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Jos Manuel Barranco Gmez.
Abogado.
Licenciado en Derecho.
Licenciado en Criminologa.
Detective Privado.
Mster en Prevencin de Riesgos Laborales
Tcnico Superior en PRL de las tres Especialidades.
I. ANTECEDENTES HISTRICOS.
DERECHO ROMANO. DOMUN VI INTROIRE.
V. TIPOS PENALES.
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3. MODALIDAD AGRAVADA POR EL USO DE VIOLENCIA O
INTIMIDACIN.
4. ALLANAMIENTO CUALIFICADO POR LA CONDICIN DE
AUTORIDAD O FUNCIONARIO PBLICO DEL SUJETO
ACTIVO.
VI. CONCURSO.
1. INTRODUCCIN.
2. ROBO EN EL DOMICILIO DEL SUJETO PASIVO.
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9. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 24 DE ENERO
DE 1961.
VIII. BIBLIOGRAFIA.
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RESUMEN
La mendaz maquinacin de hacerse pasar por otra persona para poder acceder
al interior de la vivienda bajo cualquier pretexto, contiene los elementos todos
caractersticos de la figura delictiva del allanamiento de morada, ya que, de una parte, la
simulacin de que se vale para penetrar en la morada de la ofendida, vicia el
consentimiento prestado por sta, dejndolo sin efecto, lo que tanto quiere decir como
que realiz la accin sin la anuencia de la duea que de haber sabido la realidad de la
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situacin no le hubiera franqueado la entrada y de otra, porque la negativa a tal entrada
se deduce ntidamente adems de la misma actitud de la propietaria.
PALABRAS CLAVES
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EL DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA
Recoge Ulpiano (D. 47,10 de iniuriis et famosis libellis, 1 pr.), que el termino
iniuria presenta varias acepciones, aunque en todas ellas se da el elemento comn de la
contravencin del ius (quod non iure fit) primero, como equivalente de culpa, en el
delito de damnum iniuria datum penado por la ley Aquilia; luego, como injusticia o
iniquitas, cuando se habla de la iniuria iudicis y aadiendo, de iniuria vindicare; en
fin, como afrenta o con'umelia. Una distincin semejante presentaba Paulo, lib.
sengularis de iniuris. Ese era el sentido ms propio de iniuria en el Edicto pretorio, pues
era el de la actio iniuriarum o aestimatoria, en contraposicin a la iniuria de la culpa
aquiliana.
Existiendo en el Derecho romano estos delitos contra los cuales el orden jurdico
reacciona valindose de los medios que procura la ley privada, y a esto deben su nombre
de delitos privados. Engendran todos ellos obligaciones a favor del lesionado y a cargo
del delincuente. Generalmente, estas obligaciones tienen carcter de pena, y consisten
en una suma expiatoria que el culpable debe abonar a la vctima. El Derecho romano
primitivo no comparte la idea moderna del delito privado como fuente de un derecho de
indemnizacin para el que lo sufre. La ley prescribe una pena pecuniaria, generalmente
con gran largueza, de la que sale, o ha de salir, la reparacin de los daos ocasionados
por el delito.
Ahora bien, precisamente por haber concretado el derecho pretorio este concepto
de iniuria como afrenta, pudieron asimilarse a las lesiones fsicas otras afrentas que eran
meramente morales, que atentaban al honor de una persona y no a su cuerpo. Este
progreso se manifiesta en algunos edictos especiales que anuncian acciones in factum
acomodadas a los distintos casos.
De este modo, vino a producirse una concurrencia entre la accin privada del
Edicto y el juicio pblico de la ley Cornelia, concurrencia que anticipa en materia de
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iniuriae lo que ser la alternativa entre civiliter vel criminaliter agere caracterstica del
derecho post-clsico.
Aadiendo luego para las personas jurdicas que cuando ni la ley que las haya
creado o reconocido, ni los estatutos o las reglas de fundacin fijaren el domicilio de
las personas jurdicas, se entender que lo tienen en el lugar en que se halle
establecida su representacin legal, o donde ejerzan las principales funciones de su
instituto.
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El Tribunal Constitucional, a la hora de definir positivamente el concepto de
domicilio, lo hace por remisin a un nuevo concepto: el de la privacidad o, en
trminos literales del artculo 18.1 de la Constitucin, el de la intimidad personal y
familiar. La remisin del nmero 2 al nmero 1 del artculo 18 de la Constitucin
apareja una consecuencia gravsima, a saber: la de que, siendo la intimidad personal y
familiar algo ajeno, por naturaleza, a las personas jurdicas, tendramos que excluir
del domicilio constitucional a aquellos lugares cuyos titulares no son personas fsicas
(nicas que pueden tener una vida personal y familiar), sino jurdicas. Tal es la
consecuencia rigurosa de la interpretacin del Tribunal Constitucional. Pero admitirlo
as, en trminos rotundos, sera ir demasiado lejos, puesto que es muy dudoso que el
Tribunal haya querido asumir tal consecuencia y se trata, probablemente, de un desliz
tcnico. Pero, con todo, resulta indudable que el domicilio de las personas jurdicas
ofrece unas inequvocas peculiaridades, que han de distinguirle siempre del de las
personas fsicas.
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Planteamiento que, desde esta perspectiva doctrinal comparada, confirma la
tesis: la privacidad personal y familiar slo atae a las personas fsicas.
La LECrim regul con singular acierto uno de los aspectos capitales de nuestro
tema, la proteccin domiciliaria penal, definiendo con precisin los puntos que ahora
nos interesan. En ella se desarrolla sustancialmente:
Por consiguiente no todas las personas que viven en una morada estn
legitimadas por igual para admitir o rechazar el acceso a ella de otro. En los centros
de vida domstica, la antigua doctrina consider que corresponda, la facultad de
exclusin generalmente al padre, o la madre, aunque este derecho no es ilimitado, ya
que la voluntad del jefe o padre de familia podr siempre prevalecer mientras no se
lesione o ponga en peligro la libertad domstica correspondiente a los dems
miembros del grupo, hijos o sirvientes, los cuales tenan negado este derecho de
exclusin.
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Actualmente no se mantiene esta doctrina y se reconoce que todos son
moradores y a todos ellos corresponde el ejercicio de la facultad.
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con tcnicas propias, los derechos constitucionales. As se ha entendido siempre por la
doctrina y por la jurisprudencia.
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Art. 490. El particular que entrare en morada ajena contra la voluntad expresa
o tcita de su morador ser castigado con arresto mayor y multa de 1.000 a 5.000
pesetas.
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La voluntad contraria ha de ser la del morador. Pero este trmino peca por
amplitud y por defecto. Porque no todo morador est llamado a mostrar su
contrariedad, y porque aunque el precepto diga "morador", alude a algo ms: al
individuo cuya personalidad se estima agrandada abarcando la posicin espacial de su
domicilio o morada. De modo que no es morador simplemente porque ah more, como
otros pueden tambin morar ah, sino porque dentro de la esfera de lo suyo que el
Derecho le aprecia, se incluye tal morada. Ese es el sujeto pasivo del delito que nos
ocupa. No el que mora en la morada, que se acoge al mbito material de la morada,
sino al que abarca en el mbito de su personalidad jurdica, el mbito material de su
morada.
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de proyectarlo sobre un domicilio acogedor de quienes con l conviven. La morada no
lo es de todos, aunque en ella todos moren. La morada es de uno que representa el
orden u organizacin para la cual tal morada es necesaria. Y ese morador,
comprendido ya en el sentido completo con el que la Ley quiere abarcarlo, puede
disponer de su derecho? Puede eludir a su capricho la contrariedad en su voluntad,
respecto de la entrada de un tercero en su morada, y convertir as tal entrada en acto
lcito?. A esto cabe responder: hemos construido ese concepto de morador,
distinguindolo del morador meramente material de la vivienda, y justificando tal
distincin en que el primero es el que encarna el orden que el conjunto de moradores
representa. Luego no es de algo estrictamente suyo de lo que aquel morador dispone,
sino de algo que posee por razn de la convivencia con los dems en su morada.
Se dice que el elemento subjetivo del injusto incurso en el tipo penal descrito
en el referido artculo 490 es la voluntad contraria del morador a la entrada o a la
permanencia de un tercero en su morada. Y que el referido precepto, junto a los hechos
materiales del entrar o permanecer en la morada, enfrenta una voluntad del morador
que, en ltimo trmino, ha de ser contraria a aquella entrada o permanencia. Luego
siempre se requiere la existencia de una "voluntad" del morador. Sin ella el tipo penal
no queda completado, por no haber surgido el elemento subjetivo que precisa. La
ausencia de esa voluntad elude el nacimiento del delito. Por eso, el 'entrar "sin" la
voluntad del morador, no es delito. Penetrar sin permiso en la morada de otro no
integra delito alguno, si ese otro no demuestra que junto a ese hecho material de la
entrada exista su voluntad contraria a la misma.
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favor presuncin alguna, pues por razn anloga a la indicada, la presuncin del
artculo 1. del Cdigo se refiere al dolo criminal; es decir, a la voluntad del
delincuente, no a la voluntad de la supuesta vctima. Y cuando el tipo legal abarca esa
voluntad de la vctima, nada dispensa de que sta tenga que probarla. Mas, pese a lo
dicho, el entrar "sin" la voluntad del morador tiene determinada significacin jurdica.
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de los acontecimientos, no es tan sencillo ni tan a la par como el Cdigo lo describe:
simultaneidad de una entrada y una voluntad contraria a esa entrada. Lo corriente ser
que la voluntad se produzca "a posteriori" de la entrada, ante el conocimiento o noticia
de la entrada. Y entonces, todo lo que, en realidad, existe en el momento de esa entrada
es una voluntad presunta, anterior al nacimiento de la voluntad real, pero con cierto
ttulo a considerarse idntica y de igual valor a esa voluntad real aun no nacida. Y
antes de analizar esa voluntad presunta, fijmonos en el -contenido literal del nuevo
precepto de ley.
En la nueva redaccin del artculo 490 del Cdigo Penal dada por Ley de 7 de
abril de 1952, se observa, entre -otras, una variacin respecto de la redaccin anterior.
Esta aluda a la voluntad contraria del morador, "expresa o tcita". Actualmente esta
distincin explicativa no existe, y slo se habla de la voluntad contraria del morador:
"El particular que entrare en morada ajena, o sin habitar en ella se mantuviere en la
misma contra la voluntad de su morador..." Cabra hacer esta interpretacin: la
preposicin "contra" se refiere ahora solamente a la modalidad, nueva en el precepto,
de mantenerse en la morada, porque, naturalmente, si la entrada no fue delictiva, y el
momento delictivo naci en el obstinarse en no salir, en el mantenerse dentro, es
necesaria esa voluntad contraria para que aquella primera actuacin lcita se convierta
en conducta delictiva. Pero, en cambio, tal preposicin "contra" no se refiere a la
conducta de entrar en la morada, y el tipo penal queda en este caso completo
simplemente con el hecho de la entrada, lo que est de acuerdo y en perfecto sentido
con la condicin de antijuridicidad que esa entrada tiene, con arreglo a los preceptos
constitucional y procesal antes referidos. Pero cabe tambin interpretar que la
preposicin "contra" se refiere a las dos situaciones descritas en el nuevo precepto, a la
entrada y al mantenerse en la morada, y que la razn de no subsistir hoy la distincin
explicativa de voluntad "expresa o tcita" es por haber considerado la misma
innecesaria, pues no son tales trminos sino diferencias especficas de un mismo
trmino genrico, la voluntad contraria, - y aquellas especificaciones es ms a la
jurisprudencia que a la Ley a quien incumbe establecerlas. Esta segunda interpretacin
tiene en su aval la dureza y rigor del tipo penal, si prevaleciere la primera, en la cual el
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simple entrar en morada ajena sera, sin ms, hecho delictivo. El nuevo precepto penal,
al referirse a la voluntad contraria del morador, se refiere lo mismo a la que antes
especificaba como voluntad expresa que a la que designaba como tcita. Por qu
razn no se mantiene esa distincin explicativa? Bien puede ser, como decamos,
porque se estime innecesario explicarla en el precepto legal. Pero bien puede ser
tambin porque resulte ms correcto no hacer en el precepto legal tal expresin, que
por ser enumerativa puede resultar incompleta. Porque resulta que junto a la voluntad
expresa y a la tcita haba otra voluntad, que era, por cierto, la ms corriente, y a la que
la letra del precepto legal no aluda: la voluntad presunta.
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tipo. As, por ejemplo, tras reconocer que detrs del Hausrecht se comprenden
diversos intereses materiales segn el espacio correspondiente, entiende, no obstante,
que el legislador no ha elevado esos intereses materiales por s mismos a bien
inmediato de proteccin, sino que ha formalizado sta, de manera que cae ya bajo el
tipo toda entrada o permanencia indebida en el mbito espacialmente delimitado.
Debemos, en definitiva, distinguir aqu entre el bien jurdico protegido -la voluntad
contraria del morador- y el inters material que est en la base de dicha proteccin,
dado el carcter formalizado de sta. Se trata de una particularidad de los delitos de
menosprecio de la voluntad ajena que ya fue atisbada por el mismo Binding, quien
recordaba que aqu, a diferencia de los dems delitos contra la libertad no se exige un
ataque inmediato a la persona en cuanto portadora del poder volitivo.
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terceros (ius exclusionis) en un determinado mbito espacial, caracterizado
legislativamente como morada, donde se desarrolla la vida privada. A su vez, el
art. 18.2 CE declara el carcter inviolable del domicilio. Ahora bien, la interpretacin
sistemtica de esta regla llev muy pronto a un sector de la doctrina y al Tribunal
Constitucional a poner en conexin la anterior declaracin con la garanta del derecho
a la intimidad personal y familiar, recogida en el nmero. 1 del mismo art. 18 CE:
la inviolabilidad del domicilio constituira as una de las manifestaciones del derecho
a la intimidad o, expresado en otros trminos, la inviolabilidad del domicilio aparece
como un instrumento de tutela de la intimidad. Por otra parte, ante la inexistencia de
un concepto constitucional de domicilio, y dadas las limitaciones del concepto
recogido en el artculo 40 del Cdigo Civil, se va identificando progresivamente el
domicilio al que se refiere el art. 18.2 CE con el concepto jurdico-penal de
morada, objeto de una mayor depuracin doctrinal y jurisprudencial, y que ofrece
adems la ventaja de caracterizar al espacio fsico en el que se desenvuelve la vida
privada. De este modo, vemos como se cierra el crculo que enlaza entre s a los
nmeros 1 y 2 del art. 18 CE y a ambos con el delito de allanamiento de morada.
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allanamiento la voluntad del titular del ius exclusionis, no hay obstculo para admitir
que sta pueda proyectarse ms all del estrecho mbito de la morada.
Otro sector doctrinal mantiene que lo que se trata de proteger en estos tipos
delictivos es la intimidad, derecho que contempla el Artculo 18.1 de la Constitucin
Espaola. Con ello se supera la crtica que se haca a la postura anterior, toda vez que
si se entra en domicilio ajeno sin la voluntad de su dueo, el derecho a la intimidad se
perturbara de igual forma tanto si es de un particular, como si es un establecimiento
pblico; el derecho a la inviolabilidad domiciliaria es, por tanto, un instrumento o
manifestacin del derecho a la intimidad. Ahora bien, no siempre que se entra en un
domicilio se hace para atacar la intimidad de una persona, o dicho de otro modo,
cuando se entra en un domicilio de una persona sin su consentimiento se comete un
delito de allanamiento de morada aunque no se haya perjudicado la intimidad de esa
persona. Adems, ste es un derecho tan personalsimo que no puede atribuirse a las
personas jurdicas.
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haga por perturbar o perjudicar a su titular. En los dos primeros estaramos en
presencia de otro tipo delictivo: en el primero se podra calificar como usurpacin de
un derecho real; y en el segundo, hay normas especiales que recogen esos
comportamientos, las cuales se aplicaran con preferencia al allanamiento de morada
o en concurso con ste. El tercer supuesto es lo que se denomina estrictu sensu
allanamiento de morada. Estos delitos se cometen entre sujetos que tienen el mismo
ncleo de convivencia: parejas, familias, amigos, etc. o aunque no siempre tiene que
ser as, pero lo cierto es que lo que se pretende es daar la voluntad de su titular.
STS de 12/03/2001. Alega el recurrente la infraccin del art. 202.1 CP. Desde
su punto de vista la conducta del acusado no pudo ser subsumida bajo el tipo del
delito de allanamiento de morada, pues la llave con la que entr en el piso haba sido
voluntariamente entregada por la titular del domicilio y no era producto de "una
sustraccin constitutiva de delito". El motivo debe ser desestimado. El argumento de
la Defensa tiene la finalidad de poner en duda la falta de consentimiento del sujeto
pasivo del delito de allanamiento de morada. Se entiende que si el titular del
domicilio ha entregado la llave que permite entrar al mismo, el tenedor de esa llave
que ingresa al domicilio no lo hace "contra la voluntad del morador". Sin embargo,
esta tesis contradice de manera frontal los hechos probados, en los que se dice que el
acusado penetr en el domicilio de la vctima "valindose para ello de unas llaves que
l mismo haba copiado sin consentimiento del titular de la morada". Por lo tanto, el
motivo puede ser desestimado con apoyo en el art. 884, 3 LECr. De todos modos,
debemos sealar que el consentimiento para entrar en un domicilio puede ser
revocado en cualquier momento y que el efecto de tal revocacin no depende de la
recuperacin de la llave, ni es una condicin tpica de la comisin del delito que dicha
llave haya sido obtenida (o retenida) delictivamente. El delito del art. 202.1 CP no es
un delito contra la propiedad, sino contra la intimidad y es evidente que ese bien
jurdico puede ser vulnerado sin necesidad de que el instrumento que permite la
entrada en la morada haya sido obtenido en forma antijurdica.
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V. TIPOS PENALES
a. CONCEPTO
El Artculo 202 del cdigo penal dispone que:"1. El particular que, sin habitar
en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su
morador, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos. 2. Si el
hecho se ejecutare con violencia o intimidacin la pena ser de prisin de uno a
cuatro aos y multa de seis a doce meses."
Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, con la nica exigencia
que sea particular ya que las autoridades o funcionarios pblicos tienen un tipo
especial (art. 204 CP). Los parientes o familiares, incluso los cnyuges separados,
pueden ser sujetos activos ya que el parentesco no funciona como excusa absolutoria.
Es necesario que el agresor no viva en esa misma morada.
b. CONDUCTA TIPICA
El artculo 202, nmero 1 del Cdigo penal aparece configurado como una ley
mixta alternativa; la conducta tpica, por lo tanto, admite una doble modalidad
comisiva (sin que ello multiplique el nmero de delitos): entrar o mantenerse en
morada ajena contra la voluntad del morador. Existe amplio acuerdo en la doctrina
penal espaola a la hora de caracterizar estas dos formas de comportamiento.
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Estaramos, en ambos casos, ante delitos de simple actividad; de accin en sentido
estricto en el caso de la entrada y de omisin (propia) en el caso del
mantenimiento, modalidad esta ltima subsidiaria frente a la primera e introducida
por la ley de 7 de abril de 1952, ante la laguna que supona la nica referencia a la
entrada en el Cdigo penal de 1944. En ltimo trmino, un nico hecho relevante
constituye la base de ambas modalidades, a saber: el acto de presencia en morada
ajena contra la voluntad del morador, acto que puede presentarse ya en el momento
mismo de la entrada o bien en un instante posterior. Esta presencia o estancia
no consentida en morada ajena supone que, en ambas modalidades, estamos ante un
delito permanente, puesto que la consumacin se prolonga en tanto perdure la
constriccin del bien jurdico tutelado. Ello cobra especial relevancia a la hora de
abordar los problemas concursales.
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Los extremos apuntados han sido objeto de amplia consideracin por nuestros
tratadistas, quienes, sin embargo, apenas se ha ocupado de una cuestin objeto de
intensa controversia entre los autores alemanes: la de si cabe realizar en comisin por
omisin la modalidad de entrada no consentida en la morada ajena. Existe amplio
acuerdo en admitirlo en hiptesis de autora mediata -posible, segn criterio
ampliamente mayoritario, en este delito de garante que no impide la entrada activa
del instrumento bajo su dominio. La controversia se centra, sin embargo, en los
supuestos de entrada (activa) en situaciones que, sin embargo, dan lugar a la
atipicidad, justificacin o exclusin de culpabilidad de tal entrada, unido a la
posterior permanencia de quien entr, una vez desaparecidas las mencionadas
situaciones. En contra de la admisin, en estos supuestos, de una entrada por
omisin se argumenta no slo con el sentido mismo de la expresin entrar
(Eindringen), sino especialmente con la decisin del legislador de tipificar slo las
modalidades de permanencia en los lugares protegidos cuando medie exigencia
(Aufforderung) de alejamiento por parte del titular del derecho de exclusin. La
doctrina mayoritaria entiende, sin embargo, que el carcter permanente de la
modalidad de entrada permite comprender estas posteriores omisiones de
alejamiento inmediatamente vinculadas con la entrada atpica, justificada o no
culpable, siendo ste, adems, un supuesto diverso al de la permanencia
contemplada por el legislador, pues esta ltima supondra siempre una entrada
consentida previa. Existen, ante todo, dos datos que, de lege lata, dificultan el
traslado a nuestro mbito de una discusin como la esbozada. Por un lado, la clusula
de equiparacin que, en relacin a las omisiones impropias, incorpora el artculo 11
del Cdigo penal vigente se refiere, inequvocamente, a delitos que consistan en la
produccin de un resultado, lo que no sucede en el allanamiento de morada. Por otra
parte, el art. 202 Cp no reclama, a diferencia del pargrafo 123 del StGB alemn, una
exigencia expresa de alejamiento para incurrir en la modalidad tpica de permanencia
indebida en el espacio protegido, aunque algn autor -como acabamos de apuntar en
este mismo apartado- as lo demande. Ms an, la discusin alemana en torno a la
admisibilidad de una entrada omisiva pone claramente de manifiesto las dificultades
que pueden surgir cuando la exigencia de voluntad contraria del titular del ius
exclusionis se plantea en trminos diversos segn se trate de la alternativa de entrar
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o de la de mantenerse, al abordar el sentido de aquella exigencia. Pero antes de
ello, tenemos que determinar todava cul es el mbito espacial al que se refiere la
proteccin dispensada en el precepto.
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Esta voluntad contraria del morador -siempre de acuerdo con la doctrina
espaola mayoritaria- tiene que aparecer manifestada al exterior, ya sea de manera
expresa o tcita (a travs de hechos concluyentes), pero se trata en cualquier caso de
una voluntad real, existente; no bastara, por tanto, con apelar a la voluntad
presunta del morador en el sentido contrario a la entrada o permanencia del invasor.
Se hace, por ello, necesario distinguir -aunque a veces puedan presentarse
dificultades en la prctica- entre la voluntad tcita del morador que, en cuanto tal
voluntad efectivamente presente -aunque no formulada de manera expresa- puede ser
inferida de actos relacionados con su conducta y aquella otra voluntad que, no
existiendo realmente, cabe, sin embargo, determinar por va presuntiva. Pues bien,
hay que destacar la importancia de esta distincin, concluyendo, de acuerdo con la
doctrina italiana dominante, la insuficiencia de una mera voluntad presunta del
morador contraria a la entrada, en orden a fundamentar la tipicidad de la conducta
invasora del sujeto activo, la jurisprudencia y un nmero creciente de autores
espaoles consideran legtimo el recurso a las presunciones en este contexto. Pero
ello equivale a prescindir del requisito legal de la voluntad contraria, con dos
importantes consecuencias: una de orden sustantivo, al sustituir la caracterstica
positiva de la voluntad contraria por la negativa de la falta de consentimiento, que son
cosas distintas, y otra, de orden procesal, al invertir la carga de la prueba. Se trata de
dos argumentos fundamentales que, segn entendemos, no han acertado a contestar
quienes entienden suficiente una voluntad presunta del morador contraria a la
conducta invasora para colmar la exigencia tpica. En particular, no cabe deducir la
voluntad contraria del morador del fin (por ejemplo, ilcito o inmoral) perseguido por
el invasor. El consentimiento explcitamente prestado por el morador en absoluto
aparece invalidado por el mvil ilcito o inmoral del visitante y lo que vale para el
consentimiento expreso debe valer tambin para el tcitamente prestado: se trata, en
ambos casos, simplemente, de un abuso de la hospitalidad, que no es punible. Slo
desde la perspectiva -antes rechazada- de quienes prescinden de la exigencia legal de
una voluntad contraria del titular del ius exclusionis y la sustituyen por la
presuncin de qu es lo que ste habra hecho caso de tener conocimiento pleno de
las intenciones del sujeto activo, cabra prestar atencin a estas ltimas a los efectos
de determinar el carcter tpico de la conducta.
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Un ltimo problema en orden a determinar el alcance del elemento tpico que
estamos considerando es el de si esta exigencia de voluntad contraria del morador
se plantea en los mismos trminos en las dos modalidades en las que se concreta la
conducta del sujeto activo: entrar o mantenerse en la morada ajena. Un sector de
la doctrina penal espaola viene entendiendo que mientras la voluntad contraria del
morador puede manifestarse de manera expresa o tcita en la modalidad de entrar,
el mantenerse slo ser tpico cuando se realice pese a la expresa voluntad
contraria del titular del ius exclusionis. Pero esta conclusin en absoluto se desprende
del tenor literal del art. 202 CP, donde -a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en
el pargrafo 213 del StGB alemn- no encontramos referencia alguna a la diversa
conformacin de la voluntad contraria del morador en las dos variantes que puede
presentar la conducta tpica. Ms an, cmo la exigencia expresa de alejamiento del
invasor en orden a estimar presente la modalidad pasiva del allanamiento, tal y como
aparece prevista en el Cdigo penal alemn, est originando problemas all donde la
entrada del invasor resulta atpica por ausencia de dolo, o justificada, o no culpable,
en virtud de circunstancias que dejan de concurrir mientras perdura la estancia de
aqul en la morada ajena. Si entendemos, por el contrario, que es comn a las dos
modalidades de allanamiento la existencia de una voluntad contraria del morador
expresamente manifestada o tcitamente inferible de su conducta, no habr mayores
dificultades en orden a admitir, en casos como los indicados, la existencia de un
allanamiento pasivo (mantenerse contra la voluntad del morador) pues la inicial
situacin -despus desaparecida- que origina el error de tipo, la justificacin o la
exclusin de la culpabilidad, en nada obsta a que, primero la entrada y despus la
ulterior permanencia se lleven a cabo contra la voluntad (tcita) del morador, sin que
sea necesario recurrir a construcciones tan problemticas como la de entrada por
omisin. Resulta, por ello, acertado el cuestionamiento, de la frecuente afirmacin
en el sentido de que la perpetracin del allanamiento pasivo supone el carcter
consentido de la entrada previa, lo que parece conducir a una expresa exigencia, por
parte del morador, en el sentido de que quien entr consentidamente abandone la
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morada, para que la negativa de ste a hacerlo constituya allanamiento. Ciertamente,
si quien entr lo hizo con consentimiento del morador, ser necesario que ste
revoque aquel consentimiento para que la permanencia sea tpica; pero si ya la
entrada fue contraria a la voluntad expresa o tcita del morador, aunque llevada a
cabo por error, o de manera justificada, o no culpable, la permanencia posterior -una
vez cesado el error del sujeto o desaparecido el hecho justificante, etc.- seguir siendo
contraria a la voluntad del morador, por lo que no ser necesaria una expresa
manifestacin de ste en tal sentido.
