TEMA 10

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: LA JERARQUA

DE LAS FUENTES. LA CONSTITUCIN. LA LEY. DISPOSICIONES
NORMATIVAS CON FUERZA DE LEY. EL REGLAMENTO.

1. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: LA JERARQUA DE

LAS FUENTES.
1.1. El concepto de Derecho administrativo.
Derecho administrativo, segn el profesor ZANOBINI, es aquella parte del Derecho
Pblico interno que tiene por objeto la organizacin, los medios y las formas de la actividad de
las Administraciones Pblicas, y las consiguientes relaciones jurdicas entre aquella y otros
sujetos.
Son sus caractersticas:
a) El Derecho administrativo requiere como sujeto o destinatario una
Administracin Pblica.
b) El Derecho administrativo como equilibrio de privilegios y garantas. Aunque la
Administracin dispone de un elenco de potestades exorbitantes para el cumplimiento de sus
fines, junto a estos privilegios el Derecho administrativo ha ido buscando un equilibrio entre
aquellos y las garantas del administrado.

1.2. El sistema de fuentes del Derecho administrativo.

1.2.1. Concepto.
GARRIDO FALLA entiende por fuentes del Derecho administrativo aquellas formas o
actos a travs de los cuales el Derecho administrativo se manifiesta en su vigencia.
En definitiva, cuando hablamos de fuentes del Derecho nos referimos a quin hace el
Derecho, de dnde surge este, as como, en otro sentido, cmo se manifiesta al exterior dicho
Derecho.
1.2.2. Jerarqua y enumeracin de las fuentes del Derecho administrativo.
La coexistencia de diversas fuentes plantea el problema de su ordenacin jerrquica,
pues, en virtud del principio de unidad del Derecho Positivo, debe rechazarse la posibilidad de
dos fuentes de igual rango.
En este sentido, sealar la jerarqua de las fuentes es tanto como establecer el orden de
aplicabilidad de las normas jurdicas a cada caso concreto y el criterio para solucionar las
contradictorias prescripciones que se encuentren en normas de distinto rango.
Las fuentes del Derecho Administrativo pueden clasificarse desde diversos puntos de
vista, si bien el ms importante es el que las clasifica en fuentes directas y fuentes indirectas.
Las fuentes directas pueden aplicarse sin ningn tipo de intermediacin para decidir sobre la

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cuestin planteada. Sin embargo, las fuentes indirectas slo podrn aplicarse en el supuesto de
ausencia de fuente directa y siempre que con la misma no se violente ninguna de las normas
que componen las fuentes directas.

1.2.2.1. Fuentes directas

a) Fuentes escritas o primarias.

Estas fuentes se aplican siempre que concurran los supuestos de hecho por ellas
contemplados.
- La Constitucin.
- La Ley (orgnica y ordinaria) y las Disposiciones normativas con fuerza de ley
(Decreto-Ley y Decreto Legislativo).
- El Reglamento. El reglamento es la fuente ms importante del Derecho
administrativo, siendo esta la rama del Derecho en que, con mucha diferencia sobre las dems,
se aplica con mayor frecuencia, lo que, naturalmente, no supone que en el orden jerrquico se
encuentre situado por encima de la Ley formal o los actos a ella equiparados por su eficacia.

b) Fuentes no escritas o subsidiarias.

Se aplican en defecto de las anteriores y son:
- La costumbre. Es la norma creada por un repetido hacer jurdico. A ella se refiere el
art. 1.3 del Cdigo Civil, al establecer que la costumbre slo regir en defecto de Ley
aplicable siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada. Los
usos jurdicos que no sean meramente interpretativos de una declaracin de voluntad tendrn la
consideracin de costumbre. La costumbre, frente al reglamento, tiene un reducido mbito de
aplicacin en esta rama del Derecho.
- Los Principios Generales del Derecho. Son las ideas fundamentales e informadoras
de la organizacin jurdica de la nacin, y respecto de los que el art. 1.4 del Cdigo Civil
establece que se aplicarn en defecto de Ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter
informador del ordenamiento jurdico. La doctrina moderna tiende a resaltar, cada vez con
mejores frutos y mayor unanimidad, el papel de los principios generales del Derecho en el
mbito jurdico-administrativo, en particular, como lmite al ejercicio de la actividad
discrecional de la Administracin.
1.2.2.2. Fuentes indirectas
- Los Tratados Internacionales. La Constitucin Espaola establece que los Tratados
Internacionales, vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa forman
parte del ordenamiento jurdico interno. As nos encontramos ante dos grupos de Tratados:

1. Aquellos que precisan autorizacin previa de las Cortes Generales, para que el
Estado preste su consentimiento de obligarse internacionalmente. Son:
a. Tratados de carcter poltico.
b. Tratados o Convenios de carcter militar.
c. Tratados o Convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los
Derechos y Deberes Fundamentales establecidos en el Ttulo I de la C.E.

