EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

1. CONCEPTO Y NECESIDAD DE LA REGULACIN

La comunidad de vida que surge del matrimonio no slo trae las consecuencias personales que tratramos en los
captulos anteriores, sino que tambin produce importantes efectos patrimoniales, derivados tanto de la necesidad
del sostenimiento del hogar y del mantenimiento de los miembros de la familia, como de la necesidad de determinar
como se distribuir el patrimonio a la disolucin de las nupcias y como se realizara la gestin de los bienes.

A partir de la celebracin del matrimonio se producen, tanto entre los cnyuges como entre stos y terceros, un
conjunto de relaciones patrimoniales que han dado lugar al surgimiento y evolucin de diversos marcos legales, los
que suelen denominarse "regmenes matrimoniales" o "regmenes patrimoniales del matrimonio".

Estos regmenes han sido definidos por la doctrina de diferentes maneras as: Vidal Taquini define al rgimen
patrimonial-matrimonial como "el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones patrimoniales entre los
cnyuges y de stos con los terceros",

Por su parte, Azpiri alude a l como el "conjunto de disposiciones que establecen la forma en que se relacionan los
esposos entre s respecto de los bienes y, a su vez, las de aqullos con terceros".

Belluscio sostiene que los regmenes matrimoniales son los sistemas jurdicos que rigen las relaciones
patrimoniales derivadas del matrimonio y que comprenden, esencialmente, la regulacin de la propiedad y
administracin de los bienes aportados por los cnyuges al contraer matrimonio y de los adquiridos con
posterioridad, de la contribucin al sustento de la familia, y de la medida de la responsabilidad de los esposos por sus
obligaciones a favor de terceros.

Por nuestra parte pensamos que el rgimen patrimonial del matrimonio es el conjunto de reglas que regula las
relaciones econmicas de los esposos, tanto entre ellos como con terceros, que comprende la propiedad y la gestin
de los bienes llevados al matrimonio, como los adquiridos con posterioridad, la forma en que respondern los
cnyuges por las deudas frente a terceros y entre s y las reglas para la disolucin.

Bsicamente el rgimen de bienes del matrimonio trata de la propiedad de los bienes de los cnyuges, la forma
como estos sern gestionados, la responsabilidad por deudas y la regulacin de la disolucin.

Tericamente, se podra prescindir de toda normativa especfica, dejando las relaciones patrimoniales entre
cnyuges en el mbito de laautonoma de sus voluntades; sin embargo, el carcter del vnculo matrimonial, y la
comunidad de vida y de intereses que genera, ha justificado laexistencia de alguna regulacin especfica, de variado
alcance e intensidad, incluso en los regmenes de mayor libertad contractual.

En efecto la existencia de un proyecto de vida en comn, la responsabilidad frente a los descendientes y el

principio de solidaridad an en el caso de separacin de bienes, exige una regulacin jurdica que no puede proveer
el derecho comn.

Es que resulta indiscutible que las normas de los contratos previstas en la parte general del cdigo
son insuficientes para regular adecuadamente las relaciones econmicas de los cnyuges entre s y con respecto a
terceros que contraten con ellos, quienes tienen que tener la seguridad de que pueden brindar servicios bsicos a
uno de los miembros del matrimonio y que el otro cnyuge responder por ellos.

As si aplicamos las normas contractuales el principio general es que los contratos son vinculantes para las partes y
obligan a quienes lo celebraron, y no obliga a quienes no forman parte de l, salvo que acten por representacin.
Sin embargo durante el matrimonio uno de los cnyuges debe responder ms all del marco contractual al que se ha
obligado, p. ej., por las deudas contradas por el otro para costear los gastos de educacin de los hijos, las que debe
solventar solidariamente con quien firm el acuerdo, aun cuando no se hubiera obligado contractualmente en forma
personal. Ello surge de las normas del rgimen patrimonial matrimonial y es consecuencia de la solidaridad familiar
que explica y justifica la regulacin legal del sistema econmico esencial de la vida matrimonial.
 Entonces, al ser indudable que el matrimonio origina una serie de modificaciones que ataen al patrimonio de los
cnyuges, y aunque esos cnyuges no tengan bienes y slo posean su propio trabajo, se presenta inmediatamente, la
necesidad de la regulacin de los efectos econmicos que las nupcias producen.

2. CLASIFICACIN DE LOS REGMENES PATRIMONIALES MATRIMONIALES

La evolucin histrica y el derecho comparado nos muestran una variedad de regmenes de bienes del matrimonio
que pueden ser clasificados desde distintos puntos de vista.

a. Por su obligatoriedad

Si atendemos a su base normativa, los regmenes pueden ser imperativos (regidos por la ley con carcter de orden
pblico), convencionales (los cnyuges tienen la posibilidad de elegir el rgimen entre diversas alternativas legales,
una de las cuales se aplica a falta de opcin), y libres (sin una normativa especfica: quedaran sometidos al derecho
comn).

b. Por la posibilidad de su modificacin

A su vez, la posibilidad de ser modificado durante el matrimonio permite calificar a un rgimen como mutable
o inmutable.

