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Dissertao de mestrado
SO PAULO
2012
MAURCIO BAPTISTELLA BUNAZAR
SO PAULO
2012
BUNAZAR, Maurcio B., Da obrigao propter rem, dissertao (mestrado), Faculdade
de Direito da Universidade de So Paulo, 2012.
Palavras-chave: Direito das obrigaes. Direito real. Obrigao propter rem. Natureza
jurdica. Fonte. Abandono liberatrio. Renncia.
BUNAZAR, Maurcio B.,Propter rem obligation, dissertation (master's degree), Faculty
of Law of the University of So Paulo, 2012.
ABSTRACT: The aim of this dissertation is to analyze the institute of the propter rem
obligation through the light of the Brazilian positive Law. With that, it intends to provide a
dogmatically consistent description of the institute. To achieve this goal, there were
analyzed legal categories that, in place of propter rem obligation, are issued; including, the
waiver and the discharging relinquishment that are stood out.
Key-words: Law of obligations. Right in rem. Propter rem obligation. Legal nature.
Source. Discharging relinquishment. Waiver.
BUNAZAR, Maurcio B., Da obbligazione propter rem, dissertazione di master, Facolt
di Diritto dellUniversit di San Paolo, 2012.
Parole-Chiave: Diritto delle obbligazioni. Diritto reale. Obbligazione propter rem. Natura
giuridica. Fonte. Abbandono liberatorio. Rinuncia.
SUMRIO
Introduo ........................................................................................................................... 8
8
1 PARTE RELAO JURDICA OBRIGACIONAL E SITUAO
JURDICA DE DIREITO REAL: ELEMENTOS TERICOS PARA A
CARACTERIZAO DOGMTICA DA OBRIGAO PROPTER
REM
1
L. B. GERI, j na primeira pgina de seu trabalho, chega mesmo a falar em tratamento promscuo e
confuso do tema por parte da doutrina e da jurisprudncia. Cf. Oneri reali e obbligazioni propter rem, in
Trattato di diritto civile e commerciale, v. XI, Milano, Giuffr, 1984, p. 1.
2
Costuma-se atribuir a B. WINDSCHEID a construo da relao jurdica com sujeito passivo universal.
Com efeito, o autor afirma que Direitos reais so aqueles por fora dos quais a vontade do titular decisiva
para uma coisa. Isto no deve ser entendido no sentido de que seja coisa que o ordenamento jurdico,
concedendo um direito real, impe sujeio. Isto no faz sentido. Todos os direitos existem entre pessoa e
pessoa, no entre pessoa e coisa. Mas com isto se vem a dizer que a vontade do titular de um direito real lei
ao comportamento a respeito da coisa, isto , ao comportamento de todos e no deste ou daquele. Mas o
contedo do poder da vontade, que constitui o direito real, negativo: aqueles que se encontram perante o
titular do direito devem abster-se de qualquer ao ou de determinada ao sobre a coisa e no devem
impedir qualquer ao ou determinada ao do titular sobre a coisa. Cf. Lehrbuch des Pandektenrechts, trad.
it. de C. Fadda e P. E. Bensa, Diritto delle pandette, v. I, Torino, Torinese, 1930, pp. 111-112.
9
Ao longo deste primeiro captulo, buscar-se- investigar se a figura do
sujeito passivo universal justifica-se dogmaticamente e, para isso, faz-se necessria a
anlise do conceito e da estrutura subjetiva da relao jurdica e, tambm, de uma noo
que, no obstante mais abrangente, a ela correlata, qual seja a de situao jurdica.
10
CAPTULO I RELAO JURDICA DE DIREITO PRIVADO:
CONCEITO E TERMOS3
A palavra relao tem uma srie de significaes, sendo que, aqui, cabe
analis-la no seu sentido de ligao, vinculao de algo a algo4.
Sob esta acepo, a palavra relao significa certo modo de ser, o relativo,
entre dois ou mais termos5.
A noo de relao, seja de que espcie for, pressupe a noo dos termos
entre os quais ela constitui-se e desenvolve-se. A relao jurdica no exceo a esta
regra.
3
No se tem a pretenso, aqui, de aprofundar o estudo da relao jurdica, tema prprio da teoria do
direito. Apenas se analisaro alguns de seus conceitos e, somente no que tange a seu elemento subjetivo, sua
estrutura.
4
O processo de relacionar uma forma de conhecer o mundo circundante. O sujeito cognoscente, diante
de vrios objetos, relaciona-os uns aos outros e, com isso, produz para si uma verdade que o ajuda a
compreender o locus em que est inserido. Assim, os conceitos de alto e baixo; bonito e feio; principal e
acessrio so exemplos de conceitos que s podem ser obtidos por relacionamento.
5
Nesse sentido, ensina L. VILANOVA: Logicamente, por sua formal estrutura, uma relao qualquer R
d-se, pelo menos, entre dois termos, ou seja R (A, B). Pode dar-se entre trs, quatro, n-termos, mas , no
mnimo, binria (bimembre). Os termos, no domnio especfico do direito, so, como sabemos, os sujeitos-
de-direito. Cf. Causalidade e Relao no Direito, 4 ed., So Paulo, RT, 2000, p. 167.
Tambm F. CARNELUTTI, aps afirmar que falamos de relao para exprimir o recproco modo de ser de
dois entes ou, de um modo geral, de dois objetos, mais exatamente, a reao que em ns determina, no j
sua existncia, mas sua coexistncia, conclui: deve, por isso, reservar-se a denominao de relao jurdica
apenas para os trs pares fundamentais referidos, ou seja, para a correlao necessria entre o poder e o dever
e cada uma de suas espcies. Cf. Teoria generale del diritto, trad. port. de A. R. Queirs e A. A. Castro,
Teoria Geral do Direito, Rio de Janeiro, mbito Cultural, 2006, p. 53.
6
Cf. System des heutigen rmischen Rechts, trad. fr. de M. Ch. Guenoux, Trait de Droit Romain, Tomo
I, Paris, Frres, 1840.
11
da relao jurdica, como um simples fato; o segundo, como um elemento plstico que
eleva o fato e impe-lhe a forma do direito7.
Este conceito revela uma opo clara: excluir a possibilidade de uma relao
jurdica unissubjetiva, por exemplo, constituda entre um sujeito e um objeto10.
7
Cf. System cit. (nota 6.supra), pp. 327-328.
Em passagem anterior da mesma obra, ao dispor: essa relao tem uma natureza orgnica que se
manifesta seja pelo conjunto de suas partes constitutivas que se equilibram e limitam mutuamente, seja por
seus desenvolvimentos sucessivos, sua origem, seus decrscimos, cf. System cit. (nota 6.supra), p. 8., F. K.
VON SAVIGNY confere relao jurdica aspecto verdadeiramente dinmico, influenciando, talvez, a
construo da noo de relao jurdica obrigacional como processo.
8
No mesmo sentido, F. C. PONTES DE MIRANDA preleciona: relao jurdica a relao inter-humana, a
que a regra jurdica, incidindo sobre os fatos, torna jurdica. Cf. Tratado de Direito Privado Parte Geral
Introduo. Pessoas Fsicas e Jurdicas, Tomo I, 3 ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1970, p. 117, e M. A.
DOMINGUES ANDRADE, para quem: Relao jurdica -stricto sensu- vem a ser unicamente a relao da vida
social disciplinada pelo Direito, mediante a atribuio a uma pessoa (em sentido jurdico) de um direito
subjectivo e a correspondente imposio a outra pessoa de um dever ou de uma sujeio. Cf. Teoria Geral
da Relao Jurdica, v. I, Coimbra, Almedina, 2003, p. 2.
9
J. O. ASCENSO critica esse posicionamento, segundo o qual haveria precedncia sempre necessria da
relao social relao jurdica. Nas palavras do autor, (...) o Direito em si forma da vida social. Ele vive
nas relaes sociais, que muitas vezes seriam inteiramente impensveis sem a norma que as unifica. Cf. As
Relaes Jurdicas Reais, Lisboa, Morais, 1962, pp. 41-42, ora in Direito Civil Teoria Geral Relaes e
Situaes Jurdicas, v. 3,2 ed., So Paulo, Saraiva, 2010, p. 35.
No obstante as razes de J. O. ASCENSO, parece haver, sim, necessria precedncia da relao social
relao jurdica. O Direito, por meio das normas jurdicas, seleciona relaes sociais e as faz jurdicas.
Quando se pensa numa relao social formada pelo direito, e o exemplo que normalmente se d o do
parentesco, descuida-se de analisar o fenmeno em todas as suas fases. Se se tomar o parentesco natural
como exemplo, tm-se trs momentos sucessivos bem definidos: num primeiro momento, h a relao
biolgica primria entre ascendente e descendente. Essa relao biolgica levada em conta pelo corpo
social, dizer, a valorao pelo corpo social a faz relao social. sobre essa relao social que incide a
norma jurdica, qualificando-a, neste terceiro momento, como jurdica.
G. LUMIA tambm assevera que em alguns casos a norma jurdica que cria a relao jurdica, dando
como exemplo a relao tributria entre o contribuinte e o credor do tributo, cf. Lineamenti di teoria e
ideologia del diritto, 1973, trad. port. de D. Agostinetti, Elementos de Teoria e Ideologia do Direito, So
Paulo, Martins Fontes, 2003, p. 100. A lio deste autor, da mesma forma que a de J. O. ASCENSO, no
capaz de afastar a necessria precedncia da relao social relao jurdica. Para comprov-lo, basta no
confundir a estrutura lgica da norma tributria com sua incidncia, haja vista as normas tributrias seguirem
a regra geral de estrutura normativa, dizer, possuem um antecedente e um consequente, ambos descritores,
o primeiro, via de regra, de um fato; o segundo das consequncias que devem se seguir ocorrncia deste
fato. Assim, por exemplo, a norma do ICMS descreve que, dada a circulao de mercadorias antecedente-,
ser devido o imposto consequente. Nota-se claramente que sobre o fato circulao de mercadorias
incide a norma, que o qualifica de jurdico. J a obrigao do contribuinte de pagar o tributo, bem como a
correspectiva pretenso da Fazenda a este crdito so eficcia da incidncia da norma tributria sobre o fato
da circulao, configurando, assim, o que F. C. PONTES DE MIRANDA classificou como relao jurdica
eficacial, cf. Tratado cit. (nota 8.supra), p. 120 e seguintes.
Fica evidente, pois, que tambm no exemplo de G. LUMIA h precedncia de uma relao social relao
jurdica.
12
Essa postura, embora compartilhada por muitos juristas11, alvo de crticas,
dentre as quais, destaca-se a de L. E. FACHIN12, para quem:
10
Numa acepo extrajurdica, no h qualquer bice a que se faa meno uma relao entre uma e
outra coisa; entre um e outro lugar; entre um e outro valor; entre um e outro sujeito etc. Contudo, no mbito
do Direito, s parece preciso falar em relao agora qualificada como jurdica entre pelo menos dois
sujeitos. Tal se d porque o direito instrumento que serve sociedade, regulando relacionamentos humanos
e, por isso, tendo como pressuposto de sua existncia e de sua incidncia o convvio interindividual. Isso no
significa afirmar que o Direito tem por objeto apenas a relao entre os sujeitos de direito, pois sabido que
cuida tambm de diversas outras questes, como diviso e exerccio do Poder Poltico, uso da fora fsica
pelo Estado e pelo particular, entre um sem-nmero de outros exemplos. No entanto, toda e qualquer
preocupao do direito tem por objeto, mediato ou imediato, o ser humano em sociedade. Por isso, quando se
fala em relao jurdica, est-se falando de uma relao social qualificada, vale dizer, de uma relao social
com plus: ser jurdica. Assim e tendo em mira que relao social sempre e necessariamente entre pessoas, a
relao jurdica, espcie do gnero relao social, somente parece possvel entre dois ou mais sujeitos de
direito. O fato de o sujeito S estar em contato com a coisa C ou o fato de a coisa C ter de ser analisada
levando-se em conta a coisa C so fatos que podem ou no ingressar no mundo jurdico, tudo a depender de
serem ou no suportes fticos suficientes incidncia de alguma regra jurdica. Havendo a suficincia do
suporte ftico, essas situaes falta de designao melhor -, fazem-se jurdicas, vale dizer, entram no
mundo jurdico, porm no como relao jurdica, j que ausente um elemento essencial: o alterius.
Note-se que no se est a afirmar a irrelevncia, para o direito, do que resultou da incidncia da regra
jurdica sobre aqueles fatos, apenas no resulta disso uma relao jurdica. Pode ser que haja resultado
suficientizao de suporte ftico para que, com nova incidncia de regra jurdica, surja, a sim, uma relao
jurdica.
11
Entre diversos outros autores, admitem relao jurdica apenas entre sujeitos de direito: I. KANT,
Principios Metafsicos del Derecho, Buenos Aires, Editorial Americalee, 1943; e, do mesmo autor,
Rechtslehre, trad. port. de E. Bini, Introduo ao Estudo do Direito Doutrina do Direito, 2 ed., Bauru,
Edipro, 2007; F. C. PONTES DE MIRANDA, Tratado cit. (nota 8.supra); L. VILANOVA, Causalidade cit. (nota
5.supra); G. TELLES Jr., Iniciao na Cincia do Direito, 2 ed., So Paulo, Saraiva, 2002; MIGUEL REALE,
Lies Preliminares de Direito, 26 ed., So Paulo, Saraiva, 2002; T. SAMPAIO FERRAZ Jr., Introduo ao
Estudo Do Direito Tcnica, Deciso, Dominao, 6 ed., So Paulo, Atlas, 2010; M. BERNARDESDE
MELLO, Teoria do Fato Jurdico Plano da Existncia, 13 ed., So Paulo, Saraiva, 2007; e, do mesmo
autor, Teoria do Fato Jurdico Plano da Eficcia 1 Parte, 3 ed., So Paulo, Saraiva, 2007; F. AMARAL,
Direito Civil Introduo, 7 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2008; N. BOBBIO, Teoria generale del diritto,
trad. port. de D. Agostinetti, Teoria Geral do Direito, So Paulo, Martins Fontes, 2007; E. GATTI, Derechos
Subjetivos y Relaciones Juridicas, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992; e F. CARNELUTTI, Teoria cit. (nota
5.supra).
12
Cf. Teoria Crtica do Direito Civil Luz do Novo Cdigo Civil Brasileiro, 2 ed., Rio de Janeiro,
Renovar, 2003, p. 102-103.
13
jurdica entre esses sujeitos um mecanismo de legitimao da
histrica excluso social e econmica. A retomada da
principiologia axiolgica e a constitucionalizao navegam
contra essa mar. Para o direito de propriedade e as pessoas nele
relacionadas, o sistema encontrou a obrigao passiva universal,
porque no h relao entre proprietrio e a coisa, que o objeto
de sua apropriao.
13
Acerca dos sistemas interno e externo, M. G. LOSANO ensina que o sistema pode ser o ponto de
chegada ou ponto de partida da atividade do estudioso e, em particular, do jurista. O sistema como ponto de
chegada uma construo intelectual que coloca ordem numa realidade catica; uma rede cognoscitiva que
se superpe ao seu objeto: o terminus ad quem, ou seja, o fim a que tende a atividade do estudioso; um
sistema externo ao objeto estudado. Ao contrrio, o sistema como ponto de partida uma estrutura nsita no
objeto estudado; a tarefa do estudioso consiste em descobri-la e em descrev-la; o sistema o terminus a quo,
o ponto de partida da atividade de pesquisa; o sistema um sistema interno ao objeto estudado. Cf. Sistema
e struttura nel diritto, trad. port. de L. Lamberti, Sistema e Estrutura no Direito, v. 2, So Paulo, Martins
Fontes, 2010, p. 2. Sobre a relao jurdica como parte de um sistema externo, cf. ORLANDO DE CARVALHO,
Para uma Teoria da Relao Jurdica Civil I - A Teoria Geral da Relao Jurdica Seu Sentido e seus
Limites, 2 edio, Coimbra, Centelha, 1981, p. 48 e seguintes.
14
O termo coisa ser utilizado ao longo deste trabalho como significando: O bem corpreo, passvel de
valorao econmica e de imputao patrimonial privada, como ensinado por L. C. PENTEADO, cf. Direito
das Coisas, So Paulo, RT, 2008, p. 48-52. Do mesmo autor, cf. Que coisa a coisa? Reflexes em torno a
um pequeno ensaio de Carnelutti, in Revista de Direito Privado, RT, 39 (2009).
15
Sobre as teorias de legitimao da apropriao privada das coisas, cf. G. DAGUANNO, La genesi e
levoluzione del diritto civile, Torino, Bocca, 1890, pp. 329 e ss., em que trata do que chama de sentimento
da propriedade. J. A. S. DEL NERO, a propsito do tratamento da funo social da propriedade, assevera que
a fundamentao filosfica do direito de propriedade ultrapassa o mbito da filosofia do direito, pertencendo
antes ao campo de uma viso de mundo (Weltanschaung), ou seja, uma fundamentao filosfica do direito
de propriedade deve ser buscada no conjunto das concepes sociais, econmicas, histricas, jurdicas,
polticas- culturais lato sensu, enfim- de um povo, e no apenas numa filosofia do direito que talvez seja
incapaz de fornecer-lhe uma base slida. Cf. O Significado Jurdico da Expresso Funo Social da
Propriedade, in Revista da Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo, v. 3 (1997).
14
jurdicos, no sendo correto nem mesmo dizer que o esquema relacional favorea ou
reforce tais tentativas. A concluso do autor de que a teoria que s admite relao jurdica
entre pessoas implica submeter todas as coisas ao poder de algum16 no pode ser inferida
da premissa que elegeu, afinal a teoria, admitindo relao jurdica entre pessoa e coisa,
tambm submete esta ao poder daquela17, no havendo, portanto, sob este aspecto,
qualquer distino entre uma e outra teoria.
16
Se as relaes s so entre pessoas, significa que todas as coisas, j que no podem estar num dos
polos da relao jurdica porque no tm vontade, estaro sempre submetidas ao poder de algum. Cf. L.
E. FACHIN, Teoria cit. (nota 12.supra) p. 103.
17
Tambm A. VON THUR, no que seguido no Brasil por Orlando GOMES, admite a possibilidade de
relao jurdica entre uma pessoa e uma coisa, contudo no se desincumbe do nus de demonstrar a
possibilidade ou, ao menos, a racionalidade de sua afirmao. Ademais, chega a sustentar que h relao
jurdica entre uma pessoa e um lugar. Cf., em relao ao autor alemo, Der Allgemeine Teil Des Deutschen
Brgelichen Rechts, trad. esp. de T. Rav, Teoria General del Derecho Civil Aleman, v. I1, Buenos Aires,
Depalma, 1946, p. 156
F. C. PONTES DE MIRANDA, ao analisar algumas posies de A. VON THUR quanto relao jurdica, tece
crticas que merecem reproduo. Contudo, e apenas para compatibilizar sistematicamente as lies do autor
com o momento deste texto, a ordem em que ele exps suas ideias ser alterada, assim: Todas as teorias que
admitem relao da pessoa com a coisa cometem o erro de negar a natureza social das relaes jurdicas:
relaes com as coisas no seriam sociais. Por outro lado, fazem tbua rasa do que se sabe sobre a origem do
direito, como processo de coexistncia dos homens; ou, em certos tempos, como tentativa de processo de
adaptao entre os homens e as coisas e animais, porm como sujeitos. No direito real, a ordem jurdica
somente atua e somente pode atuar por meio de proibies a pessoas e de coero de pessoas (...). Cf.
Tratado cit. (nota 8.supra), p. 128. E continua o autor: As regras jurdicas so regras para as relaes inter-
humanas. As relaes inter-humanas so fatos do mundo; a regra jurdica f-las jurdicas. No se podem
confundir com os seus efeitos. Onde os fatos jurdicos ocorrem, todas as relaes que deles emanam so
eficcia, porm o fato jurdico em si pode j ser relao jurdica. Quando se diz que se no h de confundir a
relao jurdica com os fatos de que elas emanam, fatos, a, so os elementos do suporte ftico, e no os fatos
jurdicos. As relaes jurdicas so juridicizao de relaes inter-humanas; no s a eficcia dessas, aps as
juridicizaes. Toda relao jurdica que se prende ao fato jurdico anterior efeito, sim, mais algum outro
fato que a fez vir.
Quando A. VON THUR (supra, nesta mesma nota), por exemplo, escreveu que a relao jurdica a
eficcia jurdica das relaes humanas definiu a causa pelo efeito. Quando o fato se fez jurdico, jurdicas
fizeram-se as relaes que ele implicou. S a posteridade disso que eficcia. Se novas relaes jurdicas
decorrem disso outro problema. Cf., nesse sentido, F. C. PONTES DE MIRANDA, Tratado cit. (nota 8.supra),
p.119-120. As lies deste autor, aqui, so de fato irretorquveis, pois trata-se de momentos lgicos
coincidentes, vale dizer, a relao jurdica no efeito do fato jurdico: h o fato e h a relao intersubjetiva;
com a incidncia da regra jurdica, fato e relao, ao mesmo tempo, tornaram-se jurdicos. Ora, a
consequncia sempre, logicamente, posterior causa. Para finalizar a crtica de F. C. PONTES DE MIRANDA
s concepes de A. VON THUR: A relao de domiclio relao entre o domiciliado e as outras pessoas, a
respeito da sua fixao no territrio. A relao entre o domiciliado e o lugar do domicilio nada tem com o
conceito de relao jurdica: relao topolgica, ou simplesmente funcional (domiclio de funcionrios
pblicos). O suporte ftico compe-se da relao referida mais a relao entre a pessoa domiciliada e as
outras pessoas. sobre esse suporte ftico que incide a regra jurdica que diz O domiclio civil da pessoa
natural o lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo (Cdigo Civil, art. 31). A
constituio de domiclio no ato real; ato jurdico stricto sensu. A relao jurdica pode no se dar e
ento cabe ao declaratria negativa. Dando-se, de propor-se a ao declaratria positiva, cf. Tratado cit.
(nota 8.supra), p. 122.