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 d. Tratados o Convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda
Pblica.
e. Tratados o Convenios que supongan modificacin o derogacin de alguna Ley o
exijan medidas legislativas para su ejecucin.
Tambin hay que incluir aqu el supuesto previsto en la Constitucin que exige
autorizacin parlamentaria, mediante Ley Orgnica, para la celebracin de Tratados por los que
se atribuya a una Organizacin o Institucin Internacional, el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitucin.
2. Todos aquellos Tratados concluidos por el Gobierno de la Nacin como
responsable de la poltica exterior de cuya conclusin el Congreso y el Senado solo deben ser
informados.
Los Tratados contemplados en el primer grupo tienen la condicin interna de norma con
rango de Ley una vez que su texto ha sido publicado en el BOE. Los Tratados contemplados en
el segundo grupo solo pueden tener el rango y eficacia de las normas reglamentarias.
En cualquier caso, con la salvedad del Derecho comunitario, los Tratados
Internacionales solo formarn parte de nuestro ordenamiento jurdico interno como fuente
directa una vez publicados ntegramente en el BOE (arts. 96 y 1.5 del Cdigo Civil).
- La Jurisprudencia, que en nuestro Derecho no tiene el carcter de fuente, a
diferencia de lo que ocurre en los pases anglosajones. Sobre ella establece el art. 1.6 del
Cdigo Civil que complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo
reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho.
No teniendo reconocido el carcter de fuente del Derecho al que alude el art. 1 del
Cdigo Civil, debemos citar la doctrina cientfica y la de los prcticos en derecho por su papel
interpretador del Derecho Administrativo formulando teoras al respecto.
Para concluir indiquemos que, a tenor del art. 1.2 del Cdigo Civil carecern de
validez las disposiciones que contradigan otras de rango superior1.
1.2.3. Principios reguladores.
Antes de considerar individualmente las diversas fuentes del Derecho administrativo,
tenemos que considerar los principios que regulan las relaciones entre ellas:

1 Artculo 1 del Cdigo Civil:

1. Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
2. Carecern de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.
3. La costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico, y que
resulte probada.
Los usos jurdicos que no sean meramente interpretativos de una declaracin de voluntad, tendrn la consideracin de
costumbre.
4. Los principios generales del derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del
ordenamiento jurdico.
5. Las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales no sern de aplicacin directa en Espaa en tanto no hayan
pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicacin ntegra en el Boletn Oficial del Estado.
6. La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal
Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, atenindose al
sistema de fuentes establecido.

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 a) El principio de legalidad: previsto en el art. 9.3 CE, es, como dice GARCA DE
ENTERRA, la ms importante de las columnas sobre las que se asienta el Derecho
administrativo. Se traduce en la sumisin de la actuacin de la Administracin a las
prescripciones del poder legislativo.
b) El principio de jerarqua normativa: consagrado por el art.9.3 CE, supone una
ordenacin vertical de las fuentes de manera que la norma superior siempre deroga la norma
inferior, y la inferior es nula si contradice la norma superior.
c) El principio de competencia: o de distribucin de materias, que supone una
ordenacin horizontal en virtud de la cual se reconocen ordenamientos o sistemas jurdicos
autnomos que se corresponden normalmente con la atribucin de autonoma a determinadas
organizaciones (por ejemplo, una ley estatal no puede modificar o derogar un reglamento de
una Comunidad Autnoma).
d) El principio de reserva de ley: con el cual se afirma que determinadas materias, por
su especial importancia, han de ser objeto de regulacin exclusiva mediante ley, sin que el
poder reglamentario, como poder independiente de la ley, pueda entrar a regularlas. As, la CE
reserva ciertas materias especficamente a las leyes orgnicas, y otras a las leyes ordinarias.

2. LA CONSTITUCIN.
2.1. La Ley de Leyes.
La Constitucin es la primera de las fuentes del Derecho. Los ciudadanos y los
poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico (art. 9.1
CE). De este precepto, que constituye una de las piezas claves para la articulacin de la
convivencia poltica en nuestro pas, se deducen dos consecuencias, que han sido resaltadas
por GARRIDO FALLA:
a) En primer lugar, la Constitucin es una norma jurdica, forma parte del
ordenamiento jurdico, por lo que sus preceptos son invocables ante los Tribunales, con las
matizaciones que efectuaremos en la ltima parte de este epgrafe.
b) En segundo lugar, que la Constitucin no slo forma parte del ordenamiento jurdico,
sino que se encuentra por encima de las dems normas que lo integran. Es la ley de leyes, la
norma jurdica fundamental. Esta situacin de superioridad se robustece y garantiza por un
doble conducto:
1. Mediante el establecimiento del recurso de inconstitucionalidad contra Leyes y
disposiciones normativas con fuerza de ley (art. 161.1.a CE).
2. Por la fijacin de unos cauces tasados y rigurosos para efectuar la reforma
constitucional (arts. 166 y 169).
La afirmacin de que la Constitucin es la fuente suprema del ordenamiento jurdico
comporta, por otra parte, la consecuencia de que es en ella donde radican las piedras
fundamentales sobre las que se asienta cada una de las ramas del Derecho, y, por ello, tambin,

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el Derecho Administrativo: la Constitucin establece la propia jerarqua de las fuentes del
Derecho2.

2.2. Principios del Estado de Derecho.

De este modo, los principios esenciales que caracterizan un Estado de Derecho en
nuestra Constitucin son los siguientes:
a) Como quiera que Espaa se constituye en Estado de Derecho (art. 1) las
Administraciones pblicas actuarn con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (art. 103);
es decir, con la ms estricta observancia del principio de legalidad que la Constitucin
garantiza (art. 9.3).
b) Ese Estado de Derecho es, adems, segn sabemos ya, un Estado social (art. 1), por
lo que la gestin de las Administraciones pblicas ser marcadamente intervencionista y deber
enderezarse a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de
los grupos en que se integra sean reales y efectivas; y remover obstculos que impidan o
dificulten su plenitud (art. 9.2). La Constitucin impone, pues, a los poderes pblicos, y en
particular a las Administraciones pblicas, una actitud positiva y dinmica en orden a la
realizacin de los derechos que reconoce; frente a la actitud esttica y contemplativa a la que la
Administracin quedaba relegada en el Estado liberal.
c) En tercer lugar, habida cuenta de que Espaa se constituye en un Estado
democrtico, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurdico el
pluralismo poltico (art. 1), se consagra el principio de objetividad en la actuacin de las
Administraciones pblicas (art. 103.1).
d) Por ltimo, la Constitucin se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacin
espaola, patria comn e indivisible de todos los espaoles, y reconoce el derecho a la
autonoma de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas
(art. 2). Se configura as Espaa como un Estado autonmico y, en consecuencia, los principios
de autonoma y solidaridad se alinean con los hasta ahora enumerados (arts. 138 y 158).

