XXIV CONGRESSO NACIONAL DO

CONPEDI - UFMG/FUMEC/DOM
HELDER CMARA

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS II

ANNA CANDIDA DA CUNHA FERRAZ

JONATHAN BARROS VITA

HELENA COLODETTI GONALVES SILVEIRA

Copyright 2015 Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito

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D598
Direitos e garantias fundamentais II [Recurso eletrnico on-line] organizao CONPEDI/
UFMG/FUMEC/Dom Helder Cmara;
coordenadores: Anna Candida da Cunha Ferraz, Jonathan Barros Vita, Helena Colodetti
Gonalves Silveira Florianpolis: CONPEDI, 2015.

Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-5505-115-9
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicaes
Tema: DIREITO E POLTICA: da vulnerabilidade sustentabilidade

1. Direito Estudo e ensino (Ps-graduao) Brasil Encontros. 2. Garantias

Fundamentais. 3. Realismo jurdico. I. Congresso Nacional do CONPEDI -
UFMG/FUMEC/Dom Helder Cmara (25. : 2015 : Belo Horizonte, MG). CDU: 34

Florianpolis Santa Catarina SC

www.conpedi.org.br
 XXIV CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI - UFMG/FUMEC
/DOM HELDER CMARA
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS II

Apresentao

O XXI Congresso Nacional do CONPEDI Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao

em Direito foi realizado em Minas Gerais entre os dias 11 a 14 de novembro de 2015 e teve
como temtica geral: Direito e poltica: da vulnerabilidade sustentabilidade.

Este encontro manteve a tradio do CONPEDI em produzir uma reflexo crtica a respeito
das pesquisas cientficas desenvolvidas nos mais variados programas de ps-graduao, cujo
frum por excelncia no evento so os grupos de trabalho.

Contextualmente, o grupo de trabalho cujo livro cabe prefaciar aqui o de tema Direitos e
Garantias Fundamentais II, que reuniu trabalhos de grande qualidade e exposies
efetivamente instigantes a respeito das mais variadas matizes do tema geral.

Para organizar o fluxo de informaes trazidas por estes artigos, quatro grandes eixos
temticos foram traados para subdividir tal obra:

Direitos das minorias;

Liberdade de expresso e informao;

Dogmtica jurdica, processo e judicirio; e

Polticas pblicas e governamentais e direitos reflexos.

O primeiro destes eixos, compreende os artigos de 2, 5, 8, 13, 22, 23, 25, 26 e 27 da

coletnea e demonstra como o empoderamento das minorias um dos temas jurdicos da
contemporaneidade.

O segundo destes eixos, compreende os artigos de 4, 7, 12, 14, 18, 20, 24, 30 da coletnea e
lida com plataformas tericas distintas para dar acesso a duas liberdades fundamentais e
completamente imbrincadas entre si, o acesso informao e a liberdade de expresso.
O terceiro destes eixos, compreende os artigos de 1, 9, 16, 17, 19, 21 e 28 da coletnea e est
ligado dogmtica jurdica e a temas vinculados ao judicirio, incluindo o processo, temas
estes que garantem a forma de acesso coercitivo aos direitos fundamentais.

O quarto e ltimo destes eixos, compreende os artigos 3, 6, 10, 11, 15 e 29 da coletnea e

dialoga, em vrios nveis, com as possveis aes governamentais, do ponto de vista atuativo
ou regulatrio (especialmente no campo do direito do trabalho) para garantir as aes
pblicas de preservao de direitos e garantias fundamentais.

Obviamente, estas notas sintticas aos artigos selecionados para publicao neste grupo de
trabalho no conseguem demonstrar a complexidade dos mesmos, nem do ponto de vista de
variadas abordagens metodolgicas utilizadas ou, mesmo, da profundidade de pesquisa.

Esses artigos, portanto, so a concretizao do grau de interesse no tema desta obra e

demonstra quo instigante e multifacetadas podem ser as abordagens dos direitos e garantias
fundamentais.

Conclusivamente, ressalta-se que um prazer organizar e apresentar esta obra que, sem
dvida, j colabora para o estmulo e divulgao de novas pesquisas no Brasil, funo to
bem exercida pelo CONPEDI e seus realizadores, parceiros e patrocinadores que permitiram
o sucesso do XXIV Congresso Nacional do CONPEDI.