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negocio jurdico, que somete al consentimiento a las exigencias de la declaracin de
voluntad propias del derecho privado (en particular, a la necesidad de que sea
conocido por la otra parte). Este ltimo planteamiento se encuentra hoy casi
abandonado, dada la autonoma de la institucin jurdico-penal del consentimiento
respecto de criterios civilistas; pero tambin la primera encuentra serias objeciones
pues, una idea no exteriorizada no es expresin de la voluntad y, al no ser
comprobable, no resulta adecuada para la anudacin de consecuencias jurdicas.
Resulta, por ello, adecuado, acudir a aquella teora intermedia (aunque ms prxima a
la de la direccin de voluntad), crecientemente aceptada, que exige que el
consentimiento sea reconocible externamente, aunque no se requiera al efecto una
declaracin de voluntad expresa del titular del bien jurdico, bastando actos
concluyentes por su parte. Este planteamiento resulta, por otra parte, plenamente
coherente al determinar el alcance de la caracterstica tpica contra la voluntad de su
morador, pues si para afirmar el carcter tpico de la entrada o permanencia en
morada ajena precisbamos una voluntad contraria expresa o tcita (no solamente
presunta) del titular del bien jurdico tutelado, ser asimismo el consentimiento
expreso o tcito de ste (no el meramente interno) el que excluya la tipicidad de
aquella entrada o permanencia. Resta por determinar qu es lo que sucede si pese a
existir (y ser reconocible, en los trminos indicados) el consentimiento del morador,
ignora este dato quien entra o permanece en la morada ajena. La doctrina mayoritaria,
al menos en lo que se refiere al consentimiento excluyente de la tipicidad -como
sucede en el allanamiento de morada-, opta por entender presente en tal hiptesis una
tentativa inidnea, debido a la pervivencia del tipo subjetivo.
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Mayor controversia ha suscitado el problema de la tipicidad de la entrada
engaosa o, expresado en otros trminos, si realiza o no el tipo del allanamiento la
entrada o permanencia consentida por el morador, cuando la conformidad de ste se
ha obtenido de manera engaosa. Vienen en consideracin aqu supuestos como el
calificado por la STS de 2 de febrero de 1988, en la que se conden por allanamiento
de morada a un individuo que, hacindose pasar por empleado de una Compaa de
electricidad y pretextando la necesidad de revisar la instalacin elctrica, consigue el
acceso al interior de la vivienda para, una vez dentro, poner de manifiesto sus lascivas
intenciones. La decisin de si, en casos como ste, cabe, pese al engao, considerar
vlido el consentimiento y calificar, por tanto, de atpica la entrada o permanencia en
la morada ajena o, por el contrario, hay que hablar de un consentimiento ineficaz y,
en consecuencia, de una conducta tpica de allanamiento de morada, viene dividiendo
claramente a la doctrina penal. En nuestra anterior contribucin relativa al delito de
allanamiento de morada tuvimos ocasin de ocuparnos con algn detenimiento sobre
este particular, concluyendo en el sentido de entender irrelevante el engao en estos
supuestos, por lo que la entrada o permanencia en la morada ajena no ser aqu
contraria a la voluntad del morador, resultando, por tanto, atpica. Veamos
resumidamente qu argumentos nos llevaban a esta solucin, que todava
mantenemos hoy. En primer lugar, se trata de una conclusin obligada desde el
planteamiento anteriormente defendido -en este mismo apartado-, que niega que
pueda deducirse la voluntad contraria del morador a partir del fin (por ejemplo, ilcito
o inmoral) perseguido por el invasor. Cabe, en segundo lugar, concluir la atipicidad
de la entrada o permanencia engaosa desde la separacin entre acuerdo o
conformidad y consentimiento, el acuerdo tiene carcter puramente fctico y
se tendr en cuenta en l la voluntad natural aprobatoria, con independencia de que
la misma venga condicionada por la conducta engaosa del sujeto activo. Hemos
sealado, sin embargo, cmo un grupo numeroso de autores rechaza la radicalidad de
las consecuencias de la separacin entre conformidad o acuerdo, por un lado, y
consentimiento, por el otro, aproximndose ms bien al planteamiento en el sentido
de que el criterio decisivo en el tratamiento de las hiptesis de consentimiento
obtenido mediante engao lo constituye la referibilidad o no al bien jurdico del error
sufrido por el titular de ste como consecuencia de dicha conducta engaosa. Ahora
52
bien, la posibilidad de engaos referidos al bien jurdico disminuye conforme
aumenta la formalizacin de ste, de tal manera que en un bien jurdico tan
formalizado como el que est en la base del tipo del allanamiento son infrecuentes los
engaos referidos al bien jurdico. A ello aade, finalmente, este mismo autor otro
argumento, que atiende a la configuracin alternativa -entrar frente a
mantenerse, en el caso del artculo 202 del Cdigo penal espaol del
comportamiento tpico: suficiente proteccin otorga ya (el legislador) posibilitando
al titular la exigencia de que se vaya el invasor que engaosamente ha penetrado en
la vivienda; pues, si este ltimo se negara al abandono, incurrir entonces en la
modalidad de allanamiento por indebida permanencia. Vemos, por tanto, cmo desde
diversos planteamientos dogmticos se puede llegar a este resultado, compartido por
nosotros, de considerar atpica la entrada engaosa. Y es que, en ltimo trmino, la
indagacin de cul hubiera sido la verdadera voluntad del morador, en caso de no
haber sufrido el engao, termina situando la solucin del problema en el en el plano
de la voluntad presunta, en el sentido que criticbamos ms arriba (al comienzo de
este apartado), como se percibe ntidamente en el modo de argumentar el Tribunal
Supremo, en la ya citada sentencia de 2 de febrero de 1988.
53
vivienda pretextando la necesidad de revisar la instalacin elctrica y la posterior
entrada en la casa en tal condicin, contiene los elementos todos caractersticos de la
figura delictiva aplicada en este caso, ya que, de una parte, la simulacin de que se
vali para penetrar en la morada de la ofendida, vici el consentimiento prestado por
sta, dejndolo sin efecto, lo que tanto quiere decir como que realiz la accin sin la
anuencia de la duea que de haber sabido la realidad de la situacin no le hubiera
franqueado la entrada y de otra, porque la negativa a tal entrada se deduce
ntidamente adems de la misma actitud de la propietaria, cuando al preguntarle el
procesado dnde folla usted?, sali est corriendo pidiendo auxilio, lo que
determina, la desestimacin del recurso y la confirmacin del fallo controvertido.
54
el propietario de la vivienda el derecho de prohibir al inquilino visitas no deseadas, en
trminos que permitan hablar de allanamiento del visitante pese a haber sido
invitado por el morador. De manera semejante, que cabra incluso calificar de
morador al preso en relacin a la celda que ocupa, no hay duda de que las
peculiaridades de la relacin penitenciaria (de naturaleza, en este caso, jurdico-
pblica) pueden limitar en amplia medida el derecho de exclusin que cupiera
reconocer a aqul. Nos llevara, sin embargo, muy lejos de nuestro propsito el
anlisis de stos y otros casos paralelos.
Salvo casos como los que acabamos de evocar, en los que relaciones de
derecho pblico o privado pudieran condicionar el status del morador, es ste el
nico titular del ius exclusionis y, dado que nos encontramos aqu ante la proteccin
de un bien jurdico de carcter personalsimo (tanto si se trata de la intimidad,
como si se entiende afectada por la conducta tpica la voluntad), ser necesario, en
principio, caso de pluralidad de moradores, el acuerdo o conformidad de todos
ellos para enervar el carcter tpico de la entrada o permanencia, pues cada uno de
aquellos goza de plena capacidad para aceptar o rechazar la presencia de terceros en
el mbito espacial protegido. El problema se presenta all donde los distintos
moradores manifiestan voluntades opuestas, cuestin sta que ha sido objeto de
intensa atencin en la doctrina penal. Conviene, ante todo, cuestionar el valor actual
de las tradicionales divisiones en grupos de supuestos, que atienden al carcter
jerrquico o no de la convivencia, o distinguen como un sector especfico el de la
convivencia familiar, etc., pues ni la intimidad, ni menos an la voluntad, son
bienes jurdicos graduables de modo que pueda hablarse de intimidades o de
voluntades de mayor peso o valor intrnseco que otras, dejando siempre a salvo las
eventuales limitaciones derivadas de relaciones jurdico pblicas o privadas, a las que
nos referamos anteriormente. Sentado esto, cabe hablar de dos posiciones extremas
cuando se trata de fijar un criterio general de solucin del conflicto de voluntades.
Puede entenderse, por un lado, que basta con el consentimiento de uno de los
moradores para negar la realizacin del tipo del allanamiento, o sostener, en sentido
opuesto, que es suficiente la oposicin de alguno de los moradores para que sea tpica
55
la entrada o permanencia del extrao en el mbito espacial protegido. La doctrina
mayoritaria en Espaa parte de este ltimo planteamiento, apelando en ocasiones, a
tal efecto, al principio melior est conditio prohibentis. Ahora bien, los efectos de este
principio se ven relativizados en virtud de dos tipos de consideraciones. Por un lado,
el carcter jurdico-civil del mencionado principio, pensado originariamente para los
casos de condominio y cuyas consecuencias no pueden trasladarse
automticamente al derecho penal. Adems, incluso quienes parten de aquella regla,
no dejan de sealar excepciones, que limitan en alta medida su alcance. En este
sentido, ha encontrado eco en nuestra doctrina el parecer de quien exiga que la
prohibicin se imponga en tutela de un inters jurdico de quien prohbe (y no slo
por capricho o despecho) y no perjudique un inters equivalente o superior del
permitente. Se llega, de esta manera, a una posicin que no difiere demasiado de la
que hoy es dominante en la doctrina alemana: el criterio de la exigibilidad
(Zumutbarkeit), en cuya virtud, cada uno de los titulares del Hausrecht posee plena
autonoma para permitir eficazmente la entrada de terceros en el espacio indicado en
el tipo, pero siempre con el lmite de que al resto de los cotitulares les sea exigible
tolerar esa presencia de terceros, lo que depender fundamentalmente de la clase de
utilizacin comn de la morada y de las relaciones jurdicas existentes entre los
distintos moradores. Habr que partir, en la solucin de este problema, de considerar
titular del bien jurdico, dado el carcter formalizado de ste, a cada uno de los
moradores. De este modo, si varias personas moran conjuntamente, deber
contarse con la voluntad de todos ellos para autorizar o prohibir la presencia de
extraos. Siempre que alguien entra o permanece en la morada contra la voluntad
(expresa o tcita) de uno de los moradores, colma el aspecto objetivo del tipo del
allanamiento. Ahora bien, el hecho del disfrute del domicilio por parte del autorizante
que introduce al extrao, excluye el dolo en el propio extrao. Lo que, en
terminologa actual, equivale a decir que faltara aqu el tipo subjetivo, pues la
creencia errnea de obrar con consentimiento del morador -que estar presente, de
ordinario, si uno o varios de los moradores franquean la entrada- constituye un
supuesto de error de tipo que, aun siendo vencible, conduce a la impunidad al no estar
legalmente previsto un allanamiento imprudente. La solucin del problema se
desplaza, en definitiva, desde el plano objetivo del tipo al subjetivo.
56
c. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO
Como sujeto pasivo o vctima del delito lo ser aquella persona titular de la
morada en la que se ha entrado sin su consentimiento o la persona que tiene
facultades de exclusin de la misma en ausencia de su titular (cnyuge o hijos por
ejemplo). Cuando la titularidad de la vivienda es compartida por varias personas
puede darse el caso de que se produzca un conflicto entre los moradores sobre si dan
o no autorizacin; en estos casos para u sector doctrinal prima el inters del que no
autoriza frente al que s lo hace.
57
En cuanto a sus modalidades comisivas son dos: entrar en morada ajena contra
la expresa voluntad de su titular, y mantenerse en ella contra esa misma voluntad. En
el primer caso es una conducta comisiva en sentido estricto y de accin positiva,
mientras que en el segundo es omisiva.
58
3. El ltimo de los requisitos exigidos es el de la legitimidad del uso, en
tanto y en cuanto la persona que tiene ese derecho debe proceder de un
ttulo que le legitime para ello.
De acuerdo con los artculos 8.1 del Convenio de Roma de proteccin de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales, y el Artculo 17 del Pacto
internacional de los derechos civiles y polticos, cabe en el concepto de morada
cualquier local o espacio que, por muy humilde y precaria que sea su construccin,
viva la persona o su familia, incluso de forma temporal. No se puede establecer un
cuadro taxativo de situaciones que pueden encuadrarse en el concepto de morada,
pero a grandes rasgos se puede decir que las roulots, las tiendas de campaa, las
chabolas y las habitaciones de una pensin o de hotel pueden considerarse como
moradas.
d. ELEMENTO SUBJETIVO
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Es a principios de 1911, cuando, desde el campo del Derecho privado, Hans
Albrecht Fischer en Alemania insinu la cuestin. Su promocin y asentamiento en la
dogmtica jurdico penal ser debida principalmente, y pocos aos ms tarde, a
Hegler, M. E. Mayer y Mezger. A la luz de la descripcin tpica de determinadas
figuras delictivas, se afirma la existencia de unos elementos anmicos o subjetivos,
necesarios para concretar lo injusto de aquellas. Es decir, el juicio desvalorativo
objetivo en que la antijuridicidad consiste, necesita, en estos supuestos, algo ms que
el aspecto externo u objetivo de la accin. Haciendo traslacin a nuestro Derecho
punitivo, ejemplo evidente podemos encontrar en la configuracin del delito de hurto
en el artculo, no s1o han de tomarse las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su
dueo, y sin violencia o intimidacin en las personas, ni fuerza en ]as cocas, sino que
es necesario el animo de lucrarse. No, bastara, pues, con tomar las cosas muebles
ajenas sin la voluntad de su dueo, sino que ser preciso tambin, para su afirmacin
como semejante injusto penal, el nimo de lucro.
Ahora bien, cabra pensar ya que no en una exigencia expresa del precepto, que
como no existe, en una exigencia tacita; que los citados elementos subjetivos pueden
concurrir sin necesidad de referencia expresa en la descripcin legal. Carrara habla de
60
determinacin negativa en cuanto que para afirmar la existencia autnoma del
allanamiento, ha de negarse el que este haya sido cometido como medio para la
realizacin de otra infraccin-, es decir, la violacin del domicilio no existe como tal
si ha servido como medio a otros fines delictivos. Y Groizard, descendiendo a
mayores matizaciones admite como perfecta la construcci6n de Carrara para el
supuesto en que el allanamiento sirva de medio necesario a un delito de mayor
gravedad pero no en caso contrario: Cuando el delito fin es superior a la justicia no
sufre porque se prescinda del allanamiento. . . Pero cuando (delito fin) es menor que
el delito medio la sociedad quedara indefensa si el atentado mayor contra el derecho
protegido por la Ley Penal quedase impune.
61
hubiere cometido ni siquiera en fase imperfecta, los agentes alegaron una finalidad
sexual, y conste en cambio la vulneracin intencionada o lograda de la morada,
entonces ha de estarse a esta real infraccin, por ausencia del conocimiento del dolo
finalista distinto al del allanamiento, operando este por su material y objetiva
presencia. Como vemos, presuncin o incluso desplazamiento a la postre del elemento
subjetivo, cuando no pueden acreditarse los fines que guiaban al autor, pero si la
materialidad de la violacin de la morada. El criterio, defendido no puede ser, mas
oportunista. La imprecisin del propsito que guiaba al autor puede hacer difcil su
subsuncin en una figura determinada, pero si se exige el elemento subjetivo ha de
hacerse con todas sus consecuencias y en todo caso.
64
STS de 24/01/1961. Al ser el elemento intencional del acto antijurdico lo que
le tipifica dentro del orden penal, a l debe aplicarse la sancin establecida en la ley,
prescindiendo de cualquier otra modalidad delictiva en menor graduacin que el acto
pudiera ofrecer, porque el querer del agente, unido al resultado obtenido de acuerdo
con ese elemento volitivo, es la consumacin de la infraccin punible sobre la que
debe recaer la represin establecida en el Cdigo Penal, concluyndose aqu que
cuando para impedir que una persona realice determinadas obras en el patio de su casa,
se penetra en l violentando la resistencia que opone el dueo del inmueble, se comete
el delito de coaccin del artculo 496 del Cdigo, porque el nimo del agente fue
impedir la ejecucin de la obra, y la violencia ejercida sobre el dueo, la fuerza
material que dio vida al delito, situndolo en el grado de consumado, no pudindose
decir que se cometiera a la vez el delito de allanamiento de morada, porque el agente
no se propuso atentar a la cantidad del hogar ni a la inviolabilidad del domicilio, que es
el bien jurdico protegido en el artculo 490 del Cdigo Penal, sino el logro por la
fuerza de que no se llevase a cabo lo que l no estaba legitimado para impedir, y como
la sentencia recurrida aplic al acto realizado por el recurrente, y que es el que queda
relatado, los artculos 490 y 496 del citado Cdigo, el nico motivo de casacin que
fue admitido y que se articul al amparo del nmero 1 del artculo 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal debe ser acogido en el extremo referente a la aplicacin
indebida del artculo 490, no en cuanto se refiere al delito de coacciones, que en la
relacin de facto queda perfectamente definido, segn se acaba de ver.
Exigentes tan s1o de un dolo genrico pueden citarse las sentencias del
Tribunal Supremo de 17 de abril, 8, 14 y 19 de mayo de 1970 (Rep. Ar. 1.844, 2.091,
2.129 y 2 .140, respectivamente), 5 de octubre de 1974 (Rep. Ar. 3 .910), 29 de enero
de 1975, 15 de enero de 1976, 15 de noviembre de 1976, 22 de abril de 1978, 22 de
junio de 1979.
67
matrimonio penetr en el domicilio de su madre poltica a pesar de la oposicin de
sta, con la que viva su mujer, al objeto de cerciorarse de si su cnyuge se hallaba en
compaa de algn hombre, y que con tal finalidad recorri diversas habitaciones de la
casa, obvio es que incidi en el delito del artculo 490 del Cdigo Penal segn; su
prrafo primero, y no en razn al segundo, que no se aplic, como con error el
recurrente sostiene, pues defendiendo dicho precepto la intimidad de la vida hogarea
y la paz domstica en armona con lo dispuesto en el, artculo 15 del Fuero de los
Espaoles, amparadores del derecho del titular de la morada para impedir a los dems
la entrada en ella si no asumen para pretenderlo facultad derivada de la Ley o de un
negocio jurdico, en el caso que se contempla fue menospreciada la voluntad de la
duea de la morada con actos tpicos sancionados en la norma penal citada, que no fue
infringida por tanto; por lo que el nico motivo del recurso se desestima.
B) Porque la alegada no acaeci dentro del domicilio como era menester, sino
fuera de l.
C) Porque la misma ocurri once horas y media antes del asesinato, estando
ausente el indispensable requisito de la inmediatez.
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D) Porque en ningn supuesto puede estimarse como provocacin la posicin
de la vctima, de negarse a continuar con el recurrente las relaciones homosexuales,
que haban mantenido, a pesar de estar ambos casados, durante dos meses y medio, por
desear reanudar su vida matrimonial y familiar con su esposa e hijo, ya que su posicin
de ruptura estaba amparada por la Ley y la moral y era lcita, por lo que su origen, esa
presunta provocacin, no contena el indispensable tinte antijurdico e inmoral que
permitiera la presencia de la misma con sus extraordinarios efectos, ni siquiera la
particular creencia del agente, de que si lo rechazaba era por tener predileccin por
otro homosexual, ya que era libre, de suceder as, para concluir su anterior relacin, sin
daar con ello al procesado, ni a la tica y al derecho. La atenuante de arrebato u
obcecacin del nmero octavo del artculo noveno del Cdigo Penal , no est
constituida exclusivamente por el elemento subjetivo, que supone la presencia en el
agente de un estado psicolgico de condicin, emocional o pasional, debidos a
estmulos prximos, poderosos, fundados y graves que provengan del sujeto pasivo, y
que produzcan el efecto de disminuir ostensiblemente la libertad, inteligencia y
voluntad, coartndolas y sobreexcitndolas en direccin punible, por padecer una
perturbacin sbita, obnubilante y momentnea del libre albedro, que ofusque la
serenidad acostumbrada de la razn, sino que tambin la constituye
complementariamente otro presupuesto objetivo a la vez que negativo, que se deriva
del vocablo "naturalmente" empleado en el tipo, y que consiste en que el impulso o
incentivo ajeno precedente, determinante casualmente de la emotividad reactiva
producida o respuesta estimulada, tenga una indispensable base lcita o moral pues
como ha venido sosteniendo la constante doctrina de esta Sala, no es suficiente que el
sujeto obre ofuscado y fuera de s, sino que adems resulta indispensable valorar las
causas conducentes al estado emocional, prescribiendo los motivos por esencia
reprochables y admitiendo nicamente los honrados, y aquellos que tengan indudable
justificacin moral, y representen una impulsin reactiva lcita u honesta en su base,
aunque no en su consecuencia delictual; razones por las que, las pasiones debidas a los
celos, por infidelidad real o creda, trastocando el amor contrariado y racionalizando el
odio, por la imposibilidad de exclusividad en el instinto de posesin, slo atena,
cuando la causa que los origina sea la mera exageracin de sentimientos normales y
nobles, nacidos de situaciones lcitas matrimoniales, pero no cuando proceden de
70
mviles torpes o antimorales y relaciones antijurdicas, que se deban a situaciones no
amparadas por la Ley o por la tica, pues lo que repugna a las concepciones morales y
a los sentimientos culturales comunitarios, no puede estar acogido por el derecho,
primndolo a la hora de la punicin, por tratarse de pasiones irrazonables y
antisociales, a la vez que procedentes de estados peligrosos o proclives a la incisin
penal, habiendo llegado esta Sala a no admitir la atenuacin ante la negativa de
requerimientos amorosos o reanudacin de relaciones innobles, porque slo implican
la mortificacin del amor propio. Ante la mera contemplacin de esta doctrina se
deriva la imposibilidad de acoger el segundo motivo del recurso de casacin que
pretenda se aceptase la atenuante de arrebato u obcecacin, puesto que las relaciones
homosexuales mantenidas entre dos hombres casados, aunque generaren el
enamoramiento del procesado, en sus torpes y antinaturales tendencias, y le produjeran
un estado pasional de despecho e ira, por el desaire y falta de correspondencia de su
pareja, que se neg a reanudar el trato carnal de inversin, por querer rehacer su vida
conyugal y familiar, e incluso por la "supuesta", que no comprobada, infidelidad de
ste, al creer el agente que mostraba predileccin sospechosa hacia un cliente del bar
que serva, no tienen el carcter de relacin humana lcita, sino que est presidida y
enmarcada por mviles ilegtimos y no honrados no sociales, al margen de la moral y
el derecho, de condicin antinatural y repudiados indudablemente, pues no pueden ser
protegidos por lo que de disolventes tienen para la familia y para las normas de cultura
imperantes en la comunidad, porque los celos pasionales y el odio que los impulsaba y
en que se transform el previo amor, no se pueden apoyar sobre un justo deseo a
reconstruir la vida familiar abandonada, mientras ejerca tan nefando vicio
homosexual, ya que esta posicin asentada sobre un arrepentimiento beneficioso para
quien se quera liberar de su proceder maculado, y refugiarse en su familia, no poda
ser causa honesta, ni honorable, ni legtima, para sobre ella asentar una pasin, que por
tener un mvil totalmente ilcito, no puede primarse penalmente a medio de una
atenuante que requiere el apoyo legal y tico, como justamente entendi la razonada
sentencia de instancia, que adecuadamente reproch con rigor, la conducta juzgada,
causante de un alevoso asesinato en morada ajena, por su indudable peligrosidad e
incisin en bienes protegidos del ms alto valor, cual la vida de una persona.
71
STS de 14/05/1970. Al penetrar el procesado en el domicilio de la denunciante
para recriminarla por las expresiones ofensivas que haba dirigido a su madre en el
curso de una discusin que en tono apasionado y ordinario acababa de sostener con
sta, resultando con lesiones leves un hijo de la moradora que acudi en su auxilio,
incidi en el delito del prrafo primero del artculo 490 del Cdigo Penal, que es
negado en el nico motivo del recurso por el cauce del nmero primero del artculo
849 de la Ley criminal rituaria, porque si se presume de la voluntad del morador de un
hogar es contraria a la entrada en l de toda persona extraa al mismo, segn las
sentencias de 7 de diciembre de 1906 y 10 de enero de 1927, adems de que tal
voluntad puede revelarse por actos o por circunstancias a la sazn concurrentes, cual
exponen las sentencias de 22 de octubre de 1901, 11 de octubre de 1905 y 9 de
diciembre de 1922 en el caso del recurso era notoria la oposicin de la duea de la casa
a la entrada del recurrente en ella en razn a la acalorada e inamistosa discusin de
referencia y por el propsito del encausado, que era de conocer fcilmente, no
favorecedor precisamente del permiso que precisaba para introducirse en el ntimo
recinto familiar ajeno, en el que, no obstante, penetr menospreciando la voluntad de
su titular.
72
judicialmente la morada y reputar lcita la penetracin sigilosa para cometer en ella un
acto punible.
73
Cdigo Penal , establece un singular estado de necesidad ex lege, para el delito de
allanamiento de morada, que si tena razn de ser, cuando los Cdigos Penales no
previeron con carcter general y amplio la eximente d& necesidad, se hace superfluo,
como estima la doctrina cientfica, desde que las reformas de 1932 y 1944, regularon el
status necssitatis extensa y omnicomprensivamente, debindose en la actualidad de
exigir, en buen derecho, para que la excusa acte, la concurrencia de los requisitos de
la eximente, del artculo octavo, nmero sptimo, del mismo Cuerpo punitivo,
informando todo su contenido, y englobando tanto los conflictos entre bienes jurdicos
de valor desigual, siendo menor el mal cometido -en que acta una causa de
justificacin, por el principio del inters preponderante-, como tambin, el choque
entre intereses protegidos de igual magnitud en que opera una causa de inculpabilidad,
y el principio de la inexigibilidad de otra conducta-, lo que evita enojosas
comparaciones de los bienes jurdicos en juego, toda vez, que el conflicto, si se aplica
la eximente general, encajar en una u otra versin -salvo supuesto de mal causado
mayor-, lo que no acaecer, si se acude al precepto especial del artculo 491, en que
habr que cotejarse el disvalor producido por el allanamiento, con el mal grave que
para s trata de evitar el allanador, o con el servicio a la humanidad o a la justicia con
toda una serie de problemas de muy difcil solucin, y de confrontacin de penalidades
diversas, qu se eliminan acudiendo a la norma general de la exencin, con todo el
libre juego interpretativo que el mismo, que su indudable mayor amplitud, permita.