15
Alm disso, no modelo capitalista, que o Brasil adotou18, as coisas so
sempre potencialmente apropriveis e, consequentemente, passveis de submisso ao poder
individual de algum, que estar apenas vinculado ao dever de exercer tal poder de
maneira socialmente funcionalizada19.
Assim, no havendo bice real a que se possa afirmar que a relao jurdica
tem como termos, sempre e, necessariamente, ao menos dois sujeitos de direito, cabe
analisar, ainda, o papel do objeto na estrutura da relao jurdica, pois disso resultar o
acatamento de uma de duas possveis solues quanto estrutura do direito real: (i) a
relao jurdica real entre o sujeito de direito S e todos os outros sujeitos de direito do
universo em torno da coisa C; ou (ii) a posio jurdica do sujeito S, da qual faz parte a
coisa C, no se coaduna com o modelo de relao jurdica, reclamando um outro
enquadramento dogmtico.
18
A apropriao individual das coisas um fenmeno permitido e estimulado pela Constituio Federal,
o que se revela evidente pela leitura dos seus artigos 1, inciso IV; 5, caput e inciso XXII; e 170, inciso II.
Evidentemente, a Constituio Federal no se preocupa apenas com a garantia do direito propriedade
privada, ao contrrio, ao estabelecer seus objetivos legitima uma abordagem da propriedade sob a perspectiva
do acesso, na expresso utilizada por L. E. FACHIN, cf. Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo, 2 ed., Rio
de Janeiro, Renovar, 2006, p. 43.
19
Cf. CF, art. 5, inciso XXIII, e art. 170, inciso III.
16
Quando I. KANT publicou a segunda edio de sua Crtica da Razo Pura
parece que sabia que provocaria uma revoluo, a que ele mesmo comparou com a
revoluo operada por Coprnico20.
20
Trata-se aqui de uma semelhana com a primeira ideia de Coprnico; no podendo prosseguir na
explicao dos movimentos celestes enquanto admitia que toda multido de estrelas se movia em torno do
espectador, tentou se no daria melhor resultado fazer antes girar o espectador e deixar os astros imveis.
Ora, na metafsica, pode-se tentar o mesmo, no que diz respeito intuio dos objetos. Se a intuio tivesse
de se guiar pela natureza dos objetos, no vejo como deles se poderia conhecer algo a priori; se, pelo
contrrio, o objeto (enquanto objeto dos sentidos) se guiar pela natureza de nossa faculdade de intuio,
posso perfeitamente representar essa possibilidade [...]. A tarefa desta crtica da razo especulativa consiste
neste ensaio de alterar o mtodo que a metafsica at agora seguiu, operando assim nela uma revoluo
completa, segundo os exemplos dos gemetras e dos fsicos. Cf. Kritik der Reinen Vernunft, 1781, trad.
port. de Manuela Pinto dos Santos e Alexandre Fradique Morujo, Crtica da Razo Pura,7 ed., Lisboa,
Fundao Calouste Gulbenkian, 2010, prefcio da segunda edio.
21
J. M. ADEODATO traz passagem que merece reproduo em razo das luzes que lana sobre a
influncia sofrida e causada por KELSEN: Hermann Cohen e Paul Natorp lideram a Escola de Marburg na
investigao das condies do sujeito diante da teoria do conhecimento. este o lado dos neokantianos que
aqui interessa mais de perto, por formar o primeiro ambiente filosfico de Hartmann. Seu reflexo na filosofia
do direito tambm importante: Rudolf Stammler, Hans Kelsen e o italiano Giorgio Del Vecchio so alguns
dos que, sua maneira, transferem para o estudo do direito parte da gnoseologia e a busca pela pureza
metodolgica da Escola de Marburg. Cf. Filosofia do Direito Uma Crtica Verdade na tica e na
Cincia, 4 ed., So Paulo, Saraiva, 2009, p. 26.
17
Na Doutrina do Direito22, I. KANT procede ao que chama de diviso da
metafsica dos costumes como um todo, dizendo que:
I. KANT diz que a doutrina do direito a soma das leis para as quais
possvel uma legislao externa e, na sequncia, ao cuidar do conceito de direito, afirma
que:
22
Cf. Rechtslehre, trad. port. de E. Bini, Introduo ao Estudo do Direito Doutrina do Direito, 2 ed.,
Bauru, Edipro, 2007.
23
Cf. Rechtslehre cit. (nota 22.supra), p.55.
24
Cf. Rechtslehre cit. (nota 22.supra), p.46.
18
Em I. KANT, o conceito de direito conduzido possibilidade de relao de
direito entre duas pessoas, da qualquer manual, curso ou tratado sobre direito, at hoje,
afirmar que a relao jurdica conceito central de Teoria do Direito.
I. KANT afirma que a relao jurdica uma relao entre sujeitos com
direitos e sujeitos com deveres. A fim de demonstr-lo, elabora o seguinte quadro:
1 2
A relao em termos de direitos dos seres A relao em termos de direitos dos seres
humanos com seres que no possuem nem humanos com seres que possuem direitos
direitos nem deveres. bem como deveres.
3 4
A relao em termos de direitos dos seres A relao em termos de direitos dos seres
humanos com seres que possuem apenas humanos com um ser que possui somente
deveres, mas no direitos. direitos, mas no deveres (Deus).
19
Ora, conhecendo a noo kantiana de direito, pode-se reconhecer as origens
de certas afirmaes, bem como a origem da resistncia a certas mudanas de perspectiva.
Veja-se:
25
Na verdade, o autor v a juridicidade que de fato h, porque incidente regra jurdica entre a pessoa
A e a coisa C e, sem conseguir fugir da viso de I. KANT sobre o direito, enquadra-a no seu esquema
relacional. O mesmo ocorre com os personalistas que, sem conseguir escapar do esquema relacional, mas
percebendo a incongruncia de considerar jurdica a relao entre pessoa e coisa, criam a figura do sujeito
passivo universal. Cf. Der Allgemeine cit. (nota 17.supra).
26
A relao jurdica apenas uma das vrias situaes jurdicas possveis. Pretender reduzir toda a
realidade a relaes jurdicas, para alm das censuras metodolgicas, tcnicas e significativo-ideolgicas j
apontadas, a propsito da crtica ao Cdigo de A. P. S. VAZ SERRA, irrealista e provoca distores
contnuas. A sua exportao para alm do Direito civil veio prejudicar os sistemas de exposio das
disciplinas atingidas. Cf. A. A. MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Portugus I Parte
Geral Tomo I, 3 ed., Coimbra, Almedina, 2007, p. 307.
20
3. Classificao da relao jurdica em relao jurdica absoluta e relao jurdica
relativa
27
Cf., em relao classificao, cit. (nota 9.supra), pp. 23 e ss.
28
Cf. As Relaes cit. (nota 9.supra) pp. 23 e ss.
29
Cf. J. O. ASCENSO, As Relaes cit. (nota 9.supra), p. 23.
21
tem sido processada pela doutrina dentro do maior paralelismo,
como ainda porque o carter absoluto do direito arrasta
necessariamente a absolutidade da correspondente relao30.
30
Cf. J. O. ASCENSO, As Relaes cit. (nota 9.supra), p. 25 e 26.
31
O que, repita-se, J. O. ASCENSO faz na sequncia de seu trabalho. Cf. As Relaes cit. (nota 9.supra),
p. 27 e seguintes.
22
jurdica so excludentes logicamente: onde h relao jurdica, o direito
relativo; onde o direito absoluto no existe relao jurdica. A
afirmao do autor, assim, parece tambm ter origem no pensamento
kantiano, pois no vislumbra outra possibilidade que no a de explicar o
fenmeno jurdico sob a ptica relacional.
32
Cf. J. O. ASCENSO, As Relaes cit. (nota 9.supra), p. 27.
33
Cf. J. O. ASCENSO, As Relaes cit. (nota 9.supra), p. 28-29.
34
Como H. ABERKANE, por exemplo. Cf. Essai DUne Thorie Gnrale de LObligation Propter Rem
en Droit Positif Franais, Paris, LGDJ, 1957, p.20. Nesse sentido, o autor, embora no negue a ideia de
obrigao passiva universal, critica a teoria personalista por querer fazer dela elemento caracterizador do
direito real.
23
com esta convico que se buscar outro modelo terico capaz de explicar
satisfatoriamente a estrutura dos chamados direitos absolutos, especialmente os direitos
subjetivos reais.
35
Cf. O. ASCENSO, Direitos Civis Reais, 5 edio, Coimbra, Coimbra, 2000, pp. 45 e ss.; e L. C.
PENTEADO, Direito das Coisas cit. (nota 14.supra), p. 98-100.
36
R. CAPELO DE SOUZA utiliza o critrio da imediao para distinguir os direitos absolutos dos relativos,
o que significaria adotar o critrio classificatrio da no insero em relao jurdica, porm acaba por fazer
meno sujeio passiva universal, o que permite coloc-lo ao lado dos que utilizam a oponibilidade erga
omnes como critrio de classificao. Obtempera: Direitos subjetivos absolutos (ou omnieficientes) so
aqueles em que o seu titular activo tem poderes jurdicos directos e imediatos sobre determinado bem, que
lhe afectado de modo exclusivo ao seu uso, fruio, reivindicao e autodeterminao, devendo todos os
demais sujeitos jurdicos abster-se de qualquer comportamento lesivo (dever geral de respeito ou obrigao
passiva universal). o caso dos direitos de personalidade, dos direitos reais e dos direitos intelectuais. Por
sua vez, direitos subjetivos relativos so aqueles em que o seu titular activo tem poderes jurdicos dirigidos a
uma pessoa ou a pessoas determinadas, que lhes impem um dever ou uma sujeio especfica. Tal ocorre
com os direitos de crdito, os direitos familiares patrimoniais e os direitos sucessrios. Cf. Teoria Geral do
Direito Civil, v. I, Coimbra, Coimbra, 2003, p. 189.
37
A questo ser desenvolvida adiante.
24
subjetivo absoluto em sentido amplo e direito subjetivo absoluto em sentido estrito. Em
sentido amplo, direito subjetivo absoluto aquele cujo exerccio se d sem a participao
do alter, dizer, de maneira no relativa, ainda que surja de uma relao jurdica ou nela se
desenvolva. Em sentido estrito, direito subjetivo absoluto aquele que, alm de ser
exercido independentemente de qualquer outro sujeito que no seu titular, no se
desenvolver numa relao jurdica.
38
H. ABERKANE, em sentido semelhante, aduz que, na situao jurdica de usufruto, o usufruturio h de
considerar o nu-proprietrio como um terceiro especial, distinto de todos os outros. Cf. Essai DUne Thorie
Gnrale de LObligation Propter Rem en Droit Positif Franais, Paris, LGDJ, 1957, p. 21.
39
A. VON THUR, por exemplo, adota o critrio da oponibilidade erga omnes e o da potencial violao por
qualquer pessoa: O poder de vontade que outorga o direito subjetivo pode dirigir-se contra uma pessoa
25
Em que pese a importncia desta corrente doutrinria, h de fazer-se
algumas ponderaes a seu respeito. Pode opor-se a esta corrente o fato de, com cada vez
mais frequncia, a doutrina reconhecer situaes em que terceiros colaboram para violao
devendo ser, por isso, civilmente responsabilizados de direitos relativos, mais
especificamente, direitos de crdito40.
determinada (assim nos crditos e nos direitos pessoais recprocos dos cnjuges) ou existir frente a todos os
sujeitos jurdicos (como na propriedade, que outorga ao sujeito o poder sobre uma coisa, negando igual
faculdade aos terceiros). Os direitos da primeira categoria so designados como relativos; os da segunda,
como absolutos [...]. Ademais, da violao do direito absoluto pode surgir uma obrigao de reparao a
cargo do autor, enquanto que o direito relativo, que unicamente impe obrigaes ao devedor, somente pode
ser violado por este. Cf. Der Allgemeine cit. (nota 17.supra), p. 254-272.
Na mesma linha, F. C. PONTES DE MIRANDA: O direito pode dirigir-se contra determinada pessoa
(direitos a sujeitos passivos singulares) ou contra todas as pessoas (direitos a sujeitos passivos totais). Os
direitos de crdito e os direitos pessoais recprocos dos cnjuges entram na primeira classe; os direitos de
personalidade e os direitos reais, inclusive o domnio, na segunda. Essa a classe dos direitos absolutos;
aquela, a dos direitos relativos. [...]. Na discusso entre consistir o direito absoluto em faculdade de senhorio
(generalizao do que se observou na propriedade) e consistir em proibio de turbao por parte de qualquer
pessoa, no se h de dar a palma a qualquer dos contendores: h um e outro elemento. Nem valeria a pena
repisar argumentos contra os que repelem a distino dos direitos em absolutos e relativos, porque, dizem,
tambm nesses as regras se dirigem a todos, de modo que o crdito existe entre o devedor e o credor e
perante todos. Ora, a confuso entre eficcia da regra jurdica e eficcia dos fatos jurdicos ressalta:
certamente, a regra jurdica incide, perante todos; o fato jurdico, esse, irradia a sua eficcia entre algum e
outrem, singularmente (s aquele credor, s esse devedor), ou entre algum e todos (A proprietrio,
todos so sujeitos passivos do direito de A). [...]. Nos direitos absolutos h tal configurao que o titular deles
tem certo espao jurdico, integrado na sua esfera jurdica, e todos tem, a respeito dele, o dever de absteno,
pelo menos. Os direitos relativos podem consistir em que algum, pessoa determinada, faa, ou se abstenha.
Se se ofende queles, h a pretenso e a ao para que a situao se restabelea, ainda contra o terceiro que a
negue, porque no a conhecia, ou no a conhece; ao passo que, se se nega a relao jurdica relativa entre A
e B, sem que haja interesse de A em que C a conhea, A no tem pretenso ou ao contra C. A pretenso e a
ao para adimplemento, condenatria, ou executiva, essa somente pode ser proposta por A contra B. Se A
tem usufruto em bem pertencente a B, tanto B quanto C pode violar o direito de A, que absoluto, e ter de
reparar o dano. Se o direito de crdito, s B pode viol-lo. Se C se diz mandatrio de A, sem o ser, ou se C
rompe os documentos de A, o seu dever de reparao por violao de direitos absolutos, e no por violao
de direito relativo. O poder ser violado, como tal, por todos, caracteriza o direito absoluto. Cf. Tratado de
Direito Privado Parte Geral Eficcia Jurdica. Determinaes Inexas e Anexas. Direitos Pretenses.
Aes, Tomo V, 3 ed. Rio de Janeiro, Borsoi, 1970, pp. 264-266.
40
a teoria conhecida como teoria do terceiro cmplice, que encontra manifestao, por exemplo, no
artigo 608 do Cdigo Civil.
41
Os princpios do atual direito contratual e a desregulamentao do mercado. Direito de exclusividade
nas relaes contratuais de fornecimento. Funo social do contrato e responsabilidade aquiliana do
terceiro que contribui para inadimplemento contratual, in Estudos e Pareceres de Direito Privado, So
Paulo, Saraiva, 2004, p. 137-147.
26
para o inadimplemento dos postos revendedores, no que tange ao descumprimento da
clusula de exclusividade daquele contrato de fornecimento.
42
Cf. pte. 1, cap. I.2, nt. 25, retro.
43
No faz sentido que terceiro possa interferir na relao obrigacional para realizar o adimplemento, at
mesmo em nome prprio (art. 305 do Cdigo Civil), e no seja responsabilizado quando interfere para
prejudicar essa relao. Cf. Teoria Geral das Obrigaes, So Paulo, Saraiva, 2005, p. 59.
44
o que ensina F. C. PONTES DE MIRANDA quando afirma: Se C se diz mandatrio de A, sem no ser,
ou se C rompe os documentos de A, o seu dever de reparao por violao de direitos absolutos, e no por
violao de direito relativo. Cf. Tratado cit. (nota 39.supra), p. 266.
27
Assim, a doutrina mais moderna45 reconhece que o terceiro, ao menos em
coparticipao com o devedor da ser chamado de terceiro cmplice -, pode violar o
direito de crdito, relativo por excelncia. Ora, no momento em que se reconhece que tanto
direitos absolutos com direitos relativos so passveis de violao por qualquer sujeito de
direito, perde objeto o fator de distino eleito pela corrente de pensamento criticada46.
45
Alm de A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO e P. L. NETTO LBO, pode-se apontar como reconhecedores da
potencial violao do crdito por terceiros A. LIMA, A Fraude no Direito Civil, ed. So Paulo, Saraiva, 1965,
p. 57 e seguintes, J. F. SIMO, Direito Civil Contratos, 5 edio, So Paulo, Atlas, 2011, p. 17-18, F.
NORONHA, Direito das Obrigaes, v. 1, So Paulo, Saraiva, 2003, p. 462 e L. C. PENTEADO, Efeitos
Contratuais Perante Terceiros, So Paulo, Quartier Latin, 2007, principalmente, p. 121 e seguintes.
46
A. MENEZES CORDEIRO, aps utilizar o fator da insero ou no do direito em uma relao como
definidor de sua relatividade ou absolutez e criticar a utilizao dos fatores da oponibilidade erga omnes ou
inter partes e da violabilidade apenas pelo devedor ou credor ou potencialmente por qualquer sujeito de
direito , conclui: tais orientaes devem ser abandonadas: elas conduzem a confuses terminolgicas.
Muitas vezes, na base de tais confuses, so retiradas concluses atinentes a regimes aplicveis, sem que as
premissas de partida o comportem. Como critrio til fica, pois, a bitola estrutural, acima proposta [insero
ou no da situao jurdica numa relao jurdica]. Cf., nesse sentido, Tratado cit. (nota 26.supra), p. 307.
47
Utilizar-se- a definio de direito subjetivo proposta por A. TOMASETTI Jr., para quem trata-se de
uma posio jurdica subjetiva ativa complexa, unitria e unificante de posies jurdicas subjetivas ativas
elementares, ou seja, implica um conjunto de faculdades, pretenses, poderes formativos e imunidades, os
quais se acham em estado de coligao normal e constante, sob a titularidade de um sujeito determinado,
relativamente a certo objeto. Cf. Comentrio, in RT 723 (1996), pp. 208-223.
28
CAPTULO II CARACTERIZAO DA RELAO JURDICA
OBRIGACIONAL E DA SITUAO JURDICA DE DIREITO REAL
48
Cf. Direitos Reais cit. (nota 35.supra), p. 15-16 e 597-598.
Por sua vez, tambm, B. WINDSCHEID afirma que a distino provm da classificao das actiones in
personam e in rem. La actio del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho actual, cf. B.
WINDSCHEID T. MUTHER, Die Actio des rmischen Civilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts, 1856,
trad. esp. de T. A. Banzhaf, Polemica Sobre la Actio, Buenos Aires, EJEA, 1974, p. 26.
Os romanistas costumam afirmar que o direito romano tinha por ncleo as actiones, por meio das quais se
tutelavam os direitos subjetivos, da a importncia de sua classificao. Nesse sentido, cf. J. C. MOREIRA
ALVES, Direito Romano, v. I, 7 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1990, p. 222-224, A. SANTOS JUSTO, Direito
Privado Romano I Parte Geral Introduo. Relao Jurdica. Defesa dos Direitos, 2 ed., Coimbra,
Coimbra, 2003, p. 233.
49
Cf. G. Inst., 4, 1,50: 1. Se procurarmos indagar quantas espcies de aes existem, parece mais certo
dizer que existem dois tipos, as aes in rem e as aes in personam, porque os que disseram que eram quatro
os gneros ou tipos de sponsiones no perceberam que classificaram como gnero certas espcies ou tipos
de aes. 2. A ao in personam, quando agimos contra quem se obrigou conosco por contrato ou por
delito, ou seja, quando pretendem que nos devem dar, fazer ou prestar alguma coisa (dare, facere, praestare,
oportere). 3. A ao in rem quando pretendemos que alguma coisa corprea se torne nossa, ou quando
temos um direito qualquer sobre ela, como o direito de uso, de usufruto, de passagem, de caminho, de
aqueduto, de elevar a construo, ou de vista. Ou, ento, quando a ao do nosso adversrio negativa. [...].
29
A. SANTOS JUSTO leciona que a distino entre actio in rem e actio in
personam deriva de outra mais antiga entre vindicatio e actio e apia-se num critrio que
atende natureza da relao jurdica e do direito subjetivo que tutelado. O autor aduz
que:
5. As aes in rem chamam-se vindicaes (vindicaciones) e as in personam, pelas quais pleiteamos que
algum nos deve dar ou fazer alguma coisa, se chamam condictiones.
Cf., nesse sentido, Inst. 4, 6, 1: Falta ainda tratarmos das aes. Ao nada mais do que o direito de
pedir em juzo o que nos devido. 1. A principal diviso das aes, perante juzes ou perante rbitros,
qualquer que seja o seu objeto, em duas espcies: reais ou pessoais. Quando propomos ao contra quem,
por contrato, por delito, ou por qualquer outra razo obrigado para conosco, temos aes pessoais nas quais
pedimos que nosso adversrio d ou pratique ato ou coisa semelhante. Quando propomos ao contra quem
no obrigado conosco por direito algum, discutindo a respeito de uma coisa, usamos as aes reais, como o
caso em que possui uma coisa corprea que Tcio afirma que sua, e o possuidor diz que dele. Desde que
Tcio pretende que a coisa sua a ao real. 2. tambm ao real a ao de quem pretende direito de
usufruto de mvel, ou de edifcio, direito de passar pelo terreno vizinho, ou direito de levar gua por ele. Da
mesma classe a ao relativa s servides urbanas, como, por exemplo, quando algum pretende ter o
direito de erguer mais sua casa, o direito de vista, o de erguer alguma coisa sobre a casa vizinha ou de
introduzir uma trave nela. H, relativamente ao usufruto e s servides rsticas e urbanas, aes contrrias s
precedentes, como quando sustentamos que nosso adversrio no tem direito de usufruto, de passagem, de
aqueduto, de levantar mais alto, de vista, de aumentar a construo e de introduzir trave. Tais aes so
tambm reais, mas negativas. As aes negativas no existem sobre as coisas corpreas, pois nestas o autor
quem no possui e o possuidor no tem ao para negar que a coisa pertena ao autor.