Belo Horizonte, 29 de novembro de 2015

Organizadores:

Prof. Dr. Jonathan Barros Vita UNIMAR

Profa. Dra. Helena Colodetti Gonalves Silveira FUMEC

 A GARANTIA DA DIGNIDADE DAS PRESAS E SEUS FILHOS NO SISTEMA
CARCERRIO BRASILEIRO
THE DIGNITY OF WARRANTY OF PREY AND YOUR CHILDREN IN THE
BRAZILIAN PRISON SYSTEM

Rose Maria dos Passos

Rodrigo Garcia Schwarz

Resumo
Vrios so os casos de presas que do luz dentro dos presdios brasileiros e, ao contrrio do
que determina a lei, seja ela a Constituio Nacional de 1988, as normas infraconstitucionais
ou os documentos internacionais que tratam da dignidade da pessoa humana, o ambiente no
qual essas mulheres vivem com seus filhos degradante e afronta diretamente a dignidade
das presas e, acima de tudo, de seus filhos, a quem a pena imposta as mes est sendo
estendida, sob o argumento de garantia do convvio da criana com a genitora, em especial,
nos primeiros anos de vida. Diante de um conflito de princpios a pessoalidade da pena e o
direito da criana de permanecer junto sua genitora o Estado enfrenta um problema de
desestrutura fsica e profissional. A realidade dos presdios brasileiros, em especial queles
que possuem mulheres cumprindo pena, demonstram que de nada adiantam normas
positivadas se no h o efetivo cumprimento delas.

Palavras-chave: Presas, Crianas em penitencirias, Dignidade da pessoa humana

Abstract/Resumen/Rsum
There are several cases of prisoners who give birth within the Brazilian prisons and, contrary
to what determines the law, be it the National Constitution of 1988, the infra-constitutional
norms or international documents dealing with the dignity of the human person, the
environment which these women live with their children is degrading and directly affront the
dignity of prey and, above all, of their children, whom the penalty imposed mothers is being
extended under the child's living the assurance argument with genitor, especially early in life.
Faced with a conflict of principles - personhood pen and the right of children to stay with
their mothers' to - the state faces a problem of physical and professional disrupts. The reality
of Brazilian prisons, especially those who have women serving time show that anything use
are positives standards if there is no effective enforcement of them.

Keywords/Palabras-claves/Mots-cls: Prey, Children in prison, Dignity of the human

person

547
INTRODUO

A presente pesquisa busca analisar, sob a tica dos direitos fundamentais, a situao
de presas que possuem filhos em idade de amamentao que permanecem com suas genitoras
nos crceres brasileiros.
O objetivo desta pesquisa analisar, com base nas garantias constitucionais, na teoria
crtica de Axel Honneth e a importncia afetiva na primeira infncia, em A luta por
reconhecimento a condio das presidiarias que convivem com seus filhos nos presdios
brasileiros.
O que se busca mostrar que a realidade est muito aqum daquilo que deveria ser.
Por bvio que o tema no ser esgotado.
A pesquisa foi realizada sob o mtodo qualitativo, com a realizao de pesquisas em
sites especializados, revistas, anais de eventos, reportagens jornalsticas e livros relacionados
temtica. Em sntese, a pesquisa prope-se a analisar decises judiciais que abarcam o
direito da criana em permanecer com sua genitora durante o perodo de amamentao dentro
do sistema penitencirio. Sistema este que h tempos encontra-se em situao inapta a tratar
com o mnimo de dignidade os detentos, qui crianas que necessitam de cuidados,
assistncia e ateno especial.
Penitencirias superlotadas. Mulheres que recebem tratamento igual ao dispensado
aos homens presos. Tratamento desumano e que afronta as garantias constitucionais num
Brasil que possui desde 1988 a chamada Constituio Cidad. Por sua vez, algumas decises
inovam no sentido de converter a priso em estabelecimento carcerrio para priso domiciliar,
permitindo criana o devido convvio com sua me em ambiente mais sadio e seguro.

1 MARCOS NORMATIVOS E HERMENUTICOS DAS GARANTIAS

CONSITUCIONAIS S DETENTAS NO BRASIL ENQUANTO SUJEITO DE DIREITO
FUNDAMENTAL

O prembulo da Constituio Federal de 1988 um documento de intenes do

constituinte originrio, externando os desejos, as intenes e sentimentos deste em relao a
uma ptria que saa de um perodo ditatorial, cujas liberdades individuais eram reduzidas pela
fora militar. Neste documento esto expressas as diretrizes que inspiram a nova ordem
constitucional:

548
 Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia [sic]
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado
a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem
interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias,
promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO
DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

A leitura do prembulo da Constituio Cidad, permite perceber que o objetivo da

Constituio Federal de 1988 assegurar valores supremos, como liberdade, segurana, bem
estar, desenvolvimento, igualdade e justia, tanto em relao aos direitos sociais quanto
individuais. Surge, pela primeira vez, nas cartas constitucionais j existentes no ordenamento
jurdico brasileiro, a palavra valores. Os valores evidenciam a preocupao do constituinte
com os direitos e garantias fundamentais, afirmados e positivados pela Constituio Federal,
tendo como princpio basilar a dignidade da pessoa humana.
Alm disso, embora a Constituio Federal no apresente definio sobre o que
dignidade humana, diversos so os doutrinadores que afirmam que este o valor supremo da
humanidade, de onde decorre que o indivduo dever ser tratado como um fim em si mesmo;
jamais podendo ser tratado como objeto de interesse alheio. Para Sarlet (2005, p. 15):

[...] a noo de dignidade da pessoa humana (especialmente no mbito

do Direito), para que possa dar conta da heterogeneidade e da riqueza
da vida, integra um conjunto de fundamentos e uma srie de
manifestaes. Estas, ainda que diferenciadas entre si, guardam um
elo comum, especialmente pelo fato de comporem o ncleo essencial
da compreenso e, portanto, do prprio conceito de dignidade da
pessoa humana.
O princpio da dignidade da pessoa humana adquiriu maior importncia e passou a
figurar em documentos internacionais como a Declarao dos Direitos de 1949, sendo
incorporado s diversas constituies Europeias, dentre as quais destacam-se a Constituio
Italiana de 1947, a Constituio Alem de 1949 e a Constituio Portuguesa de 1976.

