1.

INTRODUO
Ningum desconhece que um dos principais problemas deste sculo reside na definio do
papel do Estado frente a sociedade, em especial no que diz respeito a sua interveno na
vida econmica dos povos e aos mecanismos de controle da sua atuao. Modulada por
concepes distintas e fundada em diferentes iderios polticos e ideolgicos, a discusso
das questes que gravitam em torno desse nodoso terreno, como no poderia deixar de
ser, normalmente acabam envolvendo o mundo do direito, seja na elaborao de peas
legislativas, seja em acaloradas disputas doutrinrias que no raro instrumentalizam rduas
lides forenses.
Nesse contexto, devemos destacar o aceso debate que recai em nosso pas, em especial
nas ltimas dcadas, sobre as empresas pblicas e as sociedades de economia mista.
Concebidas como modelos que permitiriam flexibilizar a atuao do Estado no campo da
prestao de servios pblicos ou da explorao de atividades econmicas, receberam da
doutrina e da lei personalidade jurdica de direito privado com o objetivo de desvincul-las
dos pesados procedimentos burocrticos e formais que marcam a atuao dos rgos
pblicos em geral. Pretendia-se, com isso, a maior agilidade da sua atuao, nos moldes do
que ocorre com a prpria iniciativa privada.
Esta inteno, porm, em certa medida, se viu desvirtuada. Com o passar do tempo, de
forma gradativa, novas regras de controle administrativo foram sendo impostas a estas
entidades estatais, com o objetivo de eliminar, ou se possvel de reduzir, o campo de
desmandos e de imoralidades na sua gesto.
Afirmou-se, nesta perspectiva, com o advento do Decreto-Lei n 2.300/86 a regra geral de
que estas pessoas estavam submetidas ao dever de licitar (1). J com a Constituio de 1988
estabeleceu-se em relao a estas empresas que existem limites mximos para a
remunerao de seus empregados (art. 37, XI), restries quanto a publicidade de suas
atividades (art. 37, pargrafo 1),e ainda, alm de outras disposies, como adiante se
estudar com maior cuidado, o dever de realizar concurso pblico para o preenchimento
dos seus quadros de pessoal (art. 37, II).
Com isso, por evidncia, no pretendemos dizer que nas premissas que embasam a
concepo terico-jurdica da suas prprias existncias, empresas pblicas e sociedades de
economia mista se definiam como totalmente desligadas e livres de quaisquer normas de
controle administrativo. Ao revs, apesar de serem dotadas de personalidade jurdica
privada, sempre admitiram os doutos que tivessem um perfil original, fundamentalmente
marcado pela incidncia simultnea de regras de direito privado e de direito pblico, ou
mais propriamente de direito mercantil e de direito administrativo.
Nisto, alis, se encontra em larga medida o elemento prefigurador das suas ontologias
jurdicas prprias que, em bom tratamento cientfico, nos leva a distingu-las das demais
sociedades mercantis (2). So, a bem da verdade, pessoas privadas que em face do especial
relacionamento que devem manter com o Poder Pblico, e da sua constituio com
recursos total ou parcialmente advindos do Estado, recebemregras especiais do direito
administrativo, e em certa medida at do prprio direito comercial (3).
Nos ltimos anos, porm, como j noticiado, tem sido inequvoco o crescimento deste
campo de controle das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, em nosso
pas, por meio da imposio de novas regras de direito administrativo, em situao at de
relativa equivalncia com o que se passa com as pessoas de direito pblico (Unio, Estados,
Distrito Federal, Municpios e Autarquias). No atuam mais de forma to "flexvel", e se
submetem a procedimentos burocrticos e a formalidades basicamente inexistentes no
mundo privado.
Diante desta nova realidade, no so poucos os que defendem de viva voz o fim ou a
reduo destes mecanismos de controle das empresas estatais, preconizando o resgate da
sua livre atuao original. Empresas pblicas e sociedades de economia mista, segundo
sustentam, deveriam passar a atuar libertas das nodosas peias impostas pelos regramentos
de direito pblico.
Ignoram, todavia, os defensores desta tese, seja por m-f ou por reduzida percepo da
realidade, que os descontroles societrios que determinaram a ampliao da incidncia
destas normas de controle administrativo sobre as empresas pblicas e as sociedades de
economia mista, com certeza, ainda devem se fazer presentes na nossa realidade.
Renegam, assim, com tal posicionamento, a busca de novos caminhos . Optam apenas por
defender o combate dos efeitos colaterais de uma medicao - que a nossa prpria
realidade histrica exigiu fosse ministrada - pela suspenso radical e definitiva da sua
aplicao, esquecendo ou fingindo esquecer que tal modo de proceder apenas nos
restituir ao mal de origem na sua plenitude, e em estado incontrolvel. Um mal que
nascendo em nosso passado prximo talvez seja o responsvel direto, em larga medida,
pelo depauperado estado de sade administrativa em que se encontram ainda hoje boa
parte dos entes da nossa Administrao Indireta.
Seja como for, indiscutivelmente, o modelo que deu origem s empresas pblicas e s
sociedades de economia mista se encontra em crise. Uma crise desnuda, sujeita a
diagnsticos divergentes, mas que poder ser superada apenas pela exata compreenso
das reais alternativas de atuao conferidas a estas pessoas estatais firmadas no nosso
texto constitucional e na nossa legislao ordinria, bem como pelo adequado ajuste de
alguns dos mecanismos de controle que sobre elas incidem s efetivas necessidades
teleolgicas da sua atuao.
Tudo isso, por evidncia, sem que se descure do atendimento rigoroso dos princpios que
governam a atividade da Administrao Pblica, e em especial do rigor tico que deve
envolver todos e quaisquer atos de gesto da res pblica.
Mas, at que o impasse no se supere, seja pelo retorno histrico ao estado de origem
destas entidades estatais, seja pelo sopesado avano qualitativo da formulao do seu
modelo jurdico e administrativo, aos cultores da cincia do direito apenas competir o
deslindar das intrincadas situaes jurdicas que se apresentam no mbito da realidade.
No de acordo com as suas intenes pessoais, mas com o que objetivamente o sistema
jurdico registra a respeito.
Uma destas tormentosas situaes, indiscutivelmente, se prende ao problema da
realizao de concursos pblicos por estas pessoas estatais.
Em que medida e extenso este princpio deve incidir sobre empresas pblicas e sociedades
de economia mista ? Exatamente que entes controlados pelo Poder Pblico esto sujeitos
a esta incidncia ? Como se coadunar o exerccio de atividade econmica por entidades
estatais, nos moldes da iniciativa privada, com a incidncia deste princpio ? Que
conseqncias a adoo do concurso pblico trar para a ruptura da relao funcional dos
empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista com estas empresas ?
Estas, basicamente, so as indagaes que nos propomos debater ao longo deste singelo
estudo.

2. A EXTENSO DO PRINCPIO DO CONCURSO PBLICO

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Tratando expressamente do princpio do concurso pblico, diz o artigo 37, II, da
Constituio da Repblica, em regra que expressamente manda aplicar Administrao
Pblica "Direta, Indireta e fundacional" que "a investidura em cargo ou emprego pblico
depende da aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos,
ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e
exonerao (4).
Evidente, nesta medida, que por meio de uma interpretaoliteral deste dispositivo
constitucional parece evidenciada a inteno da nossa lei maior de submeter no s os
rgos da Administrao Direta Federal, Estadual, Distrital e Municipal, mas como tambm
as autarquias, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as fundaes
estatais ou governamentais (5) ao princpio do concurso pblico.
Primeiro, porque tradicionalmente a expresso Administrao Indireta empregada no
caput do referido artigo 37 que alberga no seu inciso II o princpio do concurso pblico, seja
por definies inseridas em nosso direito positivo (6), seja por firme posio doutrinria,
tem sido utilizada, dentre ns, para rotular este particular conjunto de pessoas estatais.
Empresas pblicas, sociedades de economia mista e as fundaes criadas ou mantidas pelo
governo estariam, assim, literalmentesubordinadas por este dispositivo ao princpio do
concurso pblico (7).
Segundo, porque ainda a literalidade do texto constitucional faz referncia a exigncia de
concurso pblico para a "investidura em cargo ou emprego pblico" (grifo nosso).
Ora, sabido que a expresso emprego pblico identifica o exerccio de atividades
funcionais em decorrncia de contrato de trabalho, ou seja, por vnculo obrigacional
submetido Consolidao das Leis do Trabalho. Da mesma forma, ningum desconhece
que ao menos para aqueles que como ns afirmam que o regime jurdico nico
obrigatoriamente imposto pela Constituio da Repblica, no caputdo seu artigo 39, a
todos os entes da Federao, suas autarquias e fundaes pblicas, obrigatoriamente o
estatutrio (8), a expressoemprego pblico estaria sempre a indicar uma espcie de
exerccio funcional que s poderia existir nas empresas pblicas, nas sociedades de
economia mista e nas fundaes estatais ou governamentais de direito privado, por serem
estas justamente pessoas privadas.
Deveras, pessoas privadas, lembremos, no podem ter vnculos funcionais submetidos ao
regime estatutrio, por ser este caracterstico das pessoas de direito pblico (9).
Com isso no se coloca como difcil concluir que da mesma forma que a expresso cargo
utilizada no caput do art. 37 da nossa lei maior diz respeito a exigncia de concurso pblico
na Administrao direta e nas autarquias, a expresso emprego diz respeito a exigncia de
concurso pblico nas nicas pessoas em que pode vir a se configurar, quais sejam, as
pessoas privadas que integram a Administrao Indireta (empresas pblicas, as sociedades
de economia mista e as fundaes estatais ou governamentais de direito privado).
Todavia, como sabido, nem sempre a interpretao literal conduz aos melhores
resultados hermeneuticos. A necessidade de se integrar o sentido e o alcance das normas
jurdicas ao sistemas de regras em que se inserem tem sido admitida como uma tarefa
indispensvel ao bom exegeta. A interpretao sistemtica, sem embargo da utilizao de
outros meios interpretativos, a nica capaz de integrar um ordenamento jurdico de
forma coerente e harmnica, dentro das exigncias de previsibilidade, de segurana
jurdica e de razoabilidade que as modernas sociedades capitalistas exigem.
S que in casu, com a devida vnia,inexistir discrepncia entre a literalidade da norma
constitucional e a sua interpretao sistemtica.Ambas conduzem, irrefutavelmente, ao
entendimento de que empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes
estatais ou governamentais de direito privado esto submetidas ao princpio do concurso
pblico.
Deveras, nenhum outro dispositivo constitucional existe, direta ou indiretamente, a
desconfirmar este entendimento.
Ao revs, s a confirm-lo.
Os artigos 5, caput, e 37, caput, da Constituio da Repblica bem o demonstram. Impem
estes Administrao Pblica Direta e Indireta o respeito aos princpios da isonomia (art.
5), da moralidade, e da impessoalidade (art. 37) em todos os seus atos. Por conseguinte,
se aplicam tambm aos atos de escolha de pessoal para a investidura de seus cargos ou
para o exerccio de seus empregos.
Sendo assim, devemos ter por induvidoso que a realizao de concurso pblico no passa
de ser uma decorrncia natural destes mesmos princpios. Afinal, a sua realizao em nada
mais consiste do que a adoo de um procedimento que assegura a igualdade da
oportunidade de acesso a cargos e empregos pblicos a todos os interessados que atendam
aos requisitos legais (isonomia), a serem selecionados por critrios objetivos e no
subjetivos ou pessoaisdo administrador pblico (impessoalidade), com o objetivo de
propiciar a melhor escolha possvel sem privilgios ou favorecimentos imorais(moralidade).
Trata-se, nesta medida, o concurso pblico da forma mais aperfeioada e adequada
satisfao plena destes princpios jurdicos no campo da investidura de cargos pblicos ou
do aperfeioamento de contratos de trabalho pela Administrao (10). Sua imposio como
regra aos rgos da Administrao Direta, como tambm aos da Indireta, se amolda por
inteiro, portanto, a uma interpretao sistemtica da Constituio da Repblica.
Ademais, reforando esta compreenso, como bem nos lembra CELSO ANTNIO BANDEIRA
DE MELLO (11) acompanhando os ensinamentos de MARCIO CAMMAROSANO (12),
tambm se afirma a regra inserida no artigo 71, III, da nossa Carta Constitucional.
Estabelece esta, com efeito, que compete ao Congresso Nacional, com o auxlio do Tribunal
de Contas da Unio, "apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de administrao
de pessoal, a qualquer ttulo, na Administrao Direta e Indireta, includas as fundaes
institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes para cargos de
provimento em comisso".
De fato, como pondera o professor titular da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,
"para que outra coisa serviria este exame de legalidade das admisses seno para verificar
se houve concurso pblico regular precedendo as admisses ?" E isto, indague-se, de
acordo com o texto do aludido preceito constitucional,tanto para a Administrao Direta
como para a Indireta.
Para sustentar a demonstrao de eventual contradita a este ponto de vista, segundo nos
parece, em tese, apenas dois argumentos fundados em aparente exegese sistemtica
poderiam ser lanados. Ad argumentandum tantum, passemos a analis-los.
O primeiro, seria o de que o inciso II do artigo 37,contrariamente ao levado a efeito nos
incisos XVI e XVII do mesmo artigo, no teria feito expressa meno aos entes da
Administrao Indireta ao consagrar o princpio do concurso pblico (13). Disto poderia
decorrer o entendimento de que se no mesmo artigo o legislador em inciso especfico
(inciso XVII) determinou expressamente a aplicao do princpio consagrado em outro
dispositivo (inciso XVI) Administrao Indireta, seria porque nos demais casos onde no o
fez, esta extenso no seria possvel. Caso contrrio - se poderia perguntar em afirmao a
este ponto de vista - por que teria feito ento o legislador constitucional referncia
expressa a Administrao Indireta no aludido inciso XVII, se esta mesma referncia j estava
implcita no inciso XVI ?
A resposta a este argumento no exige maiores esforos. natural que fazendo meno a
Administrao Direta e Indireta no caputdo artigo 37, todos os incisos deste dispositivo
tanto a uma como a outra restam, em princpio, aplicveis, ressalvada a hiptese de que
dos seus respectivos termos resultasse inequivocamente o oposto. Ora, qualquer leitor
apressado do texto da nossa Constituio pode verificar que o inciso XVI deste artigo foi
redigido de forma restritiva, na medida em que afirma apenas que "vedada a acumulao
de cargos pblicos". Mantida esta situao redacional, uma vez que nas empresas pblicas,
sociedades de economia mista e fundaes esstatais ou governamentais de direito privado
no existem propriamente cargosmas apenas empregos pblicos, poderia licitamente
surgir o entendimento interpretativo de que neste dispositivo o legislador constitucional
teria tido a inteno de "liberar" estas pessoas da Administrao Indireta da incidncia
desta regra.
Para evitar o risco desta exegese, optou assim a nossa vigente Constituio por estabelecer
de forma complementar o comando do inciso XVII. No - observe-se - com o objetivo de
excepcionar, mas sim de confirmar a incidncia do caput do artigo 37 na regra firmada no
inciso antecedente (14).
O inciso XVII do artigo 37 da nossa lei maior, por conseguinte, em nada se afirma como apto
a abalar a interpretao sistemtica anteriormente referida.
J o segundo argumento se prende regra firmada no artigo 173, pargrafo 1, da mesma
Carta Constitucional. Segundo este dispositivo a empresa pblica, a sociedade de economia
mista e outras entidades que explorem a atividade econmica em nome do Poder Pblico
"sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto as
obrigaes trabalhistas e tributrias".Com efeito, este dispositivo determina que empresas
pblicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econmica (15) exeram
suas atividades em situao equivalente s empresas privadas em geral, isto , dentro do
mesmo regime jurdico destas.
Claro, pois, que a nossa lei maior comanda que tais empresas estatais no possam atuar
com vantagensou com nus jurdicos em relao s empresas privadas. E de tal constatao
podem decorrer as seguintes indagaes: no seria a exigncia do concurso pblico um
nus a colocar estas empresas em desigualdade com a iniciativa privada ? No seria esta
imposio uma descaracterizao do regime jurdico prprio das empresas privadas, e por
conseguinte, uma desfigurao do artigo 173, pargrafo 1, da Constituio Federal ? No
seria correto dizer-se ento que, em boa interpretao sistemtica, as empresas estatais
que exploram atividade econmica deveriam ser liberadas do nus de contratar seus
empregados por via de concurso pblico?
No nos parece. O fato do caput do artigo 37 no ter feito a distino entre empresas que
exploram atividade econmica de outras (ou seja, as prestadoras de servios pblicos - vide
nota 15, supra), no autoriza qualquer interpretao que no fosse amparada em uma
slida lgica sistemtica oposta. E tal, a bem da verdade, no ocorre.
Com efeito, admitir-se uma isonomia absoluta de regime jurdicos entre as empresas
pblicas e as sociedades de economia mista que exploram a atividade econmica e a
iniciativa privada seria nivel-las em tal dimenso que tais entidades estatais haveriam de
no ter nenhuma especificidade particular, ou mesmo uma ontologia jurdica prpria.
Seriam sociedades comerciais comunsque no receberiam qualquer regime especial
imposto pelas regras mercantis, ou o que pior, das prprias normas de direito
administrativo. No seriam, pois, autnticas empresas pblicas ou sociedades de economia
mista.
Tal interpretao, nesta medida, nos conduziria a uma concluso totalmente absurda: a
Constituio chamaria no pargrafo 1 do seu artigo 173 de "empresas pblicas" e de
"sociedades de economia mista" certas pessoas a que negaria terminantemente a
possibilidade jurdica de serem verdadeiras empresas pblicas ou sociedades de economia
mista.
Deveras, como j assinalado anteriormente, a existncia destas empresas estatais como
entidades dotadas de uma ontologia prpria, distinta das pessoas mercantis comuns, se
prende ao regime jurdico especial que da lei recebem. Se este regime especial no pode
existir por fora do artigo 173, pargrafo 1, da Constituio, elas jamais poderiam existir
como tais espcies de sociedades.
Alis, se essa era a inteno do legislador constitucional, haveria de ter dito este que a
explorao de atividade econmica por pessoas jurdicas controladas pelo Pblico deveria
ser realizada por sociedades comerciaiscomuns e no propriamente por "empresas
pblicas " ou por "sociedades de economia mista"como restou afirmado no dispositivo em
comento. Assim, porm, no procedeu.
Ao utilizar, pois, as expresses "empresas pblicas" e "sociedades de economia mista"no
artigo 173, pargrafo 1, da nossa lei maior, acabou por determinar o nosso legislador
constitucional que o regime jurdico destas empresas estatais quando exploradoras de
atividade econmica no deveria ser propriamenteisonmico ao das empresas particulares,
mas de equivalncia jurdica no que concerne ao exerccio das atividades que motivam as
suas respectivas existncias. Ou seja: determinou que pessoas que possuem ontologias
jurdicas diversas (de direito privado puro para as sociedades mercantis comuns, e direito
privado sujeito a normas especiais de direito mercantil e de controle impostas pelo direito
administrativo para as estatais) recebam um tratamento igualitrio da ordem jurdica .
No seria, portanto, o pretendido pela Constituio exigir um tratamento jurdico igual para
pessoasiguais, mas sim exigir um tratamento jurdicoigual para a atuao, no mundo
privado, de pessoasdiferentes.
Mas - foroso indagar nesse momento - no que consistiria esta equivalncia de
tratamentos jurdicos?
Como bem ensina novamente CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, esta equivalncia de
tratamentos jurdicos s pode consistir no "ensejar s empresas estatais exploradoras de
atividade econmica as condies operacionais que seriam irrecusveis para a normal
realizao de seus fins e impedir que desfrutem de prerrogativas ou vantagens inexistentes
no setor privado (16).
De fato, o artigo 171, pargrafo 1, da Constituio, jamais poder ser interpretado como
um dispositivo que transforme sociedades de economia mista e empresas pblicas em
sociedades mercantis comuns. Seu sentido jurdico unicamente o de impedir que na sua
atuao as estatais se deparem com bices capazes de impedir a consecuo de seus fins
(que poderiam ser satisfatoriamente realizados por uma pessoa privada comum), ou de que
usufruam de prerrogativas ou vantagens extraordinrias inaceitveis dentro dos princpios
da ordem privada(que so prprios das pessoas de direito pblico, ou das pessoas
submetidas sua regncia em suas atividades). Repita-se, portanto: seu objetivo o de
estabelecer a equivalncia de atuaoentre pessoas estatais e pessoas privadas comuns, e
no a igualdade absoluta de regimes ou a identidade jurdica entre seres de direito
diferenciados (17).
Ora, se assim , claro deve estar que o artigo 173, pargrafo 1 da Constituio da
Repblica, no tem o condo de afastar, em regra, a incidncia do princpio do concurso
pblico das empresas pblicas e das sociedades de economia mista que exploram a
atividade econmica. Deveras, na quase totalidade das situaes, perfeitamente possvel
que a atuao de tais entidades estatais em nada seja desequiparada da atuao privada
apenas por estarem sujeitas a este tipo de exigncia para a contratao de seus
empregados. O atingimento dos seus fins (explorao das atividades econmicas para as
quais foram criadas) poder ser via de regra alcanado, sem que neste procedimento se
veja um obstculo intransponvel ao alcance de tal intento.
Todavia,. excepcionalmente, importante que desde j se diga, poder ocorrer que diante
de certas hipteses concretas e excepcionais a realizao de um concurso pblico possa vir
a qualificar um obstculo insupervel para o atingimento dos fins de uma empresa pblica
ou de uma sociedade de economia mista exploradora de atividade econmica. Nesse caso
- e s nesse caso - como adiante se analisar (18) o concurso pblico poder ser
legitimamente dispensado para tais entes.
Mas, observe-se com rigor, por exceo dispensado. Em condies normais a realizao de
concurso pblico em nada obsta a explorao de atividade econmica por empresa pblica
ou sociedade de economia mista em situao de absoluta equivalncia com a iniciativa
privada.
A exceo, pois, in casu, apenas se posta no sentido de confirmar a regra.
Isto posto, podemos afirmar em sntese que :o princpio do concurso pblico incide sobre
as empresas pblicas e as sociedades de economia mista federais, estaduais, distritais e
municipais, diante do disposto no inciso II do artigo 37 da Constituio da Repblica,
independentemente destas serem ou no entidades exploradoras de atividade econmica.