Que otorgando efectividad a esta doctrina, el caso de autos, y atendiendo a los hechos
probados, resulta que la brusca irrupcin del marido en morada ajena, originada por la
errnea creencia, debida a la fidedigna noticia acabada de recibir, de encontrarse all su
mujer con otro hombre, con quien vena manteniendo relaciones ilcitas -siendo as que
la cita no era en la misma vivienda, sino en la planta superior del mismo edificio,
donde seguidamente y una vez percatado del yerro, porque el que ofreci disculpas y
reparacin, sorprendi efectivamente a los adlteros en trance amoroso-, no es
conducta que merezca ser reprochada como allanamiento de morada activo, con
arreglo al artculo 490 del Cdigo Penal, por la operatividad del artculo octavo,
nmero sptimo, que complementa y embebe el 491, ya que sino dentro de la causa de
justificacin que acogen, encaja- la conducta del marido agraviado, indudablemente,
en el campo de la inculpabilidad, por ser de igual magnitud los respectivos bienes
74
jurdicos protegidos, y no poderse exigir otra conducta al esposo ms conforme con el
derecho, al allanar dicha morada equivocadamente, antes de aguantar impvido la
afrenta y el deshonor, que en aquel momento saba que se estaba perpetrando contra l
y sus hijos, con toda la adversa carga valorativa que en el plano social comportara una
conducta de aquiescencia pasiva, no conteniendo tal comportamiento ningn disvalor
moral, social ni jurdico, y sin que tenga trascendencia el yerro de confusin de la
morada -error in objeto-, que sufri intelectivamente el marido, cuando estimaba -
con sus acompaantes parientes- realizar ,lo que era lcito, siendo as que su conducta
era objetivamente antijurdica, pero surgiendo el estado de necesidad putativo,
amparado por la exigencia de voluntariedad del artculo primero del Cdigo Penal, y
como nadie puede querer aquello que ignora, y es as, que el desorientado invasor,
desconocedor hasta entonces de aquel inmueble, careca del consciente propsito de
penetrar arbitrariamente en la vivienda del ajeno matrimonio, qu no poda por menos
de inspirarle todos los respetos, y a la que accedi de aquel modo con los testigos que
le acompaaban, dada la prctica imposibilidad de contar con tiempo para la
asistencia, efectiva y prctica de la Autoridad pblica, y sin poder valorar avisos
anteriores, que no impulsaron a la actuacin, por causas desconocidas y no valorables
en contra del reo, fue nicamente por comprensible y disculpable error invencible, que
elimina radicalmente el requisito intelectual del dolo, el que les impuls a obrar como
lo hicieron, en evitacin de un nuevo acto adltero, y para comprobar y poder probar
ante la Justicia el mismo, y de cuya constatacin y prueba, podan depender efectos tan
importantes, como la comprobacin de la infidelidad, y la guarda por el cnyuge
inocente de los hijos del matrimonio, dentro de la separacin de hecho que mantenan,
poniendo de relieve, la certeza del adulterio, segn corrobora la sentencia condenatoria
firme, que consta en los archivos de esta Sala de casacin, y demostrando la
importancia del actuar. Por todo ello, ha de acogerse el recurso de los condenados
contra la sentencia de la Audiencia, que acertadamente invoca la infraccin de los
artculos 491, octavo, nmero sptimo, y primero del Cdigo Penal, por la singular
destipificacin de la conducta juzgada, dada la ausencia de inculpabilidad debida al
estado de necesidad putativo, por la presencia de una situacin, que requera el actuar
ilcito en defensa de valores de igual rango al menos, as como por la presencia de un
error sobre la justificacin de la conducta, excluyente del elemento intelectual del dolo,
75
y recayente sobre dato fctico decisivo y transcendente, que de haber sido cierto, dara
lugar directamente a la genrica categora exculpatoria de estado de necesidad -e
incluso de ejercicio de un derecho-, por la efectividad del principio de la no
exigibilidad de otra conducta aunque en el supuesto juzgado, se aplica por la va
indirecta de tal eximente putativa, o supuesto de involuntariedad, excluyente de la
malicia atribuible en principio a todo hecho delictivo, por imperio, a sensu contrario,
del prrafo primero del artculo primero del Cdigo Penal , en conexin con el citado
artculo octavo, nmero sptimo, y 491, faltando la culpabilidad que hace imposible el
juicio de reprochabilidad judicial; y aunque se quisiera estimar el error excluyente del
dolo, slo como inexcusable o vencible, y no como excusable e invencible, tampoco
podra incriminarse el caso enjuiciado a ttulo de culpa penal, porque la equivocacin
padecida es fcil de generarse en cualquier sujeto, en semejante situacin al procesado,
por lo que nunca, por su entidad y alcance, podra tratarse de una imprudencia grave o
temeraria, ni simple antirreglamentaria siquiera, pues se carecen de normas
administrativas en que apoyarla, ni por fin, en la nfima categora de la culpa venial,
encajable en falta, ya que aun de existir esa mnima reprochabilidad, obstaculizara su
punicin, el criterio del numerus clausus adoptado por el Cdigo Penal para este
nivel de la culpa criminal, que se circunscribe a los supuestos de los artculos 586,
nmero tercero, y 600, referente explcita y normativamente, a males causados en las
personas o en las cosas, sin posible cabida dentro de ellos, de los bienes jurdicos de la
libertad y seguridad, que ampara el allanamiento de morada, segn consta al frente del
Ttulo XII del Libro 11 de dicho Cuerpo legal, por lo que es patente la improcedencia
de cualquier pronunciamiento en este hipottico caso. Al estimarse este motivo de los
inculpados, que conduce a su absolucin, carece de sentido, examinar el segundo
motivo de la acusacin popular que recurre, porque si no existe el delito de
allanamiento de morada del artculo 490, del prrafo primero, del Cdigo Penal, que
contiene el tipo general/ menos puede existir el subtipo agravado del prrafo segundo,
cualificado por la violencia, y que requiere slo el agregado de sta a su primordial
contenido, por lo que resulta irrelevante su examen; pero debiendo ponerse de relieve,
por lo dems, la carencia de legitimacin para tal parte acusadora popular y la que le
acompa en instancia, ante el no ejercicio en ella de la accin penal por el Ministerio
Fiscal, para acusar un delito por el que no eran ofendidos -la entrada en el piso del
76
matrimonio Rafael - Teresa, sin haber cumplido la inexcusable exigencia de la fianza
que determina el artculo 280 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que la
Audiencia no debi atender su acusacin, en relacin a tal delito.
STS de 22/04/1978. Entre los delitos contra la libertad y seguridad tiene lugar
propio el allanamiento de morada, en tanto que la casa viene a ser como una
prolongacin de la persona cuya defensa penal implica un estadio jurdico de
perfeccin y progreso hasta alcanzar en nuestro tiempo rango de derecho
constitucional, lo que explica la especialidad de este bien jurdico protegido con
inmediata repercusin en su estructura penal, de suerte que:
STS de 22/06/1979. Entre los delitos contra la libertad y seguridad tiene lugar
propio el de "allanamiento de morada", en tanto que la casa viene a ser como una
prolongacin de la persona, cuya defensa penal implica un estadio jurdico de
perfeccin y progres Hasta alcanzar en nuestro tiempo rango constitucional (artculo
18, segundo de la Constitucin espaola de 1978 ), lo que explica la especialidad de
este bien jurdico protegido, que por lo mismo, coexiste con cualesquiera otro delito,
salvo que tal concurso delictual sea suplantado por un concurso de normas por
consuncin del allanamiento de morada en otro tipo penal (robo en casa habitada por
ejemplo); por lo que, fuera de tales casos de colisin normativa, el allanamiento de
morada conservar su autonoma cualquiera que sea el mvil o dolo final del culpable;
tanto ms que el delito en examen es ms bien instrumental, conectado casi siempre a
otros fines, pues nadie entra en morada ajena por el solo placer de violar el sagrado del
hogar, sino que la intrusin suele ser el prolegmeno de un proceso que tiene objetivo
ms lejano (ofensa contra la vida o integridad fsica, contra la honestidad, la propiedad,
la libertad); lo cual quiere decir que esta relacin de medio a fin constituir - con la
limitacin antes expuesta- un concurso ideal de delitos punible conforme al artculo 71
del Cdigo Penal, tal como seala la prctica judicial (concurso con lesiones:
Sentencias de 25 de marzo de 1958, 11 de marzo de 1964, 29 de septiembre de 1967
que lo extiende tambin a los daos; con tentativa de violacin: Sentencia de 13 de
mayo de 1964; con abusos deshonestos: Sentencias de 2 de noviembre de 1964 y 19 de
mayo de 1970; con escndalo pblico: Sentencia de 27 de octubre de 1967; con
realizacin arbitraria del propio derecho: Sentencia de 22 de abril de 1978); concurso
que incluso se hace posible con el vecino y genrico delito de coacciones, si ste
antecede o subsigue al allanamiento (sentencia de 8 de abril de 1964), como
84
igualmente puede concurrir con el de amenazas (sentencia de 15 de diciembre de
1970). La anterior doctrina cobra particular relieve en el caso controvertido de
"separacin de los cnyuges" - acordada en trmite - con asignacin judicial de
domicili propio a la mujer en que la entrada del marido contra la voluntad de la
esposa, parece que, primordialmente, desconoce el mandamiento judicial, lo que dara
lugar al delito de desobediencia a la autoridad previsto en el artculo 237 del Cdigo
Penal, una vez que ha mediado requerimiento formal para el cumplimiento de la orden
y ste se incumple de modo reiterado o intencionado (sentencia de 23 de junio de
1964) o al genrico de coacciones si se entiende que no hubo el dolo finalista de violar
la morada sino tan slo el de doblegar la voluntad ajena (sentencia de 29 de diciembre
de 1954), casos que, sin embargo, deben reputarse como excepcionales (segn ya
record la citada sentencia de 9 de abril de 1964), pues, en efecto, basta para llenar el
dolo propio del delito de allanamiento de morada con la conciencia y voluntad de que
se invade morada "ajena" y de que la entrada (o permanencia) en la misma es contraria
a la voluntad del morador, sin que sea necesario el "dolo especfico" de ofender el
santuario del hogar por no exigirse en el tipo un tal elemento subjetivo por ms que la
alteracin de la paz domstica sea consustancial a la accin (dolo de consecuencias
necesarias); de suerte que en el supuesto especial que se contempla, el principio de
especialidad deber primar sobre el ms general delito de coacciones; como asimismo,
el principio de mayor rango punitivo podr desplazar, existiendo violencia, al delito de
desobediencia a la autoridad judicial, sin perjuicio igualmente de un concurso de
delitos (fundado en la diversidad de bienes jurdicos protegidos: Libertad y seguridad
en uno, ofensa al principio de autoridad en otro), concurso que la reforma procesal
civil de 24 de abril de 1958 ha venido a dificultar con la nueva regulacin de las
medidas provisionales en relacin con la mujer casada que se propone interponer
demanda de nulidad o separacin, pues as como el antiguo artculo 1.890 del Cdigo
Civil estableca que, constituido el depsito (de la mujer), el Juez dictara providencia
mandando intimar al marido que no moleste a su mujer ni al depositario, bajo
apercibimiento de procederse contra l a lo que hubiera lugar (en clara referencia al
delito de desobediencia), hoy suprimido por dicha reforma el depsito de la mujer
casada por entender - segn dice el prembulo de la Ley Reformadora- que tal
institucin es innecesariamente vejatoria, el actual artculo 1.887 de la Ley Civil , se
85
limita, una vez acordada la separacin de los cnyuges por el Juez, a que ste
determine cul de ellos ha de continuar en el uso de la vivienda comn, suprimindose
el antiguo apercibimiento o intima de no molestar a la mujer, ni de proceder, en su
caso, contra l; es decir, que hoy ha pasado a primer plano lo que ya hemos visto
acontece en el orden sustantivo: La primaca del respeto al hogar, tanto mas si el
allanamiento de ste tiene lugar con violencia o intimidacin, en cuyo caso la pena
(artculo 490, prrafo 2 del Cdigo Penal) es superior a la conminada para el delito de
desobediencia (artculo 237 del mismo Cdigo); de modo que debe entenderse que, o
bien no hay base bastante para el delito de desobediencia, tras la reforma procesal
citada, o que de haberlo existira un concurso con el allanamiento de morada o que, si
ste es agravado por la violencia o intimidacin, desplazara al de desobediencia por
aplicacin del artculo 68 del Cdigo Penal; pero que, en todo caso, debe subsistir la
violacin del domicilio como delito propio y autnomo, a tenor de todo lo expuesto.
Aplicada la anterior doctrina, es preciso ratificar la tesis de instancia que condena al
recurrente por delito de allanamiento de morada agravado por la violencia una vez que
en el "factum" se afirma que acordado por auto judicial de 20 de septiembre de 1974 ,
dictado en expediente de medidas provisionales de separacin, qu la mujer quedase
en el domicilio conyugal y que el procesado abandonase el hogar y se abstuviese de
molestarla, ste incumpli la resolucin judicial y dio lugar a que fuera condenado dos
veces por sen2 delitos de desobediencia en 1975 y 1976, llegndose as al mes de
mayo de 1977 en que por tres das penetr el procesado en la vivienda aludida y, tras
romper la cerradura de la misma, golpe a su cnyuge y se estableci
permanentemente en el domicilio que legalmente ocupaba aqulla con sus hijos, a
pesar de la negativa de la mujer que, constantemente, le instaba a que se fuera, hasta
que asustada por la continua conducta agresiva del inculpado, present la denuncia
origen de este proceso; calificacin correcta la del Tribunal provincial, pues aparte de
que no medi apercibimiento por el Juez civil de procederse contra el recurrente si
desconoca la medida acordada, segn consigna expresamente el relato fctico, ya se
ha visto que la concurrencia de la agravante especfica de violencia intimidacin
desplaza al delito de desobediencia (por mayor gravedad del de allanamiento) y al de
coacciones (por el principio de consuncin); sin que pueda objetarse "como hace el
recurrente" que no consta en la declaracin probatoria si persista la medida
86
provisional acordada en el expediente civil, pues las sucesivas condenas por delito de
desobediencia en 1975 y 1976 as lo conforman y lo reitera igualmente el "factum"
("domicilio que legalmente ocupaba aqulla - la esposa - y en el que le estaba vedado
entrar") y el "iudiciun" de la sentencia recurrida (primer "considerando"); razones
todas que llevan a desestimar el motivo primero del recurso. El "motivo segundo" del
recurso, combate la aplicacin del prrafo 2 del artculo 490 del Cdigo Penal, por no
decirse claramente en el relato histrico si la rotura de la cerradura y el maltrato de la
esposa tuvo lugar antes de entrar en el domicilio de sta o despus de permanecer en l
los tres das en que tuvo lugar la entrada; alegato 'irrelevante pues es lo cierto que
consta sin ninguna duda el estado coactivo en que el procesado tuvo a la mujer
mientras "permaneci" en la morada (segunda modalidad del allanamiento), lo que
basta para poder apreciar la agravante de violencia o intimidacin; sin que pueda
argirse tampoco con un pretendido consentimiento tcito de la esposa, al prolongarse
la estancia del marido, por ser ello contrario al tenor y contexto de los hechos
probados; todo lo cual hace decaer tambin este motivo final del recurso.
91
abrirla y que en el interior de la casa vecina comenz a golpear a su adversario. Pues
bien esto sentado, morada, segn la doctrina ms unnime de esta Sala, es el hogar
destinado a la habitacin de una persona, lugar cerrado donde se reside y satisfacen las
condiciones de la vida domstica, protegida porque es el recinto de la vida ntima del
hogar familiar, al cual no se puede acceder, ni contra la voluntad del morador, ni por la
fuerza ni por la intimidacin. En estas condiciones, el ofendido al ver la actitud del
condenado se refugi en su casa como lugar seguro al que no se puede acceder y
contra su voluntad de mantener la inviolabilidad del hogar, con violencia de "vis ih re",
golpeando la puerta, logrando as abrirla y dentro de la morada comienza su agresin.
Y as en este acto se renen indudablemente cuantos requisitos exige el artculo 490
del Cdigo Penal para apreciar el delito de allanamiento de la morada: El objetivo de
entrar en morada ajena, el subjetivo de ir contra la voluntad del morador, refugiado en
ella para evitar la agresin, con el elemento culpabilstico de entrar en morada ajena,
conciencia y voluntad de que es morada ajena, que hay una voluntad contraria a esta
entrada, puesto que la puerta est cerrada, y tiene que abrirla a fuerza de golpes y
penetrar por esta fuerza en el interior donde comete la agresin. Los hechos as
descritos y enjuiciados sitan al juzgador automticamente en el artculo 71 de Cdigo
Penal, que un hecho delictivo: El allanamiento sea medio necesario para cometer otro.
El de lesiones en cuyo caso debe precederse, de acuerdo con el prrafo 2 imponiendo
la pena al delito ms grave en este caso el allanamiento, en su grado mximo, y como
el lmite que representa la suma de ambas penas excede de las que corresponderan a la
sancin de los 2 delitos, allanamiento y lesiones- separadamente, observar la tercera
penndolos por separado. Al no haberlo efectuado as la Sala de instancia se infringi
el artculo 490 del Cdigo Penal, procediendo casar y anular la sentencia de instancia
en tal extremo y dictar la sentencia que corresponda conforme al artculo 902 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal.
De acuerdo con lo previsto en el art. 14, nm. 1 CP, el error del sujeto activo
referido a cualquiera de estos datos (error de tipo) debe conducir a la impunidad, pues
aunque el error fuera vencible no existe (lo acabamos de indicar) un allanamiento
imprudente. Entre los supuestos ms caractersticos de error de tipo cabe, por lo tanto,
mencionar: el error sobre el carcter de morada del espacio que se invade, el error
sobre la ajeneidad (elemento normativo del tipo) de dicha morada y, finalmente, el
error sobre la existencia de una voluntad contraria (a la entrada o permanencia) por
parte del morador. La posibilidad de error de prohibicin se presentar, por el
contrario, cuando conociendo el sujeto activo la presencia de los reseados elementos
conformadores del tipo objetivo (sabe que entra o permanece en una morada ajena
contra la voluntad de su morador) piensa, no obstante, que tiene derecho a realizar la
conducta.
94
solucin de dos cuestiones tambin polmicas: la punibilidad del allanamiento
imprudente (negada por quienes exigan un dolo especfico de allanar) y la
separacin entre el delito de allanamiento de morada y la circunstancia agravante
(prevista en el nmero. 16 del art. 10 del anterior Cdigo penal) de ejecutar el hecho en
la morada del ofendido, distincin que se vea asimismo facilitada si se admita el
elemento subjetivo del injusto en cuestin.
96
inclinndose por el criterio de exigir en el allanamiento de morada un especfico
elemento subjetivo del injusto, ausente en la circunstancia agravante, la cual entrara
en juego en trminos objetivos. En los ltimos aos de vigencia del Cdigo penal,
Texto Refundido de 1973, son expresivas de este criterio, entre otras, las sentencias
del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1990, 8 de junio de 1992, 30 de mayo de
1994 y 28 de noviembre de 1994. Por nuestra parte, y rechazando -con la doctrina
absolutamente dominante- la exigencia de un elemento subjetivo del injusto en el
delito de allanamiento de morada, proponamos que, dado el carcter de lex
principalis del delito de allanamiento de morada frente a la mencionada circunstancia
agravante, la aplicacin de sta quedara limitada a aquellas hiptesis en las que, pese
a realizarse el hecho en la morada del ofendido, tenga que negarse la existencia de
allanamiento de morada, por faltar alguno de los requisitos de ste; por ejemplo, en
los casos de entrada engaosa, atpica.
e. CONSUMACIN
99
STS 08/07/1904. Considerando que el delito de allanamiento de morada lo
comete el particular que se introduce en la ajena contra la voluntad de su morador,
cuya falta de voluntad puede apreciarse por su expresa manifestacin o por actos y
circunstancias que la revelen; y apareciendo de la sentencia reclamada que Ignacio
Latorre, despus de llamar, en forma muy descompuesta, sin obtener contestacin,
empuj fuertemente la puerta de casa de Mara Brieva, penetr en ella y practic los
dems actos consignados en el resultando 1.-que bien podran constituir adems otro
delito distinto-, es indudable que realiz el que ha sido calificado, porque
suficientemente demuestran la oposicin de la duea de la morada a que en ella
entrase el recurrente, de una parte su silencio cuando ste la llam, y de otra su virtual
negativa a franquear la puerta, que explicada por el temor que los atropellos
posteriores patentizan, estaba a la verdad justificada: Considerando, por lo expuesto,
que al apreciar en la forma que lo ha sido los hechos procesales, no incurre el fallo en
el error de derecho alegado.
Tanto en los casos de voluntad expresa como en los de voluntad tcita hay una
manifestacin contraria a la entrada, Y para manifestarse sobre una cosa directa o
indirectamente, expresa o tcitamente, es preciso que el agente tenga conocimiento
de. esa cosa. Pero, y si el morador no tena conocimiento de la proyectada entrada y,
no previndola, no se manifest sobre ella ni expresa ni tcitamente?.
101
La jurisprudencia llen este vaco legal dando al concepto de voluntad tcita un
contenido amplio, propio ya del de voluntad presunta. Debe suponerse contraria la
voluntad del morador mientras no conste su asentimiento expreso o tcito (sentencias 7
diciembre 1906, 10 enero 1927). Aunque, en realidad, la voluntad que se presume es la
que an no se ha manifestado ni expresa ni tcitamente.
103
personas responsables de los mismos, con lo cual salen ya del dominio de la esfera
privada para entrar de lleno en el del inters pblico, que reclama el restablecimiento
del orden jurdico perturbado, imponiendo las debidas sanciones a los transgresores
de las infracciones punitivas: Considerando que como secuela de lo expuesto y
apareciendo de la declaracin de hechos probados de la sentencia reclamada que
concurren los elementos todos que caracterizan el delito de allanamiento de morada,
previsto y sancionado en el artculo 504 del Cdigo penal, por merecer tal
conceptuacin en el orden punitivo la casa en que habitaba doa Teresa Garca
Carabias y haber penetrado en ella el condenado Gonzalo Snchez Hernndez al
facilitarle la entrada la tambin procesada Paulina Vidal Fernndez contra la voluntad
de aqulla, es evidente que al estimarse por la Sala sentenciadora que no proceda
exigirle a sta la responsabilidad penal correspondiente por la falta de la previa
denuncia de la persona agraviada, ha incurrido en el error de derecho que se alega en
los fundamentos del recurso, y sobre ese particular es pertinente la casacin de la
resolucin impugnada para dictar en su lugar la ms adecuada a derecho.
104
Y cabe apoyar tambin la presuncin de voluntad del morador, contraria a la
entrada, en otro elemento distinto del motivo lcito o ilcito de dicha entrada: en el
propio delincuente, en la manera cmo ste juzgue cul ser la voluntad, aun por
formar, del morador.
105
y siendo especiosos los derechos alegados por el procesado, es evidente la ajena
pertenencia de la cosa inmueble ocupada, necesaria para apreciar el delito de
usurpacin definido en el artculo 534 del Cdigo penal de 1870 (509 del vigente), sin
que consten condiciones en qu - apoyar la supuesta creencia del procesado en su
derecho como real y efectiva de forma que este error esencial excluyera el dolo.
Considerando que habindose negado el procesado a desalojar la casa a virtud del
requerimiento que para ello le hizo el Juzgado Municipal, negndose en absoluto al
lanzamiento, es notoria la desobediencia grave a la Autoridad judicial que apreci el
Tribunal sentenciador, sin que existan en la sentencia impugnada indicios de que el
Juzgado procediera de una manera oficiosa, como afirma el recurrente, siendo de
presumir, a falta de manifestacin expresa en contrario que procediera conforme a
derecho
106
ofendido, los motivos prximos de agravio que ste tena de aqul, el objeto mismo de
la visita y la actitud violenta del visitante al expresarlo, cuya presencia rechaz sin
tardanza el visitado, son circunstancias harto reveladoras, tanto de la oposicin del
morador a la entrada en su domicilio como de los propsitos y decisin del intruso de
realizarla sin el asentimiento previo-expreso o tcito que legitimara su conducta, de la
cual bien podran derivarse otras punibles consecuencias extraas al recurso
interpuesto y, por ende, vedadas al conocimiento de esta Sala. Despus del examen
metdico de los temas tratados por la parte recurrente en los motivos de casacin por
errores de derecho que supone cometidos en la sentencia-amo slo de los cuales puede
y debe reputarse estimable-, no hay ms cuestin a resolver que la- propuesta en
ltimo trmino como error de hecho en la apreciacin de las pruebas, y sobre este
particular basta argir para rechazarlo que los documentos aportados nada contienen
que se oponga evidentemente a las afirmaciones de tal carcter establecidas por el
Tribunal sentenciador, entre ellas la de haber sido suspendida la celebracin del juicio
de faltas sin hacerlo constar en el acta, cuyo testimonio silencia efectivamente tal
extremo y ninguna otra probanza hay de que la suspensin no sucediera, careciendo de
autenticidad los dems documentos aducidos, cuales son los informes de conducta del
procesado, por- otra parte irrelevantes para la significacin punible de los hechos que
se le atribuyen, adems de hallarse emitidos en trminos muy dispares.
107
Y frente a esa ilicitud, nada valdra la afirmacin posterior de un consentimiento,
ya que slo demostrarla un proceder que, por anormal en el trfico corriente de la vida,
no podra admitirse.
108
El tipificar la entrada en la morada ajena "sin" la voluntad del morador
conducira a una ampliacin de las situaciones delictivas y al consiguiente aumento de
procesos, y a que despus, en el orden de la culpabilidad, hubiese que juzgar sobre otro
elemento subjetivo idntico al que ahora entra en juego, aunque de significado
contrario: la voluntad "favorable" a la entrada, expresa, tcita o presunta del morador.
109
Hay delitos en donde la consideracin a los intereses privados que entran en
juego hace que slo puedan ser perseguidos si el ofendido inicia o consiente tal
persecucin. En el allanamiento de morada lo que se requiere es conocer la voluntad
del supuesto ofendido. No sera oportuno dejarlo a su propia manifestacin y, en tanto
que esa manifestacin no se hiciere, estimar que existe un impedimento para incoar el
proceso, simplemente porque falta como una cuestin prejudicial que es el ofendido
quien mejor que nadie puede esclarecer?
En este delito hay que diferenciar los diferentes espacios en los que se puede
cometer esa conducta delictiva. De forma genrica, edificio o local abierto al pblico
se puede definir como aquellos lugares que estn dotados de una infraestructura tal
que permita el acceso fsico de pblico a su interior y que, destinados a fines pblicos
o particulares, tengan abierto su acceso indiscriminadamente a cualquier persona (sin
perjuicio de la reserva del derecho de admisin o el horario de apertura). El trmino
111
apertura debe entenderse como algo fsico y no administrativo. No obstante, hay que
ser mucho ms exactos a la hora de definir los espacios donde el titular de los mismos
puede dar o no su autorizacin.