c. Por la asignacin y destino de la propiedad de los bienes

El criterio de clasificacin ms importante para la comprensin de los regmenes es el que toma en cuenta
la asignacin y destino de la propiedad de los bienes, permitiendo encuadrar a los siguientes tipos:

i. Rgimen de absorcin de la personalidad econmica de la mujer por el marido

En este tipo de rgimen, con la celebracin del matrimonio, todo el patrimonio de la mujer pasa a incorporarse al
del marido, siendo ste el nico propietario y administrador. El marido dispone libremente de la totalidad de los
bienes, y es el nico responsable de las deudas y las cargas de la familia. Disuelto el matrimonio, la mujer solamente
podra tener derechos como heredera a una parte de los bienes, no derechos de socia.

Hallamos su origen en el derecho romano, en el denominado matrimonio cum manu, y posteriormente lo

encontramos en el common law, donde, al celebrarse el matrimonio, se produca la atribucin al marido del
patrimonio de la esposa. La progresiva desaparicin de este rgimen tuvo lugar en el siglo XIX, siendo reemplazado
por el de separacin de bienes.

ii. Regmenes de reconocimiento parcial de derechos de la esposa

En el derecho germnico - como en el romano- exista una absorcin de la personalidad de la mujer por el marido
durante el matrimonio. Sin embargo, a la disolucin, ste deba devolver los inmuebles (o su valor) y los bienes
muebles (o su valor) aportados por su mujer, quedndose con los frutos que ellos hubieran producido durante el
matrimonio. Este rgimen tuvo diversas variantes: "unidad de bienes" (el aporte de la esposa se converta en un
crdito a su favor al concluir el matrimonio) y "unin de bienes" (la esposa conservaba la nuda propiedad de sus
bienes, entregados a la administracin y usufructo del marido).

iii. Rgimen de separacin

Tuvo su origen en el derecho romano, en el matrimonio sine manu, se desarroll en los pases del common law, y
actualmente es reconocido en los derechos que admiten la libertad de eleccin del rgimen por parte de los esposos,
en algunos casos, con carcter opcional, y en otros, v.gr., Catalua, Grecia, Austria, como rgimen legal bsico.

En el rgimen de separacin existe independencia patrimonial entre los cnyuges; el matrimonio no introduce
modificaciones en la propiedad de los bienes, y no confiere a los esposos expectativas comunes sobre ellos. Cada uno
conserva la propiedad de los bienes que posea con anterioridad al matrimonio y de los que adquiera
posteriormente, los administra y tiene exclusiva responsabilidad por las deudas contradas, conexcepcin de las
provenientes de cargas del hogar (onera matrimonii) y ciertos supuestos de responsabilidad comn.

El rgimen de separacin de bienes puede ser original o derivado, segn que los cnyuges comiencen sus
relaciones patrimoniales bajo este sistema o que ste sustituya a otro anterior.

ste es el rgimen por el cual los cnyuges pueden optar en nuestro pas a partir de la sancin del CCyCN (ley
26.994).

iv. Rgimen de participacin

Puede calificarse como un rgimen mixto, debido a que durante la vigencia del matrimonio cada cnyuge tiene la
libre administracin y disposicin de sus bienes, como en el de separacin, pero a su disolucin y a fin de equiparar
lo ganado, el que obtuvo menos ganancias tiene un crdito contra el otro.

Se caracteriza por la independencia de los cnyuges en la administracin y disposicin de los bienes que figuran a
su nombre o han sido colocados bajo su direccin, y por un reparto de las ganancias que queden al disolverse el
rgimen. Es decir que a la disolucin del rgimen se procede a comparar el patrimonio que cada uno de los cnyuges
tena al casarse, con aqul que poseen al finalizar el matrimonio. La diferencia entre un patrimonio y el otro es lo que
determina las ganancias de ambos cnyuges, las cuales debern ser igualadas.

Su origen se atribuye al derecho consuetudinario hngaro y fue adoptado primeramente en los pases
escandinavos. Alemania, Grecia y Suiza lo previeron como rgimen legal, mientras que Francia y Espaa lo legislaron
como rgimen convencional.

v. Rgimen de comunidad

La caracterstica principal del rgimen de comunidad es la formacin de una masa de bienes que a su conclusin
deber dividirse entre los cnyuges o entre el suprstite y los herederos del cnyuge fallecido. Los esposos tienen as
una expectativa comn sobre los bienes adquiridos.

El rgimen de comunidad no implica necesariamente que durante la vigencia del matrimonio exista una
copropiedad o un condominio sobre los bienes. La extensin de la masa comn, como ya veremos, determinar a su
vez distintos tipos de comunidad, pero en cada uno de ellos la titularidad sobre los bienes durante su vigencia estar
vinculada al rgimen de administracin y disposicin.

Esta observacin merece destacarse en particular con relacin al rgimen argentino, donde el principio de
administracin separada (arts. 469 y 470, CCyCN) hace que la masa comn no se forme efectivamente hasta el
momento en que culmina el rgimen de comunidad, y es recin entonces cuando los cnyuges actualizan
sus expectativas comunes sobre los bienes que la componen.