549
 Sarlet (2005, p. 15) afirma que mesmo com toda evoluo ocorrida especialmente no
campo da filosofia, no h como negar a dificuldade encontrada para obter uma conceituao
conclusiva sobre o que de fato a dignidade da pessoa humana. Essa dificuldade, no
diferente do que acontece em outras reas, se d para efeitos de definir o mbito de proteo
da dignidade da pessoa humana, enquanto norma jurdica fundamental.
Conforme doutrina Luis Roberto Barroso (2009, p. 251), a dignidade da pessoa
humana est na origem dos direitos materialmente fundamentais e representa o ncleo
essencial de cada um deles, assim nos direitos individuais como os polticos e sociais. O
princpio tem sido objeto, no Brasil e no mundo, de intensa elaborao doutrinria e de busca
de maior densidade jurdica. Procura-se estabelecer contornos de uma objetividade possvel,
apta a promover racionalidade e controlabilidade sua utilizao.
Para Sarlet (2005, p. 16):
Uma das principais dificuldades, todavia e aqui recolhemos a lio
de Michael Sachs reside no fato de que no caso da dignidade da
pessoa, diversamente do que ocorre com as demais normas
jusfundamentais, no se cuida de aspectos mais ou menos especficos
da existncia humana (integridade fsica, intimidade, vida,
propriedade, etc.), mas, sim, de uma qualidade tida para muitos
possivelmente a esmagadora maioria como inerente a todo e
qualquer ser humano, de tal sorte que a dignidade como j restou
evidenciado passou a ser habitualmente definida como constituindo
o valor prprio que identifica o ser humano como tal, definio esta
que, todavia, acaba por no contribuir muito para uma compreenso
satisfatria do que efetivamente o mbito de proteo da dignidade,
pelo menos na sua condio jurdico-normativa.
Portanto, por mais difcil que seja determinar um conceito acerca da dignidade da
pessoa humana, certo que, no restam dvidas de que a dignidade algo real, algo
vivenciado concretamente por cada ser humano, j que no se verifica maior dificuldade em
identificar claramente muitas das situaes em que espezinhada e agredida, por mais que
no seja possvel prever estabelecer uma pauta exaustiva sobre as formas de violaes da
dignidade. (SARLET, 2005, p. 17).
J no curso da histria da humanidade, possvel identificar elementos responsveis
por caracterizar e diferenciar o ser humano dos demais seres, por essa razo, o homem se

550
tornou passvel de direitos e deveres inerentes e inalienveis que encontram respaldo nas
manifestaes religiosas, filosficas e culturais. (BAEZ, 2015, p. 16-17).
Aps as diversas barbries sofridas pela humanidade, especialmente quando se fala
da 1 e 2 Guerra Mundial, o princpio da dignidade da pessoa humana passou a assumir maior
importncia para a sociedade, ao passo, que passou a figurar como um discurso internacional
por meio da promulgao da Declarao dos Direitos Humanos, em 1949. Sem dvida, a
dignidade humana reporta-se origem dos direitos materiais e representa o ncleo essencial
do rol de direitos inerentes ao ser humano. Tanto no Brasil quanto em outras partes do mundo
o princpio da dignidade humana tem sido objeto de intensa elaborao doutrinria e
aplicabilidade jurdica.
As garantias que abarcam a efetividade do princpio da dignidade humana deve ser
asseguradas a todas as pessoas, pelo simples fato de sua existncia, portanto, havendo um
indivduo que necessite renunciar a sua dignidade em razo de sua condio de vida, o estado
tem o dever de restabelec-la, pois a dignidade humana no compe o rol de direitos
disponveis ao indivduo, constituindo patrimnio social que precisa e deve ser protegido pela
sociedade, ou seja, deve ser assegurada por todas as pessoas.
O respeito dignidade humana, a luta por seu reconhecimento e sua afirmao,
simbolizam o neoconstitucionalismo e representam a superao da intolerncia, excluso
social, discriminao e violncia, motivos pelos quais o princpio da dignidade humana foi
elevado a fundamento do Estado Democrtico de Direito Brasileiro.
Baseado neste fundamento basilar, a Constituio Federal de 1988 declara, em seu
artigo 227 que dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
Tendo em vista que a Constituio Federal de 1988 oferece especial proteo s
entidades familiares, o legislador constituinte trouxe diversos avanos para sociedade, o que,
culmina na proibio do retrocesso social, da denegao do princpio da proteo e da
igualdade. Nessa perspectiva, tal previso aplica-se de igual modo ao sistema carcerrio
brasileiro, na proteo dos direitos e principalmente da dignidade humana das presas e de seus
filhos que nascem no ambiente da priso.
Portanto, permitir que crianas vivenciem seus primeiros anos de vida em um
ambiente degradante e com condies de sade e higiene precrias, tornar nulo todo um

