A DESIGUALDADE ENTRE CNJUGE E COMPANHEIRA NA SUCESSO

RESUMO

O presente trabalho monogrfico, tem como objetivo geral analisar o direito sucessrio
do cnjuge e do(a) companheiro(a) sobrevivente, visando estabelecer as
desigualdades enfrentadas por este ltimo, principalmente no que diz respeito aos
critrios de convocao dos herdeiros estabelecidos no artigo 1.790, do atual Cdigo
Civil. Para tanto, como mtodo de abordagem, foi utilizado o dedutivo, tendo como
ponto de partida a matria geral, ou seja, a sucesso. J como mtodo de
procedimento, foi utilizado o monogrfico, uma vez que, por meio deste trabalho,
buscou-se, tanto quanto possvel, estabelecer as controvrsias surgidas no tema
sob anlise. O modelo de investigao usado foi essencialmente o bibliogrfico, tendo
em vista a utilizao de doutrina, legislao e jurisprudncia atinentes. Deste modo,
restou clara a difcil interpretao construda pela doutrina quanto ao texto legal
expresso no artigo 1.790, comparado ao artigo 1.829, ambos do Cdigo Civil de 2002,
bem como, acerca da aplicabilidade da Lei 9.278/96.

Palavras-chave: Sucesso. Casamento. Unio Estvel. Desigualdade

 ABSTRACT

This monograph, aimed at analyzing the law of succession and the spouse (a) partner
(a) survivor, to establish the inequalities faced by the latter, especially with regard to
the convening of the heirs criteria set out in Article 1790 , the current Civil Code. To do
so, as a method of approach was used deductive reasoning, having as its starting point
the general subject, ie the succession. Already as a method of procedure, we used the
monograph, since, through this work, we sought as much as possible, establish the
controversies arising from the subject under review. The research model used was
essentially the literature in order to use doctrine, legislation and case law relating
thereto. Thus, it remained unclear difficult to interpret the doctrine built on the legal text
expressed in Article 1790, compared to Article 1829, both the Civil Code of 2002, as
well as about the applicability of Law 9.278/96.

Keywords: Succession. Marriage. Stable Union. inequality

 SUMRIO

1 INTRODUO________________________________________________ 6

2 FAMLIA_____________________________________________________ 11
2.1 Casamento_________________________________________________ 16
2.1.1 Regimes de casamento previstos na legislao brasileira_________ 19
2.1.1.1 Comunho Universal de Bens ______________________________ 21
2.1.1.2 Separao de bens________________________________________ 22
2.1.1.3 Separao obrigatria de bens______________________________ 22
2.1.1.4 Separao convencional de bens ___________________________ 24
2.1.1.5 Participao final nos aquestos_____________________________ 24
2.1.1.6 Comunho parcial de bens_________________________________ 25
2.2 Unio estvel_______________________________________________ 26
2.2.1 Unio estvel aps a Constituio de 1988_____________________ 28

3 DESIGUALDADE ENTRE CNJUGE E COMPANHEIRA NA

SUCESSO____________________________________________________ 33
3.1 Sucesso___________________________________________________ 33
3.2 Sucesso do cnjuge_________________________________________ 37
3.3 Sucesso do companheiro____________________________________ 41
3. 4 Desigualdade, lacuna e inconstitucionalidade____________________ 50

CONSIDERAES FINAIS________________________________________ 54

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS_________________________________ 59
1 INTRODUO

cada dia mais comum um homem e uma mulher, sem se casarem, se

unirem e formarem uma famlia. Essa informalidade hoje protegida, inclusive, em

nvel constitucional. Contudo, com o advento do atual Cdigo Civil, o companheiro

teve seu direito sucessrio colocado em posio de extrema inferioridade quando

comparado ao do cnjuge. Em alguns casos, o desamparo absoluto.

Uma das mais expressivas modificaes do livro V do Cdigo Civil dotada

de falhas. O companheiro, que no mbito do Direito de Famlia enaltecido de forma

veneranda, tem, via de regra, posio acanhada frente ao cnjuge no Direito

Sucessrio. No se pretende, aqui, esgotar o assunto, at porque, em se tratando de

interesses patrimoniais direitos hereditrios, sobretudo , no faltaro acaloradas

contendas, sempre embasadas nas mais variadas correntes.

Tratar-se- to-somente da chamada sucesso legtima, ou seja, aquela

em que o autor da herana faleceu sem deixar testamento ou se, existindo disposio

de ltima vontade, esta for julgada nula ou no compreender todos os bens que

compem o acervo hereditrio. A se limitar em razo da possibilidade que o testador

tem de poder contemplar, da forma que melhor lhe convier, o cnjuge ou o

companheiro atravs do testamento. A falta de testamento remete lei; ela que

estabelece qual parcela do patrimnio vai para qual herdeiro. Da mesma forma, no

se tratar da efetiva diviso da herana, ou seja, o estudo ser limitado a

consideraes acerca da tentativa da lei de dispensar igual tratamento a cnjuges e

companheiros, com resultados que indicam, na verdade, manifesta desigualdade.

certo que a Constituio Federal de 1988 conferiu direitos quase

semelhantes ao cnjuge e ao companheiro. O Cdigo Civil de 2002, no entanto, se

contraps a essa semelhana ao dispor sobre matria sucessria.

 Numa sumria passagem pela legislao revogada, v-se o cnjuge

ocupando, como herdeiro legtimo, o terceiro posto na ordem da vocao hereditria.

No detinha, naquela poca, a qualidade de herdeiro necessrio, o que se traduzia,

conforme o caso, no mais completo desamparo. Aps a Lei 4.121, de 27 de agosto de

1962, mais conhecida como Estatuto da Mulher Casada, o cnjuge teve institudo, a

seu favor, o usufruto e o direito real de habitao.

J o companheiro era abertamente rechaado pelo cdigo anterior.

Entretanto, de conhecimento geral que a evoluo da famlia constituda fora do

casamento foi, nos ltimos tempos, um aspecto marcante do direito ptrio.

Aos poucos as famlias extramatrimoniais ganharam reconhecimento

social, sendo (correta e finalmente) acolhidas pela Constituio Federal de 1988,

passando os companheiros condio de entes familiares e desfrutando, por

conseguinte, at de proteo estatal. verdade que seus direitos sucessrios s

foram reconhecidos com o advento da Lei 8.971/94 (e fortalecidos pela Lei 9.278/96),

mas em determinado momento da histria, aos companheiros atribuam-se

determinados benefcios que no eram extensivos aos cnjuges.

Regressando situao dos efetivamente casados, tm eles, no novo

ordenamento, a condio de herdeiros necessrios, bem como a deferncia de

direitos sucessrios jamais experimentados. Os artigos 1.829 e 1.831 pem s claras

esses direitos:

Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I aos

descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se
casados este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da
separao obrigatria de bens (Art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime
da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens
particulares; II aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; II ao
cnjuge sobrevivente; IV aos colaterais.

Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens,

ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o
direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da
famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar.
 V-se, portanto, que a posio do cnjuge foi vigorosamente fortalecida: a

(nova) qualidade de herdeiro necessrio, a sua concorrncia com descendentes ou

ascendentes e a certeza do direito real de habitao nos mostram isso. Salta aos

olhos a evoluo.

Direo diversa foi seguida pelo legislador ao tratar da sucesso dos

companheiros. O progresso, a, foi bem mais tmido se que se pode chamar de

progresso. necessrio esclarecer que a emenda que, em linhas gerais, resultou no

atual artigo 1.790 foi apresentada em uma poca em que a realidade era outra, onde

nem mesmo a Constituio Federal de 1988 estava em vigor. Entretanto, isso no

justifica a resistncia em se estabelecer um equilbrio entre cnjuges e companheiros

dentro do Direito das Sucesses. Enuncia-se:

Art. 1.790. A companheira ou companheiro participar da sucesso do outro,

quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas
condies seguintes: I se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma
cota equivalente que por lei for atribuda ao filho; II se concorrer com
descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber
a cada um daqueles; III se concorrer com outros parentes sucessveis, ter
direito a 1/3 (um tero) da herana; IV no havendo parentes sucessveis,
ter direito totalidade da herana.

As dificuldades se iniciam no sofisma do legislador ao tratar de meao e

herana. Para um melhor entendimento, cr-se ser necessria a distino, mesmo

que superficial, entre ambas. Meao o instituto pertencente ao consorte em razo

do regime de bens adotado no casamento. O cnjuge dono de sua parte ideal

mesmo antes da morte do outro consorte. Nos regimes da comunho universal de

bens, da comunho parcial e da participao final dos aquestos temos a meao, ao

passo que no regime da separao total de bens no h a incidncia desse instituto.

J a herana aquela poro idntica meao do cnjuge sobrevivente acrescida,

dependendo da situao, dos bens particulares do falecido. , pura e simplesmente,

o patrimnio s do autor da herana.

Transposta essa questo, observa-se que a participao do cnjuge

sobrevivente como herdeiro fica, dependendo do caso, vinculada escolha do regime

de bens. Na sucesso do companheiro isso no acontece, mas, diante do

surpreendente preceito do artigo 1.790, no nos resta outra concluso seno a de que

o direito sucessrio do companheiro se limita aos bens adquiridos de forma onerosa

na vigncia da unio estvel. Em outras palavras, na ausncia de patrimnio

superveniente unio, o companheiro suprstite nada herda, e, da mesma forma, se

houver patrimnio que sobrevenha unio ser necessrio, para que o companheiro

seja chamado como herdeiro, que os bens tenham sido onerosamente adquiridos.

certo que, relativamente ao cnjuge, ainda pairam dvidas no que toca

ao objeto da sucesso. Parece-nos mais acertado que, veneradas algumas ilustres

vozes em contrrio, quando o cnjuge sucedido falece deixando bens particulares e

bens comuns, o consorte sobrevivente deve ser chamado para herdar sobre aqueles

primeiros. Se assim no , cr-se no haver sentido no fato de algum ser herdeiro

de bens sobre os quais j tem meao. Com o companheiro, como visto, isso no

acontece.

Diante disso, mostra-se evidente a desigualdade entre a famlia formal e a

informal. Essa evidncia fica patente ao se imaginar uma mesma situao para ambas

alis, uma das pouqussimas em que o cnjuge fica em posio inferior ao

companheiro: um caso em que nem o homem nem a mulher possuem bens

particulares, mas constroem, em conjunto, grande patrimnio. Vigora o regime da

comunho parcial de bens e h, vale dizer, a presena de um filho comum do casal.

Se o homem e a mulher forem casados, quando um deles falecer, o outro

receber metade daquele patrimnio adquirido de forma onerosa a ttulo de meao.

Entretanto, nada receber como herana, visto que no foram deixados bens
particulares pelo falecido. Em suma: daquele patrimnio existente, a metade ser

concedida ao cnjuge sobrevivente, cabendo a outra metade ao filho do casal.

2 FAMLIA

De acordo com Monteiro (2007, p.3): Num sentido restrito, o vocbulo

abrange to-somente o casal e a prole. Num sentido mais largo, cinge o vocbulo a

todas as pessoas ligadas pelo vnculo da consanginidade, cujo alcance ora mais

dilatado, ora circunscrito, segundo o critrio de cada legislao.

Para Venosa (2003, p.16):

 Desse modo, importa considerar a famlia em um conceito amplo, como
parentesco, ou seja, o conjunto de pessoas unidas por vnculo jurdico de
natureza familiar. Nesse sentido, compreende os ascendentes,
descendentes e colaterais de uma linhagem, incluindo-se os ascendentes,
descendentes e colaterais do cnjuge, que se denominam parentes por
afinidade ou afins. Nessa compreenso, inclui-se o cnjuge, que no
considerado parente.

Continua Venosa (2003, p.16) que em conceito restrito, [...] famlia

compreende somente o ncleo formado por pais e filhos que vivem sob o ptrio poder.

Porm, para Monteiro (2007, p.4) diante da evoluo dos costumes e, por

via de consequncia, das instituies sociais e jurdicas, nessa designao deve ser

includa a entidade familiar constituda pelo casamento, pela unio estvel e pela

comunidade formada por apenas um dos pais e seus descendentes.