En lo que afecta al sujeto activo, ste puede ser cualquiera que realice ese
comportamiento tpico. Se ha discutido si los empleados de esa empresa pueden o no
cometer ese ilcito penal, y la respuesta debe ser afirmativa siempre y cuando se
112
realice fuera de las horas de apertura y contra la voluntad de su titular. El apartado
segundo de este precepto contempla la agravacin de la pena cuando se emplea
violencia o intimidacin y no slo en el caso de que se entre sin el consentimiento de
su titular sino tambin cuando se mantiene contra su voluntad.
Teniendo en cuenta el peso asignado a la ubicacin sistemtica del art. 203 CP,
no es de extraar que la doctrina mayoritaria en Espaa entienda que las figuras
delictivas que aqu estamos considerando protegen, como el allanamiento de morada
en sentido estricto, el bien jurdico intimidad. Lo cual lleva a algunos de estos
autores a intentar mostrar cmo tambin en los lugares mencionados en aquellos
preceptos existen aspectos o parcelas de intimidad dignas de proteccin. Y as, por
ejemplo, que sobre todo en los domicilios de personas jurdicas y despachos
profesionales se proyecta la intimidad, ya sea de las personas fsicas titulares de estos
espacios, la de terceras personas o la que se deriva del ejercicio de la concreta
actividad que se realiza en los mismos, pues es innegable que en estos lugares se
genera, y a veces almacena, cantidad de datos personales, referidos bien a las
circunstancias personales, a datos fiscales, de actividad econmica, etc., que pueden
estar protegidos por el derecho a la intimidad.
113
penalistas), sino que tambin ponen en duda algunas resoluciones del Tribunal
Constitucional y del Tribunal Supremo. En particular, la tantas veces citada STC
10/2002, de 17 de enero, niega la extensin de la garanta constitucional a la
inviolabilidad domiciliaria -que el mismo Tribunal Constitucional y un grupo amplio
de autores entienden instrumentalizada, como vimos (captulo II, apartado 6) a la
proteccin de la intimidad- a aquellos espacios, como ocurre con los almacenes, las
fbricas, las oficinas y los locales comerciales, que tengan un destino o sirvan a
cometidos incompatibles con la idea de privacidad (FJ 6); rechazando, ms adelante
(FJ 7), esta misma resolucin la consideracin de domicilio de aquellos espacios
en los que se demuestre de forma efectiva que se han destinado a cualquier actividad
distinta a la vida privada, sea dicha actividad comercial, cultural, poltica, o de
cualquier otra ndole. Y, anteriormente, la STS de 12 de noviembre de 1998, haba
sealado que slo de forma metafrica puede sostenerse que las entidades
mercantiles, financieras o industriales gozan y disfrutan del bien de la intimidad, que
es un componente inseparable de la dignidad de la persona fsica y que contribuye al
libre desarrollo de la personalidad.
Esta amplia variedad de pareceres en torno a cul sea el bien jurdico protegido
en las figuras delictivas recogidas en el artculo 203 el Cdigo penal, viene a
confirmar la notable ampliacin del mbito espacial objeto de proteccin por los tipos
del allanamiento, en el Cdigo penal vigente, resulta difcilmente compatible con la
apelacin a la intimidad. Entendiendo, por el contrario, afectada inmediatamente por
las conductas de allanamiento la voluntad del titular del ius exclusionis, no hay
obstculo para admitir que sta pueda proyectarse (como sucede en los mencionados
preceptos) ms all del estrecho mbito de la morada. Pero, como acabamos de
recordar, el hecho de que nuestra concepcin del bien jurdico protegido en el delito
de allanamiento de morada se acomode mejor a la extensin experimentada por ste
en el Cdigo penal de 1995, en absoluto significa que aplaudamos esta ampliacin; al
contrario, nos hemos pronunciado ya con total rotundidad contra la misma, con
argumentos que debemos dar aqu tambin por reproducidos.
115
tipo (art. 203, nmero. 1 CP). Se contempla adems, en ambos casos, una restriccin
ulterior en el sentido de que slo es tpica la entrada o permanencia en los lugares
protegidos cuando se produce fuera de las horas de apertura (artculos 203, nmero. 1
CP). Pero si mediara violencia o intimidacin, entraremos entonces en el mbito de la
modalidad cualificada prevista en el nmero. 2 del art. 203 CP, donde ya no se exige
que la conducta se realice fuera de las horas de apertura y donde, de forma
contradictoria con lo que suceda en la modalidad no violenta, se equiparan por
completo las conductas de entrar y mantenerse contra la voluntad de su titular en
el mbito espacial objeto de proteccin. En definitiva ser atpico entrar o
permanecer dentro de los horarios de apertura y tpico entrar o permanecer con
violencia o intimidacin en cualquier momento.
Veamos con mayor detenimiento los problemas que suscita esta regulacin.
Resulta sorprendente, en primer lugar, el distinto tratamiento que reciben, en la
modalidad bsica (sin violencia o intimidacin) de allanamiento de domicilio de
personas jurdicas y establecimientos abiertos al pblico las dos formas de conducta
tpica: entrar o mantenerse. En el primer caso, se trata de un delito penado con
prisin de seis meses a un ao y multa de seis a diez meses (art. 203, nmero. 1 CP);
aunque existe acuerdo en sealar que no es ste el bien jurdico protegido y para la
que se establece una pena de localizacin permanente de dos a 10 das o multa de
uno a dos meses. Algunos autores han tratado de justificar esta diversidad de
tratamiento hablando de un menor desvalor de la negativa al desalojo, cuando la
entrada ha sido previamente consentida, en relacin a lo que sucede si la entrada se
verifica en morada de persona fsica; o entendiendo que en el caso de la
permanencia lo que se ha producido es un retraso en el momento de salida, que se
extiende ms all de la hora de cierre, habindose entrado, por tanto, en horario
adecuado con la autorizacin implcita a todo establecimiento pblico; argumentos
que, sin embargo, dan por sentado que slo cabe hablar de mantenerse, contra la
voluntad de su titular, en el mbito espacial protegido, cuando previamente se ha
entrado en el mismo de manera consentida, lo cual, dista de ser una opinin pacfica.
En cualquier caso, son muchos los autores crticos con esta diversidad de tratamiento
116
asignada a las dos modalidades de conducta tpica, insistiendo sobre todo en el hecho
de que resulta injustificable diferenciar valorativamente la entrada y la permanencia
en los lugares protegidos cuando no concurre violencia o intimidacin y
equipararlas, sin embargo, cuando est presente alguna de estas caractersticas
agravatorias.
117
extiende la tutela, cuando la conducta se realice dentro del horario de apertura de los
mismos y ello con independencia de la existencia de un derecho de admisin; ste,
como afirma la doctrina mayoritaria, no puede convertir en tpica la conducta de
quien se niega a abandonar uno de estos locales.
118
incrementadas cuando se intentan delimitar los distintos espacios mencionados en ej
artculo 203 del Cdigo penal: domicilio de una persona jurdica pblica o privada,
despacho profesional u oficina, o bien, establecimiento mercantil o local abierto al
pblico. Y como en el caso de la morada, lo primero que debemos destacar tambin
aqu es el sentido fundamentalmente fctico de las mencionadas referencias
espaciales, lo que significa que los conceptos legales correspondientes a estos
diversos espacios, all donde los hubiere, tendrn una funcin interpretativa muy
limitada.
120
que se encuentra libre para que pueda entrar quien lo desee. Y la Fiscala General
del Estado se ha ocupado con cierto detenimiento de esta misma locucin, en la
Consulta 11/1997, de 29 de octubre, concluyendo que se refiere a aquellos lugares
con una infraestructura tal que permita el acceso fsico de pblico a su interior y que,
destinados a fines pblicos o particulares, tengan abierto su acceso
indiscriminadamente a cualquier persona -sin perjuicio del derecho de admisin y de
la existencia de un horario de apertura-. Dado lo genrico de estas caracterizaciones,
no es de extraar la insistencia, por parte de algunos autores, en hacer objeto de
interpretacin restrictiva las expresiones establecimiento mercantil y local abierto
al pblico. En este sentido, y atendiendo siempre a la idea de intimidad en cuanto
bien jurdico protegido, no ser tpica la entrada en locales de depsito de mercancas,
garajes, sala de maquinaria de un taller, local de exposicin de cuadros, sala de
fiestas, etc., esto es, lugares en los que la actividad que se realiza no proyecta
intimidad alguna.
121
en el alcance que cobra la sustitucin del trmino morador por el de titular.
Entiende la doctrina mayoritaria que estamos, en este ltimo caso, ante un concepto
de alcance ms restringido que cuando se habla de morador, lo que posibilita, por una
parte, una mejor concrecin de quien goza del ius exclusionis (ser el titular de la
actividad, aunque, obviamente, puedan darse dificultades en el caso concreto) y
facilita, por otro lado, la solucin de los casos en que surja un conflicto de
voluntades; pues, frente a la pluralidad de moradores, habr normalmente -dada su
estructura jerarquizada- un solo titular de la actividad profesional, comercial o
administrativa que venga en consideracin, cuya voluntad tendr, por consiguiente,
carcter prevalente. Lo cual, por otra parte, ratifica nuestro punto de vista en el
sentido de que las novedosas previsiones del artculo 203 del Cdigo penal se
explican mejor desde la consideracin de la voluntad en cuanto bien jurdico
protegido, que cuando se entiende que es ste la intimidad. Por lo dems, la
referencia tpica a la voluntad contraria del titular lleva a algunos autores a plantear
la cuestin de en qu medida pueden ser sujetos activos del delito que nos ocupa los
mismos empleados, trabajadores, etc., cuando invadan (o se nieguen a abandonar),
fuera de las horas de apertura y contra la voluntad del titular de la actividad, alguno
de los lugares mencionados en el tipo, pese a que es en ellos donde desarrollan de
ordinario su actividad. Pues bien, el expreso reconocimiento del carcter prevalente
de la voluntad del titular de la actividad obliga a dar una respuesta afirmativa al
interrogante planteado.
122
En relacin a las causas de justificacin plantean algunos autores el problema
especfico de en qu medida resultarn justificadas la entrada o permanencia en los
espacios protegidos, cuando se producen en el marco de la actividad inspectora o de
control propias de la Administracin; por ejemplo, en materia laboral o fiscal.
Remitimos aqu, sin embargo, el estudio de este problema al captulo siguiente de
esta contribucin, que se ocupa de la novedosa modalidad agravada de allanamiento,
bien sea de morada, o bien se refiera a los lugares mencionados en el art. 203 CP,
realizado por la autoridad o funcionario pblico, cuando acta fuera de los casos
permitidos por la ley y sin mediar causa legal por delito (art. 204 CP), contexto
normativo ste en el que se ubica el problema mencionado.
El Artculo 204 del Cdigo Penal establece que "La autoridad o funcionario
pblico que, fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa legal por
delito cometiere cualquiera de los hechos descritos en los dos artculos anteriores,
ser castigado con la pena prevista respectivamente en los mismos, en su mitad
superior, e inhabilitacin absoluta de seis a doce aos." Esta agravacin se justifica
porque hay un mayor desvalor de la conducta del agente que le hace merecedor de
123
una sancin penal superior que la de los particulares, con ello se trata de evitar
situaciones de abuso de poder de los funcionarios.
En este delito el sujeto activo slo lo puede ser una autoridad o funcionario
pblico, que acte prevalindose de su cargo y no como un particular. El Cdigo
Penal define qu es autoridad o funcionario pblico a efectos penales en su Artculo
24 del cdigo penal el cual dispone que:
"A los efectos penales se reputar autoridad al que por s solo o como miembro
de alguna corporacin, tribunal u rgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdiccin
propia. En todo caso, tendrn la consideracin de autoridad los miembros del
Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autnomas y del Parlamento Europeo. Se reputar tambin autoridad a
los funcionarios del Ministerio Fiscal.
La expresin "causa legal por delito" se debe entender como aquella que ha
dado inicio tanto a un procedimiento judicial, como la actividad policial encaminada
a averiguar la existencia de determinados delitos, siendo dudoso que pudiera incluirse
124
en este concepto a los delitos leves, al ser en general conductas heredaras de las
derogadas faltas. Debe tenerse en cuenta que el art. 534.1.1 CP sanciona con las
penas de multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico de dos a seis aos a la autoridad o funcionario pblico que, aunque mediara
causa por delito, entrara en un domicilio sin el consentimiento del morador y sin
respetar las garantas legales o constitucionales de dicho acto. El problema se plantea
en el caso de determinadas autoridades administrativas que para el cumplimiento de
sus funciones deben entrar en determinados establecimiento mercantiles como es el
caso de los inspectores de trabajo o de hacienda, y que estn habilitados por
determinadas leyes para entrar en domicilios de personas jurdicas. En estos casos, no
puede existir delito alguno.
VI. CONCURSO
1. INTRODUCCIN
Habr concurso de delitos all donde se den los elementos del allanamiento de
domicilio de personas jurdicas o establecimientos abiertos al pblico conjuntamente
con los de otro delito que presente una direccin diversa de ataque, con los problemas
de calificacin (real, medial, etc.). As, la STS de 19 de febrero, entiende compatibles
el delito que aqu nos ocupa y el de detencin ilegal, no quedando absorbido aqul en
ste por ser diversos los bienes jurdicos afectados y no ser imprescindible el
allanamiento para la comisin del otro delito.
Pueden, no obstante, concurrir los elementos del tipo bsico del robo con
fuerza en las cosas (art. 238 CP), con los del allanamiento de domicilio de personas
jurdicas y establecimientos abiertos al pblico, tambin en su modalidad no agravada
del artculo 203 CP: el sujeto, por ejemplo, penetra en el despacho profesional fuera
de las horas de apertura, forzando la puerta, y sustrae all una determinada cantidad
127
de dinero. O bien, cabe pensar en la comn realizacin de los presupuestos del robo
violento (art. 242 CP) y de la modalidad agravada de allanamiento del art. 203,
nmero 2 CP: atraco a la entidad bancaria, con intimidacin de clientes y empleados.
Pues bien, en ambas hiptesis, concluye de nuevo el Tribunal Supremo, que el
allanamiento resulta desplazado por la modalidad de robo que en cada caso venga en
consideracin; y argumenta, al efecto, con la posible lesin del non bis in idem en
caso de calificacin conjunta como robo y como allanamiento y, de manera especial,
con el desplazamiento, aun cuando se admitan excepciones, del nimo de allanar por
el de atentar contra el patrimonio ajeno. Como seala, muy expresivamente, la STS
de 25 de mayo de 1998, la presencia del nimo depredatorio excluye, por absorcin,
al nimo de allanar un establecimiento o local fuera de las horas de apertura; a lo
que aade, entre otras, la de 4 de mayo de 2000, que nicamente cuando el culpable,
al penetrar en el establecimiento mercantil o local abierto al pblico, pretenda no slo
el apoderamiento de las cosas muebles ajenas sino que persiga tambin otras
finalidades se lesionara especficamente un mbito de privacidad legalmente
protegido distinto del patrimonio y se estara en el escenario propio del concurso de
delitos.
128
la intimidad-, que no slo resulta altamente problemtico en s mismo, sino que
contrasta con la no exigencia de un elemento paralelo en el delito de allanamiento de
morada, con lo que se pone otra vez de manifiesto la falta de coherencia en la
interpretacin jurisprudencial de las figuras delictivas previstas, respectivamente, en
los artculos 202 y 203 del Cdigo penal. De ah que algn autor proponga, en cuanto
alternativas frente al criterio de la jurisprudencia, o bien extender la aplicabilidad del
art. 241, nmero. 1 CP, en lo que se refiere al robo en local abierto al pblico,
tambin a los casos en que la conducta se realice fuera de las horas de apertura, o bien
entender presente siempre un concurso de delitos entre el robo con fuerza en las cosas
y el allanamiento del art. 203 CP; soluciones que, de todas formas, dejan fuera de
consideracin la relacin entre el robo con violencia o intimidacin, del art. 242 CP y
la modalidad de allanamiento recogida en el art. 203 CP.
El robo violento o intimidatorio, como dejo dicho, ataca dos bienes jurdicos
protegidos: por un lado la libertad del individuo de formar su voluntad sin
constreimientos fsicos ni psquicos y, por otro, el derecho del individuo a adquirir
primero y mantenerse despus en el uso y disfrute de cosas, de bienes materiales. As
se estructura el robo como delito complejo en la conjugacin del ataque plural, de
modo que cualquier otra ofensa a bien jurdico distinto habr de ser calificada,
imputada y penada de forma autnoma respecto del robo en s.
La arquitectura legal del robo violento, a diferencia del robo con fuerza en las
cosas y, especialmente, en su modalidad agravada de robo domiciliario, no exige en
ningn caso, esta extensin del mal al domicilio del sujeto pasivo, de modo que, en
mi opinin, se trata de uno de esos ulteriores ataques que se autonomizan respecto del
ncleo del robo requiriendo imputacin separada y distinta. El nico problema, a mi
juicio, es determinar si el ataque a la intimidad domiciliaria se articula con el robo en
relacin medial del art. 77 o si, por el contrario, se habr de entender que entra en
concurso de delitos, surgiendo entonces como problema la determinacin de si tal
concurso ser real o ideal.
131
infracciones abarcara el total desvalor de la conducta afectante a diversos bienes
jurdicos.
132
La jurisprudencia, hacindose eco de la postura defendida por el Ministerio
Fiscal, viene accediendo a la condena por allanamiento en concurso real con robo
violento tanto en el supuesto de allanamiento de morada de particulares como en el
supuesto de allanamiento de domicilio de personas jurdicas, como por todas
representan las STS de 6 de mayo de 1999, (domicilio particular) y de 4 de febrero de
2000, (domicilio de personas jurdicas o local abierto al pblico), si bien en este
ltimo supuesto aplic las previsiones del concurso ideal y no del real.
134
cosas, el inciso ltimo del art. 501,5 se remita a la penalidad de tal delito y por ello
se estim que, aunque despus de la reforma de la Ley Orgnica 8/1983, el art. 506
quedaba reservado a los robos cometidos con fuerza en las cosas, no impeda que se
aplicara el n 5 del art. 501 y la referida remisin penolgica aun cuando la
depredacin se hubiera realizado con violencia o intimidacin exclusivamente, como
se recogi en la sentencia de 28 de febrero de 1989. Pues bien, en cuanto a la segunda
circunstancia del art. 506, la agravacin por comisin del delito en casa habitada,
encontr su razn de ser, no slo en la propia peligrosidad del robo en casa habitada
ajena, pese a conocer la ausencia de moradores, sino en la mayor antijuricidad que
acompaa a la accin por el ataque suplementario al marco de intimidad merecedor
de una aadida proteccin -ver por todas, las sentencias de 5 de julio de 1988, 9 de
octubre de 1989, 5 de febrero y 15 de marzo de 1991, 4 de marzo de 1992 y
1919/1993, de 19 de julio-. Publicado y en vigor el Cdigo Penal de 1995, en que
dedica tambin un captulo comn "De los robos", el II, del Ttulo XIII, si bien
castiga al culpable de robo con fuerza en las cosas -art. 240- con prisin de uno a tres
aos, en el art. siguiente impone prisin de dos a cinco aos, cuando el robo se
comete en "casa habitada, edificio o local abiertos al pblico o cualquiera de sus
dependencias", en el apartado 2) da una definicin autntica de casa habitada y en el
3) de sus dependencias. Tal agravacin especfica, no se explicita si concurre cuando
el delito con violencia o intimidacin se cometa en casa habitada, o como en el caso
del recurso, que se proyecta y realiza como robo con fuerza en las cosas por la
utilizacin del escalo (art. 238,1), pero que luego se convierte en delito de robo con
violencia o intimidacin.
136
a robar en un establecimiento o local abierto al pblico, tanto en las horas de apertura
como en las de cierre, obra impulsado exclusivamente por un evidente nimo de
lucro, sin otras connotaciones... La presencia del nimo depredatorio excluye, por
absorcin, el nimo de allanar un establecimiento o local fuera de las horas de
apertura. En parecidos trminos se expresa la sentencia 730/1998, de 25 de mayo, del
mismo Ponente. Pero ambas resoluciones hacen referencia a robos en local abierto al
pblico, y no suponan el tema decidendi de esta cuestin. Por el contrario, como
seal la sentencia 591/1997, de 16 de junio, "en los supuestos de casa habitada y
edificio pblico la agravacin se aplica cuando el hecho se comete en cualquier hora
del da o de la noche dada la mayor peligrosidad que entraa la posible existencia de
moradores, en el primer caso y en el edificio pblico por la funcin que en ellos se
desarrolla, mientras que en los locales (abiertos al pblico) no se desarrolla una
funcin de especial relevancia pblica o social, ni tampoco constituye centro de
desarrollo de la intimidad de las personas..." (En igual sentido, tambin la sentencia
741/1998, de 28 de abril).
143
el tiempo de cierre (ya suceda as con las viejas casas pblicas) slo puede cometerse
el delito de entrada indebida del artculo 204.1 del mismo texto legal, por lo que el
nico espacio legal que le queda al robo cualificado en locales abiertos al pblico es
el tiempo de apertura de los mismos". c) En todo caso, y esto creemos que es
esencial, si se hiciera una interpretacin amplia como pretende el Ministerio Fiscal, el
tipo base del robo con fuerza en las cosas (artculos 238 y 240) quedara casi
desprovisto de contenido, pus, si bin nos fijamos, se reducira prcticamente a los
robos de automviles y poco ms, conclusin que no pudo ser querida por el
legislador pus ello significara convertir la regla general en excepcin y, adems, en
perjuicio del reo. d) Finalmente, el absurdo a que se refiere el recurrente, y que ante
hemos indicado, no lo es tanto si tenemos en cuenta que hoy da en los grandes
almacenes, y no digamos en otros establecimientos como las joyeras, los objetos y
productos de mayor valor se hallan protegidos por sistemas de cierre individual o
colectivo, lo que necesariamente obliga al agente comisor al uso de la fuerza para su
obtencin. Adems, tampoco cabe olvidar que el precepto no solamente se refiere a
locales en si mismos considerados, sino tambin a "cualquiera de sus dependencias",
dependencias que pueden estar perfectamente cerradas y sin pblico durante el
horario de apertura de aquellos.
144
STS de 02/05/1998. Calificar un local o establecimiento como "abierto al
pblico" desde una perspectiva estrictamente funcional en la que se atienda al destino
del local y a la naturaleza de la actividad que en su interior se desarrolle supone
atribuir ese carcter ("abierto al pblico") entre otros a todo local o establecimiento
que est dedicado habitualmente a la prctica del comercio con terceras personas que
como clientes accedan a su interior, y ello con independencia de que, de un modo
contingente, sea por razones de horario comercial o de otra ndole, tenga el local
abiertas o no sus puertas al pblico, en el momento de la comisin del delito. Esta
interpretacin, que refiere la idea de la apertura a lo que el local por su destino "sea",
y no a lo circunstancial de cmo el local "est", es ciertamente posible desde un punto
de vista lingstico o de interpretacin puramente textual del artculo 241 del vigente
Cdigo Penal, pero resulta como interpretacin de norma penal menos ajustada que la
contraria, por las siguientes razones: A) La previsin legal acerca de la comisin del
robo en un "edificio o local abierto al pblico" se configura como un subtipo
agravado que incluye tambin las modalidades de perpetracin del delito en "casa
habitada", as como la comisin en cualquiera de sus "dependencias" (sean stas de la
casa habitada o sean del local o edificio abierto al pblico, como resulta de la
definicin del prrafo tercero del citado artculo). En tales condiciones, y dada la
definicin que de casa habitada se contiene en el prrafo segundo, donde es
irrelevante que se encuentren los moradores ausentes al cometerse el robo, y la que
sobre dependencias ofrece el prrafo tercero, parece claro que la extensin del
concepto de "edificio o local abierto al pblico" en los trminos ya dichos, que
incluira el supuesto de establecimientos comerciales durante las horas de cierre,
conducira a una extensin desmesurada del subtipo agravado hasta el punto de dejar
casi sin contenido ni posibilidad de aplicacin prctica el tipo bsico de robo con
fuerza en las cosas del artculo 240 del Cdigo Penal. En segundo lugar, el mayor
desvalor que representa la agravacin del subtipo en el artculo 241, donde se atiende
a la naturaleza del lugar en que el robo se comete para, en funcin de este solo dato,
establecer una agravacin de la penalidad que se equipara a la propia del robo con
violencia o intimidacin del artculo 242, prrafo primero, slo se explica en cuanto
por ello se produzca un mayor ataque del mismo bien jurdico que est protegido en
el tipo genrico o la vulneracin o puesta en peligro de otro bien jurdico distinto
145
adems del que es propio del tipo bsico del robo con fuerza en las cosas. Dado que
"la propiedad" es el bien jurdico presente en el robo con fuerza y que no parece se
pretenda dotar a la "propiedad" de lo contenido en los locales abiertos al pblico, en
cuanto tal propiedad, de mayor proteccin penal que la que merece la propiedad
contenida en locales de otra clase, habr que entender que la razn de la agravacin
est en la vulneracin o puesta en peligro de algn otro bien jurdico -adems de la
propiedad- que el robo representa en tales casos del artculo 241: Ese otro bien en el
concreto supuesto de locales comerciales no puede ser, por hiptesis, la funcin de
especial relevancia pblica o social, que es propia de los edificios pblicos, ni puede
serlo tampoco la intimidad de la persona como en la casa habitada, de modo que
forzoso es concluir que el nico bien jurdico que se adivina como presente en el
subtipo agravado a que nos referimos -una vez excluido el propsito de privilegiar
una determinada propiedad frente a otras- es el de la seguridad de las personas que
puedan encontrarse en el local "abierto al pblico", justificndose la agravacin por el
riesgo que para tales personas se origina durante la comisin del robo. Y como parece
claro que ese riesgo no existe fuera de las horas de apertura al pblico del local (a
diferencia de lo que ocurre en la casa habitada donde siempre cabe el regreso del
morador ausente) y no se ataca, por tanto, dicho bien jurdico complementario
durante el horario de cierre, en el que slo se vulnera la propiedad, habr que
entender el subtipo agravado del artculo 241 del Cdigo Penal en el sentido de ser
aplicable slo cuando exista la objetiva posibilidad (abarcada adems por el dolo del
autor) de presencia de personas en el interior del local, excluyndose as en general
durante las horas de cierre comercial, y especialmente durante la noche; en que tal
posibilidad es prcticamente inexistente. Esto no significa que la presencia efectiva
de personas sea exigencia del subtipo, sino que basta la mera posibilidad real de que
su presencia se produzca -tenga sta lugar o no- por ser el riesgo para las personas
ocasionado por la accin, unido al efectivo ataque a la propiedad, lo que justifica el
subtipo agravado del artculo 241 respecto al tipo genrico del artculo 240. De
contrario no parece suficiente argir que tal interpretacin dejara sin campo de
aplicacin el artculo 241 en cuanto la hiptesis de hecho exigida para su apreciacin
dara lugar ms bien a un robo con intimidacin del artculo 242 por la dificultad de
imaginar un robo con fuerza ante personas que no resulten por ello intimidadas.