3. AS EXCEES AO PRINCPIO DO CONCURSO PBLICO

Embora a realizao de concursos pblicos seja uma regra para a investidura em cargos e
empregos pblicos no mbito da Administrao Direta e Indireta, no podemos deixar de
observar que a prpria Constituio da Repblica se encarrega de estabelecer excees a
esta determinao.
Com efeito, hipteses existem em que algum poder vir a legitimamente desfrutar da
condio de servidor pblico sem que tenha se submetido previamente a este
procedimento. Estas hipteses, naturalmente, esto estabelecidas diretamente no texto da
prpria Constituio, sendo descabido por fora do prprio carter constitucional do
princpio do concurso pblico que a lei ou meros atos administrativos pudessem
estabelecer inovaes nesta matria.
Passemos ento sinteticamente a analis-las.
3.1. Cargos e empregos de confiana
Estabelece o prprio inciso II do artigo 37 da nossa lei maior que "a investidura em cargo e
emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas e provas e
ttulos, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre
nomeao e exonerao " (grifo nosso). Temos, pois, que os denominados cargos de
confiana (ou cargos em comisso) existentes tanto na Administrao Direta como na
autrquica podem ser providos livremente.
No poderia ser diferente. De fato, tais cargos so normativamente criados para receberem
como titulares pessoas que mantm relao subjetiva de confiana com a autoridade
responsvel pelo seu provimento. O concurso pblico, por definio, torna impessoal e
objetiva a escolha da pessoa que vai ocupar o cargo. Jamais, por conseguinte, poderia ser
admitido para o provimento de tais unidades de competncia, sob pena da razo que
justifica a existncia de cargos desta natureza restar totalmente descaracterizada.
Ademais, temos como importante ponderar que exatamente por isso no se pode
pressupor ter o legislador ordinrio federal, estadual, distrital ou municipal liberdade
irrestrita na criao de tais cargos. Deveras, como bem pondera LUCIA VALLE FIGUEIREDO
"no h possibilidade de qualquer cargo ser em comisso, mesmo que a lei disponha desta
forma (19). Um cargo apenas pode ser legalmente definido como tendo esta particular
natureza apenas quando o conjunto de suas atribuies venha a indicar a estrita
necessidade de que seja ocupado por algum que goze da mais absoluta confiana dos seus
superiores hierrquicos.
Se isto no ocorrer, e ainda assim a lei vier a definir este cargo como sendo de livre
provimento e exonerao, indiscutivelmente, ter esta incorrido em manifesta
inconstitucionalidade.
Todavia ainda aqui uma outra interessante questo se apresenta. Como citado
anteriormente, o artigo 37, II, da nossa lei maior libera do concurso pblico os cargos em
comisso que a lei declare de livre nomeao e exonerao. Como se colocam ento diante
destas regras os empregos pblicos que em empresas pblicas e em sociedades de
economia mista possam vir a qualificar exerccio de atividades de confiana ? Devero ser
submetidos a concurso pblico, em decorrncia da circunstncia de ter a Constituio se
referido apenas a cargos, e no propriamente a empregos pblicos ? E mesmo- indaguemos
- se admitida por analogia a possibilidade da sua ocupao sem concurso, estas hipteses
devero ser discriminadas em lei ?
Evidentemente, os textos normativos devem ser interpretados de forma sistemtica e
razovel. Seria absurdo que sendo as empresas pblicas e as sociedades de economia mista
instrumentos da ao governamental e partes integrantes da Administrao Pblica
tivessem barrada a possibilidade de ter algumas de suas atividades funcionais chaves
qualificadas como de confiana para todos os fins de direito. Deveras, se a Administrao
Direta deve controlar o exerccio das atividades destas pessoas para que no se distanciem
ou divirjam das premissas de atuao e de orientao governamental, haver de ser de
todo bvio que alguns de seus postos devam ser livremente escolhidos.
Assim, nada mais natural que alm da escolha de seus dirigentes maiores a ser efetuada na
forma estabelecida em lei (isto , nas normas legais que disciplinam a forma societria de
que se revestiu a empresa e nas normas legais que instituram a prpria pessoa), ainda
existam empregos de confiana (assessores, gerentes, etc., cuja atuao funcional deve
estar submetida ao vnculo da CLT) a serem exercidos por pessoas livremente escolhidas
por estes mesmos dirigentes, ou seja, sem a necessidade de concurso pblico.
esta, tambm, ao que nos parece, a opinio de ADILSON DE ABREU DALLARI (20).
Donde, pois, nos ser possvel formular a concluso de que embora o artigo 37, II, da
Constituio Federal no inclua expressamente na exceo que estabelece ao princpio do
concurso pblico os empregos de confiana em empresas pblicas e sociedades de
economia mista, estas hipteses devem ser por analogia consideradas includas neste
campo de excepcionalidade. A mesma "ratio" que justifica a exceo constitucional para os
cargos pblicos da Administrao Direta e autrquica aponta para a necessidade desta ser
estendida tambm para as atividades funcionais de confiana nas entidades estatais de
direito privado. (30)
Mas em relao s indagaes acima referidas um ponto de reflexo permanece ainda sem
qualquer resposta. Trata-se de saber o modus adequado para a definio dos aqui
denominados empregos pblicos de confiana nas empresas pblicas e nas sociedades de
economia mista. A exemplo do que se exige para os cargos pblicos esta definio dever
constar obrigatoriamente de lei ?
Evidentemente que no. Quando a Constituio determina que a lei deve definir a condio
de ser o cargo pblico de livre nomeao e exonerao ou no, isto ocorre porque tais
unidades de competncia so, em princpio, tambm criadas por lei. Se lei que em regra
compete a criao do cargo pblico, naturalmente, a ela que igualmente deve competir
a definio da sua peculiar natureza jurdica.
Deveras, seria absurdo que a lei criasse um cargo pblico na condio de efetivo e a
posteriori pudesse um ato administrativo (um Decreto, v.g.) vir a transforma-lo em cargo
de confiana. Ou ento que a lei criasse um cargo sem definir a sua condio de efetivo,
vitalcio ou de confiana, delegando ao Administrador Pblico a definio da sua natureza.
A lei ao criar um cargo pblico deve definir com exatidoqual espcie de unidade de
competncia est sendo por ela criada (cargo efetivo, de confiana, ou vitalcio). Esta a
uma impostergvel exigncia do nosso sistema normativo.
por isso que apenas o instrumento hbil para a criao do cargo pblico (isto , a lei) pode
determinar a sua condio de ser um cargo de confiana ou no.
Todavia, naturalmente, o mesmo no se pode dizer do emprego pblico. Estes no so
propriamente unidades de competncia criadas por lei. So feixes de atribuies funcionais
criados por decises internas da pessoa privada a que se integram, nos termos do que
ocorre com as pessoas comuns do mundo privado.
Claro, por conseguinte, que a exigncia de leino se impe para a definio dos empregos
de confiana em uma empresa pblica ou em uma sociedade de economia mista. So as
normas internasdestas empresas estatais (estatuto, regimento ou outro ato firmado por
rgo interno competente) que devero fixar no s o eventual plano de carreira dos seus
servidores (no caso de existirem nos termos do admitido no artigo 461, pargrafo 2, da
CLT), mas como tambm o prprio nmero, denominao e atribuies destes empregos
de confiana.
Seria, alis, absurdo imaginar-se por uma ilao incorreta extrada de exegese literal do
inciso II do artigo 37 da Constituio da Repblica que deveria ser exigida a definio por
lei da natureza jurdica de uma unidade de atribuies funcionais prpria de pessoa privada
e que no exige lei para asua prpria criao. Seria o prestigiar da irrazoabilidade
hermeneutica, apenas aceitvel para quem no se encontra bem sintonizado com os
postulados bsicos que governam a matria.
De outra forma, porm, como no poderia deixar de ser, foroso reconhecer que se
aplicain totum aos empregos de confiana aquilo que se afirmou em relao aos cargos
pblicos da mesma natureza. No existe liberdade irrestrita para a definio de empregos
de confiana em uma empresa pblica ou em uma sociedade de economia mista. Somente
situaes funcionais que exijam um absoluto afinamento funcional entre o empregado e os
seus superiores hierrquicos que legitimaro a qualificao destes empregos . o caso,
por exemplo, do exerccio de funes de assessoria ou de chefias de unidades orgnicas
vinculadas a estrutura da empresa (21).
Fixa-se ento a concluso de queos cargos de direo e os empregos de confiana de
empresas pblicas e sociedades de economia mista no se submetem ao princpio do
concurso pblico, enquadrando-se na exceo consagrada a este princpio no prprio inciso
II do artigo 37 da nossa lei maior. A definio destes empregos de confiana se dar por
atos internos dos rgos competentes destas entidades estatais, no sendo de se exigir ato
legislativo para tanto. Todavia, estes empregos de confiana apenas podero ser definidos
para o exerccio de atribuies funcionais que exijam um comprovado afinamento com os
rgos de direo destas empresas.
1.Cargos vitalcios providos sem concurso
Embora os cargos vitalcios, a exemplo dos cargos pblicos efetivos, tambm devam se
submeter, em regra ao provimento por meio de concurso pblico, no deixa a nossa
Constituio da Repblica de prever algumas hipteses excepcionais em que este
procedimento no exigido. So os casos, v.g.,dos cargos de Ministro do Tribunal de Contas
da Unio (art. 73, pargrafo 2), dos cargos dos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal,
dos Tribunais Regionais Federais e do Superior Tribunal de Justia providos,
respectivamente, na forma dos artigos 94 , 107, I e 104, II, da Constituio, e dos cargos de
Ministro do Supremo Tribunal Federal (art. 101), dentre outros (22).
Por evidncia, todos os demais casos de cargos vitalcios que no forem expressamente
excepcionados pela Constituio da Repblica havero de ser submetidos, para a sua
regular investidura, prvia realizao de concurso pblico.
Finalmente ser desnecessrio dizer que estas hipteses excepcionais relativas ao
provimento de cargos vitalcios em absolutamente nada dizem respeito s empresas
pblicas ou s sociedades de economia mista.
2.Contratao por prazo determinado
Afirma a nossa lei maior no seu artigo 37, IX, que "a lei estabelecer os casos de contratao
por tempo determinado para atender a necessidade de excepcional interesse pblico".
Conforme pacificamente se entende, tal possibilidade de ingresso no servio pblico a ser
definida em suas hipteses de admissibilidade por lei federal, estadual, distrital e municipal
se d sem concurso pblico.
No vemos nenhum impedimento de que este dispositivo tambm possa vir a regular
hipteses de contratao sem concurso para as empresas pblicas e para as sociedades de
economia mista, desde que evidentemente a legislao a que se integram em seus
respectivos mbitos federativos no vede essa possibilidade. Ser desnecessrio dizer,
todavia, que qualquer contratao temporria realizada com este fundamento por
entidades estatais somente se ter por legtima se restar indiscutivelmente caracterizada
no caso hiptese de "excepcional interesse pblico", independentemente do que vier a
afirmar a lei local. Regido pela CLT, observe-se que este contrato de trabalho dever ser
sempre firmado por prazo certo, e juridicamente qualificado como improrrogvel e no
renovvel, sob pena de violao direta do texto da Constituio.
Da mesma forma, observe-se, a no exigncia de concurso pblico no implica em que o
administrador possa agir de forma arbitrria ou leviana nestas contrataes. O mais
possvel ele deve se amparar na escolha de critrios isonmicos e impessoais para a
realizao destas contrataes, buscando sempre a melhor forma de aplicar os recursos
existentes para a remunerao do seu quadro de pessoal. Encontram-se os entes da
Administrao Direta e Indireta, nesta medida, apesar de no obrigados a realizarem
concursos pblicos para as contrataes que venham a empreender com base no inciso IX
do artigo 37 da Constituio, ao respeito dos princpios da isonomia, impessoalidade,
moralidade e probidade.
3.Casos de inviabilizao da atuao de empresas pblicas e sociedades de economia mista
exploradoras da atividade econmica
Conforme j tivemos a oportunidade de observar anteriormente, as empresas pblicas e as
sociedades de economia mista criadas para a explorao de atividade econmica, apesar
do disposto no artigo 173, pargrafo 1, da Constituio da Repblica, esto submetidas ao
princpio do concurso pblico. Contudo, como tambm j en passant referido, casos
podero existir em que excepcionalmente este princpio deva ser atenuado nesta particular
espcie de empresas estatais.
Deveras, este aludido dispositivo constitucional busca estabelecer uma verdadeira
equiparao de regimes jurdicos entre estes entes da Administrao Indireta e as
sociedades mercantis comuns. Seu objetivo o de permitir uma efetiva condio favorvel
de atuao destas pessoas estatais nos moldes do que ocorre na iniciativa privada, sem que
a estas se concedam privilgios ou prerrogativas igualmente impensveis dentro de um
sistema regido por princpios privatsticos.
Ora, se assim se delineia a ratio desta regra constitucional, bvio que a eventual
ocorrncia de hipteses em que a exigncia de concurso pblico desfigure a possibilidade
de atuao normal de empresas pblicas e de sociedades de economia mista exploradoras
de atividade econmica implicar em que a realizao deste procedimento deva ser
dispensada. Estas pessoas da Administrao Indireta, por imperativo fixado na nossa lei
maior, jamais podero ser desequiparadas das sociedades mercantis na explorao das
atividades que determinaram a sua criao. No podem se deparar com bices ou percalos
que impossibilitem ou tragam grave incmodo ao atingimento dos seus fins.
Com a sua habitual clarividncia, bem nos diz CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO que as
excees ao princpio do concurso pblico nas empresas pblicas e nas sociedades de
economia mista fundadas no artigo 173, pargrafo 1, da Constituio da Repblica "tero
lugar quando presente a causa que lhes serve de justificativa, a saber: ser irrecusvel, para
o normal cumprimento dos seus fins, a contratao direta de pessoal com prescindncia de
concurso, sem o que ficaria inviabilizada ou comprometida a atuao normal requerida pela
natureza da sua atividade". " o que suceder, exempli gratia, na contratao de
profissional especializado, de qualificao diferenciada, que interessa empresa. Seus
prstimos no poderiam, correntemente, ser obtidos pela via de concursos pblicos, ante
o normal desinteresse que teriam em disput-los, pois o mercado os captura de logo, sem
que tenham de se submeter a certames do gnero. Alm disso, situaes de urgncia, como
por exemplo, inesperada necessidade de ampliao imediata de quadros para o incremento
de linha de produo, suscitada por vicissitudes repentinas do mercado etc., tambm
podero justificar a contratao singela" (23).
Isto posto, temos que sempre que comprovadamente a realizao de concurso pblico vier
a criar bices intransponveis realizao das atividades econmicas de competncia de
empresas pblicas e de sociedades de economia mista, por fora da regra estabelecida no
artigo 173, pargrafo 1,da Constituio da Repblica, este poder ser legitimamente
dispensado em carter excepcional.
Com isto obviamente tambm no pretendemos dizer aqui que as contrataes firmadas
no mbito desta hiptese excepcional possam vir a ser feitas sem quaisquer pressupostos
isonmicos (onde se incluem os relativos a impessoalidade) ou com total abandono dos
preceitos da probidade ou da moralidade administrativa. Estes princpios (isonomia,
impessoalidade, probidade e moralidade administrativa), em qualquer hiptese, devem ser
obedecidos.
O que se afirma apenas que nas hipteses ora em referncia no ser o concurso pblico
o procedimento exigido para que estes princpios se vejam atendidos in casu..
4.Ex-combatente da Segunda Guerra Mundial
Como derradeira exceo ao princpio do concurso pblico, cumpre que venhamos a indicar
a regra inserida no artigo 53, I, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (24). Diz
esta regra que "ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operaes
blicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei n 5.315, de 12 de setembro
de 1967" ser assegurado o direito ao "aproveitamento no servio pblico, sem a exigncia
de concurso, com estabilidade ".
Aplica-se esta exceo s empresas pblicas e s sociedades de economia mista ?
No cremos. A estabilidade a que se refere o dispositivo em comento s pode ser a
constitucionalmente estabelecida no caput do artigo 41 da nossa lei maior. E esta
estabilidade, enquanto verdadeira garantia de permanncia no servio pblico,
absolutamente incompatvel com o regime da Consolidao das Leis do Trabalho.
Por esta razo julgamos que esta exceo haver de ser compreendida apenas para a
investidura de cargos pblicos junto a Administrao Direta e autrquica.
5.Excees aplicveis s empresas pblicas e s sociedades de economia mista
Analisadas de forma global o conjunto de excees estabelecidas pela Constituio da
Repblica para o princpio do concurso pblico podemos agora, de forma sinttica, apontar
as diversas situaes que podem permitir de forma vlida a contratao direta de pessoal
por empresas pblicas e sociedades de economia mista.
So apenas trs as hipteses em que estas empresas estatais podem vir a ter dispensada a
realizao de concursos pblicos, a saber:
a) a designao para exerccio de funo de direo ou a contratao para emprego de
confiana pelo regime da Consolidao das Leis do Trabalho, na conformidade do art. 37, I,
da nossa lei maior;
b) a contratao para emprego pblico por prazo determinado, nos termos do artigo 37, IX,
da nossa Constituio;
c) a contratao em que uma vez exigido o concurso pblico acabe por inviabilizar a atuao
de empresas pblicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econmica,
por fora da regra consagrada no artigo 173, pargrafo 1 da nossa Carta Constitucional.
Fora destes casos a contratao de pessoal por estas entidades dever ser rigorosamente
submetida a realizao de concurso pblico.
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As empresas pblicas e as sociedades de economia mista e o dever de realizar concursos
pblicos no Direito brasileiro
Jos Eduardo Martins Cardozo
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4. OS CONCEITOS DE EMPRESA PBLICA E DE

