UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

FACULDADE DE DIREITO
DIREITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA I (Manhã)
PROFª: HELENA ELIAS PINTO

Atos Vinculados e Atos Discricionários:

Análise de Caso

Aluna: Mônica Pinheiro Regis de Brito - Mat. 107.07.016-5

 Direito/UFF
Niterói
09/04/2010

SUMÁRIO

CAPÍTULO PÁG

1) Apresentação 3

2) Introdução 4

3) Ato Vinculado 5

4) Ato Discricionário 5

5) Controle Judicial 6

6) Abuso do Poder 7

7) Estudo de Caso 1 – Funcionalismo Público 8

8) Estudo de Caso 2 – Desapropriação 10

9) Conclusão 12

10) Bibliografia 13

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 1. Apresentação

O presente trabalho visa traçar uma análise de atos do poder público,

distinguindo-os em discricionários e vinculados. Esta análise terá uma
abordagem experimental, a partir de pesquisa jurisprudencial no site do
Superior Tribunal de Justiça.
Num primeiro momento, faremos uma breve abordagem doutrinária do
tema, visando conceder aos leitores, ferramentas para uma análise crítica dos
casos que serão apresentados posteriormente.
Os casos serão escolhidos acerca de temas importantes para o Direito
Administrativo, apontados por José Cretella Júnior, como importantes na
atuação do Poder Discricionário.
Utilizaremos, de forma simplificada, somente atos do Poder Executivo,
pois estes, por serem em sua maioria tipicamente administrativos, nos darão
uma visão mais ampla do tema em questão.
Por fim, fecharemos o trabalho com uma conclusão-crítica, contribuindo
para uma aplicabilidade do tema abordado, e fazendo um convite-desafio para
que os leitores se condicionem a avaliar, a partir desta despretensiosa
metodologia, os atos do poder público, divulgados às toneladas no noticiário
diário.
Desta forma, acreditamos estar contribuindo para um maior controle da
sociedade no que se refere, não somente à Legalidade dos atos
administrativos, mas principalmente sobre os atos que, revestidos da “capa” da
Legalidade-Discricionariedade, cometam os mais claros abusos e
arbitrariedades.
Esta é a proposta que delinearemos a seguir.

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 2. Introdução

A atuação da Administração Pública se dá através de seus agentes por

meio de atos chamados “Atos Administrativos”. Os Atos Administrativos devem
atender em sua completude ao interesse público, e obedecer, segundo o art.
37 da Constituição Federal, os princípios da Legalidade, Impessoalidade,
Moralidade, Publicidade e Eficiência.
Os agentes que executam esses atos são todos aqueles que integram
os órgãos da Administração Pública, seja ela direta ou indireta. Excluem-se
desse rol os magistrados e parlamentares, na execução pura e simples de sua
função típica, sendo possível encará-los como agentes administrativos no
exercício de funções típicas da administração como a criação de seus
regimentos internos.
Cabe ressaltar que o Princípio da Legalidade supracitado é a raiz de
todo o direito administrativo, vinculando diretamente todo ato da administração
à autorização explícita da lei. Conforme preceitua Hely Lopes Meirelles,
“enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe,
na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”.1
É sobre esta estrita vinculação à lei que trataremos a seguir,
diferenciando os atos administrativos em vinculados e discricionários,
baseando-se no grau de autonomia do administrador público para a execução
de tais atos.

1
Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª Ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2007. p. 87.

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 3. Ato Vinculado

O Ato Vinculado é aquele que advém do Poder Vinculado, ou seja, está

estritamente subordinado a lei, devendo obedecê-la rigidamente. Este “poder”
refere-se ao grau de autonomia que se confere ao administrador público para
atuar em cada caso específico, sendo nulo no ato vinculado.
No ato vinculado, conforme José dos Santos Carvalho Filho, a vontade
do agente tem que reproduzir a própria vontade do legislador, ou seja, seguir
rigorosamente a lei. Um exemplo disso seria o caso de licença para atividades
profissionais do art. 5º, XIII da Constituição Federal, que diz “XIII - é livre o
exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer” (grifo nosso). Uma vez estabelecidos os
critérios para cada profissão, não poderá o administrador restringir este ou
aquele cidadão, a menos que não tenha preenchido os pré-requisitos ditados
pela lei.
Assim, fica claro, que nestes atos não se deve valorar os requisitos, e
sim conferir se o ato está em conformidade com a lei.