Haciendo referencia a la extensin de la masa comn, se reconocen distintos tipos de comunidad:

i. Universal: Abarca tanto los bienes que llevan los cnyuges al matrimonio, como los que adquieran despus, sin
consideracin de su origen;existiendo correlativamente responsabilidad comn por las deudas que contraigan
ambos.

ii. Restringida: A diferencia del tipo universal, en esta comunidad existen bienes propios de cada cnyuge, como los
llevados al matrimonio y las adquisiciones gratuitas que realicen durante la unin (pues por tal carcter no sern
ganancias) y bienes comunes o gananciales.

Puede ser comunidad restringida de muebles y ganancias, en la que son comunes los bienes muebles llevados al
matrimonio, cualquiera sea su origen, y las ganancias o adquisiciones que realice cualquiera de los cnyuges durante
la vigencia del matrimonio (en Francia fue establecido por el Cdigo de 1804 como rgimen legal bsico y desde 1965
subsiste como opcin convencional).
 O puede ser comunidad restringida de ganancias, donde la comunidad est conformada por todas las ganancias o
adquisiciones a ttulo oneroso que realicen los cnyuges durante el matrimonio. Sern bienes propios de los
cnyuges los que stos lleven al matrimonio (sean muebles o inmuebles) o los que adquieran luego por herencia,
legado o donacin (ttulo gratuito), por permuta con otro bien propio, con el producido de la venta de un bien
propio, o por causa anterior al matrimonio.

La comunidad de ganancias es el rgimen ms difundido en el derecho comparado, fue el elegido por Vlez
Sarsfield como rgimen imperativo o forzoso y se mantiene como legal supletorio en el CCyCN (art. 463).

d. Criterios de clasificacin de acuerdo las facultades de gestin de los bienes

La definicin de las facultades de administracin de los bienes por parte de los cnyuges, si bien en algo se
superpone con la anterior clasificacin, puede dar lugar a diferencias relevantes. As, se puede distinguir:

i. Regmenes de administracin marital

La administracin de todos los bienes por el marido aparece como consecuencia lgica en los regmenes de
absorcin, de unidad y de unin (ver ut supra).

Pero tambin dentro de los regmenes de comunidad: una de sus formas histricas atribua al marido la gestin
patrimonial, dndole la administracin y disposicin tanto de sus bienes, como de los propios o gananciales de la
mujer, a quien se consideraba incapaz. Se aplic en el antiguo derecho francs, y se expresaba en el principio le mari
vit comme matre et meurt comme associ ("el marido vive como dueo y muere como socio"); luego fue establecida
por el Cdigo Napolen de 1804, y seguida por Vlez Sarsfield en el Cdigo Civil de 1869, hasta su modificacin
parcial por la ley 11.357 y total por la ley 17.711, que otorg a cada uno de los cnyuges la administracin de los
bienes de su respectiva titularidad. Este criterio es conservado por el CCyCN (arts. 469 y 470).

ii. De administracin separada

En este sistema cada esposo administra y dispone libremente de sus bienes propios y gananciales, lo que lo vincula
naturalmente al rgimen de separacin de bienes.

No obstante, tambin aparece aplicado en regmenes de comunidad, como lo es precisamente en el derecho

argentino, desde la reforma de laley 17.711, en 1968. En este caso, la gestin separada cesa con la extincin de la
comunidad, momento en que todos los bienes gananciales forman una masa con la finalidad de ser repartida entre
los esposos.

iii. De administracin conjunta

Los cnyuges deben administrar y disponer conjuntamente los bienes gananciales. Sin embargo, quienes
adoptaron este sistema establecieron presunciones tendientes a agilizar la gestin de los bienes. Fue el seguido por
los pases del rea socialista, y tambin aplicado por algunos de Europa occidental, como Espaa.

iv. De administracin indistinta

Cualquiera de los cnyuges puede realizar los actos de administracin o disposicin sobre los bienes comunes,
sistema introducido en la reforma del Cdigo Civil de Blgica de 1976.

En el rgimen de administracin indistinta, cada uno de los cnyuges puede administrar y disponer de los bienes
comunes, sin la actuacin conjunta del otro. Si bien es un sistema gil que despeja la pesadez del rgimen de
comunidad de gestin conjunta, puede ser fuente deinseguridad e incluso de violacin de los derechos del cnyuge
que no interviene en el acto.
e. Instituciones especiales

Junto con los regmenes reseados precedentemente, han existido ciertas instituciones especiales, en particular
la dote y los bienes reservados.

i. Dote

La dote tuvo su origen en el derecho romano, y se refera a un aporte de bienes realizado por la mujer (o por la
familia de sta) al marido, bajo determinadas condiciones, con el objeto de hacer frente a las cargas del matrimonio
y, en principio, deba ser restituida al concluir el rgimen. Fue contemplada en el derecho medieval, y en algunos
derechos de la Europa moderna continu aplicndose, incluso dentro de regmenes de separacin de bienes, de
forma que el marido tena bajo su administracin parte del patrimonio de la mujer, con carcter dotal.