50
Cf. Direito Privado, cit. (nota 48.supra), p. 239, nt. 1183.
51
Cf. E. H. J. PETIT, Trait Elemental du Droit Roman, trad. port. de J. L. C. Porto, Tratado Elementar de
Direito Romano, Campinas, Russell, 2003, p. 869. No obstante a afirmao de Petit, h quem afirme a
existncia de aes mistas. a lio de A. SANTOS JUSTO, para quem Consideram-se in rem porque podem
ser instauradas contra pessoas inicialmente indeterminadas; e in personam enquanto deduzem um dever
30
personam ou in rem52. A propsito dessa classificao, aparece a chamada actio in rem
scripta53, cuja natureza controvertida54 e, como se ver a ensejo do estudo de seu
surgimento, deu origem categoria da obrigao propter rem. Esta ao pode ser ajuizada
contra quem quer que esteja com a coisa objeto do litgio, independentemente de ter sido
seu detentor o autor do ilcito55.
(oportere) a cargo do demandado. Sucede com as actiones divisrias (a actio familiae erciscundae, a actio
communi dividundo e a actio finium regundorum) que se instauram, respectivamente, para dividir uma
hereditas, uma res communis ou estabelecer limites. Cf. Direito Privado cit. (nota 48.supra), p. 241-242.
52
Cf. E. PETIT, Trait cit. (nota 51.supra), p. 869, e A. CORRA G. SCIASCIA, Manual de Direito
Romano, vol. I, 2 ed., So Paulo, Saraiva, 1953, p. 101.
53
A actio in rem scripta ser analisada na Parte II do presente trabalho, a ensejo da notcia histrica da
obrigao propter rem.
54
Segundo E. PETIT, Trait cit. (nota 51.supra), p. 869, e A. CORRA G. SCIASCIA, Manual cit. (nota
52.supra), p. 101, a actio in personam caracterizada pela prescindiblidade de indicao do ru. A. SANTOS
JUSTO, a seu turno, comea por defini-la como actio in personam, mas na sequncia afirma que pode ser
entendida como actio mixtae, cf. Direito Privado cit.(nota 48.supra), p. 244. Por fim, J. O. ASCENSO
entende ter natureza mista, Direitos Civis cit. (nota 35.supra), p. 597.
55
Confiram-se os romanistas citados.
56
Cf. System cit. (nota 6.supra).
57
Nesse sentido, cf. BGB, Livro Terceiro; Cdigo Civil brasileiro de 1916, Parte especial, Livro II;
Cdigo Civil portugus de 1966, Livro III; e Cdigo Civil brasileiro de 2002, Parte especial, Livro III.
58
A. TEIXEIRA DE FREITAS, por exemplo, j dizia que a obrigao, que se pode considerar como
correspondente aos direitos reais, geral e negativa, no o objeto imediato desses direitos, cuja existncia
independente do cumprimento de qualquer obrigao. Os direitos pessoais, pelo contrrio, tm por objeto o
cumprimento de uma obrigao determinada, sem a qual no poderiam eles existir. Cf. Cdigo Civil
Esboo, v. 1, Braslia, Ministrio da Justia e UnB, 1983, p. 205. L. R. PEREIRA, com base em F. K. VON
31
No obstante, maioria dos critrios pode opor-se exceo que, segundo se
pensa, tornam-nos inteis porque no distinguem os direitos subjetivos a uma prestao
dos direitos subjetivos reais. Critrios distintivos prestam-se justamente a extremar
situaes prximas ao ponto de despertarem dvidas quanto ao regime jurdico incidente.
SAVIGNY, escreveu que o direito real incide direta e imediatamente sobre coisa corprea, enquanto que o
direito pessoal tem por objeto atos ou prestaes de pessoas determinadas. Cf., sobre esta anotao, Direito
das Coisas, v. I, 5 ed. Braslia, Senado Federal, 2004, p. 21.
Segundo M. M. PACHECO PRATES, os direitos reais diferem dos direitos pessoais segundo os seguintes
critrios: 1 Determinao do objeto. Enquanto os direitos reais recaem somente sobre coisa corprea e
determinada, o direito de obrigao pode ter por objeto prestao de coisa somente determinada em espcie;
2 Objeto do direito. O objeto do direito real sempre coisa corprea, enquanto que o direito de obrigao
recai sobre ato ou fato de pessoa determinadamente obrigada; 3 Determinao dos sujeitos. A relao de
direito de obrigao existe sempre contra pessoa certa, j a de direito real abrange, indeterminadamente,
todos que convivem com o titular do direito. Cf. Estudos de Direito Civil, 2 ed., So Paulo, Lyceu Corao
de Jesus, 1926, p.25 e seguintes.
Atualmente, por todos, L. C. PENTEADO cit. (nota 14.supra), p.107-115.
59
Para P. C. MAIA, o objeto do direito o melhor critrio dentre todos. Algo com o que, como restar
claro, concorda-se apenas parcialmente. Cf. Obrigaes propter rem, in RT, 315 (1962), pp.455-465.
32
Esse posicionamento coloca-se entre os que veem o direito subjetivo real
como uma classe de direito subjetivo que se define exclusivamente por sua estrutura e
consequncias e os que entendem ter a distino entre direito real e obrigacional
fundamento histrico-cultural apenas60.
60
Utilizar-se- como autores paradigma dos posicionamentos conflitantes, respectivamente, J. O.
ASCENSO e A. MENEZES CORDEIRO.
61
Cf. Direitos Civis cit. (nota 35.supra), p. 54.
62
A. THON ensina que, embora todo direito subjetivo real esteja excludo da noo de tenso (relao) e
que a maioria dos direitos subjetivos obrigacionais nela estejam includos, isto no significa que no haja
direitos obrigacionais imediatamente no-relativos. Cf. Rechtsnorm und Subjectives Recht Untersuchungen
zur Allgemeinen Rechtslehre, 1878, trad. it. de A. Levi, Norma giuridica e diritto soggettivo Indagini di
teoria generale del diritto, 2 ed., Padova, Milani, 1951, p. 190.
33
Essa constatao lgica, acrescida ao fato de a posio do autor, como ele
mesmo reconhece, contrariar a legislao, e o entendimento doutrinrio majoritrio63,
permitem afirmar que ele no se desincumbiu do nus de provar a teoria que sustenta.
A isso se poderia opor que se trata de adoo velada da teoria defendida por
A. MENEZES CORDEIRO, na medida em que a deciso final sobre a caracterizao do
direito subjetivo seria independente de consideraes estruturais, resumindo-se a uma
deciso irracional do sistema normativo. Contudo, isso no procede. A qualificao do
direito subjetivo como direito real depende da conjugao dos elementos presentes na
definio de J. O. ASCENSO com a deciso sistemtica de assim o qualificar: qualquer
deles isoladamente insuficiente para tanto.
63
Cf. J. O. ASCENSO, Direitos Civis cit. (nota 35.supra), p. 534-538.
64
Pela nossa parte, j defendemos que o direito do locatrio, em conjunto com a generalidade dos outros
direitos pessoais de gozo, tinha natureza real e isso fosse qual fosse o critrio adotado para distinguir os
direitos reais dos pessoais. Trata-se, de resto, de posio largamente dominante na doutrina portuguesa. Na
verdade, o regime da locao proporciona ao locatrio, diretamente e em termos oponveis erga omnes, o
aproveitamento duma coisa corprea. Atualmente viemos a abandonar essa orientao. O regime do locatrio
, estruturalmente, real: seja qual for o ngulo de abordagem, parece-nos insofismvel que a lei portuguesa,
porventura mais do que qualquer uma das suas congneres continentais, dispensa, ao locatrio, o gozo direto
e defendido da coisa. Contudo e aqui est a razo de nossa nova orientao no pensamos, hoje, que a
contraposio entre os direitos reais e os direitos de crdito seja racional. Ele no deriva da estrutura dos
direitos nem do seu regime: trata-se, pura e simplesmente, duma clivagem histrico-cultural derivada de, no
Direito romano, certos direitos se defenderem atravs da actio in rem, enquanto outros, estruturalmente
similares, davam azo a actiones in personam. A clivagem em causa sobreviveu s codificaes. No vale a
pena remar contra ela. Os direitos pessoais de gozo, estruturalmente reais, mas que, por provirem de
situaes jurdicas defendidas, no Direito romano, por actiones in personam, no so, hoje, reconhecidas
como reais. Sendo puramente sistemtica, esta clivagem tem consequncias a nvel do regime: bloqueia, no
tocante aplicao de certos institutos reais, as normas que no sejam predispostas, pela lei, como aplicveis.
Tal o caso da usucapio, vivel , por via do artigo 1.287, implicitamente, e dos artigos 1.316 (propriedade),
1.440 (usufruto), 1.528 (superfcie) e 1547/1 (servido), apenas, perante o elenco mais tradicional dos
direitos reais de gozo. No h razes racionais que o expliquem: apenas a tradio jurdico-cultural, decisiva,
no Direito civil. Cf. A Posse Perspectivas Dogmticas Actuais, 2 ed., Coimbra, Almedina, 1999, p. 72-73.
34
Disso decorre que, ainda que possa haver direito subjetivo de crdito com
todos os elementos eleitos por J. O. ASCENSO como definidores do direito subjetivo real,
no logicamente vivel65 que o sistema qualifique como real um direito subjetivo despido
daqueles elementos.
65
Ningum h de imaginar um direito real sobre uma conduta humana, por exemplo, uma prestao de
servio. Com isso se quer dizer que a atividade legislativa encontra limites nticos na natureza das coisas, a
qual no pode ser ignorada sem, no mnimo, ser causa de ausncia de aderncia social norma.
Em defesa do recurso natureza das coisas, cf. P. P. VASCONCELOS, A Natureza das Coisas, in A
Evoluo do Direito no Sculo XXI Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Arnoldo Wald, Coimbra,
Almedina, 2007.
Para uma posio extremamente crtica natureza das coisas, cf. F. MLLER, Strukturierende
Rechtslehre, trad. port. de P. Naumann e E. A. Souza, Teoria Estruturante do Direito, v. I, So Paulo, RT,
2008 pp. 118 e ss.
66
Cf. Direitos Civis cit. (nota 35.supra), p. 54, grifamos.
Sob aspecto normativo, Direitos Reais so o conjunto de normas que disciplinam a aquisio, o
aproveitamento econmico exclusivo e a perda de direitos subjetivos que tenham por objeto coisas corpreas.
35
A noo de situao jurdica67 que se utilizar ao longo deste trabalho de
esttica jurdica, ou seja, o intrprete artificialmente paralisa o fenmeno jurdico e o
analisa naquela quietude convenientemente por ele criada.
67
O conceito de situao jurdica no uniforme na doutrina, havendo, como revela A. M. OFFIDANI,
noes pouco claras a seu respeito. Cf. Contributo alla teoria della posizione giuridica, Torino, Giappichelli,
1952, p. 68.
F. S. PASSARELLI designa por situao jurdica a fase de desenvolvimento da fattispecie criadora da
relao jurdica, a qual se podem acrescer outra ou outras relaes jurdicas com funo instrumental
relativamente primeira. Cf. Dottrine generali del diritto civile, 9 ed., Napoli, Jovene, 2002, p. 75.
J V. ROPPO utiliza as expresses situao jurdica e posio jurdica como sinnimas, significando os
interesses dos sujeitos de direito submetidos gradao pelo ordenamento jurdico para que, em caso de
conflito, possa decidir-se qual interesse deve prevalecer. Cf. Diritto Privato, Torino, Giappichelli, 2010, p.
49. V-se, pois, que realmente h divergncia na doutrina a respeito do conceito de situao jurdica. Mais
adiante, A. M. OFFIDANI faz meno a crticas da doutrina no sentido de a expresso situao jurdica ser
vaga e, portanto, de pouca utilidade cientfica, cf. Contributo cit. (nota 67.supra), p.76. No obstante as
crticas, justamente a plasticidade da noo que permite sua utilizao para explicao dogmtica de outras
realidades jurdicas, como a dos direitos subjetivos reais.
68
Cf. R. M. ANDRADE NERY, Introduo ao Pensamento Jurdico e Teoria Geral do Direito Privado,
So Paulo, RT, 2008, p. 118-123. Adota, tambm, a noo de situao jurdica L. C. PENTEADO, Direito das
cit. (nota 14.supra), p. 66 e seguintes.
69
ROUBIER, citado por M. ANDRADE NERY, utiliza o termo situao objetiva de maneira bem distinta da
aqui proposta. O autor faz meno situao jurdica objetiva para se referir a situaes em que, por no
haver interesse individual, e sim pblico, a categoria direito subjetivo no teria cabimento. Roubier d como
exemplo de situao jurdica objetiva a situao de incapacidade da pessoa. A concepo de situao jurdica
objetiva aqui proposta a de situao jurdica no referida a qualquer sujeito de direito.
36
comunica-se comunidade jurdica as consequncias decorrentes, por exemplo, a
possibilidade de sua aquisio por ocupao.
A situao jurdica subjetiva, por sua vez, pode ser relacional ou absoluta,
conforme abranja ou no mais de um sujeito de direito.
70
No se olvidando a distino entre absolutez em sentido amplo e estrito.
71
K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, 1953, trad. esp. de J. S. Briz, Derecho de obligaciones, Tomo
I, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1958, p. 37-41, e C. COUTO E SILVA, A Obrigao como Processo,
Rio de Janeiro, FGV, 2007.
72
A. VILLAA AZEVEDO ensina que os jurisconsultos de Justiniano definiram obrigao: Obligatio est
iuris vinculum, quo necessitate adistringimur alicuius solvendae rei, secundum nostrae civitatis iura, cf.
Just. Inst. 3, 4, 8.
Nesse sentido, preleciona A. VILLAA AZEVEDO: as caractersticas conceituais da obrigao
continuaram praticamente as mesmas diferenciando-as a obrigao do Direito moderno pelo contedo
econmico da prestao, cf. Teoria Geral das Obrigaes e Responsabilidade Civil, 11 ed., So Paulo,
Atlas, 2008, pp.10-12.
37
Tem-se por elementos essenciais da relao jurdica obrigacional a posio
jurdica ativa de credor, a posio jurdica passiva de devedor e o objeto em torno do qual
ambas situam-se, dizer, a prestao.
73
F. C. PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado Parte Especial Direito das Obrigaes:
Obrigaes e suas Espcies. Fontes e Espcies de Obrigaes, Tomo XXII, 3 ed., Rio de Janeiro, Borsoi,
1971, p. 7-26, e, do mesmo autor, Tratado cit. (nota 39.supra), p. 451- 463.
H de atentar-se, contudo, ao fato de F. C. PONTES DE MIRANDA utilizar o termo pretenso em sentido
amplo, dizer, em sentido processual e material. Em sentido processual, pretenso o poder de exigir a
tutela jurisdicional. Ento, quando Pontes de Miranda fala que h pretenso constitutiva, condenatria e
declaratria utiliza elipse, vale dizer, afirma que h pretenso dirigida ao Estado-Juiz para que este preste a
tutela jurisdicional constituindo, condenando ou declarando, cf. Tratado cit. (nota 39.supra), p. 452.
Em sentido material, pretenso o poder de exigir, do obrigado, a prestao. Em todas as acepes,
pretenso poder de exigir prestao (conduta), seja do Estado (obrigado a prestar fazer , a tutela
jurisdicional), seja daquele que ocupa a posio jurdica passiva na relao jurdica obrigacional. Assim,
onde no houver conduta a ser realizada, no haver, por bvio, pretenso a ela, justamente o que se verifica
no caso da posio jurdica subjetiva passiva de sujeio, que o contraposto da posio jurdica ativa que se
conhece por direito formativo, poder formativo ou direito potestativo.
74
Caso o direito subjetivo de usufruto tenha-se constitudo de maneira onerosa, seu contedo se
complexificar, pois, ao lado das posies jurdicas ativas e passivas naturais, estar presente a obrigao de
prestar o valor acordado ao nu-proprietrio ou a quem este determinar. Esta prestao objeto de uma
relao jurdica obrigacional pura e simples, cuja nica peculiaridade ser contedo de um direito subjetivo
real.
A norma que institui o usufruto, seja este legal (com origem na lei), seja convencional (origem na
autonomia privada) norma de competncia, fruto, portanto, de um poder.
O direito subjetivo de usufruto, por sua vez, contm vrias posies jurdicas ativas, inclusive
competncia para, nos moldes circunscritos por normas de conduta, determinar como e se ser exercido.
38
Se o nu-proprietrio age de maneira a turbar o exerccio do direito do
usufruturio, ou se quem o faz o vizinho, ou qualquer outra pessoa, o caso de ato ilcito
absoluto, causa eficiente do surgimento de pretenso tutela jurisdicional executiva ou
mandamental e, caso deste ato ilcito haja decorrido dano-prejuzo, de relao jurdica
obrigacional e, consequentemente, de pretenso tutela jurisdicional condenatria.
esta competncia do usufruturio que tem como contrrio lgico a posio jurdica passiva de sujeio do nu-
proprietrio. A sujeio caracteriza-se justamente pela ausncia de conduta devida, sendo antes uma abertura
que se encontra na esfera jurdica de algum pela qual outrem pode legitimamente ingressar. A obra que
serviu de manancial terico para aclaramento das modalidades jurdicas aqui utilizadas foi a de A. ROSS,
Directives and Norms, trad. esp. de J. S.-P. Hierro, Logica de las Normas, Madrid, Tecnos, 1971, p. 107-129.
75
Acerca da qualificao das tutelas em executiva e mandamental- ao lado das clssicas declaratria,
constitutiva e condenatria - L. G. MARINONI e S. C. ARENHART ensinam que surgiu como consequncia da
superao de certas concepes prprias do Estado liberal de finais do sculo XIX, em que o dogma da
separao dos Poderes impunha ao juiz a funo de reafirmar a autoridade da lei. Segundo os autores, estas
outras formas de tutela permitem ao juiz, por si s, garantir o imperium de sua deciso. A diferena entre as
tutelas executiva e mandamental se encontra na eficcia do decisium sobre a pessoa do ru, que varia
conforme se trate de multa (art. 461, 4 do CPC) ou de meio executivo que independa da vontade do ru, tal
qual a busca e apreenso (art. 461, 5 do CPC), cf. Curso de Processo Civil Processo de Conhecimento, v.
2, 10 ed., So Paulo, RT, 2012, p. 412 a 428.
76
Cf. art. 461, 4 e 5 do CPC.
77
Cf. conceito de Paulo citado por A. VILLAA AZEVEDO, pte. 1, cap. II.4, nt. 72, retro.
39
Esta mudana de perspectiva permite compreender, entre tantas outras
questes, a da prescritibilidade ou no da ao reivindicatria.
78
J. F. SIMO demonstra que conceitos amplssimos de pretenso, tais quais os expostos por F. C.
PONTES DE MIRANDA, so, do ponto de vista da cincia do direito, pouco ou nada teis na medida em que
abarcam uma srie de situaes profundamente dspares entre si, reduzindo ou mesmo aniquilando o poder
informativo do conceito pretenso, cf. Tempo e Direito Civil Prescrio e decadncia, Tese (Livre-
Docncia) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2011, p. 216 a 249.
79
Assim, no tm razo F. C. PONTES DE MIRANDA e L. C. PENTEADO ao afirmarem a prescritibilidade da
ao reivindicatria. Cf., respectivamente, Tratado de Direito Privado Parte Especial Pretenses e Aes
Imobilirias Dominicais. Perda da Propriedade Imobiliria, Tomo XIV, 3 ed. Rio de Janeiro, Borsoi, 1971,
p. 43 e Direito das Coisas cit. (nota 14.supra), p. 311.
O direito de exigir a tutela jurisdicional algo autnomo e inconfundvel com o direito material
subjacente, no sendo outra a lio de B. WINDSCHEID em sua famosa rplica a T. MUTHER: A actio no
tem por pressuposto essencial a leso de um direito, nem tampouco entra em seu conceito que, com ela, faa-
se valer um direito. (...) no algo derivado, mas algo autnomo; no emanao, mas expresso do direito,
cf. Die Actio des cit. (nota 48.supra), p. 299.
40
pretenso contra aquele, salvo se adotado o conceito amplo de
pretenso, como quer Pontes de Miranda, que, repita-se, torna
impossvel a conceituao de prescrio. B poder exigir a sada
de A porque este descumpriu um dever, e no porque tenha
contra ele uma pretenso80.
80
Cf. Tempo e Direito cit. (nota 78.supra), p. 249.
41
2 PARTE OBRIGAO PROPTER REM
42
CAPTULO I SITUAO JURDICA PROPTER REM
1. Noes gerais
A situao jurdica ser qualificada como propter rem quando tiver por
origem uma situao jurdica de direito das coisas. Em sentido amplo, ento, toda situao
jurdica necessariamente decorrente de uma situao jurdica de direito das coisas pode ser
qualificada como propter rem85.
81
Cf. As Relaes cit. (nota 9.supra), p. 100 e seguintes.
82
Desde a posse at a propriedade.
83
Cf. As Relaes cit. (nota 9.supra), p. 59.
84
Tal assertiva assaz afirmada pelos doutrinadores que versaram a obrigao propter rem. H.
ABERKANE, autor da talvez mais referenciada monografia sobre o tema, chega mesmo a dizer que (...) os
tratados gerais do direito a definem em termos equivalentes. Consagrando-lhe alguns breves
desenvolvimentos, todos ou quase todos usam a seu respeito uma frmula que se tornou tpica: A obrigao
propter rem, dizem, aquela que nos obriga em razo de um direito real. Cf. Essai cit. (nota 34.supra), p. 2.
85
Da necessria precedncia da situao jurdica de direito das coisas decorre que a situao jurdica
propter rem sempre um posterius, o que no implica afirmar subordinao ou acessoriedade do
antecedente ao precedente.
86
Cf. As Relaes cit. (nota 9.supra), pp. 61-64, e Essai cit. (nota 34.supra), p. 2.
43
particular e a possibilidade de abandono liberatrio87, o que justifica a busca pela
caracterizao da categoria luz do ordenamento jurdico ptrio.