Deste modo, devido evoluo dos costumes, passou a serem aceitas,

pela sociedade, novas classificaes de famlia, a saber:

Monoparental

Parental

Pluriparental

Paralela

Homoafetivas

Reconstitudas

A monoparental constituda por um dos pais e seus descendentes. Podendo

ser tanto o pai e seus descendentes, quanto me e seus descendentes. Essa famlia

foi reconhecida na Constituio Federal de 1988, em seu artigo 226, 4: Entende-

se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e

seus descendentes (DIAS, 2010, p.48).

A parental a que se origina da convivncia entre parentes ou mesmo que no

parentes, dentro de uma estrutura de famlia. Essa convivncia no tem muita

diferena da entidade familiar entre pais e filhos e que tambm merecem proteo

constitucional (DIAS, 2010, p.48).

 A relao paralela reconhecida pela doutrina como ligaes afetiva livres,

eventuais, transitrias e adulterinas com o fim de afastar a identificao da unio como

estvel e, assim, negar-lhe qualquer consequencia. So consideradas relaes

desprovidas de efeitos positivos juridicamente. Ainda, alm de receberem

denominaes pejorativas, so condenados invisibilidade. Simplesmente a

tendncia no reconhecer sequer sua existncia. Mesmo sendo, uma relao de

concubinato chamado adulterino, impuro, esprio, de m-f e at concubinagem,

alvo de repdio social. Mas nem assim essas unies deixam de existir, pelo contrrio,

so em larga escala (DIAS, 2010, p.50).

A unio homoafetiva deve ser encarada com naturalidade, pois no uma

doena. A igreja fez do casamento a forma de propagar a f crist, onde a expresso

crescei e multiplicai era a nica que podia existir. Diante disso, as unies

homossexuais, que trazem a infertilidade, tornaram-se alvo de repdio pela

sociedade (DIAS, 2010, p.192).

Mas isto no se apresenta como motivo para impedir o casamento, ou unio

entre homossexuais exclusivamente pela impossibilidade de procriar. Talvez a maior

barreira depois do inconsciente coletivo de reprovao da sociedade, seja exatamente

essa barreira religiosa, imposta principalmente pela igreja, visto que a mesma prega

o casamento como a nica forma possvel de constituir uma famlia, com o interesse

mximo de procriao, intitulando as unies fora deste padro como atos imorais. Mas

o termo subjetivo, visto que o conceito de moral de foro intimo de cada individuo

(DIAS, 2010, p.192).

De acordo com Teixeira e Ribeiro (2008, p.146-155) as famlias monoparentais,

formadas por apenas um dos genitores e seus descendentes, so, em sua grande

maioria, momentneas, o que torna de grande valia o estudo das famlias

reconstitudas, estgio alcanado o casamento, unio estvel ou unio homoafetiva

do pai ou mae que constitua aquele ncleo monoparental.

 Segundo Semy Glanz (2005, p.157-158) apud Teixeira e Ribeiro (2008, p.147)

aps a ruptura dos casais, muitos refazem seus lares e, j tendo filhos, acabam

juntando os seus acabam juntando os seus aos do companheiro ou cnjuge do

segundo casamento. Muitas vezes, ambos tm filhos e acabam tendo mais, donde o

surgimento dos irmos germanos e unilaterais.

Assim, a famlia reconstituda pode advir de vrios arranjos, sendo possvel

coexistir em apenas uma famlia os meus, os seus e os nossos filhos. Porm,

depreende-se dos conceitos supracitados que os autores sempre a vinculam ao

rompimento anterior de uma relao entre casal com filho, posio essa que deve ser

ampliada, j que as famlias monoparentais podem surgir de forma voluntria ou no,

como ocorre, por exemplo, no caso de adoes por pessoas solteiras ou nas

produes independentes (Teixeira e Ribeiro (2008, p.148).

interessante destacar, a posio adotada por Caio Mrio da Silva Pereira

(2007, p.23), ao identificar a famlia como [...] base cultural, afirmando ser ela uma

estruturao psquica, onde cada um de seus membros ocupa um lugar, uma funo.

Lugar do pai, lugar da me, lugar dos filhos, sem, entretanto estarem necessariamente

ligados biologicamente (CARDOSO, 2009, p.13).

Para esclarecer acerca do conceito da famlia, a doutrinadora Maria Helena

Diniz (2006, p.12-14) apresenta as principais caractersticas desta instituio:

Carter biolgico:

[...] pois a famlia , por excelncia, o agrupamento natural. O indivduo

nasce, cresce numa famlia at casar-se e constituir a sua prpria,
sujeitando-se a vrias relaes, como: poder familiar, direito de obter
alimentos e obrigao de prest-los a seus parentes, dever de fidelidade e
de assistncia em virtude de sua condio de cnjuge.

Carter psicolgico: [...] em razo de possuir a famlia um elemento

espiritual unindo os componentes do grupo, que o amor familiar.

 Carter econmico: [...] por ser a famlia o grupo dentro do qual o homem,

com auxlio mtuo e o conforto afetivo, se mune de elementos imprescindveis sua

realizao material, intelectual e espiritual.

Carter religioso: [...] uma vez que, como instituio, a famlia um ser

eminentemente tico ou moral, principalmente por influncia do Cristianismo, no

perdendo esse carter com a laicizao do direito.

Carter poltico:

A famlia tem especial proteo do Estado, que assegurar sua assistncia

na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos, por meio
de lei ordinria, para coibir a violncia no mbito de suas relaes (CF, art.
226, 8), impondo sanes aos que transgridem as obrigaes impostas
ao convvio familiar.
Carter jurdico: [...] por ter a famlia sua estrutura orgnica regulada por

normas jurdicas, cujo conjunto constitui o direito de famlia.

A partir desta caracterizao de famlia, conclui-se que esta no tem suas

normas somente no Direito, mas tambm mostra-se como organizao tica e social,

que reflete tambm na moral e nos costumes (DINIZ, 2006, p.14).

O doutrinador Pereira (2007, p.24), lembra que no faltam referncias a

que a famlia haja passado pela organizao matriarcal, que no se compadece,

contudo, com a proclamao de que foi estgio obrigatrio na evoluo da famlia. Por

ter acontecido eventualmente que em algum agrupamento a ausncia temporria dos

homens nos misteres da guerra ou da caa haja subordinado os filhos autoridade

materna, que assim a investia de poder.

Em contrapartida, iguais obrigaes lhe devem caber na contribuio para

o sustento dos filhos, na obrigao de prestar alimentos se o marido deles necessitar

(MONTEIRO, 2007, p.10).

Fato certo e comprovado, este sim, pelos registros histricos, pelos

monumentos literrios, pelos fragmentos jurdicos, que a famlia viveu largo perodo

sob a forma patriarcal (PEREIRA, 2007, p.25).

 Desde modo, o homem tem apontado sua vontade no que diz respeito a

relaes individuais, com carter de exclusividade, embora algumas civilizaes

mantivessem concomitantemente situaes de poligamia, como ocorre at o presente

(VENOSA, 2003, p.17).

Venosa (2003, p.17-18):

A famlia monogmica converte-se, em um fator econmico de produo,

pois esta se restringe quase exclusivamente aos interiores dos lares, nos
quais existem pequenas oficinas. Essa situao vai-se reverter somente com
a Revoluo Industrial, que faz surgir um novo modelo de famlia.

Assim, desapareceu a organizao patriarcal, que vigorou no Brasil por

todo o sculo XX, no apenas no direito, mas sobretudo nos costumes. O pai, como

um pater romano, exercia autoridade plena sobre os filhos, que nada faziam sem a

sua permisso (PEREIRA, 2007, p.28-29).

Com o processo de industrializao, a partir do sculo XX a famlia

transforma-se drasticamente: no mais trabalha sob a autoridade de um chefe; torna-

se mais restrito o nmero de nascimentos no pas; a mulher por sua vez, lana-se no

mercado de trabalho e, via de consequncia, enfraquece sua responsabilidade como

me, pois transfere um dos elementos essenciais que a educao dos seus

filhos ao Estado (PEREIRA, 2007, p.28-29).

Mais uma vez, Venosa (2003, p.20) comenta:

Os conflitos sociais gerados pela nova posio social dos cnjuges, as

presses econmicas, a desateno e o desgaste das religies tradicionais
fazem aumentar o nmero de divrcios. As unies sem casamento passam
a ser regularmente aceitas pela sociedade e pela legislao. A nova famlia
estrutura-se independente de npcias.

Conclui-se que, houve sensvel mudana nos conceitos bsicos. A famlia

modifica-se profundamente. Como organismo natural, a famlia no acaba. Como

organismo jurdico, elabora-se a sua nova organizao (PEREIRA, 2007, p.30).

2.1 Casamento

Inicialmente, ressalta-se que [...] a palavra casamento, provm do latim

casa, que significa tenda, cabana, prdio rstico. Matrimnio tem supostas

etimologias, mas a mais lgica formada de matris (genitivo de mater = me) e mnus

(encargo, presente) (GLANDZ, 2005, p.441 apud CARDOSO, 2009, p.17).

Monteiro (2007, p.22) assume a terminologia do casamento, definindo-o,

[...] como unio permanente entre homem e mulher, de acordo com a lei, a fim de se

reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos.

O casamento o primeiro e talvez o mais importante dos fenmenos

criadores da famlia, um relacionamento que tem papel fundamental na definio de

muitas famlias (ZERMIANI, 2006, p.20).

A definio exata varia historicamente e entre as culturas, mas de um modo

geral, uma unio socialmente sancionada entre pessoas fsicas que tem como

propsito constituir famlia (com ou sem filho) mediante comunho de vida

(ZERMIANI, 2006, p.20).

De acordo com Diniz (2006, p.33) o casamento pode ser uma das bases

da famlia, logo a pea-chave de todo sistema social, constituindo-se no pilar do

esquema moral, social e cultural do pas. Dada esta importncia, analisar-se-, a

seguir, seu conceito, suas finalidades e desenvolvimento histrico.

Desta forma, pode-se dizer que casamento o vnculo jurdico entre um

homem e uma mulher, os quais se unem para formar uma famlia e passam a ter

preceitos legais disciplinados pelo Estado, tendo em vista que, dele, decorrem efeitos

necessrios, os quais a vontade das partes no pode afastar (PEREIRA, 2007, p.53).

Historicamente, na poca do Imprio, apenas era reconhecido o casamento

catlico, por ser este a religio oficial de uma parcela do povo. Com a presena
crescente da imigrao e de pessoas que professavam religies diversas, instituiu-se,

ao lado do casamento eclesistico, o de natureza civil, permitindo a unio de casais

de seitas dissidentes, por lei de 1861 (VENOSA, 2003, p.43-44).

A partir do ano de 1861, surgiu a possibilidade da realizao do casamento

civil, permitindo a sua celebrao para os no catlicos. Mas, at 1890,
perdurou no Brasil o reconhecimento do casamento religioso (catlico) com
iguais efeitos civis (PIZZOLO e TENFEN, 2004, p.29 apud CARDOSO, 2009,
p.18).

Assim, diante da separao dos poderes do Estado e da Igreja, com o

advento do Decreto n. 181 de 24 de janeiro de 1890, somente o casamento civil

passou a ser considerado vlido, devendo, inclusive, preceder sua realizao a do

casamento religioso, ao qual no mais se atribua efeito civil (PIZZOLO e TENFEN,

2004, p.29 apud CARDOSO, 2009, p.18).

Neste sentido dispe o artigo 108 do Decreto n. 181 de 1890:

O casamento civil, nico vlido nos termos do art. 108 do Dec. 181, de 24 de
janeiro ltimo, preceder sempre s cerimnias religiosas de qualquer
culto, com que desejem soleniz-las os nubentes. O ministro de qualquer
confisso, que celebrar as cerimnias religiosas do casamento antes do ato
civil, ser punido com seis meses de priso e multa correspondente
metade do tempo (WALD, 2002, p.57).