En el Cdigo Civil argentino (art. 270), Vlez se apart de los precedentes del derecho indiano en lo relativo a la
obligatoriedad de la dote, y tuvo ms en cuenta al Cdigo Civil francs. De cualquier modo, el concepto "dote" fue
utilizado en nuestro Cdigo en forma ambigua, al tratarlo con un sentido cercano al clsico (arts. 1241 y 1242), o al
identificarlo con los bienes propios, en general, de la esposa (art. 1243), con normas complementarias sobre la
responsabilidad del marido por la disposicin de dichos bienes (arts. 1254, 1256, 1257 y concs.). Entendemos que
tales normas perdieron vigencia a partir de la ley 11.357 y, en especial, de la ley 17.711.

ii. Bienes reservados

Este instituto surge como consecuencia de la evolucin de los regmenes de predominio marital hacia un mayor
reconocimiento de la capacidad de la mujer casada. En tal sentido, aparecen como "bienes reservados" aquellos
sobre los cuales la mujer conserva la administracin, como los frutos de su profesin o trabajo, lo comprado con
dichos frutos, o los bienes que adquiera por permuta de un bien reservado, dentro del marco de un rgimen genrico
de administracin marital.

3. IMPERATIVIDAD Y AUTONOMA

a. Concepto

El rgimen de bienes del matrimonio puede estar regulado ntegramente en la ley en forma obligatoria para los
cnyuges, en cuyo caso lo denominamos "imperativo". O, por el contrario, dejar un espacio ms o menos importante
a la autonoma de la voluntad de las partes, permitiendo que los contrayentes elijan el rgimen que prefieren entre
las posibilidades propuestas por la ley, en cuyo caso se lo considera "convencional".

Dichos conceptos admiten mltiples modalidades intermedias: un rgimen bsicamente imperativo puede
contemplar que algunos aspectos sean acordados por los esposos; y, a su vez, en los regmenes convencionales
frecuentemente encontramos disposiciones obligatorias (p. ej., proteccin de la vivienda familiar), o sea no sujetas a
la voluntad de los cnyuges.

4. EL CDIGO CIVIL Y LOS FUNDAMENTOS DEL RGIMEN IMPERATIVO DE COMUNIDAD

En la Argentina exista un rgimen nico e imperativo de comunidad restringida a partir de lo dispuesto por
el Cdigo Civil de 1869.

En la nota al art. 1217 Vlez explicaba las razones de aquella eleccin "Casi en todas las materias que comprende
este ttulo, nos separamos de los Cdigos antiguos y modernos - comentaba Vlez Sarsfield en su nota al Ttulo 2, 'De
la sociedad conyugal', del Libro II, Seccin 3 delCdigo Civil- (...). En Europa no hay matrimonio que no sea precedido
de un contrato entre los esposos, tanto sobre los bienes respectivos, como sobre su administracin; derechos
reservados a la mujer, limitaciones a la facultad del marido, renuncia o modificaciones de los beneficios de la
sociedad conyugal, etctera. Por la Legislacin romana puede decirse que no tena lmites la facultad que se permita
a los esposos, para reglar entre ellos su estado futuro (...). Las leyes espaolas dejaban tambin a los esposos hacer
las convenciones que quisieran y esos pactos eran civilmente eficaces... Esas leyes no han sido necesarias en la
Repblica, pues nunca se vieron contratos de matrimonio. Si esos contratos no aparecen necesarios, y si su falta no
hace menos felices los matrimonios, podemos conservar las costumbres del pas; (...). La sociedad conyugal ser as
puramente legal, evitndose las mil pasiones o intereses menos dignos, que tanta parte tienen en los contratos de
matrimonio...".

Estos conceptos se reflejaron en los arts. 1217, 1218 y 1219 del Cdigo: prohibicin de convenciones entre
cnyuges, salvo las muy circunscriptas del art. 1217, e invalidez de todo pacto o renuncia de los derechos sobre los
gananciales de la sociedad conyugal. Complementariamente, otras normas restringieron los contratos de los que
pudiera derivar una alteracin del rgimen legal de bienes del matrimonio (prohibicin de las donaciones entre
cnyuges, arts. 1807, inc. 1, y 1820; de la compraventa, art. 1358; de la permuta, art. 1490; de la cesin de crditos,
art. 1441, etctera).

El rgimen imperativo de comunidad establecido por el Cdigo Civil fue aplicado durante casi un siglo y medio. Fue
mantenido as por Bibiloni en su Anteproyecto, por los redactores del proyecto de 1936, por el anteproyecto de 1954,
y por la reforma de la ley 17.711 de 1968.

