “A”, según esta teoría, no
nos quedarían dudas de que “B” debe asumir el riesgo, sin embargo es
contraintuitivo culpar una roca porque tendríamos un resultado de muerte y
nadie a quien imputárselo. En conclusión el caso se explicaría como un
desafortunado acontecimiento, es decir que nadie respondería por el delito
consumado.

FRISTER

Para este autor la misión del derecho penal consiste en la protección de los
bienes jurídicos, entonces carecería de sentido que el ordenamiento se
interesara en aquellas acciones que causan un resultado que se habría
producido igualmente por la causa o el actor de reserva. En este supuesto el
bien jurídico se encuentra irrevocablemente perdido y por ende, no puede
afirmarse que la acción “cortar la soga” haya sido la causa necesaria del
resultado.

Entendemos que para Frister ambos riesgos son idénticos ya que

temporalmente son similares, es decir, el riesgo “roca en la cabeza” es
simultáneo al riesgo “caer de cabeza contra una roca”.

En conclusión, el nexo causal del curso real es destruido por la causa o actor
de reserva, y ésta, a su vez no causa el resultado, en consecuencia
tendríamos un agujero de imputación.

ROXIN

“El ordenamiento jurídico debería aferrarse al principio de que los daños a

bienes jurídicos son punibles sino los ampara una causa de justificación
expresa. Si fuera posible y no tuviera sanción matar violentamente a un
condenado a muerte en el momento de su muerte, se vulneraría sin
necesidad el tabú de matar, y eso no lo debería tolerar el ordenamiento
jurídico... No es una cuestión de lógica o de ciencias naturales, sino de
valoración político-criminal.” 5

Roxin, a partir de lo anterior, afirma que debe responder por el resultado el

causante del curso real, es decir, “A”, que fue el que cortó la soga.

Sancinetti critica esta postura por ser fundada en valoraciones político-

criminales, al no seguir la misma línea de “valoración” en todos los casos es
muy frecuente encontrarse con contradicciones. Por ejemplo en el caso del
dentista le da relevancia al curso hipotético no imputándole el resultado, en

4
Marcelo A. Sancinetti, “Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia”,
Hammurabi, 2008, Pág. 667
5
Claus Roxin, op. cit., Pág. 370
cambio, en este caso, deja de lado la causa de reserva por cuestiones de
política criminal.

II.C CASO “La cantimplora”: “A” decide realizar una expedición por el
desierto, lleva una cantimplora consigo cargada con agua. Lo que “A” no
sabe es que ésta ha sido envenenada por “B” que desea matarlo. Durante la
noche mientras “A” se encuentra durmiendo “C” roba la cantimplora de “A”
abandonándolo a su suerte para que muera de sed en el desierto, “A”
efectivamente muere.

JAKOBS

Jakobs al no considerar relevantes los cursos hipotéticos, no tendría un

problema de causalidad sino uno de imputación objetiva ya que el segundo
actuante produjo una disminución del riesgo y no se le puede imputar el
resultado y el primero, que envenena la cantimplora, tampoco puede ser
responsable debido a que no causó efectivamente el resultado.

SANCINETTI

Sancinetti expresa que “el resultado no podría serle imputado al segundo

actuante (C), porque, en todo caso, él ha mejorado la situación de la
víctima. Pero, para quienes se aferren al dogma de la causalidad como
presupuesto de la imputación, la muerte tampoco podría ser imputada al
primero (B), porque éste no la ha causado. Sin embargo, cabe esta
imputación a B, precisamente en razón de que él ha causado unas
condiciones tales por las cuales el hecho ya no puede serle imputado al
segundo.” 6

Esta solución sólo podría aplicase si se entienden como relevantes los

cursos causales hipotéticos.

ROXIN

Roxin no trata este caso ya que para él existiría un agujero de imputación

debido a que se basa en la teoría de la imputación objetiva. “C” no puede
ser responsable por el delito consumado debido a que disminuye el riesgo y
le alarga la vida a “A”. Y “B” tampoco podría responder por el resultado ya
que no lo ha causado. Sin embargo, Roxin, por cuestiones de política
criminal haría que alguien responda por el delito.