551
processo histrico de lutas e conquistas em prol da dignidade e segurana das crianas. Logo,
inadmissvel que o legislador infraconstitucional tenha legitimado a coisificao de
crianas e adolescentes nessas condies, pois, comparado aos demais pares da sociedade se
encontram em situao desfavorvel.
Com o advento da Lei n 8.069 de 1990, denominada Estatuto da Criana e do
Adolescente, tendo por base as premissas constitucionais, os direitos das crianas e dos
adolescentes em todos os seus aspectos passaram a assumir maior fulgor no ordenamento
jurdico brasileiro. vlido destacar, que, crianas que nascem em prises, j esto inseridas
em um ambiente totalmente desfavorvel ao crescimento e desenvolvimento pleno.
Anteriormente ao advento do estatuto, a criana e o adolescente eram visualizados como
objetos passivos disposio do sistema.
No entanto, com a insero da normativa de proteo integral criana e ao
adolescente, como prioridade do ordenamento jurdico brasileiro, as mesmas passam a ser
titulares de direitos devido sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. Conforme
Ferraz (1991, p. 20), a dignidade da pessoa humana um princpio constitucional e para sua
efetivao implica um compromisso do Estado e das pessoas para com a vida e a liberdade
de cada um, integrado no contexto social.
O Estatuto da Criana e do Adolescente categrico ao afirmar que nenhum pai ou
me perder o poder familiar por motivo de pobreza, nem mesmo por estarem com sua
liberdade segregada, cumprindo pena dentro do sistema carcerrio. Em que pese existncia
do Plano Nacional de Promoo, Proteo e Defesa dos Direitos de Crianas e Adolescentes
Convivncia Familiar, cujas diretrizes so: primazia da responsabilidade do Estado no
fomento de polticas integradas de apoio famlia; o Reconhecimento das competncias da
famlia na sua organizao interna e na superao de suas dificuldades; [...]; e o Controle
social das polticas pblicas; o sistema tem se mostrado ineficiente.
Ainda que, por vezes, a melhor opo a ser adotada a permanncia das crianas no
ambiente carcerrio, com a finalidade de garantir a convivncia familiar com a genitora e para
a mantena dos laos afetivos, inegvel que tal situao faz com que, de certo modo, seja
transferida criana a pena imputada s suas genitoras, o que representa afronta aos ditames
constitucionais, nos termos do art. 5, XLV da Constituio Federal de 1988, nenhuma pena
passar da pessoa do condenado [princpio da pessoalidade].

Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no

552
 Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a
obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser,
nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas,
at o limite do valor do patrimnio transferido
Corroborando a afirmao prevista no artigo supracitado, est o princpio da
responsabilidade pessoal que probe a imposio de pena a algum por fato de outrem. Desta
forma, a sano penal no pode ser aplicada ou executada contra quem no seja o autor ou
partcipe do fato punvel. (DOTTI, 2001, p. 65). A pessoalidade da pena justificada no fato
de que a pena um medida de carter estritamente pessoal, em virtude de consistir numa
ingerncia ressocializadora sobre o apenado (ZAFFARONI;PIERANGELI, 2006, p. 154).
Apenas para fins de esclarecimento, cabe destacar que o princpio da pessoalidade
tratado de modo diferente no mbito civil, pois este prev a possibilidade de reparao do
dano extensivo a terceiros; o que impossvel no mbito penal. Nesse sentido, Bastos (1989,
p. 231): Aos sucessores a obrigao de reparar o dano, assim como pode ocorrer decretao
de perdimento de bens. Mas tudo limitado pelo valor do patrimnio transferido.
Ou seja, quando diante do conflito de princpios que se apresenta no mbito penal
princpio da garantia prioritria e especial criana e princpio da pessoalidade da pena um
deles deve ceder, ainda que no seja considerado invlido.
Eugnio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli (2006, p. 154) alertam para o fato
de que infelizmente, sabemos que na realidade social a pena costuma afetar terceiros
inocentes, particularmente os familiares do apenado, bem como a Lei 7.210/1984, que, em
seu artigo 22, inciso XVI, determina que

o servio social oriente e ampare tanto os familiares do condenado

para que estes no fiquem deriva aps a sano penal ter atingido
um dos membros da famlia, determinao esta que passa longe do
mnimo que a sociedade necessita.
Acima de qualquer punio aplicada quele que cometeu a conduta, deve prevalecer
a dignidade e o bem-estar social, com a tutela do Estado sobre as pessoas que sofrem a
estigmatizao do princpio da pessoalidade, ou seja, pessoas que so penalizadas socialmente
por algo que no fizeram. Retratam Dias e Andrade (1997, p. 406):