87
Neste sentido, cf. F. C. PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado Parte Especial Direito
das Coisas: Direitos Reais Limitados. Enfiteuse. Servides, Tomo XVIII, 3 ed., Rio de Janeiro, Borsoi,
1971, p. 24-25.
88
Nesse sentido, cf. J. S. M. BORGES, Obrigao Tributria - Uma Introduo Metodolgica, 2 ed., So
Paulo, Malheiros, p. 38-41. O autor, no entanto, adota postura sancionista ao afirmar peremptoriamente a
ligao da sano ao dever, e, nisso, dele discorda-se. A sano posterius comum, mas no necessrio
violao do dever. Tem lugar aqui a advertncia de F. C. PONTES DE MIRANDA de no se tomar por
dependncia o que s relao.
89
J. S. M. BORGES traz interessante contribuio. Aduz que o dever jurdico uma categoria formal de
teoria geral do direito, enquanto a obrigao uma categoria dogmtica, devendo ter seu contedo
preenchido por cada disciplina jurdica particular, cf. Obrigao cit. (nota 88.supra), p. 38.
44
necessariamente relativa enquanto que o dever em sentido estrito posio jurdica
subjetiva passiva absoluta ou relativa.
94
Essai D`Analyse Dualiste de LObligation en Droit Priv,Paris, Dalloz, 1964, p. 44.
46
A existncia de disponibilidade ou no do objeto da prestao afere-se,
como sugerido, mediante anlise da titularidade do interesse in relationem. Nas obrigaes,
ressalta o interesse do credor, enquanto nos deveres em sentido estrito, ainda quando
relativos, facilmente perceptvel o interesse coletivo subjacente, justificando a
mencionada indisponibilidade95.
95
Esta distino entre dever e obrigao no meramente acadmica, tendo destacada relevncia prtica
quando se pretende evitar as distores sistemticas causadas ao submeter-se um dever genrico, por
exemplo, conservar uma mata nativa, ao regime jurdico prprio das obrigaes. Ainda como exemplo, pode-
se transpor a distino para os Direitos de Famlia das Sucesses.
Relativamente ao Direito de Famlia, embora o direito aos alimentos seja irrenuncivel, ele pode no ser
exercido pelo seu titular, o que se admite em razo de sua patrimonialidade. Contudo, o direito fidelidade
do consorte no pode ser renunciado, pois, ao menos atualmente, ainda um valor de interesse social.
Acerca dos Direito das Sucesses, sem qualquer espao para polmica, admite-se que o herdeiro renuncie
ao direito decorrente da sucesso aberta. Porm, dificilmente algum admitir a validade de declarao de
vontade de algum que, antecipadamente, vise a impedir que outros herdeiros do declarante ajuzem ao de
indignidade em face do beneficirio deste perdo antecipado.
47
prescrio e a legitimidade ativa, via de regra, ser conferida, tambm, a rgos de defesa
coletiva de direitos, como o Ministrio Pblico96.
96
Deveres em sentido estrito no se submetem prescrio porque objetivam garantir situaes jurdicas
e relaes jurdicas de interesse pblico, razo pela qual no tm como contraposto pretenso. A questo do
dever/obrigao de prestar alimentos interessante pois permite a clara percepo do problema. O
parentesco, por exemplo, gera o dever em sentido estrito de pagar os alimentos. Esse dever corolrio do
princpio de solidariedade familiar, especializao do princpio constitucional de solidariedade social (Art. 3,
I da CF), e existir, ainda que, jamais, num dado caso concreto, um parente pague alimentos ao outro. J a
obrigao de pagar alimentos encontra-se em segundo momento e s surgir quando, presente o clssico
binmio necessidade-adequao, surgir para um dos parentes a pretenso a eles, a qual estar sujeita
prescrio. Veja-se que o direito aos alimentos imune prescrio, ou, mesmo, a qualquer disposio,
enquanto a pretenso a eles em tudo e por tudo idntica a qualquer outra, sujeitando-se seja prescrio,
seja ao mero no-exerccio.
97
Cf. Tratado cit. (nota 87.supra), p. 24. Tambm celebre a distino que F. C. PONTES DE MIRANDA
faz entre limitaes e restries ao direito de propriedade, sendo as primeiras fixadas no interesse coletivo e
as segundas no interesse particular dos proprietrios e utentes em geral, cf. Tratado de Direito Privado
Parte Especial Direito das Coisas: Propriedade. Aquisio da Propriedade Imobiliria, Tomo XI, 3 ed.,
Rio de Janeiro, Borsoi, 1971, pp. 18 e ss. A. MENEZES CORDEIRO, por sua vez, entende por restrio a
delimitao negativa de contedo do direito de propriedade a que corresponde posio jurdica ativa que
excepciona a regra geral de no-interveno na situao jurdica real alheia. Para este jurista, ento, as
limitaes so no interesse geral, enquanto as restries so sempre em benefcio de titulares especficos. A
diferena na concepo de PONTES DE MIRANDA e de A. MENEZES CORDEIRO se d em relao fonte das
restries: para o primeiro, a fonte o negcio jurdico ou norma dispositiva; para o segundo, continua sendo
leis cogentes, mas que tm em mira benefcios a sujeitos determinados. Para PONTES DE MIRANDA, portanto,
os deveres de vizinhana so limitaes ao direito de propriedade; para A. MENEZES CORDEIRO, restries,
cf., em relao a este autor, Direitos Reais, Lisboa, Lex, 1993, p. 419 e seguintes.
Relativamente natureza jurdica das limitaes propriedade, C. A. DABUS MALUF, aps realizar amplo
inventrio dos mais diversos entendimentos, adota aquele que v nas limitaes limites ao prprio regime
normal da propriedade. Cf. Limitaes ao direito de propriedade, 3a ed., So Paulo, RT, 2011, pp. 65-67.
98
Sobre o tema, alm de F. C. PONTES DE MIRANDA, cf. L. C. PENTEADO, Direito das cit. (nota 14.supra),
p. 168
99
No mesmo sentido, M. H. MESQUITA, aps afirmar que a lei no estabelece relao jurdica entre os
proprietrios vizinhos, assevera: Do que verdadeiramente se trata, em ambas as hipteses, de fixar o
estatuto da ordenao jurdica dos bens, estabelecendo em que termos estes so postos disposio do titular.
Quando a lei, por exemplo, permite que o proprietrio entre no prdio vizinho para fazer a apanha dos frutos
de suas rvores, no est a constituir uma relao jurdica entre os dois proprietrios: ela est, pura e
48
J S. T. DANTAS100, F. M. MATTIA101, J. O. ASCENSO102 e H.
ABERKANE103, asseveram que os deveres impostos ao proprietrio em sede de relaes de
vizinhana so deveres propter rem.
2. Notcia histrica
o dever de recuperar as guas que poluir. Percebe-se, claramente, que o art. 1.286 conforma a propriedade,
enquanto o 1.291, no.
105
Assim o faz E. VALERA, que logo aps afirmar a dificuldade de inventariar a origem histrica da
obrigao propter rem, afirma j ser conhecida em Roma e na Idade Mdia, embora com contornos diversos.
Cf. Obligaciones Propter Rem, in Revista del Colegio de Abogados de La Plata, v. 40, 61 (2000), pp.127-
147.
106
Cf. L. RIGAUD, Le Droit Rel Histoire et Theories Son Origine Institutionelle, Toulouse, Nanze,
1912, p. 87.
107
Nesse sentido A. DE LUCA, Gli oneri reali e le obbligazioni ob rem, Roma, Athenaeum, 1915.
108
P. C. MAIA ensina que: O que seja ao in rem scripta diz-nos Ulpiano, no fragmento em que
compara a exceo de dolo e a metus causa. A ao se diz in rem scripta por causa das palavras inseridas na
frmula e repetidas pelo jurisconsulto: si in ea re nihil metus causa factum est, das quais est excluda
qualquer aluso ao autor do constrangimento. Deste conceito de actio in rem scripta partiu a doutrina
romanstica para o de obrigaes propter rem. Cf. Obrigao Propter Rem, in Enciclopdia Saraiva do
Direito, v. 55 (1977), p. 363.
Tambm S. T. DANTAS v na actio in rem scripta a origem da obrigao propter rem: Que espcie de
obrigaes so, porm, estes deveres que a lei nos faz exigir no de uma pessoa certa tida como devedor, mas
daquele que detm atualmente a propriedade do imvel? So obrigaes propter rem, categoria construda
sobre a noo romana de actio in rem scripta, e introduzida pelos romanistas no sistema de obrigaes. Cf.
Conflito cit. (nota 100.supra), pp. 236-237.
109
Cf. S. T. DANTAS, que tambm entende derivar a obrigao propter rem da actio in rem scripta
romana, Conflito cit. (nota 100.supra), pp. 236-237.
50
A. DE LUCA110 d como exemplo de aes correspondentes a obrigaes em
que o sujeito passivo se determina por sua contactao jurdica com dada coisa,
qualificadas por isso como actiones in rem scripta, as seguintes: (i) a actio noxalis, (ii) a
actio de pauperie, (iii) a actio quod metus causa, (iv) a actio ad exibendum, (v) a actio
aquae pluviae arcendae, (vi) a actio familiae ereiscundae, (vii) a actio communi dividundo
e (viii) a actio finium regundorum.
110
Gli oneri cit. (nota 107.supra), p.9-10.
111
Instituizioni di Diritto Romano, 2a edio, Milano, 1952, s.e., p. 362.
112
Istituzioni di diritto romano, trad. esp. de. L. Bacci e A. Larrosa, Instituiciones de Derecho Romano, 2
ed., Madrid, Reus, 1951, p. 112-113.
113
Cf. B. BIONDI, Istituizioni cit. (nota 111.supra), p. 359.
114
Cf. B. BIONDI, Istituizioni cit. (nota 111.supra), p. 360, e G. 4, 75: Ex maleficio filiorum familias
seruorumque, ueluti si furtum fecerint aut iniuriam commiserint, noxales actiones proditae sunt, uti liceret
patri dominoue aut litis aestimationem sufferre aut noxae dedere.
A. DERNBURG afirma que os pretores, em no poucos casos, agravaram [a responsabilidade], fazendo
responsvel direta e pessoalmente o dono da casa por certos delitos da famlia. Cf. Pandette, trad. it. de F. B.
Cicala, Diritto delle obbligazioni, Torino, Fratelli Bocca, 1903, p. 149.
115
Instituies de Direito Romano Privado, trad. do latim para o vernculo de A. M. C. Mello, 2a edio,
Rio de Janeiro, Garnier, 1882, p. 500.
51
O exerccio da actio noxalis, exatamente porque visa entrega
do culpado, regulada pelo princpio noxa capitur sequitur, o
qual importa que a ao pode-se exercitar no contra o pater ou
dominus no momento em que o delito cometido, mas contra
quem que tenha o dominium ou a patria potestas sobre o
culpado no momento em que se exercita a ao; um dos casos
de responsabilidade ambulatria116.
Cumpre aqui registrar que a noxalidade era uma das caractersticas das
aes resultantes dos delitos (actiones poenales). Assim, ela estava presente, por exemplo,
na actio de pauperie ao contra o proprietrio do animal que danificou coisa alheia e
na actio de pastu pecoris ao contra o proprietrio do animal que pastou em terreno
alheio , aes previstas na Lei das XII Tbuas. Dessa forma, o dominus teria aquela
mesma faculdade apontada acima: pagar a pena penuciria ou entregar o animal vtima.
Anote-se ainda que o regime da noxalidade estendeu-se poca justiniania para os
escravos e os animais, tendo sido extinto, contudo, para os filiusfamilias117.
116
Istituizioni cit. (nota 111.supra), p. 360.
117
Cf. J. C. MOREIRA ALVES, Direito Romano, v. II, 4 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1986, pp. 265-268;
A. CORRA G. SCIASCIA, Manual cit. (nota 52.supra), p. 364; A. SANTOS JUSTO, Direito Privado Romano
II Direito das Obrigaes, 7 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1990, p. 121, e Inst. 4,8,7.
118
A. SANTOS JUSTO d notcia de que essa actio foi criada pelo pretor Octvio, aproximadamente no ano
80 a.C., e que por isso ela tambm chamada de frmula Octaviana. Cf. Direito Privado cit. (nota 48.supra),
p. 218.
119
Nas palavras de A. SANTOS JUSTO, A coao (vis animo illata) a violncia moral que consiste na
ameaa dum mal grave a uma pessoa, patrimnio ou familiar, para que faa um determina negcio jurdico.
Os jurisconsultos romanos falam de vis e de metus, respectivamente para referirem a ameaa e a situao de
temor que dele resulta.. Cf. Direito Privado cit. (nota 48.supra), p. 217.
120
Cf. A. SANTOS JUSTO, Direito Privado cit. (nota 48.supra), p. 212 e 244.
52
Mais tarde, essa actio tambm passa a poder ser dirigida contra qualquer
pessoa que se achasse em posse da coisa transmitida por algum depois de uma ameaa,
conferindo-lhe a natureza de actio in rem scripta121.
121
Cf. P. BONFANTE, Istituzioni cit. (nota 112.supra), pp. 112-113.
122
Cf. A. SANTOS JUSTO, Direito Privado cit. (nota 48.supra), p. 244; e L. A. WARNKCENIG, Instituies
cit. (nota 115.supra), pp. 491-493.
Acrescente-se, nesse sentido, quanto s hipteses de cabimento da referida ao, os esclarecedores
ensinamentos de L. A. WARNKCENIG: Exhibir mostrar em pblico a presena de um corpo, ou permittir
que tenha faculdade de contender em juzo aquelle que age. Compete portanto sta aco quelleque agir
sbre uma cousa, com qualquer aco real, tanto para pedir a cousa como o usufructo, assim como quelle
que usa da aco hypothecaria. Mas ainda que alguem pea para prohibir que a cousa seja exhibida, ou queira
contender em juzo noxal, ser ouvido. Finalmente, compete a todos, a quem interessa por justa causa que a
cousa seja exhibida, ainda quando quizerem agir contra a pessoa. Cf. Instituies cit. (nota 115.supra), p.
492.
123
J. C. MOREIRA ALVES, Direito Romano cit. (nota 48.supra), p. 405; e A. SANTOS JUSTO, Direito
Privado cit. (nota 117.supra), pp. 130-135.
124
Com relao a esse termo, A. SANTOS JUSTO, explica que: O dano deve ser causado a um campo
(ager). As fontes falam, ordinariamente, de agro nocere, entendendo-se por ager um fundus: um terreno com
ou sem edifcios, destinado agricultura, embora eventualmente no cultivado (incluindo uma rea para a
debulha de espigas ou secagem de frutos). No se considerando ager um pequeno terreno na civitas, ainda
que destinado agricultura, no podia recorrer-se actio aquae pluviae arcendae; mas j se considerava e,
por isso, protegia um espao amplo que, na civitas, estivesse destinado agricultura: dir-se-ia, neste caso,
estarmos perante um parnteses rstico. O locus devia ser privatus. Cf. Direito Privado cit. (nota 117.supra),
p. 133.
53
atravs da realizao de obras, desse causa a diminuio do curso da gua til no campo
vizinho125.
E o autor acrescenta127:
Tratava-se tambm essa de uma actio in rem scripta, pois poderia ser
proposta contra aquele ou por aquele (j que era ao dplice) que era proprietrio do
fundo.
Da anlise, ainda que sucinta, das actiones tida pelos romanistas citados
como in rem scripta, infere-se as duas constantes necessrias que se fazem presentes para
tal qualificao: a determinao mediata da legitimidade do autor e do ru por meio de
suas posies jurdicas relativamente a dado objeto e a alterabilidade desta legitimidade em
razo da alterao das referidas posies jurdicas, por exemplo, por meio da alienao do
fundus, ou do animal que causou danos.
128
J. C. MOREIRA ALVES explica: Denomina-se communio incidens o condomnio que decorre, no de
conveno entre duas ou mais pessoas como sucede com o que resulta de contrato de sociedade , mas de
fato material (por exemplo, da comisto [...]), ou de dispositivo legal, ou de ato de liberalidade inter vivos ou
mortis causa (assim, no caso de doao em favor, conjuntamente, de vrias pessoas), e continua: Quanto s
relaes obrigacionais entre os comunheiros como a diviso de prejuzos e de vantagens, e o reembolso de
despesas com a coisa comum , as Institutas de JUSTINIANO (III, 27, 3) reputam-nas decorrentes de quase-
contratos, o que significa que a communio incidens enquadrada, no direito justinianeu, entre os quase-
contratos. Cf. Direito Romano cit. (nota 117.supra) pp. 263-264.
129
Cf. J. C. MOREIRA ALVES, Direito Romano cit. (nota 117.supra), pp. 263-264.
130
Cf. J. C. MOREIRA ALVES, Direito Romano cit. (nota 117.supra), pp. 529-531.
131
Cf. E. H. J. PETIT, Trait cit. (nota 51.supra), pp. 599-600.
132
Cf. A. SANTOS JUSTO, Direito Privado cit. (nota 117.supra), p. 244.
133
Trait cit. (nota 51.supra), pp. 600-601.
55
De fato, estas duas constantes so as mesmas que a doutrina tradicional
exige para caracterizao da obrigao propter rem134, conferindo alguma segurana
acerca da suposio de ser a actio in rem scripta a origem histrica da obrigao propter
rem.
134
Cf. pte. 2, cap. I.1, retro.
135
Confira-se T. SAMPAIO FERRAZ Jr., Funo Social da Dogmtica Jurdica, So Paulo, Limonad, 1998,
p. 36.
136
Apenas para exemplificar, pense-se na diferena que h entre a concepo esttica e a dinmica da
categoria obrigao.
137
De todas as hipteses a que se afigura a mais plausvel. o entendimento de L. RIGAUD, cf. Le Droit
cit. (nota 106.supra).
138
B. WINDSCHEID expressamente afirma que o direito moderno desenvolveu o conceito romano de actio
in rem scripta. Cf. Lehrbuch cit. (nota 2.supra), p. 138.
139
A escolha das fontes a serem analisadas e a ordem que se seguir em tal mister foram orientadas por
dois critrios distintos: com relao aos doutrinadores italianos e portugueses, o critrio foi o d importncia
da obra para evoluo do conceito de obrigao propter rem. No que tange doutrina nacional, o critrio
56
A obrigao propter rem, embora seja um instituto j bem antigo, no
logrou, segundo se cr, alcanar um nvel conceitual dogmaticamente seguro, o que acaba
por gerar distores quando de seu tratamento cientfico e, o mais grave, quando de sua
aplicao na soluo de casos concretos.
adotado foi o da maior ou menor profundidade com que o tema foi abordado a ensejo do tratamento de algum
outro tema central, pois at onde se tem notcia no houve publicao de trabalho monogrfico nacional que
versasse exclusivamente sobre o objeto desta dissertao.
140
Cf. Le obbligazioni propter rem, Torino, Giappichelli, 1950.
141
J. O. ASCENSO diz que coube a G. BALBI afastar a opinio de GROSSO e BRANCA, at ento
incontestada, de que a obrigao propter rem teria por pressuposto o conflito de direitos reais incidentes
sobre a mesma coisa. Cf. As Relaes cit. (nota 9.supra), p. 102.
142
Na Parte II desta dissertao, no item destinado diferenciao da obrigao propter rem de figuras a
ela assemelhadas, analisar-se-o as categorias jurdicas excludas do conceito por G. BALBI, razo pela qual
deixa-se de faz-lo aqui.
57
O autor prope, assim, a seguinte conceituao: tem-se obrigao real
quando sujeito devedor qualquer pessoa que seja titular de um dado direito real de gozo,
pelo que, extinto ou transmitido tal direito real, extingue-se ou, transmite-se, ao mesmo
tempo, a qualidade de devedor143. O captulo III de sua obra, no qual se encontra esta
conceituao, integralmente dedicado sua explicitao e justificao.
Comea por dizer que a obrigao tida por propter rem quando seu
devedor determinado por meio da identificao do titular de um direito real de gozo
sobre a coisa a que se refere o comportamento deste devedor144. Adverte que a qualificao
de real, ob rem ou propter rem no se refere realidade em sentido tcnico, o que promete
demonstrar ao longo de seu estudo. Diz que todas as vezes em que a relao real, ou seja,
sempre que ostentar a caracterstica da absoluteza a qual identifica com a oponibilidade
erga omnes-, no haver obrigao propter rem.
143
Le obbligazioni cit. (nota 140.supra), p. 117.
144
Le obbligazioni cit. (nota 140.supra), p. 117.
145
Cf. G. BALBI, Le obbligazioni cit. (nota 140.supra), p. 119.
146
Le obbligazioni cit. (nota 140.supra), pp. 120-121.
58
A maior contribuio de G. BALBI sobre o tema da obrigao propter rem,
no entanto, consistiu em aclarar a questo da sucesso no direito subjetivo real e na
obrigao propter rem. O autor demonstrou que s correto falar em sucesso na
obrigao propter rem em razo da sucesso no direito real quando, antes da transmisso
deste, a obrigao propter rem j era exigvel, pois que, diferentemente do que afirmava a
doutrina at ento, aps a transmisso do direito real, podero surgir novas obrigaes
propter rem a cargo do agora titular do direito real, sendo inexato fazer meno sucesso
relativamente a elas147.
147
Le obbligazioni cit. (nota 140.supra), pp. 139 e ss.
148
Le obbligazioni cit. (nota 140.supra), pp.198-200.
59
Finalmente, entende que, pelo abandono, o devedor propter rem libera-se
no s das prestaes por vencer, como tambm das j vencidas149.
149
Le obbligazioni cit. (nota 140.supra), p. 210.
150
Essai cit. (nota 34.supra).
151
Essai cit. (nota 34.supra), p. 18.
152
Posicionamento que, no Brasil, adotado por Orlando GOMES. Cf. Obrigaes, 8a ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1988, p. 28.
153
Or, lobligation propter rem unit les titulaires des droits rivaux. Ne semblet-t-il pas ds lors, qulle ait
pour fonction de rsoudre ce conflit em instituant entre les droits un <<modus vivendi>> acceptable, qui seul
peut assurer leur coexistence pacifique et permettre leur exercice concurrent?. Cf. Essai cit. (nota 34.supra)
p. 19.