3. LA LEY.
3.1. Concepto y naturaleza.
El trmino ley tiene vulgarmente una doble acepcin: a veces se habla de ley (en
minscula) refirindose a cualquier norma jurdica y otras se emplea en sentido estricto (en
mayscula), refirindose a la norma que tiene tal carcter en el sistema jerrquico de fuentes,
que es al que nos referimos ahora. En este sentido, la ley se puede definir como la norma
jurdica dictada por los rganos estatales a los que el ordenamiento jurdico atribuye el poder
legislativo.
Las Leyes constituyen la fuente ordinaria suprema despus de la Constitucin pues no
slo regulan los aspectos ms importantes de la accin administrativa, sino que tambin fijan el

2
La supremaca de la Constitucin puede verse, no obstante, disminuida por el Derecho europeo, pues, como ya dijimos en el
primer epgrafe del tema, si en principio los tratados internacionales slo son vlidos si se sujetan a lo dispuesto en la
Constitucin (artculo 95.1: la celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin
exigir la previa revisin constitucional), aquella supremaca cede en el supuesto contemplado en el artculo 93 de la propia
Constitucin, que establece que mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya a
una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin.

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campo de accin en los que puede moverse la potestad reglamentaria del Gobierno. La
importancia de la Ley como fuente del Derecho administrativo es superior en Espaa que en
otros pases, como Francia, en los que existe una reserva reglamentaria. En Espaa, al no existir
esta reserva, el legislador puede abarcar todo el mbito de actuacin que estime ms
conveniente y en la forma que lo desee, ya que la nica limitacin la tiene por arriba, o sea, no
efectuar remisiones reglamentarias sobre los aspectos fundamentales en materias sujetas a
reserva de Ley.
En el ordenamiento espaol pueden distinguirse tres manifestaciones diversas de la
potestad legislativa:
a) En primer lugar, una potestad legislativa que corresponde a las Cortes Generales.
b) En segundo lugar, una potestad legislativa que corresponde a los Parlamentos de las
Comunidades Autnomas.
c) Y, en tercer lugar, una potestad legislativa excepcional, que corresponde al Gobierno,
a travs de las modalidades denominadas Decretos-Leyes y Decretos Legislativos; se trata en
este caso de una potestad derivada y subordinada, no obstante dar lugar a la emanacin de
normas con rango de Ley, razn por la cual a estas normas no se las denomina leyes, sino
disposiciones normativas con fuerza de Ley.
La sancin y promulgacin de las leyes estatales corresponde al Rey3; en el caso de las
CC.AA., al Presidente de cada una de ellas, en nombre del Rey.
3.2. Clases de leyes.

Las diferentes clases o tipos de leyes que se contemplan en la Constitucin Espaola, se

pueden dividir en dos grandes grupos: las leyes orgnicas y las leyes ordinarias. Ambos tipos
de leyes difieren tanto por el contenido material como por el procedimiento de aprobacin. Las
leyes orgnicas tienen un contenido material limitado, puesto que nicamente pueden regular
aquellas materias concretas en las que la Constitucin exige este tipo de leyes, en cambio, las
leyes ordinarias no tienen esta limitacin material. En cuanto al procedimiento de aprobacin,
las leyes orgnicas precisan la mayora absoluta del Congreso de los Diputados, cuando las
leyes ordinarias slo requieren la mayora simple.

Pero independientemente de la distincin entre leyes orgnicas y leyes ordinarias, a las

que nos referiremos con ms detenimiento, la Constitucin se refiere a diversos tipos de leyes
que, bien en su elaboracin o en su aplicacin, presentan alguna especialidad. Entre las
diferentes clases de leyes, pueden distinguirse las siguientes:

a) Leyes de Bases, que constituyen una delegacin legislativa que las Cortes hacen al
Gobierno para la formacin de textos articulados en las materias y con los requisitos
expresamente fijados por la Constitucin (art. 82).

b) Leyes Marco, que son aquellas en que por atribucin de las Cortes Generales, las
Comunidades Autnomas reciben la facultad de dictar, en materias de competencia
estatal y para s mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y
directrices que fije la ley (art. 150.1)

3
El art. 91 CE precepta: El Rey sancionar en el plazo de quince das las Leyes aprobadas por las Cortes Generales y las
promulgar y ordenar su inmediata publicacin.

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 c) Leyes de Transferencia, que son leyes orgnicas a travs de las cuales el Estado
transfiere a las Comunidades Autnomas facultades que corresponden a materias de
las que es titular el Estado (art. 150.2).

d) Leyes de Armonizacin, que estn destinadas a establecer, por parte del Estado, los
principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las
Comunidades Autnomas cuando as lo exija el inters general (art. 150.3).

e) Legislacin Bsica, que son las leyes que contienen los principios y aspectos
fundamentales de la regulacin de una determinada materia sobre la que tienen
competencia legislativa tanto el Estado como las Comunidades Autnomas. A
diferencia de la las Leyes de Bases que no son directamente aplicables, la legislacin
bsica se aplica directamente. La materia regulada por la legislacin bsica puede ser
desarrollada por las Comunidades Autnomas, pero con respeto a lo establecido en
aquella.

f) Leyes de Presupuestos. La especialidad ms caracterstica de estas leyes es que su

elaboracin y, por consiguiente, la iniciativa, corresponde exclusivamente al
gobierno. Adems, tienen un desarrollo parlamentario singular, precisndose la
conformidad del Gobierno para la tramitacin de las enmiendas que supongan
aumento de los crditos o disminucin de los ingresos presupuestarios. Por otra parte,
estas leyes tienen una serie de limitaciones y as no pueden crear tributos (art. 134.7),
ni regular materias que no tengan una relacin directa con los ingresos y gastos como
ha declarado en Tribunal Constitucional. Las especialidades aqu reflejadas tambin
le son de aplicacin a las leyes de presupuestos de las Comunidades Autnomas,
incluida la prohibicin de regular materias ajenas, como tambin ha declarado el
Tribunal Constitucional.