553
 O conceito de dignidade penal, implica, assim, um princpio de
imanncia social e um princpio de consenso. O primeiro significa que
no deve assegura-se atravs das sanes criminais a prossecuo de
finalidades socialmente transcedentes, designadamente moralistas ou
ideolgicas. O segundo, por seu turno, postula a reduo do direito
criminal ao ncleo irredutvel - se bem historicamente varivel dos
valores ou interesses que contam com o apoio generalizado da
comunidade.
O processo da descriminalizao pode se dar de forma direta, atravs de um modelo
de despenalizao da famlia (e tambm de pessoas prximas ao recluso), com aplicao de
polticas pblicas, fundamentadas na tica e na poltica, com o intuito de realizar uma
reeducao da sociedade atravs de uma transformao significativa no termo cultural e
social, sobretudo com a ligao da quebra de preconceitos.
H, porm, situaes em que afastar de familiares a extenso da pena, ainda que no
aspecto social e moral, se torna difcil, ou ento, impossvel. H nesses casos um verdadeiro
conflito de princpios.
Seguindo a linha de raciocnio apresentada por Robert Alexy na teoria da
proporcionalidade, diante da coliso de direitos fundamentais, necessrio buscar o meio
termo que consiga promover um fim adequado, sem violar qualquer princpio quele que
fica submisso ao princpio preponderante -, nem tampouco outros meios que poderiam a vir a
ser transgredidos.
Tambm, faz-se necessrio observar se o meio termo escolhido o correto e se no
h outro mais suave e menos restritivo que poderia ser utilizado; e se ainda assim no for
solucionada a coliso, necessrio que se aplique a ponderao colocam-se
[metaforicamente], as consequncias jurdicas dos princpios em coliso numa balana a fim
de precisar qual deles racionalmente mais importante para o caso concreto.
Essa ponderao feita em trs nveis: analisa-se o grau de intensidade que um
princpio afeta o outro; a importncia que um princpio possui frente ao outro e por fim se a
satisfao de um direito fundamental justifica a no satisfao do outro.
Por sua vez Habermas doutrina que a prestao jurisdicional (prtica decisria
judicial) orientada por princpios tem que decidir qual pretenso e qual conduta so corretas
em um dado conflito e no equilibrar bens ou relacionar valores. Nesse aspecto, a teoria da
luta pelo reconhecimento apresenta uma perspectiva sobre o ponto de vista da importncia

554
da convivncia da criana com a me, mesmo que em sistema prisional, fundado na
preservao da afetividade.

2 A LUTA POR RECONHECIMENTO NA TEORIA CRTICA DE AXEL HONNETH E A

IMPORTNCIA AFETIVA NA PRIMEIRA INFNCIA

Inicialmente, para o efetivo entendimento sobre a teoria da luta por

reconhecimento proposta por Axel Honneth faz-se necessrio apresentar as caractersticas
principais e a definio da mesma de acordo com o pensamento de outros filsofos. Diante
disso, a teoria crtica foi apresentada originalmente por Max Horkheimer no ano de 1937,
onde sua definio estava relacionada com a ideologia do marxismo.
Ainda, no ano de 1930, Horkheimer assumiu a direo do Instituto de Pesquisa
Social voltando seu enfoque para a filosofia, momento que o instituto passou a se chamar
Filosofia Social. Na proposta de seu programa de pesquisa o fundamento terico referencial
foi a obra de Marx e o marxismo, portanto, props-se uma nova vertente intelectual para a
Teoria Crtica. (HONNETH, 2009).
Nesse sentido, a referida teoria no se limita apenas a descrever o funcionamento da
sociedade, mas sim, prope-se a compreender a sociedade luz de uma emancipao ao
mesmo tempo possvel e bloqueada pela lgica prpria da organizao social vigente.
(HONNETH, 2009, p.09). A teoria crtica, na sua busca de entender o funcionamento da
sociedade sob a perspectiva da emancipao, isto , uma espcie de autonomia, toma por base
o contexto organizacional vigente na sociedade, ou seja, leva-se em conta o momento em que
a sociedade se encontra, inclusive, os avanos sociais.
Desse modo, a orientao para o exerccio dessa emancipao que caracteriza a
atividade terica crtica exige que a teoria exteriorize um comportamento crtico relacionado
ao conhecimento produzido pela prpria realidade social. (HONNETH, 2009).
Posteriormente, com a insero da psicologia social de Mead na teoria hegeliana da luta por
reconhecimento a proposta foi esclarecer os processos de mudana social levando-se em
conta as pretenses normativas de reconhecimento recproco.
De incio, por meio dessa teoria busca-se demonstrar que a reproduo da vida social
acontece pelo reconhecimento recproco entre sujeitos que s estabelecem uma relao prtica
quando aprendem a interagir com seus parceiros, aqui chamados de destinatrios sociais.
Logo, as acepes trazidas por essa teoria despontam as relaes humanas como uma
ampliao simultnea das relaes de reconhecimento mtuo, assim como, tambm, as