No entanto, deve-se ressaltar que houve dificuldade de assimilao deste

sistema pelo clero e pela populao de maioria catlica na poca. Com isso,

generalizou-se no Brasil o costume do duplo casamento, civil e religioso, que persiste

at hoje (VENOSA, 2003, p. 44).

Pouco tempo depois, a Constituio de 1891, no seu art. 72, 4, declarava

que a Repblica s reconhecia o casamento civil, no mais cogitando do religioso,

que se tornava, assim, problema de conscincia individual (WALD, 2002, p.57).

A vigente Constituio Federal dispe, no art. 226, que [...] o casamento

civil, acrescentando em seguida, no 6, que o casamento religioso pode ser

dissolvido pelo divrcio. Assim, a Constituio possibilita que o casamento religioso

gere efeitos civis, desde que cumpridas as formalidades legais, ao dispor no 2 que

[...] o casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei (WASHINGTON, 2007,

p. 29 apud CARDOSO, 2009, p.20).

Atualmente, a Lei n. 6.015, de 31-12-1973, cogita da habilitao prvia e

da habilitao posterior. Admite, assim, que, terminada a habilitao para o

casamento perante o oficial do Registro Civil, os nubentes, munidos da certido de

que esto habilitados, possam celebrar o matrimnio perante a autoridade civil ou

religiosa, devendo, no prazo de trinta dias, a contar da realizao, ser requerida a

inscrio do casamento religioso no Registro Civil (WALD, 2002, p.57).

Gomes (2002, p.64) comenta a este respeito que, [...] a inscrio

condio a que fica subordinada a eficcia do casamento civil do matrimnio religioso

idneo a suscit-la [...]. A lei no obriga os que se uniram pelo casamento religioso a

promoverem sua inscrio no registro, mas autoriza qualquer interessado, como, por

exemplo, o pai ou o filho, dos que assim casaram, a providenci-lo.

2.1.1 Regimes de casamento previstos na legislao brasileira

Primeiramente, conceitua-se regime patrimonial como [...] o conjunto de

regras que disciplina a vida econmica de um casal unido pelo casamento ou pela

unio estvel. (GLANZ, 2005, p. 579 apud CARDOSO, 2009, p.20).

Nas palavras de Venosa (2003, p.169):

[...] regime de bens o estatuto que regula as relaes patrimoniais entre os

cnjuges, e entre estes e terceiros. Desse modo, o regime de bens entre os
cnjuges compreende uma das conseqncias jurdicas do casamento.

Por sua vez, Diniz (2006, p.145) afirma que:

 [...] regime de bens o conjunto de normas aplicveis s relaes e
interesses econmicos resultantes do casamento. constitudo, portanto,
por normas que regem as relaes patrimoniais entre marido e mulher,
durante o matrimnio.

H vrios autores que dizem que [...] regime matrimonial o conjunto de

regras aplicveis a sociedade conjugal considerada sob o aspecto de seus interesses

patrimoniais. Em sntese, o estatuto patrimonial dos cnjuges (GOMES, 2002,

p.173).

Alm da conceituao, importante elencar os princpios bsicos que

norteiam o regime de bens entre marido e mulher, que, na classificao de Gomes

(2002, p.173), so: [...] variedade dos regimes; liberdade dos pactos antenupciais;

imutabilidade do regime adotado. Assim, torna-se oportuno explic-los:

Variedade dos regimes: [...] significa que a lei no impe um regime

matrimonial, mas, ao contrrio, oferece a escolha dos nubentes diversos, que define

em linhas gerais (GOMES, 2002, p.173).

Liberdade dos pactos antenupciais:

Os nubentes podem escolher, em princpio, o regime que lhes convenha,

no estando adstritos, sequer, adoo de um dos tipos, tal como se acham
definidos em lei, eis que podem combin-los, formando regime misto, uma
vez respeitadas as disposies legais de ordem pblica. Na escolha h
liberdade, mas o legislador, por motivo de precauo ou para punir os
nubentes, impe, em certos casos, determinado tipo (regime obrigatrio)
(GOMES, 2002, p.173).

Imutabilidade do regime adotado:

Probe-se toda alterao do regime matrimonial aps a celebrao do

casamento. Os nubentes podem escolher qualquer regime, definindo-o no
pacto antenupcial, mas, realizado o matrimnio, no se lhes permite a
adoo de outro nem a modificao parcial daquele sob o qual esto
vivendo. At que se dissolva a sociedade conjugal, pela morte ou pela
separao, o regime matrimonial permanece imutvel (GOMES, 2002,
p.173).
 Diniz (2006, p.145) acrescenta, ainda, como princpio basilar do

casamento:

[...] a imediata vigncia do regime de bens: o que significa que, nenhum

regime matrimonial poder iniciar-se em data anterior ou posterior do ato
nupcial, pois, por imposio legal, comea a vigorar a partir do dia das
npcias.

No sistema brasileiro, os cnjuges podem optar por um dos regimes de

bens disciplinados no Cdigo e combin-los entre si, desde que no contrariem

normas de ordem pblica. Atualmente, dentre aqueles previstos em lei, quais sejam

comunho universal de bens, separao obrigatria de bens e participao final nos

aquestos (VENOSA, 2003, p. 198).

2.1.1.1 Comunho Universal de Bens

Segundo o disposto no art. 1.667 do Cdigo Civil de 2002, o regime da

comunho universal consiste na comunicao de todos os bens presentes e futuros

dos cnjuges, assim como de suas dvidas. (WASHINGTON, 2007, p. 196 apud

CARDOSO, 2009, p.22).

Todos os bens do casal, no importa a natureza, mveis e imveis, direitos

e aes, passam a constituir uma s massa, um s acervo, que permanece
indivisvel at a dissoluo da sociedade conjugal. Cada cnjuge tem direito
metade ideal dessa massa; formam ambos verdadeira sociedade, embora
regida por normas especiais. Tudo quanto um deles adquirir transmite
imediatamente, por metade, ao outro cnjuge; ainda que nada tenha trazido
para a sociedade conjugal, ou nada tenha adquirido durante a sua
constncia, recebe a metade do que o outro trouxe ou adquiriu na vigncia
da mesma sociedade (WASHINGTON, 2007, p. 196 apud CARDOSO, 2009,
p.22).

[...] No regime de comunho universal de bens comunicam-se todos os

bens presentes e futuros dos cnjuges, assim como suas obrigaes/dvidas, exceto

os seguintes (PIZZOLO; TENFEN, 2004, p. 54-55 apud CARDOSO, 2009, p.22):

 Os bens doados ou herdados com clusula de incomunicabilidade, bem
como os adquiridos com o produto da venda destes;
Os bens gravados de fideicomisso (bem recebido com incumbncia de
transferncia da propriedade a terceiro-fideicomissrio, mediante
verificao de condio) e o direito do herdeiro fideicomisso (quem receber
o bem dado em fideicomisso), enquanto no se implementar a condio;
As doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro com clusula
de incomunicabilidade (probe a partilha do bem);
Os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso;
Os proventos do trabalho pessoal, bem como penses e outras rendas
semelhantes.

Observe-se que a ocorrncia de qualquer desses eventos no pe fim

imediatamente comunho, o que somente ocorrer com a partilha. Assim, no

interregno at a partilha, o patrimnio continuar na administrao do cnjuge

sobrevivente ou do que tiver a administrao dos bens (VENOSA, 2003, p. 190).

2.1.1.2 Separao de bens

A separao de bens consiste no regime em que cada cnjuge conserva

exclusivamente para si os bens que possua quando casou, sendo tambm

incomunicveis os bens que cada um deles veio a adquirir na constncia do

casamento (MONTEIRO, 2007, p.215).

Algumas doutrinas assumem a terminologia do regime de separao de

bens, definindo-o como:

[...] cada cnjuge poder dispor livremente do seu patrimnio, sem qualquer
restrio sua administrao ou alienao (venda, doao, troca), inclusive,
dispensando a autorizao pelo outro cnjuge em relao aos bens imveis,
mantida nos demais regimes. Esse regime prev a responsabilidade
individual pelas dvidas anteriores e posteriores ao casamento (PIZZOLO e
TENFEN, 2004, p. 56 apud CARDOSO, 2009, p.23).

2.1.1.3 Separao obrigatria de bens

Como bem justificou Tavares (2004) apud Washington de Barros Monteiro

(2007, p. 27):
 [...] em suma o regime de separao obrigatria de bens imposto por lei
com, finalidades diversas, a depender da hiptese retratada, tendo a
finalidade protetiva a terceiros, em certos casos, como do vivo que, sem
fazer a partilha de bens do casamento anterior, tendo filhos, casa-se
novamente, e, em outros, ao cnjuge, que est presente no casamento
celebrado com suprimento judicial, bem como naquele realizado alm do
limite legal de idade.

Em algumas situaes, a lei obriga os nubentes a submeterem-se ao

regime de separao de bens, ou seja:

Quando um ou ambos os nubentes contrarem casamento existindo causas

suspensivas da celebrao; Quando um dos nubentes contar com mais de
60 (sessenta) anos de idade; Por fim, quando um ou ambos os nubentes
dependerem de autorizao judicial para se casarem (PIZZOLO e TENFEN,
2004, p. 57 apud CARDOSO, 2009, p.24).

Assim, com a dissoluo da sociedade conjugal, cada um dos consortes

retira o seu patrimnio. Havendo bito de um deles, o sobrevivente entrega aos

herdeiros do falecido a parte deste e, se houver bens comuns, o administrar at a

partilha.

2.1.1.4 Separao convencional de bens

Consiste no regime em que os nubentes que o quiserem adotar devero

institu-lo numa conveno antenupcial conforme artigo 1.639, do Cdigo Civil;

excepcionando sempre os casos em que a lei o impe (DINIZ, 2006, p.172).

Nesse sentido esclarece Diniz (2006, p.172):

Na separao de natureza convencional poder-se-: estipular que alguns

bens, eventualmente, se comuniquem; traar normas atinentes
administrao, quota de contribuio da mulher ou do marido para as
despesas do casal ou do lar ou, ainda, com a educao dos filhos
etc.; estabelecer a dispensa dessa colaborao da mulher etc. (CC, art.
1.688); contratar sociedade entre si (CC, art. 977).
 Esse tipo de separao de bens pode se apresentar como pura ou absoluta

e limitada ou relativa. A separao pura ou absoluta a que estabelece a

incomunicabilidade de todos os bens antes e depois do matrimnio, inclusive frutos e

rendimentos. Enquanto a limitada ou relativa circunscreve-se aos bens presentes,

comunicando-se os frutos e rendimentos futuros (DINIZ, 2006, p.172).

Conclui-se, que os nubentes disporo na escritura antenupcial acerca dos

aquestos como bem lhes aprouver, impondo-lhes a comunicabilidade ou

incomunicabilidade (DINIZ, 2006, p.172).

2.1.1.5 Participao final nos aquestos

Nesse regime, cada cnjuge mantm patrimnio prprio, comunicando-se

to somente os adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso (mediante pagamento), durante

a constncia da unio (PIZZOLO e TENFEN, 2004, p. 55 apud CARDOSO, 2009,

p.24).

Sua utilidade maior, em princpio, para aqueles cnjuges que atuam em

profisses diversas em economia desenvolvida e j possuem certo patrimnio ao

casar-se ou a potencialidade profissional de faz-lo posteriormente (VENOSA, 2003,

p. 191).

Nesse regime, existem somente duas massas de bens, a do marido e a da

mulher. A respeito expressa o art. 1.673 do Cdigo Civil:

[...] integram o patrimnio prprio os bens que cada cnjuge possua

ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer ttulo, na constncia do
casamento. Pargrafo nico: A administrao desses bens exclusiva de
cada cnjuge, que os poder livremente alienar, se forem mveis.

Pizzolo e Tenfen, (2004, p. 56) apud Cardoso (2009, p.25) concluem ento,

que, no casamento por esse regime, cada cnjuge mantm patrimnio distinto,
administrando-o com maior liberdade e respondendo individualmente pelas dvidas

que contrair. No entanto, por ocasio da eventual separao judicial ou divrcio, ser

dividido o produto do patrimnio adquirido na constncia da unio, por isso denomina-

se participao final nos aquestos.