3.3. Las leyes orgnicas.

La figura de las leyes orgnicas es una de las novedades ms sobresalientes de la

Constitucin de 1978, y tambin una de las ms complejas y discutibles. En una primera
aproximacin, pueden describirse como un tipo especial de leyes para cuya aprobacin se
requiere un quorum especialmente reforzado en el Congreso de los Diputados, por referirse a
materias a las que la Constitucin otorga una particular relevancia. Son, pues, dos notas las que
la caracterizan: una nota material (el mbito a que se refieren) y una nota formal (el
procedimiento de elaboracin). Son, pues, dos notas las que la caracterizan: una nota
material (el mbito a que se refieren) y una nota formal (el procedimiento de elaboracin).

Pero, como ha recordado nuestro Tribunal Constitucional, no se puede hablar de una

relacin de jerarqua entre este tipo de leyes y las leyes ordinarias, teniendo ambas el mismo
rango jerrquico, sino por el principio de competencia, ya que, sencillamente, las Leyes
orgnicas tienen reservadas materias que no podrn nunca ser reguladas por Leyes ordinarias,
ni por disposiciones normativas con fuerza de ley dictadas por el Gobierno, ni por las
Comunidades Autnomas, sin que tampoco puedan ser objeto de la iniciativa legislativa
popular.

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 Desde el punto de vista material, las leyes orgnicas deben referirse necesariamente a
las materias expresamente previstas en el art. 81 de la Constitucin, en el que se establece que
son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades pblicas, las que aprueben los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral
general y las dems previstas en la Constitucin4. Este precepto disea lo que podramos lla-
mar el mbito necesario de actuacin de las leyes orgnicas: dichas Leyes han de regular
necesariamente estas materias, de tal forma que su regulacin no puede ser llevada a cabo
mediante leyes ordinarias; pero, a la inversa, las leyes orgnicas, no pueden operar fuera de
estas materias, siendo invlidas en la medida en que regulen cuestiones no comprendidas en la
enumeracin del articulo 81 o materias en las que otros preceptos de la Constitucin las exigen,
salvo que se trate de temas conexos con la regulacin principal.

Por otro lado, las leyes orgnicas se caracterizan por un dato formal, cual es el
procedimiento exigido especficamente para su aprobacin. De acuerdo con el apartado
segundo del art. 81 CE, la aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes orgnicas exigir
mayora absoluta del Congreso, en una votacin final sobre el conjunto del proyecto. Este es
el nico requisito que caracteriza a las leyes orgnicas: el texto de la misma deber ser votado
globalmente en el Congreso por la mayora cualificada citada; la ley orgnica no precisa ser
aprobada por mayora especial alguna en el Senado, siguiendo en esta Cmara el procedimiento
normal de elaboracin de las Leyes.

3.4. Las leyes ordinarias.

Las leyes ordinarias son el instrumento normal de realizacin de la funcin legislativa

por parte de las Cortes. Pueden referirse a cualquier materia que no est reservada por la
Constitucin a otro tipo de norma y constituyen la legislacin habitual de las Cortes.

Constitucionalmente cabe distinguir entre leyes de Pleno y leyes de Comisin. A estos

efectos, el art. 75.2 de la Constitucin dice que Las Cmaras podrn delegar en las
Comisiones Legislativas Permanentes la aprobacin de proyectos o proposiciones de Ley. El
Pleno podr, no obstante, recabar en cualquier momento el debate y votacin de cualquier
proyecto o proposicin de ley que haya sido objeto de esta delegacin.

Debe sealarse, no obstante, que la propia Constitucin, en su art. 75.3 excepta de esta
posibilidad la reforma constitucional, las cuestiones internacionales, las Leyes orgnicas y de
Bases y los Presupuestos Generales del Estado.

Por otra parte, cabe que un proyecto de ley, ordinaria u orgnica, sea aprobado slo por
el Congreso, lo que ocurrir si el veto opuesto por el Senado a un proyecto previamente
aprobado por el Congreso no es aceptado por ste.

4 Con respecto a ste ltimo apartado existen, en efecto, otros muchos artculos a lo largo del texto constitucional que requieren
a determinadas materias su ordenacin mediante Ley Orgnica. Se trata de materias de gran trascendencia jurdica,
institucional, poltica o social y por eso la Constitucin exige ese "acuerdo" reforzado del Congreso. Por ejemplo, las relativas a
las bases de la organizacin militar (art. 8.2), al Defensor del Pueblo (artculo 54), a la suspensin de algunos derechos y
libertades (art. 55.2), a determinados aspectos sobre la sucesin a la Corona (art. 57.5), a la iniciativa popular legislativa
(art. 87.3), a las modalidades de referndum (art. 92.3), a la autorizacin para la celebracin de determinados Tratados
Internaciones (art. 93), al estatuto de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (art. 102), a los estados de alarma, excepcin y
sitio (art. 116), a la estructura y personal del Poder Judicial (art. 122), al Tribunal de Cuentas (art. 136) o al Tribunal
Constitucional (artculo 165).

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4. DISPOSICIONES NORMATIVAS CON FUERZA DE LEY.
4.1. Introduccin.
La posibilidad de que el Poder Ejecutivo pueda dictar disposiciones con fuerza de Ley
supone una excepcin al principio general de la divisin de poderes. La CE ha previsto dos
tipos de normas de disposiciones dictadas por el ejecutivo con fuerza de ley, que son las nicas
posibles en nuestro pas: las que el Gobierno dicta como consecuencia de una expresa
delegacin del poder legislativo y las dictadas por razones de extraordinaria y urgente
necesidad, que reciben respectivamente el nombre de legislacin delegada o Decretos-
Legislativos y Decretos-Leyes.
Ambos presentan notas en comn:
a) Se trata de normas que, desde el punto de vista subjetivo, emanan del Poder
Ejecutivo y, ms concretamente, del Gobierno.
b) Desde el punto de vista formal, unos y otros tienen el mismo valor que las Leyes
dictadas por el Poder Legislativo.