555
experincias sociais cuja presso deve se originar sob uma perspectiva histria (HONNETH,
2009, p.157).
Nesse sentido, Hegel destaca trs formas de reconhecimento recproco, onde a
primeira abarca a dedicao emotiva, as relaes amorosas e de amizade; a segunda envolve o
reconhecimento jurdico e a terceira o assentimento solidrio. Tambm, a teoria proposta por
Hegel busca distinguir a filosofia poltica da famlia, sociedade civil e do Estado; j em Mead
o objetivo destacar as relaes primrias das relaes jurdicas e da esfera do trabalho.
Desse modo, a teoria de Hegel e Mead consiste em atribuir s trs esferas de interao
padres diferentes de reconhecimento recproco, para tanto, deve-se reconstruir o contedo
dado do amor, do direito e da solidariedade. (HONNETH, 2009).
Diante disso, a aplicao da teoria da luta por reconhecimento, no caso da garantia
legal s detentas e seus filhos no sistema prisional brasileiro, visa demonstrar a importncia
do autorreconhecimento por meio do estabelecimento de relaes recprocas, nesse caso, entre
me e filho e da importncia do amor e do afeto na satisfao das carncias corporais
enquanto uma necessidade que aufere a preservao da dignidade da pessoa humana. Sendo
assim, o amor, nesse contexto, deve ser entendido como todas as relaes primrias que
envolvem ligaes emotivas fortes entre poucas pessoas, segundo o padro de relaes
erticas entre dois parceiros, de amizade e de relaes pais/filho. (HONNETH, 2009, p.160).
Alm disso, ao amor se aplica a primeira etapa de reconhecimento recproco, que o
lao afetivo entre pais e filhos no interior da famlia. Por meio disso, os indivduos se
reconhecem como seres carentes na experincia recproca da dedicao amorosa,
independente da forma e do estado de carncia de cada um. (HONNETH, 2009, p.161).
Logo, a mantena da relao afetiva entre me e filho, isto , o contato estabelecido desde o
incio entre ambos serve como ferramenta que impulsiona a superao de desafios para a
genitora e representa uma fase significativa na vida do beb.
Evidencia-se esse fato por meio da teoria das relaes de objeto, por meio dela
apresenta-se a primeira tentativa de uma reposta conceitual acerca da viso psquica das
experincias interativas na primeira fase da infncia, de modo que, a relao afetiva com
outras pessoas considerada como o segundo componente do processo de amadurecimento.
Sendo assim, ela permite uma ilustrao do amor como uma forma determinada de alcanar o
reconhecimento recproco (HONNETH, 2009).
Diante disso, o sucesso das ligaes afetivas depende da capacidade adquirida na
primeira infncia. Para a teoria de Mead, nos primeiros meses de vida, a criana pequena
depende a tal ponto da complementao prtica de seu comportamento pelos cuidados

556
maternos, ainda, o processo do amadurecimento infantil um ato de cooperao
intersubjetiva de me e filho, pois, ambos esto ligados por meio de operaes ativas no
estado do ser-um simbitico que posteriormente tem de se diferenciar e exercer sua
autonomia. (HONNETH, 2009, p.167).
Para a me o momento em que ocorre essa emancipao do beb, a oportunidade
dela ampliar seu campo de ateno social, porque sua identificao primria e corporal
comea a fluidificar, retornando s suas rotinas cotidianas. Consequentemente, para o beb
ocorre a abertura de novas relaes com outras pessoas satisfazendo outras formas de carncia
da criana. Desse modo, percebe-se o quo influente so as relaes afetivas para o
desenvolvimento da criana, nessa fase, tm-se a dependncia relativa da criana em relao
genitora. (HONNETH, 2009).
Ao final, destaca-se que o lao afetivo institudo desde o nascimento entre me e
filho essencial para o pleno desenvolvimento da criana, porm, o sistema carcerrio
brasileiro deve incorporar um ambiente digno para que a criana seja recebida fora de um
ambiente degradante, e, possa aproveitar a primeira infncia de forma saudvel ao lado de sua
genitora.