2.1.1.6 Comunho parcial de bens

Segundo Rodrigues (2002, p. 195), consiste no regime, que basicamente,

exclui da comunho os bens que os consortes possuem ao casar ou que venham a

adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, e que inclui na comunho os bens

adquiridos posteriormente.

Esse regime, ao prescrever a comunho dos aquestos, estabelece uma

solidariedade entre os cnjuges, unindo-os materialmente, permitindo, por outro lado,

que cada um conserve como seu aquilo que j lhe pertencia no momento da realizao

do ato nupcial; consistindo num freio a dissoluo da sociedade conjugal, tornando

mais justa a diviso dos bens por ocasio da separao judicial (DINIZ, 2006, p.166).

Por sua vez, Diniz (2006, p.166) posiciona-se no sentido de que:

[...] esse regime o que melhor atende ao esprito da sociedade conjugal;

os bens adquiridos na constncia do casamento devem ser comuns por
serem fruto da estreita colaborao que se estabelece entre marido e
mulher, permanecendo incomunicveis os adquiridos por motivos anteriores
ou alheios ao matrimnio, artigo 1.658, do Cdigo Civil.

Deste modo, restando dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um

dos consortes, os bens que eram de sua propriedade so entregues aos seus

herdeiros, porm se for dissolvida a sociedade por separao judicial, divrcio ou

anulao, os bens que constituem patrimnio comum sero partilhados; quanto aos

incomunicveis cada cnjuge retira o que lhe pertence (DINIZ, 2006, p.166).

.
2.2 Unio estvel

As unies informais, entre homem e mulher, mais conhecida como

concubinato, sempre existiram como uma outra opo de constituio da famlia,

porm por muito tempo esses relacionamentos, entre homens e mulheres que no

possuam a chancela do matrimnio, no eram bem vistos pela sociedade, pois eram

tidos como pecaminosos e contrrios aos ensinamentos da Igreja Catlica

(CRUZETTA, 2008, p.15).

Neste contexto, o Direto Cannico arrefeceu a situao descrita, pois a

Igreja sempre lutou contra o concubinato, principalmente na Idade Mdia, com apoio

na moral pblica e com a autoridade dos Santos Agostinho e Ambrsio, que

definiam como sendo bens do casamento; fides, a f que os cnjuges se devem

mutuamente, sacramentum, o instrumento de graa, fazendo da unio conjugal um

vinculo para a santificao, e a proles, o fim primordial do casamento (CRUZETTA,

2008, p.15).

Sendo assim, o concubinato foi visto como um delito, um pecado. Contudo,

este virou uma realidade ftica que deve ser analisada de uma forma pura, deixando

para trs a idia de adultrio, de impureza na relao entre o homem e a mulher,

visando respald-lo na fidelidade, notoriedade, continuidade nas relaes sexuais, ou

seja, na convivncia de indivduos livres, solteiros, como se fossem casados

(CRUZETTA, 2008, p.16).

Todavia, como supra citado, a unio formada paralelamente aos moldes do

casamento j h muito constitua uma realidade incontestvel, como assevera Silvio

Rodrigues (2002, p.250): De resto, como j foi afirmado, a despeito da indiferena do

legislador no passado, a famlia constituda fora do casamento de h muito constitua

uma realidade inescondvel.

 Neste contexto, mister salientar que as grandes mudanas, inovaes

tambm j elucidadas neste trabalho, inverteram toda uma forma de vida provocando

uma inverso de valores, cultura, alterando os padres da conduta social, como aduz

Maria Helena Diniz (2006, p.17):

Com o novo milnio surge a esperana de encontrar solues adequadas

aos problemas surgidos na seara do direito de famlia, marcados por grandes
mudanas e inovaes, provocadas pela perigosa inverso de valores, pela
liberao sexual; pela conquista do poder (empowerment) pela mulher,
assumindo papel decisivo em vrios setores sociais, escolhendo seu prprio
caminho; pela proteo aos conviventes; pela alterao dos padres de
conduta social; pela desbiologizao da paternidade, pela rpida
desvinculao dos filhos do poder dos filhos etc.

Visando assim preservar a famlia no seu conceito mais amplo,

independentemente se oriunda do casamento ou da simples unio ftica, em 5 de

outubro de 1988 foi promulgada a atual Constituio, a qual veio suprir omisses do

legislador de 1916, reconhecendo a Unio Estvel entre homem e a mulher como

entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento, como

estabelece o seu artigo 226, 3:

Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.

(...) 3. Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
converso em casamento (BRASIL, 1998).

Um outro fator de suma importncia para a legalizao da Unio Estvel

em nossa jurisdio foi a inexistncia de uma norma que regulasse o divrcio, fato

que fazia crescer cada vez mais o nmero de desquitados, de pessoas que se

separavam e contraiam novos cnjuges, de modo duradouro, excluindo desta forma

a unidade familiar, no sendo mais o matrimnio o baluarte da constituio de famlia

(CRUZETTA, 2008, p.17).

2.2.1 Unio estvel aps a Constituio de 1988

 O legislador de 1916 ignora a chamada famlia ilegtima, e as raras menes
que faz ao concubinato so apenas com o propsito de proteger a famlia
constituda pelo casamento, e nunca como reconhecedoras de uma situao
de fato, digna de qualquer amparo legal (RODRIGUES, 2002, p. 284).

A Constituio Federal de 1988 veio a suprir essa omisso do legislador de

1916, ao dizer que, para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel

entre o homem e a mulher, como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua

converso em casamento. (art. 226, 3) (RODRIGUES, 2002, p.284).

Desde ento, no havia regulamentao para o instituto da unio estvel,

e o legislador somente veio a regulariz-lo bem mais tarde, por meio das Leis n.

8.971, de 29 de dezembro de 1994, e n. 9.278, de 10 de maio de 1996, de modo que

a primeira disciplina o direito dos companheiros a alimentos e sucesso, enquanto

a segunda regula a unio estvel (RODRIGUES, 2002, p.284).

De acordo com Carlos Roberto Gonalves (2005, p. 534):

[...] a primeira regulamentao da norma constitucional que trata da unio

estvel adveio com a Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que definiu
como companheiros o homem e a mulher que mantenham unio
comprovada, na qualidade de solteiros, separados judicialmente,
divorciados ou vivos, por mais de cinco anos, ou com prole (cuncubinato
puro).

E continua:

[...] a Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, alterou esse conceito, omitindo

os requisitos de natureza pessoal, tempo mnimo de convivncia e existncia
de prole. Preceituava o seu art.1 que se considera entidade familiar a
convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e de uma mulher,
estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.

Pizzolo e Tenfen (2004, p.30) apud Cardoso (2009, p.26) afirmam que:

[...] anteriormente Constituio Federal de 1988, as unies livres,

constitudas entre um homem e uma mulher, ainda que duradouras, no
contavam com a proteo do Estado, pois o ordenamento jurdico brasileiro
 (conjunto de leis que regem o pas) somente reconhecia como entidade
familiar aquela proveniente do casamento civil ou religioso.

Entretanto, com o advento do Cdigo Civil de 2002, restaram parcialmente

revogadas as Leis n. 8.971/94 e n. 9.278/96, tendo em vista que houve incluso da

matria em ttulo referente unio estvel no Livro de Famlia, em dispositivos

prprios, tais como artigos 1.723 a 1.727, bem como introduziu, ainda, disposies

esparsas em outros captulos quanto a certos efeitos, como nos casos de obrigao

alimentar (art. 1.694) e efeito patrimonial sucessrio (art. 1.790) (GONALVES, 2005.

p. 536).

No tocante aos efeitos patrimoniais, o Cdigo Civil de 2002 determina a

aplicao, no que couber, do regime da comunho parcial de bens, pelo
qual haver comunho dos aquestos, isto , dos bens adquiridos na
constncia da convivncia, como se casados fossem, salvo contrato escrito
entre os companheiros (art. 1.725) (GONALVES, 2005, p.538).

Atualmente, [...] conceitua-se unio estvel como a relao lcita entre um

homem e uma mulher, em constituio de famlia, chamados os partcipes desta

relao de companheiros. (MONTEIRO, 2007, p.30).

Segundo Venosa, [...] o conceito de unio estvel sem dvida dctil e

no cabe a lei, como regra geral, definir. No entanto a Lei n. 9.278/96 disciplinou, no

art. 1: reconhecida como entidade familiar convivncia duradoura, pblica e

contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de

famlia (VENOSA, 2003, p.53).

Esta definio de Venosa mantida, pelo art. 1.723 do novo Cdigo Civil,

que assim preceitua: Art. 1.723 reconhecida como entidade familiar a unio

estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e

duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. (BRASIL, 2002).

Por sua vez, Rodrigues (2002, p. 287) posiciona-se no sentido de que:

 [...] pode-se caracterizar a unio estvel como a unio do homem e da
mulher, fora do matrimnio, de carter estvel, mais ou menos prolongada,
para o fim da satisfao sexual, assistncia mtua e dos filhos comuns
e que implica uma presumida fidelidade da mulher ao homem.

Contemplada a terminologia, afirma-se que a Constituio Federal de 1988

veio a conceder proteo s famlias de fato, ou naturais, sem que tal proteo

signifique a sua equiparao s famlias legtimas ou constitudas pelo matrimnio

(WALD, 2002, p.242). Afirma ainda que:

[...] o dispositivo constitucional determina que a lei dever facilitar a

converso das unies estveis em casamento. A necessidade de converso,
ou o incentivo a ela, exclui evidentemente a equiparao da unio estvel ao
casamento. A matria merece regulamentao em lei ordinria, impondo a
definio do que seja unio estvel e os seus efeitos legais (WALD, 2002,
p.242).
No Brasil, assim como nos demais pases, sempre teve elevado nmero de

casais que coabitavam como marido e mulher, embora sem casamento. Havia, at

1977, um impedimento legal ao divrcio, s se admitindo a separao, de modo que

as chamadas famlias recompostas s podiam conviver, no se admitindo novo

casamento (GLANZ, 2005, p. 423 apud CARDOSO, 2009, p.29).

Tal convivncia era chamada de concubinato, embora o nome tivesse uma

conotao pejorativa, tendo em vista que havia concubinas e concubinos de
duas espcies: as de antigamente, em que o varo era casado e mantinha,
mais ou menos ocultamente, uma amante fora do lar conjugal; e as que se
formavam com uma esposa e um esposo de fato, comportando-se como
tais perante a sociedade e que s no casavam porque havia impedimento
legal, seja porque ela, ele ou ambos se haviam separado, seja porque
certos homens, embora desimpedidos, no se submetem ao casamento,
embora vivam como se casados fossem (GLANZ, 2005, p. 423 apud
CARDOSO, 2009, p.29).

A partir de ento:

[...] gradualmente foram sendo reconhecidos direitos, principalmente

concubina ou companheira, tais como, direito a perceber indenizao
do companheiro morto por acidente de trabalho e de trnsito, desde que
no fosse casado e a tivesse includo como beneficiria (Decreto-lei n
7.036/44; Lei n 8.213/91) (VENOSA, 2003, p. 51).
 Posteriormente,

[...] a Lei de Registros Pblicos n 6.015/73, no art. 57, 2 e 3, com

redao dada pela Lei n 6.216/75, autorizou a companheira a adotar o
sobrenome do companheiro, aps cinco anos de vida em comum ou na
existncia de prole, desde que nenhum dos consortes tivesse vnculo
matrimonial (VENOSA, 2003, p. 52).

O desenvolvimento legislativo e jurisprudencial demonstram que, sem

concorrer com o casamento, a unio de fato passou a ser reconhecida como relao

vlida, produzindo efeitos independentemente da problemtica da diviso patrimonial

decorrente do esforo comum dos consortes (VENOSA, 2003, p.52).