4. Ato Discricionário

Ao contrário do Ato Vinculado, o Ato Discricionário concede ao

administrador certa autonomia para escolher dentre atos possíveis, aquele que
melhor atenda ao interesse coletivo. É o que chamamos mérito administrativo
ou análise da conveniência e oportunidade, pela qual o agente pode avaliar
dentre os requisitos “motivo” e “objeto” do ato, quais resultados seriam os mais
convenientes e oportunos à finalidade pública. No que se refere à
“competência”, “finalidade” e “forma”, o Ato Discricionário está tão restrito
quanto um Ato Vinculado.
Convém salientar, que o Ato Discricionário em nada se confunde com
arbitrariedade, pois o mérito administrativo está limitado às imposições da lei,
somente podendo escolher dentro de certos parâmetros; na arbitrariedade, os
atos excedem ou até mesmo contrariam a lei, sendo sempre inválido.

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 Um exemplo de ato discricionário está explicitado no art. 130 da lei 8.112
de 1990, no qual a lei concede à Administração Pública o direito de optar por
converter a penalidade de suspensão ao servidor público em multa, com base
“na conveniência para o serviço”. Desta forma, fica explícita a dosagem de
liberdade e limitação ao Ato Discricionário.

5. Controle Judicial

Como vimos anteriormente, todos os atos da Administração Pública,

sejam eles vinculados ou discricionários, estão sob o crivo da Legalidade. No
que tange aos Atos Vinculados, este controle é bastante explícito, uma vez que
para analisá-los basta o confronto direto entre o ato e a lei, sem nenhum grau
de subjetividade. Caso se verifique a adequação entre ato e lei, o ato é válido,
porém, caso se observe a inadequação entre ambos, o ato será inválido, por
vício de ilegalidade.
Este controle judicial no Ato discricionário deverá ser mais minucioso,
pois o juiz não poderá substituir o papel do administrador na valoração dos
elementos discricionários: motivo e objeto. Isso porque nessa área, o agente
tem liberdade para decidir sobre o que é conveniente e oportuno à finalidade
pública. Nesse caso, o controle judicial só se verificará quanto aos atributos da
competência, finalidade e forma.
Porém, esta questão é mais controversa do que se parece, como tudo
aquilo que se discute no complexo “teoria-prática”. Há que salientar a questão
das políticas públicas, que muitas vezes recebem acaloradas discussões da
sociedade e da mídia. Muitas vezes o que é visto como conveniente e oportuno
pelo administrador, pode não ser encarado assim pelos cidadãos,
principalmente se o caso em tela ferir direitos fundamentais.
É por isto que os doutrinadores têm contribuído para abrandar este
impasse com a admissão dos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, como valores possíveis de balizamento para o controle da
discricionariedade. Entretanto, estas exceções só poderão ser consideradas
em cada caso concreto, atuando de forma equilibrada, pois como diz José dos

6
Santos Carvalho Filho, “a exacerbação ilegítima desse tipo de controle reflete
ofensa ao princípio republicano da separação de Poderes”.2
6. Abuso do Poder

O Abuso do Poder é caracterizado como uma conduta do administrador,

fora dos parâmetros apontados pela lei, seja quando atua fora dos limites de
sua competência (excesso de poder), seja quando se afasta do interesse
público (desvio de poder ou desvio de finalidade).
Conforme exposto anteriormente, o Ato Discricionário, por conceder
certa autonomia no que tange à motivação, fica mais vulnerável às
arbitrariedades por Desvio de Poder.
A grande questão deste tema está na dificuldade em identificar no caso
concreto, quais atos estão de fato sofrendo do Abuso de Poder. Isto porque,
conforme preceitua Cretella Júnior, “os atos administrativos presumem-se
válidos. O ônus da prova incumbe a quem alega os fatos. Por isso, qualquer
vício deve ser provado por quem os denuncia, estando incluído, nessa
hipótese, todo e qualquer defeito, relativo ao fim, e que configure o desvio de
poder.”3
Diz ainda José Cretella, que o STF tinha o entendimento de que no Ato
Discricionário, deveria apenas ser apreciadas questões de competência e
aspectos formais, porém com o passar do tempo, o Supremo Tribunal rompeu
com esta tradição, declarando ser possível o reexame da prova, contrapondo-
se novas provas produzidas em juízo. Por isso, temos dessa forma uma defesa
mais ampla e irrestrita, concedendo maiores garantias das liberdades públicas
e dos direitos subjetivos do cidadão.
Neste mesmo sentido, José Cretella declara de forma substancial que
limitar-se apenas à análise da Competência e Forma, é deixar de lado a parte
vital da função do Judiciário, uma vez que considerar os elementos internos é o
único meio de apurar toda a verdade para o exaurimento completo da função
jurisdicional.

2
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 23ª Ed. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, 2010. pg. 58
3
JÚNIOR, José Cretella. O “Desvio de Poder” na Administração Pública. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2002. pg. 86.