4.2. Los Decretos-Leyes.

Se entiende por Decreto-ley, dice GARCA DE ENTERRA, toda norma con rango de
Ley que emana, por va de excepcin, de un rgano que no tiene el poder legislativo,
concretamente del Gobierno o Consejo de Ministros.
El art. 86 de la Constitucin reconoce al Gobierno la facultad de dictar disposiciones
legislativas bajo la forma de Decretos-leyes en casos de extraordinaria y urgente necesidad.
Ahora bien, como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia de 31 de mayo de 1982, esta
posibilidad se configura, no obstante, como una excepcin al procedimiento ordinario de
elaboracin de las leyes y en consecuencia est sometida en cuanto a su ejercicio a la necesaria
concurrencia de determinados requisitos que lo legitiman. Estos requisitos, aade, estn
recogidos en la Constitucin configurando tres bloques definidos:
a) La exigencia de que el Decreto-ley se dicte exclusivamente para afrontar una
situacin de extraordinaria y urgente necesidad.
b) La limitacin en cuanto a la materia sobre la que puede incidir un Decreto-ley, lo
que supone el que en ningn caso pueda afectar al ordenamiento de las instituciones
bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados
en el Ttulo I de la Constitucin, al rgimen de las Comunidades Autnomas ni el
Derecho electoral general y
c) La necesidad, por ltimo, de que los Decretos-leyes sean sometidos
inmediatamente al Congreso de los Diputados para su debate y votacin de
totalidad, en el plazo de los treinta das siguientes a su promulgacin, con objeto
de que se resuelva por el mismo en cuanto a su convalidacin o derogacin, para lo
que se establecer un procedimiento especial y sumario. En el mismo plazo las
Cortes podrn tramitar el Decreto-ley como proyecto de ley por el procedimiento de
urgencia.
Por ltimo debe precisarse que, como la habilitacin al Gobierno para dictar el Decreto-
ley deriva directamente de la Constitucin y aqul tiene fuera de ley, su enjuiciamiento, al igual

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que el de la ley, queda fuera de las competencia de los tribunales ordinarios, para atribuirse
exclusivamente al Tribunal Constitucional (art. 161.a) CE).

4.3. Los Decretos Legislativos.

El Decreto Legislativo puede ser definido como una disposicin con fuerza de ley,
dictada por el Gobierno en virtud de delegacin conferida por las Cortes Generales. La causa,
en consecuencia, de que el Gobierno sustituya al Poder legislativo en el ejercicio de sus
funciones no deriva, en este caso, de forma directa, de la Constitucin: se encuentra en la
expresa voluntad de las Cortes Generales, manifestada a travs de la ley de delegacin, cuyo
contenido deber ser estrictamente respetado por aqul. Se regula en los arts. 82 a 85 CE.
La Ley de delegacin puede adoptar dos modalidades: 1, Ley ordinaria, lo que dar
lugar a la aprobacin por el Gobierno de un Texto Refundido, o 2, Ley de Bases, que implicar
la aprobacin de un Texto Articulado.
A) Textos articulados. Las Leyes de Bases, previstas en el art. 82 de la Constitucin,
deben delimitar con precisin el objeto y alcance de la delegacin legislativa, los principios y
criterios que ha de seguir el Gobierno en su ejercicio y no podrn afectar a materias para las
que se exija una Ley Orgnica. La delegacin legislativa debe de otorgarse al Gobierno de
forma expresa para materia concreta y con fijacin del plazo para su ejercicio, agotndose por
el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicacin de la norma correspondiente; dicha
norma, el texto articulado, tiene carcter de ley formal. Las Leyes de Bases no son directamente
aplicables y una vez aprobado el texto articulado agotan su funcin en servir de criterio de
interpretacin jurisprudencial del mismo. Adems, conforme al art. 83 CE, las Leyes de Bases
no podrn en ningn caso: 1, autorizar la modificacin de la propia ley de Bases; 2, facultar
para dictar normas con carcter retroactivo.
B) Textos refundidos. Frente a los textos que desarrollan las Leyes de Bases, no
innovan el ordenamiento, es decir, la labor que se confa al Gobierno es puramente tcnica:
sistematizar y articular en un texto nico una pluralidad de leyes que inciden sobre un
mismo objeto, sin alterar la regulacin material que de esa pluralidad de normas resulta, si bien
esta autorizacin tambin puede incluir la de regularizar, aclarar y armonizar los textos
legales que han de ser refundidos. El texto refundido, que en adelante ser el nico aplicable,
deroga las disposiciones anteriores que refunde y tiene, tambin, naturaleza de ley formal.
A diferencia de lo que ocurre con el Decreto-ley, el Decreto legislativo tiene duracin
indefinida, sin necesidad de convalidacin por las Cortes Generales, como regla general.
Dado, sin embargo, que las leyes de delegacin podrn establecer en cada caso frmulas
adicionales de control, cabe la posibilidad de que entre estas frmulas se incluya la de
ratificacin del Decreto legislativo por las Cortes Generales o por alguna de las Cmaras (art.
82.6 CE).
En cuanto al procedimiento de elaboracin debe significarse que, aunque la
Constitucin nada dice al respecto, de su contenido no se deduce la derogacin de la exigencia
de que el Consejo de Estado dictamine acerca de la adecuacin del Decreto legislativo a la
Ley de delegacin: exigencia que, por ello, consideramos vigente (art. 10.4 LRJ), y que adems
ha sido recogida en la Ley orgnica 3/1980, de 22 de abril, reguladora de dicho rgano
consultivo (art. 21.1).
El art. 84 CE establece la defensa de las delegaciones legislativas, al prescribir que
cuando una proposicin de Ley o una enmienda fuera contraria a una delegacin legislativa en