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
A anlise da questo da incidncia do princpio do concurso pblico sobre empresas
pblicas e sociedades de economia mista haveria de estar praticamente concluda com as
consideraes acima desenvolvidas, se as definies jurdicas destas entidades estatais
fossem pacificamente aceitas por todos, de modo a que consensualmente sempre se
pudesse dizer com segurana diante de um caso concreto se um dado ente estatal uma
empresa pblica, uma sociedade de economia mista ou no.
Infelizmente, devemos observar que isto, ao menos em nosso direito, no possvel. No
temos pacificado dentre ns os conceitos destas entidades estatais. Nossas disposies
legais, alis, por mal elaboradas e redigidas em sofrvel tcnica jurdica, no s no ajudam
o desate do problema, mas como tambm dificultam sobremaneira a sua possvel soluo.
Por esta razo buscaremos nos tpicos seguintes dedicar alguma ateno aos conceitos de
empresas pblicas e de sociedades de economia mista. Nosso objetivo, por bvio ser o de
definir a exata latitude da extenso do princpio do concurso pblico sobre a totalidade das
empresas controladas pelo Poder Pblico.
4.1. A Administrao Indireta, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista
comum os estudiosos do direito administrativo salientarem que a expresso
administrao pblica pode possuir dois significados jurdicos diferentes.
Muitas vezes a sua utilizao identificada com um certo tipo de atividade direta ou
indiretamente relacionada com o Poder Pblico. Na linguagem de MARCELO CAETANO
seria, nessa acepo, o conjunto de decises e operaes mediante as quais o Estado e
outras entidades pblicas procuram, dentro das orientaes gerais traadas pela Poltica e
directamente ou mediante, estmulo, coordenao e orientao das actividades privadas
assegurar a satisfao regular das necessidades coletivas de segurana e de bem-estar dos
indivduos, obtendo e empregando racionalmente para esse efeito os recursos adequados"
(25). Nessa hiptese, comum se afirmar, a sua utilizao se d em seu sentido material
ou objetivo.
Outras vezes, porm, a mesma expresso vem utilizada no sentido de "conjunto de
entidades jurdicas que podem desenvolver a actividade administrativa de interesse
coletivo" (26). Aqui o seu emprego se d em seu sentidoorgnico ou subjetivo, e a este se
reserva habitualmente como bem salienta o precitado mestre portugus a grafia com letras
iniciais maisculas (Administrao Pblica) (27).
Sintetizando esta dupla utilizao da expresso Administrao Pblica bem diz GARRIDO
FALLA que "el vocablo administracin tiene en castellano una doble significacin que pude
inducir a confusin: en sentido objetivo, se refiere a la accin de
administrar(administracin, con minscula); en sentido subjetivo, hace referencia al sujeto
de esa acin (Administracin, con maisucula)" (28)
Como j vimos, o artigo 37 da Constituio da Repblica estabelece uma srie de preceitos
que devem orientar a atuao da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional.
Obviamente, neste dispositivo, o sentido em que se empregra a expresso administrao
pblica s pode ser o subjetivo ou orgnico,em decorrncia da qualificao que lhe
dirigida pelas expresses "direta, indireta ou fundacional" que lhe seguem (29).
De fato, tem sido tradicional na vida jurdica a utilizao destas expresses para se fazer
referncia a conjuntos de rgos ou de certas pessoas jurdicas vinculadas Administrao
Pblica. de quaisquer das esferas da Federao. O prprio Decreto-Lei n 200/67, com a
sua redao dada pela Lei federal n 7.596/87, define como Administrao Direta "a que se
constitui dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e
dos Ministrios" (art. 4, I) e por Administrao Indireta "a que compreende as seguintes
categorias de entidades dotadas de personalidade jurdica prpria: a) autarquias; b)
empresas pblicas; c) sociedades de economia mista; d) fundaes pblicas" (art. 4. II).
No deve causar espcie o fato do caput do artigo 37 da Constituio da Repblica utilizar
a expresso "administrao fundacional" como algo distinto da "Administrao Indireta",
enquanto a nossa legislao vigente e a nossa prpria doutrina entendem que as fundaes
criadas e mantidas pelo Poder Pblico integram a prpria Administrao Indireta. Menos
por uma impreciso, ao que cremos, e mais por um desejo de deixar induvidoso que as
discutidas fundaes estatais ou governamentaistambm esto submetidas aos princpios
consagrados nos seus incisos, a redao do aludido preceito constitucional optou por ser
menos tcnica mas mais eficaz. Buscou evitar interpretaes ou futuras construes
legislativas que tivessem por resultado o retirar as entidades fundacionais dos comandos
que impe a toda Administrao Pblica. Cedeu em elegncia e tcnica. Ganhou na certeza
da latitude de seus termos.
Temos, pois, relativamente pacificado dentre ns, at como j o afirmamos anteriormente,
o conceito de Administrao Indireta. Trata-se do conjunto constitudo por autarquias,
empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes governamentais ou estatais.
Contudo, necessrio indagar, ser que todo o conjunto de pessoas jurdicas controlado
direta ou indiretamente pelo Poder Pblico est reunido dentro deste conceito ? E as
empresas em que o Estado possui uma reduzida participao no seu capital social, mas no
efetivamente o seu controle ? Estariam tambm dentro deste conceito de Administrao
Indireta ?
Obviamente as respostas a estas perguntas apenas podero ser encontradas com a anlise
mais aprofundada dos nossos preceitos de direito positivo.
Uma anlise cuidadosa da nossa Constituio nos revela de forma clara que o nosso
legislador no tratou como sinnimas as expresses "Administrao Indireta", e "empresas
mantidas sob controle do Poder Pblico".
Com efeito, em alguns dispositivos a nossa lei maior manda os seus comandos se aplicarem
s entidades que integram a Administrao Indireta, sem fazer menoa qualquer outras
espcies de entidades estatais. Isto ocorre no apenas no caput do seu artigo 37, mas
tambm, exempli gratia, nos seus artigos 49, X, 71, III, 165, pargrafo 5, I, e III, e 165,
pargrafo 9, II e 169, pargrafo nico.
Em outros, porm, no o que ocorre. Como sucede, por exemplo, nos artigos 22, XXVII,
71, II e 165, Pargrafo 5, II, a Constituio determina que estes preceitos sejam aplicados
"Administrao Indireta" e a "outras empresas sob seu controle",a "Administrao
Indireta "e a "sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico", ou ainda a "empresas
em que a Unio, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a
voto".
Esta descoincidncia conceitual, data maxima venia, no parece ser involuntria. Pelo
contrrio: em alguns casos, como por exemplo no confronto entre os incisos II e III do artigo
71 e nos incisos I, II e III, do pargrafo 5, do artigo 165, a distino entre estas expresses
foi claramente assumida como uma tcnica que tinha por objetivo fazer com que certas
regras recassem apenas aos entes da denominada Administrao Indireta, e outras a estas
e as empresas controladas pelo Poder Pblico,ou apenas a estas ltimas.
Firmemos algumas consideraes acerca dos exemplos acima noticiados.
Cuida o artigo 71 de especificar competncia do Tribunal de Contas da Unio. No seu inciso
II declara que compete a este rgo "julgar as contas dos administradores e demais
responsveis por dinheiro, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta,
includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as
contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte
prejuzo ao errio pblico"(grifo nosso). J no inciso subsequente, altera o legislador o
campo de abrangncia da regra que define. Afirma que compete ao Tribunal de Contas da
Unio"apreciar para fins de registro, a legalidade de admisso de pessoal, a qualquer ttulo,
na administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder
Pblico, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a
das concesses de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as melhorias
posteriores que no alterem o fundamento legal do ato concessrio"(grifo nosso).
Ora, como se observa, em um dispositivo (o inciso II) a regra de competncia do Tribunal
de Contas se estende para outras empresas alm da Administrao Indireta, quais sejam
"as sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico". No outro, esta se limita
Administrao Indireta.
No nos parece ter sido por mero acaso que o nosso legislador utilizou estas diferentes
formulaes. Pretendeu efetivamente a nossa lei maior, nestes dois dispositivos,abarcar
conjunto diferentes de pessoas.
Isto, alis, ainda mais se confirma se confrontarmos o aludido artigo 71, III, com o j
analisado inciso II, do artigo 37 da mesma Carta Constitucional. Como vimos, este ltimo
dispositivo determina a incidncia do princpio do concurso pblico a todas as pessoas da
Administrao Indireta. No por mera coincidncia a competncia do Tribunal de Contas se
afirma no inciso III, do artigo 71, para o controle de legalidade tambm dos atos de
admisso do pessoal da Administrao Indireta. Tanto em um como em outro, restaram
excludas as demais pessoas controladas pelo Poder Pblico.
A razo dessa harmonia conceitual simples. No estendeu o legislador constitucional o
princpio do concurso pblico para as empresas que controladas pelo Poder Pblico no
integram a Administrao Indireta. A sua incidncia foi determinada apenas para
asempresas pblicas, as sociedades de economia mista, e as fundaes estatais ou
governamentais, ou seja, aos entes que integram a Administrao Indireta. Por
conseguinte, seria de todo irrazovel que o Tribunal de Contas controlasse a legalidade da
admisso de pessoal em outros entes que no os da Administrao Indireta. No haveria o
porque controlar a legalidade de admisses que so livres, ou seja, que no esto
submetidas ao princpio do concurso pblico.
Donde concluir-se que a Constituio da Repblica claramente admite a existncia de
empresas que controladas pelo Poder Pblico no sejam integrantes da Administrao
Indireta.
O mesmo se pode deduzir da simples leitura dos incisos I, II e III, do pargrafo 5, do artigo
165, da nossa lei maior.
Cuida o artigo em referncia do contedo da lei oramentria anual. Segundo este
dispositivo esta lei dever compreender o oramento fiscal (inciso I), o oramento de
investimentos (inciso II) e o oramento da seguridade social (inciso III). Relativamente aos
oramentos fiscal e de seguridade social afirma que estes devero ser referentes aos
"Poderes da Unio, seus fundos, rgos e entidades da administrao direta e indireta,
inclusive fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico" ( no caso do inciso I), ou a
Unio "as entidades e rgos a ela vinculados, da administrao direta e indireta, bem
como os fundos e fundaes institudos e mantidos pelo Poder Pblico" (no caso do inciso
II) (grifos nossos). J quanto ao oramento de investimento (inciso III) afirma que este
dever dizer respeito "s empresas que a Unio, direta ou indiretamente,detenha a maioria
do capital social com direito a voto"(grifos nossos).
indiscutvel a mudana de tcnica conceitual no inciso II em relao aos demais incisos do
pargrafo 5 do artigo 165. Neste dispositivo a inteno do legislador alcanar todas as
empresas controladas pela Unio, no importando se esto ou no enquadradas no
conceito de Administrao Indireta. Ao revs, nos demais, a referncia apenas s
entidades que integram a Administrao Indireta.
Confirma-se ento a concluso anteriormente esboada. Realmente admite a nossa lei
maior a existncia de um campo de empresas controladas pelo Poder Pblico mais amplo
do que o universo que pode ser reunido sob o conceito de Administrao Indireta.
Que empresas so estas que embora no sendo consideradas como empresas pblicas ou
sociedades de economia mista (ou seja, como integrantes da Administrao Indireta) so
controladas pelo Poder Pblico ? Qual o seu regime jurdico ? Em que medida esto
submetidas s mesmas regras de controle que os entes dotados de personalidade jurdica
de direito privado da Administrao Indireta ?
Estas perguntas, obviamente, apenas podero ser respondidas aps a anlise dos conceitos
de empresa pblica e de sociedade de economia mista.
Passemos ento, de imediato a esta anlise.
4.2. A Constituio e os conceitos de empresa pblica e sociedade de economia mista
Inegavelmente tem o legislador ordinrio competncia para fixar os conceitos de empresa
pblica e de sociedade de economia mista em nosso direito positivo. Todavia, tambm nos
parece indiscutvel que ao menos no seu ncleo essencial estes conceitos j se encontram
definidos pela prpria Constituio da Repblica.
Com efeito, o mero fato de ter a nossa lei maior feito referncia direta expresso
"Administrao Indireta", ou mesmo s expresses "empresa pblica" e "sociedade de
economia mista" por diversas vezes em seu texto, isto nos revela a existncia de uma
concepo jurdica prviaacerca do que seriam propriamente estas entidades. Concepo
prvia que, naturalmente, no seu ncleo central de definio, restou incorporada
Constituio.
Natural que assim seja. Se o nosso legislador constitucional firmou uma srie de
regramentos para estas entidades estatais, em especial no campo dos controles
administrativos, seria de todo absurdo que a definio destas pessoas no estivesse ao
menos em certa medida j prefigurada a priori da legislao ordinria destinada a definir
estas mesmas empresas. Tem o texto constitucional um contedo - como no poderia
logicamente deixar de ter - quando afirma que empresas pblicas e sociedades de
economia mista esto sujeitas a este ou a aquele princpio ou regra. E, obviamente, este
contedo materializa a mens legis de que estes princpios ou regras sejam obrigatoriamente
aplicveis a um certo tipo de entidades dotadas de personalidade jurdica que a prpria
Constituio, em certa medida, j pressupe quais sejam.
A ningum ser dado imaginar o oposto. Deveras, como imaginar que a Constituio da
Repblica pretendendo fixar um conjunto de regras de obedincia obrigatria para as leis
e para os administradores federais, estaduais, distritais e municipais, tivesse deixado a livre
critrio destas mesmas leis ordinrias ou de atos administrativos, sem quaisquer
parmetros preestabelecidos, o conceito de empresas pblicas e de sociedades de
economia mista ? Seria o mesmo que estabelecer uma regra destinada ao regular da
conduta de um determinado serque no se sabe o que no momento em que esta regra
efetivada e para a qual se permite a definioa posteriori do que seja efetivamente por
aqueles que tem a obrigao de cumprir esta mesma regrano exerccio normal das suas
competncias.
Em outras palavras: seria o admitir-se que o sujeito comandado por uma norma defina o
prprio contedo do comando a que em tese estaria submetido.
A regra que assim viesse a proceder, a bem da verdade, nada comandaria. Deixaria ao
comandado a opo de livre agir de acordo com a modelagem conceitual que viesse a
estabelecer, a seu livre critrio, em relao ao contedo da norma que in abstrato apenas
retoricamente o vincularia.
Tal situao, evidentemente, haveria de ser qualificada en dpit du bon sens. E o mundo
do direito, como se sabe, no aplaude, nem pode prestigiar o que irrazovel e desdotado
de sentido lgico.
Disto decorre, portanto, que empresas pblicas e sociedades de economia mista possuem
preestabelecidas na Constituio da Repblica um ncleo jurdico de suas respectivas
definies. Um ncleo que no pode ser ignorado pelo legislador ordinrio, nem
desrespeitado, no momento em que buscar entronizar no ordenamento positivo o
conceito destas entidades estatais.
Resta saber agora, enfim, qual este ncleo, ou seja, qual o parmetro irremovvel que a
nossa Constituio fixou para o definir das entidades da Administrao Indireta a que
denomina empresas pblicas e sociedades de economia mista.
Ao conhecermos estes parmetros saberemos com exatido o campo de liberdade que foi
outorgado ao legislador ordinrio para talhar juridicamente o perfil final dos conceitos
destas entidades estatais.
 o que buscaremos fazer a seguir.
4.3. O ncleo constitucional dos conceitos de sociedade de empresa pblica e de sociedade
de economia mista
O ncleo constitucional dos conceitos de empresa pblica e de sociedade de economia
mista apenas pode ser encontrado se procedermos a uma adequada reflexo acerca dos
contornos normativos bosquejados pelo nosso prprio legislador para estas entidades no
texto da nossa lei maior.
De incio, cumpre ponderar que indiscutivelmente sempre restou assentado na nossa
cultura jurdica que empresas pblicas e sociedades de economia mista so pessoas
jurdicas de direito privado. Esta concepo, deveras, em nada restou desconfirmada pelo
texto da nossa lei maior.
Muito pelo contrrio. Poderamos mesmo dizer que restou confirmada a partir do que resta
consagrado em alguns dos dispositivos da nossa Constituio.
Uma das provas disso, alis, pode ser encontrada no caput do artigo 39 da nossa Carta
Constitucional.
Cuida este dispositivo de estabelecer a obrigatoriedade de um regime jurdico nico para o
servidores pblicos civis. Este regime, todavia, apenas seria aplicvel, de acordo com o
texto deste mesmo mandamento, Administrao Direta da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, bem como de suas autarquias e fundaes pblicas,ou seja, a
pessoas que dentro das concepes existentes se qualificam juridicamente como
autnticas pessoas de direito pblico.
E natural que assim seja. Em linhas gerais apenas duas espcies de regimes jurdicos
podem governar a vida dos servidores pblicos, quais sejam, respectivamente, o
estatutrio e o contratual. O primeiro, como sabemos, s compatvel com as pessoas de
direito pblico. O segundo, embora caracterstico das pessoas privadas j foi admitido
dentre ns no passado como passvel de utilizao por pessoas de direito pblico .
Diante dessa realidade, seja por pretender que o regime jurdico nico fosse o estatutrio
como pessoalmente sustentamos (31), seja por pretender que este regime jurdico fosse
uma das alternativas possveis de uma opo a ser realizada por cada uma das esferas da
Federao como querem outros, excluiu deliberadamente o nosso legislador da imposio
firmada caput do artigo 39 todas as pessoas vinculdadas a Administrao Pblica que a
priori tinha como sendo de portadoras da natureza jurdica de direito privado.
Sociedades de economia e empresas pblicas, por conseguinte, no foram includas como
entes que deveriam ter o mesmo regime funcional da Administrao Direta e das pessoas
de direito pblico que integram a Administrao Indireta. Com isso, impe-se como
inegvel a concluso de que o legislador constitucional partiu da premissa de que estas
pessoas eram efetivamente pessoas de direito privado. E nesta medida, em plano
constitucional, confirmou esta predefinio ontolgico-jurdica para tais entes.
Donde assentar-se o primeiro ponto acima delineado para a configurao do ncleo
constitucional dos conceitos sub examine: empresas pblicas e sociedades de economia
mista so constitucionalmente assumidas como pessoas jurdicas de direito privado. (32)
Todavia, apesar de serem pessoas de direito privado, tambm nos deixa claro o legislador
constitucional que empresas pblicas e sociedades de economia mista so entidades
integradas Administrao Pblica e, portanto, verdadeiros instrumentos da ao do
Estado. Agem realizando atividades mediante delegao do Estado (servios pblicos), ou
explorando atividades econmicas postas sob o alcance do Estado (por serem decorrentes
de imperativo da segurana nacional ou de relevante interesse pblico - art. 173, caput, da
Constituio Federal). Atuam, nesse sentido, sempre em campos deatividades de interesse
do Estado, nos termos em que o ordenamento jurdico admite esta atuao. So, pois,
verdadeiros agentes estatais.
Tal configurao, por bvio, ao fazer parte do ncleo de definio constitucional destes
entes, inexoravelmente, acaba por impedir que em nosso direito pessoas que no sejam
juridicamente criadas ou assumidas como verdadeiros instrumentos da ao
governamental possam vir a ser definidas como empresas pblicas ou como sociedades de
economia mista. Assim, jamais podero ser enquadradas no direito brasileiro como
empresas dessa natureza aquelas pessoas jurdicas cuja participao do Estado em seu
capital social se d por meras razes fortuitas, como por exemplo, aquelas cujas cotas ou
aes se incorporaram ao patrimnio pblico por inexistncia de herdeiros (herana
jacente) (33). Mesmo, frise-se, que o Poder Pblico possua a totalidade ou a maioria do
capital societrio votante desta empresa.
Temos, nessa perspectiva, um segundo ponto de definio:por fora das nossas regras
constitucionais no podem ser definidas como empresas pblicas ou sociedades de
economia mista pessoas jurdicas que no sejam criadas ou assumidas pelo Estado como
instrumento de sua ao.
A lei ordinria no poder dispor de forma diferente, dando esta qualificao jurdica a
quem pela Constituio no pode possu-la. Mesmo que as normas inferiores a Constituio
nada digam, ou mesmo afirmem concluso diversa, as empresas de que o Estado participe
da sua gesto ou do seu capital que no tenham sido criadas ou assumidas com o objetivo
de serem um direto instrumento da ao do Estado no podem receber o tratamento de
empresas pblicas ou de sociedades de economia mista.
Por serem agentes estatais e constitudas com recursos pblicos, as sociedades de
economia mista e as empresas pblicas esto sujeitas, como j se afirmou anteriormente,
a um conjunto de normas de controle. Devem licitar (art. 37, XXI da C.F.), esto submetidas
como j estudado ao princpio do concurso pblico (art. 37, II, da C.F.), devem ser
fiscalizadas e controladas pelo Legislativo (art.49, X da C.F.) e pelos Tribunais de Contas (art.
71, II e III da C.F.), e esto inseridas no mbito da lei oramentria anual (art. 165, pargrafo
5 da C.F.), dentre outros. Tem por isso um regime jurdico especial que, como j dissemos
anteriormente, as diferencia das pessoas privadas comuns.
Conclui-se, pois, que em larga medida a especialidade deste regime especial decorre da
prpria Constituio, embora possa, e em certa medida at deva, ser complementado pela
lei, seja no mbito do direito administrativo, como no do prprio direito comercial. Assim,
este carter especial, diferenciador, e identificador de uma tipologia prpria para estas
entidades aspecto que tambm caracteriza o ncleo de definio constitucional das
empresas pblicas e das sociedades de economia mista.
Isto posto, podemos apontar de forma sinttica os elementos comuns ao ncleo
constitucional dos conceitos de empresa pblica e de sociedade de economia mista. So
estes, em sntese :
a) so pessoas jurdicas de direito privado dotadas de um regime jurdico especial;
b) devem ser necessariamente empresas criadas ou assumidas pelo Estado como um
instrumento da sua ao para atuarem em campos juridicamente impostos ou admitidos
como de seu interesse (prestao de servios pblicos ou explorao de atividade
econmica).
Um aspecto importante desta anlise no pode deixar aqui de ser referido. Diz o artigo 37,
XIX, da Constituio da Repblica que "somentepor lei especfica podero ser criadas
empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia e fundao pblica"(grifo nosso).
Foroso, ento, indagar-se:no ser a criao por lei um elemento que deve integrar o
mbito constitucional de empresas pblicas e sociedades de economia mista ?
Muitos entendem que sim. Alis, esta vem sendo a posio absolutamente dominante
tanto na nossa doutrina como na nossa jurisprudncia.
De fato, boa parte dos nossos estudiosos e dos nossos julgados partem da idia de que a
autorizao legal seria um aspecto indispensvel para aconfigurao de uma sociedade de
economia mista ou de uma empresa pblica.
MAURO RODRIGUES PENTEADO, por exemplo, em interessante estudo publicado sob a
denominao de "As sociedades de economia mista e as empresas estatais perante a
Constituio de 1988", (34) aps anlise histrica da questo (35), afirma
peremptoriamente que "resulta evidente que inexiste sociedade de economia mista, cuja
constituio no tenha sido precedida de prvia e especfica autorizao, emanada do
Poder competente (Legislativo) (grifo do prprio autor) (36). Assim, as sociedades annimas
em que o Estado tem participao, falta de autorizao legal especfica, no passariam de
ser "sociedades annimas de direito privado que no integram a Administrao Pblica,
embora possam, por via reflexa, receber orientaes especficas emanadas daquela, desde
que obedecido o regime societrio comum". Seriam elas, assim - como sempre o foram,
segundo o autor - "apenas sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder
Pblico"(grifos nossos) (37). Este entendimento, dentro destas premissas de raciocnio, e
em face do disposto no artigo 37, XX, da Constituio da Repblica seria tambm aplicvel
sprprias subsidirias das sociedades de economia mista. (38)
No mesmo sentido, devem ser lembrados, dentre tantos outros de no inferior
envergadura, os ensinamentos de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (39). Diz a respeito a
ilustre professora da Universidade de So Paulo que "a exigncia de autorizao legislativa
de tal forma se incorporou ao conceito de sociedade de economia mista, que a doutrina e
a jurisprudncia vm entendendo que a exigncia de autorizao legislativa de tal forma se
incorporou ao conceito de sociedade de economia mista, que a doutrina e a jurisprudncia
vm entendendo que, se no houve autorizao legislativa, no existe esse tipo de
entidade, mas apenas uma empresa estatal sob controle acionrio do Estado"(...) "Esse
entendimento foi consagrado pelo legislador constituinte, como se verifica pela referncia,
em vrios dispositivos, a esse tipo de empresa como categoria parte". Nessa perspectiva
ainda acaba por concluir que "essa concluso tem, na realidade, alcance mais amplo, pois
a todas as sociedades de economia mista que o Estado tem participao acionria, sem, no
entanto, a natureza de sociedade de economia mista, no se aplicam as normas
constitucionais, legais ou regulamentares referentes a esta ltima entidade, a menos que
sejam abrangidasexpressamente" (40)
Quanto a jurisprudncia, os julgados tambm se sucedem na linha de confirmar este
entendimento (41).
Embora entendamos que as empresas controladas por sociedades de economia mista
sejam efetivamente apenas empresas submetidas ao controle acionrio do Estado (e no
tambm sociedades de economia mista), por razes que em outro estudo desenvolvemos
de forma bastante aprofundada (42), no compartilhamos do entendimento de que a
criao por lei seja um elemento pertinente ao ncleo conceitual definido em nossa
Constituio tanto para as sociedades de economia mista como para as empresas pblicas.
Todavia, para que se evite um bis in idem em relao a este trabalho antecedente e uma
excessiva prolixidade no desenvolvimento das presentes reflexes, nos limitaremos por ora
a afirmar, em sentido contrrio ao que marcha a ampla opinio dos doutos e dos nossos
Tribunais, que a criao por lei (ou, como querem alguns, a autorizao legal para a sua
criao)no deve ser tida como um elemento indispensvel para a configurao jurdica da
existncia de tais entidades integradas Administrao Indireta.
4.4. As diferenas entre o ncleo conceitual de empresas pblicas e sociedades de
economia mista no mbito da nossa Constituio.
Firmada a anlise do ncleo constitucional comum dos conceitos de empresas pblicas e
de sociedades de economia mista, devemos nos concentrar agora nas diferenas que o
nosso texto estabelece para estas duas particulares espcies societrias que integram a
Administrao Indireta.
Evidentemente, se a Constituio as distingue com denominaes diferentes ("empresas
pblicas" e "sociedades de economia mista") porque juridicamente reconhece alguma
relevncia em que ontologicamente sejam vistas e qualificadas como espcies societrias
distintas.
Mas no que consistiria esta diferena ?
Independentemente de outras distines que possam vir a ser produzidas a nvel legal,
cremos que no plano estritamente constitucional a diferena conceitual se reduz a um
nico aspecto: a empresa pblica deve ser composta por capitais exclusivamente pblicos,
enquanto que a sociedade de economia mista deve ser composta porcapitais pblicos e
privados. Apenas nisto, a nosso ver, reside a diferena no que concerne ao plano
constitucional do tratamento da matria (43).
No nos parece difcil sustentar a razo em que se embasa este entendimento. Nos termos
da nossa lei maior, ressalvadas outras conseqncias apontadas para a distino entre estas
duas espcies de pessoas (44), o nico elemento que temos para o estabelecimento destas
duas pessoas jurdicas vinculadas Administrao Indireta a sua prpria denominao e
a cultura jurdica vigente no momento da entrada em vigor do texto Constitucional. Uma
chamada de empresa "pblica".A outra de sociedade de economia "mista". Sabendo-se que
na nossa cultura jurdica a expresses "empresas"e "sociedades constitudas para fins
econmicos"no poderiam qualificar in casu qualquer distino relevante, a distino
constitucional deve recair apenas no que deve ser o "pblico" e no que deve ser o "misto".
E, por bvio, tais qualificaes apenas poderiam recair em relao ao seu capital social.
De fato, de acordo com as nossas concepes dominantes as pessoas jurdicas de direito
pblico que integram a Administrao Indireta so as autarquias, enquanto que empresas
pblicas e sociedades de economia mista, como j reiteradamente referido, so pessoas
jurdicas de direito privado. Logo, a expresso "pblica" que acompanha a palavra
"empresa" ou a palavra "mista"que acompanha a expresso "sociedade de economia"no
podem se referir a uma qualificao daontologia jurdica pblica ou privada destes entes.
No so as empresas pblicas pessoas de direito "pblico" ou as sociedades de economia
mistas pessoas de um no identificado direito"misto", uma vez que so reconhecidamente
- repita-se novamente - pessoas privadas.
Estas expresses - sociedade de economia mista e empresa pblica - acolhidas em nossa
cultura jurdica, expressa em lei e em escritos doutrinrios, portanto, foram utilizadas pelo
nosso legislador constitucional com um sentido certo. Uma destas pessoas que integram a
Administrao Indireta uma pessoa de direito privado composta por capitais
exclusivamente pblicos (empresa pblica). A outra, tambm pessoa de direito privado,
composta por uma conjugao de capitais pblicos e privados (sociedade de economia
mista). Nisso, entendemos, reside o paradigma acolhido pela Constituio para a definio
nuclear destas duas particulares espcies de empresas estatais.
Da naturalmente decorre que em larga medida o delineamento pormenorizado do
conceito destas pessoas, e de outros aspectos relativos sua configurao jurdica e ao seu
regime especial, foram deixadas pelo nosso legislador constitucional para o mbito legal.
Assim, a exigncia ou no da adoo de forma societria de direito privado correspondente
s tipologias existentes no direito mercantil (sociedade annima, por quotas de
responsabilidade annima), a relao que deve existir entre o capital pblico e o capital
privado nas sociedades de economia mista, a definio do que propriamente deva se
entender por "capital pblico" (capital pertencente a pessoas de direito pblico ou a
pessoas de direito privado controladas pelo Poder Pblico) ou por "capital privado" (capital
pertencente a pessoas de direito privado controladas pelo Poder Pblico ou a pessoas
privadas comuns no sujeitas a qualquer espcie de controle estatal), acabam por constituir
relevantes questes no solucionadas a priori pelo legislador constitucional. O seu
enfrentamento haver de ser feito pelo legislador ordinrio que, ao menos nesses aspectos,
no dever se sentir vinculado a qualquer situao predisposta pelo texto Constitucional.
O que no poder fazer, por bvio, a nossa lei, definir empresa pblica como pessoa
jurdica de direito pblico (posto que estas so autarquias), ou afirmar que tais entes
estatais podem ter a participao de capital privado. Ou ainda afirmar que sociedades de
economia mista no so pessoas jurdicas de direito privado, ou que podem ser compostas
por capitais exclusivamente pblicos ou exclusivamente privados. Afinal, em quaisquer
destas perspectivas haveria direta contrariedade aos ncleos conceituais firmados para
estes entes na nossa Constituio.
No mais, tudo pode ser dito pelo nosso legislador ordinrio. A definio mais detalhada dos
seus conceitos, suas peculiaridades quanto as formas societrias que podem assumir estas
empresas e ainda outras caractersticas e especificidades do seu prprio regime especial,
havero de ser trabalhadasem lei.
4.5. O Conceito de empresa pblica e de sociedade de economia mista no mbito da
Constituio Federal
Podemos agora buscar uma definio de empresa pblica e de sociedade de economia
mista no mbito da Constituio da Repblica. Obviamente, este conceito em nosso
ordenamento jurdico representar o ncleo configurador da essncia jurdica destas
empresas estatais, sendo, a nosso ver, impossvel que as normas legais ao tratarem direta
ou indiretamente do problema da sua conceituao possam vir, em qualquer medida a
desfigur-lo. Podero melhor precis-lo, fixando com maior segurana seus limites.
Podero introduzir novos aspectos avaliados como necessrios para a atuao e controle
destas empresas. Mas nuncacontradizer essa noo, sob pena de assumirem uma situao
de manifesta inconstitucionalidade.
Assim sendo, podemos dizer que nos termos da nossa Constituioempresa pblica a
pessoa jurdica de direito privado criada ou assumida pela Administrao Pblica para ser
um instrumento da sua ao na prestao de servios pblicos ou na explorao de
atividade econmica, submetida a um regime jurdico especial e constituda por recursos
exclusivamente pblicos.
Por sua vez, sociedade de economia mista a pessoa jurdica de direito privado criada ou
assumida pela Administrao Pblica para ser um instrumento da sua ao na prestao de
servios pblicos ou na explorao de atividade econmica, submetida a um regime jurdico
especial e constituda necessariamente pela conjugao de recursos pblicos e privados.