Las principales razones para sostenerlo fueron:

a) La comunidad de ganancias es un rgimen de estricta justicia para los matrimonios donde existe una
diferenciacin de roles, y uno de los cnyuges pone su mayor atencin en el hogar y los hijos mientras el otro
realiza una actividad externa ms considerable en trminos econmicos. En las familias donde la esposa (menos
frecuentemente, el marido) est dedicada principalmente al hogar y a la atencin de los hijos, aunque tuviera
alguna actividad complementaria remunerada, la separacin de bienes llevara a situaciones
de extrema injusticia y desamparo al momento de la disolucin del matrimonio o separacin conyugal. Y en los
casos de matrimonios donde ambos cnyuges realizan tareas remuneradas a la par (p. ej., cnyuges
profesionales, empresarios, etc.), aun cuando la comunidad de ganancias no resultaindispensable, tampoco lleva
a un resultado injusto. En estos casos, no se advierte cules seran las soluciones valiosas que un rgimen
imperativo de comunidad no permite alcanzar.

b) La institucin matrimonial tiene un aspecto personal no pecuniario y un aspecto patrimonial. Son dos caras de la
moneda, y es la misma sustancia la que da forma a ambas caras, caracterizada por la primaca del orden pblico,
lo que resulta tanto del Cdigo Civil, como, luego, de la ley 2393, y de la ley 23.515.

c) El rgimen legal nico ofrece una mejor proteccin a los terceros, que pueden identificar la situacin jurdico-
patrimonial de la persona casada con quien contratan. El sistema convencional produce un margen
de inseguridad, en especial si se admite su mutabilidad, y puede crear situaciones de gran confusin jurdica en
la relacin y responsabilidad de los cnyuges frente a sus acreedores y contratantes, sobre todo si stos
corresponden a diversos perodos de sus cambiantes regmenes patrimoniales.

5. LA NECESIDAD DEL CAMBIO DEL RGIMEN PATRIMONIAL MATRIMONIAL DEL CDIGO CIVIL

Nuestro pas desde el momento de la sancin del Cdigo Civil estableci un rgimen legal nico forzoso e
imperativo para las cnyuges, y lo mantuvo hasta el siglo XXI.

La imperatividad del rgimen patrimonial matrimonial es una excepcin en la legislacin mundial, ya que casi la
totalidad de los pases permiten la opcin. Pocos son los pases en el mundo que mantengan en la actualidad el
principio de la inmutabilidad, entre ellos se encuentra Bolivia, Cuba y algn estado de Mxico.

En la Argentina la mayora de los doctrinarios del derecho civil se inclinan por admitir la posibilidad de que los
cnyuges puedan elegir el rgimen patrimonial que ms les convenga (1).

Lo cierto es que la existencia de un solo cdigo se justificaba en la sociedad del siglo antepasado y en la primera
mitad del siglo XX, cuandoexista un solo modelo de familia, impuesto de manera imperativa para que fuera
adoptado por todos los ciudadanos. En esa poca en la cual el matrimonio se conceba slo entre personas de
diferente sexo, donde no haba divorcio vincular y la mujer, incapaz relativa, no trabajaba fuera del hogar conyugal, se
justificaba que se estableciera que todos los bienes adquiridos despus del matrimonio por cualquier causa que no
tuviera ttulo gratuito se presumiera que eran bienes gananciales, como una forma de proteger a la mujer.
 146 aos despus, la existencia obligatoria de un solo rgimen patrimonial matrimonial no se justifica, ya
que existen diferentes modelos de familia matrimoniales que requieren diferentes formas de organizacin econmica
de su faz patrimonial.

As en la segunda dcada del siglo XXI en un pas, donde la mujer goza de igualdad de derechos y oportunidades,
donde hace 25 aos que se acepta el divorcio vincular y cinco aos que se reconoce el matrimonio homosexual, se
impone la necesidad de dar un margen mayor de autonoma de la voluntad a las personas casadas, permitiendo que
puedan optar al menos entre el rgimen de comunidad y el de separacin de bienes, ya que si se amplia
la autonoma de la libertad en las relaciones personales no se advierte porque no hacerlo en las relaciones
patrimoniales porque ni el intervencionismo estatal, ni el mejor legislador, ni la mejor sentencia podrn dar a las
partes una mejor respuesta que la que los contrayentes puedan darse a sus aspiraciones y deseos econmicos, por
supuesto sin desatender la solidaridad familiar, la que ha de protegerse mediante el dictado de normas bsicas que
rijan para todos los regmenes patrimoniales matrimoniales y que resultan inderogables por la voluntad de las partes.

Es por eso que en los fundamentos del Cdigo Civil y Comercial se seala que "La mirada rgida sobre las
relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar todo de orden pblico, contrara la nocin de pluralismo
que pregona la doctrina internacional de los Derechos Humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar y,
consecuentemente, la injerencia estatal tiene lmites".

Estos fundamentos llevan a que en el Cdigo Civil y Comercial se puede optar entre el rgimen de comunidad de
ganancias y el rgimen de separacin de bienes como se propona en el Cdigo Civil y Comercial de 1998 y en el
Cdigo Civil y Comercial de 1993 aunque en el proyecto de 1998 se prevea la posibilidad de optar entre tres
regmenes en lugar de entre dos regmenes, siendo el tercero el rgimen de participacin en las ganancias.