154
Du point de vue de la qualification juridique, lobligation propter rem nest quune spcification, une
modalit de lobligation passive universalle. Elle exprime lopposibilit dun droit rel au titulaire du droit
antagoniste. Cf. Essai cit. (nota 34.supra), p. 22.
60
Dessa forma, aps afirmar que a obrigao propter rem mera
especializao da obrigao passiva universal, passa a justificar a determinao do devedor
e a prerrogativa do abandono liberatrio; so suas palavras:
155
Essai cit. (nota 34.supra), p. 25.
61
A funo da obrigao propter rem, nas lies de H. ABERKANE,
tosomente a de permitir, por meio do controle sistemtico de conflitos entre titulares de
situaes jurdicas reais, sua coexistncia harmnica156.
O autor reconhece que sua conceituao pouco precisa e, por esta razo,
acabaria por gerar insegurana pelo fato de no se poder precisar quais as condutas a que o
terceiro, cuja situao jurdica conflita com do credor propter rem, estaria obrigado a
permitir o exerccio do direito subjetivo deste.
156
H. ABERKANE, no sem alguma contradio, afirma mais adiante ser funo da obrigao propter rem
conservar a coisa cuja titularidade a ensejou. Cf. Essai cit. (nota 34.supra), p. 147. Realmente, e como se
demonstrar oportunamente, esta a verdadeira funo da categoria jurdica sob estudo.
157
Essai cit. (nota 34.supra), pp. 114-115.
158
Essai cit. (nota 34.supra), p. 134.
159
Il nest pas question de dispenser quiconque de respecter um droit rel. Cf. Essai cit. (nota 34.supra),
p. 138.
62
antagnica pelo transmitente por no t-la cumprido e (ii) aquele que, ao ceder direito real,
j era obrigado propter rem, continua a s-lo160.
160
Essai cit. (nota 34.supra), pp. 143-151.
161
Essai cit. (nota 34.supra), p. 145. Ainda segundo H. ABERKANE, a doutrina francesa alega que a
obrigao de reparar os danos fruto de uma conduta culposa, pessoal, insuscetvel de transmisso.
162
Essai cit. (nota 34.supra), p. 146. Nesse sentido, o autor arrola alguns exemplos desse acmulo:
Aparece, por exemplo, no fato de que a lei, a qual impe a manuteno do muro comum, no precisa, de
modo algum, a origem do dano tornando necessria a reparao. Essa degradao pode ser devida ao
desgaste pelo uso normal, caso ordinrio, mas pode ser tambm devida a um dano voluntrio, causado pelo
uso abusivo de um dos proprietrios. Ora, a lei no se preocupa com isso, e ela deseja somente que os muros
comuns sejam constantemente mantidos em bom estado. A origem do dano pouco lhe importa e, contudo, a
falta cometida por um dos proprietrios vai obrig-lo pessoalmente, pelo simples jogo dos princpios da
63
A segunda afirmao (ii) isto , a de aquele que, ao ceder direito real, j
era obrigado propter rem, continua a s-lo justificada pelo autor, que comea por
diferenciar cesso de abandono, afirmando, diferentemente do segundo, que revela o
desinteresse pelo direito, a primeira consiste no seu exerccio mximo.
Disso deduz que, ao alienar seu direito sobre a coisa, recebe uma
contrapartida, seja em bem avaliado em pecnia, seja em satisfao moral , como no caso
de doao. Assim, permaneceria de algum modo ligado ao direito real cedido163.
responsabilidade, reparao. Ele ser, portanto, obrigado em definitivo, e a duplo ttulo, real e pessoal:
assim, ele no poder liberar-se pelo abandono, mas se ele transmitir seu direito, seu adquirente estar
vinculado pela obrigao real. Outro exemplo de acmulo anlogo dado pelo no cumprimento faltoso das
reparaes de manuteno pelo usufruturio. Se este no efetua os reparos de manuteno e que desse fato
sobrevm um dano que, para repar-lo, so necessrios grandes consertos, o artigo 605, alnea 2, coloca-os
a seu cargo. Incontestavelmente, ele obrigado a dois ttulos: a ttulo pessoal e a ttulo real. O interesse desse
acmulo sobre o autor do no cumprimento revela-se em caso de transmisso de direito; o sucessor dever o
cumprimento da obrigao de reparar o dano; ele a dever porque ela necessria ao respeito do direito real
do credor. A lei criou uma obrigao real destinada a preservar o direito real de qualquer dano. Se ela no
cumprida e este dano produz-se, a obrigao de reparao tem necessariamente a mesma natureza que aquela
da qual oriunda. O contrrio dissociaria a obrigao de sua sano. Cf. H. ABERKANE, Essai cit.(nota
34.supra), pp. 146-147.
163
O titular onera a alienao, ele recebe a contrapartida monetria que representa o valor respectivo e,
se ele o aliena a ttulo gratuito, extrai da uma satisfao moral, que o Direito leva em conta para explicar a
causa de seu ato. Assim, e apesar de no ser mais titular do direito pela cesso, ele permanece de algum
modo associado a ele. Relaes de transmitente a sucessor formam-se entre ele e seu adquirente. Uma
garantia, por exemplo, criada, que manifesta altamente o interesse persistente que o cedente continua a
dedicar ao direito cedido. Pela alienao, longe de abdicar de seu direito, ele o utiliza. Cf. H. ABERKANE,
Essai cit.(nota 34.supra), p. 147.
164
O abandono provm de outro pensamento. Aquele que o exerce no tem a menor inteno de utilizar
de uma vez todos os recursos de seu direito, de oner-lo ou concretiz-lo. Ele s tem a inteno de dele
desinteressar-se. Da, o fato de que ele no receba nenhuma contrapartida representando o direito perdido,
que o abandono seja um ato unilateral, nenhuma relao de transmitente a sucessor se estabelea entre ele e o
titular legal do direito devoluto (na espcie, o credor real).Compreende-se bem que possa haver uma
diferena no efeito liberatrio, entre a cesso e o abandono do direito. O renunciante liberado, ao passo que
o cedente continua responsvel pelas obrigaes reais vencidas. Cf. H. ABERKANE, Essai cit.(nota 34.supra),
p. 147.
64
por exemplo, insolvncia. Por essas razes, pretende que o cedente continue obrigado,
enquanto o abandonante no165.
B. BIONDI166, aps tratar sucintamente cada uma das actiones romanas que
deram origem ao conceito de obrigao propter rem, conclui: os casos que no direito
romano se possam qualificar como de responsabilidade propter rem se resumem sob este
conceito: o terceiro, isto , aquele que no seja autor do fato danoso, incorre em uma
responsabilidade negativa fundada no na culpa mas sobre a posse atual da coisa167.
Afirma, ainda, que tais casos de responsabilidade, antes qualificados como propter rem,
desapareceram como tais, sendo, atualmente, tratados como obrigaes comuns, dizer,
sem que se fale em ambulatoriedade e abandono liberatrio.
O autor diz que, por estas razes, o instituto deveria ser tido por extinto,
porm, ao contrrio disso, a doutrina, sob a qualificao de propter rem, arrola uma srie
de situaes jurdicas extremamente heterogneas. Contudo, antes de excluir ou incluir
situaes jurdicas neste rol, B. BIONDI pretende voltar s origens do conceito168.
165
Uma segunda considerao leva, igualmente, a manter o compromisso na pessoa do cedente. De fato,
em face de seu credor, um erro ceder seu direito (e com ele a obrigao), sem a ter previamente cumprido,
enquanto era exigvel. Ele impe a seu credor uma substituio do devedor com a qual ele no consentiu e da
qual podem resultar inconvenientes, em caso de insolvncia ou m vontade, por exemplo.
A reparao mais adequada que pode ser concedida ao credor real a de autoriz-lo a responsabilizar
tambm o devedor originrio. Por sua causa, este transformou a natureza de sua obrigao; ele fica ento
responsvel, sem poder exercer o abandono. Porm, h de se dizer que esta faculdade para ele destituda de
objeto, j que ele no mais titular do direito a ser abandonado. Pouco lhe importa, portanto, a natureza do
compromisso a que ele vincula aps a cesso do direito; o que conta o fato de que continue sendo
responsvel apesar da cesso. Cf. H. ABERKANE, Essai cit. (nota 34.supra), p. 148.
166
Trattato di diritto civile e commerciale Le servit, v. XII, Milano, Giuffr, 1967.
167
Trattato cit. (nota 166.supra), p. 711.
168
Trattato cit. (nota 166.supra), p. 712.
169
Trattato cit. (nota 166.supra), p. 712.
65
Constata, de maneira bem lgica, que se est diante de um crculo vicioso
porque dos casos singulares, formados aprioristicamente, extrai-se o conceito [de
obrigao propter rem]. Fixado assim o conceito, forma-se o elenco170. Pretende evitar o
vcio lgico por meio no da sistematizao das vrias figuras qualificadas como propter
rem, mas, sim, isolando aquelas com estrutura e disciplina comuns.
170
Trattato cit. (nota 166.supra), p. 712.
171
Art. 2041: Azione generale di arricchimento. Chi, senza una giusta causa, si arricchito a danno di
un'altra persona tenuto, nei limiti dell'arricchimento, a indennizzare quest'ultima della correlativa
diminuzione patrimoniale. Qualora l'arricchimento abbia per oggetto una cosa determinata, colui che l'ha
ricevuta tenuto a restituirla in natura, se sussiste al tempo della domanda.
172
Art. 2043: Risarcimento per fatto illecito. Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un
danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno(Cod. Pen. 185).
173
A concluso do autor, embora correta, no se sustenta pelos fundamentos que apresentou. Isso porque
se origina de um vcio lgico, infelizmente, muito comum. Os artigos citados no contemplam casos de
obrigao propter rem no porque tm em sua hiptese de incidncia o elemento culpa o qual, diga-se,
sequer est presente no artigo 2.041 , mas porque nada tm a ver com situao jurdica de direito das coisas.
Ademais, dizer que a obrigao propter rem no exige culpa, no implica, necessariamente, que ela no
possa se originar de um fato culposo.
174
Quais sejam, a de reparar o curso de gua culposamente desviado e a do usufruturio de arcar com as
despesas ordinrias de conservao da coisa.
66
determinado direito real. Qualifica-se tambm ambulatria,
porque se transfere em dependncia do transferncia da
propriedade ou do[outro] direito real. Uma vez, no entanto,
fixada em um determinado sujeito, cessa a ambulatoriedade e a
obrigao nascida transfere-se segundo os princpios gerais.175
175
Trattato cit. (nota 166.supra), p. 713.
176
Trattato cit. (nota 166.supra), p. 713.
177
Trattato cit. (nota 166.supra), p. 714.
178
Trattato cit. (nota 166.supra), p. 117.
67
Em sentido oposto ao da doutrina dominante, B. BIONDI diz que o direito
real no fonte da obrigao propter rem, seno mero pressuposto da responsabilizao.
As fontes das obrigaes so, diz, apenas aquelas arroladas no artigo 1.173 do Codice179.
179
Trattato cit. (nota 166.supra), p. 714.
A propsito dos dispositivos do Codice Civile, art. 1.173: Fonti delle obbligazioni.Le obbligazioni
derivano da contratto (Cod. Civ. 1321 e seguenti), da fatto illecito (Cod. Civ. 2043 e seguenti), o da ogni
altro atto o fatto idoneo a produrle (Cod. Civ. 433 e seguenti, 651, 2028 e seguenti, 2033 e seguenti, 2041 e
seguenti) in conformit dell'ordinamento giuridico.
180
Obrigaes cit. (nota 99.supra).
181
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 10.
182
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p 16 e 22.
183
Obrigaes cit. (nota 99.supra), pp. 22-26.
68
nos casos em que o titular de um direito real est vinculado, em tal qualidade, a prestaes
de contedo positivo (de dare ou de facere)184.
Conclui que h uma relao jurdica entre o titular da res e a prpria res,
relao esta diferente da obrigacional, pois trata-se de relao jurdica de ordenao, e no
de colaborao. Reconhece que o dever geral de absteno inerente atribuio de
soberania a qual a ordem jurdica confere ao titular sobre a coisa, da inferindo que disso
decorre sua absolutez ou eficcia erga omnes186.
184
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 29.
185
Obrigaes cit. (nota 99.supra), pp. 41-58.
186
Sobre a possibilidade de relao jurdica entre pessoa e coisa, cf. pte.1, cap. I, retro; em relao
diferenciao de absolutez e eficcia erga omnes, cf. pte.1, cap. I, retro.
187
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 99.
Note-se que o autor nada mais faz do que adotar a teoria do poder direto e imediato por meio do esquema
expositivo da relao jurdica. A propsito, cf. Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 115.
188
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 100.
69
Trata-se de vnculos jurdicos por virtude dos quais uma pessoa, na qualidade de titular de
um direito real, fica adstrita para com outra (titular ou no, por sua vez, de um ius in re)
realizao de uma prestao de dare ou de facere 189.
189
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 100.
190
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 103.
191
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 107. Na sequncia o autor assevera que tais pretenses so
inseparveis do direito subjetivo real que as originam, devendo durar enquanto ele dure.
70
pretenses reais, ao contrrio, o lado ativo da relao obrigacional que se encontra
necessariamente ligado a um ius in re192.
192
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 112.
193
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 304.
194
A afirmao do autor merece ressalva: no so todas as relaes jurdicas que se transmitem. H
relaes jurdicas intransmissveis, bastando lembrar as personalssimas.
195
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 313.
71
porque bvio que o adquirente do direito subjetivo real passa a ser virtual e
potencialmente devedor das obrigaes propter rem que venham a, efetivamente,
concretizar-se enquanto a coisa estiver imputada em sua esfera jurdica.
199
Cf. M. H. MESQUITA, Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 337.
200
Cf. M. H. MESQUITA, Obrigaes cit. (nota 99.supra), pp. 342-343.
201
Obrigaes cit. (nota 99.supra), pp. 342.
202
Obrigaes cit. (nota 99.supra), pp. 360-362.
73
segunda a renncia beneficia o credor, que assume a posio jurdica ativa do
renunciante203.
203
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 371.
204
Obrigaes cit. (nota 99.supra), pp. 376-378.
Para o sistema jurdico brasileiro, porm, esta questo no se pe, razo pela qual no se aprofundar a
discusso.
205
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 386.
74
CAPTULO II OBRIGAO PROPTER REM NO DIREITO
POSITIVO BRASILEIRO
206
T. FULGNCIO, por exemplo, apenas diz que, quanto conexo entre direitos reais e pessoais, Correm
entre as duas categorias de direito patrimoniais relao de ntima conexo. Assim: [...]H exemplo de
obrigaes sobre as quais o elemento real influi determinando a pessoa obrigada. Tais as ob rem ou propter
rem, chamadas obrigaes reais. Cf. Do Direito das Obrigaes Das Modalidades das Obrigaes, 2 ed.,
Rio de Janeiro, Forense, 1958, p. 15.
M. M. SERPA LOPES, por sua vez, limita-se a dizer que So obrigaes cuja fora vinculante se
manifesta, tendo em vista a situao do devedor em face de uma determinada coisa, isto , quem a ela se
vincula o faz em razo da sua situao jurdica de titular do domnio ou de uma relao possessria sobre
uma determinada coisa, que a base desse dbito. Apresenta-se, em linhas gerais, com aquela mesma face
que resulta do direito de reteno, sob este aspecto, isto , o direito de reteno tem por pressuposto uma
debita cum re juncta, embora, sob outros pontos de vista, radicais sejam as diferenas. Nas obrigaes
propter rem, o devedor determinado de acordo com a relao que o mesmo possua em face de uma coisa
(propriedade ou deteno), que conexa com o dbito. Tais obrigaes nascem, assim, da posse da coisa,
sendo transmissveis, ainda que a ttulo particular, a quem quer que, mesmo invito creditore, exera posse do
imvel, causa da obrigao. Curso de Direito Civil, vol. II, 6 ed., So Paulo, Saraiva, 1995, p. 46.
207
Como exemplos de exceo a esta regra, cf. L. C. PENTEADO, Direito das Coisas cit. (nota 14.supra) e
F. M. MATTIA, Direito de vizinhana cit. (nota 101.supra).
208
Cf. pte. 1, cap. I.4, retro.
75
Com relao fonte, viu-se que se trata de uma situao jurdica de direito
das coisas, que, por sua vez, tem origem normativa209. A situao jurdica de direito das
coisas fonte especial porque no se encontra arrolada entre as tradicionais fontes das
obrigaes, e, de resto, quase ignorada210 por todos quantos, em manuais, cursos ou
mesmo tratados, versem o tema das obrigaes.
209
Mais adiante analisar-se- a possibilidade de constituio negocial de obrigao propter rem.
210
A. FERNANDES exceo. Ensina o autor que a obrigao de fazer, ou de realizar uma prestao
qualquer, pode derivar da lei, do contrato, ou ainda, de uma condio de fato, como o ser esposo, ou pai, ou
possuidor de uma terra. Cf. Das Obrigaes no Direito Brasileiro, v. I, 1 ed., Rio de Janeiro, A. Coelho
Branco, 1949, pp. 411-413.
211
Como ensina J. A. S. DEL NERO, todo processo deliberativo exige ou, melhor, pressupe -, do ponto
de vista racional: a) conhecimento (dos fatos e, se processo deliberativo juridicamente relevante, do direito,
tambm); b) eleio do fim que pretende alcanar-se; e c) escolha do meio adequado para atingir o fim
almejado. Cf. Converso Substancial do Negcio Jurdico, Rio de Janeiro, Renovar, 2001, pp. 58-59.
Ora, a capacidade do agente exigida como requisito de validade do negcio jurdico justamente porque
este depende de processo deliberativo.
212
C. L. B. GODOY alerta o leitor quanto multiplicidade de significaes da palavra funo, a qual,
segundo ele, apresenta significaes diversas conforme se trate de filosofia, lgica ou matemtica. Cf.
Funo Social do Contrato, 3 ed., So Paulo, Saraiva, 2009, p. 113. Por funo, entende-se o meio dirigido a
um dado fim ou, como escreve N. BOBBIO, a resposta para a pergunta para que serve dado instituto. Cf.
Dalla struttura alla funzione, trad. port. de D. B. Versiani, Da Estrutura Funo Novos Estudos de
Teoria do Direito, So Paulo, Manole, 2008, p. 53.
76
que resultam de relaes jurdicas obrigacionais213. A verdadeira funo da obrigao
propter rem a conservao da res objeto da situao jurdica, real ou pessoal, que
deflagrou a obrigao.
Deste modo, a prestao na obrigao propter rem deve ser encarada como
realizao com funo de adimplemento de uma benfeitoria necessria imposta legalmente
ou que, embora sem previso normativa expressa, resulte necessria diante de um dado
caso concreto. Disso se pode concluir que tm razo os que s admitem obrigaes
propter rem de carter positivo.
L. B. GERI, aps afirmar que a obrigao propter rem encontra sua razo de
ser na titularidade do direito real, entende que ela especifica-se em funo do exerccio
ou da conservao de um direito alheio (exemplo, artigos 1030, 1069 n. 2 do Cdigo
Civil), da realizao (mediata ou imediata) de exigncia de carter geral e, portanto, dos
interesses a ele referidos ou, ao contrrio, do princpio segundo o qual quem goza de
determinadas vantagens no pode evitar os eventuais reflexos negativos de tal gozo
(exemplo, artigos 882, 1104)215.
Esta interpretao das lies da autora comprova-se pela leitura dos artigos
882 e 1104, tambm do Codice, apontados por ela como exemplos de obrigao propter
rem com funo de atender ao princpio segundo o qual ubi emolumentum ibi nus.217
216
Art. 1.030: Il proprietario del fondo servente non e tenuto a compiere alcun atto per rendere possibile
l'esercizio della servit da parte del titolare, salvo che la legge o il titolo disponga altrimenti (1069 e
seguente, 1090 e seguente).
Art. 1.069: Il proprietario del fondo dominante, nel fare le opere necessarie per conservare la servit, deve
scegliere il tempo e il modo che siano per recare minore incomodo al proprietario del fondo servente.
Egli deve fare le opere a sue spese, salvo che sia diversamente stabilito dal titolo o dalla legge (1030).
Se per le opere giovano anche al fondo servente, le spese sono sostenute in proporzione dei rispettivi
vantaggi.
217
Art. 882: Le riparazioni e le ricostruzioni necessarie del muro comune sono a carico di tutti quelli che
vi hanno diritto e in proporzione del diritto di ciascuno (1104), salvo che la spesa sia stata cagionata dal fatto
di uno dei partecipanti.
Il comproprietario di un muro comune pu esimersi dall'obbligo di contribuire nelle spese di riparazione e
ricostruzione, rinunziando al diritto di comunione (1350, 2643), purch il muro comune non sostenga un
edificio di sua spettanza.
La rinunzia non libera il rinunziante dall'obbligo delle riparazioni e ricostruzioni a cui abbia dato causa
col fatto prprio.
Art. 1104: Ciascun partecipante deve contribuire nelle spese necessarie per la conservazione e per il
godimento della cosa comune e nelle spese deliberate dalla maggioranza a norma delle disposizioni seguenti,
salva la facolt di liberarsene con la rinunzia al suo diritto (882).
La rinunzia non giova al partecipante che abbia anche tacitamente approvato la spesa.
Il cessionario (1260) del partecipante e tenuto in solido (1292 e seguenti) con il cedente a pagare i
contributi da questo dovuti e non versati.
78
obrigaes, tradicionalmente qualificadas como propter rem, nada terem de ver com
manuteno da coisa, por exemplo, a obrigao de arcar com os custos da demarcao de
prdios confinantes (artigo 1.297 do Cdigo Civil) e a obrigao de arcar com tributos
como IPTU ou ITR.
222
M. WOLFF, trad. esp. de B. P. Gonzles e J. Alguer Tratado de Derecho Civil Derecho das Cosas II,
Tomo III, Barcelona, Bosch, 1937, p. 151.
223
Cf. M. H. MESQUITA, Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 398.