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 É importante salientar que o legislador, ao conceder certa margem de
escolha ao agente, objetivou unicamente que o administrador, no caso
concreto, escolhesse a melhor solução para a questão, ou seja, “a Solução
dentre as soluções possíveis”. Com isto, podemos depreender que a “Melhor
Solução” seria “Única”, ou seja, de certa forma “Vinculada”.
Assim, caso a solução encontrada pelo legislador não seja, de fato, a
melhor possível, ou esteja vinculado a um fim diverso à finalidade pública,
devemos analisar o ato, verificando a possibilidade da ocorrência de “abuso de
poder”.
Segundo José Cretella Júnior, a ocorrência mais freqüente de abuso de
poder está, em matéria administrativa, nos seguintes campos: Funcionalismo,
Desapropriação, Poder de Polícia e Licitação. Por isto, pinçaremos da
jurisprudência, casos que demonstrem a dificuldade de assegurar que um ato
discricionário está em conformidade com os princípios constitucionais do
Direito administrativo.

7. Caso 1 – Transferência de Funcionário Público

Recurso em Mandado de Segurança

Nº 30.370 - AM - (2009 / 0176570- 6)

O caso que será exemplificado a seguir demonstra com bastante clareza

a dificuldade de provar o abuso de poder, quando se trata de atos
discricionários.
Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança impetrado por
servidor público do Estado do Amazonas em face de decisão do Tribunal de
justiça do referido estado.
O Impetrante alega que sua transferência ocorreu indevidamente em
decorrência de perseguição hierárquica, provocada por ter, anteriormente,
denunciado no Ministério Público do Trabalho supostas condições irregulares
de trabalho.
O recurso foi negado pelas seguintes razões:

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 “I - O Decreto nº 4.541/79 do Estado do Amazonas prevê
expressamente a hipótese de movimentação de bombeiro militar para o
atendimento de necessidade do serviço.” (grifo nosso)
“II - Inexistindo indícios de eventual desvio de finalidade, a
movimentação promovida pela autoridade dita coatora, que tem respaldo na
legislação, traduz-se em exercício regular do poder discricionário da
Administração Pública.” (grifo nosso)
Desta forma, segue decisão do Tribunal Superior: “O impetrante não
demonstrou, de plano, a liquidez e certeza de seu alegado direito,
relativamente à alteração de função, movida por "perseguição política".
Recurso desprovido." (RMS 14.427/SE, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da
Fonseca, DJ de 09/12/2002)
“Verifico, no entanto, que às fls. 67 dos autos, encontra-se a
correspondente fundamentação da conduta que determinara a movimentação
do militar, traduzida, expressamente, na "necessidade de serviço". (grifo
nosso)
*****
Assim, baseados nos fundamentos acima e na falta de indícios que
comprovem o desvio de finalidade sugerido, o Tribunal entende que a ação da
Administração Pública está dentro do exercício do poder discricionário, previsto
regularmente na legislação, e que, deste modo, não cabe o controle do juízo de
conveniência e oportunidade do Poder Público.
A partir da análise deste caso, poderíamos tecer alguns comentários
importantes.
Ressalvada a questão do mérito, julgado com base nas alegações e
provas de ambas as partes, podemos verificar que o Recorrente é a parte
hipossuficiente nesta relação, uma vez que a ele cabe o ônus de provar que a
“necessidade de serviço” alegada não era a verdadeira motivação do ato.
Convém salientar que mesmo que a finalidade da transferência não
fosse o interesse público, e sim provocada por objetivos pessoais dos
superiores, a discricionariedade dada ao administrador poderia certamente
mascarar o diverso fim. Afinal, quem poderia desconfiar que este ou aquele
grupamento necessitasse de um servidor com as qualidades do recorrente?

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 Porém, é importante frisar, que não estamos fazendo juízo de valor do
caso, mas somente apontando a fragilidade que encontramos em alguns
casos, na liberdade que o ato discricionário fornece à Administração Pública.

8. Caso 2 – Desapropriação

Recurso Ordinário em Mandado de Segurança

RMS Nº 18703 - BA – (2004 / 0100086 - 0)

Como vimos anteriormente, a Desapropriação é um dos atos do Poder

Público mais vulneráveis ao desvio de poder. Isto porque, mais uma vez a
motivação pode ser justificada pela simples “conveniência e oportunidade”.
Ilustraremos a afirmação acima com a jurisprudência do STJ a respeito
de um caso da Bahia. Trata-se inicialmente de Mandado de Segurança
impetrado contra o Governador do Estado da Bahia, por edição de um decreto
expropriatório, que declarou a expropriação do imóvel da recorrente, tendo
como fim a “utilidade pública”, para implantação de uma unidade industrial.
Como o pedido foi negado na origem, o impetrante recorreu ao STF com
os seguintes fundamentos, dentre outros:
• (a) “O decreto expropriatório é nulo, em razão da ausência do
pressuposto "utilidade pública", já que existe enorme diferença entre a
hipótese de construção ou ampliação de distritos industriais, contida no
art. 5º, i, do Decreto-Lei 3.365/41 e a de "implantação de unidade
industrial", tendo uma única empresa privada como beneficiária.”
(grifo nosso)
• (c) “O Município detém competência exclusiva para a
ordenação do solo urbano, sendo impertinente, nesse aspecto, a edição
de decreto expropriatório promovida pelo Governador do Estado da
Bahia.” (grifo nosso)
• (e) “Verificou-se a completa inobservância dos princípios do
devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório no âmbito