Ello as el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin vino a crear un sistema patrimonial-matrimonial ordenado,
permitiendo la opcin entre dos regmenes patrimoniales-matrimoniales claramente tipificados con una
pormenonarizada regulacin del rgimen de comunidad donde se da solucin clara a los bienes que la componen, a
la manera de gestionar los bienes propios y gananciales y a la responsabilidad de cada cnyuge frente a sus
acreedores tanto durante la vigencia de la sociedad conyugal, como a su disolucin.

El rgimen de bienes que se aplica a falta de opcin entre los cnyuges tiene las siguientes caractersticas:
a. Es una comunidad restringida de ganancias.
b. La gestin de los bienes propios y gananciales es separada.
c. El rgimen de deudas de los cnyuges frente a sus acreedores es separado.
d. Los gananciales existentes a la disolucin se dividen por mitades entre los cnyuges o en caso de muerte, entre
el suprstite y los herederos.

6. LEY APLICABLE AL RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

El art. 2623 CCyCN, establece: Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones matrimoniales rigen las
relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se
rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al
momento de su celebracin. En defecto de convenciones matrimoniales, el rgimen de bienes se rige por el derecho
del primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carcter real, est prohibido por la ley
del lugar de situacin de los bienes. En el supuesto de cambio de domicilio a la Repblica, los cnyuges pueden hacer
constar en instrumento pblico su opcin por la aplicacin del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no
debe afectar los derechos de terceros.

En el rgimen anterior cuando no se admitan la celebracin de convenciones matrimoniales, stas eran reputadas
vlidas, si las leyes del pas del primer domicilio conyugal permitan a los esposos efectuarlas (2).

Esa regla se mantiene en el CCyCN, donde se establece que el derecho aplicable a las convenciones ser el
aplicable al primer domicilio conyugal en el caso de las suscriptas antes de la celebracin, y en el caso de las
posteriores al del lugar donde reside la pareja en el momento de realizarla.
 A falta de convencin la ley que rige el rgimen es la del primer domicilio conyugal, al igual que lo estableca el
antiguo art. 163 del CCiv.

Solamente se excepta lo que sea de estricto carcter real, tal la constitucin de derechos reales no permitidos
por la ley argentina, el requerimiento de la tradicin y registro, su extensin, etc., respecto de bienes ubicados en
nuestro pas, supuestos en los que se aplicar el derecho local.

Ello implica que, habiendo estado radicado el primer domicilio conyugal en un lugar que admita otras
convenciones no reguladas en el derecho argentino o habindose optado por l del modo convencional permitido
por la ley de ese primer domicilio, si luego los cnyuges se radican en nuestro pas, el tribunal argentino que entienda
en su divorcio o en la sucesin de uno de ellos deber aplicar, en lo relativo a los bienes del matrimonio, las normas
de aquella ley, siempre que ella no se oponga a principios de orden pblico internacional de nuestro derecho (art.
2600 CCyCN).

Del mismo modo, la disposicin de los inmuebles adquiridos por uno de los esposos durante el matrimonio, en
nuestro pas, se regir por la ley de aquel primer domicilio, y si ella no lo exige, no requerir del asentimiento del otro
cnyuge previsto por el art. 470 del CCyCN, no as para el asentimiento sobre los derechos sobre la vivienda familiar
(art. 456 del CCyCN), porque al integrar el rgimen primario es parte del orden pblicointerno y ello impide la
aplicacin del derecho extranjero.

As lo ha entendido mayoritariamente nuestra doctrina jurdico-notarial, pues el referido asentimiento del art. 470
del CCyCN no constituye una "materia de estricto carcter real" y, por lo tanto, no es una excepcin a la aplicacin de
las normas del primer domicilio conyugal.

7. CONVENCIONES MATRIMONIALES

Las convenciones matrimoniales son acuerdos entre los cnyuges sobre cuestiones vinculadas a su rgimen
patrimonial matrimonial. El art. 1217 del CCiv., slo permita dos convenciones, la de inventario donde los futuros
contrayentes manifestaban que bienes llevaban a la unin y las donaciones entre ellos, en el rgimen originario slo
se permita la donacin del marido a la mujer, norma que se mantuvo vigente hasta la sancin de la 26.618 en el ao
2010.

El art. 446 del CCyCN establece:

Objeto. Antes de la celebracin del matrimonio los futuros cnyuges pueden hacer convenciones que
tengan nicamente los objetos siguientes:

a) la designacin y avalo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;

b) la enunciacin de las deudas;

c) las donaciones que se hagan entre ellos;

d) la opcin que hagan por alguno de los regmenes patrimoniales previstos en este Cdigo.

De acuerdo a esta norma se permiten tres convenciones. Ellas son:

a) La convencin de donaciones.

b) La convencin de inventario. A la que se agrega como inc. b) la posibilidad de inventariar tambin las deudas
que cada uno de los cnyuges posea antes del inicio de la unin.

c) La opcin del rgimen de separacin. El ltimo inciso del art. 446 regula la opcin. All se establece que antes del
matrimonio los cnyuges pueden optar por alguno de los regmenes previstos en el Cdigo. En rigor de verdad
slo se puede elegir el rgimen de separacin ya que a falta de expresin de voluntad se aplicar el rgimen de
comunidad.
 Ello significa que en caso de elegir separacin sern de aplicacin el rgimen primario y los arts. 504 a 508. De no
optarse por el rgimen de separacin ser de aplicacin el rgimen primario y el rgimen de comunidad regulado en
los arts. 463 y ss.