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vigor, el Gobierno est facultado para oponerse a su tramitacin. En tal supuesto, podr
presentarse una proposicin de Ley para la derogacin total o parcial de la ley de delegacin.
Como antes indicamos, la circunstancia habilitante del Gobierno para que legisle con
fuerza de Ley, en el caso del Decreto legislativo, radica en la Ley de delegacin. Por ello las
normas contenidas en esta fuente del Derecho tendrn dicho rango en cuanto se ajusten al
contenido de aqulla; y, en todo lo que se excedan, al carecer de la apoyatura necesaria, tendrn
carcter exclusivamente reglamentario.
Ello explica que la Constitucin, siguiendo la lnea sostenida por la jurisprudencia ms
avanzada y propugnada por la doctrina cientfica, admita el control del Decreto legislativo por
los Tribunales, a diferencia de lo que ocurre en cuanto al Decreto-Ley. Pero este control habr
de ceirse exclusivamente a verificar la adecuacin del Decreto legislativo a la Ley de
delegacin. Pues, en la medida en que tal adecuacin exista, el primero tendr, como hemos
sealado repetidamente, fuerza de Ley y estar excluido del control jurisdiccional.
En tal caso, slo cabr, como en el supuesto del Decreto-ley, el control del Tribunal
Constitucional (art. 161.1.a) CE), sin perjuicio de la posibilidad, antes reseada, de que la ley
de delegacin establezca controles adicionales.

5. EL REGLAMENTO.
5.1. Concepto y fundamento.
El Reglamento se configura como la fuente ms caracterstica del Derecho
Administrativo, ya que es propia de esta rama del Derecho y, adems, la ms importante desde
el punto de vista cuantitativo, aunque no desde el punto de vista cualitativo, dado que por
aplicacin del principio de jerarqua normativa, los reglamentos estn sujetos a la Constitucin
y a las leyes.
Por Reglamento se entiende la disposicin normativa de carcter general y de rango
inferior a la Ley emanada del poder ejecutivo en virtud de su potestad reglamentaria, o como
dice GARCA DE ENTERRA de forma ms sencilla se llama Reglamento a toda norma
escrita dictada por la Administracin.
El fundamento material de esta potestad de la Administracin se encuentra en que en
una sociedad como la actual, cuyas interrelaciones son cada vez ms complejas y sutiles, se
requiere que la Administracin goce de una facultad mediante la cual asegure el mantenimiento
de unos supuestos bsicos comunes. En definitiva, como dijo el Tribunal Supremo en su
sentencia de 17 de febrero de 1998, la justificacin de la potestad reglamentaria es la
siguiente: que la ley, por si misma, es insuficiente para regular la convivencia de la sociedad y
la gestin de los intereses de la comunidad. Esta es la razn por la que la Ley llama al
reglamento que una vez dictado conforme a Derecho pasa a formar parte del ordenamiento
jurdico, complementando a la Ley.
El fundamento formal de la potestad reglamentaria se encuentra recogido en el art. 97
de la Constitucin que atribuye al Gobierno el ejercicio de "la potestad reglamentaria de
acuerdo con la Constitucin y las Leyes", o lo que es lo mismo, "con sometimiento pleno a la
Ley y al Derecho"(art. 103.1 CE).

5.2. Clases de Reglamentos.

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 La doctrina mayoritaria clasifica los reglamentos en funcin de las siguientes variables:
5.2.1. Por el rgano del que emanan.
Segn el rgano que los dicta, los reglamentos pueden clasificarse en estatales,
autonmicos, locales e institucionales. Y a su vez, dentro de cada uno de estos grupos, podrn
establecerse subdivisiones, en consideracin al rgano del que en cada caso emanen y segn el
orden jerrquico del mismo, que determinar la jerarqua del Reglamento de que se trate.
As, por ejemplo, los Reglamentos estatales podrn ser dictados por el Gobierno (a
travs de Decreto del Consejo de Ministros), los Ministros (por Orden ministerial) y
Autoridades y rganos inferiores (Resoluciones, Instrucciones).
5.2.2. Por sus efectos.
En funcin de los efectos que de los mismos se derivan, los reglamentos pueden
denominarse externos, jurdicos o propiamente normativos, que son los que regulan las
llamadas relaciones de supremaca general, e internos, organizativos o administrativos, que o
bien son de carcter orgnico, o bien, si se refieren a los administrados, lo hacen en cuanto
stos estn incursos en las llamadas relaciones de supremaca especial.
5.2.3. Por su relacin con la ley.
Segn la relacin que los reglamentos pueden tener con la ley, stos se clasifican en
reglamentos ejecutivos o secundum legem, reglamentos independientes o extra legem
(tambin praeter legem), y reglamentos de necesidad o contra legem.
5.2.3.1. Reglamentos ejecutivos
El concepto de reglamento ejecutivo es, hoy, ciertamente ambiguo. En principio, todo
reglamento viene a ejecutar, directa o indirectamente, alguna Ley. Por ello, este concepto se ha
venido restringiendo para designar aquellos reglamentos que, de forma directa, y sin pasos
normativos intermedios desarrollen los preceptos de una Ley, ya sea este desarrollo total o
parcial. Desde el punto de vista formal, el reglamento ejecutivo se diferencia de los restantes
por la circunstancia de que su aprobacin debe ir necesariamente precedida del dictamen del
Consejo de Estado o del rgano consultivo de la Comunidad Autnoma, dictamen de
considerable importancia en el plano jurdico, y cuya ausencia determina, segn la
jurisprudencia, su nulidad en los supuestos de impugnacin directa.
5.2.3.2. Reglamentos independientes
Se trata de un concepto difcil, por cuanto alude a dos hechos diversos.

