El concepto y validez del derecho

Robert Alexy

Este autor refiere al derecho como una mezcla entre el normativismo de Kelsen

Cuenta con elementos positivistas y no positivistas principalmente contenidos en los derechos

fundamentales, tambin se contienen principios morales fundamentales.

Tambin habla de las libertades garantizadas mediante derechos fundamentales ya que impiden
que se pueda ir muy lejos en la identificacin del Derecho.

Refiere que el positivismo y no positivismo es una disputa acerca de la relacin entre el derecho y
la moral.

Esta tesis sostiene que no existe una conexin necesaria entre el derecho como es y el derecho
como debera ser; es decir, que no hay conexin necesaria entre la validez jurdica o la correccin
legal, de un lado, y el mrito y demrito moral o la correccin o incorreccin moral, del otro.

Los positivistas defienden la tesis de la separacin. Esta tesis sostiene que no existe una conexin
necesaria entre el derecho como es y el derecho como debera ser. Los no-positivistas defienden
la tesis de la conexin, en la que existe una conexin entre la validez jurdica o correccin jurdica,
un lado, y los mritos o la correccin moral, del otro.

De esta manera, el estado constitucional democrtico trata de resolver la vieja relacin de tensin
entre el Derecho y la moral En esta situacin, el positivismo jurdico permanece ciertamente
abierto a construcciones como la del "positivismo inclusivo" de Coleman. Con ella, uno puede dar
cuenta de la realidad del Estado constitucional y democrtico. Sin embargo, el no positivismo
resulta ms adecuado. No slo es una adaptacin a la realidad del Estado constitucional
democrtico, sino que permite darle un verdadero fundamento".

Los principios tienen el carcter de mandatos de optimizacin. Tambin hay diferencias en la

determinacin de las relaciones entre libertad e igualdad.

Los positivistas defienden la tesis de la separacin. Esta tesis sostiene que no existe una conexin
necesaria entre el derecho como es y el derecho como debera ser; es decir, que no hay conexin
necesaria entre la validez jurdica o la correccin legal, de un lado, y el mrito y demrito moral o
la correccin o incorreccin moral, del otro.

concepto de derecho:

hay que relacionar tres elementos: el de la legalidad (conforme al ordenamiento jurdico), el de la

eficacia social y el de la correccin material.

El concepto de derecho iusnatural o iusracional no concede ninguna importancia a la legalidad

conforme al ordenamiento y a la eficacia social. Solo apunta a la correccin material.

La concepcin positivista excluye la correccin material y solo apunta a la legalidad y/o a la

eficacia social.
La razn por la que existe una inmensa variedad de conceptos de derecho positivistas es que los
elementos de la eficacia social y de la legalidad pueden ser pueden ser combinados de manera
muy diferente y tambin ser interpretados diferentemente.

Los conceptos de derecho positivistas pueden ser divididos en dos grupos principales: conceptos
de derechos primariamente orientados a la eficacia y conceptos de derecho primariamente
orientados a la instauracin normativa.

Entre las definiciones del concepto de derecho orientadas a la eficacia se encuentran las teoras
sociolgicas y realistas de derecho. Se diferencian segn que apuntan al aspecto externo o interno
de una norma o sistema normativo. No se trata de una estricta dicotoma, sino de una acentuacin
y son frecuentes las combinaciones.

El aspecto externo de una norma consiste en la regularidad de su cumplimiento y/o la sancin de

su incumplimiento.

Lo decisivo es el comportamiento observable, aun cuando este deba ser interpretado.

El aspecto interno de una norma consiste en la motivacin de su cumplimiento y/o aplicacin. Lo

decisivo son los comportamientos psquicos.

En el concepto de derecho orientado a la instauracin normativa se ubica la teora analtica del

derecho, es decir la que se ocupa del anlisis lgico o conceptual de la prctica jurdica. En este
concepto de derecho figura en primer plano, la perspectiva del participante, especialmente la del
juez.

Kelsen define al derecho como un orden normativo coactivo, cuya validez se basa en una norma
fundamental presupuesta. Debe actuarse conforme a las normas fcticamente promulgadas
conforme a esa construccin, para otorgarles eficacia.