FRISTER

Para Frister si no se da la identidad de resultado, es decir, que una causa de

reserva o una acción de reserva habría producido la muerte recién en un
momento posterior (riesgos distintos), la acción en cuestión siempre es una
condición necesaria y, entonces, es causal del resultado producido7. Por lo
6
Marcelo A. Sancinetti, op. cit., Pág. 689
7
Helmut Frister, La causalidad de la acción respecto del resultado, 2007. Traducido
y editado en el libro de Marcelo A. Sancinetti, op. cit., Pág. 498.
tanto “C” respondería por la muerte de “A” ya que su acción, “robar la
cantimplora”, produjo un riesgo distinto, debido a que “A” murió tiempo
después por deshidratación y no por envenenamiento, por estos motivos su
acción es una condición necesaria para el resultado.

III. DERECHO PENAL, ¿CIENCIA O POLÍTICA?

La seguridad jurídica lo es todo. El derecho penal, un derecho fragmentario,
de última ratio, debe poder asegurar que todos los casos serán resueltos
siguiendo una única línea de pensamiento. Si la teoría predominante es
incapaz de solucionar determinado caso se deberá aplicar la solución más
benigna para el imputado, “in dubio pro reo”.

Como se ha visto en los casos analizados en este trabajo, la teoría de la

imputación objetiva, que es la teoría de la doctrina mayoritaria, no otorga
una solución coherente a determinadas cuestiones. Autores como Roxin o
Jakobs, referentes del pensamiento predominante, le dan relevancia a los
“cursos hipotéticos” sólo en algunas situaciones.

Entendemos que no ha sido posible la creación de una teoría única capaz de

solucionar de modo eficaz todos los problemas que suscitan en el
encuadramiento del tipo objetivo, por lo que algunos autores suelen recurrir
a excepciones para tapar los baches de su propia teoría, por lo general
basadas en cuestiones de política-criminal.

Si entendemos al derecho penal como una ciencia, no se debe imputar un

resultado por cuestiones de política-criminal. Si bien, intuitivamente,
coincidimos con Roxin en que no se debe vulnerar el tabú de matar,
también entendemos a la seguridad jurídica como un valor en si mismo, que
debe prevalecer en todos los casos.

Concluiremos citando el pensamiento de GUSTAV RADBRUCH, quien fuera

ministro de Justicia de la República de Weimar y profesor en la Universidad
de Heidelberg, hasta que lo destituyeran los nazis:" Un Derecho incierto es
al mismo tiempo injusto, porque no puede asegurar para el porvenir un
trato igual de hechos iguales", lo cual afecta a la "igualdad ante la ley". 8

BIBLIOGRAFÍA

8
Jermías Bentham, citado por Radbruch Gustav, “Introducción a la Filosofía del
derecho, trad. W. Roces”, Editorial Fondo de Cultura Económica, Méjico, 1955, pág.
42.
1) Notas de clase del curso Teoría del delito y sistemas de la pena
dictado por el Dr. Marcelo A. Sancinetti el primer cuatrimestre de
2010.

2) Marcelo A. Sancinetti, Cursos causales hipotéticos y teoría de la

diferencia, Hammurabi, 2008.

3) Gunther Jakobs, La imputación objetiva en el derecho penal, trad.

Manuel Cancio Meliá, AD-HOC, 1997.

4) Claus Roxin, Derecho Penal Parte General Tomo I, trad. Luzón Peña,
M. Díaz y García Conlledo y J. de Vicente Remesa, Civitas, Madrid,
1997

5) Helmut Frister, La causalidad de la acción respecto del resultado,

2007. Traducido y editado en el libro de Marcelo A. Sancinetti, Cursos
causales hipotéticos y teoría de la diferencia, Hammurabi, 2008.

6) Gunther Jakobs, Derecho Penal: Parte General: Fundamentos y Teoría

de la Imputación, trad. de Joaquín Cuello Contreras y José Luis
Serrano González de Murillo, 2ª Edición, Marcial Pons, 1997.

7) Enrique Bacigalupo, Derecho Penal: Parte General 2ª Edición,

Hammurabi, Buenos Aires, 1999.

8) Enrique Bacigalupo, Lineamientos de la teoría del delito, 3ª Edición,

Hammurabi, Buenos Aires, 1994.

9) Gustav Radbruch, “Introducción a la filosofía del derecho, trad. W.

Roces”, Ed. Fondo de Cultura Económica, Méjico, 1955.