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As empresas pblicas e as sociedades de economia mista e o dever de realizar concursos
pblicos no Direito brasileiro
Jos Eduardo Martins Cardozo
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5.O CONCEITO DE EMPRESA PBLICA E DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E AS NORMAS

LEGAIS
Uma vez obedecidos os conceitos acima delineados pela nossa lei maior para empresas
pblicas e sociedades de economia mista, como j dissemos anteriormente, nada impede
que as nossas leis venham a disciplinar estas particulares espcies de entes da
Administrao Indireta com o objetivo de definir com exatido os limites destes conceitos,
os seus respectivos contornos societrios e o prprio regime jurdico especial a que devem
estar sujeitos.
Segundo nos parece, pela prpria natureza destas pessoas anteriormente analisada, estas
normas legais podem ser pertinentes a dois distintos campos do direito: o direito
comerciale o direito administrativo.
O direito comercial disciplinar empresas pblicas e sociedades de economia mista sob a
tica do seu prprio objeto, qual seja as regras que regulamentam a atuao destas pessoas
enquanto empresas privadas (45). Caber a ele definir a forma societria que deve ser
utilizada para estas pessoas, isto se devem ser constitudas obrigatoriamente ou no
dentro das mesmas tipologias que criou para as empresas privadas comuns; a possibilidade
de virem a compor o capital social de outras sociedades comerciais e a tipologia societria
que assumiro as pessoas de que venham participar, alm de outras regras especiais
necessrias para a definio da especificidade do seu regime jurdico em face dos fins a que
se destinam.
J o direito administrativo se ocupar em disciplinar estas empresas estatais a partir da
tica dos controles que devem sobre ela recair, ou seja, na perspectiva de serem cumpridos
os princpios gerais que governam todas as atividades da Administrao Pblica. A este
campo do direito, assim, competir disciplinar as regras que devem governar os
procedimentos exigidos para a celebrao de seus contratos (licitao) e para a realizao
de concursos pblicos destinados a contratao de seus empregados; a definio das
formas e procedimentos de fiscalizao de seus atos pelo Poder Executivo, pelos Tribunais
de Contas e pelo prprio Legislativo, ao lado de outras regras a estas pessoas impostas para
o cumprimento dos princpios acima referidos.
A primeira vista poder parecer que esta distino entre o que as regras de direito
comercial e as de direito administrativo podem fazer em relao a empresas pblicas e a
sociedades de economia mista seria prpria apenas de um estudo terico-especulativo,
sem qualquer reflexo de natureza prtica. No verdade. Esta distino, pouco
desenvolvida entre os autores que dentre ns cuidam do tema, tem uma importante
conseqncia na realidade jurdica, a saber: a distino entre as matrias que podem ser
objeto de lei aplicvel de forma nacional indistintamente s empresas pblicas e s
sociedades de economia mista criadas ou assumidas pela Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, e outras matrias podem ser objeto de lei federal,estadual, distrital e municipal
aplicveis, naturalmente, apenas s entidades estatais relativas ao campo federativo em
que se encarta cada um destas espcies de diplomas legislativos.
De fato, como sabido, apenas a Unio pode legislar privativamente sobre matrias
pertinentes ao objeto do direito comercial (art. 22, I., da Constituio Federal), enquanto
que as matrias atinentes ao direito administrativo, salvo expressas excees firmadas
expressamente na prpria Constituio, podem ser objeto de leis federais, estaduais,
distritais e municipais. Disso, por evidncia, decorre que certas matrias relativas a
empresas pblicas e sociedades de economia mista se inserem no mbito da competncia
da Unio para serem impostas para todo os nveis da Federao (matrias pertinentes ao
direito comercial). Outras, porm, devem ser objeto de tratamento legislativo
especficopela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios (matrias pertinentes ao
direito administrativo).
Donde a relevncia da distino exposta que, como no poderia deixar de ser,
fundamentar a anlise que a seguir se far do tratamento dado pela nossa lei aos conceitos
de empresa pblica e sociedade de economia mista.
5. 1.As normas legais de natureza nacional e o conceito de empresa pblica e de sociedade
de economia mista
Exercendo a sua natural competncia para legislar em assuntos de direito comercial para
todo o pas, cuidou a Unio de editar a Lei n 6.404, de 15 de dezembro de 1976 ("Lei das
Sociedades Annimas"). Tendo por objeto exclusivo a disciplina das empresas a que
denomina companhias ou sociedades annimas, dedica inteiramente o seu captulo XIX
(arts. 235 a 242) disciplina das denominadas sociedades de economia mista".
Buscando regular esta particular espcie de entidades da Administrao Indireta afirma
este diploma legislativo que "as sociedades annimas de economia mista esto sujeitas a
esta lei, sem prejuzo das disposies especiais de lei federal"(art. 235, caput) (grifo nosso).
Com tal determinao, trouxe o legislador uma importante conseqncia para as
sociedades de economia mista de todo o pas. Obrigou a todas as entidades estatais assim
identificadas a se submeter, em princpio, aos ditames da "Lei das Sociedades Annimas",
e por conseguinte, a obrigatoriamente serem constitudas nesta particular forma de
sociedade, ou seja, na forma de sociedades annimas. Com isso, vedou terminantemente
a possibilidade destas pessoas estatais de direito privado virem a ser constitudas, em todo
o pas, sob qualquer outra forma societria.
Dessa forma, tanto as sociedades de economia mista federais, como as estaduais, distritais
e municipais devem obrigatoriamente ser criadas na forma de sociedades annimas (46).
Outra alternativa no d o nosso direito positivo.
Todavia, no cremos que esta questo relativa a obrigatria forma societria que devem
tomar as sociedades de economia mista sirva em qualquer medida para delimitar o
conceito destas entidades da Administrao Indireta. A exemplo do que rapidamente
observamos acerca da necessidade da edio de lei para a sua regular constituio,no
cremos que a forma societria seja um elemento delimitador da definio ontolgica destas
pessoas. Trata-se, isto sim, de um requisito de regularidadepara a sua existncia.
Assim, se em algum ponto do pas uma dada administrao vier a constituir uma sociedade
que possua as caractersticas conceituais indicadas pela Constituio para as sociedades de
economia mista, mas esta no tiver sido criada sob a forma de sociedade annima, isto no
ser suficiente para que venha a ser definida como uma sociedade comercial comum
desvinculada da Administrao Indireta, e no sujeita aos controles caractersticos
impostos pelo nosso ordenamento jurdico a estas pessoas. Ser uma sociedade de
economia mista irregularmente constituda, para qual se impor ou a imediata correo da
sua forma societria ou a sua prpria extino.
Uma outra disposio contida na Lei n6.404/76, porm, tem grande relevncia para a
delimitao do conceito de sociedade de economia mista em mbito nacional. Trata-se do
pargrafo 2 do aludido artigo 235 desta lei.
Afirma este dispositivo que "as companhias de que participarem, majoritaria ou
minoritariamente, as sociedades de economia mista, esto sujeitas ao disposto nesta lei,
sem as excees previstas neste captulo"(grifos nossos).
O que pretende o nosso legislador com este dispositivo legal ?
Inicialmente, ao que nos parece, pretende afirmar que todas as sociedades de que
participarem as sociedades de economia mista esto tambm necessariamente sujeitas "ao
disposto nesta lei", ou seja, que devem ter obrigatoriamente a forma de sociedades
annimas ese submeter aos ditames da Lei n 6.404/76 (47).
Mas e quando afirma que esta submisso deve se dar "sem as excees previstas neste
captulo",qual a sua inteno ?
Uma primeira resposta a esta indagao nos parece evidente. Pretende o legislador nesse
dispositivo legal determinar que as sociedades de que participarem majoritariamenteas
sociedades de economia mista, jamais possam ser juridicamente definidas como
sociedades de economia mista. Ou em outras palavras: as sociedades submetidas a
controle de sociedades de economia mista e que possuam remanescentes acionrios em
mos de particulares no devem ser qualificadas juridicamente como sociedades de
economia mista, mas apenas como sociedades controladas pelo Poder Pblico, de modo a
que no sejam consideradas como integrantes da Administrao Indireta.
Poderia o legislador federal ter fixado tal regra, sem coliso com a Constituio Federal ?
Cremos que sim.
Em primeiro lugar, conforme j sustentamos anteriormente,a prpria Constituio da
Repblica admite a existncia de empresas dotadas de personalidade jurdica de direito
privado que sejam controladas pelo Poder Pblico e no sejam tidas como integrantes da
Administrao Indireta, isto , que juridicamente no sejam identificadas como empresas
pblicas ousociedades de economia mista. Inexiste, pois, quanto a este aspecto qualquer
colidncia com os ditames da Constituio da Repblica. Ao contrrio: estas regras at
acabam, em certa medida, por respaldar a inteligncia acima exposta acerca do texto da
nossa lei maior
Em segundo lugar , a definio constitucional de sociedade de economia mista apenas
afirma que estas empresas devem ser necessariamente instrumentos da ao estatal,
submetidas a um regime especial (apesar da sua personalidade jurdica de direito privado),
e necessariamente formadas por recursos pblicos e privados. No diz, porm, o que se
deve entender de forma rgida por recursos pblicos ou privados, como j se frisou
anteriormente.
Nesse sentido, o que fez o nosso legislador foi apenas determinar que a participao
majoritria de sociedades de economia mista em uma sociedade annima que possua
remanescente acionrio em mos de particulares no qualifique juridicamente que a
composio societria desta ltima empresa seja constituda em qualquer medida pela
predominncia de recursos pblicos, para fins da sua definio tipolgica. Os recursos de
uma sociedade de economia mista na constituio majoritria de uma sociedade annima,
nestes termos, havero de ser considerados juridicamente, para tais fins, como privados.
E, deveras, no existe nenhuma incongruncia nisso. So as sociedades de economia mista
pessoas jurdicas de direito privado que integram a Administrao Pblica. Tem a lei
liberdade de afirmar que os recursos que utiliza na participao de uma empresa so
pblicos para os fins de proceder qualificao tipolgica desta ltima pessoa jurdica.
Afinal, no deixa de ser a sociedade de economia mista um ente estatal.Por outro lado,
tambm tem, sempre que lhe aprouver, a faculdade de determinar que sejam privados
estes recursos por ser uma pessoa dotada de personalidade privada.
Tudo no passa de ser, no caso, uma questo de poltica legislativa.
Donde ter optado o nosso legislador por entender que os recursos de uma sociedade de
economia mista que constituem a composio societria de uma empresa de que
majoritariamente participa, e que possua remanescente acionrio nas mos de
particulares, so privados para fins da definio da tipologia societria desta mesma
empresa. isto o que em boa exegese nos diz , neste particular aspecto, o dispositivo em
comento.
No vemos, nesta medida, nenhuma inconstitucionalidade neste proceder. Pode-se ver - e
assim o vemos efetivamente - inconvenincia e uma discutvel formulao conceitual a
partir da tica da Cincia da Administrao e da prtica administrativa brasileira. Mas nunca
ofensa a Constituio que se qualifique como capaz de invalidar os efeitos da definio em
exame imposta pelo pargrafo 2 do artigo 235 da Lei n 6.404/76 .
Assim sendo, temos que as sociedades annimas controladas por sociedades de economia
mista, e que possuam remanescente acionrio nas mos de particulares, no so
conceitualmente passveis de serem enquadradas legalmente na definio de sociedades
de economia mista. Sero consideradas, para todos os fins de direito, tanto para a Unio,
como para Estados, Distrito Federal e Municpios, como empresas controladas pelo Poder
Pblico, masdesvinculadas da Administrao Indireta (48). Sua sujeio a controles
administrativos apenas se dar, por conseguinte, quanto aos dispositivos que fizerem
meno a "empresas sob controle do Poder Publico" ou a expresso equivalente, e no a
todos os que afirmarem a incidncia destes aos entes da "Administrao Indireta".
Este mesmo dispositivo legal, porm, deixa em aberto uma outra indagao. Declara ele
que ficariam sujeitas ao disposto na "Lei das Sociedades Annimas", sem as excees
previstas no captulo das sociedades de economia mista tambm as companhias de que
sociedades de economia mista participem minoritariamente.
O que pretende agora o nosso legislador dizer com isso ? Que qualquer sociedade annima,
por ter uma minoritria participao de uma sociedade de economia mista perder
necessariamente a condio jurdica de ser tambm enquadrada como uma sociedade de
economia mista ?
No nos parece que assim seja, ao menos na extenso interpretativa indicada.
Deveras, se esta interpretao radical e extremada fosse atribuda a este comando
normativo, indiscutivelmente, acabaria por encontrar bice instransponvel na prpria
Constituio. Com efeito, como se poderia admitir como razovel, por exemplo, um
entendimento que admite que, v.g., uma sociedade annima criada para ser um
instrumento da ao do Poder Pblico e que cuja maioria das suas aes com direito a voto
pertena a Unio, apesar de possuir substantiva parte do remanescente destas aes sob
o domnio de particulares, venha a perder a condio de ser uma sociedade de economia
mista pelo simples fato de uma dada sociedade de economia mista, na condio tambm
de acionista minoritrio, vir a possuir igualmente uma parcela das aes desta empresa ?
Haveria aqui uma evidente colidncia desta interpretao com o ncleo conceitual definido
na nossa Constituio para as sociedades de economia mista. Sem dvida, uma empresa
com tal composio reuniria todos os requisitos para ser qualificada como uma verdadeira
sociedade de economia mista luz dos nossos preceitos constitucionais . Primeiro, porque
seria uma pessoa de direito privado criada para ser um instrumento da ao do Poder
Pblico. Segundo, porque seria uma pessoa constituda com recursos pblicos (no h
como possa uma lei dizer que os recursos da Unio no sejam pblicos)e com recursos
privados (no h tambm como possa uma lei dizer que os recursos de particulares no
sejam privados).
Realmente, se a lei pode ter alguma maleabilidadediante da omisso da Constituio em
definir o que sejam recursos pblicos e privados para a configurao jurdica das pessoas
privadas que integram a Administrao Indireta, esta relativaelasticidade no deixa de ter
limites objetivos. Pode, como dito, afirmar o legislador que os recursos advindos de uma
pessoa estatal de direito privado, sob certas circunstncias, so "pblicos"(porque no
deixam de pertencer Administrao Pblica) ou "privados"(porque pertencem a uma
pessoa jurdica de direito privado). Mas nunca, em tempo algum, transfigurar o que
induvidosamente pblico, como os recursos oriundos de uma pessoa de direito pblico, em
privado, ou o que induvidosamente privado, como os recursos advindos de pessoas
particulares, em pblico. Estes limites esto dados pela prpria essnciado ncleo
conceitual de empresas pblicas e sociedades de economia mista afirmado na nossa
Constituio. No podem ser desfigurados.
Cremos, nesta medida, que a exata inteligncia que se deve dar participao minoritria
de sociedades de economia mista em outras sociedades annimas, no a de que essa
situao afastasempre e em qualquer caso a possibilidade de que esta empresa venha a ter
a mesma qualificao de se constituir como uma sociedade de economia mista. A
literalidade da afirmao legal deve ceder espao a uma interpretao que o mais possvel
proceda a adequao dos seus termos ao disposto na Constituio.
O que devemos entender in casu que dando seqncia o legislador qualificao de
privados que atribuiu aos recursos de uma sociedade de economia mista quando
majoritrios em uma sociedade annima, veio a tratar esta mesma qualificao de forma
varivel, conforme as circunstncias por ele valoradas.
Assim, nessa medida, no caso da maioria das aes com direito a voto de uma sociedade
annima vier a pertencer a uma pessoa de direito pblico (Unio, Estados, Distrito Federal,
Municpios ou autarquias) ou mesmo a uma empresa pblica, desde que inexista
remanescente acionrio nas mos de particulares, a participao minoritria na
composio do seu capital pertencente a uma sociedade de economia mista no dever ser
juridicamente qualificada como privada para fins de ser configurada uma sociedade de
economia mista. Sua participao ser definida, nesse caso, como sendo constituda por
recursos pblicos, de forma a que se configure no caso no uma sociedade de economia
mista, mas uma autnticaempresa pblica. Este o alcance que deve ser dado ao dispositivo
em comento, segundo nosso entendimento.
A participao minoritria de sociedades de economia mista em sociedades annimas,
portanto, em alguns casos, mas no em todos, serve como um parmetro de excluso para
a no configurao desta mesma sociedade annima em sociedade de economia mista.
Donde podermos concluir que para todos os fins de direito o carter impositivo do artigo
235, pargrafo 2,da lei n 6.404/76 jamais poder ser suficiente para encobrir as
concluses conceituais decorrentes da prpria Constituio. Serve apenas para definir
como empresa pblica a pessoa jurdica de direito privado que tendo a participao
majoritria de pessoa de direito pblico ou da administrao Indireta venha a ter como
minoritria a participao de sociedade de economia mista sem que qualquer
remanescente de capital pertena a pessoas privadas.
Por fim, observemos que outros aspectos pertinentes ao regime das sociedades de
economia mista so indicados pela lei n 6.404/76. Nenhum, porm, com a caracterstica
de poder ser utilizado para a delimitao do conceito destas pessoas da Administrao
Indireta.
De fato, este diploma legislativo, em carter inovador, sujeita ainda as sociedades de
economia mista s normas expedidas pela Comisso de Valores Mobilirios (art. 235,
pargrafo 1); fixa regras quanto ao direito dos acionistas na hiptese de sua aquisio por
meio de desapropriao (art. 236, pargrafo nico); delimita o campo de atuao destas
sociedades aos empreendimentos ou atividades previstas "na lei que autorizou a sua
criao"(art. 237,caput); determina que as instituies financeiras de economia mista
possam participar de outras sociedades, desde que obedecidas as normas estabelecidas
pelo Banco Central (art. 237,pargrafo 2); assegura que "a pessoa jurdica que controla a
companhia de economia mista tem os deveres e a responsabilidades do acionista
controlador (...), mas poder orientar as atividades da companhia de modo a atender ao
interesse pblico que justificou a sua criao (art. 238); impe que tais empresas tenham
obrigatoriamente "Conselho de Administrao, assegurado minoria o direito de eleger
um dos conselheiros, se maior nmero no lhes couber pelo processo de voto mltiplo"
(art. 239, caput), e ainda que "os deveres e responsabilidades" dos seus administradores
sejam "os mesmos dos administradores das companhias abertas" (art. 239, pargrafo
nico); determina que devem ter estas empresas seu Conselho Fiscal funcionando de forma
permanente (art. 240); e, finalmente, que "as companhias de economia mista no esto
sujeitas a falncia mas os seus bens so penhorveis e executveis, e a pessoa jurdica que
a controla responde subsidiariamente, pelas suas obrigaes" (49). Nada, pois, que possa
ser utilizado como acrscimo ao j referido em relao ao conceito destas entidades
estatais.
No que concerne, porm, s empresas pblicas, silenciou inteiramente a lei n 6.404/76.
No lhe exigiu a forma de sociedade annima, nem determinou que a sua participao em
outra empresa lhe retiraria necessariamente a qualidade de ser efetivamente um membro
da Administrao Indireta.
Podemos, portanto, concluir que em relao s empresas pblicas no existe qualquer
imposio legal aplicvel a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios de que a sua
participao majoritaria ou minoritria em outra sociedade mercantil implique
necessariamente na excluso desta ltima empresa da Administrao Indireta, seja por
poder assumir tambm a forma de empresa pblica, seja por poder ser qualificada
igualmente como uma sociedade de economia mista
5.2. As normas de direito administrativo e o conceito de empresa pblica e de sociedade
de economia mista
Conforme j salientado anteriormente, nada impede que normas legislativas pertinentes
ao objeto do Direito Administrativo sejam estabelecidas com o objetivo de disciplinar as
sociedades de economia mista e as empresas pblicas.
Naturalmente, desde que respeitado o conceito constitucional de empresas pblicas e de
sociedades de economia mista, bem como as regras nacionais acima analisadas, nada
impede que em cada mbito da Federao, para fins de melhor precisar as formas de
controle destas pessoas, as regras legais atinentes ao direito administrativo busquem
melhor delimitar o campo de incidncia das suas respectivas definies. Da mesma
maneira, caber a estas mesmas regras legais tambm o necessrio detalhamento da
caracterizao do regime especial aplicvel a estes entes da Administrao Indireta, seja
por buscarem dar aplicao ou melhor definio s regras constitucionais j existentes
acerca dos controles a que devem estar submetidas, seja por estabelecerem novas formas
de atuao deste controle.
5.2.1. As normas legislativas federais
Buscando redefinir a Administrao Federal, em 25 de fevereiro de 1967, foi editado o
Decreto-Lei n200, comumente designado pela denominao de "Reforma Administrativa
Federal". Este diploma legal, como no poderia deixar de ser, dedicou alguns dispositivos
ao tratamento das empresas pblicas e das sociedades de economia mista.
Indispensvel dizer que estes dispositivos se dirigem exclusivamente a Unio, no sendo
em qualquer medida aplicveis de forma obrigatria a Estados, Distrito Federal e
Municpios. Seu campo material de abordagem prprio do direito administrativo que,
como visto, deve ser objeto de leis prprias de cada um destes entes.
Iniciando a anlise do texto do Decreto-Lei n200/67, naquilo que particularmente
interessa a este estudo, podemos dizer que j no seu artigo 4 tratou de dizer este diploma
legal que a Administrao Federal compreende a "administrao direta, que se constitui
dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos
ministrios" e a "administrao indireta", que compreende as "autarquias, empresas
pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas".
Logo a seguir se ocupou no seu artigo 5 em definir cada um dos entes da Administrao
Indireta. E nisso, como habitualmente reconhecem os doutos, andou muito mal. Graves
imprecises, m tcnica legislativa, disposies colidentes com outros mandamentos do
seu prprio texto, caracterizam as definies apresentadas neste texto legislativo imposto
pelo governo militar da poca (50).
Mas, nos ocupemos dos conceitos de empresa pblica e de sociedade de economia mista.
5.2.1.1. O conceito de empresa pblica no mbito federal
Define o Decreto-Lei n 200/67 (51) como sendo empresa pblica "a entidade dotada de
personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da
Unio, criada por lei para a explorao de atividade econmica que o Governo seja levado
a exercer por fora de contingncia ou de convenincia administrativa, podendo revestir-
se de quaisquer das formas admitidas em direito (art. 5, II)".
Analisemos este conceito.
De pronto a afirmao de que empresas pblicas so pessoas dotadas de personalidade
jurdica de direito privado, "com patrimnio prprio" e "criada por lei",no traz qualquer