Esto implica que en nuestro rgimen la convencionalidad se limita a optar por un rgimen diferente al rgimen de
comunidad.

Resulta entonces que los cnyuges no pueden realizar convenios que permitan modificar algunos de los aspectos
del rgimen de comunidad o del rgimen de separacin, como as tambin la posibilidad de combinar ambos
regmenes como lo permiten algunos cdigos extranjeros (ver la prohibicin contenida en el art. 447 del CCyCN).

a. Forma de las convenciones

Muchas y muy variadas son las formas que la doctrina prev para la realizacin de las convenciones, entre otras se
han propuesto.

- El instrumento pblico.

- La escritura pblica.

- El instrumento privado con firma certificada.

- La escritura pblica homologada judicialmente.

- El instrumento privado homologado judicialmente.

El CCyCN opt por la forma de escritura pblica, la cul es exigida en la mayora de las legislaciones, entre otras
puede citarse a ttulo de ejemplo el Cdigo Civil francs arts. 1394, 1395 y 1396 y por el Cdigo Civil espaol art.
1327 Cdigo belga arts. 1391 y 1392.

Las convenciones matrimoniales pueden modificarse con anterioridad a la celebracin del matrimonio, ello
tambin debe hacerse mediante escritura pblica.

Cabe preguntarse si esta forma es ad probationen o ad solemnitatem o si es un negocio de solemnidad absoluta o

de solemnidad relativa.

La forma puede ser exigida por el sistema jurdico para la validez del acto jurdico, por lo que en caso de no
concurrir puede decretarse su nulidad o para preconstituir su forma facilitndola.

En el primer caso la forma es solemne ad solemnitatem mientras en el segundo supuesto slo es requerida ad
probationem.

Los actos de solemnidad absoluta la forma es constitutiva, mientras que en los actos de solemnidad relativa el
acto valdra como otro negocio jurdico que impone a las partes elevarlo a la forma requerida.

La cuestin estriba en determinar que valor tienen las convenciones celebradas en instrumento privado con
anterioridad al matrimonio. Cabe preguntarse si ellas pueden obligar a las partes a convertirlas en escritura pblica o
si valen como promesas de celebrar convenciones mediante escritura pblica.

Entendemos que la convencin prenupcial relativa al rgimen patrimonial matrimonial no realizada por escritura
pblica es invlida ya que sera de aplicacin el art. 285 que establece que "el acto que no se otorga en la
forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale
como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo
sancin de nulidad".
 Consideramos que difcilmente se da la posibilidad de exigir la transformacin de un acuerdo prenupcial firmado
en instrumento privado en escritura pblica sino media conformidad de ambas partes, ya que si uno de los
contratantes no est de acuerdo en el rgimen pactado porinstrumento privado se puede negar a celebrar el
matrimonio.

Pinsese, p. ej., que los novios por instrumento privado pactaran el rgimen de separacin de bienes, y despus
uno de ellos se negara a celebrar la escritura pblica, por va de hiptesis podra pensarse en un juicio destinado ha
transformar el acto celebrado en forma privada en escritura pblica, pero el contratante que se niega a formalizar en
escritura pblica el rgimen de separacin de bienes que firm en escritura privada, si es vencido en el juicio de
transformacin o de cumplimiento de promesa no podra ser obligado a casarse ya que la promesa de matrimonio no
tiene efectos jurdicos. Por lo tanto no cabe admitir que la convencin celebrada por instrumento privado sea vlida
como promesa.

Por otra parte hay que recordar que el matrimonio es un acto jurdico familiar solemne, que no puede ser
celebrada sino lo es en la forma establecida por la ley, las convenciones matrimoniales tambin lo son.

En el rgimen actual se sostiene que las convenciones matrimoniales son solemnes conforme al art. 1223 del
CCyCN.

La eficacia de las convenciones se encuentra condicionada a la celebracin del matrimonio.

b. Modificacin del rgimen

Se prev la posibilidad de modificar la opcin ejercida luego de un ao de vigencia, no existe ningn lmite en el
nmero de veces que el rgimen puede ser modificado. A diferencia de los proyectos anteriores slo se prev la
forma de la escritura pblica, sin intervencin judicial para un eventual control.

Para la publicidad del cambio de rgimen se establece la necesidad de anotar marginalmente en el acta de
matrimonio la modificacin.

La opcin y sus modificaciones debe constar en el acta del matrimonio (arts. 448 y 449), ello tiende a darle
publicidad a la situacin patrimonial de la persona casada para que sus acreedores sepan cual es el lmite de su
responsabilidad y los terceros en general sepan cuales es la capacidad de aqul con quien contratan.

Es importante poner de resalto que el cambio de rgimen slo produce efectos frente a los terceros a partir de
su inscripcin en el acta de matrimonio.