146
Frente a esta razn debe significarse: a) que el subtipo del artculo 241 no exige la
presencia de personas en el interior del local -presencia inexcusable en el robo con
intimidacin-, sino la mera posibilidad de que se encuentren all por estar "abierto al
pblico"; b) que, adems no resulta imposible un robo con fuerza dentro de un local
abierto al pblico, pero sin intimidacin para las personas, tanto en el caso de que
stas no estn como cuando, estando, la accin se realiza en dependencias interiores o
piezas del local sin la presencia inmediata de aqullas; y c) cuando el robo con fuerza
en local abierto al pblico del artculo 241 sea tambin calificable como robo con
intimidacin habr de resolverse la cuestin con arreglo a las normas concursales. Por
todas esas razones en el caso de autos la accin probada constituye un delito de robo
con fuerza en las cosas del artculo 240 del Cdigo Penal y no el subtipo agravado del
artculo 241 por cuanto que el momento de su comisin (fuera del horario comercial)
no estaba el local abierto al pblico, sino cerrado, y no exista posibilidad alguna de
presencia de terceros en su interior. Criterio por lo dems ya recogido por esta Sala en
anteriores Sentencias de 16 y 26 de junio, 10 de julio, 22 de septiembre, 28 de
octubre, 7 y 12 de noviembre de 1997.
STS de 04/02/2000. Para resolver los problemas que la propia sentencia nos
plantea es necesario partir de la base incontestable de que la acusada, en compaa de
otra persona ya fallecida y puesta de mutuo acuerdo con ella, penetr en una sucursal
bancaria y usando la violencia o, al menos, la intimidacin, logr apoderarse de una
determinada cantidad de dinero. Es por ello que la calificacin jurdica hecha por el
Tribunal "a quo" de la existencia de un delito de robo previsto en el artculo 237, en
relacin con el 242.1, ambos del Cdigo Penal vigente, es perfectamente adecuada a
derecho. Sin embargo, existen dos cuestiones que han de someterse a reflexin: la
aplicacin del subtipo agravado del uso de armas previsto en el n 2 del referido
artculo 242 y el entender que, adems, se cometi el delito de allanamiento de
morada previsto en el artculo 203.2 del mismo Cdigo Penal de 1.995.
147
Respecto a lo primero, en los hechos probados se nos dice que uno de los
atracadores "sac una pistola cuyas caractersticas no constan". Si ello es as, y a ello
hemos de someternos para la interpretacin del referido artculo 242.2, no puede
hablarse de "arma", ni en su sentido especfico, ni siquiera en su significado genrico,
al no constar si estaba en disponibilidad de ser empleada como tal arma. Tampoco
cabe aplicar el concepto de "medio peligroso", dado el desconocimiento sobre sus
caractersticas materiales, tales como si era de plstico o de metal, su peso y aleacin
con que estaba construida, etc. El dato de que su parecido con un arma real era
evidente, como tambin se nos dice, no puede transformar un objeto que no lo es (o
se desconoce si lo es) en un arma u otro elemento peligroso, pues la agravacin que
se recoge en el precepto no consiste en un mayor amedrentamiento sufrido por los
amenazados con la accin, sino en un mayor peligro de parte del sujeto activo del
hecho.
149
del veredicto no da elementos de hecho que constituyan delito de abusos deshonestos:
Resultando que el Sr. Fiscal, instruido del recurso, le impugn en el acto de la vista.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
FALLO:
150
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso
interpuesto por..., al que condenamos en las costas y al abono, cuando mejore de
fortuna, de 126 pesetas, por razn del depsito que por su insolvencia no ha
constituido; y comunquese la Audiencia provincial de... para los efectos
procedentes.
151
para que fuera en busca del farol; ya en la calle la sigui maltratando a golpes y la
derrib al suelo, y para que no gritara la meti puados de nieve en la boca,
originndole con todos esos malos tratos, lesiones que tardaron en curarse seis das;
hechos probados: Resultando que la Audiencia conden Ignacio Latorre, como
autor del delito de allanamiento de morada, sin circunstancias modificativas, dos
meses y un da de arresto mayor, accesorias y costas: Resultando que el procesado ha
interpuesto recurso de casacin por infraccin de ley, fundado en el caso 1. del art.
849 de la de Enjuiciamiento criminal, citando como infringido el art. 604 del Cdigo
penal , por aplicacin indebida, puesto que exige como condicin precisa para que
exista el delito de allanamiento de morada, que se penetre en la ajena contra la
voluntad de su morador, lo que no consta en la sentencia: Resultando que instruido
del recurso el Sr. Fiscal, le impugn en el acto de la vista.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
FALLO:
152
prdida del depsito constituido, al que se dar la aplicacin prevenida en la ley; y
comunquese la Audiencia provincial de Soria, para los efectos procedentes, y lo
acordado.
ANTECEDENTES DE HECHO:
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
153
Considerando que el delito de allanamiento de morada <te comete siempre que
se penetra en un domicilio contra la voluntad de su morador, sin que sea preciso que
ste manifieste previamente su oposicin, con tal que conste se revele de algn
modo: Considerando que la forma empleada por Antonio Gmez para realizar su
entrada en la casa de la Mara de la Luz Melndez deshora de la noche,
introducindose furtivamente por el balcn, valindose de una cuerda que con un
gancho sujet los hierros del mismo, cuya puerta estaba abierta, y penetrando en la
habitacin en que dorma la Mara, la que apercibida se sali fuera, pidiendo auxilio,
marchndose entonces el procesado, demuestra evidentemente que tuvo que ser
centra la voluntad de ella, siendo necesario prescindir de la realidad de los hechos
para hacer en contrario suposiciones que tiendan negar en el caso de este recurso la
existencia de dicho elemento esencial del delito de allanamiento, que acertadamente
estima y pena la sentencia recurrida;
FALLO:
154
y por conducto de la Guardia civil del puesto de Mrida, le haba hecho el vecino de
dicha ciudad D. Pablo Lesmes Garca, de que no entrara 'en la morada de ste, sita en
la calle de Alfonso IX, nmeros 48 y 50, de dicha poblacin, se present y penetr en
el escritorio del Sr. Lesmes, dependencia de la casa referida, morada de aqul, con la
que se comunicaba formando un todo destinado al servicio interno y constante de la
familia del Sr. Lesmes, y con ste entabl conversacin sobre liquidacin de ciertas
cuentas entre ellos existentes, y al manifestarle con insistencia y repetidas veces el D.
Pablo que se retirase y saliera de aquella casa, y que si tena algo que reclamar lo
hiciera en el Juzgado, el Toribio se neg a salir, y en tono amenazador le dijo que el
(sic) Juzgado lo llevaba l en el bolsillo, no marchndose el Rivera hasta que D.
Pablo, en evitacin de mayores males, se retir a las habitaciones interiores de su
repetida morada. Hechos que se declaran probados" Resultando que la Audiencia
conden al procesado a dos meses y un da de arresto mayor, multa, accesorias y
costas, como autor, sin circunstancias modificativas, de un delito de allanamiento de
morada, previsto y sancionado en el artculo 504, prrafo primero, del Cdigo penal :
Resultando que el procesado ha interpuesto recurso de casacin por infraccin de ley,
fundado en el hmero primero del artculo 849 de la de Enjuiciamiento criminal, y
cita infringidos: Primero. El artculo 1 en relacin con el 504, prrafo primero, del
Cdigo penal, por aplicacin indebida, ya que si lo delictivo - en el delito que se
castiga es la entrada en morada ajena contra la voluntad de su morador, no existe tal
delito en el caso actual, desde el momento en que el procesado entabl conversacin
con Lesmes sobre cuentas, y esto es reconocer el asentimiento, siquiera tcito, para
la entrada. Segundo. Los mismos, artculos, ya que se estima delito, no la entrada en
la morada, sino en el escritorio del servicio profesional de Lesmes, que slo es
dependencia de la casa: Resultando que instruido el Sr. Fiscal del recurso, lo impugn
en el acto de la vista: Visto, siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fulgencio
de la Vega y Zayas:
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
FALLO:
156
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al interpuesto por
Toribio Rivera Carrasco, a quien condenamos en las costas y al pago, si mejorase de
fortuna, de 125 pesetas, por razn de depsito no constituido; y comunquese esta
resolucin a la Audiencia de Badajoz, a los efectos procedentes.
FALLO:
159
Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar al re-ocurso
interpuesto por el seor Fiscal contra la indicada sentencia, que casamos y anulamos,
con las costas de oficio. Comunquese esta resolucin a la Audiencia de Salamanca, a
los efectos oportunos, con la que a continuacin se dicta.
161
colisin de derechos que l o sus superiores jerrquicos, por el trmite oportuno, eran
los llamados a resolver: Resultando que al evacuar el trmite de adaptacin a la
vigente legislacin penal cit como infringidos los artculos 482, primero, 509 y 260
del Cdigo penal de 1932: Resultando que instruido el seor Fiscal del recurso lo
impugn respecto del primero, tercero y cuarto motivos, y en cuanto al segundo lo
apoy en el acto de la vista: Visto siendo Ponente el excelentsimo seor Magistrado
don Jos Antn Oneca.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
162
Considerando que habindose negado el procesado a desalojar la casa a virtud
del requerimiento que para ello le hizo el Juzgado Municipal, negndose en absoluto
al lanzamiento, es notoria la desobediencia grave a la Autoridad judicial que apreci
el Tribunal sentenciador, sin que existan en la sentencia impugnada indicios de que el
Juzgado procediera de una manera oficiosa, como afirma el recurrente, siendo de
presumir, a falta de manifestacin expresa en contrario que procediera conforme a
derecho
FALLO:
164
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
FALLO:
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
FALLO:
170
encontrara Ernesto a Teresa, pretendiendo sta impedirle la entrada, despus, de darla
un empujn, penetr en el interior con el propsito firme de impedir que la obra se
realizara, forcejeando ambos, por lo que Teresa , al ver que estaban dentro de su finca
y al propsito que al Ernesto le guiaba de impedirla la construccin del gallinero,
tom un ladrillo, con el que dio en la cabeza al Ernesto , causndole unas heridas de
las que tard en curar sin defecto ni deformidad veinte das y estando impedido para
dedicarse a sus habituales ocupaciones durante los primeros quince das, quedando
como consecuencia de la lucha derribado el gallinero construido, causndole daos
valorados en 80 pesetas y recibiendo Teresa una herida en la mano y en un hombro,
de las que no precis asistencia facultativa.
171
que ciframos en un da de privacin de libertad por cada 100 pesetas insatisfechas, y a
la mitad de las costas comunes; a que satisfaga en concepto de indemnizacin a
Ernesto la cantidad de 2.000 pesetas; declaramos la insolvencia de dichos procesados,
aprobando el auto en tal sentido dictado por el Juzgado Instructor, y para el
cumplimiento de las penas impuestas se les abona todo el tiempo que hayan estado
privados de la libertad por esta causa. Dedzcase testimonio de los folios 1, 8, 9 y 30,
remitindose al Juzgado Comarcal competente para la celebracin del oportuno juicio
de faltas por las lesiones sufridas por la Teresa y la falta de daos.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
172
que cuando para impedir que una persona realice determinadas obras en el patio de su
casa, se penetra en l violentando la resistencia que opone el dueo del inmueble, se
comete el delito de coaccin del artculo 496 del Cdigo, porque el nimo del agente
fue impedir la ejecucin de la obra, y la violencia ejercida sobre el dueo, la fuerza
material que dio vida al delito, situndolo en el grado de consumado, no pudindose
decir que se cometiera a la vez el delito de allanamiento de morada, porque el agente
no se propuso atentar a la cantidad del hogar ni a la inviolabilidad del domicilio, que
es el bien jurdico protegido en el artculo 490 del Cdigo Penal, sino el logro por la
fuerza de que no se llevase a cabo lo que l no estaba legitimado para impedir, y
como la sentencia recurrida aplic al acto realizado por el recurrente, y que es el que
queda relatado, los artculos 490 y 496 del citado Cdigo, el nico motivo de
casacin que fue admitido y que se articul al amparo del nmero 1. del artculo 849
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser acogido en el extremo referente a la
aplicacin indebida del artculo 490, no en cuanto se refiere al delito de coacciones,
que en la relacin de facto queda perfectamente definido, segn se acaba de ver.
FALLO:
173
Por la mencionada Audiencia, con fecha 16 de noviembre de 1961, se dict la
sentencia, que contiene el siguiente: Primero. Resultando probado y as se declara que
en la noche buscada de propsito del 8 al 9 de junio de 1961, el procesado
Constantino, que se encontraba en estado de embriaguez, en l no habitual, se dirigi
a la casa nmero NUM000 de la CARRETERA000, domicilio de Ariadna, y
subiendo por una ventana a la azotea del edificio, penetr en l, bajando por una
escalera interior, en cuyo lugar fue sorprendido cuando se encontraba dormido por la
moradora, quien le despert y recrimin, y a la que le caus unas heridas de las que
cur a los siete das de asistencia facultativa. El procesado abandon la casa
utilizando el mismo camino que a la entrada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
FALLO:
176
coaccin, ambos con una agravante, a la pena de cinco meses de arresto mayor y
5.000 pesetas de multa por cada uno de dichos delitos, y como autor responsable de
una falta de lesiones, a diez das de arresto menor, con arresto sustitutorio de un da
por cada 100 pesetas insatisfechas de las multas impuestas; a las accesorias de
suspensin de todo cargo pblico, profesin, oficio y derecho de sufragio durante el
tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas; a que satisfaga en concepto
de indemnizacin a la perjudicada Eva la cantidad de 800 pesetas, y para el
cumplimiento de la pena impuesta se le abona todo el tiempo que haya estado privado
de libertad por esta causa, reclmese del Instructor la pieza de responsabilidad civil
del penado. Y debemos absolver y absolvemos a la procesada Eva del delito de daos
de que ha sido acusada en esta causa, y lcense cuantas trabas, embargos y fianzas se
hubieran constituido en las correspondientes piezas sumariales respecto a la misma.
177
un delito de coaccin, porque ni se impidi con violencia hacer lo que la ley no
prohbe, ni se compeli a efectuar lo que no se quiere. Segundo. Al amparo asimismo
del nmero 1. del artculo 849, por infraccin legal, al haberse aplicado
indebidamente el artculo 490 del Cdigo Penal. Si en el Resultando de hechos
probados se emplea nicamente la expresin de "entrando ya en la vivienda, lo que
puede interpretarse en el sentido de "cuando iba a entrar en la vivienda, ello no es
bastante para tipificar el hecho de un delito de allanamiento de morada, que exige
como elemento esencial "entrar en morada ajena. Y, en todo caso, este delito es
incompatible con el de coaccin. Tercero. Al amparo tambin del nmero 1. del
artculo 849 de la Ley Procesal criminal , por infraccin al aplicarse indebidamente el
artculo 10 del Cdigo Penal . Si en los Considerandos de la sentencia no se
determina exactamente el nmero del artculo 10 del Cdigo Penal que concurri en
los hechos, y en el fallo, tambin sin especificar, se seala la concurrencia de "una
agravante, existe una infraccin legal que ha de dar lugar a la casacin de dicha
sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
178
CONSIDERANDO que procede rechazar el recurso por quebrantamiento de
forma que se formula al alegar falta de claridad y contradiccin entre los hechos de la
sentencia, porque, si bien al decirse que "el da 13 de julio permiti subir al piso de la
Eva , puede suscitarse alguna pequea duda, fcilmente se disipa al considerar que
la accin se refiere al procesado recurrente y no a la Eva, que para ir a su casa para
nada precisaba el permiso del recurrente, advirtindose algn defecto de omisin
mecanogrfica de slabas que no obstruye el entendimiento de la frase ni constituye
de por s motivo con base suficiente para acordar la casacin, y por otra parte, no hay
verdadera falta de claridad al hablarse indistintamente de habitacin, piso o vivienda,
pues todos esos vocablos pueden reducirse al comn denominador de morada y se
usan as en el lenguaje comn, resultando indiferente que se refieran al todo o a la
parte de una morada particular, sin que exista tampoco contradiccin, porqu el
procesado puede ser de buena conducta en general y, sin embargo, no ser bien
conceptuado en un barrio determinado.
FALLO:
180
12-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 13 DE MAYO DE
1964
181
acusado por el Ministerio fiscal, de que era responsable en concepto de autor el
procesado Matas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos que
debemos condenar y condenamos al procesado Matas, como responsable en
concepto de autor de un delito de allanamiento de morada, a la pena de un mes y un
da de arresto mayor y multa de 1.000 pesetas, con arresto sustitutorio de diez das en
caso de impago; asimismo, como autor responsable de un delito de violacin en
grado de tentativa, a la pena de seis meses y un da de prisin menor, y como autor de
una falta de lesiones, a diez das de arresto menor, con sus accesorias de suspensin
de todo cargo pblico, profesin, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la
condena y al pago de las costas procesales en la parte proporcional, y de la
indemnizacin de 500 pesetas a la ofendida, procedindose a la entrega del arma
ocupada si se acredita la vigencia del permiso y licencia o, en caso contrario, dsele
el destino legal. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisin
provisional sufrido por esta causa. Asimismo debemos absolver y absolvemos
libremente al procesado Matas del delito de amenazas de que se le acusaba en esta
causa, declarando de oficio las costas causadas a este respecto. Y aprobamos el auto
de insolvencia del procesado consultado por el Instructor.
182
RESULTANDO que el seor fiscal se instruy del recurso y lo impugn en el
acto de la vista.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
FALLO:
183
Comunquese esta resolucin al Tribunal sentenciador a los efectos
procedentes.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
FALLO:
186
El fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice as: Primero:
Resultando: Que durante la madrugada del da 14 de noviembre de 1964, entre las
tres y las cuatro horas, en la calle Gran Capitn, de Huelva, el procesado Ismael,
acompaado de su hermano Bartolom y de sus amigos Miguel y Ernesto,
sostuvieron una discusin y posterior reyerta con Adolfo, Carlos Francisco y otros
cuyos datos de identidad no constan, poniendo stos en fuga al procesado y a sus
compaeros, quienes excepcin hecha de Ernesto, marcharon en coche de caballo a la
pescadera, dnde Ismael, invit a su hermano Mauricio y a su primo Toms, para
que le acompaasen al lugar de su procedencia a fin de tomar represalia sobre los
que antes les haban hecho correr, retornando los cinco en el mismo coche en busca
de stos. Y como dos de los gitanos, Adolfo y Carlos Francisco, al verlos llegar se
refugiaron en la casa nmero NUM000 de la calle DIRECCION000 propiedad de
Elena, domicilio de Natalia, soltera, de unos cuarenta aos, a la sazn amante de
Adolfo, entonces el procesado y sus compaeros, que se haban percatado de ello,
llegaron hasta la casa, en la que no les fue posible entrar, por encontrarla cerrada
desde dentro, y ante tal obstculo, el Ismael, con el propsito de franquearlo y entrar
para llevar adelante sus designios de castigar, consigui abrir la puerta por medio de
empujones, pedradas y patadas, que dieron lugar a que se desprendiera el bastidor y
saltara el cerrojo interior que la mantena cerrada, causando as daos en ella
valorados en la cantidad de 900 pesetas, y tan pronto se abri, los gitanos Adolfo y
Carlos Francisco se dieron a la huida saliendo hacia el exterior con toda rapidez,
llevando el Adolfo en la mano una navaja, o instrumento parecido con ademn
agresivo hacia el atacante ms prximo, Bartolom como ardid para tener paso libre,
lo que consiguieron con la mayor presteza, corriendo por las calles prximas
perseguidos por Bartolom y Mauricio, Toms y Miguel mientras que el procesado,
viendo que no poda ejercer su inmediata represalia sobre los huidos y especialmente
sobre Adolfo, al observar que su amiga Natalia, recin incorporada de la cama, se
dispona a salir desde su dormitorio a la habitacin contigua, se lanz desde la puerta
una piedra con la que le dio en la cabeza, de la que man sangre all mismo, mientras
que ya aturdida prosegua hacia adelante, al tiempo que aqul le lanzaba por lo menos
otra piedra que tambin le alcanz en la cabeza, hacindola caer, tras dar unos pasos,
sangrando y sin conocimiento, ya cerca de la puerta y dentro de la otra habitacin,
187
que con el dormitorio componen la casa de referencia. Seguidamente, el procesado
atraves la primera dependencia y pas al dormitorio, donde puso en completo
desorden la ropa, muebles y enseres all existentes, golpe con instrumento
contundente no determinado y desde luego rompi la luna del tocador, la de un
armario ropero de un cuerpo y la puerta de una mesita de noche, produciendo
desperfectos en estos muebles, pertenecientes a la duea de la casa, y valorados en la
cantidad de 775 pesetas. Las pedradas que sufri causaron a la agredida una herida
inciso contusa de dos centmetros y medio en la regin temporal derecha, herida al
golpear en la regin cilial y palpebral derecha, con intensa hinchazn por dems, en
toda ella y erosiones en el dorso de la nariz y pmulo derecho. Las erosiones
desaparecieron antes y las heridas cicatrizaron a los diecisiete das de los que cinco
precis asistencia facultativa, y ocho, estuvo impedida para dedicarse a sus
ocupaciones habituales, habiendo estado sometida a observacin mdico forense
hasta el da 4 de diciembre del pasado ao; persistiendo no obstante, una gran
inflamacin por edema de todo el prpado superior derecho que le ha producido las
naturales molestias en la regin afectada y que el da 22 de enero de 1965, se
mantena en toda su intensidad, si bien ha remitido despus, de manera lenta y
progresiva, durante tiempo que no aparece acreditado, y se aprecia todava la secuela
de una ligera irritacin y coloracin rosada de la piel, que con el tiempo desaparecer
por completo. La herida de la regin temporal derecha ha dejado una cicatriz de
longitud no precisada, que ya normalmente se oculta por el cabello. De la otra herida
queda una cicatriz ramificada, visible y permanente, que se extiende por la ceja y
prpado superior derecho, que el cabello de la ceja, en toda su frondosidad, slo
podr ocultar en parte y en todo caso quedar al descubierto sobre el prpado en parte
suficiente para desfigurar y afear esa regin. Hechos probados.
188
autor el procesado, concurriendo en el delito de lesiones la circunstancia agravante de
desprecio de sexo 16 del artculo 10 del Cdigo Penal, dictndose el siguiente,
pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado
Ismael, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones graves, otro
de allanamiento de morada, cualificado por la violencia, y un tercero de daos, con la
circunstancia agravante de desprecio de sexo al primero y sin circunstancias
genricas modificativas los otros dos, a las penas de cuatro aos, dos meses y un da
de prisin menor por el primero, seis meses y un da de prisin menor y multa de
5.000 pesetas por el seguid do, y otra multa de 5.000 pesetas por el tercero, con la
accesoria de suspensin de todo, cargo pblico, profesin, oficio y derecho de
sufragio durante el tiempo de las condenas de privacin de libertad, con el apremio
personal de sesenta das si no hiciere efectivas cada una de dichas multas en el plazo
de ocho das, al pago de las costas procesales, e indemnizacin civil de 5.000 pesetas
a Natalia y de 1.665 pesetas a Elena, siendo de abono para el cumplimiento de las
expresadas penas el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa,
desde el da 16 al 20 de noviembre de 1964. Y se aprueba por sus propios
fundamentos el auto de solvencia del procesado, que el Juzgado Instructor dict y
consulta en el ramo separado correspondiente.
189
grave del apartado tercero del tantas veces mencionado artculo 420, ya que en cuanto
a la duracin de la enfermedad de la persona qu la sufre, el expresado primer
considerando deja sentado que... "no es correcto fijar su duracin en perodo superior
a noventa das...". Segundo: Indebida aplicacin del artculo 490, prrafos primero y
segundo del Cdigo Penal. Ampara est motivo el artculo 849 nmero primero de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal. El artculo 490, prrafos primero y segundo, del*
mita y sanciona el delito de allanamiento de morada. La sentencia recurrida no
precisa de un modo claro en su primer considerando ni en el fallo, los hechos
imputados al hoy recurrente, como constitutivos del delito de allanamiento de
morada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
190
aplicacin indebida del nmero tercero del artculo 420 del Cdigo Penal ,
calificando de graves las lesiones" producidas por el procesado a la lesionada, es
forzoso rechazarle; sentndose inequvocamente en el hecho fctico de la sentencia
recurrida, el carcter y alcance de las lesiones sufridas por aqulla, que la originaron,
secuela permanente y visible, en la ceja y prpado superior derecho, que el cabello de
la ceja en toda su frondosidad, slo puede ocultar en parte, pero dejando siempre al
descubierto, sobre el prpado seal suficiente para desfigurar y afear esa regin,
descripcin que entra de lleno dentro del concepto de deformidad, que precisa el
precepto jurdico aludido, mxime tratndose de una mujer, a la que se ha producido
imperfeccin esttica en parte relevante de su rostro, que constituye una fealdad
notoria, que el cabello de la ceja, no podr ocultar nunca totalmente, lo que con
independencia absoluta del tiempo de duracin de las lesiones y estado en que hayan
quedado las restantes cicatrices, caracteriza el delito de lesiones graves y evidencia la
procedencia de la aplicacin del nmero tercero del artculo 420 antes citado.
191
dictmenes periciales y declaracin del propio procesado, carecen de la autenticidad
incontrovertible exigida en este trmite, limitndose su valor a meras diligencias de
prueba a conjugar por el Tribunal sentenciador, dentro de su soberana apreciacin,
con el resto de la practicada en autos.
FALLO:
193
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisin
provisional sufrida por esta causa. Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por
el Instructor. Absolvemos libremente al procesado de los delitos de escndalo pblico
y daos de que le acusan en esta causa, declarando de oficio las dos cuartas partes
restantes de costas.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
194
formulado y alegado por supuesta falta de claridad y supuesta contradiccin entre los
hechos que se declaran probados, siendo as que la claridad de los mismos es absoluta
y manifiesta y que la contradiccin en parte alguna se advierte, lo que impone de todo
punto tener que rechazar el motivo de impugnacin de que se trata.
FALLO:
195
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar, al recurso de
casacin por quebrantamiento de forma e infraccin de ley interpuesto por Marcelino
contra la sentencia dictada por la Audiencia de Madrid el 11 de marzo de 1966, en
causa seguida al mismo por allanamiento de morada, y le condenamos en las costas y
al pago, si mejora de fortuna, de 250 pesetas por razn de depsito no constituido.
Comunquese esta resolucin a la expresada Audiencia, con devolucin de la causa, a
los efectos procedentes.