novidade, ao menos em face do texto da nossa vigente Constituio (52). As novidades
residem, contudo, nas afirmaes de que estes entes da Administrao Indireta:
tenham "capital exclusivo da Unio";
sejam criadas unicamente para a "explorao da atividade econmica";
possam revestir-se "de qualquer das formas admitidas em direito".
No que concerne ao "capital exclusivo da Unio",esta exigncia legal nos conduz
literalmente a falsa idia de que em mbito federal seria impossvel a existncia de
empresas pblicas nos casos em que a Unio majoritariamente detivesse capitais em
conjugao com outros capitais minoritrios de pessoas de direito pblico ou de direito
privado de Estados, Distrito Federal e Municpios.
No , todavia, o que ocorre. O prprio Decreto-Lei n 900, de 29 de setembro de 1969,
responsvel por fixar esta redao acima referida do inciso II do artigo 5 do Decreto-Lei n
200/67 (53), desmente essa interpretao.
Com efeito, afirma o artigo 5 do Decreto-Lei n900/69 que "desde que a maioria do capital
votante permanea de propriedade da Unio, ser admitida no capital da empresa pblica
(art. 5, inciso II, do Decreto-Lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967), a participao de
outras pessoas jurdicas de direito pblico interno, bem como de entidades da
Administrao Indireta da Unio, dos Estados, Distrito Federal e Municpios"
Temos, pois, que no mbito da legislao federal as empresas pblicas se configuram
sempre que o capital de uma pessoa jurdica de direito privado pertencer a Unio de forma
exclusiva, ou for compartilhado, de modo a que esta possua a maioria do capital votante,
com capitais oriundos de outras pessoas de direito pblico, ou mesmo de pessoas de direito
privado integrantes da Administrao Indireta de quaisquer dos entes da Federao.
Disto decorre uma conseqncia importante. Tendo deixado em aberto a Constituio da
Repblica o conceito de "recursos pblicos" e de "recursos privados" para fins da
conceituao jurdica dos entes de direito privado da Administrao Indireta, como j se
reiteradamente afirmou ao longo deste estudo, tratou a legislao federal de fixar o sentido
de tais expresses para fins de melhor delimitar o conceito de empresa pblica. Com isso
implicitamente estabeleceu que se devem entender como "recursos pblicos", para fins de
qualificao jurdica de uma empresa pblica controlada pela Unio, os remanescentes que
integram o capital social de pessoa jurdica privada oriundos tanto de pessoas jurdicas de
direito pblico como de pessoas de direito privado, desde que estas ltimas integrem a
Administrao Indireta. Basta assim que a maioria do capital votante de uma empresa
pertena a Unio para que o restante dos recursos que integram o seu capital social, uma
vez pertenam a autarquias, a empresas pblicas, a sociedades de economia mista e
fundaes governamentais ou estatais, sejam considerados como igualmente pblicos.
Assim, uma empresa no perder a possibilidade de ser uma autntica empresa pblica se
parcela do seu capital social pertencer ao patrimnio de uma das pessoas de direito privado
da Administrao Indireta (empresas pblicas, sociedades de economia mista ou fundaes
estatais ou governamentais de direito privado). Isto porque pela legislao federal,
suficiente que o restante do capital social de uma empresa cuja maioria do capital votante
pertena a Unio esteja integrado ao patrimnio de uma pessoa da Administrao, seja ela
direta ou indireta, para que a totalidade dos recursos que o constituem sejam definidos
como "pblicos". Mesmo que estas pessoas da Administrao Indireta - repita-se - sejam
pessoas jurdicas de direito privado.
Nisto, alis, existe total correspondncia entre o Decreto-Lei n 900/69 e a interpretao
que acima levamos a efeito acerca do artigo 235, pargrafo 2, da Lei n 6404/67, no que
concerne a definio de serem pblicos os recursos que constituem a participao
minoritria de sociedades de economia mista em sociedades annimas controladas por
pessoas de direito pblico ou empresas pblicas (V. item 5.1., supra).
Em certa medida esta constatao nos impele a um novo e grave problema. Como devem
ser identificadas luz da legislao federal as empresas constitudas exclusivamente ou
apenas com a maioria do capital votante pertencente no a Unio, mas a entes da
Administrao Indireta, na hiptese em que o remanescente deste capital venha a estar
integrado ao patrimnio da prpria Unio ou ao de qualquer outro ente da Administrao
Indireta federal, estadual, distrital ou municipal ?
Seguindo-se literalmente as mal talhadas letras em que se esculpiu a legislao federal em
comento, no haveriam de ser estas pessoas em nenhuma hiptese conceituadas como
empresas pblicas. Afinal, segundo os artigos 2do Decreto-Lei n 200 e 5 do Decreto-Lei
n 900/67, uma sociedade s se qualificaria como "empresa pblica" no caso de ter o seu
capital exclusivamente integrado ao patrimnioda Unio, ou na hiptese da prpria maioria
do seu capital votante se encontrar em poder desta. Se este capital - seja exclusivamente,
seja majoritariamente - estiver nas mos de uma pessoa da Administrao Indireta e no
da Unio propriamente dita, de antemo restaria desqualificada a hiptese de estarmos
diante de uma empresa pblica. Mesmo que - observe-se - o remanescente do seu capital
pertena a uma pessoa jurdica de direito pblico ou a um outro ente da Administrao
Indireta.
Mas esto que espcie de empresa seria esta ? Uma sociedade de economia mista ?
Impossvel. Seria adequado afirmar-se, v.g.,que uma autarquia federal que possusse a
maioria do capital social de uma pessoa jurdica de direito privado cujo remanescente deste
capital estivesse em mos de outra autarquia seria uma sociedade de economia mista ?
Evidentemente que no, uma vez que a composio integral do seu capital, por definio
seria pblica. Por outro lado, seria correto afirmar-se que uma pessoa cujo capital social
controlado por uma autarquia ou por uma empresa pblica e tivesse seu capital
remanescente nas mos de uma sociedade de economia mista seria uma sociedade de
economia mista ? No, por fora do j analisado pargrafo 2,do artigo 235, da Lei n
6.404/76. E o que dizer-se ainda da empresa controlada por uma autarquia ou por uma
empresa pblica que tivesse o remanescente do seu capital social em mos de uma outra
empresa pblica ? Dentro de uma anlise sistemtica e lgica, luz das prprias respostas
anteriores, seria absurdo que tivssemos in casu uma sociedade de economia mista. A
mesma ratioque motivou a configurao da resposta s duas primeiras indagaes deve
fundamentar tambm o equacionamento da soluo desta nova questo.
Claro, pois, que em todos estes casos, a anlise lgica do nosso ordenamento impe que o
conceito adequado para qualificar tais pessoas seja o de empresa pblica.Diante da falta
de comando legal explcito esta a nica possibilidade a ser logicamente admitida.
Um problema, todavia, ainda remanesce em aberto. E na hiptese da maioria do capital
votante pertencer a uma sociedade de economia mista federal, ficando o remanescente
submetido a titularidade de ente da Administrao Indireta da Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios ? Estaramos diante tambm de uma empresa pblica, ou o citado
artigo 235, pargrafo 2, da Lei n6.404/76, a afirmaria necessariamente como uma mera
empresa controlada pelo Poder Pblico ?
Entendemos, com a devida vnia, que deva se tratar de uma empresa pblica.
Indiscutivelmente, diante de todo o exposto o pargrafo 2 do artigo 235 da Lei n 6.404/76
tem um carternitidamente excepcional diante dos demais dispositivos da legislao
federal em vigor. A regra , sem dvida alguma, que os recursos advindos de entes da
Administrao Indireta para a formao do capital social de uma empresa sejam
considerados como pblicospara fins da identificao da tipologia societria desta
empresa. O artigo em referncia, portanto, no que concerne s sociedades de economia
mista acaba por fugir a este comando geral ao atribuir a qualificao de privados a estes
recursos quando vierem a integrar majoritria ou minoritariamente uma sociedade
annima. Deve, pois, ser interpretado restritivamente.
E interpretar restritivamente no caso deve ser considerar que no caso de participao de
uma sociedade de economia mista majoritariamente de uma sociedade annima, esta
ltima empresa no possa ser qualificada apenas como sociedade de economia mista.
Apenas - repita-se -comosociedade de economia mista. Se o remanescente do capital desta
empresa no pertencer a particulares, mas to somente a pessoa privada da Administrao
Indireta, sua identidade dever ser, assim, de autnticaempresa pblica. O preceito legal
em comento em nada obsta esta qualificao.
Desta forma, nos cabe concluir que quando diz a legislao em exame que uma empresa
pblica federal se configura apenas nos casos em que a Unio detm a exclusividade ou a
maioria do capital votante, o que devemos interpretar que tais empresas se definem
juridicamente nos casos em que a Administrao Direta ou Indireta detenham a
exclusividade ou o controle do capital votante desta empresa privada (54), restando
tambm o remanescente deste capital social nas mos da Administrao Direta ou Indireta
da Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios.
Desta forma, podemos afirmar com segurana que de acordo com a vigente legislao
federal, e tomando-se por base a questo especfica da composio do capital social,
existem em adequada interpretao jurdica as seguintes possibilidades lgicas de
configurao de uma empresa pblica federal :
a) empresa constituda com capital exclusivamente da Unio;
b)empresa constituda com maioria do capital votante pertencente a Unio e o restante
pertencente a autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista ou fundao
governamental federal, estadual, distrital ou municipal;
c) empresa constituda com capital exclusivo de ente da Administrao Indireta federal;
d) empresa constituda com maioria do capital votante pertencente a ente da
Administrao Indireta Federal, e com o restante do seu capital pertencente a pessoa de
direito pblico ou a ente da Administrao Indireta federal, estadual, distrital ou municipal.
Quanto ao fato de afirmar tambm de forma literal o artigo 5, II, do Decreto-Lei n200/67
que as empresas pblicas so criadas para a "explorao da atividade econmica",cumpre
ponderar que tambm aqui o legislador federal incorreu em grave impreciso tcnica. Com
efeito, como sabido e registrado por nossos doutrinadores, muitas empresas pblicas
foram criadas em mbito federal para prestarem servios pblicos e no para realizarem
atividade econmica. E isto, no vedado pela Constituio da Repblica.
Disto decorre, por conseguinte , que a expresso explorao da atividade econmica"no
pode juridicamente assumir qualquer conotao restritiva configurao das empresas
pblicas em mbito federal. Tanto as entidades criadas para prestarservios pblicos como
as constitudas para exercerem atividade econmica propriamente ditapodem ser
enquadradas no mbito de tais entidades da Administrao Indireta da Unio.
Finalmente, devemos examinar a determinao contida no artigo 5, II, do Decreto-Lei n
200/67 no sentido de que as empresas pblicas podem "revestir-se de quaisquer das
formas admitidas em direito".
Tal determinao se encontra inteiramente adequada aos mandamentos da Lei n 6.404/76
("Lei das Sociedades Annimas"). Como j observamos anteriormente esta lei no indica
nenhuma forma societria especfica para as empresas pblicas, contrariamente ao que
estabelece para as sociedades annimas cuja forma societria obrigatoriamente imposta
a de sociedade annima.
Nessa medida, esta determinao da legislao federal deve ter indiscutvel aceitao no
mbito da Unio. A administrao pblica federal pode livremente optar ao constituir uma
empresa pblica por quaisquer das formas societrias admitidas em direito.
Diante disso nos encontramos aptos a apresentar agora a definio apropriada de empresa
pblica federal. Formulada a partir do ncleo constitucional deste conceito, e dos
complementos estabelecidos pelas normas legislativas atinentes ao campo do direito
comercial e administrativo, podemos dizer que esta pode ser afirmada no sentido de que
empresa pblica federal a pessoa jurdica de direito privado criada ou assumida com a
exclusividade ou com a maioria do seu capital votante integrada a Unio ou a ente da
Administrao Indireta Federal, com o objetivo de ser um instrumento da ao do Poder
Pblico na prestao de servios pblicos ou na explorao de atividade econmica,
estando sempre submetida a um regime jurdico especial e tendo, necessariamente, o
eventual remanescente do seu capital social pertencente a pessoa jurdica de direito
pblico ou a ente da Administrao Indireta da prpria Unio, dos Estados, do Distrito
Federal ou dos Municpios. (55)
5.2.1.2. O conceito de sociedade de economia mista no mbito federal
Tambm se ocupa o Decreto-Lei n 200/67 da definio de sociedade de economia
mista.Nos termos deste diploma legislativo "sociedade de economia mista a entidade
dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para a explorao de
atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto
pertenam em sua maioria, Unio ou a entidade da Adminitrao Indireta." (art. 5, III).
Diante do conceito decorrente da nossa Constituio para estas empresas, esta definio
apresenta os seguintes aspectos inovadores para as sociedades de economia mista:
a) seriam criadas para a explorao de atividade econmica;
b) possuiriam necessariamente a forma de sociedades annimas;
c) suas aes devem pertencer na sua maioria Unio ou a entidade da
AdministraoIndireta.
Quanto ao fato de ser criada para a "explorao de atividade econmica", se aplica aqui o
que se acabou de afirmar para as empresas pblicas. Esta afirmao s pode ser
interpretada como uma verdadeira impreciso do legislador federal. A exemplo do que
ocorre com as empresas pblicas, sempre se admitiu a criao de sociedades de economia
mista destinadas a prestao de servios pblicos. Seria descabido, por conseguinte, que a
idia do legislador fosse atribuir a esta expresso uma finalidade restritiva da identificao
conceitual de tal espcie de entidades estatais (56).
J no que concerne ao fato de que devem ser criadas na forma de sociedades annimas, a
regra sub examinese coloca em plena adequao com a anteriormente estudada norma
contida no artigo 235 da Lei. Deveras, uma sociedade de economia mista dentre ns apenas
poder ser regularmente criada se for constituda na forma de sociedade annima.
Por fim, devemos nos defrontar com o problema da composio de capitais de uma
sociedade de economia mista. Diz o referido artigo 5, III, que uma sociedade de economia
mista para se configurar exige apenas que suas aes com direito a voto pertenam, em
sua maioria, Unio ou a entidade da Administrao Indireta.
Esta afirmao apresenta trs graves problemas exegticos.
O primeiro, e mais fcil de ser elucidado, reside na inexistncia de qualificao federativa
na expresso "entidade da administrao indireta". Evidentemente, este diploma
legislativo no dispositivo em comento s poder estar se referindo a Administrao Indireta
"Federal".
Deveras, ao Decreto-Lei n 200/67 no cabe estabelecer qualquer tipo de definies, por
sua prpria natureza, a qualquer outra rbita que no seja a exclusivamente federal. Assim,
para que estejamos diante de uma sociedade de economia mista federal devemos entender
que deseja a lei que necessariamente as aes com direito a voto de uma sociedade
annima pertenam na sua maioria Unio ou a entidade da Administrao Indireta
"Federal".
O segundo problema se liga a ausncia de qualquer exigncia de que o remanescente
acionrio da sociedade de economia mista se coloque em poder de pessoas privadas
comuns.Realmente, a definio em questo cuida apenas de dizer que a maioria das aes
com direito a voto pertenam a Unio ou a entidade da Administrao Indireta Federal.
Mas no de dizer que as demais aes, total ou parcialmente, devem estar submetidas a
titularidade privada.
Com isso, parece prescindir a legislao federal da idia de que as sociedades de economia
mista devem se caracterizar pela conjugao de capitais pblicos e privados. E isto , data
maxima venia,,inaceitvel.
De fato, j observamos que o ncleo constitucional do conceito de sociedade de economia
mista exige de forma irretorquvel que estas pessoas se configurem por meio da conjugao
de capitais pblicos e privados. Jamais poderiam, por conseguinte, normas inferiores
Constituio ignorar este aspecto.
Devemos, pois, entender que apesar da omisso do art, 5, III, do Decreto-Lei n 200/67 as
sociedades de economia mista federais exigem para a sua configurao jurdica que a
maioria das suas aes com direito a voto pertenam a Unio ou a ente da Administrao
Indireta Federal e que o remanescente destas aes pertenam total ou parcialmente a
pessoas estritamente privadas.
J o terceiro e ltimo problema interpretativo no se prende a questes intrnsecas
redao do precitado dispositivo do Decreto-Lei n 200/67. Ao contrrio se liga com a sua
compatibilizao com o disposto no artigo 235, pargrafo 2, da lei n 6.404/76.
Em larga medida j analisamos nesse estudo este ltimo dispositivo legal. Vimos que ele
tem o condo de impedir que as empresas de que participarem, majoritaria ou
minoritariamente, as sociedades de economia mista venham receber tambm esta mesma
qualificao de sociedades de economia mista.
O conceito firmado no artigo 5, III, do Decreto-Lei n 200/67 parece, todavia, marchar em
outra direo, uma vez que estabelece que qualquer pessoa cuja maioria das aes com
direito a voto pertena a ente da Administrao Indireta Federal (onde se incluem as
sociedades de economia mista federal), e que tenha o seu remanescente acionrio nas
mos de pessoas privadas (por fora do esclarecido acima) deva ser enquadrada como
sociedade de economia mista federal.
Esta aparente antinomia, todavia, pode ser sem dificuldade resolvida.
Deveras, cumpre observar que a Lei n 6.404/76 posterior ao incio da vigncia do
Decreto-Lei n 200/67. Donde ser natural que quanto ao aspecto em referncia tenha sido
derrogado o artigo 5,III, deste ltimo diploma legislativo.
Esta a opinio de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, com a qual concordamos, neste
lano, integralmente. Diz a conceituada administrativista ao se referir ao conceito de
sociedade de economia mista firmado pelo Decreto-Lei n200/67 que "essa possibilidade
de uma entidade da Administrao Indireta ser acionista majoritria de uma sociedade de
economia mista foi parcialmente derrogada pelo artigo 235, pargrafo 2, da Lei da S.A,
pois ali se diz que as companhias de que participarem, majoritria ou minoritariamente, as
sociedades de economia mista, esto sujeitas ao disposto nesta lei, sem as excees
previstas neste captulo; em resumo, no so consideradas sociedades de economia mista
para os fins dessa lei. Se a entidade que detm a maioria do capital votante for de outra
natureza, como uma empresa pblica ou uma autarquia, ela no deixar de ser sociedade
de economia mista e continuar a reger-se pelo captulo que lhe concernente" (57).
Conclumos, pois, que no devem ser consideradas como sociedades de economia mista
federal as sociedades annimas que possurem a maioria das suas aes com direito a voto
pertencentes a sociedades de economia mista federais. Sero estas pessoas consideradas
como meras empresas controladas pelo Poder Pblico, e no propriamente como entes
integrados Administrao Indireta.
Com isto, nos encontramos aptos a fornecer a definio de sociedade de economia mista
federal. Partindo-se do ncleo conceitual decorrente da nossa lei maior e das normas legais
federais pertinentes ao campo do direito comercial e do direito administrativo, podemos
dizer que sociedade de economia mista federal a pessoa jurdica de direito privado criada
ou assumida com o objetivo de ser um instrumento da ao do Poder Pblico na prestao
de servios pblicos ou na explorao de atividade econmica, submetida a um regime
jurdico especial e constituda por aes com direito a voto que pertenam, em sua maioria,
a Unio ou a autarquia, empresa pblica ou fundao integrada a Administrao Indireta
Federal, de modo a que se configure tambm a existncia de remanescente acionrio em
propriedade de particulares.
5.2. O conceito de empresa controlada pelo Poder pblico em mbito federal
Fixados os conceitos de empresa pblica e de sociedade de economia mista em mbito
federal, cumpre que venhamos a firmar algumas breves consideraes sobre o conceito de
empresa controlada pelo Poder Pblico.
J observamos anteriormente que a Constituio da Repblica admite a existncia de
empresas que embora submetidas a controle por parte do Poder Pblico no estejam
integradas a Administrao Indireta. Naturalmente, estas empresas s podem ser
configuradas enquanto entes que no se enquadram nos conceitos de empresas pblicas
ou de sociedades de economia mista.
Nesta medida, por tudo que restou exposto ao longo destas linhas, cremos que por
empresas controladas pelo Poder Pblico federal devemos entender as pessoas jurdicas
de direito privado que no foram criadas ou assumidas como instrumentos da ao do
Poder Pblico, ou sendo constitudas na forma de sociedades annimas para serem
instrumento da ao estatal no integram a Administrao Indireta federal, em face de
possurem a participao majoritria de sociedade de economia mista federal e
remanescente acionrio em propriedade de particulares.
5.3. As normas legislativas estaduais, distritais e municipais
Indiscutivelmente, Estados, Distrito Federal e Municpios possuem competncia para
legislar no mbito do direito administrativo. Por isso, nada existe a impedir que possam
editar normas legais prprias objetivando a exata delimitao do conceito de empresas
pblicas e sociedades de economia mista no mbito de suas respectivas esferas.
 Seria despiciendo observar, todavia, que estas leis em nada podem colidir com o ncleo
conceitual imposto pela Constituio da Repblica para a definio destes entes, nem com
as normas de direito comercial fixadas pela Unio neste campo. Deveras, como j se
assinalou em relao a este ltimo aspecto, apenas a este ente da Federao compete
editar leis sobre este particular campo do direito, sendo vedado a Estados, Distrito Federal
e Municpios a iniciativa de tratar legislativamente qualquer matria a ele pertinente.
Isto posto, somos obrigados a concluir que:
a) as definies de empresas pblicas e sociedades de economia mista produzidas por leis
estaduais, distritais e municipais no podem, em nenhuma medida, fugir do alcance
esboado para o contedo destes conceitos estabelecido na nossa lei maior;
b) em hiptese alguma as leis estaduais, distritais e municipais podem pretender introduzir
no conceito de sociedade de economia mista sociedades annimas que tenham a
participao majoritria de uma sociedade de economia mista. Estas empresas quando
tenham o remanescente do seu capital social nas mos de particulares devero ser
consideradas, a nvel nacional, como empresas controladas pelo Poder Pblico e que no
integram a Administrao Indireta, por fora do disposto no artigo 235, pargrafo 2, da Lei
n6.404/76;
c) em hiptese alguma as lei estaduais, distritais e municipais podem pretender definir
como sociedades de economia mista empresas que tenham a participao minoritria de
uma sociedade de economia mista e o seu controle societrio pertencente a pessoa de
direito pblico ou a ente da Administrao Indireta, desde que inexista nesta pessoa
qualquer remanescente acionrio de propriedade de pessoas privadas. Estas sero
obrigatoriamente qualificadas como empresas pblicas, por fora do disposto no mesmo
artigo 235, pargrafo 2, da Lei n 6.404/76.
No mais, tero as leis estaduais, distritais e municipais liberdade para proceder
formulao de definies e enquadramentos que julgarem oportunos, obviamente, no
estrito campo da sua competncia, ou seja, no mbito do direito administrativo.