Portanto, as crticas equiparao entre casamento e a unio estvel

torna-se agora indiscutvel, pois, se a unio estvel entidade familiar, como

determinado pela Constituio, no se pode mais tratar a unio entre o homem e a

mulher, sem o ato civil do casamento, como sociedade de fato, ou concubinato, eis

que no se trata mais de mancebia, amasiamento, mas de entidade familiar

(VENOSA, 2003, p.52).

3 DESIGUALDADE ENTRE CNJUGE E COMPANHEIRA NA SUCESSO

3.1 Sucesso

No que diz respeito terminologia, sucesso [...] a palavra oriunda do

latim successio, derivado de succedere, que d idia de troca entre titulares.

Transmite a palavra a idia de afastamento de pessoa, das relaes jurdicas e, em

seu lugar; a continuao por outra em todos os deveres e direitos. (CATEB, 2007,

p.2).

De acordo com Gama (2007, p.3) o termo sucesso:

[...] em sentido amplo, significa o ato pelo qual algum assume o lugar de
outra pessoa, passando a ocupar a posio jurdica que anteriormente era
daquele que deixou de integrar a relao jurdica.

Em sentido restrito, [...] o termo utilizado, implica a idia de transferncia

do patrimnio deixado por algum em razo do evento morte, ou em termos mais

precisos, a denominada sucesso causa mortis. (GAMA, 2007, p.3).

Venosa (2006. p. 1) assume a terminologia definindo-a da seguinte

maneira: [...] suceder, em sentido amplo, substituir, tomar o lugar de outrem no

campo dos fenmenos jurdicos. Na sucesso, existe uma substituio do titular de

um direito.

Comenta ainda, que no Direito, costuma-se fazer uma grande linha divisria

entre duas formas de sucesso:

[...] a que deriva de um ato entre vivos, como um contrato, por exemplo, e
a que deriva ou tem como causa a morte (causa mortis), quando os
direitos e obrigaes da pessoa que morre transferem para seus
herdeiros e legatrios (VENOSA 2006, p.1).
Antes de iniciar o tratamento da sucesso propriamente dita o Novo Cdigo

Civil tem uma parte geral que se aplica a todas as espcies de sucesso. Nos termos

do art. 6, do Cdigo Civil de 2002, considera-se aberta a sucesso com a morte da

pessoa natural, evento tambm chamado de delao.

Ocorrendo a morte, o direito impe, por uma fico jurdica, a transmisso

da herana, com objetivo de garantir a titularidade dos bens e das relaes jurdicas

do falecido. Como no se admite que um bem fique sem titular, necessria a

transferncia dos bens aos herdeiros. O que o art. 1.784, do Cdigo Civil de 2002

prev o direito de saisine, que decorre do direito francs e determina que a posse e

propriedade dos bens do de cujus, transmite-se aos herdeiros, sendo dispensada

qualquer manifestao de vontade (TENORIO, 2009, p.15).

Com a morte, considera-se aberta a sucesso e transmite-se os bens aos

herdeiros na ordem de vocao hereditria. Os herdeiros legtimos e testamentrios

tornam-se condminos em relao ao monte que ser partilhado posteriormente com

a partilha definitiva. Ocorrer o arrolamento de bens com o objetivo da partilha

definitiva, momento em que cada condmino ter direito a uma quota dos bens

(TENORIO, 2009, p.15).

Apesar de entendimento em sentido contrrio, o direito lquido e certo real

desde que ocorra a morte do titular da herana, mas a titularidade s se torna definitiva
com o fim do processo de inventrio, pelo ocorre a preservao dos bens (TENORIO,

2009, p.15).

Os herdeiros adquirem a posse indireta dos bens do de cujus e o

inventariante a posse direta at que ocorra a partilha. Sendo assim, em curso o

inventrio, os herdeiros tem direito a proteger a posse de seus bens pelas aes

possessrias, em caso de esbulho ou turbao, conforme previsto no art. 1.210, do

Cdigo Civil de 2002. O herdeiro se sub-roga na posse exercida pelo falecido, nas

mesmas condies (art. 1.203 e 1.206, do Cdigo Civil de 2002) (TENORIO, 2009,

p.15).

De acordo como art. 1.787, do Cdigo Civil de 2002 a lei a ser aplicada na

sucesso ser a vigente na data do falecimento, momento em que se determina a

qualidade de herdeiro, assim como seus direitos e obrigaes.

Vale ressaltar que, expressamente vedada a herana de pessoa viva.

No ser possvel haver qualquer disposio contratual de algum nesse sentido,

enquanto no ocorrer a morte (art. 426, do Cdigo Civil de 2002).

importante distinguir a sucesso causa mortis a titulo universal, aquela

em que a pessoa recebe a totalidade ou uma parte ideal do patrimnio do de cujus, a

sucesso causa mortis, a titulo singular que aquela em que a pessoa recebe bens

determinados ou uma quota parte especfica de bens (TENORIO, 2009, p.16).

Existem duas espcies de sucesso, a legtima e a testamentria, conforme

previsto no art. 1.786, do Cdigo Civil de 2002. A sucesso legtima aquela que

decorre da lei e a sucesso testamentria de disposio de ltima vontade do autor

da herana, atravs de testamento. Na primeira, somente haver herdeiro, no sendo

possvel o afastamento dos herdeiros necessrios; na segunda, pode ser institudo

herdeiro ou legatrio.

De acordo com o Novo Cdigo Civil, o cnjuge passou a ser herdeiro

necessrio, o que no ocorria anteriormente. Mesmo que o autor da sucesso no

tenha ascendentes e descendentes, no poder dispor da totalidade de seus bens,

devendo resguardar a parte do cnjuge.

Percebe-se que o Novo Cdigo Civil tem uma maior proteo sucesso

legtima, que passou a ser prevista em primeiro lugar e a autonomia da vontade em

um segundo plano (TENRIO, 2009, p.16).

O Cdigo Civil de 2002 dispe em um nico artigo, o que dispunham os

arts. 1.574 e 1.575, do Cdigo Civil de 1916. O art. 1.788 do Cdigo Civil de 2002

prev as hipteses de sucesso legtima. Tem-se a sucesso ab intestato que

aquela em que no foi feito testamento pelo autor da herana; a sucesso em que foi

deixado testamento, mas no foi includa a totalidade dos bens; sucesso em que foi

deixado testamento, mas ele caduco, ineficaz, revogado ou at mesmo invlido.

Todas as hipteses de sucesso do art. 1.788, do Cdigo Civil de 2002 so referentes

aos herdeiros necessrios. respeitada a ordem de vocao hereditria e limitado o

poder de dispor do testador que somente poder dispor de metade de seus bens, sob

pena de invadir a legtima, que representa o limite objetivo ao poder de testar (art.

1.789 do Cdigo Civil de 2002) (TENRIO, 2009, p.16).

A Constituio Federal assegura em seu artigo 5, XXX, o direito de

herana. A herana por sua vez, definida como um todo unitrio do patrimnio do

autor da herana, incluindo: os bens; as dvidas, que sero partilhadas pelo(s)

herdeiro(s), na proporo das quotas da herana; os crditos e os dbitos.

Inicialmente administrada por um administrador e posteriormente pelo inventariante

(FERNANDES, 2009, p.9).

A herana constitui uma universalidade do patrimnio. Enquanto o legado

um bem determinado, especfico do monte hereditrio (assemelhando-se a uma

doao), e s existir se houver testamento (FERNANDES, 2009, p.9).

 O legatrio sucessor a ttulo singular e salvo disposio expressa do

testador, no responde pelo pagamento das dvidas do esplio (FERNANDES, 2009,

p.9).

3. 2 Sucesso do cnjuge

O direito sucessrio sofreu grande evoluo ao longo do tempo. No direito

pr-codificado prevalecia a primazia dos colaterais e dificilmente o cnjuge era

chamado sucesso (TENORIO, 2009, p.17).

No Cdigo Civil de 1916, em certo tempo a posio do cnjuge foi

concorrente com os filhos adulterinos do autor da herana, como forma na verdade

de proteo aos filhos havidos fora do casamento. No Cdigo Civil de 1916, os

cnjuges tinham tratamento diferenciado em relao ao Novo Cdigo Civil (TENORIO,

2009, p.17).

Com o Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/1962), houve uma melhoria

na posio do cnjuge, momento em que foram institudos benefcios decorrentes do

casamento. O cnjuge no era considerado herdeiro necessrio, mas facultativo, e

podia ser excludo da sucesso, sendo imprescindvel o trnsito em julgado da

deciso (art. 1.725 Cdigo Civil de 1916) (TENORIO, 2009, p.17).

A partir do Novo Cdigo Civil, os cnjuges passaram a ocupar posio de

destaque em matria sucessria.

Com o advento do Cdigo Civil de 2002, o cnjuge sobrevivente passou a

ter outro tratamento quanto aos efeitos sucessrios, passou a ser herdeiro necessrio,

independentemente do regime de bens, juntamente com ascendentes e

descendentes, conforme art. 1.845, do Cdigo Civil de 2002.

So requisitos para o cnjuge ter direito herana: que no esteja

divorciado nem separado judicialmente; que no esteja separado de fato do de cujus

a mais de dois anos; ou que apesar de estar separado de fato a mais de dois anos,

prove que a convivncia em comum tenha se tornado impossvel sem a culpa do

sobrevivente

Para o cnjuge preservar a qualidade de herdeiro, preciso que a sociedade

conjugal tenha persistido at o falecimento do outro. Indispensvel
reconhecer que a separao de fato subtrai do vivo a condio de herdeiro.
Admitir a possibilidade de o cnjuge herdar quando o casal j estava
separado de fato, perpetuar os efeitos do casamento para depois do seu
fim. No h como assegurar, pelo longo perodo de dois anos, o direito
herana de quem foi o culpado pela separao. (sic) Tal afronta principio
tico dos mais elementares, alm de gerar o enriquecimento sem causa, pois
herdaria o patrimnio amealhado depois da separao (DIAS, 2008, p. 132
133).

O cnjuge sobrevivente foi inserido na posio de herdeiro necessrio,

juntamente com os descendentes e ascendentes (art.1845 CC). Ento, conforme

alude o artigo 1846 do Cdigo Civil, cabe aos herdeiros necessrios, de pleno direito,

metade da herana, que denominada legtima, e no podem ser excludos da

sucesso por testamento deixado pelo de cujus, exceto nos casos de indignidade e

deserdao. Passa tambm, a ocupar sozinho a terceira classe da ordem de vocao

hereditria. Vale ressaltar que, alm da herana, o cnjuge tambm ter direito

meao, observado o regime de bens (FERNANDES, 2009, p.24).

A meao, portanto, no herana e ser avaliada de acordo com o regime

de bens que regulava o casamento. Somente no regime de separao de
bens o cnjuge no ter direito meao, pois no existem bens comuns.
Com relao ao regime de separao obrigatria, a Smula 377 do Superior
Tribunal Federal, alterou o regime para o da Comunho parcial, preservando
o direito metade do acervo comum (FERNANDES, 2009, p.24).

Quando se trata da sucesso dos cnjuges importante diferenciar a

meao da herana. A primeira decorre da comunho total dos bens ou comunho

parcial em relao aos aquestos, adquiridos na constncia do casamento (VENOSA,

2006, p.53). A herana, porm, representa o patrimnio particular do de cujus e a parte

dele na comunho conjugal. Conclui-se que a meao no direito sucessrio, mas

um direito prprio do cnjuge em razo do casamento e que dever ser preservada

na herana (CAHALI, 2007, p.49).

Feita a meao, o que no for patrimnio do cnjuge sobrevivente, ir

compor a herana, para ser dividida entre os descendentes, os ascendentes, ou

cnjuge conforme o caso. Haja vista, que de acordo com as novas regras sobre a

sucesso legtima, o cnjuge sobrevivente no mais excludo pela presena de

descendentes ou de ascendentes sucessveis, como se dava na lei civil anterior

(FERNANDES, 2009, p.24).

De acordo com Dias (2008, p. 132):

Alm da meao, a ttulo de concorrncia sucessria, o cnjuge tambm

recebe parte da herana junto com os herdeiros que o antecedem na
ordem de vocao hereditria. Na concorrncia com os descendentes, o
direito est condicionado ao regime de bens do casamento (CC 1829, I). J
na concorrncia com os ascendentes desimporta o regime de bens.