3 A REALIDADE DAS PRESAS NO SISTEMA CARCERRIO BRASILEIRO

A revista Galileu publicou matria da jornalista Nana Queiroz, na qual relata

dilogos e convivncias que teve com diversas presas durante a pesquisa que culminou com a
publicao do livro Presas que Menstruam.
A autora retrata uma realidade em que, em que pese haver toda uma gama de direitos
especiais s mulheres presas, em ateno a sua feminilidade, o sistema carcerrio brasileiro
trata as mulheres exatamente como trata os homens.
O CNJ publicou em 2012 a Cartilha da Mulher Presa; uma ferramenta voltada para
a ressocializao da mulher presa, destinada a esclarecer direitos e deveres das mulheres
presas, com informaes claras sobre as garantias constitucionais, prerrogativas legais e
administrativas que lhes atingem.
A cartilha inicia apresentando alguns direitos das mulheres presas:

A Constituio Federal, lei maior de nosso Pas, traz no art. 5 os

direitos e garantias fundamentais de todos os cidados e cidads.
Embora tenha sido presa, voc uma cidad e como tal deve ser

557
 tratada. Voc tem direito a tratamento digno, de forma a no sofrer
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade, lngua, opinio poltica
ou quaisquer outras formas de discriminao. Voc tem direito a no
sofrer violncia fsica ou moral, de no ser submetida tortura nem a
tratamento desumano ou cruel. proibida qualquer forma de coao
fsica (tapas, chutes, socos), moral ou psquica (palavres,
provocaes, ameaas, insultos, humilhaes, etc.). Nenhuma
autoridade ou servidor penitencirio pode usar de violncia fsica ou
psicolgica.
Complementa a lista de direitos ali expressos o direito de cumprir pena em
estabelecimento distinto daquele destinado aos homens, sendo que a segurana interna nessas
penitencirias dever ser realizada somente por agentes do sexo feminino. Em ateno s
peculiaridades da sua condio feminina, ressalta o direito da presa assistncia material, a
receber, sempre que necessite, roupas, cobertas, alimentao adequada, material de higiene e
limpeza, alm de produtos de uso pessoal, suficientes para que no seja posta em risco sua
sade e integridade fsica ou moral.
Diferente do que divulga o CNJ, a jornalista Nana Queirs relata que a luta diria das
mulheres presas por higiene e dignidade. O estado no lembra que elas precisam de papel
higinico para duas idas ao banheiro em vez de uma, de papanicolau, de exames pr-natais e
de absorventes internos, chegando ao absurdo de utilizarem miolo de po como absorvente
ntimo, por no receberem sequer estes materiais do estado.
O sistema prisional brasileiro composto por [...] masmorras medievais
malcheirosas e emboloradas brasileiras, nas quais bebs nascem em banheiros e a comida vem
com cabelo e fezes de rato. As prises femininas do Brasil so escuras, encardidas,
superlotadas.[...] Em muitas delas, as mulheres dormem no cho, revezando-se para poder
esticar as pernas. Os vasos sanitrios, alm de no terem portas, tm descargas falhas e canos
estourados que deixam vazar os cheiros da digesto humana. Itens como xampu,
condicionador, sabonete e papel so moeda de troca das mais valiosas e servem de salrio
para as detentas mais pobres, que trabalham para outras presas como faxineiras ou
cabeleireiras.
Aquela cartilha do CNJ, que relata as garantias legais das presas, apresenta
taxativamente que a presa tem direito a permanecer com o filho na unidade, enquanto estiver
amamentando, sendo-lhe garantida a guarda dos filhos. A eles, enquanto estiverem na
unidade, garantido o atendimento peditrico.

558
 Ressalta que a presa tem direito de aleitamento ao filho recm-nascido e a garantia
constitucional de que seu filho recm-nascido permanea ao seu lado durante o perodo de
amamentao. Em razo disso, deve existir na penitenciria ala reservada para as mulheres
grvidas e para as internas que esto amamentando.
Infelizmente essa no a realidade retratada pelas presas jornalista autora do livro
Presos que Menstruam. Em uma das conversas com as presas, foi-lhe retratado que nenhuma
grvida ou me que amamenta tem regalias na cadeia. Em geral, as camas so dadas s mais
antigas. Se no contarem com a caridade das demais, as mes tm de dormir no cho com
seus bebs. Sim, bebs tambm vivem em presdios brasileiros[...]. A violao de direitos
humanos com relao s gestantes generalizada, diz a ativista Heidi. Alm disso, os relatos
de tortura so comuns mesmo entre grvidas. Um caso chocante o de Aline, uma traficante
que, durante a deteno em Belm do Par, tomou uma paulada na barriga e ouviu do policial:
No reclame, esse mais um vagabundinho vindo para o mundo.
Ainda, h o caso de Gardnia, uma traficante com a mente corroda pelas drogas e a
cadeia, um exemplo vivo de como o Estado ignora gneros nas prises do pas. Quando foi
presa pela ltima vez, Gardnia estava com uma gravidez avanada. Ganhou no grito o direito
de ir a um hospital muitas mulheres no tm a mesma sorte e precisam dar luz na cadeia
mesmo, com ajuda das outras presas. Gardnia ficou algemada cama durante boa parte do
trabalho de parto e, quando sua filhinha Ketelyn nasceu, no pde sequer pegar o beb no
colo. A vida da presa assim: no pode nem olhar se nasceu com todos os dedos das mos e
dos ps. Quem sofre as consequncias desse parto-relmpago at hoje a menina, que, aos
17 anos, bate a cabea na parede toda noite at adormecer.
Os dados do Ministrio da Justia, de 2013 mostram que 36.135 mulheres esto
presas no Brasil em um sistema cuja capacidade para 22.666 detentas. Ou seja, em 2013 j
havia uma superlotao de 13.469 presas. Dentre este universo, naquele ano, 345 era o
nmero de crianas viviam no sistema penitencirio brasileiro.