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As empresas pblicas e as
sociedades de economia
mista e o dever de realizar
concursos pblicos no
Direito brasileiro
Jos Eduardo Martins Cardozo

Pgina 5 de 6

AA

6. O CONCURSO PBLICO E AS EMPRESAS

CONTROLADAS PELO PODER PBLICO

Definida a abrangncia do princpio do concurso pblico e os

conceitos de empresa pblica e de sociedade de economia
mista, um ponto de abordagem merece ainda ser objeto de
alguma reflexo. Trata-se do problema da incidncia deste
princpio sobre as pessoas que aqui optamos por denominar
de empresas controladas pelo Poder Pblico. Esto elas ou
no sujeitas a incidncia deste princpio ?

Dentro do que estabelece a Constituio, entendemos que

no. De fato, contrariamente ao que ocorre com as licitaes,
por exemplo, cuja abrangncia recaiu sobre quaisquer
"empresas sobre o controle" do Poder Pblico (artigo 22,
XXVII, da Constituio Federal), o princpio do concurso
pblico foi limitado pela nossa lei maior a "Administrao
direta, indireta ou fundacional". Sendo assim, uma vez que
estas empresas apenas controladas pelo Poder Pblico no
integram a Administrao Indireta, esto libertas
peremptoriamente da necessidade de realizao de concurso
pblico para a contratao de seus empregados.