En sentido estricto, se entiende por reglamento independiente aquel que no viene a

desarrollar de ninguna forma los preceptos de una ley; es, por tanto, un reglamento dictado
por la Administracin en uso librrimo de su potestad reglamentaria, y sin recibir para ello
previa habilitacin de ley formal alguna.

Pero estos reglamentos independientes son tambin inadmisibles en materias

reservadas a la ley. De ah que en la mayora de los casos se trate de reglamentos de
organizacin administrativa por ser la organizacin de sus propios servicios una competencia

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tpica administrativa- y los reglamentos que la Administracin dicta para regular el ejercicio de
poderes que les estn conferidos discrecionalmente.

5.2.3.3. Reglamentos de necesidad

Este concepto responde a una teora clsica, conocida con el nombre de teora de las
circunstancias excepcionales. De acuerdo con ella, cuando en la vida de una comunidad se
producen estados de alteracin o gravedad considerable, que ponen en cuestin el
funcionamiento normal de las instituciones (as, por ejemplo, los supuestos de catstrofes o de
situaciones revolucionarias), se entiende que dicha alteracin produce un apoderamiento
excepcional y especialmente enrgico en favor de las autoridades gubernativas para adoptar
todo tipo de medidas, incluso normas, dirigidas a evitar la produccin de mayores daos o a
corregir los ya causados. Estas normas, dictadas por las autoridades gubernativas con motivo de
la produccin de estas circunstancias excepcionales, son las conocidas como reglamentos de
necesidad.
En el ordenamiento jurdico espaol anterior a la Constitucin este tipo de reglamentos
venan implcitamente admitidos por preceptos tales como el artculo 117 Ley de Rgimen
Local y el artculo 17 de la Ley de Orden Pblico, que atribuan, respectivamente, a los
Alcaldes y a los Gobernadores civiles la potestad de adoptar cuantas medidas fueran necesarias
para evitar o corregir los daos causados con motivo de catstrofes y acontecimientos similares.
En la actualidad, hay que estar a lo establecido en los preceptos de la Ley Orgnica 4/1981, de
1 de junio, que regula los estados de alarma, excepcin y sitio, los cuales prevn
especficamente este tipo de normas, aunque sin indicar su efectividad ni su mbito.
Estos reglamentos tienen un carcter marcadamente excepcional, en la medida en que se
sobreponen y, en cierta forma, suspenden la aplicacin de las Leyes en el territorio al que afecte
la situacin de emergencia antes aludida; poseen por ello, tambin, un carcter temporal
limitado a la duracin de la situacin anormal.

5.3. Elaboracin de los Reglamentos.

La elaboracin de los reglamentos se ajustar al siguiente procedimiento5:
a) La iniciacin el procedimiento de elaboracin de un reglamento se llevar a cabo por
el centro directivo competente mediante la elaboracin del correspondiente proyecto, al que se
acompaar un informe sobre la necesidad y oportunidad de aqul, as como una memoria
econmica que contenga la estimacin del coste a que dar lugar.
b) A lo largo del proceso de elaboracin debern recabarse, adems de los informes,
dictmenes y aprobaciones previas preceptivos, cuantos estudios y consultas se estimen
convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto.
En todo caso, los reglamentos debern ir acompaados de un informe sobre el impacto
por razn de gnero de las medidas que se establecen en el mismo.
c) Elaborado el texto de una disposicin que afecte a los derechos e intereses legtimos
de los ciudadanos, se les dar audiencia, durante un plazo razonable y no inferior a 15 das
hbiles, directamente o a travs de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que
los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relacin directa con el objeto de la
disposicin. No ser necesario tal trmite, si las organizaciones o asociaciones mencionadas

5 Art. 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Tema 10 / 13
hubieran participado por medio de informes o consultas en el proceso de elaboracin indicado
en el apartado b).
d) En todo caso, los proyectos de reglamentos habrn de ser informados por la
Secretara General Tcnica, sin perjuicio del dictamen del Consejo de Estado en los casos
legalmente previstos.
Ser necesario informe previo del Ministerio de Administraciones Pblicas
(actualmente Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas) cuando la norma
reglamentaria pudiera afectar a la distribucin de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autnomas. La entrada en vigor de los reglamentos aprobados por el Gobierno
requiere su ntegra publicacin en el Boletn Oficial del Estado.
Desde el punto de vista terico, este procedimiento es absolutamente obligatorio para la
Administracin, hasta el punto de que su inobservancia debe producir la nulidad del reglamento
aprobado.
En cuanto a los reglamentos de las Comunidades Autnomas, habr que estar a su
normativa especfica, aplicndose supletoriamente lo anterior. Y por lo que respecta a las
Administracin Local, debe estarse a lo dispuesto, esencialmente, en el art. 49 de la Ley de
Rgimen Local.

5.4. Lmites de la potestad reglamentaria.

La potestad reglamentaria se ve sometida a una serie de lmites, de naturaleza formal y
material.
5.4.1. Lmites formales.
Son tres.
1. La competencia: ya que solo se dispone de potestad reglamentaria dentro de las
competencias reconocidas por el ordenamiento jurdico al rgano que la tenga atribuida
(Estado, CCAA, provincias y municipios).
2. El procedimiento de elaboracin: ha de respetarse el procedimiento legal.
3. Irretroactividad: con apoyo en el art. 93 de la CE, el reglamento no puede
establecer normas en cuanto stas afecten a los administrados, ms que para el futuro. Es una
diferencia con la ley, puesto que la voluntad soberana de sta puede, en ciertos casos, alcanzar
a dar a sus preceptos fuerza retroactiva.
5.4.2. Lmites sustanciales o materiales.
Son tambin tres:
1. La jerarqua normativa: segn el art. 128.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Comn de las Administraciones Pblicas, Los reglamentos y
disposiciones administrativas no podrn vulnerar la Constitucin o las leyes ni regular
aquellas materias que la Constitucin o los Estatutos de Autonoma reconocen de la
competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autnomas. Sin perjuicio de su funcin de desarrollo o colaboracin con respecto a la ley, no
podrn tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, as
como tributos, exacciones parafiscales u otras cargas o prestaciones personales o