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 do processo administrativo que culminou com a edição do decreto
atacado pela via do presente mandado de segurança.” (grifo nosso)
• (g) “É requisito da declaração expropriatória a perfeita
identificação do bem sobre o qual recairá a desapropriação, sob
pena de nulidade.” (grifo nosso)
*****
Analisando as alegações da Impetrante, a Relatora Min. Denise Arruda
acolheu a tese do desvio de poder, afirmando que o fato de o Decreto
Expropriatório beneficiar uma única empresa privada, caracteriza o desvio de
finalidade, contrariando ainda, os princípios da impessoalidade e da
moralidade administrativa.
Para este argumento, a Ministra se utiliza do parecer do administrativista
Diógenes Gasparini4: “Não cabe ao Poder Público, notadamente o municipal,
desapropriar certa área de terras e doá-la ou vendê-la a determinada empresa
privada para que construa um edifício industrial e nele instale e desenvolva sua
atividade. Com efeito, não se está diante de uma desapropriação nos termos
da Constituição Federal, mas em face de um desapossamento para atender a
um interesse privado e, como já vimos, isso é inconstitucional.”
Desta forma, o STJ acolheu o Recurso tanto pelo desvio de finalidade,
como pelo vício de competência, declarando a nulidade do Decreto 7.917/2001,
expedido pelo Governador do Estado da Bahia.
Com base no caminho perseguido pelo STF na doutrina, legislação e
jurisprudência até chegar à decisão, podemos tecer alguns comentários.
De fato, a desapropriação, embora deva obedecer ao fim público, em
muitos casos, o que ocorre é um beneficiamento de particulares, que de certa
forma irão explorar a área desapropriada. Portanto, é importante observar, que
este beneficiamento deve ser uma conseqüência do fim público, ou seja, lado a
lado com o lucro do investidor, é necessário que ocorram ganhos consideráveis
para a sociedade em geral.
Como observado, é muito tênue a linha que separa o mero fim particular
de um concreto desenvolvimento local. Por isto, é muito importante que a
motivação do ato expropriatório venha acompanhada de estudos que
comprovem faticamente a “utilidade pública” da ação.
4
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, 9ª ed., rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2004, pg. 692

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 9. Conclusão

Tendo analisado a bibliografia, além de farta pesquisa jurisprudencial

(exemplificada de forma resumida nos 2 casos apresentados), podemos
observar a grande complexidade do tema. Por isto, é bem verdade que não se
deve condenar de plano a autonomia dada ao administrador no Ato
Discricionário.
Vale ressaltar que esta dose de liberdade tem causa na dinamicidade e
necessidade de eficiência dos Atos Administrativos. O Ato Discricionário é
constituído como tal porque essa é a melhor forma de atender o interesse
público.
Desta forma, descartando plenamente a possibilidade de excluir do
mundo jurídico do Ato Discricionário, trazemos aqui algumas sugestões para
fornecer a segurança jurídica necessária ao interesse público.
Como depreendemos dos casos apresentados, é muito importante a
fiscalização da sociedade sobre os atos do poder público, criando cada vez
mais mecanismos de controle. Esta mudança cultural da sociedade não deve
ser mero discurso, mas sim o reconhecimento de que o mérito administrativo
não deve estar atrelado somente à vaga descrição de critérios de
“conveniência e oportunidade”.
A “Conveniência e Oportunidade” deve ser apenas o rótulo conclusivo de
uma análise clara dos pressupostos do fato. Não basta ser como um pai que
sempre diga “não” ao filho sobre o pretexto de que aquilo é “para o bem dele”.
É preciso explicar as razões do “não”, fundamentando os prós e os contras do
ato denegado.
É com esta metáfora que fechamos esta exposição, com a humilde
certeza de que contribuímos para que os filhos-cidadãos não sejam
desobedientes e desinteressados a ponto de aceitarem o simples “não” como
resposta válida. E que venha a fase do “por que”!

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 10. Bibliografia

FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo.

23ª Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010.

JÚNIOR, José Cretella. O “Desvio de Poder” na Administração

Pública. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª Ed.

São Paulo: Malheiros Editores, 2007.

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Discricionariedade e Controle

Jurisdicional. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1998.

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