Assim dispe o artigo 1829 do Cdigo Civil, in verbis:

Art.1829- A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte:

I- Aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo
se casado este com o falecido, no regime da comunho universal, ou na
separao obrigatria de bens (art.1640, pargrafo nico); ou se, no
regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado
bens particulares;
II- Aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge;
III- Ao cnjuge sobrevivente;
IV- Aos colaterais.

Analisando o art. 1.829, do Cdigo Civil de 2002 que trata da ordem de

vocao hereditria, percebe-se que, na primeira classe de preferncia, concorrendo

com os descendentes, o cnjuge ser convocado em conformidade com o regime de

bens e existncia de patrimnio particular quando o casamento for pela comunho

parcial.

Estabelecido o casamento pelo regime da separao obrigatria (art. 1.642

do Cdigo Civil de 2002), na comunho universal ou comunho parcial sem que se

tenha deixado bens, no mais existir a convocao. Nos demais casos, o cnjuge

sobrevivente ser chamado a concorrer com os descendentes do falecido. Conclui-

se que a regra do Novo Cdigo Civil estabeleceu uma ordem de convocao do

cnjuge suprstite (TENRIO, 2009, p.18).

Como herdeiro, o cnjuge ser chamado para receber a herana, no todo

ou em parte, sendo necessria a subsistncia do casamento de fato e de direito. O

cnjuge encontra-se em terceiro lugar na ordem de vocao hereditria, recebendo a

herana na ntegra na ausncia de ascendentes ou descendentes do de cujus.

O tratamento sucessrio dado ao cnjuge sobrevivente no recproco, ou

seja, no regime da comunho parcial um cnjuge herdar do outro se possuir bens

particulares, mas na ausncia de patrimnio prprio, o segundo no ser convocado.

Uma vez feita a convocao do herdeiro, inicia-se a diviso da herana de

acordo com os critrios do Cdigo Civil. Passa-se a ter influncia a existncia de filhos

comuns ou no. Existindo prole apenas do falecido, a participao ser uma, existindo

prole comum tem-se uma situao hbrida, o que gera grande controvrsia no caso

de unio estvel.

O fato de no ser reconhecida a legitimidade do cnjuge, no lhe ser

atribuda a condio de herdeiro, ou seja, no poder haver separao judicial ao

tempo da morte sob pena de perda dos direitos sucessrios. Da mesma forma

perde-se o direito sucessrio em caso de separao de fato a mais de dois anos, o

que tem gerado discusses judiciais j que pode ter ocorrido a morte enquanto

estabelecida unio estvel. Para ter direitos sucessrios necessrio que o

casamento esteja em curso, conforme previsto no art. 1.830, do Cdigo Civil de 2002.

Faz-se necessrio que tenha ocorrido o trnsito em julgado da deciso para privar o

cnjuge do direito sucessrio (TENRIO, 2009, p.19).

 O cnjuge tem direito, ainda, ao direito real de habitao, que seria o direito

de permanecer residindo no imvel que servia de residncia ao casal, desde que

seja o nico daquela natureza. Hoje o direito real de habitao encontra-se

desvinculado do regime de bens, conforme art. 1.831 do Cdigo Civil de 2002. Trata-

se de direito personalssimo e resolvel, que se extingue com a morte de seu titular.

Aos herdeiros do de cujus fica assegurado o condomnio juntamente com a viva, mas

no podero pleitear a posse direta do bem, em razo do direito da viva.

3.3 Sucesso do companheiro

Ao entrar na questo da sucesso na unio estvel, reporta-se ao artigo

226 3 da Constituio Federal de 1988:

Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.

(...) 3. Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel
entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar
sua converso em casamento (BRASIL, 1988).

Assim Wald (2002, p. 76) leciona:

Com a entrada em vigor da atual Constituio Federal, a unio estvel entre

o homem e a mulher recebeu a qualificao de entidade familiar, merecedora
de proteo do estado.

Passo importante para o reconhecimento das unies entre homem e mulher

livres, foi promulgao da Constituio de 1988, mais especificamente o preceito

legal acima exposto, como ensina Carlos Roberto Gonalves (2005, p.168):

O grande passo, no entanto, foi dado pela atual Constituio Federal, ao

proclamar no art. 226 3. Para efeito da proteo do Estado, reconhecida
a unio estvel entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua converso em casamento. A partir da a relao familiar nascida
 fora do casamento passou a denominar-se unio estvel, ganhando novo
status dentro do nosso ordenamento jurdico.

Muito embora a Constituio Federal tenha estabelecido uma nova forma

de unio, ela no fez meno alguma sobre o direito sucessrio da companheira ou

do companheiro, gerando assim dvidas a respeito de como se daria a diviso da

herana de uma unio ocorrida sem os laos do matrimnio. Somente a partir de 1994

com a promulgao da Lei 8.971, foi reconhecido algum direito para os companheiros

como estabelece o artigo 1 da referida lei:

Art. 1. A companheira comprovada de um homem solteiro, separado

judicialmente, divorciado ou vivo, que com ele viva h mais de 5 (cinco)
anos, ou dele tenha prole, poder valer-se do disposto na Lei n. 5.478, de
25 de julho de 1968, enquanto no constituir nova unio e desde que prove
a necessidade (BRASIL, 1994).

Sobre tal preceito, afirma Venosa (2006, p.149):

De forma canhestra, a lei pretendeu atribuir direito a alimentos, referindo-se

somente lei processual que regula a ao de alimentos, omitindo-se
quanto ao direito material. Essa lei tambm restringiu o direito aos
conviventes no casados com mais de cinco anos de vida em comum ou
com prole.

A lei de 8.971 regulou o direito dos companheiros a alimentos e a sucesso,

que em relao aos alimentos, consolidou-se a jurisprudncia dos Tribunais, e em

relao ao direito sucessrio da companheira, ou do companheiro, passou-se a uma

nova etapa do direito brasileiro (WALD, 2002, p. 76).

Dois anos aps a vigncia desta lei, surgi a Lei n. 9.278 de 1996, que

tambm foi criada para estipular a questo da sucesso na unio estvel. Enquanto a

lei de 94 tinha como requisitos para se caracterizar a unio estvel, uma convivncia

com mais de cinco anos, terem prole em comum, entre outros, a lei de 96

simplesmente deixou de lado essa exigncia e conferiu direitos aos companheiros

muito embora no preencham tais pressupostos, complementando ainda com o direito

real de habitao conferido ao companheiro suprstite, como elucida Gonalves

(2007, p. 169):

Com o advento da Lei 9.278/96 no mais se exigem todos esses requisitos

para caracterizao da sociedade de fato, pois o seu art. 1 reconhecia
como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um
homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituio de
famlia. Bastava a prova do estabelecimento da sociedade conjugal de fato,
com a formao do patrimnio.

Comenta ainda (2007, p.169)

Acentua-se que a Lei n. 8.971/94 no definia o que se deve entender por

unio estvel. Isto, de fato, foi feito pelo art. 1 da Lei n. 9.278/96. Aquele
estatuto legal simplesmente levou em considerao o lapso temporal de
cinco anos, a fim de caracterizar a relao de fato entre homem e uma
mulher como sendo duradoura e capaz de ensejar a aplicao da lei, desde
que as pessoas envolvidas fossem solteiras, vivas, divorciadas ou
separadas judicialmente. Essa situao, entretanto, foi alterada com a
entrada em vigor da Lei n. 9.278/96, que no seu art. 1 dispensou o requisito
relativo ao lapso temporal e deixou de considerar o estado civil da pessoa
envolvida na unio estvel.

Via de regra, quando uma lei posterior regula a mesma matria j regulada

pela lei anterior, uma revoga a outra. Contudo, no foi o que ocorreu com as duas leis

estudadas acima, pois ambas coexistem.

Para Venosa (2006, p. 155) malgrado o fato da coexistncia de das leis,

estas tornaram-se tacitamente revogadas com a entrada em vigor do novel Cdigo

Civil de 2002, que ao invs de aperfeioar tal instituto, tornou-o ainda mais complexo

e inadequado, ao tratar do direito sucessrio dos companheiros.

Mais especificamente sobre o direito sucessrio do companheiro, afirma

Rodrigues (2007, p. 117):

No entanto, ao regular o direito sucessrio entre companheiros, em vez de

fazer as adaptaes e consertos que a doutrina j propugnava,
especialmente nos pontos em que o companheiro sobrevivente ficava numa
situao mais vantajosa do que a viva ou o vivo, o Cdigo Civil coloca os
participes de unio estvel, na sucesso hereditria, numa posio de
extrema inferioridade, comparada com o novo status sucessrio dos
cnjuges.
 O Cdigo Civil trouxe inegvel prejuzo ao companheiro sobrevivente, nas

seguintes questes: no o reconheceu como herdeiro necessrio; no foi lhe

assegurado cota mnima; foi inserido em quarto lugar na ordem de vocao

hereditria; restringiu o direito concorrente aos bens adquiridos onerosamente na

constncia da unio estvel; alm de no lhe conferir o direito real de habitao

(FERNANDES, 2009, p.28).

No Cdigo Civil de 2002 os direitos sucessrios do companheiro vem

regulados no artigo 1790 que estabelece:

Art. 1790- A companheira ou o companheiro participar da sucesso do

outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia de unio
estvel, nas condies seguintes:
I- se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que
por lei for atribuda ao filho;
II- se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a
metade do que couber a cada um daqueles;
III- se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a 1/3 (um
tero) da herana;
IV- no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana .

Em relao ao artigo citado, foram feitas vrias crticas por parte da

doutrina. O caput do artigo estabelece que a sucesso do companheiro limita-se aos

bens adquiridos onerosamente durante a vigncia da unio estvel.

Slvio Rodrigues (2007, p. 117) faz uma anlise dos bens adquiridos na

Constncia da unio estvel, e conclui que, se durante a unio estvel dos

companheiros, no houve aquisio, a ttulo oneroso, de nenhum bem, no haver

possibilidade de o sobrevivente herdar coisa alguma, ainda que o de cujus tenha

deixado valioso patrimnio, que foi formado antes de constituir unio estvel.

E ensina que, no se pode chegar a outra concluso seno a de que o

direito sucessrio do companheiro se limita e se restringe, em qualquer caso, aos bens

que tenham sido adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel

(RODRIGUES, 2007, p.118).

 Rodrigues (2007, p.243) cita o do professor Zeno Veloso que faz importante

crtica sobre o tema:

Restringir a incidncia do direito sucessrio do companheiro sobrevivente

aos bens adquiridos onerosamente pelo de cujus na vigncia da unio
estvel no tem nenhuma razo, no tem lgica alguma, e quebra todo o
sistema, podendo gerar conseqncias extremamente injustas: a
companheira de muitos anos de um homem rico, que possua vrios bens
poca em que iniciou o relacionamento afetivo, no herdar coisa alguma
do companheiro se este no adquiriu outros bens durante o tempo da
convivncia. Ficar essa mulher se for pobre literalmente desamparada,
mormente quando o falecido no cuidou de benefici-la em testamento. O
problema se mostra mais grave e delicado se considerarmos que o novo
Cdigo Civil nem fala no direito real de habitao sobre o imvel destinado
residncia da famlia, ao regular a sucesso entre companheiros,
deixando de prever, em outro retrocesso, o benefcio j estabelecido no art.
7, pargrafo nico, da Lei n.9278/96.

Dessa forma, renomados autores criticam o caput do art. 1790 do CC,

pois o mesmo pode causar graves injustias. Certos autores, como Guilherme Calmon

(2007, p.27), defendem a inconstitucionalidade do caput do artigo 1790 do CC, pois

o mesmo retirou direitos e vantagens antes existentes em favor dos companheiros,

quando deveria dar proteo especial para essas famlias.