197
RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representacin del
procesado, basndose en los siguientes motivos: Primero: Al amparo del nmero 1.
del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Citamos como infringido por
su aplicacin indebida el artculo 490 del Cdigo Penal, prrafo 2.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
198
consentida y desarrollada pacficamente "ab initio" por otra llena de: violencia o
intimidacin que se produce, despus del ingreso o ante su revocacin, al ejercitar el
derecho de expulsin, pues entonces es cuando en este supuesto se puede generar el
allanamiento coactivo.
199
componen, segn tambin qued indicado, por existir dolo especial, entrada
inconsentida y violenta y permanencia tambin violenta en el ajeno domicilio.
FALLO:
200
Por la mencionada Audiencia, se dict sentencia, con fecha 19 de
septiembre de 1968, que contiene, el siguiente: Primero. Resultando que el procesado
Juan Luis, separado de hecho de su esposa Mara Cristina, determinacin que
hubieron de adoptar a causa de los frecuentes disgustos en la vida del matrimonio
debidos a los infundados celos de aqul por supuestas infidelidades de su cnyuge, el
da 23 de febrero ltimo se present en la puerta del domicilio de su madre poltica
Mariana, en la calle DIRECCION000, NUM000 de Zalamea la Real, en cuya casa
reside Mara Cristina desde la separacin conyugal, y sin que conste que empujara ni
arrollara a Mariana , que estaba junto a la puerta, pero con expresa oposicin, penetr
en la casa para cerciorarse si su esposa estaba con algn hombre, y tras recorrer
diversas habitaciones, sali a la calle. Hechos probados.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
FALLO:
206
RESULTANDO que la representacin del recurrente Carlos Daniel , al
amparo del nmero primero del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,
alega los siguientes motivos: Primero: Infraccin por indebida aplicacin de la
agravante 16 del artculo 10 del Cdigo Penal, ya que era necesario para que exista la
misma que el sujeto pasivo del delito no haya provocado el suceso y de la relacin
fctica apareca claramente probado que el procesado fue provocado por la conducta,
ilcita e ilegal, de Carlos Miguel, originndose el acto agresivo por parte de ste.
Segundo: Infraccin por inaplicacin de la atenuante octava del artculo noveno del
Cdigo Penal , por cuanto el arrebato u obcecacin se produca cuando se disminuye
por causas externas la capacidad volitiva del sujeto, producindose en el caso de
autos, ya que el procesado se arrebat atendida la conducta seguida por la vctima,
disminuyndose su imputabilidad.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
208
la entrada, por creer que iba a una nueva entrevista con aqul, al que apual cuando
se hallaba dormido, en la cama de su habitacin, por dos veces privndole de vida,
pues de esta manera, en indudable domicilio ajeno que conoca, produjo la violacin
legal y el ultraje y profanacin de la cantidad del hogar, contra el que protege tal
agravante; sin que tampoco pueda estimarse presente la condicin negativa de la
previa provocacin por parte de la vctima: A) Porque no est demostrada ninguna
que tenga este carcter, y no puede presumirse por su excepcionalidad. B) Porque la
alegada no acaeci dentro del domicilio como era menester, sino fuera de l. C)
Porque la misma ocurri once horas y media antes del asesinato, estando ausente el
indispensable requisito de la inmediatez. Y D) Porque en ningn supuesto puede
estimarse como provocacin la posicin de la vctima, de negarse a continuar con el
recurrente las relaciones homosexuales, que haban mantenido, a pesar de estar
ambos casados, durante dos meses y medio, por desear reanudar su vida matrimonial
y familiar con su esposa e hijo, ya que su posicin de ruptura estaba amparada por la
Ley y la moral y era lcita, por lo que su origen, esa presunta provocacin, no
contena el indispensable tinte antijurdico e inmoral que permitiera la presencia de la
misma con sus extraordinarios efectos, ni siquiera la particular creencia del agente, de
que si lo rechazaba era por tener predileccin por otro homosexual, ya que era libre,
de suceder as, para concluir su anterior relacin, sin daar con ello al procesado, ni a
la tica y al derecho.
FALLO:
211
19-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE MAYO
DE 1970
212
todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa; y se aprueba por
sus fundamentos el auto de insolvencia que el Juez Instructor dict y consulta en el
ramo de responsabilidad civil.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
FALLO:
215
Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la infraccin del artculo 430 del
Cdigo Penal, en relacin con el nmero tercero del artculo 429 del mismo
ordenamiento. Entendemos que han sido infringidos los preceptos penales sustantivos
anteriormente citados, por no estar acreditado que el procesado haya realizado los
actos que se le imputan con nimo libidinoso, y, consiguientemente, tampoco pueden
ser de aplicacin dichos preceptos punitivos. Segundo: Infraccin del artculo 490 del
Cdigo Penal vigente, al ser aplicado indebidamente. Se articula al amparo del
nmero primero del artculo 849, por infraccin del precepto anteriormente
mencionado. Entiende la parte que el artculo 490 del Cdigo Penal ha sido
infringido, toda vez que no consta en el fallo de la sentencia recurrida ni en el
resultando de hechos, probados que el procesado penetrara en el domicilio de don
Esteban con la oposicin de ste, sin que, por otra parte, haya existido violencia
alguna para la ejecucin de tal hecho.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
216
probados, contradiciendo la afirmacin contraria que se hace en la sentencia, y
aunque ello no sea propiamente causa de inadmisin, como sostuvo el Ministerio
Fiscal, por venirse declarando que el elemento intencional es revisable en casacin,
en el caso que se examina no puede llegarse a una conclusin contraria a la obtenida
por el Tribunal de Instancia, porque el hecho de introducirse subrepticiamente en una
casa y llegar a la habitacin donde duermen dos nios de diez y once aos de edad y
hacer objeto a uno de ellos de diversos tocamientos, revela claramente un propsito
lascivo, por no tener otra interpretacin racional tan extrao modo de obrar, aunque la
sentencia no precisa ms detalles, porque basta el hecho mismo de la forma de
ejecucin para evidenciar que se contempla un caso comprendido en el artculo del
Cdigo Penal que se supone infringido en el motivo que se examina, y que por la
razn dicha tiene que ser desestimado.
FALLO:
217
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de
casacin por infraccin de Ley interpuesto por la representacin del procesado Jose
Daniel . contra la sentencia pronunciada por la Audiencia de V., en fecha 25 de
septiembre de 1968 , en causa seguida al mismo por abusos deshonestos y
allanamiento de morada, condenndole al pago de las costas y a la prdida del
depsito constituido, al que se dar el destino legal. Comunquese esta resolucin al
Tribunal sentenciador, a los efectos legales oportunos.
219
tambin por el Ministerio Fiscal, en relacin a los hechos del apartado B), declarando
de oficio la parte proporcional de las costas procesales; siendo de abono para el
cumplimiento de la expresada pena el tiempo que ha estado privado de libertad en la
presente causa, siempre y cuando no se le hubiera abonado en otra causa o
expediente; y se aprueba por sus propios fundamentos, el auto de solvencia que el
Juzgado Instructor dict y consulta en el ramo separado correspondiente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
FALLO:
223
El fundamento de hecho de la sentencia recurrida, copiado literalmente,
dice: Primero. Resultando probado, y as se declara, que el procesado Jaime, casado
en el ao 1963 con Estefana, de cuyo matrimonio han tenido dos hijos, se separ de
su dicha esposa sobre l mes de junio de 1971, llegando ambos a un convenio
documental sobre cuestiones econmicas del matrimonio y rgimen de guarda y
educacin de los hijos; ms cmo dicho procesado tuviera ya de antes sospechas de
que su referida esposa no le era fiel, encarg a una agencia de investigacin privada
vigilara sus acciones y personas con quienes se relacionara, enterndose por los
informes que tal agencia le suministraba que aqulla sala de su casa e iba con mucha
frecuencia -ya desde el mismo mes de junio de ese ao- a otra casa sita en el nmero.
NUM000 -B de la calle PASAJE000, de esta ciudad, donde tambin acuda don
Rosendo, para encontrarse ambos en un piso tico de dicho inmueble en el solan
estar unas horas para salir del mismo separadamente; tal piso tico es propiedad de
don Isidro quien lo haba arrendado a diversas personas hasta que en mayo del mismo
ao de 1971 qued desalquilado, y tenindolo completamente amueblado, fue desde
entonces utilizado por dicho dueo ocasionalmente y para, fines no precisados,
aunque desde, luego no para vivienda y habitacin ordinaria de l y de su familia -ya
que la tenan por entonces en otra casa sita en calle DIRECCION000, nmero
NUM001, de esta misma ciudad-, dejando tambin que lo usara en ocasiones l
referido seor Rosendo; los encuentros en ese piso de este ltimo con la referida
seora Estefana, siguieron siendo muy frecuentes, hasta que el da 1 de diciembre del
mismo ao, sobre las 14)30 horas, el procesado Jaime recibi una llamada telefnica
de la expresada agencia, de investigacin, por la que le comunicaban, como, ya
haban hecho en varias ocasiones anteriores, que la referida pareja ya haba entrado
en dicha casa de PASAJE000, ante lo cual el procesado decidi acudir a la referida
casa para tratar de sorprender a su cnyuge, en la que pensaba segura infidelidad y
procurarse una prueba de ella y poner trmino a tal situacin, llamando entonces a sus
parientes los tambin procesados hermanos Arturo Juan Antonio, as como a sus
amigos don Vctor Manuel, don Fermn y don Romeo, todos los cuales acudieron al
domicilio del primero, accediendo a acompaarle a tan repetida casa de PASAJE000 ,
a la que llegaron sobre las 16 horas; y puestos de acuerdos previamente los tres
procesa dos para entrar por la fuerza en el piso en que se hallaba la esposa del seor
224
Jaime y el seor Rosendo, cualquiera que fueran las circunstancias de destino y
ocupacin del mismo que desconocan, mientras en el porta! quedaron hablando con
el portero los seores Vctor Manuel, Fermn y Romeo, dichos tres procesados
subieron rpidamente provistos Jaime de un trozo de hierro de grandes dimensiones
que llevaba envuelto en un papel, hasta, l piso tercero izquierda que
equivocadamente creyeron era donde estaba la referida pareja, y seguidamente el
referido procesado Jaime trat de forzar la puerta con el expresado hierro pero como
no lo consiguiera dio a la misma una fuerte patada que al romper su cerradura hizo
que esta se abriera violentamente alcanzando a doa Teresa, que en dicho piso
habitaba junto con su marido don Rafael, y que se encontraba detrs de tal puerta,
traspasando el umbral de la vivienda los tres procesados, pero al darse cuenta de su
equivocacin y ante los gritos que daba la seora Teresa y la presencia de otras
personas que acudieron en su auxilio, pues por el derribo de la puerta haba sufrido
heridas, de las que cur sin defecto ni secuela a los doce das, con necesidad de una
sola asistencia, aquellos se retiraron ofreciendo sufragar los gastos de curacin y
arreglo de los desperfectos de la puerta, valorados en 500 pesetas. Acto seguido,
dichos tres procesados se dirigieron al piso tico y en l Jaime dio otra fuerte patada a
la puerta que abri asimismo por rotura de la cerradura, entrando los tres al momento
en dicho piso en el que encontraron efectivamente a la seora Estefana y al seor
Rosendo, promovindose al momento, una confusa reyerta entre todos los presentes,
que se golpearon mutuamente, a consecuencia de lo cual resultaron heridos la seora
Estefana y el seor Rosendo, que curaron, sin defecto ni secuela permanente,
respectivamente a los doce das la primera y entre doce y quince das el segundo; la
puerta por el golpe sufrido experiment desperfectos por valor de 1.500 pesetas,
como asimismo resultaron con destrozos y deterioros diversos muebles del piso,
como un sof-cama varias lmparas, el cristal de un cuadro y otros enseres, por un
valor conjunto de 6.600 pesetas todo ello como consecuencia de los golpes y
violencias habidas entre los contendientes; al cabo de unos diez minutos se present
en el piso un Inspector de Polica que haba sido llamado por la seora Teresa y que
puso fin: a aquella situacin. Por dicha seora y su marido se renunci
posteriormente a toda clase de acciones por haber sido indemnizados. A virtud de
querella del expresado marido, aqu procesado, se ha seguido separadamente causa
225
por adulterio contra doa Estefana y don Rosendo , hallndose en la actualidad
pendiente de resolucin el recurso de casacin entablado contra la sentencia
condenatoria dictada por la Seccin Primera de esta misma Audiencia Provincial. El
procesado Arturo aparece anteriormente condenado por imprudencia a la pena de,
3.000 pesetas de multa, en causa seguida por el Juzgado nmero 8 de Sevilla y
resuelta por sentencia de 22 de noviembre de 1971. En la reyerta referida tambin
result herido el procesado Jaime, habindose remitido el testimonio correspondiente
al Juzgado Municipal Decano de esta ciudad para la celebracin del pertinente juicio
de faltas.
227
citado al preparar este recurso ante la Sala de la Audiencia Provincial de Sevilla,
consistente en el Certificado de Penales emitido por el Ministerio de Justicia que obra
al folio 144 de las actuaciones.
Tercero. Por infraccin de ley con base en el nmero primero del artculo
849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicacin del artculo 490 del Cdigo
Penal en cuanto por dicho precepto sustantivo se castiga al particular que- entrare en
morada ajena o sin habitar en ella se mantuviese en la misma contra la voluntad de su
morador, contemplando su prrafo segundo la forma agravada para aquellos
supuestos en los que el hecho se ejecutare con violencia o intimidacin. Cuarto. Por
infraccin de ley con base en el nmero primero del artculo 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por inaplicacin de los artculos 563 y 71 del Cdigo Penal,
pues al declararse probado que la puerta del piso tico, donde penetraron con
destrozos y deterioros diversos muebles del piso, por un valor conjunto de 6.600
pesetas, todo ello como contendientes es forzoso imputar a los procesados la
comisin de un delito de daos en concurso como otra de allanamiento de morada.
228
de recurrido impugna el recurso de casacin. El seor Fiscal impugna el recurso de
los procesados y apoya el segundo motivo de la acusacin, e impugna los restantes
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
229
sucediera, situacin que hace surgir una causa de justificacin putativa, que acta
excluyendo la culpabilidad dolosa por faltar la voluntariedad del artculo primero del-
Cdigo Penal, si la errnea creencia se fundamenta en un error invencible, o que se
valorara como culpa, si el error es invencible, por suponer falta de la debida
diligencia, siempre que exista tipicidad criminal en que encajarla.
230
en morada ajena, originada por la errnea creencia, debida a la fidedigna noticia
acabada de recibir, de encontrarse all su mujer con otro hombre, con quien vena
manteniendo relaciones ilcitas -siendo as que la cita no era en la misma vivienda,
sino en la planta superior del mismo edificio, donde seguidamente y una vez
percatado del yerro, porque el que ofreci disculpas y reparacin, sorprendi
efectivamente a los adlteros en trance amoroso-, no es conducta que merezca ser
reprochada como allanamiento de morada activo, con arreglo al artculo 490 del
Cdigo Penal, por la operatividad del artculo octavo, nmero sptimo, que
complementa y embebe el 491, ya que sino dentro de la causa de justificacin que
acogen, encaja- la conducta del marido agraviado, indudablemente, en el campo de la
inculpabilidad, por ser de igual magnitud los respectivos bienes jurdicos protegidos,
y no poderse exigir otra conducta al esposo ms conforme con el derecho, al allanar
dicha morada equivocadamente, antes de aguantar impvido la afrenta y el deshonor,
que en aquel momento saba que se estaba perpetrando contra l y sus hijos, con toda
la adversa carga valorativa que en el plano social comportara una conducta de
aquiescencia pasiva, no conteniendo tal comportamiento ningn disvalor moral,
social ni jurdico, y sin que tenga trascendencia el yerro de confusin de la morada -
error in objeto-, que sufri intelectivamente el marido, cuando estimaba - con sus
acompaantes parientes- realizar ,lo que era lcito, siendo as que su conducta era
objetivamente antijurdica, pero surgiendo el estado de necesidad putativo, amparado
por la exigencia de voluntariedad del artculo primero del Cdigo Penal, y como
nadie puede querer aquello que ignora, y es as, que el desorientado invasor,
desconocedor hasta entonces de aquel inmueble, careca del consciente propsito de
penetrar arbitrariamente en la vivienda del ajeno matrimonio, qu no poda por menos
de inspirarle todos los respetos, y a la que accedi de aquel modo con los testigos que
le acompaaban, dada la prctica imposibilidad de contar con tiempo para la
asistencia, efectiva y prctica de la Autoridad pblica, y sin poder valorar avisos
anteriores, que no impulsaron a la actuacin, por causas desconocidas y no valorables
en contra del reo, fue nicamente por comprensible y disculpable error invencible,
que elimina radicalmente el requisito intelectual del dolo, el que les impuls a obrar
como lo hicieron, en evitacin de un nuevo acto adltero, y para comprobar y poder
probar ante la Justicia el mismo, y de cuya constatacin y prueba, podan depender
231
efectos tan importantes, como la comprobacin de la infidelidad, y la guarda por el
cnyuge inocente de los hijos del matrimonio, dentro de la separacin de hecho que
mantenan, poniendo de relieve, la certeza del adulterio, segn corrobora la sentencia
condenatoria firme, que consta en los archivos de esta Sala de casacin, y
demostrando la importancia del actuar.
233
prevalecer ms, las valoraciones de hecho que los de derecho, de acuerdo con criterio
relativo y circunstancial, de cada caso concreto.
235
concurrente, por pretericin del certificado de antecedentes penales, para uno de los
inculpados la agravante de reincidencia, en el delito de daos, porque esta infraccin
se declara inexistente en orden al conocimiento de sus autores, y tambin porque el
antecedente era de una falta de pastoreo, que no genera antecedente para un delito, y
nunca reincidencia para el de daos, por no incluirse en el mismo Ttulo del Cdigo
Penal.
FALLO:
238
denunciamos que los hechos declarados probados inciden en infraccin del nmero
primero del artculo 490 del Cdigo Penal, de los hechos, se extraen tres extremos de
capital importancia a los efectos del motivo de casacin que articulamos: a) La
preocupacin obsesiva del recurrente al habrsele privado de su motocicleta,
autntica herramienta de trabajo que le dificultaba enormemente su actividad laboral,
al no poder seguir efectuando con la misma sus continuos desplazamientos a los
diferentes lugares de trabajo, como vena hacindolo hasta esos momentos, y como
consecuencia su lgico deseo de disuadir al comprador de tal contrato, recuperando la
misma; b) la gran amistad e incluso parentesco que le una con el comprador, Andrs,
del expresado vehculo, razn por la cual frecuentaba casi diariamente la casa del
mismo e incluso conoca la costumbre de ste de penetrar en su vivienda por la
ventana, cuando su mujer ya estaba dormida y encontrarse la puerta totalmente
clausurada; c) la firme creencia de que la desaparicin del expresado seor Andrs
del bar donde se encontraba haba sido para trasladarse a su domicilio, y por ello se
dirigi a l con la firme creencia de que lo encontrara antes de llegar a su domicilio o
momentos despus de haber penetrado en el mismo, y como no le abra la puerta
despus de haber llamado varias veces y sin duda con l fin de no alborotar al
vecindario prefiri penetrar -con base en esa confianza familiar, que- le una- por el
mismo sitio que presuma lo haba hecho Andrs. A la vista de lo expuesto es obvia la
inexistencia de la voluntad contraria del morador o titular de la vivienda para que
penetrara en la misma el recurrente, sin cuyo requisito no es dable tipificar la figura
delictiva del allanamiento de morada. Segundo. Articulado con base en el mismo
nmero primero del artculo 849 del propio texto procesal penal, sostenemos que los
hechos declarados probados infringen el artculo 450, prrafo segundo del propio
Cdigo Penal. Se articula este motivo con carcter subsidiario o alternativo,
exclusivamente para el supuesto de que fuera desestimado el precedente. Tercero.
Cumplimiento de los presupuestos necesarios para la viabilidad de la interposicin
del recurso de casacin por infraccin de ley., RESULTANDO que en el trmite
respectivo el Ministerio Fiscal se instruy de las actuaciones.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
239
CONSIDERANDO que el artculo 490 del Cdigo Penal , es la expresin
ms contundente de la defensa de la inviolabilidad de domicilio de las personas y su
razn de ser es la proteccin al mismo, bien para evitar la entrada en el mismo contra
su voluntad, bien porque habiendo entrado persona ajena en aqul con la voluntad, de
mantenerse en l contra dicha voluntad, dejando a salvo, como es natural aquellas
entradas amparadas por disposiciones legales, es decir en los casos excepcionales
previstos por la propia legislacin. Pues bien a los efectos que interesan a la
resolucin del recurso, el delito se integra por dos elementos esenciales: Uno es de
tipo objetivo, entrar en morada ajena, con la variante de mantenerse en ella, sin
habitar. Otro es de tipo subjetivo, y viene dado en consideracin del sujeto pasivo:
contra la voluntad de su morador; voluntad contraria sta que se presume,
correspondiendo, al autor del hecho, que se contaba con tal autorizacin y con el dolo
genrico bien de entrar, conducta activa, bien de mantenerse, conducta pasiva, en
ajena morada (sentencia de 14 de abril, 8, 14 y 19 de mayo de 1970 y 1973, entre
otras).
242
1959), por conduccin en estado de embriaguez (sentencia de 28 de febrero de 1968)
y por infraccin de la Ley de 9 de mayo de 1959 (sentencia de 17 de julio de 1959).
243
RESULTANDO que en el trmite respectivo el Ministerio Fiscal se
instruy de las actuaciones.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
FALLO:
246
que este procesado, metiendo primeramente una pierna para impedir que se cerrase y
a la vez empujando la puerta fuertemente, logr vencer la resistencia que desde
dentro la propietaria le haca, penetrando de ese modo en la casa, en la que
atravesando un pasillo, el comedor y la cocina, dio alcance al perseguido en un patio,
existente al fondo de aquella, donde prosigui su agresin, causndole heridas a
Carlos Manuel de las que cur sin defecto ni imperfeccin fsica, cincuenta das,
durante los que necesit asistencia facultativa alterna, estando todos aquellos das
impedido para sus ocupaciones habituales. El procesado Luis Mara sufri igualmente
herida de la que fue asistido mdicamente en la mencionada localidad de Tocina y
aparece ejecutoriamente condenado por un delito de infraccin a la Ley del
Automvil, en sentencia de 13 de julio de 1958, a la pena deudos meses y un da de
arresto mayor, y por una falta de hurto, en sentencia de 20 de julio de 1949. El
procesado Luis Enrique limit toda su conducta, desde que se inici la reyerta, a
intentar separar a los contendientes, tirando para ello de su padre, y si penetr tras l
en el domicilio de Sofa lo fue con idntica finalidad, logrando al fin salir con su
padre, al que incluso quit de las- manos una maceta, cuando con ella, en el interior
de la vivienda, intentaba golpear a su contendiente. Hechos probados.
248
tenido lugar en 8 de los corrientes, sin que concurriera a dicho acto, el Letrado del
recurrente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
FALLO:
250
acreedor de Felipe por trabajos y venta de objetos para una sala de fiestas de ste, con
objeto de cobrar lo debido dada la demora en el pago, a pesar de las diferentes
reclamaciones, se present el da 1 de marzo del ao 1976, sobre las nueve horas, en
el domicilio del Felipe, calle DIRECCION000, nmero NUM000, NUM001,
NUM002, de Matar, acompaado de dos trabajadores suyos, y, una vez abierta la
puerta por Julieta, esposa del Felip , con la que contrajo matrimonio el 27 de abril de
1969, penetraron los tres en el interior de la vivienda, sin pedir autorizacin, diciendo
el procesado que quera hablar con su marido para que le pagase, contestando la
Julieta con evasivas sobre dnde estaba su marido, que en realidad estaba durmiendo,
lo que origin una fuerte discusin, diciendo la Julieta que saliera del piso, a lo que se
neg el Vctor, mandando a uno de sus empleados que llamase a la Polica, saliendo
ste de la vivienda, pero no haciendo caso, y siendo la Julieta la que llam a la Polica
por telfono, la cual acudi a la casa y se llev a las tres personas; el procesado es
persona de temperamento violento.
251
RESULTANDO que la representacin del procesado recurrente apoy su
recurso en el siguiente motivo: nico. Al amparo del artculo 849, nmero primero,
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicacin del artculo 490 del
Cdigo Penal. El mvil de cobrar obligaciones pendientes excluye el tipo del
allanamiento de morada. Elemento final de la conducta del recurrente fue, segn
rezan los mismos hechos probados, hablar con el deudor para que cumpliera; este
mvil excede al tipo que recoge el Cdigo Penal en el artculo 490, ya que toda
conducta que tenga este mvil nicamente es tpica en el supuesto qu recoge el
artculo 337 del Cdigo Penal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
FALLO:
254
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la COLECCIN
LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
255
guantera, una pistola marca F. N. hmero NUM001 del calibre nueve milmetros
Corto, con el cargador con seis cartuchos del mismo calibre, en perfecto estado de
funcionamiento, que haba sido propiedad de su padre y de la que careca de la
preceptiva gua, y a que llevaba en sus desplazamientos al campo, pese a saber y
constarle careca de autorizacin para usarla, arma que se guard en el bolsillo del
pantaln penetrando de nuevo en el piso con Carlos Mara, discutiendo nuevamente
con ste y con sus amigos para que le dijesen el domicilio actual de la duea del piso,
lo que ellos le repitieron desconocan, requirindole reiteradamente para que se
marchara a lo que se neg el procesado, que exhibiendo la pistola manifest
posteriormente, a Carlos Mara le importaba poco vaciarle todo el cargador,
producindose el consiguiente escndalo, logrando finalmente el tan referido Carlos
Mara avisar por telfono a la Polica, que se present poco despus logrando
desarmarlo y detenerlo.
Primero: Infraccin por aplicacin indebida del artculo 490 del Cdigo
Penal, ya que de la lectura y resultancia de hechos probados, no se desprenda la
comisin del delito de allanamiento de morada que se imputaba y por el que se
sancionaba al recurrente, por faltar en esencia la manifestacin de voluntad contraria
e impeditiva bien sea expresa o tcita del acceso a la morada del allanado.-
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
257
CONSIDERANDO que segn el artculo 490 del Cdigo Penal comete el
delito de allanamiento de morada el particular que entrare en morada ajena o sin
habitar en ella se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador,
sancionando as, tanto el allanamiento activo, constituido por la accin delictiva de
entrar en morada ajena contra la voluntad de su morador, como el allanamiento
pasivo, al continuar o permanecer en la misma contra el deseo o voluntad de ste
manifestada expresamente con revocacin de la invitacin o permiso anterior de
entrada.
FALLO:
261
de homicidio en grado de frustracin cuya existencia se ha postulado, y lo hace con
luz propia, sin que pueda ser absorbido.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
262
Primero. De las circunstancias antecedentes, concomitantes y
subsiguientes al hecho punible.