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patrimoniales de carcter pblico. Pero asimismo, y en segundo lugar, los reglamentos se
hallan jerarquizados entre s: de acuerdo con el rango de la autoridad que los dicta, dichos
reglamentos poseen una eficacia diversa, de tal modo que los dictados por las autoridades
inferiores no pueden de ninguna forma vulnerar, quebrantar o derogar los preceptos contenidos
en los dictados por las autoridades superiores6.
2. La materia reglamentaria: en virtud del principio de reserva legal, determinadas
materias han de ser reguladas forzosamente por una norma de rango legal, sin que el Poder
Ejecutivo pueda establecer reglamentos sobre ellas: tales son las materias tributaria, civil,
procesal, penal y mercantil, reservadas en general a ley.
3. El respeto a los lmites generales de las potestades discrecionales: una limitacin
genrica al uso de la potestad reglamentaria consiste en la necesidad de respeto por parte de la
misma de los lmites genricos que el ordenamiento impone al empleo de las potestades
discrecionales.

5.5. Eficacia de los Reglamentos.

Supuesta la validez de un reglamento por haberse observado el procedimiento de
elaboracin, su eficacia se condiciona a la publicacin, dato fundamental para determinar el
momento de su entrada en vigor. Es decir, para que produzcan efectos jurdicos de carcter
general los decretos y dems disposiciones administrativas, habrn de publicarse en el Boletn
Oficial del Estado y entrarn en vigor conforme a lo dispuesto en el art. 1 del Cdigo Civil -el
Cdigo Civil precisa que la entrada en vigor tendr lugar a los 20 das de la publicacin, salvo
que la norma determine otro plazo.
Este plazo se inicia el da de la publicacin en el BOE y, en el caso de los reglamentos
de las Comunidades Autnomas, el da de la publicacin en el Boletn o Diario de la
Comunidad. La publicacin de las ordenanzas locales tiene lugar en el Boletn Oficial de la
Provincia y no entran en vigor hasta que no se haya publicado completamente su texto y haya
transcurrido el plazo de 15 das desde que el mismo sea recibido por la Administracin del

6
As, el art. 24 de la ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en la redaccin dada por la disposicin final 3.12 de la
Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Rgimen Jurdico del Sector Pblico, establece lo siguiente respecto de los reglamentos
estatales:
Artculo 24. De la forma y jerarqua de las disposiciones y resoluciones del Gobierno de la Nacin y de sus miembros.
1. Las decisiones del Gobierno de la Nacin y de sus miembros revisten las formas siguientes:
a) Reales Decretos Legislativos y Reales Decretos-leyes, las decisiones que aprueban, respectivamente, las normas previstas
en los artculos 82 y 86 de la Constitucin.
b) Reales Decretos del Presidente del Gobierno, las disposiciones y actos cuya adopcin venga atribuida al Presidente.
c) Reales Decretos acordados en Consejo de Ministros, las decisiones que aprueben normas reglamentarias de la competencia
de ste y las resoluciones que deban adoptar dicha forma jurdica.
d) Acuerdos del Consejo de Ministros, las decisiones de dicho rgano colegiado que no deban adoptar la forma de Real
Decreto.
e) Acuerdos adoptados en Comisiones Delegadas del Gobierno, las disposiciones y resoluciones de tales rganos colegiados.
Tales acuerdos revestirn la forma de Orden del Ministro competente o del Ministro de la Presidencia, cuando la competencia
corresponda a distintos Ministros.
f) rdenes Ministeriales, las disposiciones y resoluciones de los Ministros. Cuando la disposicin o resolucin afecte a varios
Departamentos revestir la forma de Orden del Ministro de la Presidencia, dictada a propuesta de los Ministros interesados.
2. Los reglamentos se ordenarn segn la siguiente jerarqua:
1. Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o acordado en el Consejo de Ministros.
2. Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial.

En nuestra Comunidad Autnoma es el artculo 69 de la Ley 3/2001, de 3 de julio, del Gobierno y de la Administracin de la
Comunidad de Castilla y Len el que establece la jerarqua de los reglamentos, situando en primer lugar los Decretos de la
Junta y de su Presidente, despus las rdenes de los Consejeros y finalmente las disposiciones de rganos inferiores segn el
orden de su respectiva jerarqua.

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Estado y de la Comunidad Autnoma respectiva. El reglamento es eficaz a partir de su
publicacin.
El reglamento puede ser derogado por la misma autoridad que lo dict, que tambin
puede proceder a su modificacin parcial. Lo que no se puede hacer ni la autoridad que lo dict
ni otra superior es derogar el reglamento para un caso concreto, esto es, establecer excepciones
privilegiadas en favor de persona determinada. Es la regla de inderogabilidad singular de los
reglamentos, por la que las resoluciones administrativas de carcter particular no podrn
vulnerar lo establecido en una disposicin de carcter general, aunque aqullas tengan grado
igual o superior a stas.

5.6. Control de los Reglamentos ilegales.

La vulneracin de los lmites a que est sujeta la aprobacin de los reglamentos origina
su invalidez y es opinin mayoritaria que la invalidez de los reglamentos lo es siempre en su
grado mximo, es decir, de nulidad absoluta o de pleno derecho.
Por tanto se impone la nulidad de pleno derecho de las disposiciones administrativas
que vulneran la Constitucin, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior,
las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales7.

7 Art. 47.2 de la LPACAP.

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