Calmon (2005, p.22) tambm critica a posio que o art. 1790 ocupou no

Novo Cdigo Civil, uma vez que o assunto foi tratado no Captulo I, Disposies

Gerais, do Ttulo referente A Sucesso em Geral. A crtica relevante, pois a

sucesso do cnjuge est inserida no Captulo referente Da ordem da Vocao

Hereditria. E comenta:

A maior crtica que deve ser feita ao referido art. 1829 a de no ter includo
o companheiro na ordem da vocao hereditria, deixando que a matria
fosse disciplinada no art. 1790 do texto codificado, ou seja, em parte
completamente distinta daquela que envolve a ordem de chamamento dos
herdeiros legtimos; desse modo, revela a permanncia (sub-reptcia) de
tratamento discriminatrio relativamente ao companheirismo. Como j
comentou ZENO VELOSO, numa concluso que poderia ter sido do
Conselheiro Accio, personagem de Machado de Assis, no devia o art.
1790 estar nas Disposies Gerais porque de disposies gerais no trata.
O art. 1790 tinha de ficar no captulo que regula a ordem de vocao
hereditria.
 Portanto, o primeiro passo frente a morte de um dos companheiros ser a

constatao de quais bens faro parte da sucesso do companheiro sobrevivente.

Sobre os bens adquiridos a ttulo oneroso durante a unio estvel, incidir as regras

do art. 1790 do CC e sobre os demais bens (adquiridos por herana, doao, etc.)

recair a norma prevista no art. 1829 e seguintes do Cdigo (2009, p.17).

Para Maria Berenice Dias (2008, p. 65), o cdigo civil trouxe prejuzo para

o companheiro sobrevivente nos termos seguintes:

O Cdigo Civil, ao tratar do direito sucessrio na unio estvel, ao menos

em cinco aspectos, trouxe inegvel prejuzo ao companheiro sobrevivente:
(a) no o reconheceu como herdeiro necessrio; (b) no lhe assegurou quota
mnima; (c) o inseriu no quarto lugar na ordem de vocao hereditria,
depois dos colaterais; (d) limitou o direito concorrente aos bens adquiridos
onerosamente durante a unio; e (e) no lhe conferiu direito real de
habitao.

Giselda Hironaka (2005, p. 61) tambm ensina sobre a sucesso de pessoa

que era unida estavelmente:

A sucesso de pessoas que vivam em unio estvel no momento de sua

morte no depender, para a concorrncia do companheiro com os demais
herdeiros, da verificao do regime de bens adotado por contrato de
convivncia ou mesmo por forma tcita, acatando as regras do regime legal
por fora de disposio legal supletiva ainda que esta opo legislativa
parea extremamente injusta, por desconsiderar a equalizao entre
cnjuge e companheiro, determinada pela Constituio Federal brasileira -,
mas depender, sim, da origem dos bens que componham o acervo
hereditrio deixado pelo de cujus.

O estudo dos direitos sucessrios do companheiro de extrema relevncia,

visto que devem ser analisados luz dos princpios constitucionais. As crticas sobre

o art. 1790 do CC brevemente tero repercusses, haja vista que h um projeto de

Lei Projeto n. 6960/02 - propondo alteraes para o referido artigo (GOUVA,

2009, p.18).
 Sobre os princpios e da importncia do estudo dos direitos sucessrios,

destaca Calmon (2005, p. 24):

O direito das Sucesses deve especialmente servir para a proteo da

famlia constituda pelo falecido, nos termos do art. 226, caput, da
Constituio Federal e, assim, cumprir importante funo imposta pelo
legislador constituinte de viabilizar a maior segurana e justia no mbito das
relaes civis. A concorrncia sucessria se afigura como importante
instituto que propicia a concretizao dos princpios da eticidade (sob o
prisma da dignidade da pessoa humana daqueles que, autenticamente,
mantiveram relaes familiares com o falecido at o fim da existncia
deste); da socialidade (levando em conta o solidarismo social que enfeixa
todas as relaes jurdicas do sistema jurdico) e da operabilidade (diante
da indispensabilidade de as normas jurdicas se tornarem mais prximas
da realidade social, sem o distanciamento que tradicionalmente se verificou,
especialmente sob a gide do Cdigo Civil de 1916).
Portanto, no contexto sucessrio, o companheiro sobrevivente disputa a

herana com parentes sucessveis em linha reta ad infinitum (descendentes e

ascendentes) e os colaterais at o quarto grau (artigo 1.839 do Cdigo Civil), ou seja,

os herdeiros necessrios e os facultativos (GUEDES, 2008, p.42).

Cahali (2003, p. 230) apud Guedes (2008, p.43) ainda, neste contexto

elucida:

No havendo parentes sucessveis, agora sim, o companheiro sobrevivente

recebe a integralidade da herana (art. 1.790, IV). Porm, mesmo nesta
situao poder haver concorrncia na sucesso do falecido. que a
totalidade da herana a que se refere o inciso aquela prevista no caput, ou
seja, limitada aos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio.
Assim, sendo maior o patrimnio do falecido, aqueles bens no
contemplados no caput sero tidos como herana jacente. Da falar-se em
concorrncia do companheiro sobrevivente at mesmo com o Poder Pblico,
e neste particular a procedncia das duras crticas da comunidade jurdica
inovao legislativa.

No caso, porm, dos bens particulares, a lei prev que, em havendo

herdeiros necessrios ou, na sua falta, os facultativos, o companheiro sobrevivente

no os herdar, devendo, no caso, o companheiro ou companheira falecida em

querendo deix-los ao sobrevivente, garantido-lhe proteo mais ampla do que

aquela estabelecida na lei, faz-lo na forma de testamento, preservada a legtima

(GUEDES, 2008, p.43).

 Em suma, no caso do patrimnio particular do de cujus adquirido a qualquer

ttulo anteriormente unio de ato, e nos bens por ele recebidos a ttulo gratuito

durante a convivncia, o sobrevivente, na falta de herdeiros necessrios

(descendentes ou ascendentes) ou facultativos (parentes colaterais), no os herdar,

destinando-se, ento, ao Poder Pblico, como preconiza o artigo 1.844 do Cdigo Civil

(GUEDES, 2008, p.43).

Isto se deve ao fato de que na unio estvel, tido como casamento de fato

que se descortina na convivncia pblica e notria, em prol da constituio da famlia,

engloba a autonomia da vontade de no constituir uma sociedade conjugal atravs do

casamento de direito. Portanto, o ordenamento jurdico valorizando essa autonomia

da vontade dos conviventes em no se unirem pelas formalidades do casamento civil,

entendeu por bem preservar os bens particulares de cada convivente. Em assim

sendo, todos os efeitos jurdicos, quer patrimoniais quer sucessrios, atingem to-

somente o patrimnio comum do casal, obtido a ttulo oneroso, na constncia da unio

de fato e, na questo sucessria, garantidos os direitos dos herdeiros necessrios e

facultativos em concorrncia com o convivente sobrevivente (GUEDES, 2008, p.44).

A respeito da questo leciona Diniz:

Conclumos que, se o companheiro concorrer com descendentes exclusivos

e comuns, ante a omisso da lei, aplicando-se o art. 4 da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil, que privilegia o princpio da igualdade jurdica de todos os
filhos (CF, art. 227, 6, CC, arts. 1.596 a 1.629) [sic.], s importar, na
sucesso, o vnculo de filiao com o auctor successionis e no o existente
com o companheiro sobrevivente, que, por isso, ter, nessa hiptese, direito
metade do que couber a cada um dos descendentes (LICC, art. 5 c/c CC,
art. 1.790,II)[sic.] do de cujus. O patrimnio de conviventes, (CC, arts. 1.536,
1.727 e 1.723, 1) [sic.] rege-se pelo princpio da liberdade (CC, arts.
1.725, 1.658 a 1.666) [sic.], pois se no houver conveno escrita, [...]
prevalecer entre eles o regime de comunho parcial. Morto um deles,
o patrimnio ser inventariado, dele retirando a meao do convivente,
alusiva aos bens adquiridos onerosamente durante a convivncia, que no
se transmite aos herdeiros. Em relao outra metade (herana) daqueles
bens dever concorrer com descendentes, ascendentes e colaterais at o 4
grau. Os demais bens do de cujus obtidos onerosamente antes da unio
estvel ou por ele recebidos a ttulo gratuito (herana e doao) sero
inventariados e partilhados somente aos seus herdeiros na ordem de
 vocao hereditria. E se no houver bens comuns amealhados durante a
convivncia, o companheiro suprstite nada receber a qualquer ttulo, nem
como meeiro, nem como herdeiro, visto que no far jus a qualquer quinho
hereditrio, mesmo que o de cujus no tenha descendente ou ascendente,
pois sua herana ser deferida aos colaterais at o 4 grau. H quem ache
que, na falta de parente sucessvel, o companheiro sobrevivente teria direito
apenas totalidade da herana, no que atina aos bens onerosamente
adquiridos na vigncia da unio estvel (CC, art.1.790) [sic.], pois o restante
seria do Poder Pblico, por fora do art. 1.844 do Cdigo Civil.

Quanto meao, estabelece o artigo 1.725: na unio estvel, salvo

contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que

couber, o regime da comunho parcial de bens, que na unio o patrimnio adquirido

de forma onerosa reparte-se quer pela separao dos conviventes quer pela morte de

um deles; o que no ocorre com o patrimnio oriundo de doao, de sucesso

hereditria ou existente anteriormente constituio da sociedade conjugal de fato

(BRASIL, 2004, p. 456).

3.4 Desigualdade, lacuna e inconstitucionalidade

Diante da comparao entre casamento e unio estvel, auferida pela

Constituio e at mesmo pela prpria sociedade, no pode o legislador limitar direitos

ora consagrados e que j estavam assegurados em legislao pretrita. Tal postura

representa uma violao a um dos princpios constitucionais fundamentais, que o

princpio da proibio do retrocesso social (FERNANDES, 2009, p.35).

O princpio da proibio do retrocesso social pode-se formular assim: o

ncleo essencial dos direitos sociais j realizados e efetivados atravs de
medidas legislativas deve considerar-se inconstitucionalmente garantido,
sendo inconstitucionais quaisquer medidas que, sem a criao de esquemas
alternativos ou compensatrios, se traduzem na prtica em anulao,
revogao ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial. A
liberdade do legislador tem como limite o ncleo essencial j realizado
(CANOTILHO, 1998, p.320-321 apud FERNANDES, 2009, p.35).

Nesse sentido, conclui-se que o artigo 1.790 do Cdigo Civil falhou

veemente, e merece ser censurado e criticado, representando um verdadeiro

equvoco legislativo, significando um retrocesso evidente. Alm de esse dispositivo

ser materialmente inconstitucional, uma vez que retiram direitos e vantagens

anteriormente existentes em favor dos companheiros. No sendo aceitvel que

prevalea a interpretao literal do referido artigo, cuja sucesso do companheiro na

totalidade dos bens relegada remotssima hiptese de, na falta de descendentes

e ascendentes, inexistirem tambm, parentes sucessveis, o que implica um

verdadeiro retrocesso social frente evoluo doutrinria e jurisprudencial do instituto

da unio estvel havida at ento.

As normas, que de alguma forma, vo de encontro aos princpios

estabelecidos pela Constituio Federal, devem ser repudiadas pelos operadores do

direito.

Assim, a inconstitucionalidade do artigo 1790 Cdigo Civil de 2002, decorre

do retrocesso legislativo que se configura com o inferiorizao dos companheiros de

uma posio jurdica mais vantajosa, bem como ao permitir que, em funo da origem

da famlia, determinados parentes sejam favorecidos quando da sucesso causa

mortis.

O legislador civil ao estabelecer inmeras diferenas com relao o direito

sucessrio, entre o cnjuge suprstite e o companheiro sobrevivente, cometeu uma

afronta ao princpio constitucional da igualdade. Este tratamento diferenciado no

to somente discriminatrio e perverso, mas inconstitucional.

As desigualdades estabelecidas pela legislao civil entre cnjuge e

companheiro quanto ao direito sucessrio, fere a proteo assegurada pela

Constituio Federal entidade familiar em todas as suas formas de constituio, uma

vez que atribuiu s mesmas, dignidade e igual merecimento de tutela, sem falar em

hierarquia entre elas.