Esta situao todavia no implica em que possuam liberdade

absoluta e irrestrita, ou mesmo arbitrariedade, no momento
da definio da escolha daquelesque sero seus
empregados.

De fato, embora no sejam entes da Administrao Indireta,

so estas empresas entes constitudos com recursos
pblicos. E onde existem recursos pblicos investidos, se
exige o respeito a probidade, a moralidade, a isonomia e a
impessoalidade. No como princpios impostos a
Administrao, posto que da Adminisrao, ao menos dentre
ns, estes entes no so. Mas como princpios que devem
acompanhar toda e qualquer insero feita por
administradores com meios e recursos pblicos.

Sendo assim, temos que embora estas pessoas no estejam

submetidas ao dever de realizarem concursos pblicos
propriamente ditos, devem observar critrios objetivos e
isonmicos nas suas contrataes, de forma a se ter a
segurana de que o vnculo contratual empregatcio que se
estabelece uma situao adequada dentro das alternativas
existentes. A forma, o modo, e at o processamento destes
critrios, ficar ao deferido ao livre agir da direo da
empresa, no se exigindo para tanto os rigores definidos para
um concurso pblico. Mas a forma e o modo destas
contrataes no podem substantivamente desfigurar o agir
em parmetros isonmicos, impessoais, de probidade e
moralidade.

Trata-se, por conseguinte, de uma situao equivalente a que

se verifica nos casos de exceo ao princpio do concurso
pblico, em especial nos casos de contratao temporria
firmados com base no artigo 37, IX, da Constituio da
Repblica (58) e nos de contratao de empregados de
empresas pblicas ou de sociedades de economia mista que
exploram atividade econmica, por fora do artigo 173,
pargrafo 1 , desta mesma Carta Constitucional (59).
 7. CONSEQNCIAS DA INCIDNCIA DO PRINCPIO
DO CONCURSO PBLICO NAS EMPRESAS PBICAS
E NAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Finalmente, tendo concludo que o princpio do concurso

pblico incide, nos termos expostos, sobre as empresas
pblicas e as sociedades de economia mista, no
poderamos deixar de observar, mesmo en passant,que
tal imposio acaba de trazer importantes conseqncias
para outros aspectos da vida destas pessoas da
Administrao Indireta.

A primeira delas diz respeito ao problema da violao

deste princpio. Em que situao jurdica devem ficar os
empregados de empresas pblicas e de sociedades de
economia mista que so contratados com a violao do
princpio do concurso pblico ?

Temos como correto que estes contratos devero ser

considerados como nulos de pleno direito. No podem
ser convalidados, ou seja, restaurados na sua validade,
em qualquer perspectiva.

Todavia, como tratar do problema das verbas salariais j

pagas ou ainda a perceber durante o perodo em que
ainda no se havia reconhecido a invalidade do ajuste
contratual ? Segundo nos parece, por inexistir regra
expressa a respeito no mbito dos contratos de trabalho,
entendemos que se deve por analogia aplicar o
mandamento previsto no artigo 59, pargrafo nico, da
Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993.

Deveras, disciplinado o problema da invalidade dos

contratos administrativos diz este dispositivo, no seu
caput que "a declarao de nulidade do
contratoadministrativo opera retroativamente impedindo
os efeitos jurdicos que ele, ordinariamente, deveria
produzir, alm de desconstituir os j produzidos". A
seguir, no seu pargrafo nico, todavia, entendendo por
restringir a eficciaex tunc deste comando estabelece
que "a nulidade no exonera a Administrao do dever de
indenizar o contratado pelo que este houver executado
at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos
regularmente comprovados, contanto que no lhe seja
imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem
lhe deu causa".

Aplicando-se a ratio desta regra devemos entender, por

conseguinte, em relao aos contratos de trabalho
firmados por empresas pblicas e sociedades de
economia mista com ofensa ao princpio do concurso
pblico que:

a) no caso de ter o empregado agido de m-fna

contratao, e nesta medida ter dado causa ao vcio
(contratao sem concurso), no ter direito a receber
quaisquer pagamentos decorrentes deste contrato,
devendo ser ainda condenado a restituir o que
indevidamente percebeu destas empresas;

b) no caso, porm, de ter o empregado agido de boa-f na

contratao, e nesta medida no ser o responsvel pelo
vcio (contratao sem concurso), ter direito a perceber
todos os pagamentos decorrentes da normal execuo
deste contrato, sendo ainda indenizado por todos os
danos por ele sofridos. Esta indenizao, naturalmente,
dever corresponder percepo de todas as verbas a
que teria direito na hiptese de dispensa sem justa
causa.

A segunda conseqncia a que devemos dedicar nossa

ateno diz respeito ao problema da prpria dispensa
dos empregados contratados mediante concurso pblico
(60).

Deveras, uma vez que no livre a contratao de

empregados pelas empresas pblicas e pelas sociedades
de economia mista, naturalmente, no haver de ser
ilimitado o poder de dispens-los. Embora no possuam
a estabilidade consagrada pelo caput do artigo 41 da
Constituio da Repblica (61), uma vez que esta
cabvel apenas aos servidores estatutrios, a sua
dispensa deve se dar apenas em casos em que existam
demonstradasrazes de interesse pblico (62).

Nesse sentido, a dispensa de empregados

concursadosde empresas pblicas e sociedades de
economia mista apenas podem ocorrer nos seguintes
casos:
a) prtica pelo empregado de ato irregular, ilcito ou
capaz de revelar a sua inadequao ao exerccio das
funes que lhe so pertinentes, capaz de configurar uma
justa causa para o seu desligamento. Nesse caso dever
ser promovida uma apurao regular e objetiva do ato ou
do comportamento do empregado, estabelecendo-se o
contraditrio e a ampla defesa (63) e exigindo-se ainda a
motivao obrigatria da deciso (64);

b) razes de poltica de pessoal, como a reduo do

quadro de empregados ou a extino de unidades da
empresa. Nestas hipteses a definio dos empregados
desligados deve ser pautada por critrios objetivos,
isonmicos, e devem sempre ensejar motivao
obrigatria do ato de dispensa.

Fora destas situaes, ou descumpridos os requisitos

formais para a sua realizao, estas dispensas sero
consideradas nulas de pleno direito, podendo o
empregrado, na forma da lei, vir a pleitear a sua
conseqente reintegrao.

8. PRINCIPAIS CONCLUSES

Diante de todo o exposto, podemos afirmar como

principais concluses deste breve estudo:

I- o princpio do concurso pblico incide sobre empresas

pblicas e sociedades de economia mista, no
importando se foram criadas ou assumidas com o
objetivo de prestarem servios pblicos ou de realizarem
a explorao de atividade econmica (art. 37, II, da C.F.);

II - as nicas excees admitidas pelo nosso direito

positivo ao princpio do concurso pblico em relao a
empresas pblicas e sociedades de economia mista so:

a) a designao para exerccio de funo de direo da

empresa ou a contratao para emprego de confiana
pelo regime da Consolidao das Leis do Trabalho (art.
37, II, da C.F.);
b) a contratao para emprego pblico por prazo
determinado (art. 37, IX, da C.F.);

c) a contratao em que uma vez exigido o concurso

pblico restar inviabilizada a atuao da empresa
pblica ou da sociedade de economia mista que explore
atividade econmica (art. 173, pargrafo 1, da C.F.);

III - nos termos da Constituio da Repblica, empresa

pblica a pessoa jurdica de direito privado criada ou
assumida pela Administrao Pblica para ser um
instrumento da sua ao na prestao de servios
pblicos ou na explorao de atividade econmica,
submetida a um regime jurdico especial e constituda por
recursos exclusivamente pblicos;

IV - de acordo com a Constituio Federal sociedade de

economia mista a pessoa jurdica de direito privado
criada ou assumida pela Administrao Pblica para ser
um instrumento da sua ao na prestao de servios
pblicos ou na explorao de atividade econmica,
submetida a um regime especial e constituda
necessariamente pela conjugao de recursos pblicos e
privados;

V - de acordo com a Constituio da Repblica possvel

a existncia de empresas controladas pelo Poder Pblico
que no sejam integrantes da Administrao Indireta.
Respeitados os conceitos constitucionais de empresa
pblica e de sociedade de economia mista competir a lei
definir o conceito desta particular espcie de pessoas de
direito privado;

VI - as empresas de que participem majoritariamente as

sociedades de economia mista e que possuam
remanescente acionrio nas mos de particulares devem
ser juridicamente conceituadas a nvel nacional como
empresas controladas pelo Poder Pblico e que no
integram a Administrao Indireta (art. 235, pargrafo 2.
Da Lei n 6.404/76). Exatamente por esta razo no esto
submetidas ao princpio do concurso pblico, embora
estejam submetidas nos atos de contratao dos seus
empregados ao respeito ao princpio da isonomia,
impessoalidade, probidade e moralidade;
VII - empresa pblica federal a pessoa jurdica de direito
privado criada ou assumida com a exclusividade ou com
a maioria do seu capital votante integrada a Unio ou a
ente da Administrao Indireta Federal, com o objetivo de
ser um instrumento da ao do Poder Pblico na
prestao de servios pblicos ou na explorao de
atividade econmica, estando sempre submetida a um
regime jurdico especial e tendo, necessariamente, o
eventual remanescente do seu capital social pertencente
a pessoa jurdica de direito pblico ou a ente da
Administrao Indireta da prpria Unio, dos Estados, do
Distrito Federal ou dos Municpios;

VIII - sociedade de economia mista federal a pessoa

jurdica de direito privado criada ou assumida como
objetivo de ser um instrumento da ao do Poder Pblico
na prestao de servios pblicos ou na explorao de
atividade econmica, submetida a um regime jurdico
especial e constituda por aes com direito a voto que
pertenam, em sua maioria, a Unio, a autarquias, a
empresas pblicas ou a fundaes integradas a
Administrao Indireta Federal, de modo a que se
configure tambm a existncia de remanescente
acionrio em propriedade de particulares;

IX - as definies de empresa pblica e sociedade de

economia mista feitas por leis estaduais, distritais ou
municipais no podem fugir do alcance dos conceitos
estabelecidos para estas pessoas na Constituio
Federal, e no podem pretender que se considere como
sociedade de economia mista as sociedades annimas
que tenham a participao majoritria de sociedades de
economia mista;

X - as contrataes firmadas por empresas pblicas e

sociedades de economia mista com desrespeito ao
princpio do concurso pblico so nulas de pleno direito,
e tem por consequncia direta:

a) no caso de ter o empregado agido de m-f, nada a ele

dever ser pago em decorrncia da execuo do contrato
de trabalho, devendo ainda este restituir o que
indevidamente percebeu;
 b) no caso de ter o empregado agido de boa-f, ter ele
direito a perceber todos os pagamentos decorrentes da
execuo normal do seu contrato de trabalho, devendo
ainda a ttulo de indenizao perceber todas as
vantagens a que faria jus na hiptese de dispensa por
justa causa;

XI - a dispensa do empregado de empresa pblica ou de

sociedade de economia mista por justa causa exige a
comprovao objetiva do seu motivo, e ainda
contraditrio, ampla defesa e motivao para que seja
praticada validamente;

XII - a dispensa de empregado de empresa pblica ou de

sociedade de economia mista sem justa causa poder ser
feita por razes de poltica de pessoal fundada em
comprovadas razes de interesse pblico, devendo em
qualquer caso ser efetuada por critrios objetivos,
isonmicos e com motivao obrigatria para que seja
praticada validamente.

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O Decreto-Lei n 2.300/86 estabeleceu no seu artigo 86 que "As sociedades de economia