Como el rgimen bsico es el de comunidad quienes quieran demostrar a los terceros que las limitaciones de este
rgimen - en orden a la posibilidad de disposicin- no les comprenden debern acreditar mediante acta de
matrimonio - expedida en fecha reciente a la celebracin del acto- que ha optado por el rgimen de separacin de
bienes.

En cuanto a los acreedores para poder determinar la extensin de responsabilidad por deudas debern solicitar a
sus deudores el acta de matrimonio.

Adems de la inscripcin de la convencin en el acta de matrimonio otras legislaciones han previsto su inscripcin
en el registro de la propiedad o de comercio, as, p. ej., el CCiv. espaol en su art. 1333 dispone que "si las
convenciones o sus modificaciones afectaran a inmuebles se tomar razn en el Registro de la Propiedad".

La legislacin proyectada ha considerado suficiente la inscripcin del rgimen patrimonial-matrimonial en el

registro Civil en el acta de matrimonio sin requerir otro tipo de inscripciones en otros registros pblicos como el de
comercio o el de inmuebles o el de automotores.

Es importante poner de resalto que el cambio de rgimen slo produce efectos frente a los terceros a partir de
su inscripcin en el acta de matrimonio, pero frente a las partes produce efectos desde el momento de su
celebracin. Por otra parte si bien frente a los terceros el cambio de rgimen no produce efecto sino desde
la inscripcin en el registro, si en el contrato los cnyuges hicieran saber del cambio de rgimen patrimonial, l
producir efectos frente a los participantes en el acto por el principio de buena fe que rige todas las relaciones
patrimoniales. As se encuentraexpresamente previsto en el rgimen francs que establece en su art. 1397 que: "el
cambio homologado tiene efecto entre las partes a partir de la fecha de la resolucin judicial y frente a terceros tres
meses despus que el cambio sea inscripto en el margen del acta de matrimonio. En ausencia de esta mencin el
cambio no es opuesto a los terceros salvo que en el acto celebrado con los terceros los esposos manifiesten que han
modificado su rgimen.

c. Oponibilidad a los acreedores

Los acreedores pueden solicitar que la modificacin del rgimen les sea inoponible si ello les acarrea perjuicios. La
accin para reclamarla prescribe al ao de haber conocido el cambio del rgimen. La norma ser
aplicable exclusivamente a los acreedores de los cnyuges bajo rgimen de comunidad que cambian al de separacin
y exclusivamente para las deudas reguladas en el art. 467 (conservacin y reparacin de los bienes comunes), ya que
ste es el nico caso donde el perjuicio puede eventualmente producirse.

d. Capacidad

Como la edad mnima para contraer matrimonio coincide con la mayora de edad, siempre que los menores de
dieciocho aos deseen casarse, debern hacerlo mediante dispensa judicial o autorizacin de sus padres si son
mayores de diecisis aos (art. 404). En esos casos, no pueden celebrar convenciones matrimoniales.Tampoco
puede optar por el rgimen de separacin o de comunidad. Esto significa que los menores de edad quedarn
sometidos imperativamente al rgimen de comunidad de ganancias previsto como rgimen supletorio de los arts.
463 y ss. Sin embargo entendemos que una vez alcanzada la mayora podrn optar por la modificacin del rgimen
previsto en el artculo anterior.

Un convenio realizado en violacin de tal disposicin ser de nulidad relativa segn la clasificacin de las nulidades
aceptadas (art. 385 del CCyCN) aunque pensamos que puede ser confirmado en la mayor edad.

El Cdigo nada dice sobre si los menores de edad que contraen matrimonio, y en consecuencia se emancipan,
pueden modificar el rgimen patrimonial matrimonial. Entendemos que podrn hacerlo una vez que el rgimen de
comunidad que les resulta impuesto tenga un ao de vigencia.

Ninguna limitacin se ha previsto para los mayores de una determinada edad partiendo de la base que la
capacidad es la regla en materia de derecho civil.

Con respecto a las personas de edad avanzada puede ocurrir que su capacidad sea reducida por disposicin
judicial, ello teniendo en cuenta que el proyecto prev que la persona que por insuficiencia o debilitacin de sus
facultades psquicas puede ser interdicta y que la sentencia que declare la interdiccin debe determinar la extincin y
los lmites de la interdiccin, como as tambin el Tribunal debe especificar los actos que elincapaz puede realizar por
s o con asistencia del curador.

En un sistema de incapacidad gradual(3) es posible que el juez disponga que la persona no tenga capacidad para
celebrar convenciones nupciales sin auxilio del sistema de apoyos que se disponga.

Referente a la necesidad de consentimiento del curador el Cdigo de Venezuela dispone que para la validez de las
convenciones matrimoniales y de las donaciones hechas con motivo del matrimonio, por quien est inhabilitado, o se
le est siguiendo juicio de inhabilitacin, es necesaria la asistencia y aprobacin del curador que tenga, o del que se
nombre al efecto si no se le hubiere nombrado; adems, deben ser aprobadas por el Juez con conocimiento de causa
(art. 147 del Cdigo de Venezuela).