224
1105 Contedo legal do nus real: (1) Um prdio pode ser onerado de modo que quele, em favor
do qual a onerao tem lugar, sejam satisfeitas, custa do prdio, prestaes peridicas (nus real). Como
80
Em verdade, a confuso que se possa fazer entre estes institutos s poder
ser fruto do vcio lgico consistente em fundamentar os resultados da comparao de
objetos nos efeitos produzidos por cada um deles, sem considerar sua estrutura e funo
prprias.
contedo do nus real tambm se pode pactuar a atualizao automtica das prestaes se as circunstncias
se alterarem, podendo-se determinar a maneira e a quantia do nus do prdio mediante os pressupostos
estabelecidos no acordo. (2) O nus real pode tambm ser institudo a favor de quem seja proprietrio de
outro prdio;
1106 nus sobre uma cota: Uma cota de um prdio s pode ser gravada com um nus real quando
consistir cota-parte de um condmino;
1107 Prestaes individuais: s prestaes individuais se aplicam por analogia as disposies que
disciplinam os interesses de um crdito hipotecrio;
1108 Responsabilidade pessoal do proprietrio: (1) O proprietrio responde, tambm, pessoalmente
pelas prestaes devidas enquanto dura sua propriedade, sempre que outra coisa no se tenha estipulado. (2)
Se o prdio for dividido, os proprietrios de cada parte individual respondem como devedores solidrios;
1109 Diviso do prdio dominante: (1) Se o prdio do titular for dividido, subsistir o nus real para
cada uma das partes singulares. Se a prestao for divisvel, determinar-se- os quinhes dos proprietrios de
acordo com a proporo do tamanho da parte; se no for divisvel, aplicam-se as disposies do 432. O
exerccio do direito , na dvida, somente admissvel de modo que dito exerccio no seja mais gravoso para
o proprietrio do prdio gravado. (2) O titular pode estabelecer que o direito deva estar ligado somente a uma
das partes. A determinao deve realizar-se no ofcio do registro imobilirio e requer inscrio no Livro de
Imveis; aplicam-se, por analogia, as disposies dos 876 e 878. Se o titular aliena uma parte do prdio,
sem determinao deste tipo, o direito permanece unido parte que ele conservar. (3) Se o nus real implica
vantagem s para uma das partes, ficar unido s a esta parte;
1110 nus real subjetivamente real: Um nus real, estabelecido a favor do proprietrio ocasional de um
prdio, no pode ser separado da propriedade deste prdio;
1111 nus real subjetivamente pessoal: (1) Um nus real estabelecido a favor de uma determinada
pessoa no pode ser unido propriedade de um prdio. (2) Se a pretenso s prestaes individuais no for
transmissvel, o direito no poder ser alienado ou gravado;
1112 Excluso do titular desconhecido: Se o titular desconhecido, aplicam-se por analogia as
disposies do 1104 para excluso de seu direito.
Traduo livre da verso do Cdigo Civil alemo convertida lngua espanhola por A. L. MARQUS,
Madrid, Marcial Pons, 2008.
225
Por exemplo, de vizinhana, de locao, de condomnio etc.
81
direito subjetivo real), a obrigao propter rem tem por funo conservar a res objeto de
situao jurdica de direito das coisas226.
Com relao s fontes, por tanto, v-se logo que o nus real tem fonte
negocial, enquanto que a obrigao propter rem, como demonstrado, advm de situao
jurdica de direito das coisas.
226
Ainda que se queira adotar a tese que v na obrigao propter rem meio de soluo de conflitos entre
titulares de posies jurdicas ativas de direito das coisas, a diferena ressalta, pois o nus real no tem esta
funo, sendo mesmo desnecessrio que seu credor seja titular de direito subjetivo real.
227
o que ensina M. H. MESQUITA: Os nus reais (...) so hoje extremamente raros nas legislaes de
origem latina. medida que, ao longo do sculo XIX, as ideias liberais foram influenciando o direito
positivo, o legislador operou (ou permitiu que se operasse, atravs da atribuio aos interessados da
faculdade de remio) a extino de quase todos os encargos que oneravam a propriedade e constituam um
obstculo sua livre circulao e a uma explorao econmica adequada. O regime dos direitos reais passou
a ser fixado imperativamente pela lei, o que eliminou a possibilidade de, por via negocial, serem repostos,
como elementos daquele regime, os encargos feudais extintos. Cf. Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 423.
228
Cf. F. C. PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado Parte Especial Direito das Coisas:
Usufruto. Uso. Habitao. Renda sbre Imvel, Tomo XIX, 3a ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1971, p.401.
229
Cf., quanto enfiteuse constituir nus real, L. C. PENTEADO, Direito das Coisascit. (nota 14.supra), p.
121.
82
que, exceo de direitos subjetivos de renda ainda em vigor, atualmente, no h mais
regime jurdico dos nus reais.
2.2. Tributos que tm por hiptese de incidncia posio jurdica ativa de direito das
coisas
230
Cf., por exemplo, STJ, 1 Turma, REsp. n. 840623/BA, rel. Min. Luiz Fux, j. 06/09/2007, disponvel in
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200600811428&dt_publicacao=15/10/2007, e STJ,
2 Turma, REsp. n. 1179056/MG, rel. Min. Humberto Martins, j. 07/10/2010, disponvel in
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=201000211343&dt_publicacao=21/10/2010.
231
Cf., por exemplo, STJ, 1 Seo, REsp. n. 1073846/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 25/11/2009, disponvel in
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200801547612&dt_publicacao=18/12/2009.
83
Conforme se sustentou, relativamente obrigao propter rem, a
dissociao relativa232 entre dvida e responsabilidade que ocorre quando, antes de quitado
o dbito, o direito subjetivo sobre coisa alienado, tem por justificativa a necessidade de
conservao da res, enquanto que, em matria tributria, a justificativa da
responsabilizao do sucessor-alienatrio a convenincia do fisco, isto , facilitar a
cobrana e, consequentemente, o recebimento das receitas tributrias.
232
Expresso cunhada por F. K. COMPARATO, cf. Essai cit. (nota 94.supra).
233
Cf. STJ, 1 Turma, REsp. n. 804189/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. 27/02/2007, disponvel in
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200502082310&dt_publicacao=09/04/2007.
84
que sem efetuar qualquer pagamento ou sofrer qualquer diminuio patrimonial, o novo
proprietrio do imvel teria legitimidade ativa para receber a devoluo dos valores que, a
ttulo de IPTU, o antigo proprietrio pagou sem dever.
O apelo indevido figura da obrigao propter rem fez com que o Ministro-
relator admitisse que a categoria do pagamento indevido gerasse enriquecimento sem causa
para novo proprietrio, quando sua finalidade justamente a de evit-lo.
234
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 281.
85
Esta obrigao acessria no pode ser qualificada como propter rem porque,
alm de ser negativa, no tem sua fonte na titularidade de posio jurdica ativa de direito
das coisas, e sim na lei ou negcio jurdico, sendo certo que vrios outros direitos
subjetivos so passveis de pacto de preferncia sem que nada tenham a ver com direitos
subjetivos sobre coisas, por exemplo, nada impede que algum se vincule a, caso queira
lecionar, dar preferncia ao instituto de ensino X ou, ainda, caso queira adquirir aes de
certa companhia obrigue-se a dar preferncia corretora Y.
235
Tratado de Direito Civil Portugus II Direito das Obrigaes, Tomo III, Coimbra, Almedina, 2010,
p. 536.
236
Tratado cit. (nota 235.supra), pp. 534-535.
237
Se o contrato for daqueles em que se exige forma especial, a recusa de qualquer das partes em emitir
as declaraes de vontade necessrias pode ser suprida pelo juiz, segundo artigo 466, A do CPC.
238
Tratado cit. (nota 235.supra), p. 481.
86
Talvez por ter percebido esta funo do pacto de preferncia M. H.
MESQUITA tenha qualificado como propter rem a obrigao de comunicar o titular do
direito preferncia, afinal ele afirma que, embora no seja a nica, a principal funo da
obrigao propter rem como j havia defendido H. ABERKANE resolver conflitos de
direitos reais239.
Seja por sua fonte, seja por sua estrutura ou possibilidade de incidncia em
searas puramente obrigacionais, h de ser repelida a ideia de qualificar como propter rem a
obrigao de comunicar ao titular da preferncia a prtica do ato jurdico a ela vinculado.
239
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 272.
240
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 274.
241
M. H. MESQUITA, Obrigaes cit. (nota 99.supra), pp. 307 -308.
87
A concluso do autor no correta porque decorre de premissa falsa. No
verdade que o alienante s possa intervir na coisa mediante prvia autorizao do
adquirente, ele pode faz-lo, tambm, por determinao judicial. Ora, o proprietrio do
prdio devassado tem direito a ver desfeita a devassa e, para tanto, tem dupla pretenso:
em face do alienante, pretenso para que desfaa a janela; em face do alienatrio, para que
tolere o desfazimento.
242
Cf., para uma anlise da evoluo da questo no Superior Tribunal de Justia, P. F. I. LEMOS, Meio
Ambiente e Responsabilidade Civil do Proprietrio Anlise do Nexo Causal, So Paulo, RT, 2008.
243
Cf., por exemplo, STJ, 1 Turma, REsp. n.1090968/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 15/6/2010, disponvel in
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200802073110&dt_publicacao=03/08/2010. Cf.,
outrossim, os precedentes apresentados neste julgado.
88
O enquadramento dogmtico da quaestio iuris no mbito da
responsabilidade civil no correto quando se trata de sujeito de direito que adquire o
imvel rural aps a ocorrncia do evento danoso.
Da o vcio lgico presente na expresso latina post hoc, ergo propter hoc,
que em traduo livre significa depois disso, logo causado por isso244.
244
E. MORAES FILHO assevera que no direito do trabalho h tendncia em transformar o post hoc em
propter hoc. Cf. Sucesso nas Obrigaes e a Teoria da Empresa, v. I, Rio de Janeiro, Forense, 1960, p. 81.
89
imposio ao proprietrio da observncia de verdadeiro dever propter rem de recompor a
rea de reserva legal, sem fazer qualquer meno existncia ou no da necessidade de tal
recomposio quando de sua aquisio. Este dever do proprietrio247 autnomo, tem por
fonte direta a lei, nada tendo que ver com responsabilidade civil248.
245
Art. 44. O proprietrio ou possuidor de imvel rural com rea de floresta nativa, natural, primitiva ou
regenerada ou outra forma de vegetao nativa em extenso inferior ao estabelecido nos incisos I, II, III e IV
do art. 16, ressalvado o disposto nos seus 5o e 6o, deve adotar as seguintes alternativas, isoladas ou
conjuntamente:
I - recompor a reserva legal de sua propriedade mediante o plantio, a cada trs anos, de no mnimo 1/10
da rea total necessria sua complementao, com espcies nativas, de acordo com critrios estabelecidos
pelo rgo ambiental estadual competente;
II - conduzir a regenerao natural da reserva legal; e
III - compensar a reserva legal por outra rea equivalente em importncia ecolgica e extenso, desde que
pertena ao mesmo ecossistema e esteja localizada na mesma microbacia, conforme critrios estabelecidos
em regulamento.
246
Art. 7o A vegetao situada em rea de Preservao Permanente dever ser mantida pelo proprietrio
da rea, possuidor ou ocupante a qualquer ttulo, pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado.
1o Tendo ocorrido supresso de vegetao situada em rea de Preservao Permanente, o proprietrio
da rea, possuidor ou ocupante a qualquer ttulo obrigado a promover a recomposio da vegetao,
ressalvados os usos autorizados previstos nesta Lei.
2o A obrigao prevista no 1o tem natureza real e transmitida ao sucessor no caso de transferncia
de domnio ou posse do imvel rural.
3o No caso de supresso no autorizada de vegetao realizada aps 22 de julho de 2008, vedada a
concesso de novas autorizaes de supresso de vegetao enquanto no cumpridas as obrigaes previstas
no 1o.
247
H de insistir-se que a conduta imposta ao proprietrio no obrigao, mas dever propter rem. Sobre
a distino entre dever e obrigao propter rem, cf. pte.1, cap. I.1, retro.
248
Cf., a esse respeito, o entendimento do Ministro relator Herman Benjamin, STJ, 2 Turma, REsp. n.
948921/SP, j. 23/10/2007, disponvel in
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200500084769&dt_publicacao=11/11/2009.
90
proprietrio, cabia, sendo certo que s h direito de regresso quando se realiza prestao
devida por outrem. Ademais, lcito supor que o estado do imvel era conhecido dele
quando da aquisio at mesmo pelo standard de comportamento esperado do adquirente
e que vem consubstanciado na expresso latina caveat emptor e, inclusive, influenciou o
preo.
249
Imagine-se, por exemplo, a ocorrncia de contaminao do solo por mercrio.
91
Entre as hipteses descritas h semelhana. Em ambos os casos, aquilo que
no objeto de propriedade exclusiva bem pblico de uso comum, da no se poder falar
em condomnio. Costuma-se falar, ento, em condomnio de fato, expresso que encerra
contradio na medida em que o condomnio situao tipicamente jurdica. Pensa-se ser
melhor a expresso condomnio aparente.
A resposta, por tudo que at aqui se exps, s pode ser negativa. Isso porque
a contribuio associativa no tem por fonte uma situao jurdica de direito das coisas
nem visa conservao de res que seja objeto de direito subjetivo de mais de um sujeito. A
situao jurdica que h entre os moradores deste condomnio aparente no imediata, mas
mediata, na medida em que entre eles h a pessoa jurdica de direito pblico (Municpio)
titular do bem de uso comum do povo que ensejou a cobrana da contribuio associativa.
250
Para o tema deste trabalho, irrelevante se as associaes de moradores tm ou no personalidade
jurdica.
92
Marco Aurlio, entendeu, por unanimidade, que a cobrana fere a regra constitucional de
livre associao (artigo 5o, inciso XX da Constituio Federal) pelo que indevida.
251
Cf., entre outros, V. POLACCO, Le obbligazioni Nel diritto civile italiano, 2 edio, Roma,
Athenaeum, 1915, p. 76, F. FERRARA, Trattato di diritto civile italiano Dottrine generali, v. I, Roma,
Athenaeum, 1921, p. 376, e F. K. COMPARATO, Essai cit. (nota 94.supra), p.
252
Essai cit. (nota 94.supra), p. 1-7.
93
virtude de seu crdito, a praticar nenhum ato, a no ser o de
receber a prestao253.
253
SOHM, Der Begriff des Forderungsrechts,1877, pp. 457-474, apud F. K. COMPARATO Essai cit. (nota
94.supra), p.3.
254
SOHM, Der Begriff des Forderungsrechts,1877, pp. 457-474, apud F. K. COMPARATO Essai cit. (nota
94.supra), p.3. Como se ver a ensejo da anlise das crticas concepo dualista da obrigao, esta parece
ser tambm a opinio de F. CARNELUTTI.
255
Seguindo a linha voluntarista, V. POLACCO, embora reconhea o dualismo obrigacional, assevera que
o devedor no tem um dever jurdico de adimplir a obrigao contratual, mas, sim, o que chama,
contraditoriamente, reconhea-se, de dovere libero, na medida em que pode optar entre adimplir ou deixar
que o credor satisfaa-se com seus bens. Cf. Le Obbligazioni cit. (nota 251.supra), p.78. Note-se que o autor
no fala em submisso dos bens do devedor satisfao do credor, mas, sim, em permisso do devedor para
que o credor sobre tais bens satisfaa-se.
256
Essai cit. (nota 94.supra), p. 4.
257
Quando se analisam as fontes romanas, tal impossibilidade ressalta, pois nelas o poder do credor
dirige-se sempre contra algo concreto, seja o devedor (persona obligata), seja uma coisa (res obligata), e
nunca contra uma abstrao, cf. F. K. COMPARATO, Essai cit. (nota 94.supra), p. 6.
258
Cf. F. K. COMPARATO, Essai cit. (nota 94.supra), pp. 6-7.
259
A. VON BRINZ, Grnhuts Zeitschrift, p. 14, apud F. K. COMPARATO, Essai cit. (nota 94.supra), p. 8.
260
A. VON BRINZ, Grnhuts Zeitschrift, apud F. K. COMPARATO, Essai cit. (nota 94.supra), p. 5
94
porque, para ele, o patrimnio prolongamento da pessoa do devedor, dizer, ao recair
sobre o patrimnio, em verdade a execuo recai sobre a pessoa do devedor261.
261
Cf. F. K. COMPARATO, Essai cit. (nota 94.supra), p. 8.
262
Para uma crtica a essa noo, baseada em AUBRY e RAU, cf. F. GENY, Mtodo de Interpretacion y
Fuentes en Derecho Privado Positivo, 2 ed., Madrid, Reus, 1925, pp.140-142.
95
se de vantagem que se imputa em um nico momento e, finalmente, a terceira quando a
vantagem protrada no tempo.
263
Studi sulla teoria generale del fallimento, in Rivista del diritto commerciale e del diritto generalle
delle obbligazioni VIII(1910), p. 43.
264
Com relao a esta, pode-se dizer que qualquer agente livre para matar, caluniar, furtar etc.
265
Este poder de incurso do credor, respeitada a regra segundo a qual nemo potest precise cogi ad
factum, tende a consubstanciar-se na execuo in natura do interesse obrigacional, haja vista a existncia de,
cada vez mais, medidas processuais que a asseguram.
266
Lobbligazione nel patrimonio del debitore, Milano, Giuffr, 1948, p. 11.
96
todo o prazo contratual gozar de uma vantagem intangvel, mas, inegavelmente, uma
vantagem. Ainda nas diversas formas de seguro, em que a sensao de segurana o bem
mais almejado pelo segurado, o que se tem uma vantagem cada vez mais buscada na
sociedade contempornea, em que pese sua natural imaterialidade. O fundamental que
no se confunda imaterialidade com ausncia de realidade.
267
Essai cit. (nota 94.supra), p. 9.
268
Essai cit. (nota 94.supra), p. 10.
97
patrimonial, que, em seu estado ordinrio, confere ao credor, em caso de inadimplemento
voluntrio, o poder de sujeitar o patrimnio do devedor execuo269.
269
o entendimento de E. BETTI, cf. N. IRTI, Um dialogo tra Betti e Carnelutti intorno alla teoria
dellobbligazione, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Ano LXI (2007), p. 9.
270
Cf. F. CARNELUTTI, Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni, in Studi di diritto processuale in
onore di Giuseppe Chiovenda, Padova, CEDAM, 1927.
271
A esse respeito, preleciona o autor: Perci il diritto del creditore di farse pagare diverso dal potere
di prendere ci che gli sia stato pagato ; il primo un diritto materiale, Il secondo um poitere, che Il creditore
esercita, per usare ancora uma volta la frase di Schultze, non gi come soggeto (attivo), ma come organo
della esecuzione, e per cio um diritto processuale. Cf. Diritto cit. (nota 270.supra), p. 236.
272
Teoria generale delle obbligazioni Struttura dei rapporti dobbligazione, Milano, Giuffr, 1953, pp.
34-35.
98
As lies de E. BETTI so mais que suficientes para afastar a oposio de F.
CARNELUTTI, mas vale a pena anotar, ainda, as consideraes de F. K. COMPARATO273. O
autor ope s lies de F. CARNELUTTI dois argumentos irrespondveis. O primeiro refere-
se noo de ao. F. K. COMPARATO recorda a distino entre ao e pretenso,
afirmando que, enquanto a primeira conferida a todo aquele que demonstre interesse
formal na soluo da lide, a pretenso o pressuposto para que a ao seja eficazmente
exercida pelo credor e, citando A. BRINZ, remete distino entre poder de coero
(relativo pretenso) e meios de coero (dos quais a ao um exemplo).
273
Cf. Essai cit. (nota 94.supra), pp. 120-122.
274
Cf. Essai cit. (nota 94.supra), p. 121. H, ainda, vrias outras formas extrajudiciais que conferem ao
credor poder de coero contra o devedor, como o protesto extrajudicial de ttulos, a inscrio do nome do
devedor no cadastro de rgos de proteo ao crdito, a alienao extrajudicial de bens alienados
fiduciariamente etc.
275
Em defesa da anlise dualista da obrigao, J. F. SIMO traz uma srie de aplicaes prticas da teoria
a partir do Cdigo Civil de 2002, entre as quais, destacam-se as precisas explicaes sobre a relao jurdica
de fiana e a responsabilidade civil por ato de terceiro. Cf. A Teoria Dualista do Vnculo Obrigacional e sua
Aplicao ao Direito Civil Brasileiro, in F. P. CHUAHY DE PAULA et. al. (org.), Direito das Obrigaes
Reflexes no Direito Material e Processual, So Paulo, Mtodo, 2012, pp. 239-253.
276
Cf. Essai cit. (nota 94.supra), pp. 85 e ss.
277
Cf. Essai cit. (nota 94.supra), pp. 49-50.
99
O autor, baseando-se em TOUILLER, afirma que h casos em que o Cdigo
Civil Francs reconhece a obrigao pessoal do devedor e casos em que o afirma no
pessoalmente obrigado pelos dbitos278. Reconhece que, em regra, o liame que une credor
a devedor pessoal, tanto porque o devedor ou seu representante que dever cumprir a
prestao, como pelo fato de todo patrimnio do devedor estar submetido ao poder do
credor, e no s bem ou bens especficos. Aps afastar, de maneira exaustiva, a ideia de
despersonalizao das obrigaes279, que reconhece ao credor verdadeiro jus ad rem sobre
o patrimnio do devedor, reputa-a absolutamente adequada aos casos que chama de
vnculo real280.
278
Cf., em traduo livre, F. K. COMPARATO, Essai cit. (nota 94.supra),p. 52: De fato, o vnculo, na
qualidade de sano do dever no centro da obrigao, pode sujeitar seja uma pessoa- o prprio devedor ou
seu garante- seja direta e exclusivamente uma coisa ou massa de bens, independentemente da pessoa que o
proprietrio respectivo. No primeiro caso, ns teremos a tratar de um vnculo pessoal; no segundo, a um
vnculo propriamente real.