mista, empresa e fundaes pblicas e demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela Unio, e pelas entidades referidas no artigo anterior, at que editem
regulamentos prprios, devidamente publicados, com procedimentos seletivos
simplificados e observncia dos princpios bsicos da licitao, inclusive as vedaes
contidas no pargrafo nico do art. 85, ficaro sujeitas s disposies deste Decreto-Lei.".
Hoje o artigo 1, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93 afirma que "Subordinam-se ao regime
desta lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as
fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais
entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios".
Alguns chegam mesmo a sustentar, como BRDIN, que as sociedades de economia mista e
as empresas pblicas seriam formas "hbridas" que se afirmam nos confins do direito
privado e do direito pblico, em "zona movedia e indefinvel" (Lnterprise publique et
semipublique, Librarie Gernerale de Droit et de Jurisprudence,pag. 129). Com isso no
concordamos, por julgarmos que se tratam fundamentalmente de pessoas privadas
submetidas a normas e regras peculiares capazes de lhes figurar uma ontologia jurdica
prpria.
A respeito, como de hbito, so magistrais os ensinamentos de CELSO ANTNIO BANDEIRA
DE MELLO. Diz o professor titular da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo ao
afirmar o carter privado das sociedades de economia mista que "seu carter de direito
privado lhe reconhecido unicamente por se tratar de um centro subjetivado de relaes
de direito privado. Seu cunho comercial no contestado porque no fundamental responde
ao regime das figuras comerciais. Porm, traz em si a originalidade de ser um meio de ao
do Poder Pblico (...) e, bem por isso, trai em certas regras a marca do interesse
governamental que nelas se insculpe. A sociedade de economia mista se peculiariza, exata
e precisamente, por no ser uma sociedade comercial comum: por no ser, como as demais
integralmente regida pelas normas mercantis"(in Prestao de Servios Pblicos e
Administrao Indireta", 2. ed., Revista dos Tribunais, 1979, pag. 108).
So estes os dizeres expresso do dispositivo em comento:"art. 37. A administrao pblica
direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e, tambm, ao seguinte:
I - (...)
a investidura em cargos ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso
pblico de provas ou de provas e ttulos, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso
de livre nomeao e exonerao; (...)
Preferimos a expresso fundao estatal ou governamental contrariamente expresso
fundao pblica por entendermos que esta ltima, aps a entrada em vigor da
Constituio de 1988 deve ser aplicada nica e exclusivamente s fundaes regidas pelo
direito pblico (autarquias fundacionais) . Nesta medida, as fundaes pblicas seriam uma
espcie do gnero fundao estatal ou governamental. A outra espcie deste gnero
seriam as fundaes estatais ou governamentais de direito privado que julgamos, a
exemplo do sustentado por renomados administrativistas, possam ainda hoje existir no
direito positivo brasileiro.
Desde j lembramos que o texto do Decreto-Lei n200, de 25 de fevereiro de 1967, a que
comumente se denomina de "Reforma Administrativa Federal", com a modificao trazida
pela Lei n 7.596, de 10 de abril de 1987, estabelece no seu artigo 3 que a Administrao
Indireta compreende as seguintes categorias de entidades dotadas de personalidade
jurdica prpria: "a) autarquias; b) empresas pblicas; c) sociedades de economia mista; d)
fundaes pblicas".
Independentemente do sentido tradicional e legal da expresso "Administrao Indireta",
observamos de antemo que, ao que nos parece, a interpretao sistemtica do texto da
Constituio da Repblica nos conduz a este mesmo entendimento, como adiante se
firmar. Tal circunstncia acabar por atribuir expresso "Administrao Indireta" um
significado nacional, ou seja aplicado a todas as esferas da Federao. Isto, deveras, jamais
poderia ter sido obtido pelo Decreto-Lei n 200/67, uma vez que o seu campo de aplicao
estritamente federal, no se impondo como obrigatrio em seus conceitos e regras a
Estados, Distrito Federal e Municpios. A seguir trataremos exaustivamente destas
questes.
Esta a opinio, dentre outros, de ADILSON DE ABREU DALLARI (Regime constitucional dos
Servidores Pblicos, 2. ed., Revista dos tribunais, pags. 46 e segs, e de HELY LOPES
MEIRELLES (Direito Administrativo Brasileiro, 18.ed., Malheiros Editores, pag. 359).
Observe-se que a exigncia do regime jurdico nico e planos de carreira para servidores da
administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas est firmada no
caput do artigo 39 da vigente Constituio da Repblica.
Segundo entendimento pacfico, em nosso pas, as pessoas privadas apenas podem ter o
regime contratual submetido ao disposto na Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). J os
rgos pblicos, segundo interpretao atribuda ao nosso texto constitucional de 1967
poderia poca manter vnculos submetidos CLT.
Evidentemente nos parece absurdo sustentar que toda e qualquer investidura em cargo
pblico ou contratao de emprego pblico seria ofensiva aos princpios da isonomia, da
moralidade ou da impessoalidade quando efetuadas sem concurso pblico pela
Administrao Direta ou Indireta. Afinal, existem hipteses constitucionalmente admitidas
em que tais investiduras ou contrataes podem ser efetuadas sem a prtica deste
procedimento seletivo. Tais situaes, por bvio, no podem qualificar qualquer ofensa
jurdica a estes princpios (V. item 3, infra).
Todavia, impende observar que mesmo nestes casos em que o concurso pblico no
exigido, a investidura ou a contratao no pode ser dar com violao a estes princpios, ou
seja, com discriminaes ou privilgios valorados negativamente pela conscincia jurdica
da coletividade.
Sem dvida poder haver no mbito destas excees uma discricionariedade ampla (como
no caso do provimento de cargos de confiana, em que o elemento subjetivo confiana da
autoridade deve motivar de forma suficiente a escolha), ou mais restrita (como no caso da
contratao prevista no artigo 37, IX, que no pode prescindir da adoo de critrios
objetivos de escolha, na hiptese de existir mais de um pretendente s vagas existentes).
Mas esta discricionariedade, alis como todo e qualquer agir discricionrio da
Administrao Pblica sempre limitada, no se confundindo com um eventual agir
arbitrrio por parte da autoridade. Assim, o mbito de abrangncia destas excees deve
ser definido em cada uma das suas hipteses de admissibilidade, a partir do parmetro de
que o critrio de escolha deve ser sempre o mais objetivo possvel (e por conseguinte,
comprovvel), dentro da razo jurdica que motivou a prpria existncia da exceo.Em
outras palavras: a razo jurdica que legitimou a no obrigatoriedade do concurso pblico
em cada uma das situaes excepcionais que acabar por indicar, diante do caso concreto,
a adequao do provimento ou da contratao realizada ao princpio da isonomia, da
impessoalidade e da moralidade.
Regime dos Servidores da Administrao Direta e Indireta, Editora Malheiros, 3. ed., 1995,
pag. 49.
in Admisso de pessoal nas empresas estatais em face da Constituio, RDP 91
O artigo 37, XVI, consagra o princpio da vedao da acumulao remunerada de cargos,
empregos e funes pblicas, e o inciso subsequente deste mesmo artigo declara que "a
proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, empresas
pblicas, sociedades de economia mista e fundaes mantidas pelo Poder Pblico "(grifo
nosso)
Na medida em que o caput do artigo 37 da Constituio se refere a Administrao direta e
Indireta, apenas podem ser excludos desta abrangncia os dispositivos que objetivamente
no puderem por seus prprios termos adequarem-se a esta realidade. o caso,
respectivamente:
dos incisos XII e XIII que por se referirem a "cargos" s se aplicam a Administrao Direta e
autarquica;
do inciso XVIII que por se referir Administrao fazendria se aplica a Administrao
Direta;
dos incisos XIX e XX que por se referirem s sociedades de economia mista, empresas
pblicas, autarquias, fundaes pblicas e subsidirias, no se aplica a Administrao
Direta.
Como se sabe, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista podem ser criadas
para a realizao de duas diferentes espcies de atividades: a prestao de servios
pblicos e a explorao de atividade econmica. Observe-se que o dispositivo
constitucional em comento se refere apenas e to somente s estatais que exploram
atividade econmica. Por conseguinte, as prestadoras de servios pblicos esto fora da
sua incidncia.
Regime dos Servidores da Administrao Direta e Indireta, pag. 52
CELSO ANT6ONIO BANDEIRA DE MELLO (op. cit., pga. cit.) utiliza ainda o argumento de que
inmeros dispositivos constitucionais (v.g. os artigos 5, LXIII, 14, pargrafo 9, 37, XVII, 49,
X, 52, VII, 53, 54, 55, 71, II, no so prprios das empresas privadas e incidem
indistintamente sobre todas as espcies de empresas pblicas e sociedades de economia
mista. Ete argumento, por inteiro, refora a posio acima assumida.
V. item 3, infra.
Curso de Direito Administrativo, 2. ed., Malheiros, 1995.
Regime Constitucional dos Servidores Pblicos, 2.ed. Malheiros, 1995
A respeito afirma ADILSON DE ABREU DALLARI: "Para evitar a repetio de burlas e dos
subterfgios o texto atual procurou "cercar" o concurso pblico dispondo, no inciso I, do
artigo 37, que ele obrigatrio para qualquer investidura, seja em cargo, seja emprego
pblico.
Esta afirmao genrica, aparentemente universal, sem ressalvas traz alguns problemas.
No caso de empregos fica induvidoso que esto abrangidas as empresas estatais, nas quais
haver problemas no tocante aos cargos de direo e s funes mais simples, onde h
grande rotatividade de pessoal. (...) No caso dos cargos de direo das empresas estatais,
cabe lembrar que elas se regero pelas normas aplicveis s empresas privadas inclusive
no tocante as obrigaes trabalhistas. Isto significa que, para as funes de confiana, de
direo, incompatveis com a escolha de seus ocupantes mediante concurso pblico,
aplicar-se-o as regras prprias da empresa privada, inclusive da CLT, quando for o caso.
Diferente a situao dos empregados exercentes de funes mais simples, pois quanto a
estes, no h uma incompatibilidade lgica entre a funo exercida e o concurso pblico
(op. cit., pag. 38).
V. ainda arts. 75, 111, pargrafo 2, 119, II, 120, III e 123 da Constituio Federal.
Regime dos Servidores, pag. 52.
Contrariamente ao sustentado por alguns autores (v. posio, dentre outros, de DIGENES
GASPARINI, in Direito Administrativo, Ed. Saraiva, 4. ed., 1995, pag. 121), no nos parece
que a locao civil de servios e os casos de contrataes por inexigibilidade e dispensa de
licitao (arts. 17, 24 e 25 da Lei n 8.666/93) sejam hipteses de exceo ao princpio do
concurso pblico. Isto porque so hipteses que no qualificam exerccio de atribuies em
carter de dependncia e subordinao. Em outras palavras: no defere, ao contratado a
condio jurdica de servidor pblico em decorrncia da investidura em cargo ou do
exerccio de emprego ou funo pblica. Todavia, registre-se que a lei federal n8.112/90
tratou nos seus artigos 232 e 235 a hiptese de "contratao temporria de excepcional
interesse pblico" como "locao de servios". Com a devida vnia, incorreu o legislador
federal quanto a este enquadramento em equvoco pueril e grosseiro.
Manual de Direito Administrativo, Vol. I, Almedina, coimbra, 10. ed., 1991, pag. 5
MARCELO CAETANO, op. cit, pag. cit..
op. cit., pag. cit.
Tratado de Derecho Administrativo, vol 1, 12.ed., pag. 32
No mesmo sentido V. CELSO RIBEIRO BASTOS , in comentrios Constituio, vol. 3, Ed.
Saraiva, 1992, pag. 15
V. nota n 9, supra.
V. nota n 8, supra.
No desnecessrio lembrar que um outro dispositivo que confirma esta concluso no
texto da nossa lei maior o prprio artigo 173, pargrafo 1, muitas vezes citado ao longo
do presente estudo. Realmente, embora este artigo diga respeito apenas s sociedades de
economia mista e s empresas pblicas exploradoras de atividade econmica, como
anteriormente j analisado, ao afirmar que a estas empresas se aplica o "regime jurdico
prprio das empresas privadas" est supondo que a definio de existncia destas pessoas,
ou seja as prprias definies ontolgico-jurdicas destas entidades sejam adequadas por
princpio a esta imposio. De fato, pudessem ser estas entidades in genere pessoas
jurdicas de direito pblico e este dispositivo ser afirmaria como absolutamente irrazovel.
Seria absurdo que uma pessoa de direito pblico tivesse de ter um regime de atuao in
totum equivalente ao das pessoas privadas. Por conseguinte, este dispositivo
implicitamente acaba por reconhecer como premissa da sua prpria imposio que a
personalidade jurdica destas pessoas s pode ser a de direito privado.
A respeito V. o interessante estudo de GASTO LEES, in RDA 79/2
in Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 26, n 102, pag. 49 e segs.
Localiza o professor da Universidade de So Paulo em nosso direito positivo, no que diz
respeito aos requisitos de criao das sociedades de economia mista, trs fases: " a) a
primeira, de agnosticismo constitucional e legal, na qual apesar disso reconhecia a
jurisprudncia e a doutrina, a indispensabilidade de autorizao legal; b) uma segunda
etapa, em que inicialmente o Decreto-Lei n 200, posteriormente alterado pelo Decreto-
Lei n900, e depois a lei 6.404 definiram essa espcie societria, erigindo como requisitos
essencial para a sua constituio a prvia autorizao legislativa; c) finalmente, com a Carta
magna recm-promulgada, a matria, pela sua relevncia, ganhou sede constitucional,
merc tratamento aprimorado e detalhado, que compreende inclusive as subsidirias das
sociedades de economia mista, sepultando quaisquer dvidas que pudessem pairar a
respeito destas ltimas"(op. cit., pag. 55)
op. cit., pag. 57
op. cit., pag. 50
Diz MAURO RODRIGUS PENTEADO que "em face da Constituio em vigor inexiste, pois,
qualquer dificuldade no tocante fixao da natureza das empresas controladas por
sociedades de economia mista. Da mesma forma que estas ltimas, as subsidirias dessa
espcie societria somente podero ser criadas aps a competente "autorizao
legislativa", requisito que igualmente exigido para "a participao de qualquer delas em
empresa privada" (art. 37, XX). Inexistindo lei autorizativa, a subsidiria ou controlada de
sociedade de economia mista ser, como afirma HELY LOPES MEIRELLES, empresa privada,
em sentido estrito, simples sociedade annima, em que pese a participao majoritria em
seu capital" de ente da Administrao Pblica " (op. cit., pag. 55). Diante dessa concluso
afirma ainda de forma contundente o autor que "foi desse modo, lanada definitiva p de
cal em incipiente polmica que chegou a se esboar em nossos meios jurdicos - que,
contudo, j se achava pacificada nos mbitos doutrinrios, administrativos e judiciais -
acerca das soi-disant sociedades de economia "de segundo grau". Doravante, ao teor dos
preceitos constitucionais citados, a criao de sociedades de economia mista e suas
subsidirias, bem como a participao de entidades da Administrao Direta ou Indireta em
empresas privadas passa a depender de expressa e especfica autorizao do Poder
legislativo; e as sociedades em que tal participao j existe, mingua da referida
autorizao, continuam como sempre o foram, a constituir sociedades annimas de direito
privado, que no integram a Administrao Pblica ..." (op. cit., pag. 50).
A contundncia do autor no diagnstico que faz da tese que julga derrotada no
superestimado. A posio da doutrina e da jurisprudncia ptria, nesse sentido, ressalvada
algumas poucas vozes, que ainda hoje se levantam em sentido contrrio, parece ser
absolutamente hegemnica. A respeito, devem ser lembradas ainda as palavras de
ARNOLDO WALD ao se referir a Lei n6.404/76 que adiante ser analisa por ns no sentido
de que "a idia do legislador foi excluir do rol das sociedades de economia mista as
chamadas sociedades de economia mista de segundo grau, ou seja, as subsidirias de
sociedades de economia mista, quando no criadas por lei"( in As sociedades de economia
mista e a nova lei de sociedades annimas", Revista Forense, vol. 268, pag. 395 e segs).
Direito Administrativo, 6. ed., Ed. Atlas, 1996, pag. 331.
Op. cit., pag. 331. So estes ainda os entendimentos de HELY LOPES MEIRELLES, WILSON
DE SOUZA CAMPOS BATALHA, JOS DA SILVA PACHECO , JOS WASHINGTON COELHO, e
ARNOLDO WALD. Para uma adequada snteses destes pontos de vista v. o j
reiteradamente citado estudo de MAURO RODRIGUES PENTEADOin Revista de Informao
Legislativa n102, pag. 49 e segs.
V. os Acrdos publicados in RTJ 75/ 204, 67/616, 68/737, 96/1323, 97/860, 99/341;
Jurisprudncia Brasileira, 64/ 152; e RDA 143/118; 145/170; 157/222).
Por entendermos por absolutamente insustentvel o pensamento dominante na doutrina
e na jurisprudncia acerca desta questo, optamos por desenvolver estudo a parte sob a
denominao " a lei e a criao jurdica de empresas pblicas e sociedades de economia
mista", a ser oportunamente divulgado tambm viaInternet para melhor anlise crtica dos
interessados.
Observemos que uma outra diferena no plano constitucional pode ser observada no
tratamento da matria. O artigo 109, I, da nossa Constituio determina que compete aos
juizes federais processar e julgar "as causas em que a Unio, entidade autrquica ou
empresa pblica federalforem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou
opoentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral
e Justia do Trabalho". Evidente, pois, a inteno do legislador constitucional em excluir
as sociedades de economia mista da possibilidade de terem os seus litgios julgados pela
Justia Federal. Donde se entender que as lides que envolvem esta ltima espcie de entes
da Administrao Indireta devem ser julgados pela Justia Estadual.
Ora, tal distino no diz respeito a um elemento de definio de empresas pblicas ou de
sociedades de economia mista. Mas apenas a uma conseqncia da distino que se deve
fazer destas duas espcies de entidades estatais. Por isso, entendemos que a conjugao
de capitais pblicos e privados e a composio com capitais exclusivamente pblicos so os
nicos elementos jurdicos que no plano constitucional nos permitem diferenciar,
respectivamente, as sociedades de economia mista e as empresas pblicas.
V. nota 43, supra.
Em que pese o direito comercial tenha sido objeto de diferentes critrios de definio desde
a suas origens, hoje segundo se reconhece ele seria o ramo do direito que estabelece a
disciplina jurdico-privada das empresas.
Temos assim para ns que, com a devida vnia, equivoca-se o insgne administrativista
DIGENES GASPARINI quando sustenta que as sociedades de economia mista de mbito
federal devem obrigatoriamente ter a forma de sociedades annimas, enquanto que "nas
esferas estadual e municipal, as sociedades de economia mista podem ter qualquer outra
forma" (in Direito Administrativo, Editora Saraiva, 1995, 4. ed., pags. 272 e 273).
Com efeito, para chegar a tal concluso o iluatre professor titular da Faculdade de Direito
de So Bernardo do Campo levou em conta apenas a definio de sociedade de economia
mista firmada no artigo 5, III, do Decreto-Lei n 200/67. E, deveras, se existisse apenas esta
definio em nosso direito positivo, de fato, as sociedades de economia mista haveriam de
ter a forma obrigatria de sociedades annimas apenas em mbito federal, uma vez que
este diploma legislativo tem o condo de referir-se apenas Unio. Seu objeto,
basicamente afirmado no campo do direito administrativo, era o de proceder a "reforma
administrativa federal". Para tanto, fixou regras e definies, em princpio, aplicveis
apenas Administrao Direta e Indireta Federal.
Todavia, como acima se indicou, a exigncia da forma de sociedade annima para as
sociedades de economia mista advm tambm da lei 6.404/76 que lei nacional, por ser
expresso da competncia originalmente definida, na poca da sua entrada em vigor, pelo
artigo 8,XVII, "b", da Constituio Federal de 1967(com a redao dada pela Emenda
Constitucional n 1 de 17 de outubro de 1969). Atualmente, como j salientado, o carter
nacional das disposies desta lei atribudo pelo artigo 22, I, da Constituio Federal de
1988.
Assim, embora a definio de sociedade de economia mista contida no Decreto-Lei n
200/67 vincule apenas a Unio, a exigncia da forma de sociedade de economia mista
contida na Lei n 6.404/76 se aplica a Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios.
No temos nenhuma dvida de que a inteno do legislador era a de excluir as sociedades
controladas pelas sociedades de economia mista dos controles que se impe sobre estas
sociedades. Isto nos parece pouco recomendvel. Deixar estas pessoas desgarradas de
controles ser, indiscutivelmente, um campo aberto para o surgimento dos mesmos
problemas que atingiram a formulao original de empresas pblicas e sociedades de
economias mistas e, atravs dos tempos, tornaram necessrios estes mesmos controles.
Todavia, em que pese esta convico, no podemos transforma-la em alterao do que
estabelece o nosso direito positivo. Dentre ns, por fora do pargrafo 2do artigo 235 da
Lei n 6.404/76, as sociedades controladas por sociedades de economia mista no so
sociedades de economia mista e no podem ser qualificadas como entes da Administrao
Indireta..
Lembremos que, como acima dito, a Lei n 6.404/76 tem aplicao nacional por fora da
competncia estatuda no artigo 22, I, da vigente Constituio da Repblica. Por
conseguinte, no existe razo para que o pargrafo 2 do seu artigo 235, a exemplo do seu
caput, no se tenha por aplicvel tambm a Estados, Distrito Federal e Municpios.
Este dispositivo enseja grandes controvrsias doutrinrias. Deixamos, porm, de fazer
maior referncia a estas em decorrncia da sua abordagem fugir por inteiro do objeto do
presente estudo
LUCIA VALLE FIGUEIREDO, por exemplo, chega mesmo a afirmar que os conceitos legais de
empresa pblica e sociedade de economia mista so "imprestveis" (Curso de Direito
Administrativo, 2. ed., Malheiros, 1995, pag. 72.
Observemos que esta definio de empresa pblica teve a sua redao alterada pelo
Decreto-Lei n900/67. Este Decreto-Lei em nada contribuiu para o aperfeioamento
tcnico-jurdico desta definio, como a seguir se ver.
Lembremos que quando da entrada em vigor do Decreto-Lei n200, em 25 de fevereiro de
1967, se encontrava em vigor a Constituio da Repblica de 24 de janeiro de 1967. Este
diploma, porm, foi recepcionado pela Constituio da Repblica de 5 de outubro de 1988.
Frente a este atual texto que, como afirmamos, a criao por lei e a personalidade jurdica
de direito privado no qualificam qualquer inovao. Afinal, como j observamos
anteriormente, estes so aspectos compreendidos no prprio ncleo do conceito
constitucional que hoje existe sobre a matria.
V. nota 51, supra.
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO aduz outro importante argumento em relao a esta
tese. Aps indagar acerca da natureza jurdica destas empresas cuja "maioria no seja da
Unio, mas sim de uma autarquia sua ou de uma outra sua empresa pblica ou sociedade
de economia mista, sobre remanescente de capital da prpria Unio, ou de algum Estado
federado ou de entidade da administrao indireta destes", e de afirmar ad
argumentandum tantuma possibilidade de que pudessem vir a ser enquadradas como
sociedades de economia mista, destacarta esta idia firmando importante ponderao.
Sustenta que "de fora parte o inconveniente de menosprezar o sentido tradicional de
sociedade de economia mista, o qual sempre presumiu conjugao de recursos
governamentais com recursos particulares, toparia, ao nosso ver, com um bice jurdico
incontornvel. o seguinte: o texto constitucional ento vigente (art. 110 da carta de 1969,
habitualmente denominada de Emenda n 1 "Constituio" de 1967), poca atribua `a
Justia Federal e no Justia especializada do Trabalho a competncia para julgar as
questes entre empresas pblicas e seus servidores, ao contrrio do que sucedia no caso
de sociedades de economia mista. Alm disso, o texto constitucional anterior (art. 125, I),
tal como hoje o faz a Constituio vigente (art. 109, I), tambm irrogava Justia Federal -
e no a Justia Estadual - competncia para julgar as aes (salvo as expressamente
excetuadas) em que fossem parte empresas pblicas federais. J as demandas intentadas
por sociedades de economia mista ou contra elas propostas eram, e so, julgadas ante a
justia estadual, nas mesmas hipteses em que a competncia lhe seja pertinente.
Seria um contra-senso que Justia Federal coubesse julgar os feitos em que, exempli
gratia, fosse parte uma empresa da qual a Unio detivesse 51% do capital votante contra
49% de uma autarquia federal e que, contrariamente, no assistisse a ela, mas Justia
Estadual julgar as questes relativas a empresa cuja composio acionria fosse
exatamente a inversa. O mesmo se diria, no passado, mutatis mutandis, no que concerne a
questes trabalhistas das sobreditas entidades com os respectivos servidores.
Est-se a ver que em ambos os casos compareceriam, com a mesma fora, as razes que
levaram a Constituio a deferir para a Justia Federal os feitos relativos s empresas
pblicas da Unio, pois, tanto em um como em outro, o capital formador da entidade teria
procedido majoritariamente da rbita federal. Segue-se que o legislador ordinrio careceria
da possibilidade de formular noo de empresa pblica em virtude da qual ficasse
obliterado (no importa se deliberativamente ou no) um propsito constitucional. Eis por
que se deve entender bastante que a supremacia acionria esteja retida na esfera federal
e que o remanescente provenha de outras rbitas governamentais para ter-se como
configurado o substrato de capital caracterizador de empresa pblica. despiciendo, pois,
que dita prevalncia acionria esteja diretamente em poder da Unio." (grifo nosso) ( Curso
de Direito Administrativo, 8. ed., Malheiros, pags. 96 e 97)
Coerentemente com o que afirmamos anteriormente no inclumos como parte da
definio de empresa pblica a possibilidade de ser esta criada sob quaisquer das formas
societrias admitidas em direito. Assim o fizemos por entendermos que o aspecto da forma
societria diz respeito ao problema no do conceito desta particular espcie de pessoa
jurdica, mas da sua criao regular, ou seja na forma do estabelecido em lei.
Para uma argumentao completa acerca desta questo no que concerne s sociedades de
economia mista V. CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO in Prestao de Servios Pblicos
e Administrao Indireta, Revista dos Tribunais, 2.ed., 1979, pags. 111 e segs.
Op. cit., pags. 335 e 335
V. item 3.3, supra
V. item 3.4, sura
V. a respeito CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO in Regime dos Servidores da
Administrao direta e Indireta, Malheiros, 1995, pag.s. 53 e 54
Diz este dispositivo constitucional que "so estveis, aps dois anos de efetivo exerccio, os
servidores nomeados em virtude de concurso pblico".
Afirma CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO que as pessoas da Administrao Indireta,
por serem instrumentos da ao do Estado, exercem funo.Tem-se funo, declara o
autor, "quando algum est preposto, por lei, ao atendimento de certa finalidade que
consubstancia a satisfao de um interesse alheio e cujo atendimento lhe rege
obrigatoriamente os comportamentos. a situao oposta a da autonomia da vontade,
tpica do Direito Privado". Assim, conclui, "os dirigentes destas pessoas s podem dispensar
servidores se o interesse pblico o demandar" (op. cit., pag. cit.)
Entendemos que se deve aplicar tambm nos atos punitivos em sede da Administrao
Indireta o princpio do contraditrio e da ampla defesa por fora do artigo 5, LV, da
Constituio que determina que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes". Afinal os procedimentos internos de entidades privadas da
Administrao no podem deixar de ser equiparados aos processos administrativos
propriamente ditos para fins de respeito e garantia de direitos individuais
O princpio da motivao, segundo entendemos, um princpio implcito na nossa ordem
constitucional. Aplica-se, nesta medida, tanto aos atos praticados pelos rgos da
Administrao direta como aos praticados pelas pessoas da Administrao Indireta.

Autor

Jos Eduardo Martins Cardozo

professor de Direito Administrativo da PUC/SP e da ps-graduao da Unisantos, ex-
secretrio do Governo, procurador e vereador do Municpio de So Paulo