4 O DIREITO A PRISO DOMICILIAR HUMANITRIA

O Cdigo de Processo Penal prev [art. 317] que a priso domiciliar consiste no
recolhimento do indiciado ou acusado em sua residncia, s podendo dela ausentar-se com
autorizao judicial.
O artigo 318 do mesmo diploma prev que poder o juiz substituir a priso
preventiva pela domiciliar quando o agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos; II -

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extremamente debilitado por motivo de doena grave; III - imprescindvel aos cuidados
especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficincia; IV - gestante a partir
do 7 (stimo) ms de gravidez ou sendo esta de alto risco. Pargrafo nico. Para a
substituio, o juiz exigir prova idnea dos requisitos estabelecidos neste artigo.
Por sua vez, a Lei de Execues Penais [LEP] - dispe no artigo 117 que somente se
admitir o recolhimento do beneficirio de regime aberto em residncia particular quando se
tratar de: I - condenado maior de 70 (setenta) anos; II - condenado acometido de doena
grave; III - condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental; IV - condenada
gestante.
Em que pese a LEP restringir essa benesse aos presos que cumprem pena em regime
aberto e o CPP estender este direito queles que cumprem priso preventiva, podero tambm
os presos, independente do regime, com vistas aos princpios constitucionais, atendendo aos
demais requisitos, serem contemplados com este direito.
Mais do que isso. No acrdo nmero 857348, classe HC, processo nmero
0003454-94.2015.8.07.0000, o TJDF, concedeu presa o direito a priso domiciliar sob o
argumento de que a priso domiciliar encontra fundamento no artigo 117 da Lei de Execues
Penais e, apesar de ser previso especfica para os condenados que estejam cumprindo pena
em regime aberto, o Superior Tribunal de Justia tem firme compreenso no sentido de
admitir a concesso da medida por razes humanitrias ainda que o condenado esteja em
regime mais gravoso, atentando-se s particularidades do caso concreto.
Argumentam em defesa do direito pleiteado que a Resoluo n 04/2009 do Conselho
Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria prev que deve ser garantida a permanncia de
crianas no mnimo at um ano e seis meses para as(os) filhas(os) de mulheres encarceradas
junto as suas mes, visto que a presena da me nesse perodo considerada fundamental para
o desenvolvimento da criana e que, em que pese a previso de permanncia da criana com a
me em estabelecimento prisional, esta situao traz riscos vida e sade da infante, e, em
ateno ao entendimento adotado pelo STJ, a soluo que melhor se harmoniza com as
normas aplicveis espcie no a separao brusca e precipitada entre me e filho/a, sem
que se tenha qualquer notcia de quem ser o responsvel pela criana, mas a concesso de
priso domiciliar por razes humanitrias.
Alm do que, a Penitenciria Feminina do Distrito Federal no possui creche nos
moldes determinados pela LEP, que em seu artigo 89 determina a existncia de creche anexa
ao estabelecimento prisional feminino para abrigar crianas maiores de 6 (seis) meses e

560
menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criana desamparada cuja responsvel
esteja presa.
O Poder Judicirio de Santa Catarina, por sua vez, emitiu parecer nos autos do
processo 422328-2011.4, decorrente ao Encontro Nacional do Encarceramento Feminino,
realizado pelo Conselho Nacional de Justia em 29/06/11, onde se verifica a pssima
condio dos presdios catarinenses, sendo que a nica unidade exclusiva para mulheres
Presdio Feminino de Florianpolis -, foi considerado o oitavo pior presdio feminino do pas.
Naquele ano a populao carcerria feminina correspondia a 8% da populao total de presos.
O Juiz de Direito Integrante do Ncleo da Execuo Penal, da comarca de
Joinville, Joo Marcelo Buch, relata naquele parecer que o Presdio Regional de Joinville,
onde poca havia cerca de 150 mulheres encarceradas em espao anexo ao pavilho
masculino, com aproximadamente 1000 homens encarcerados no havia estrutura de
saneamento bsico, nem tampouco ambulatrio mdico, odontolgico e farmacutico. As
pessoas que l estavam no recebiam sequer sabonete ou creme dental. Nas palavras do
magistrado, falta tudo e principalmente respeito, respeito para com o ser humano.
Traz discusso a preocupao internacional quanto a situao carcerria brasileira;
ressaltando, inclusive, as recomendaes recebidas da ONU.
Destaca que o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana
irrenuncivel, no importa a ao praticada. Aquele que perdeu a liberdade no pode perder a
sade, o trabalho, a educao, a cultura, o afeto, a condio humana enfim, sob o risco de
reagir com maior violncia do que aquela que o colocou na priso.

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