279
Demonstra-o ao provar que a noo de patrimnio tem seu cerne na personalidade do titular, mais
especificamente, em sua competncia para geri-lo e, tambm, ao chamar ateno para o fato de que no so
incomuns execues no-patrimoniais, dando como exemplo o poder conferido ao locador de expulsar do
imvel o locatrio inadimplente. Cf. F. K. COMPARATO, Essai cit. (nota 94.supra). pp 63 e ss.
280
Cf. F. K. COMPARATO, Essai cit. (nota 94.supra), pp. 76 e ss.
281
Cf. F. K. COMPARATO, Essai cit. (nota 94.supra), p. 76.
100
vinculado. A obrigao o segue, ento, em quaisquer mos que
se encontre. O titular do bem vinculado, expirado o prazo da
dvida, permanece responsvel por seu pagamento.
Em segundo lugar, essa responsabilidade limita-se, de pleno
direito ou mediante um ato unilateral do devedor (abandono),
ao valor do bem vinculado. J que o responsvel pelo
pagamento da dvida, quando da expirao do prazo, estava
obrigado no pessoalmente, mas propter rem, nada se ope a
que ele renuncie aos seus direitos sobre o objeto gravado,
desprendendo-se assim de qualquer responsabilidade. O credor
no tem motivo de queixa; sua garantia no fica diminuda por
isso.
Finalmente, em terceiro lugar, a obrigao garantida por um
vnculo real apresenta um carter indivisvel. O credor no
garantido por uma pessoa, mas por uma coisa. Por conseguinte,
em caso de sucesso a ttulo universal, ele exigir pagamento
pelo todo quele dos sucessores que estiver de posse do objeto
vinculado282.
Aps apresentar essas trs caractersticas do que chama vnculo real, o autor
tem o cuidado de diferenci-lo da situao jurdica de responsabilidade limitada, em que,
embora haja diminuio do montante do vnculo, o devedor continua tendo todos os seus
bens afetados satisfao do credor, ainda que no integralmente, mas limitadamente283.
282
Essai cit. (nota 94.supra), p. 76.
283
Essai cit. (nota 94.supra), pp. 77-78.
284
Essai cit. (nota 94.supra), pp. 80-81.
101
A partir dos conceitos de vnculo real complementar de vnculo pessoal e
vnculo real autnomo, acredita-se poder demonstrar que houve por parte do autor uma
confuso entre duas situaes jurdicas bem distintas: a situao jurdica de dvida
garantida por coisa ou coisas especficas e a situao jurdica de dvidas geradas pela
titularidade de direito subjetivo cujo objeto seja coisa. No primeiro caso, est-se diante de
garantia real; no segundo, de obrigao propter rem.
Com relao ao segundo caso, isto , garantia real ofertada por terceiro, F.
K. COMPARATO reconhece a ocorrncia de dissociao relativa entre dbito e
responsabilidade286, pois o credor, em razo do dbito do devedor, ter ao contra este e
contra um terceiro, garantidor real.
285
Essai cit. (nota 94.supra), pp. 81-83.
286
Essai cit. (nota 94.supra), p. 83.
102
Nesse caso, assevera o autor, a pessoa do garante no obrigada; somente
o bem gravado responde pela dvida287.
287
Cf. F. K. COMPARATO, Essai cit. (nota 94.supra), p. 83.
288
Basta, por exemplo, pensar na perda da posse direta em certos casos de penhor e no caso da anticrese.
103
usucapio, pelo qual se reconhece ineficaz ao adquirente originrio os gravames que
incidiam sobre o direito subjetivo extinto pela usucapio, afinal no se trata de sucesso289.
Aps esta introduo, o autor passa a dar sua opinio sobre as caractersticas
da obrigao propter rem:
289
Ora, se na aquisio originria, a posio do adquirente absolutamente estranha situao do seu
primitivo titular, constituindo-se pelos elementos concretos do momento prprio da aquisio, no h como
falar-se em sucesso, por falta do elemento caracterstico: o vnculo causal. Cf. E. MORAES FILHO, Sucesso
cit. (nota 244.supra), p. 57.
290
Quando o Cdigo Civil, no artigo 1.419, faz meno a vinculo real, est apenas dotando as garantias
reais do atributo da sequela.
291
Essai cit. (nota 94.supra), p. 85 e ss.
292
Essai cit. (nota 94.supra), p. 85-86.
293
Cf. F. K. COMPARATO, Essai cit. (nota 94.supra), p. 86.
104
Seguindo as lies do autor, se algum, em virtude de obrigao propter
rem, fosse devedor de cem mil reais responderia com todo seu patrimnio por esta dvida,
mas, se abandonasse a coisa que a gerou, por exemplo, um imvel no valor de oitenta mil
reais, estaria liberado de arcar com os restantes vinte mil reais.
294
Cf. F. K. COMPARATO, Essai cit. (nota 94.supra), p. 87.
105
credor receber duas vezes, uma do obrigado pessoal e outra do obrigado real, o que
evidncia seria causa de enriquecimento injustificado.
106
responsabilidade pelo adimplemento das prestaes cujas pretenses surgiram enquanto
titular do direito subjetivo sobre a coisa, pois, agora, responde, no como terceiro
interessado, mas como devedor.
295
Recorde-se, entretanto, o entendimento diverso de B. BIONDI e M. H. MESQUITA.
296
A esse respeito, SILVIO RODRIGUES afirma que: Mas, uma outra caracterstica se encontra na
obrigao propter rem: a possibilidade de sua transmisso ao sucessor a ttulo particular. regra geral do
Direito das Obrigaes, que os sucessores a ttulo particular no substituem o sucedido em seu passivo. De
fato, enquanto o herdeiro que sucede a ttulo universal assume o ativo e tambm o passivo do de cujus, o
legatrio, que sucede a ttulo particular, em tese, no responde pelas dvidas do alienante. Entretanto, as
obrigaes propter rem constituem exceo, pois o sucessor a ttulo singular assume automaticamente as
obrigaes do sucedido, ainda que no saiba de sua existncia. Cf. Direito Civil Parte Geral das
Obrigaes, v. 2, Saraiva, 30 ed., So Paulo, Saraiva, 2002, p. 81. Note-se que o autor no fornece qualquer
justificativa para a transmissibilidade da obrigao propter rem a ttulo singular, apenas a afirma. Por sua
vez, Orlando GOMES diz que: Tais obrigaes existem quando o titular de um direito real obrigado, devido
a essa condio, a satisfazer determinada prestao. O direito de quem pode exigi-la subjetivamente real.
Quem quer que seja o proprietrio da coisa, ou titular de outro direito real, ipso facto devedor da prestao.
Pouco importa, assim, a pessoa em quem surgiu pela primeira vez. Cf. Direitos Reais, 10 ed., Rio de
Janeiro, Forense, 1990, p. 13. Observe-se que o autor no apresenta, tambm, qualquer fundamentao sua
afirmao.
107
seu patrimnio responde. Esta regra encontra positivao nos artigos 646 do Cdigo de
Processo Civil e 391 e 942 do Cdigo Civil297.
Por essa razo, caso o devedor desfalque seu patrimnio a ponto de tornar-
se insolvente, caber to somente ao credor ajuizar ao revocatria, cujo sucesso depende
fundamentalmente da m-f dos adquirentes.
Se, porm, o credor quiser uma garantia especfica ao lado daquela geral,
poder tentar obter uma garantia real, cuja caracterstica consiste justamente em destacar,
297
G. PACCHIONI, grande responsvel pela divulgao da anlise dualista da obrigao na Itlia, ao
comentar o livro quarto do Codice, asseverou: embora o novo cdigo civil [de 1942] no defina a obrigao,
pressupe, todavia, que esta seja composta de dois diversos e distintos elementos: quais sejam, o dbito do
devedor e a responsabilidade de seus bens. Mais adiante, G. PACCHIONI colaciona artigos do projeto
preliminar do livro de obrigaes, que estabeleciam:
Art.1. (Concetto di obbligazione). Lobbligazione um vincolo in virt del quale il debitore tenuto
verso Il creditore a uma prestazione, positiva o negativa.
Art.2. (Responsabilit patrimoniale in generale). Il debitore risponde dellinadimplemento
dellobbligazione com tutti i suoi beni. La limatazione di questa responsabilit consentita nei soli casi
previsti dalla legge.
Cf. Obbligazioni e contratti Succinto commento al libro quarto del codice civile, Padova, CEDAM,
1950, pp. 4-5. Com isso, v-se claramente que os artigos citados por G. PACCHIONI correspondem
integralmente aos artigos mencionados dos Cdigos Civil e Processual Civil brasileiros, o que permite, com o
autor, entender que, no Brasil, a noo de obrigao pressupe a existncia dos elementos dvida e
responsabilidade.
298
Sobre o tema j se teve a oportunidade de dizer que as regras sobre impenhorabilidade no Cdigo de
Processo Civil, no Cdigo Civil, na Lei n 8.009 de 1990 e na Constituio Federal formam um Estatuto
Jurdico da Impenhorabilidade, que excepciona a regra segundo a qual o devedor se obriga e seu patrimnio
responde.
108
por meio da especializao, coisa ou coisas determinadas do devedor como garantidoras de
sua satisfao. A partir desta verdadeira marcao do direito subjetivo sobre a res, sempre
vinculada a um fato jurdico com eficcia publicizante, como o registro, o credor passa a
ter o poder de sequncia, dizer, poder excutir a coisa e satisfazer-se com o preo, esteja
ela ou no na esfera jurdica do devedor.
299
a partir da perspectiva dualista da obrigao que se analisa a transmisso da obrigao propter rem.
Cf., a esse respeito, F. K. COMPARATO, Essai cit. (nota 94.supra).
300
O chamado patrimnio de afetao, previsto na Lei n. 4.591/64, no exceo. O patrimnio de
afetao, como o nome sugere, constitui exemplo do fenmeno da separao patrimonial que, entre outras
hipteses, tem lugar quando certa massa de bens se destina- est afetada- realizao de dada finalidade. Nas
palavras de SYLVIO MARCONDES, apartado do patrimnio geral para realizar determinado fim, o patrimnio
separado concentra, em si, o ativo e o passivo emergentes do complexo de relaes jurdicas necessrias
satisfao desse fim. A despeito disto, o objeto de direito submetido ao poder do sujeito continua a gravitar,
como um satlite, na rbita do titular. Cf. Problemas de Direito Mercantil, So Paulo, Limonad, 1970, pp.
98-99. O chamado patrimnio de afetao uma forma de garantir que certos bens estaro atrelados
realizao de certos fins, nada mais que isso. V-se, pois, que no h espao para confundir patrimnio de
afetao com garantia real.
109
Isso porque o devedor se obriga e seu patrimnio responde. No caso das
obrigaes propter rem, a especificidade que parte do patrimnio do devedor foi que
gerou a dvida, porm, uma vez gerada, destaca-se do direito subjetivo sobre a coisa e
passa a compor o patrimnio do devedor ao lado deste.
301
Orlando GOMES, por exemplo, vale-se desta afirmao para diferenciar o nus real da obrigao
propter rem. Cf. Obrigaes cit. (nota 152.supra), p. 28, nt. 49.
302
Como afirma peremptoriamente B. BIONDI, cf. Trattato cit. (nota 166.supra), p. 699.
303
H regras pertencentes a outros ramos do direito civil, por exemplo, as que versam sobre a
transmissibilidade do dever de prestar alimentos em sede de direito de famlia.
304
Cf. Nota sobre Parte e Legitimao nos Negcios Jurdicos, in Ensaios e Pareceres de Direito
Empresarial, Rio de Janeiro, Forense, 1978, p. 513-520.
110
no acontece na cesso de dbito, em que h sub-rogao do
devedor primitivo por outro. Penso haver demonstrado alhures
que, ao contrrio da opinio assaz difundida, o princpio da
personalidade do devedor continua a marcar a obrigao
moderna (Essay dAnalyse Dualiste de lObligation en Droit
Priv, Paris, 1964, p. 62 e segs.). E isso no em razo da relao
crdito-dbito, a qual apresenta como contedo a prestao
(salvo nas obrigaes personalssimas; Cdigo Civil, art. 928),
mas, sim, em virtude da relao garantia-responsabilidade, a
qual tem por objeto o patrimnio do devedor. Ora, o patrimnio
no se reduz soma algbrica dos bens que o compem, mas
abrange tambm, antes de tudo, a aptido para adquirir direitos,
em funo das qualidades pessoais do seu titular. Por
conseguinte, salvo as excees expressamente consignadas
em lei, no h cesso de dbito, ou sucesso em dvida a
ttulo particular, sem o consentimento do credor, pouco
importando, para esse efeito, que a iniciativa da cesso parta
do cessionrio (expromisso), ou do cedente (delegao).
305
Art. 1.345: O adquirente de unidade responde pelos dbitos do alienante, em relao ao condomnio,
inclusive multas e juros moratrios.
111
Porm, do que se afirmou, decorre que o credor pode exercer sua pretenso
tanto perante o alienante quanto perante o alienatrio, mas, por no haver solidariedade
entre eles, o faz a um, ou a outro.
Caso o alienante pague, haver fim na relao jurdica entre ele o credor,
dizer, ele satisfaz o credor e libera-se306. Caso o alienatrio pague, h satisfao do credor
sem liberao do devedor, pois poder ser demandado, pela dvida, agora pelo adquirente.
306
Como, em vrias passagens de seu tratado, ensina F. C. PONTES DE MIRANDA.
307
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 360.
112
expresso renncia, como a expresso abandono. Ambas as expresses so conjuntamente
empregadas pelo Cdigo Civil para designar formas de extino do direito subjetivo de
propriedade (artigo 1.275, incisos II e III). No entanto, relativamente extino de
obrigaes no seio de direitos subjetivos reais, o Cdigo Civil faz meno principalmente
expresso abandono, e mais, caracterizando-o como ato em favor do credor308. Neste
mbito, o Cdigo Civil somente uma vez faz meno renncia309. Ora, as hipteses legais
so bem distintas. O Cdigo Civil utiliza de maneira tcnica o termo abandono apenas
quando cuida das causas de extino do direito subjetivo de propriedade, nas demais, ao
aludir a abandono a favor de algum, utiliza linguagem leiga.
308
Cf., a esse respeito, os seguintes artigos do Cdigo Civil:
Art. 1.234. Aquele que restituir a coisa achada, nos termos do artigo antecedente, ter direito a uma
recompensa no inferior a cinco por cento do seu valor, e indenizao pelas despesas que houver feito com
a conservao e transporte da coisa, se o dono no preferir abandon-la.
Art. 1.237. Decorridos sessenta dias da divulgao da notcia pela imprensa, ou do edital, no se
apresentando quem comprove a propriedade sobre a coisa, ser esta vendida em hasta pblica e, deduzidas do
preo as despesas, mais a recompensa do descobridor, pertencer o remanescente ao Municpio em cuja
circunscrio se deparou o objeto perdido.
Pargrafo nico. Sendo de diminuto valor, poder o Municpio abandonar a coisa em favor de quem a
achou.
Art. 1.382. Quando a obrigao incumbir ao dono do prdio serviente, este poder exonerar-se,
abandonando, total ou parcialmente, a propriedade ao dono do dominante.
Art. 1.479. O adquirente do imvel hipotecado, desde que no se tenha obrigado pessoalmente a pagar as
dvidas aos credores hipotecrios, poder exonerar-se da hipoteca, abandonando-lhes o imvel.
Art. 1.480. O adquirente notificar o vendedor e os credores hipotecrios, deferindo-lhes, conjuntamente,
a posse do imvel, ou o depositar em juzo.
Pargrafo nico. Poder o adquirente exercer a faculdade de abandonar o imvel hipotecado, at as vinte
e quatro horas subsequentes citao, com que se inicia o procedimento executivo.
309
Art. 1.316. Pode o condmino eximir-se do pagamento das despesas e dvidas, renunciando parte
ideal.
1o Se os demais condminos assumem as despesas e as dvidas, a renncia lhes aproveita, adquirindo a
parte ideal de quem renunciou, na proporo dos pagamentos que fizerem.
2o Se no h condmino que faa os pagamentos, a coisa comum ser dividida.
113
O abandono, meio de extino do direito subjetivo de propriedade (artigo
1.275, inciso III), ato-fato jurdico310, que, portanto, dispensa qualquer formalidade.
Sabe-se que dado ato deve ser classificado como ato-fato jurdico quando a
norma jurdica que, ao incidir sobre ele, o juridicizar no descreve conduta deliberada do
agente, ou seja, quando a conduta do agente tratada pela norma como mero fato.
313
Teoria generale del negozio giuridico, Napoli, ESI, 2002, pp. 292-293.
314
A propsito do tema, A. P. S. VAZ SERRA, assim obtempera: A faculdade alternativa representa o
direito atribudo ao devedor de fazer, como cumprimento, uma prestao diferente da devida, sem precisar
para isso do acordo do credor. Cf. Obrigaes Genricas Obrigaes Alternativas Obrigaes com
Faculdade Alternativa Obrigao de juros, Lisboa, s.e., 1956, p. 127. Infere-se, portanto, que a faculdade
alternativa o diferencia-se do instituto da dao em pagamento. Em seguida, o autor diferencia a obrigao
facultativa da obrigao alternativa por meio de uma srie de fatores, entre os quais se destacam a
impossibilidade de o credor exigir a prestao facultativa e o fato de a impossibilidade superveniente da
115
Ora, o pagamento por meio de prestao diversa daquela in obligatione
excepcional e, portanto, s ter lugar quando expressamente prevista. Por esta razo no
correto generalizar a possibilidade de o devedor de obrigao propter rem pagar com a
transmisso de seu direito subjetivo sobre a coisa ao credor. Isso s ser possvel quando a
lei o admitir ou quando as partes assim ajustarem.
A tese mais aceita sob a gide do Cdigo Civil de 1865, dizem os autores,
era a de que, com a renncia, teria fim a propriedade do titular do fundo serviente e, com
ela, a obrigao acessria. Caso o proprietrio do prdio dominante no o aceitasse, operar-
se-iam os efeitos tpicos da derelictio e o imvel passaria a pertencer ao Estado318. No
entanto, refutam essa soluo pelo fato de o Cdigo atual fazer meno renncia em
favor do proprietrio do prdio dominante, sendo que esta destinao especfica deve fazer
com que a recusa deste opere em favor do renunciante, e no do Estado319.
prestao in obligatione sem culpa do devedor exoner-lo da obrigao, conquanto continuasse obrigado pela
prestao restante caso configurasse hiptese de obrigao alternativa. Cf. Obrigaes Genricas cit. (nota
315), pp. 128-129.
315
Trattato di diritto civile italiano Le servit prediali, Tomo I, v. V, Torino, Torinese, 1951.
316
Trattato cit. (nota 315.supra), p. 221.
317
Cf. G. GROSSO G. DEJANA, Trattato cit. (nota 315.supra), p. 221.
318
Cf. G. GROSSO G. DEJANA, Trattato cit. (nota 315.supra), p. 222.
319
Cf. G. GROSSO G. DEJANA, Trattato cit. (nota 315.supra), p. 222.
116
Na primeira edio da obra, os autores chegaram, ento, concluso de que,
faltando a aceitao do proprietrio do prdio dominante, o fundo passaria situao de
res derelicta, devendo-se, porm, admitir que o renunciante, querendo, revogasse a
renncia e readquirisse a propriedade, quando, ento, ressurgiria a obrigao acessria320.
320
Cf. G. GROSSO G. DEJANA, Trattato cit. (nota 315.supra), p. 223.
321
Cf. G. GROSSO G. DEJANA, Trattato di diritto civile italiano Le servit prediali, Tomo I, v. V, 3
ed., Torino, Torinese, 1963, p. 223.
322
Cf. G. GROSSO G. DEJANA, Trattato cit. (nota 315.supra), p. 268.
323
No havendo atualmente a figura do territrio, a soluo que o Cdigo Civil Brasileiro apresenta em
todos os casos de vacncia relativa a direito subjetivo de propriedade e, embora o Cdigo Civil Brasileiro, no
pargrafo nico do artigo 1.382, atribua ao proprietrio do prdio dominante o custeio da obra caso se recuse
a receber a propriedade do prdio serviente, no resolve a questo do destino da coisa aps sua renncia
seguida da sua no aceitao.
117
Conforme j se teve ocasio de dizer324, o direito subjetivo gravado de
hipoteca tem como eficcia submeter seu titular ao estado de sujeio, ao qual o dualismo
chama de responsabilidade. No caso do adquirente deste direito subjetivo (hiptese dos
artigos 1.479 e 1.478 e seu pargrafo nico), a nica causa de sua sujeio a titularidade
da posio jurdica ativa em questo, razo pela qual, pondo fim a esta, pe fim quela.
324
A propsito da aplicao da anlise dualista s obrigaes propter rem.
118
CAPTULO III EFICCIA DAS OBRIGAES PROPTER REM
325
Cf., nesse sentido, E. BETTI, Teoria cit. (nota 313.supra), p. 45.
326
Cf., a esse respeito, I. KANT, Kritik der Praktischen Vernunft, trad. port. de V. Rohden, Crtica da
Razo Prtica, So Paulo, Martins Fontes, 2002; e N. BOBBIO Teoria cit. (nota 11.supra).
119
reguladoras das situaes sociais normadas, mas em todo caso exige a existncia de espao
para atuao do agente.
Ora, adotado o pressuposto de que a obrigao propter rem tem por funo a
conservao da coisa que constitua o objeto da situao jurdica que a ensejou, perde
sentido a investigao sobre a possibilidade de criao, por ato de autonomia privada, de
obrigaes assim funcionalizadas, afinal a necessidade de conservao surge de uma
situao de fato, e no de um ato criativo.
327
Cf. citaes de Penteado Direito das Coisas cit. (nota 14.supra), p. 92-93.