263
sentencia, tiene un acto de disminucin de su intencin o degradacin de ella, y es
que golpea, no con el corte, sino con el palo del hacha, que revela una menor
perversidad y un deseo ntimo de hacer menos dao que el que poda en razn del
instrumento que manejaba, y aunque los golpes fueron reiterados y la vctima cay al
suelo, es indudable que lo tuvo a su merced, por la falta de conocimiento de la
vctima; si la intencin clara, dentro del complicado mecanismo psicolgico de la
intencionalidad de la persona hubiera sido la muerte, es claro que lo hubiere
rematado, ya que estaba inerte y sin embargo el procesado opta por marcharse a su
casa, con lo que debe concluirse el acuerdo de la sentencia de instancia al calificar el
delito de lesiones, lo que fundamenta la desestimacin del primer motivo del recurso
y del segundo por los mismos fundamentos.
265
recurrente, una fuerte discusin entre ambos que fue progresivamente agrindose e
intercambindose insultos mutuos que degeneran en que el ofendido los sube de tono
llamando al procesado cabrn, cornudo e hijo de puta, lo que produjo en el recurrente
una fuerte ofuscacin, especialmente por estar presente su esposa. Pues bien, esto
sentado, dice el Cdigo: "obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente hayan
producido arrebato u obcecacin", y aclara la jurisprudencia que sea un estado
anmico pasional, poderoso grave, prximos que provengan del ofendido,
disminuyente ostensiblemente la libertad del que lo padece, ofuscando la inteligencia
y la voluntad, sobreexcitndolas en direccin punibles, con base tica y moral y slo
ello evidentemente concurre, ms dentro de unos lmites normales, y no tan
acentuados que permitan desbordar en su atenuancin los efectos ordinarios de la
atenuante genrica, para brindar un lmite de un trastorno mental transitorio
incompleto, razones que impiden estimar la infraccin del artculo 61-5. del Cdigo
Penal , y por tanto estuvo correctamente aplicado el prrafo primero del propio
artculo, con los efectos normales de la atenuacin ordinaria; grado mnimo de la
pena, en los 2 delitos que se estiman cometidos.
FALLO:
266
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la coleccin
legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
268
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
269
CONSIDERANDO que la anterior doctrina cobra particular relieve en el
caso controvertido de "separacin de los cnyuges" - acordada en trmite - con
asignacin judicial de domicili propio a la mujer en que la entrada del marido contra
la voluntad de la esposa, parece que, primordialmente, desconoce el mandamiento
judicial, lo que dara lugar al delito de desobediencia a la autoridad previsto en el
artculo 237 del Cdigo Penal, una vez que ha mediado requerimiento formal para el
cumplimiento de la orden y ste se incumple de modo reiterado o intencionado
(sentencia de 23 de junio de 1964) o al genrico de coacciones si se entiende que no
hubo el dolo finalista de violar la morada sino tan slo el de doblegar la voluntad
ajena (sentencia de 29 de diciembre de 1954), casos que, sin embargo, deben
reputarse como excepcionales (segn ya record la citada sentencia de 9 de abril de
1964), pues, en efecto, basta para llenar el dolo propio del delito de allanamiento de
morada con la conciencia y voluntad de que se invade morada "ajena" y de que la
entrada (o permanencia) en la misma es contraria a la voluntad del morador, sin que
sea necesario el "dolo especfico" de ofender el santuario del hogar por no exigirse en
el tipo un tal elemento subjetivo por ms que la alteracin de la paz domstica sea
consustancial a la accin (dolo de consecuencias necesarias); de suerte que en el
supuesto especial que se contempla, el principio de especialidad deber primar sobre
el ms general delito de coacciones; como asimismo, el principio de mayor rango
punitivo podr desplazar, existiendo violencia, al delito de desobediencia a la
autoridad judicial, sin perjuicio igualmente de un concurso de delitos (fundado en la
diversidad de bienes jurdicos protegidos: Libertad y seguridad en uno, ofensa al
principio de autoridad en otro), concurso que la reforma procesal civil de 24 de abril
de 1958 ha venido a dificultar con la nueva regulacin de las medidas provisionales
en relacin con la mujer casada que se propone interponer demanda de nulidad o
separacin, pues as como el antiguo artculo 1.890 del Cdigo Civil estableca que,
constituido el depsito (de la mujer), el Juez dictara providencia mandando intimar
al marido que no moleste a su mujer ni al depositario, bajo apercibimiento de
procederse contra l a lo que hubiera lugar (en clara referencia al delito de
desobediencia), hoy suprimido por dicha reforma el depsito de la mujer casada por
entender - segn dice el prembulo de la Ley Reformadora- que tal institucin es
innecesariamente vejatoria, el actual artculo 1.887 de la Ley Civil , se limita, una vez
270
acordada la separacin de los cnyuges por el Juez, a que ste determine cul de ellos
ha de continuar en el uso de la vivienda comn, suprimindose el antiguo
apercibimiento o intima de no molestar a la mujer, ni de proceder, en su caso, contra
l; es decir, que hoy ha pasado a primer plano lo que ya hemos visto acontece en el
orden sustantivo: La primaca del respeto al hogar, tanto ms si el allanamiento de
ste tiene lugar con violencia o intimidacin, en cuyo caso la pena (artculo 490,
prrafo 2 del Cdigo Penal) es superior a la conminada para el delito de
desobediencia (artculo 237 del mismo Cdigo); de modo que debe entenderse que, o
bien no hay base bastante para el delito de desobediencia, tras la reforma procesal
citada, o que de haberlo existira un concurso con el allanamiento de morada o que, si
ste es agravado por la violencia o intimidacin, desplazara al de desobediencia por
aplicacin del artculo 68 del Cdigo Penal ; pero que, en todo caso, debe subsistir la
violacin del domicilio como delito propio y autnomo, a tenor de todo lo expuesto.
FALLO:
274
Cdigo Penal. La sentencia impugnada por medio de este escrito condena al
procesado por un delito de allanamiento de morada por considerar que el
consentimiento, viciado de algn modo, prestado por el morador equivale a la
ausencia de consentimiento y a una voluntad contraria a permitir el acceso a la
morada, elemento que no consta en la declaracin de hechos probados y presupone.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Primero: En cuanto al nico motivo que queda por examinar del presente
recurso, que una doctrina jurisprudencial repetida y constante tiene declarado que
constituye el delito de allanamiento de morada previsto y sancionado en el prrafo
primero del artculo 490 del Cdigo Penal el hecho de entrar un particular casa ajena,
o en el de permanecer en ella, siempre que se verifique contra la libre voluntad del
que la ocupa, condicin que no es menester se haya puesto de relieve de una manera
expresa y directa, bastando que lgica y racionalmente pueda deducirse de las
circunstancias del hecho o de otros antecedentes.
FALLO:
276
1.- El Juzgado de Instruccin nmero nueve de los de Madrid, inco
Procedimiento Abreviado con el nmero 3977/97 contra Fermn y, una vez concluso,
lo remiti a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 6 de mayo de
1998 dict sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado
Fermn, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, sobre la 1 hora del
da 24 de noviembre de 1997 a travs de un balcn y fracturando uno de los cristales
del mismo accedi al interior del domicilio de Juan Alberto, sito en el primer piso de
la finca ubicada en la calle DIRECCION000 n NUM000 con el propsito de
apoderarse de lo que pudiera convenirle; el propietario, Juan Alberto, que se
encontraba dormido, se despert al or ruidos y sali encontrndose al acusado en el
pasillo quien le pidi dinero contestando Juan Alberto que no tena y dirigindose a
su dormitorio, cerrando la puerta y dando gritos para alertar a los vecinos; creyendo
que el acusado ya se haba marchado volvi a salir del dormitorio y volvi a
encontrarse al acusado quien se abalanz contra l esgrimiendo una navaja
consiguiendo de esta forma que Juan Alberto volviera a su dormitorio y
aprovechando en ese momento el acusado para marcharse de la vivienda; ya en la
calle fue detenido por funcionarios de polica, que haban sido avisados para que
acudieran al lugar, sindole intervenida adems de la navaja dos mandos a distancia,
una funda con gafas graduadas y dos slips propiedad del Sr. Juan Alberto."
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
278
de robo con intimidacin en grado de tentativa, absolvindole por el delito de
allanamiento de morada.
279
Pero cuando la accin se subsume en el robo con intimidacin, que ha
tenido lugar en la propia morada con entrada inconsentida en la misma, no existe el
tipo complejo y funcionan autnomamente ambos desvalores por lo que es necesario
imponer la pena de acuerdo con las normas del concurso, teniendo en cuenta que se
trata de acciones distintas, entrar y apoderarse, si bin pueden considerarse ligadas
por un vnculo instrumental o de preordenacin.
280
clases de robo -sentencias de 8 de junio de 1953, 8 de abril de 1954, 19 de febrero y
15 de noviembre de 1982-.
283
parecidos trminos se expresa la sentencia 730/1998, de 25 de mayo, del mismo
Ponente.
FALLO:
287
Rebeca como responsable en concepto de autora de un delito de robo con
intimidacin y uso de armas en concurso ideal con un delito de allanamiento de
morada, ambos en grado de consumacin, a la pena de 5 aos de prisin e
inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena.- Igualmente se le condena al pago de las costas procesales y a que en
concepto de responsabilidad civil indemnice a la Entidad DIRECCION000 en
366.000 ptas.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se le abonar
todo el tiempo que permaneci privada de ella por esta causa.- Una vez firme la
presente resolucin, comunquese a los efectos legales, oportunos al Registro Central
de Penados y Rebeldes- Notifquese esta sentencia a las partes, a quienes se les har
saber las indicaciones que contiene el art. 248.4 de la L.O.P.J."
288
6.- Hecho el sealamiento para Fallo, se celebr la votacin prevenida el
da 24 de Enero de 2.000.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
289
cuestin se produciran daos irreparables a la encausada por motivos ajenos a la
realidad del hecho y del delito por ella cometido.
Respecto a lo primero, en los hechos probados se nos dice que uno de los
atracadores "sac una pistola cuyas caractersticas no constan". Si ello es as, y a ello
hemos de someternos para la interpretacin del referido artculo 242.2, no puede
hablarse de "arma", ni en su sentido especfico, ni siquiera en su significado genrico,
al no constar si estaba en disponibilidad de ser empleada como tal arma. Tampoco
cabe aplicar el concepto de "medio peligroso", dado el desconocimiento sobre sus
caractersticas materiales, tales como si era de plstico o de metal, su peso y aleacin
con que estaba construida, etc. El dato de que su parecido con un arma real era
evidente, como tambin se nos dice, no puede transformar un objeto que no lo es (o
se desconoce si lo es) en un arma u otro elemento peligroso, pues la agravacin que
se recoge en el precepto no consiste en un mayor amedrantamiento sufrido por los
amenazados con la accin, sino en un mayor peligro de parte del sujeto activo del
hecho.
290
En cuanto al segundo problema, la aplicacin de un concurso ideal de
delitos, tambin consideramos que no cabe en el presente supuesto, dado que: a) El
artculo 203 en sus dos supuestos, requiere el dolo especfico de pretender conculcar
la intimidad de las personas, bien sean fsicas (allanamiento de morada) o bien
jurdicas (empresas, locales, etc.), circunstancia o elemento del tipo que no puede
apreciarse en el caso enjuiciado. b) Adems, y aunque se entendiera que el simple
rechazo del dueo o titular de los locales o domicilios de empresas o despachos
profesionales, sea suficiente para integrar el tipo delictivo, es indiscutible que en los
supuestos de robo con violencia, ese allanamiento quedara (como ha de quedar)
subsumido en ese delito contra la propiedad, ya que la accin "nica" surgida de la
voluntad del agente comisor es solamente la de apoderarse de lo ajeno y no de allanar
o transgredir la intimidad de nadie.
FALLO:
291
Que debemos declarar y declaramos haber lugar en parte al recurso de
casacin por Infraccin de Ley, interpuesto por la representacin de la acusada
Rebeca, y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de Madrid, de fecha 2 de octubre de 1.997, en causa seguida contra la
misma por delito de robo. Declaramos de oficio las costas.
292
en el artculo 242.1, en relacin con el 237, del Cdigo Penal de 1.995, sin concurrir
circunstancias agravatorias de la responsabilidad criminal.
293
de inhabilitacin especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena.
4. Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal
Supremo el da 31 de Marzo de 1.999, la Procuradora Da. A.M.A.C., en nombre y
representacin de R.P.M., interpuso recurso de casacin articulado en un nico motivo
por infraccin de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por haber
cometido la sentencia violacin de los derechos constitucionales a un proceso pblico
con todas las garantas, al derecho de defensa, al derecho a ser informado de la
acusacin y al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
294
1. En el nico motivo de casacin articulado en el recurso, que se ampara en el
art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia, primeramente la vulneracin de una larga lista de
derechos fundamentales pero a continuacin, en las alegaciones que siguen al enunciado
del motivo, se concretan las violaciones constitucionales a estas dos:
- La de haber sido juzgado por un tribunal distinto del competente, esto es, del
juez ordinario predeterminado por la ley, puesto que el enjuiciamiento del delito de
allanamiento de morada est reservado al Tribunal del Jurado por el art. 1.2.d) LO
5/1995, y la Sentencia recurrida ha sido dictada por la Audiencia Provincial.
Veamos, por el orden en que acaban de ser expuestos, el fundamento que asiste a
uno y otro reproche casacional.
FALLO:
Con fecha 1 de marzo de 1999 la Iltma. Sra. Magistrada Presidente del Tribunal
del Jurado dict Sentencia en la que, conforme al Veredicto del Jurado, se declararon
probados los siguientes HECHOS:
Siendo las 21.30 horas del da 18 de enero de 1998, el acusado F.J.A.L., acudi
al domicilio de M.F.V.B.P. con la que haba mantenido relaciones sentimentales, sito en
la calle AAAAAAAA nmero. 13 C-D de Madrid, en el que sta se encontraba. Tras
llamar y no obtener respuesta, F. abri la puerta con fuertes golpes, entrando en la
vivienda y cogiendo a M.F., la zarande empujndola hasta el saln, consiguiendo la
mujer zafarse y huir de la casa.
Condeno al acusado al pago de las costas procesales en las que deben ser
incluidas las relativas a la acusacin particular y a que indemnice a M.F.V.B.P. en la
cantidad de 2.323.498 ptas.
Notifquese esta Sentencia a las partes personadas, hacindoles saber que contra
la misma cabe recurso de apelacin ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia de la Comunidad Autnoma de Madrid, que, en su caso, deber
interponerse dentro de los diez das siguientes a la ltima notificacin.
301
CUARTO.- Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se
interpuso en tiempo oportuno contra la misma recurso de apelacin
302
Amparado en el artculo 849.1 de la L.E.Crim. sobre infraccin de Ley y
Doctrina Legal por aplicacin indebida del artculo 202.1 y 2 del C. Penal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
303
SEGUNDO.- El primer motivo de contenido casacional, se formaliza al amparo
de lo dispuesto en el art. 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infraccin de ley,
en su vertiente de error iuris, pero seguidamente se reconduce el recurso hacia
derroteros de la infraccin constitucional por vulneracin del derecho a la tutela judicial
efectiva y a no sufrir indefensin, alegando, en definitiva, el recurrente, como desarrollo
de tal motivo, que el veredicto dictado por los Jurados carece de motivacin, todo ello
en conculcacin del art. 61.1 d) de la Ley Orgnica 5/1995, de 22 de mayo, reguladora
del Tribunal del Jurado. En efecto, en dicho precepto, que disciplina la forma de
redactarse el Acta de la Votacin, se indica que debe aadirse, en un cuarto apartado,
que se iniciar de la siguiente forma: los jurados han atendido como elementos de
conviccin para hacer las precedentes declaraciones a los siguientes... , conteniendo una
sucinta explicacin de las razones por las que han declarado o rechazado declarar
determinados hechos como probados.
Dice la Sentencia de primer grado que por unanimidad los jurados declararon
probado que, siendo las 21,30 horas, del da 18 de enero de 1998, el acuso acudi al
domicilio de M.F., con la que haba mantenido relaciones sentimentales, sito en Madrid,
donde sta se encontraba, y tras llamar y no obtener respuesta, abri la puerta con
fuertes golpes, entrando en la vivienda, y cogiendo a M.F., la zarande, empujndola
hasta el saln, consiguiendo la mujer zafarse y huir de la casa, dirigindose al domicilio
de su madre, A., tambin situado en Madrid, y cuando lleg vi que la estaba esperando
el acusado, procediendo M.F. a abrir la puerta de tal casa, siendo empujada por F. que
se introdujo en la vivienda. Al da siguiente, el acusado volvi a casa de su antigua
304
novia, y tras romper la puerta a golpes, entr en el piso, comenzando entonces a romper
puertas, sanitarios, enseres y muebles, causando daos que fueron valorados en
2.323.498 pesetas, dejndola en grave situacin econmica.
306
por dos coordenadas: se trata de un Tribunal que no motiva su decisin y que acta
como Tribunal de instancia nica al no existir recurso de apelacin.
308
TERCERO.- El segundo motivo casacional se articula igualmente por el cauce
de la infraccin de ley, del art. 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
aplicacin indebida del art. 202, en sus apartados primero y segundo, del Cdigo penal.
En su desarrollo, el recurrente expone que el acusado ha sido condenado por tres delitos
de allanamiento de morada, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida se
haya dejado constancia del elemento negativo del tipo, constituido por la ausencia de
voluntad del morador.
309
Como recuerda la Sentencia de 2 de febrero de 1988, y recoge la de 9 de febrero
de 1990, una doctrina jurisprudencial repetida y constante tiene declarado que
constituye el delito de allanamiento de morada, previsto y sancionado en el prrafo 1.
del artculo 490 del Cdigo Penal de 1973, antecedente del actual art. 202, el hecho de
entrar un particular en casa ajena o en el de permanecer en ella, siempre que se verifique
contra la libre voluntad del que la ocupa, condicin que no es menester se haya puesto
de relieve de una manera expresa y directa, bastando que lgica y racionalmente pueda
deducirse de las circunstancias del hecho o de otros antecedentes. Por ello, como dice la
Sentencia de 20 de noviembre de 1987, para la existencia del delito de allanamiento de
morada slo se exige el dolo genrico de tener conocimiento y voluntad de realizacin
del hecho tpico, sin requerirse la presencia de ningn otro especial elemento subjetivo
del injusto.
Abono de la condena todo el tiempo de prisin provisional por esta causa para el
cumplimiento de la expresada pena de prisin de libertad".
312
Tercero.- Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de apelacin la ella
condenada al amparo del artculo 846 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con
base en artculo 846 bis c), apartado c) por estimar vulnerado el derecho a la presuncin
de inocencia, pues, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base
razonable la condena impuesta.
2) El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Jess Navarro Abad,
ha instado la confirmacin de la sentencia recurrida.
314
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
315
tenido en cuenta que no se hall la jeringuilla que, no obstante, se hace figurar en los
hechos probados. Sin embargo, el modo de proceder en la valoracin de los datos
probatorios que son el antecedente de aqullos debe entenderse correcto, ya que a las
manifestaciones de la titular de la vivienda sobre la existencia de la agresin se unen las
de la testigo antes aludida que intervino cuando esa accin se estaba produciendo y dio
detalles del modo de operar de la agresora, que inclua el empleo de aquel instrumento -
de indudable aptitud para intimidar y ocasionar lesiones- como medio para obtener un
evidente fin de lucro ilegtimo.
Tercero. Se objeta, en fin, con cita del art. 5,4 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial y 24 de la Constitucin, que se ha ocasionado indefensin a la acusada porque
no se tom en consideracin su condicin de drogadicta y en ningn momento se
orden su reconocimiento mdico a tal efecto.
Ahora bien, segn razon la sala de apelacin, no consta que la defensa hubiera
hecho en toda la causa otra mencin a la toxicomana de la acusada que la consistente
en pedir que la privacin de libertad adoptada durante la instruccin lo fuera en un
centro para drogadictos. De este modo, si no se realiz ninguna pericia mdica sobre la
acusada es porque no consta peticin en tal sentido. Y aunque es cierto que el instructor
podra haber tomado la iniciativa de llevar a cabo un examen de aqulla, tambin lo es
que la simple condicin de adicta que sugiere la solicitud relativa a la medida cautelar, a
falta de otros datos, que como se ha dicho, nunca se pusieron de relieve, no es por s
misma de forma necesaria el presupuesto de una circunstancia modificativa de la
responsabilidad. De este modo, tampoco cabe estimar la indefensin alegada.
FALLO:
316
Desestimamos el recurso de casacin interpuesto por infraccin de ley e
infraccin de precepto constitucional por la representacin de T.P.M. contra la sentencia
de fecha 3 de febrero de 2000 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana.
"Sobre las cuatro horas del da 2 de agosto de 1998 el procesado, C.S.R., mayor
de edad y sin antecedentes penales, se introdujo en la vivienda que constituye el
domicilio de M.P.J.M.A., valindose para ello de unas llaves que l mismo haba
copiado sin consentimiento de la titular de la morada. Una vez en el interior, y
asegurndose de que no estaban en la vivienda los hijos de M.P., se traslad al
dormitorio de sta, cubrindose previamente el rostro con una media que portaba.
Sentndose en la cama en la que sta dorma procedi a taparle los ojos con un pauelo,
la boca con un esparadrapo y a atarle las manos con una cuerda, objetos todos que el
procesado portaba.
317
Una vez realizado lo anterior, le pidi las joyas que sta llevaba as como todas
las joyas y el dinero que haba en la casa. M.P. le indic dnde se hallaba el joyero,
apoderndose de las joyas que haba en su interior as como de dieciocho billetes de un
dlar que se encontraban en una caja dentro de un armario.
318
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en
prisin provisional por esta causa.
SEGUNDO.- Por infraccin de Ley, por aplicacin indebida del art. 242.1 y,
subsidiariamente por inaplicacin indebida de la atenuante 21,5.
CUARTO.- Por pura infraccin de Ley, inaplicacin indebida del 20.1 CP. y
subsidiariamente, inaplicacin indebida de la semieximente 21.1.
5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admiti a trmite
quedando conclusos los autos para sealamiento de vista y fallo cuando por turno
correspondiera.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
319
pretenda "acreditar a la Sala que haban vivido la relacin de amistad de C.S.R. y D
M.P.J.M.A. y la enfermedad psicolgica de ste percibida por las personas de su
entorno desde el ao 1991".
320
efectos que dicha base biolgica puede haber tenido en la capacidad del autor para
comprender la ilicitud y dirigir sus acciones segn dicha comprensin. Como es sabido
y lo seala con acierto el Tribunal a quo, el segundo aspecto de esta cuestin es de
carcter normativo, pues escapa a las posibilidades de una respuesta puramente mdica.
En este sentido, en los casos en los que los psiquiatras y forenses no han podido
establecer que el autor haya padecido una enfermedad mental en sentido mdico
estricto, la alteracin psquica que se compruebe, slo excluir la imputabilidad
subjetiva en el caso en el que pueda ser considerada anloga, al menos en sus efectos, a
una enfermedad mental. Las caractersticas psquicas del acusado, descritas por los
peritos, ponen de manifiesto que ste no padece una enfermedad mental y que se ve
aquejado solamente de una anormalidad de personalidad que, en principio, no determina
por s misma una exclusin de la culpabilidad ni necesariamente una disminucin de la
misma.
321
El motivo debe ser desestimado.
CUARTO.- Por ltimo, alega el recurrente la infraccin del art. 202.1 CP. Desde
su punto de vista la conducta del acusado no pudo ser subsumida bajo el tipo del delito
de allanamiento de morada, pues la llave con la que entr en el piso haba sido
voluntariamente entregada por la titular del domicilio y no era producto de "una
sustraccin constitutiva de delito".
FALLO:
323
Badajoz, con sede en Mrida, que en la causa n 3/2012, dict sentencia que contiene
los siguientes hechos probados:
Pasadas unas horas de ese encuentro, Faustino Calixto propuso a la menor que
se trasladaran al domicilio familiar de l, situado en la CALLE000 nmero NUM001,
de la localidad de Arroyo de San Servn (Badajoz), accediendo aqulla
voluntariamente.
325
minora de edad de Nieves Virtudes, se fij el precio en 38 euros, que fueron entregados
por Marcial Benito a Faustino Calixto, manteniendo Marcial Benito relaciones con
Nieves Virtudes que consistieron en penetracin por va vaginal sin utilizar ningn tipo
de proteccin.
As, sobre finales del mes de noviembre de 2.010, Socorro Estefana llev a
Nieves Virtudes al domicilio de Melchor Cndido, con quien negoci el pago de 30
euros por mantener relaciones sexuales por va vaginal y bucal con la menor, llevndose
a cabo tales relaciones y reiterndose los encuentros en das posteriores, debiendo
aqulla entregar a Faustino Calixto el dinero que iba recibiendo por mantener tales
relaciones.
327
esclarecimiento de los hechos e identificacin de la menor e implicados en los mismos,
que culmin con la liberacin de aqulla sobre las10.00 horas del da 4 de diciembre de
2.010.
- Un delito continuado de agresin sexual (arts. 178 , 179 y 180.1.3' C.P .), a la
pena 15 aos de prisin, inhabilitacin absoluta durante el tiempo de la condena, y
prohibicin durante 16 aos de aproximarse a Nieves Virtudes a una distancia inferior a
500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio.
328
aproximarse a Nieves Virtudes a una distancia inferior a 500 metros y de comunicarse
con ella por cualquier medio.
- Un delito de detencin ilegal (art. 163, apartados 1 y 3 , y art. 165 C.P .), a la
pena de 7 aos de prisin, accesoria de inhabilitacin especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibicin durante 8 aos de
aproximarse a Nieves Virtudes a una distancia inferior a 500 metros y de comunicarse
con ella por cualquier medio.
- Un delito de detencin ilegal (art. 163, apartados 1 y 3 , y art. 165 C.P .), a la
pena de 7 aos de prisin, accesoria de inhabilitacin especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibicin durante 8 aos de
aproximarse a Nieves Virtudes a una distancia inferior a 500 metros y de comunicarse
con ella por cualquier medio.
332
Asimismo, absolvemos a D. Carmelo Benedicto del delito de omisin del deber
de socorro por el que vena acusado en este proceso.
333
En concepto de responsabilidad civil, condenamos a D. Leopoldo Virgilio a que
indemnice a Da. Nieves Virtudes con la cantidad de 3.000 euros, ms los intereses del
artculo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
334
En concepto de responsabilidad civil, condenamos a D. Leoncio Mario a que
indemnice a Nieves Virtudes con la cantidad de 1000 euros, ms intereses del art. 379
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
2 y 3.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. y arts. 14 y 187.1 del CP.
2 y 4.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , y arts. 14.1 y 187 del C.Penal .
Disconformidad con la valoracin de la prueba.
335
Recurso de Leoncio Mario
1.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art 24 de la CE Denuncia, como en los
casos precedentes, inexistencia de prueba en la que sustentar su condena.
2 y 3.- Con base en los arts. 849.1 de la LECrim y arts. 14 y 187 el C.Penal.
2.- Con base en los arts. 849.1 de la LECrim y arts 163 y 187 y 188 del C.
Penal.