 Os companheiros podem at ter tratamento menos vantajoso. O que no se
admite diferenciar parentes por causa da origem da famlia. A Constituio
no igualou o companheiro ao cnjuge, mas disps que devida proteo
especial famlia, independentemente de sua origem (NOGUEIRA, 2007,
p.186 apud FERNANDES, 2009, p.36).
At que esses equvocos sejam corrigidos pela reformulao da lei, mister

se faz que o juiz, deixe de aplicar as normas discriminatrias, e que aplique por

analogia o art. 1829 do Cdigo Civil, para que os companheiros possam suceder nas

mesmas condies do cnjuge.

Analisando atentamente o art.1790 do Cdigo Civil de 2002, observa-se

que este dispositivo no est regulando, de forma exaustiva e completa, a sucesso

como um todo, dos que vivem em unio estvel.

Por isso, atenta contra o princpio da legalidade, codificado no artigo 5,

inciso II da Constituio Federal, interpretar e aplicar o artigo 1790 do Cdigo

Civil, que traz regras meramente incidentes para uma particular modalidade de bens

na sucesso, ou seja, o legislador deixou lacunas na lei. O que acarreta evidentes

prejuzos para o direito do companheiro sobrevivente herana. No novo sistema de

interpretao do Direito das Sucesses destacam-se os princpios constitucionais e

os direitos fundamentais, os quais se impem aos interesses particulares,

prevalecendo a constitucionalizao do direito civil (FERNANDES, 2009, p.37).

necessrio para tanto, que se aplique o mtodo lgico-sistemtico para

a melhor compreenso de normas. Ou seja, as normas jurdicas devem ser

interpretadas de acordo com a lgica razovel: o bom senso. Uma vez que no se

pode interpretar a regra de direito de forma isolada, fora de seu contexto, mas sim em

consonncia com o sistema jurdico como um todo (FERNANDES, 2009, p.37).

De acordo com Gama (2007, p.15):

O correto seria cuidar, em igualdade de condies s pessoas dos cnjuges,

da sucesso em favor dos companheiros. Tal concluso decorre da
constatao de que, desde o advento das Leis n. 8.971/94 e 9278/96, os
companheiros e os cnjuges passaram a receber igual tratamento em
matria de Direito das Sucesses: ora como sucessores na propriedade,
ora como titulares de usufruto legal, ora como titulares de direito real de
 habitao. Desse modo, considerando que, por fora de normas
infraconstitucionais, desde 1996 existe tratamento igual na sucesso entre
cnjuges e na sucesso entre companheiros, deveria ter sido mantido tal
tratamento para dar (mxima) efetividade ao comando constitucional contido
no art. 226, caput, da Constituio Federal.
.

E enquanto o legislador no der respostas adequadas a essas questes, o

ideal seria que os operadores do direito aplicassem um regime de sucesso, capaz

de equiparar as entidades familiares, por meio de uma interpretao construtiva e

a adoo de solues que melhor atendam aos reclames da sociedade. Tendo em

vista proporcionar a mxima efetivao dos princpios constitucionais relativos ao

Direito Sucessrio (FERNANDES, 2009, p.37).

CONSIDERAES FINAIS
 O reconhecimento, por parte do Estado, da unio estvel entre o homem e

a mulher com o objetivo de constituir famlia, se estabilizando como entidade familiar,

por meio da Constituio Federal e, posteriormente, com as Leis Especiais n o 8.971/94

e no 9.278/96, foi um marco no Direito brasileiro.

As relaes informais entre os companheiros, que no tinham previso no

Cdigo Civil de 1916 e tambm eram vistas como concubinrias e totalmente

rechaadas pelo Estado, foram aos poucos sendo reconhecidas e, aps chamadas

de unio estvel, vieram a concretizar e materializar aquilo que os doutrinadores e os

Tribunais h muito j haviam reconhecido.

As Leis Especiais no 8.971/94 e no 9.278/96 (promulgadas aps a

Constituio Federal de 1988, que vieram reconhecer a unio estvel como entidade

familiar) regularam a unio estvel, dando um amparo de carter pessoal s relaes

dos companheiros. Por outro lado, no que concerne ao direito sucessrio dos

companheiros, deram-lhes uma equiparao, ou quase, de sua situao em relao

ao cnjuge suprstite (pois tais Leis concederam o direito de usufruto dos bens, direito

de meao e o direito real de habitao). Nesta esfera, as Leis Especiais trouxeram

um amparo patrimonial s relaes no-matrimoniais, ou seja, unio estvel.

Assim, j que ambos os institutos esto regados nos mesmos laos, isto ,

tanto a relao formal como a unio estvel possuem a real inteno de constituir em

famlia, atravs do respeito e afeto mtuo, o novo Cdigo Civil de 2002 errou ao

restringir os direitos garantidos ao companheiro suprstite e ainda colocou o

companheiro sobrevivente numa esfera de rebaixamento frente ao cnjuge,

transgredindo os princpios fundamentais da igualdade e da dignidade. Tem-se como

imprescindvel ao os meios que possibilitem a equiparao, a fim de tornar o

direito sucessrio igualitrio entre cnjuge e companheiro, para que no ocorra

nenhuma injustia e afronta Constituio Federal.

 Cumpre, ainda, ressaltar a evoluo da matria no sistema jurdico

brasileiro, em especial nos Tribunais e, mais precisamente, no Tribunal de Justia do

Rio Grande do Sul, que em alguns julgados considera parcialmente inconstitucional o

artigo que cuida da sucesso do companheiro que, principalmente a partir da

promulgao da Constituio Federal em 1988, buscou equiparar o cnjuge e

companheiro, afastando a citada hierarquia de modo a tratar, igualitariamente, as

relaes jurdicas decorrentes do casamento e/ou da unio estvel.

Cabe agora aos doutrinadores e jurisprudncia buscar desfazer a

distino dada pelo legislador ordinrio entre companheiro e cnjuge e, deste modo,

romper com o retrocesso advindo no ordenamento Civil no tocante ao direito

sucessrio, com o intuito de prosseguir na marcha dada pelo Constituio Federal,

respeitando os princpios da igualdade e da dignidade humana, a fim de que o

convivente suprstite tenha sua condio privilegiada relativamente quela condio

descrita antes da promulgao do Cdigo Civil de 2002. Da mesma forma, que tenha

o companheiro garantida a igualdade de direitos relativamente ao cnjuge

sobrevivente, fazendo-se, assim, valer o dizer constitucional em sua amplitude.

Contudo, a primeira grande questo controvertida, aps o advento do

Cdigo Civil de 2002, referente ao direito ao usufruto sobre poro varivel do

acervo hereditrio e ao direito real de habitao sobre o imvel destinado residncia

familiar. Trata-se de direitos que a relao estabelecida atravs da unio estvel

conquistou com as Leis Especiais no 8.971/94 e no 9.278/96, visto que o Cdigo Civil

no revogou expressamente esses dispositivos. Da deve-se, por analogia com a

situao garantida ao cnjuge e autorizada pela Constituio Federal, ter o dispositivo

como no-revogado.

De outro lado, a disposio dos direitos sucessrios no ordenamento Civil,

do modo que est disposto, ofende o princpio da isonomia: cnjuge x companheiro

quando se refere inferioridade do companheiro sobrevivente frente ao cnjuge

suprstite, uma vez que este se encontra no rol dos herdeiros necessrios, enquanto

aquele est nas Disposies Gerais do Direito das Sucesses. Fica evidente a

inteno do legislador de determinar uma inferioridade ao companheiro, convivente

na unio estvel, em detrimento do cnjuge, que materializou a famlia sob o aspecto

do casamento, ignorando por completo a Constituio Federal, que equipara ambos

os institutos como base na formao da entidade familiar.

Nesta tica, no reconheceu o legislador da promulgao do Cdigo Civil

a reao social, principalmente advinda aps a Constituio Federal de 1988, que,

em prol do que a jurisprudncia estava consolidando, deixou de discriminar a unio

estvel e passou a adot-la como entidade familiar, garantindo ao companheiro

suprstite os direitos sucessrios decorrentes da unio estvel. O que se esperava do

legislador era propiciar uma ampla e total igualdade de direitos e deveres entre os

companheiros relativamente aos direitos e deveres exigidos dos membros de um

casal unido pelo matrimnio (forma clssica de constituio de famlia).

Fato muito contestado no direito sucessrio aps o advento do Cdigo Civil

no tocante (in)constitucionalidade do artigo 1.790 do diploma legal, que regula a

sucesso do companheiro sobrevivente, visto que em alguns momentos o dispositivo

tende a favorecer mais determinados agentes, como no pertinente ao inciso III, que

determina que o companheiro suprstite herdar, to-somente, um tero quando

concorrer com outros parentes sucessveis.

Ou seja, andou mal o legislador ao aprovar o dispositivo, da forma como

est, por instituir privilgios aos colaterais at o quarto grau, que passam a concorrer

com o convivente suprstite na 3 classe da ordem de vocao hereditria, pois

somente na falta destes (colaterais) ser chamado o convivente sobrevivente a

adquirir a totalidade do acervo. Isto quer dizer, mesmo tendo a Constituio Federal

equiparado a unio estvel ao casamento, evidente a discrepncia e o descaso que

o legislador ordinrio teve para com o companheiro sobrevivente, pois no deu o

mesmo tratamento oportunizado ao cnjuge suprstite, qual seja, deix-lo sozinho na

3 classe de vocao hereditria e, somente na falta do companheiro, proporcionar

aos colaterais a possibilidade de herdar os bens do de cujus.

Sobre este aspecto, e com base na doutrina, no unnime, mas que

entende, assim como a jurisprudncia, principalmente o Egrgio Tribunal de Justia

do Rio Grande do Sul, que em muitos julgados, com votos brilhantes, lcidos e com

teses que realmente priorizam a entidade familiar, tambm compartilhou do

entendimento de que o inciso III do artigo 1.790 do Cdigo Civil inconstitucional, pois

no procurou o legislador ordinrio preservar a eqidade dada pelo Constituinte

quando da promulgao da Constituio Federal e, ainda, no manteve a mesma linha

das Leis Especiais no 8.971/94 e no 9.278/96 que, aps a Carta Magna, concretizaram

direitos aos companheiros, situando-os como entidade familiar, nos moldes do

ordenamento constitucional.

O inciso III do artigo 1.790 do Cdigo Civil fere a constitucionalidade e o

princpio da dignidade humana, uma vez que valoriza outros parentes sucessveis

mais do que o companheiro sobrevivente. Inferioriza aquele que dividiu e compartilhou

uma vida em comum com o de cujus. Coloca numa esfera abaixo aquele que

participou e contribuiu para a aquisio do patrimnio em comum. Valorizou o

legislador ordinrio, de forma errnea e equivocada, um grupo de pessoas outros

parentes sucessveis que, em muitos casos, nem ao menos tm convivncia com o

autor da herana, uma vez que as prprias ligaes familiares se tornam mais raras

numa sociedade to ocupada como a presenciada nos tempos atuais.

Por fim, outra controvrsia no direito sucessrio do companheiro reporta-

se ao caput do artigo 1.790 do Cdigo Civil, que limita a sucesso, apenas, aos bens

adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel, frente ao que dispe o

inciso IV do mesmo dispositivo ao referir que, no havendo herdeiros sucessveis

(colaterais at o quarto grau), ter o companheiro sobrevivente direito totalidade da

herana.

Diante de tais fatos, nos deparamos com a inconstitucionalidade de tal

norma, pois neste ltimo caso se estaria diante de uma circunstncia em que o Estado

herdaria a parte no correspondente do esforo comum. Em outras palavras, ficou o

companheiro sobrevivente inferiorizado face ao Estado; isto , o legislador ordinrio

preteriu o companheiro, que vivenciou uma vida em comum ao Estado, to-somente

por no ser a unio estvel uma relao formal. Ou seja, o legislador ordinrio ignorou

a eqidade estabelecida pela Constituio Federal entre o casamento e a unio

estvel.

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