120
L. C. PENTEADO, em defesa do rol fechado dos direitos reais, afirma que:
328
Direito das Coisas cit. (nota 14.supra), p. 93. Acerca do que chama de carter in rem do direito das
coisas, F. ARAJO leciona: no deve ser subestimado, j que ele que confere s pessoas as condies para
desenvolverem recursos e planearem o futuro com alguma segurana, presas que elas esto da noo de
poder direto sobre a materialidade das suas posses e dos frutos do seu esforo econmico presente e futuro
uma razo que igualmente recobre a tipificao e o numerus clausus, um modo de informao a baixo custo
acerca da presena de alcance destes direitos erga omnes. Cf. A Tragdia dos Baldios e Anti-Baldios O
Problema Econmico do Nvel ptimo de Apropriao, Coimbra, Almedina, 2008, p. 13.
121
permitem ao seu titular aproveitar, com a excluso de todos os demais sujeitos de direito,
as vantagens que proporciona sobre a coisa que constitui seu objeto.
329
Artigos 1.315 e 1.316, inciso I, ambos do Cdigo Civil.
122
A distino entre estas situaes jurdicas decorre da estruturao dos
interesses dos envolvidos. Enquanto no condomnio voluntrio h mera proximidade entre
interesses individuais, no condomnio edilcio existe verdadeiro interesse coletivo, distinto
do interesse de cada um dos condminos. A administrao do condomnio edilcio toda
pautada neste interesse coletivo, sendo o adimplemento das contribuies condominiais
conditio sine qua non de sua preservao.
Chama-se a ateno para isto porque o artigo 1.316 do Cdigo Civil, como
j visto, admite em sede de condomnio voluntrio a renncia liberatria332, e no
impossvel que diante de algum caso concreto queira-se aplicar a permisso
analogicamente ao condomnio edilcio.
330
Art. 1.346 do Cdigo Civil.
331
Art. 1.351 do Cdigo Civil.
332
Art. 1.316. Pode o condmino eximir-se do pagamento das despesas e dvidas, renunciando parte
ideal.
1o Se os demais condminos assumem as despesas e as dvidas, a renncia lhes aproveita, adquirindo a
parte ideal de quem renunciou, na proporo dos pagamentos que fizerem.
2o Se no h condmino que faa os pagamentos, a coisa comum ser dividida.
Como j afirmado, a hiptese , na verdade, de reconhecimento de obrigao facultativa.
333
Art. 313 do Cdigo Civil.
123
Ora, se o legislador estimula a extino do condomnio voluntrio, vendo
nele fonte constante de conflito, nada mais natural do que permitir a consolidao da
propriedade em um sujeito de direito mediante a entrega a ele, a ttulo de pagamento, dos
direitos subjetivos de propriedade dos outros.
334
Art. 1.357, 1o do Cdigo Civil.
124
citar o coproprietrio que residia na unidade autnoma, o condomnio pleiteou a
desistncia da ao em face dos demais coproprietrios, o que foi indeferido pelo juzo de
primeiro grau, que entendeu tratar-se de litisconsrcio passivo necessrio.
335
O acrdo foi assim ementado no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: Condomnio. Cobrana de
cotas condominiais. Ao proposta em face dos sete proprietrios da unidade residencial em dbito,
logrando-se citar apenas o que nela reside. Desistncia da ao quanto aos demais indeferida. Obrigao
indivisvel e exigvel, por isso, de qualquer dos co-proprietrios isoladamente. Incidncia, no caso, da regra
do artigo 625, do Cdigo Civil. Provimento do recurso. Cf. STJ, 3 Turma, REsp. n. 500185/RJ, rel. Min.
Nancy Andrighi, j. 18/08/2005, disponvel in
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200300120862&dt_publicacao=10/10/2005.
336
Art. 1.318. As dvidas contradas por um dos condminos em proveito da comunho, e durante ela,
obrigam o contratante; mas ter este ao regressiva contra os demais.
337
Reproduzida ipsis litteris no art. 1.317 do Cdigo Civil de 2002:
Art. 1.317. Quando a dvida houver sido contrada por todos os condminos, sem se discriminar a parte de
cada um na obrigao, nem se estipular solidariedade, entende-se que cada qual se obrigou
proporcionalmente ao seu quinho na coisa comum.
125
Embora a demanda tenha encontrado soluo meramente formal no Superior
Tribunal de Justia, alguns votos contm afirmaes de direito material que merecem
anlise antes que se possa apresentar sugesto de soluo questo da divisibilidade ou
indivisibilidade da obrigao condominial no caso de copropriedade da unidade autnoma
integrante de condomnio edilcio.
126
J em seu voto-vista, o Ministro Antnio de Pdua Ribeiro, aderindo
expressamente ao voto do Ministro Castro Filho, asseverou que:
338
Art. 265 do Cdigo Civil.
127
primria a de divisar na relao jurdica obrigacional o elemento objetivo, prestao, e o
objeto deste elemento; o bem da vida.
Assim, por exemplo, se algum deve dar a outrem um animal, diz-se que o
dar o elemento objetivo, dizer, a prestao, enquanto que o animal o objeto da
prestao, isto , o bem da vida.
339
Cf. R. CICALA, Concetto di divisibilit e di indivisibilit dellobbligazione, Napoli, Jovene, 1953, pp.
4-5, em que o autor aborda as controvrsias doutrinrias acerca do fator determinante da divisibilidade ou
indivisibilidade da obrigao.
340
Art. 258. A obrigao indivisvel quando a prestao tem por objeto uma coisa ou um fato no
suscetveis de diviso, por sua natureza, por motivo de ordem econmica, ou dada a razo determinante do
negcio jurdico.
341
Art. 314. Ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel, no pode o credor ser obrigado a
receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim no se ajustou.
342
Art. 890. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigao divisvel, esta presume-se
dividida em tantas obrigaes, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores. Art. 891. Se, havendo
dois ou mais devedores, a prestao no for divisvel, cada um ser obrigado pela dvida toda.
343
Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigao divisvel, esta presume-se
dividida em tantas obrigaes, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores. Art. 259. Se, havendo
dois ou mais devedores, a prestao no for divisvel, cada um ser obrigado pela dvida toda.
128
Sob a vigncia do Cdigo Civil de 1916, escreveu F. C. PONTES DE
MIRANDA:
129
pluralidade de credores ou devedores, o problema da
indivisibilidade ou divisibilidade se simplifica
extraordinariamente, porque o sistema jurdico, de vez de pr
por princpio fundamental que a indivisibilidade do objeto ou
sua divisibilidade que faz ser indivisvel ou divisvel a
prestao e, pois, a obrigao, adotou soluo radical, embora s
dispositivamente: as obrigaes so indivisveis, a despeito da
divisibilidade do objeto344. (Sem grifos no original).
344
Tratado cit. (nota 73.supra), pp. 156-157.
130
da declarao negocial, determinando a divisibilidade ou indivisibilidade da obrigao
conforme tenha ou no por objeto da prestao coisa ou fato suscetvel de diviso,
levando-se em conta sua natureza fsica ou fins econmicos ou negociais.
131
absoluta irrelevncia de a unidade autnoma ser ou no de propriedade de mais de uma
pessoa.
132
jurdica345.
Uma mesma coisa pode ser objeto de mais de uma situao jurdica de
direito das coisas, caso em que se pe a questo acerca de quem sero os sujeitos ativo e
passivo da relao jurdica obrigacional propter rem que eventualmente surja.
345
Tratado cit. (nota 73.supra), p. 167, sem destaque no original.
346
Concetto cit. (nota 339.supra), p. 209.
133
Ao lado desta quaestio iuris, h outra cuja resposta to importante quanto,
e que consiste em saber a qual dos sujeitos in relationem compete solver o dbito propter
rem tendo por credor um terceiro, por exemplo, um vizinho.
Embora G. BALBI tenha razo ao afirmar que a obrigao propter rem deve
ser satisfeita pelo titular do direito subjetivo real cujo contedo a ela esteja vinculado, no
verdade que a existncia de um direito subjetivo real concomitante ao direito real
subjetivo de propriedade, por si s, impea o proprietrio de adimplir a obrigao propter
rem349.
347
Le obbligazioni cit. (nota 140.supra), p. 125.
348
Le obbligazioni cit. (nota 140.supra), p. 125.
349
Cf. pte. 2, cap. II.3.4, retro.
134
jurdica ativa e a atribuio tambm a ele da correspectiva posio jurdica passiva. Esta
correlao algo imanente ao Direito, tendo mesmo sido expressa pelas frmulas latinas
ubi emolumentum, ibi onus e ubi commoda, ibi incommoda.
350
Le obbligazioni cit. (nota 140.supra), p. 126.
135
jurdica obrigacional pelo abandono ou renncia, mas pode renunciar ao prprio direito
subjetivo, o que acaretar a transmisso da obrigao propter rem quele em favor de
quem, por efeito da renncia, forem atribudos os poderes constitutivos do direito subjetivo
real extinto351.
351
Le obbligazioni cit. (nota 140.supra), p. 126.
352
Cf. pte. 2, cap. II.3, retro
353
Cf., nesse sentido, F. C. PONTES DE MIRANDA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Tomo X,
Rio de Janeiro, Forense, 1976, p. 345.
354
Cf. F. C. PONTES DE MIRANDA, Comentrios cit. (nota 353.supra), p. 353.
136
A adjudicao consiste no ato judicial que atribui o bem constrito ao
exequente, seja ele o credor ou o terceiro interessado na extino da dvida, que
355
oportunamente o requerer . V-se, ento, que a arrematao e a adjudicao, embora
distintas, so meios para satisfao do exequente por meio da atribuio a ele do produto
da execuo (sujeio) do patrimnio do responsvel pela obrigao.
355
Cf. F. C. PONTES DE MIRANDA, Comentrios cit. (nota 353.supra), p. 427, e L. G. MARINONI S. C.
ARENHART, Curso cit. (nota 75.supra), p. 322.
356
Art. 694, 1, III do CPC.
357
Cf. F. C. PONTES DE MIRANDA, Comentrios cit. (nota 353.supra), p. 389.
137
Destarte, a soluo que o sistema jurdico oferece ao arrematante ou
adjudicatrio no caso de haver nus no previsto no edital uma s: desfazer a
arrematao ou adjudicao, mas jamais torn-los irresponsveis por tais nus. Ento,
caso no busquem tornar sem efeito a arrematao ou adjudicao em prazo hbil,
conservaro a qualidade de responsveis.
358
Cf. STJ, 4 Turma, REsp. n. 659584/SP, rel. Min. Aldir Passarinho, j. 04/04/2006, disponvel in
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200400646141&dt_publicacao=22/05/2006.
359
Cf. STJ, 3 Turma, REsp. n. 540025/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 14/03/2006, in
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200300608638&dt_publicacao=30/06/2006.
138
CONCLUSO
139
6. O abandono liberatrio s deve ser admitido quando o abandonante seja
responsvel pela dvida unicamente pela existncia em sua esfera jurdica de um dado
direito subjetivo, como nas hipteses de adquirente de imvel hipotecado ou de
arrematante de bem excutido para satisfazer dvida, cujo valor seja superior ao valor
despendido para arremat-lo.
140
BIBLIOGRAFIA
ALVES, Jos Carlos Moreira, Direito Romano, v. I, 7 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1990,
p. 1-450.
_______. Direito Romano, v. II, 4 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1986, pp. 1-579.
AMARAL, Francisco, Direito Civil Introduo, 7 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2008,
pp. 1-609.
ASCENSO, Jos de Oliveira, As Relaes Jurdicas Reais, Lisboa, Morais, 1962, pp. 13-
547.
_______. Direitos Civis Reais, 5 edio, Coimbra, Coimbra, 2000, pp. 11-638.
BALBI, Giovanni, Le obbligazioni propter rem, Torino, Giappichelli, 1950, pp. 7-234.
BETTI, Emilio, Teoria generale del negozio giuridico, Napoli, ESI, 2002, pp. 7-593.
141
_______. Teoria generale delle obbligazioni Struttura dei rapporti dobbligazione,
Milano, Giuffr, 1953, pp. 7-157.
BIONDI, Biondo, Instituizioni di Diritto Romano, 2a edio, Milano, 1952, s.e., pp.1-741.
_______. Teoria generale del diritto, trad. port. de D. Agostinetti, Teoria Geral do Direito,
So Paulo, Martins Fontes, 2007, pp. 3-321.
BONFANTE, Pietro, Istituzioni di diritto romano, trad. esp. de. L. Bacci e A. Larrosa,
Instituiciones de Derecho Romano, 2 ed., Madrid, Reus, 1951, pp. 1-681.
_______. Teoria generale del diritto, trad. port. de A. R. Queirs e A. A. Castro, Teoria
Geral do Direito, Rio de Janeiro, mbito Cultural, 2006, pp. 25-506.
CARVALHO, Orlando de, Para uma Teoria da Relao Jurdica Civil I - A Teoria Geral
da Relao Jurdica Seu Sentido e seus Limites, 2edio, Coimbra, Centelha, 1981 pp.
17-98.
CHUAHY DE PAULA, Fernanda Pessoa et. al. (org.), Direito das Obrigaes Reflexes
no Direito Material e Processual, So Paulo, Mtodo, 2012, pp. 1-587.
CICU, Antonio, Lobbligazione nel patrimonio del debitore, Milano, Giuffr, 1948.
142
_______. Nota sobre Parte e Legitimao nos Negcios Jurdicos, in Ensaios e Pareceres
de Direito Empresarial, Rio de Janeiro, Forense, 1978, pp. 3-550.
_______. Tratado de Direito Civil Portugus I Parte Geral, Tomo I, 3 ed., Coimbra,
Almedina, 2007, pp. 25-888.
_______. Tratado de Direito Civil Portugus II Direito das Obrigaes, Tomo III,
Coimbra, Almedina, 2010, pp. 23-759.
COUTO E SILVA, Clvis do, A Obrigao Como Processo, Rio de Janeiro, FGV, 2007,
pp. 17-169.
DAGUANNO, Giuseppe, La genesi e levoluzione del diritto civile, Torino, Bocca, 1890.
pp. 1-588.
DANTAS, San Tiago, Conflito de Vizinhana e sua Composio, 2 ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1972, pp.15-284.
DE LUCA, Alfredo, Gli oneri reali e le obbligazioni ob rem, Roma, Athenaeum, 1915.
DEL NERO, Joo Alberto Schtzer, Converso Substancial do Negcio Jurdico, Rio de
Janeiro, Renovar, 2001, pp. 1-450.
DERNBURG, Arrigo, Pandette, trad. it. de F. B. Cicala, Diritto delle obbligazioni, Torino,
Bocca, 1903, pp. 1-638.
FACHIN, Luiz Edson, Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo, 2 ed., Rio de Janeiro,
Renovar, 2006, pp. 1-291.
_______. Teoria Crtica do Direito Civil Luz do Novo Cdigo Civil Brasileiro, 2 ed.,
Rio de Janeiro, Renovar, 2003, pp. 1-333.
143
FERNANDES, Adauto, Das Obrigaes no Direito Brasileiro, vol. I, 1 ed., Rio de
Janeiro, A. Coelho Branco, 1949, pp. 11-575.
GAIUS, Institutas do Jurisconsulto Gaio, trad. port. de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella, So
Paulo, RT, 2004, pp. 37-230.
GERI, Lina Bigliazzi, Oneri reali e obbligazioni propter rem, in Trattato di diritto civile e
commerciale, v. XI, Milano, Giuffr, 1984, pp.1-159.
GODOY, Cludio Luiz Bueno de, Funo Social do Contrato, 3 ed., So Paulo, Saraiva,
2009, p. 1-196.
GOMES, Orlando, Direitos Reais, 10 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1990, pp. 1-388.
IRTI, Natalino, Um dialogo tra Betti e Carnelutti intorno alla teoria dellobbligazione,
in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Ano LXI (2007).
144
JUSTO, Antnio dos Santos, Direito Privado Romano I Parte Geral Introduo.
Relao Jurdica. Defesa dos Direitos, 2 ed., Coimbra, Coimbra, 2003.
_______. Direito Privado Romano II Direito das Obrigaes, 7 ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1990, pp. 11-225.
_______. Kritik der Praktischen Vernunft, trad. port. de V. Rohden, Crtica da Razo
Prtica, So Paulo, Martins Fontes, 2002, pp. 3-258.
_______. Kritik der Reinen Vernunft, 1781, trad. port. de M. P. Santos e A. F. Morujo,
Crtica da Razo Pura, 7 ed., So Paulo, Gulbenkian, 2010, pp. 36-673.
LARENZ, Karl, Lehrbuch des Schuldrechts, 1953, trad. esp. de J. S. Briz, Derecho de
obligaciones, Tomo I, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1958, pp. 13-518.
LIMA, Alvino, A Fraude no Direito Civil, So Paulo, Saraiva, 1965, pp. 1-338.
LBO, Paulo Luiz Netto, Teoria Geral das Obrigaes, So Paulo, Saraiva, 2005, pp. 1-
313.
LOSANO, Mario Giuseppe, Sistema e struttura nel diritto, trad. port. de L. Lamberti,
Sistema e Estrutura no Direito, v. 2,So Paulo, Martins Fontes, 2010, pp. XXXV-349.
LUMIA, Giuseppe, Lineamenti di teoria e ideologia del diritto, 1973, trad. port. de D.
Agostinetti, Elementos de Teoria e Ideologia do Direito, So Paulo, Martins Fontes, 2003,
pp. 3-180.
145
MANNA, Lorena, Le obbligazioni propter rem, Padova, CEDAM, 2007, pp. 1-220.
MELLO, Marcos Bernardes de, Teoria do Fato Jurdico Plano da Eficcia 1 Parte, 3
ed., So Paulo, Saraiva, 2007, 1-250.
_______. Teoria do Fato Jurdico Plano da Existncia, 13 ed. So Paulo, Saraiva, 2007
pp.3-262.
MORAES FILHO, Evaristo de, Sucesso nas Obrigaes e a Teoria da Empresa, v. I, Rio
de Janeiro, Forense, 1960, pp. 13-421.
NORONHA, Fernando, Direito das Obrigaes, v. 1, So Paulo, Saraiva, 2003, pp. 3-688.
OFFIDANI, Alessandro Mariano, Contributo alla teoria della posizione giuridica, Torino,
Giappichelli, 1952,pp. 11-114.
PASSARELLI, Francesco Santoro-, Dottrine generali del diritto civile, 9 ed., Napoli,
Jovene,2002, pp. 23-309.
PENTEADO, Luciano de Camargo, Direito das Coisas, So Paulo, RT, 2008, pp. 27-483.
146
_______. Efeitos Contratuais Perante Terceiros, So Paulo, Quartier Latin, 2007, pp. 15-
294.
PEREIRA, Lafayette Rodrigues, Direito das Coisas, v. I, 5 ed. Braslia, Senado Federal,
2004, pp. 21-513.
PETIT, Eugne Henri Joseph, Trait Elemental du Droit Roman, trad. port. de J. L. C.
Porto, Tratado Elementar de Direito Romano, Campinas, Russell, 2003, pp. 19-922.
_______. Tratado de Direito Privado Parte Geral Bens. Fatos Jurdicos, Tomo, II, 3
ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1970, pp. 3-507.
_______. Tratado de Direito Privado Parte Especial Direito das Coisas: Propriedade.
Aquisio da Propriedade Imobiliria, Tomo XI, 3 ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1971, pp.
5-431.
_______. Tratado de Direito Privado Parte Especial Direito das Coisas: Direitos
Reais Limitados. Enfiteuse. Servides, Tomo XVIII, 3 ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1971,
pp. 5-484.
147
_______. Tratado de Direito Privado Parte Especial Direito das Coisas: Usufruto.
Uso. Habitao. Renda sbre Imvel, Tomo XIX, 3a ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1971, pp.
3-439.
PRATES, Manoel Martins Pacheco, Estudos de Direito Civil, 2 ed., So Paulo, Lyceu
Corao de Jesus, 1926, pp. 13-297.
REALE, Miguel, Lies Preliminares de Direito, 26 ed. So Paulo, Saraiva, 2002, pp. 1-
379.
ROCCO, Alfredo, Studi sulla teoria generale del fallimento, in Rivista del diritto
commerciale e del diritto generalle delle obbligazioni VIII (1910).
RODRIGUES, Silvio, Direito Civil Parte Geral das Obrigaes, v. 2, Saraiva, 28 ed.,
So Paulo, Saraiva, 2000.
ROSS, Alf, Directives and Norms, trad. esp. de J. S.-P. Hierro, Logica de las Normas,
Madrid, Tecnos, 1971, p. 11-170.
SAVIGNY, Friedrich Karl von, System des heutigen rmischen Rechts, trad. fr. de M. Ch.
Guenoux, Trait de Droit Romain, Tomo I, Paris, Frres, 1840. pp. 1-404.
SERPA LOPES, Miguel Maria de, Curso de Direito Civil, vol. II, 6 ed., So Paulo,
Saraiva, 1995, pp. 5-441.
SIMO, Jos Fernando, Direito Civil Contratos, 5 edio, So Paulo, Atlas, 2011, pp.
3-275.
SOUZA, Rabindranath Capelo de, Teoria Geral do Direito Civil, v. I, Coimbra, Coimbra,
2003, pp. 9-292.
148
TEIXEIRADE FREITAS, Augusto, Cdigo Civil Esboo, v. 1, Braslia, Ministrio da
Justia e UnB, 1983, pp. 1-350.
TELLES Jr, Goffredo, Iniciao na Cincia do Direito, 2 ed., So Paulo, Saraiva, 2002,
pp. 3-384.
THUR, Andreas von, Der Allgemeine Teil Des Deutschen Brgelichen Rechts, trad. esp.de
T. Rav, Teoria General del Derecho Civil Aleman, v. I1, Buenos Aires, Depalma, 1946,
pp. 11-448.
VILANOVA, Lourival, Causalidade e Relao no Direito, 4 ed., So Paulo, RT, 2000 pp.
27-323.
WINDSCHEID, Bernhard e MUTHER, Theodor, Die Actio des rmischen Civilrechts vom
Standpunkte des heutigen Rechts, 1856, trad. esp. de T. A. Banzhaf, Polemica Sobre la
Actio, Buenos Aires, EJEA, 1974, pp. 5-355.
_______. Lehrbuch des Pandektenrechts, trad. it. de C. Fadda e P. E. Bensa, Diritto delle
pandette, v. I, Torino, Torinese, 1930, pp. 1-908.
149