Esta nocin de derecho kelseniana est orientada a la instauracin normativa, pero deja ver un
concepto de eficacia.

Segn Hart, el derecho es un sistema de reglas que pueden ser identificado recurriendo a la reglas
de reconocimiento (la funcin de esta regla corresponde con la de la norma bsica de Kelsen). Su
existencia es un hecho social, surge de las prcticas jurdicas.

La tesis comn entre los conceptos de derecho positivistas es la de la separacin entre derecho y
moral. El principal exponente de esta teora de la separabilidades Hart.

El argumento analtico sostiene que no existe ninguna conexin conceptual necesar necesaria
entre derecho y moral. Mientras que en el caso de argumentacin normativa, hay partes en las
que es necesario usar la moral.

El argumento analtico ms importante en favor de la tesis positivista de la separacin afirma que

no existe ninguna conexin conceptual necesaria entre el derecho y moral

La tesis de la separacin se apoya en un argumento normativo cuando afirma que la no inclusin

de elementos morales en el concepto de derecho es necesaria para alcanzar un determina
objetivo o cumplir con una determinada norma. Se trata de argumentos normativos cuando se
aduce que solo ella conduce a una claridad lingstica conceptual o que si ella garantiza la
seguridad jurdica.

La tesis de la vinculacin entre derecho y moral tiene como argumento que con ella pueden
solucionarse mejor los problemas de la injusticia legal.

La fundamentacin de la tesis segn la cual existen conexiones conceptuales y normativas entre el

derecho y moral habr de llevarse a cabo dentro de un marco conceptual constituido por cinco
distinciones:

a) Conceptos de derecho libres de validez y no libres de validez.

b) Sistemas jurdicos como sistemas de normas y como sistemas de procedimientos.

c) La perspectiva del observador y la del participante.

d) Conexiones clasificantes y cualitativas.

e) Combinaciones.

La incorporacin del concepto de validez en el de derecho significa incluir el contexto institucional

de la promulgacin, aplicacin e imposicin del derecho.

Como sistema de procedimientos, el sistema jurdico es un sistema de acciones basadas en reglas

y guiadas por reglas, a travs de los cuales las normas son promulgadas, fundamentadas,
interpretadas, aplicadas e impuestos. Se refiere a su costado interno.

En todo sistema de normas, el sistema jurdico es un sistema de resultados o productos de

procedimientos de creacin de normas, cualesquiera que sean sus caractersticas. Se refiere a su
costado externo.

Adopta la perspectiva del participante que en un sistema jurdico participa en una argumentacin
acerca de lo que en est esta ordenado, prohibido y permitido o autorizado. En el centro de la
perspectiva de los participantes se encuentra el juez. Adoptar la perspectiva del observador
quien no pregunta cul es la decisin correcta en un determinado sistema jurdico sino como se
decide de hecho en un determinado sistema jurdico.

Se trata de una conexin clasificante entre moral y derecho cuando se sostiene que las normas o
los sistemas de normas que no satisfacen un determinado criterio moral.

Se trata de una conexin cualificante cuando se sostiene que las normas o los sistemas de normas
que no satisfacen un determinado criterio moral no son, por razones conceptuales o normativas,
normas jurdicas o sistemas jurdicos.

La definicin de derecho es como una mezcla entre el normativismo de Kelsen y el naturalismo

jurdico de Radbruch, su teora jurdica del derecho se conoce como no positivismo, cuenta con
elementos positivista y no positivistas principalmente contenidos en los derechos fundamentales.
Las libertades garantizadas mediante derechos fundamentales impide que se pueda ir muy lejos
en la identificacin del Derecho con convicciones morales no compartidas por todos y cuya
aceptacin no pueda ser pretendida por todos.

De esta manera, el estado constitucional democrtico trata de resolver la vieja relacin de tensin
entre el Derecho y la moral En esta situacin, el positivismo jurdico permanece ciertamente
abierto a construcciones como la del "positivismo inclusivo" de Coleman.