3.- Al amparo del art. 851 de la LECrim. Denuncia contradiccin entre los
hechos probados.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
336
PRIMERO.- Invocando la vulneracin de la garanta constitucional de
presuncin de inocencia, reprocha a la sentencia de la sentencia que incurra en el mismo
error que cometi la anterior de instancia, que tuvo que ser casada en recurso de
casacin precedente del ahora reiterado.
Pese a admitir que mantuvo una relacin con la menor, subraya que no existi
ninguna otra y que desconoca tal edad, aadiendo que nada pag por ello.
2.- Procede por ello recordar ahora lo que ya dijimos en nuestra anterior decisin
de casacin de la sentencia primera de instancia recada en esta causa.
Y como argumentos para tal aserto invoca que el propio acusado confiesa que D.
Faustino Calixto y sus hermanos la llevaron a su casa, les dejaron a solas, que l saba
que D. Faustino Calixto era novio de D Nieves Virtudes, reconociendo que mantuvo
relaciones sexuales con la menor, siquiera, eso s, protest que crea que sta tena 19
aos.
338
4.- No es discutida la realidad de la relacin sexual. Pero debe subrayarse que lo
admitido fue una sola ocasin. Y esa unidad de relacin la declara tambin la sentencia
como hecho probado.
Cabe admitir que el acusado debiera haber percibido que la mujer era menor de
edad. Pero, pese a la relevancia que ello tendr segn diremos posteriormente, lo que la
sentencia no dice es cul era la edad perceptible y que le fuera exigible al acusado que
conociera. Particularmente si era mayor o no de quince aos. Examinado la declaracin
en fase de instruccin de la vctima se puede comprobar como reiteradamente indica
que a sus interlocutores les deca, ella o el coacusado D. Faustino Calixto, que tena 19
aos de edad. Y tal dato no es objeto de comparacin crtica con lo manifestado en el
juicio oral.
Justifica la recurrida la calificacin de los hechos diciendo que este tipo penal,
castiga al que "facilite la prostitucin de una persona menor de edad". En tal sentido,
cita las Sentencias el Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1.999 y 30 de enero de
2.007, entendiendo que las mismas proclaman como incardinable en ese tipo tambin a
aquellos clientes que directamente satisfacen sus deseos pagando por las relaciones con
los menores, circunstancia sta que concurre en los acusados.
Tal acuerdo constituye, al menos, una integracin del texto legal penal. Por lo
que la exigencia de los elementos de hecho que en la misma se exigen para suplir la
laguna legal ha de ser bien estricta.
340
Como dijimos en nuestra posterior STS 2981/2010 de 21 de mayo, hemos de
atender a la reiteracin de los actos sexuales sobre la persona del menor y la edad de
ste. En cuanto a la edad se ha de diferenciar el tramo que va desde los trece aos (la
inferior da lugar ya a otro delito en esa poca de ataque a la libertad sexual, sin que en
esa fecha el legislador la mencione expresa y diferenciadamente entre la de las vctimas
de favorecimiento de prostitucin) a los quince aos. (STS 761/2008 de 13 de
noviembre), porque en tal tramo edad cabe considerar que la personalidad se est
formando particularmente en el rea del desarrollo sexual.
Pues bien, el cauce casacional del artculo 849.1 obliga a circunscribir el control
casacional a la subsuncin en la norma penal de los hechos pero tal como nos vienen
dados, bien por la sentencia de instancia, bien por la estimacin de otros motivos que
maticen aquella declaracin. Como ocurre en este caso.
341
En consecuencia el motivo debe ser estimado, sin necesidad de examinar los
dems alegados, con las consecuencias que diremos en la segunda sentencia a dictar a
seguir de sta de casacin.
342
publicidad y bajo condiciones de contradiccin, sin quiebra del derecho a no sufrir
indefensin.
343
acusado Sr. Leopoldo Virgilio, y que lo que indica es que no presenci ninguno de los
hechos relatados por la vctima.
344
encontraba gente en espera, o el otro testigo que manifiesta como el acusado las echaba
del lugar.
CUARTO.- 1.- El primero de los motivos reitera la misma tesis del recurrente D.
Zaira Penelope siquiera en referencia a su persona.
2.- La sentencia recurrida afirma como hecho probado que la menor D Nieves
Virtudes fue igualmente obligada a mantener relaciones sexuales..... con el tambin
acusado D. Leoncio Mario , previa negociacin del precio por parte de D. Faustino
Calixto . Y que tales relaciones consistieron en tocamientos y masturbacin de aqulla a
ste, sin llegar a la penetracin, y a sabiendas dicho acusado de que Nieves Virtudes era
menor de edad. Eso s, en una sola ocasin.
D. Leoncio Mario, por su parte, admite haber tenido relacin sexual con la
vctima, considerndola mayor de edad, conclusin que la sentencia considera imposible
en atencin a la apariencia de D Nieves Virtudes . Como admite haberle entregado 30
euros a ella y no a un tercero.
3.- Como en el supuesto del primer recurrente, reiteramos ahora, tales hechos no
suponen que la sentencia estime probado que el acusado conociera que la edad de la
345
menor era inferior a los 16 aos. Y, por las mismas razones que all proclamamos,
procede tambin aqu matizar el hecho probado con la proclamacin de que no consta
que el conocimiento del autor incluyera que la vctima tena 14 15 aos de edad.
Estimamos que tambin en este caso, dada la matizacin del relato fctico de lo
probado, que no concurren los presupuestos para estimar que el comportamiento as
matizado del recurrente sea subsumible en el tipo penal del artculo 187.1 del Cdigo
Penal en la redaccin vigente al tiempo de los hechos.
SEXTO.- 1.- El primero de los motivos del recurso de esta penada se funda en la
denuncia de error en la apreciacin de la prueba, motivo habilitado por el artculo 849.2
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siquiera aade que invoca tambin, por el cauce
del artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial , misma, la infraccin de precepto
constitucional, que hubiera tenido cauce ms actual en el admitido por el artculo 852 de
la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal .
346
dado que le eran asequibles reiteradamente los agentes de la Polica Local . Tanto ms si
se advierte, como manifiesta la sentencia recurrida, que, parte de los hechos ocurriran
nada menos que en el edifico pblico en que se ubica el Juzgado de Paz, en el corazn
del pueblo y sede de la Casa Consistorial.
Tal justificacin del recurso lo sita pues, no en el mbito del artculo 849.2 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal (ni siquiera se cita un documento), sino en el de
vulneracin de la garanta de presuncin de inocencia. Como tal lo trataremos.
2.- La sentencia incluye a esta penada entre todos los que estaban previamente
de comn acuerdo con D. Faustino Calixto, para retener a la menor e impedir que
pudiera abandonar el citado domicilio y huir al suyo propio, atribuyndole en
consecuencia una labor de vigilancia permanente sobre ella, no dejndola salir sola del
domicilio donde la tenan retenida y obligndola a ir siempre acompaada por alguno de
ellos bajo la amenaza, si intentaba huir, de recibir una paliza por parte de D. Faustino
Calixto .
Y, en fin, que fue una de las personas que en dos ocasiones traslada a la menor
con D. Faustino Calixto al Ayuntamiento de Arroyo de San Servn y, concretamente, al
despacho del entonces Juez de Paz, el acusado D. Leopoldo Virgilio.
347
3.- Conforme a la doctrina antes expuesta sobre la garanta constitucional de
presuncin de inocencia, y las advertencias que ya dejamos hechas al Tribunal de
instancia en nuestra anterior casacin de su inicial primera sentencia, concluimos que la
afirmacin de hechos que llevan a la condena de la recurrente vulneran aquel derecho
constitucional.
348
fundamento jurdico segundo se dice que la declaracin de la vctima fue "muy
detallada".
Por todo ello debemos estimar este recurso en cuanto las imputaciones a D
Manuela Ariadna en los hechos probados tercero, cuarto, quinto y dcimo se establecen
con vulneracin de las exigencias de la garanta constitucional de presuncin de
inocencia, dado que la informacin de la testigo menor es poco especfica en la
descripcin de los hechos y, desde esa premisa, resulta poco concorde con canon de
lgica y mxima de experiencia, inferir que esta pareja de uno de los hermanos
condenados, tuviera capacidad suficiente para imponer comportamientos de prostitucin
en la menor o impedir que la misma pudiera acceder a la libertad de ambulatoria.
349
Resalta como la sentencia no describe que en el domicilio comn, es decir en ese
espacio en el que cohabitaba tan numerosa familia, se llevara a cabo actos de relaciones
sexuales con terceros. Por lo que la afirmacin de participacin de D. Gonzalo Enrique ,
partiendo del mero dato de la convivencia es poco fundada.
Poco discurso merece tan escaso bagaje argumental para reiterar que la
sentencia, en este particular, sigue siendo merecedora de la crtica que ya se le dirigi a
la primera sentencia de instancia. Ni siquiera es necesario aadir que el
acompaamiento a su hermano no se hace seguir de la indicacin de cuales actos
350
despleg el ahora recurrente en aquel "rescate" por el agresor constante de la menor,
que el hecho de beneficiarse de los recursos que se allegaban al sustento de D. Faustino
Calixto y algunos de sus familiares no es el objeto de este proceso o que, en fin, el
acompaamiento de la vctima para mantener relaciones con terceros se introduce en
sede de fundamentos jurdicos pero no consta en el relato de lo que se tiene por
probado.
351
No se proclama probado que este acusado acompaara jams a la menor a la
realizacin de sus citas para mantener las relaciones sexuales con terceros.
Y aade (hecho probado once) que, con el resto del clan, mientras la menor
conviva con ellos, presenci las agresiones a la menor por parte de aqul y contribuy
activamente tanto a la privacin de libertad de la misma como a su mantenimiento en el
ejercicio de la prostitucin, adoptando medidas para que no pudiera marcharse,
impidiendo que saliese sola de casa y vigilndola de manera permanente, siendo,
adems, aqullos, partcipes de los beneficios econmicos obtenidos de la ilcita
actividad, acompandola en ocasiones a los encuentros sexuales y cobrando ellos
mismos el precio que previamente haban pactado.
352
muchas ocasiones su libertad deambulatoria estuvo claramente neutralizada, lo relevante
es la ausencia de toda prueba, aparte la ya cuestionada narracin de la menor, sobre los
las especficas circunstancias de los episodios presenciados por el recurrente y, mucho
menos, si cabe, sobre concretos actos de ste funcionales a los objetivos de la privacin
de libertad y el fomento de la prostitucin de la menor.
Por lo que la afirmacin de que esos ignorados actos merecen ser tenidos por
actos de "vigilancia" o "control" sobre la menor carecen, adems de la exigible
concrecin, del apoyo argumental que justifique tal aserto valorativo.
FALLO:
10823/2015P
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA:
354
Guadaira tras saltar el muro que la rodeaba. Una vez accedieron al jardn y teniendo
conocimiento de que Indalecio se encontraba slo en la casa en compaa del acusado
Segundo y de que la puerta de acceso a la misma desde el jardn se encontraba abierta,
se introdujeron en la misma con la cara cubierta con pasamontaas y sacas para evitar
ser identificados. Valindose de una pistola, cuyas caractersticas no constan y de un
cuchillo abordaron a Indalecio y tras empujarle contra el suelo, le pusieron la pistola en
la cabeza y el cuchillo en el costado instndole que les dijera dnde estaba la caja fuerte.
Ante la negativa de ste, los asaltantes le subieron a la habitacin de matrimonio en el
piso de arriba dnde le ataron las manos y pies con cinturones y comenzaron a darle
todo tipo de golpes con un palo de bisbol y patadas por todo el cuerpo, llegando a
introducirle un bolgrafo en el odo y a hacerle quemaduras en el estmago y en la frente
con un mechero. En la bsqueda de bienes de valor los acusados causaron destrozos en
la vivienda que no han sido tasados pericialmente.
Una vez que los asaltantes encontraron varios objetos de valor procedieron a
salir de la vivienda dejando a Indalecio con los pies y las manos atadas, en condiciones
de poder liberarse, y con unas toallas en la cabeza, llevndose consigo los siguientes
efectos: dos telfonos de la compaa vodafone sin que conste el modelo; dos cajas, una
de cartn y otra metlica conteniendo en su interior al menos de 120 euros; al menos
120 euros de la cartera de Indalecio ; una cmara de vdeo; dos escudos de oro del Betis;
un huesito de marfil con el borde de oro; una cruz de Caravaca rota; un cordn de oro;
una cadera de oro de eslabones; dos esclavas de oro grabadas; un reloj de la marca Sant
Laurent averiado y un reloj de seora
Dichos efectos, que no han sido tasados pericialmente, no han sido recuperados.
Las actuaciones han estado paralizadas durante diversos periodos de tiempo por
causas no imputables a los acusados. As desde fecha 23/8/2011 a 16/5/2012 y desde
esta fecha hasta 19 de abril de 2013.
356
Con anterioridad a la celebracin del juicio oral Segundo ha consignado 2000
euros para hacer frente a las responsabilidades civiles a que pudiera venir obligado,
solicitando asimismo queden destinados al pago de la responsabilidad civil la suma de
2000 euros que fue consignada en concepto de fianza por Ramona ( madre de Segundo )
que apoya esta peticin.
Abono de 13/60 partes de las costas causadas, con inclusin de las devengadas
por la acusacin particular.
358
para su substanciacin y resolucin, formndose el correspondiente rollo y
formalizndose el recurso.
SEGUNDO.- (el recurrente llama tercero).- Por infraccin de ley del art. 849-1
de la LECr . por indebida aplicacin del art. 163.1 del CP (detencin ilegal).
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
361
-En primer lugar debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existi
prueba de cargo, entendiendo por tal aqulla que haya sido obtenida, con respeto al
canon de legalidad constitucional exigible, y que adems, haya sido introducida en el
plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que
rigen de contradiccin, inmediacin, publicidad e igualdad.
-En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si
constatada la existencia de prueba de cargo, sta es de tal consistencia que tiene
virtualidad de provocar el decaimiento de la presuncin de inocencia.
Del mismo modo esta Sala de casacin del Tribunal Supremo ha generado una
amplia jurisprudencia al respecto, segn la cual la realidad del hecho y la participacin
en el mismo del acusado puede ser establecida por la frmula de indicios ( ssTS. 17.11
y 11.12.2000 , 21.1 y 29.10.2001 , 29.1.2003 , 16.3.2004 ) siempre que concurran una
serie de requisitos:
365
c) Necesidad de que sean perifricos respecto al dato fctico a probar.
No todo hecho puede ser relevante, as resulta preciso que sea perifrico o
concomitante con el dato fctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha
sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido
semntico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone
no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.
367
precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, segn las
reglas del criterio humano".
368
En el anlisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el
hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente
desde las exigencias del derecho a la presuncin de inocencia, si a la vista de la
motivacin judicial de la valoracin del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un
modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versin judicial de
los hechos es ms improbable que probable. En tales casos... no cabr estimar como
razonable bien que el rgano judicial actu con una conviccin suficiente ("ms all de
toda duda razonable"), bien la conviccin en si (SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de
16.4).
Pues bien respecto a la fiabilidad de la prueba gentica habr que precisar que
los anlisis de ADN forman parte de una prueba pericial que, como tal, deber ser
valorada. En este caso las cuestiones que son incontrovertibles para la ciencia deber
tenerlas as el Juez. Por ejemplo, cuando los marcadores genticos de una persona
contrastados con los aparecidos en el lugar de los hechos no coinciden, la ciencia afirma
radicalmente que debe excluirse que las muestras biolgicas encontradas en el lugar de
los hechos pertenezcan al sospechoso. Por el contrario, si ambas muestras coinciden, la
ciencia nos proporciona una alta probabilidad estadstica. La prueba pericial de ADN es
una prueba basada en conocimientos cientficos y ha de someterse su valoracin por el
Juez a las limitaciones indicadas, pues el principio de libre valoracin de la prueba no
369
permite que el Juez vaya por caminos contrarios a los que para la ciencia son
indiscutibles -lo que podra ser impugnado por la va del art. 849.2 LECrim -.
En este sentido la STS. 3/2013 de 15.1 nos dice como "...el estado de la ciencia
permite reconocer un gran efecto probatorio a las pruebas de ADN, en cuanto conducen
a la identificacin de la persona que dej los restos que se analizan con un irrelevante
margen de error. Una vez identificada la persona, la cuestin es establecer si ello
permite considerar probada su participacin en el hecho".
370
1. En el caso presente la conviccin de la Audiencia se bas -como ya hemos
sealado ut supra-, en la apreciacin de las huellas genticas en un cinturn -que no
cuerdas- utilizado por los autores para maniatar a la vctima y que fue intervenido en el
domicilio de sta, lo que reputa prueba de que se produjo un contacto directo del
acusado con dicho objeto y a partir de ah considera que la inferencia de su
participacin en los hechos delictivos se muestra como de nica conclusin plenamente
ajustada a las reglas de la lgica y de la experiencia.
En este sentido la STS 573/2010 de 2-6 record que: "En efecto con respecto a
la cuestin de los contraindicios el TC n 24/97 de 11-12 , ha precisado que la versin
que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgado ha de tener en
cuenta, pero ni aqul tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versin de
lo ocurrido no resulta convincente o resulta contradicha por la prueba, debe servir para
considerarlo culpable, pero su versin constituye un dato que el Juzgador deber aceptar
o rechazar razonadamente ( STC 221/88 y 174/85 ).
371
b) Los denominados contraindicios -como, vgr., las coartadas poco
convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable (SSTC 229/1998 y
24/19997), aunque si pueden ser idneos para corroborar la conviccin de culpabilidad
alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de
credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.dr. SSTC 76/1990 y
220/1998).
Por su parte, esta Sala tiene establecido que "las declaraciones del acusado
tenidas por el Tribunal como carentes de crdito, y como excusas de escasa
consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de cargo, porque
no es al acusado a quien compete probar su inocencia sino a la acusacin desvirtuar la
presuncin de ella. Por lo tanto el escaso crdito de las explicaciones del acusado no
incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende
exclusivamente de su propio valor y eficacia. No hay ms prueba de cargo porque sea
menor el crdito de la de descargo. Pero sta ltima cuando no es creble mantiene
ntegra la eficacia demostrativa de aqulla en cuanto que su valor probatorio como
prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo
y resultado opuesto". (SSTS 97/2009, de 9-2; 309/20009, de 17-3; y 1140/2009, de 23-
10).
Por su parte en STS 528/2008 de 19-6 hemos dicho que "nada se opone desde la
lgica a que la desarticulacin positiva de una coartada, porque exista una fuente
probatoria que permite sostener un hecho incompatible con la misma, resta fuerza
argumental a la conclusin final, sino que la refuerza en la medida que se aade al
indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versin de quien
lo sustenta".
372
En efecto se debe insistir en que la valoracin de la manifiesta inverosimilitud
de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la
prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargos. Se trata nicamente de
constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y
una prueba indiciaria constitucionalmente vlida, suficiente y convincente, acerca de la
participacin en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una
explicacin racional y mnimamente verosmil, sino por el contrario las manifestaciones
del acusado, que en total ausencia de explicacin alternativa plausible, refuerzan la
conviccin, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001 ).
Sin embargo, ese desacuerdo, para prosperar, deber expresarse y hacerse valer
en momento procesal hbil. No se trata de enfatizar el significado del principio de
preclusin que, en el fondo, no es sino un criterio de ordenacin de los actos procesales
y, por tanto, de inferior rango axiolgico frente a otros valores y principios que
convergen en el proceso penal. Lo que se persigue es recordar que la destruccin de la
presuncin iuris tantum que acompaa a la informacin gentica que ofrece esa base de
datos -as lo autorizan la fiabilidad cientfica de las tcnicas de obtencin de los perfiles
genticos a partir de muestras ADN y el rgimen jurdico de su acceso, rectificacin y
cancelacin, autorizado por la LO 10/2007, 8 de octubre-, slo podr ser posible
mediante la prctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, slo
resultarn idneas durante la instruccin, sino que al inicio del juicio se desprende del
acta que el Ministerio Fiscal ante la falta de impugnacin de los informes y s las partes
daban por buena la prueba de ADN, renunciara al perito, manifestando las partes que
asuman los resultados de ADN sin necesidad de ratificacin por parte de los peritos.
En definitiva la queja del recurrente no debe prosperar por cuanto el mbito del
control casacional en relacin a la presuncin de inocencia -se dice en la STS
1373/2009 de 28-12 - se concreta en verificar si la motivacin fctica alcanza el
estndar exigible y si, en consecuencia, la decisin alcanzada por el Tribunal
sentenciador, en s misma considerada, es lgica, coherente y razonable, de acuerdo con
375
las mximas de experiencia, reglas de la lgica y principios cientficos, aunque puedan
existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino ms
limitadamente, si la decisin escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene
la condena - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000; 4-6-2001 , 28-1-2002 , STS 1171/2001 ;
6/2003 ; 220/2004 , 711/2005 ; 476/2006 ; 548/2007 , entre otras-.
376
Ello nos conduce a la cuestin, reiteradamente estudiada por la jurisprudencia de
la relacin concursal entre los delitos de robo con violencia o intimidacin y el delito de
detencin ilegal.
378
2.- Otro supuesto es aquel en que no se produce esa coincidencia temporal,
pues, consumado el hecho de la apropiacin material del bien mueble ajeno, se deja a la
vctima o a algn rehn atado, esposado, encerrado, en definitiva impedido para
moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del hecho
puede pensar que esa privacin de libertad posterior al hecho de la consumacin del
robo ha de ser, no por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder
escapar, sino que cabe prever que tardar algn tiempo en verse libre, nos hallaramos
ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detencin ilegal a
castigar conforme al art. 73 CP. Vase en este sentido la sentencia de esta Sala de 12 de
junio de 2001 que excluy dos delitos de detencin ilegal porque la liberacin de los
dos encerrados en el bnker del supermercado se produjo transcurridos unos cuarenta y
cinco minutos. Los empleados del establecimiento tardaron ese tiempo en encontrar el
mando a distancia con el que abrir la puerta, circunstancia no imputable a los acusados
al no ser previsible para ellos.
3.- Por ltimo, puede ocurrir que s exista esa coincidencia temporal entre los
dos delitos, pues la detencin se produce durante el episodio central del robo, es decir,
mientras se estn realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa;
pero ello durante un prolongado periodo de tiempo durante el cual simultneamente se
est produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad personal.
Desde el punto de vista del criterio de la valoracin jurdica, hay que decir en
estos casos la significacin ilcita de la detencin tiene tal relevancia que no cabe
afirmar su absorcin en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidacin
propia de este ltimo delito. Nos encontraramos entonces ante un concurso ideal de
delitos del art. 77 CP. As se vienen pronunciando en los casos de duracin claramente
excesiva, aunque hay que comprender la dificultad que existe para distinguir este
supuesto del examinado en primer lugar. Vanse las sentencias de este tribunal de 8 de
octubre de 98, 3 de marzo de 1999, 11 de septiembre de 2000 y 25 de enero de 2002.
Las tres ltimas contemplan casos de tres horas en la privacin de libertad transcurridas
mientras los autores del robo tenan retenida a la vctima a la que pretendan despojar de
su dinero usando su tarjeta en uno o varios cajeros automticos. Tan larga privacin de
libertad no puede considerarse consumida en la violencia o intimidacin personal que
379
acompaa a estos delitos de robo. Es necesario aplicar las sanciones de los dos delitos
para abarcar la total ilicitud punible de estos comportamientos". Y en la de 12 de marzo
de 2004, en un caso con ciertas semejanzas al presente, se aplica el concurso de delitos,
no el de normas, a un caso en el que la duracin del robo y de las detenciones ilegales
dur 45 minutos, porque "ni el tipo de robo ni el de detencin abarcaron por s solos al
contenido del injusto".
380
habida cuenta de cmo realizaron los hechos en esa perspectiva final de apoderamiento
de cosas muebles ajenas (STS 875/2004 de 29 de junio de 2004).
381
La longitud de la cita se explica por la conveniencia de no incurrir en
reiteraciones innecesarias. La Sala sentenciadora resuelve adecuadamente el conflicto,
acudiendo acertadamente a nuestra doctrina jurisprudencial. Esta correcta
fundamentacin no ha sido, en absoluto, desvirtuada por la argumentacin de la parte
recurrente. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.
El motivo se desestima.
El precepto exige tres condiciones. De un lado, que sea el autor quien da libertad
al detenido o encerrado, lo que excluye los casos en los que sea la actividad de la
382
vctima lo que ocasiona la cesacin de la situacin de detencin. La STS 74/2008, de 30
de enero , recuerda que la " STS 574/2007 , recogiendo nuestra Jurisprudencia
precedente ( SSTS 695/2002 , 674/2003 628/2004 ), seala que la aplicacin del
subtipo atenuado del delito de detencin ilegal exige que la liberacin de la vctima
haya sido realizada voluntariamente por el sujeto pasivo, y, consecuentemente, niega la
atenuacin cuando ha sido el sujeto pasivo o terceras personas quienes, sin concurso del
responsable del delito, han hecho cesar la situacin ilegal. Por eso, se dice que la
conducta del culpable ha de ser un acto voluntario, espontneo y libre, pero
rechazndose cuando la libertad de la vctima haya sido consecuencia de la actuacin o
intervencin policial (SSTS. 1436/2005 de 1.12, 944/2008 de 3.12).
Es decir, la liberacin del sujeto pasivo del delito, que premia una especie de
arrepentimiento durante el iter criminis, en su fase comisiva, tiene que ser
absolutamente espontnea por parte de su autor, sin venir mediatizada en modo alguno
por el comportamiento del sujeto pasivo, de modo que los actos de liberacin de ste,
aun conocidos por quien le priva de libertad, no obedecen a su propia determinacin,
sino a la iniciativa de la vctima. Vase en este sentido tambin la Sentencia 674/2003,
de 30 de abril. Esta es la doctrina jurisprudencial que se ha seguido hasta el momento,
sin perjuicio de la existencia de algn fallo aislado, que se basa en situaciones fcticas
no completamente asimilables a este caso, y sin perjuicio de la Jurisprudencia que aplica
dicho tipo atenuado en supuestos de negligencia en la captura para mantener la
privacin de libertad, la STS n 574/2007, de 30 de mayo.
383
Lo que exige la atenuacin es una situacin en la cual los propios secuestradores
propicien la autoliberacin mediante actos inequvocos, pero no es necesario que se
comunique directamente al detenido que queda en libertad, sino tambin cuando realiza
determinados actos que hacen posible esa liberacin y lo que la doctrina conoce como
tender un puente de plata para que pueda fcilmente liberarse sin la necesaria
intervencin del sujeto activo ( SSTS 1424/2004, 1 de diciembre y 119/2005, 7 de
febrero , 488/2007 de 29 de mayo ).
Bien entendido que la reciente STS. 863/2015 de 30.12, matiza esta lnea
jurisprudencial al decir: " Aunque en la doctrina ha existido algn punto de inflexin al
respecto y se ha llegado a aplicar el tipo atenuado del delito de detencin ilegal ( art.
163.2 del CP ) cuando se ha apreciado que por parte de los autores del robo existi una
cierta dejacin o falta de diligencia a la hora de atar a la vctima o de retenerla,
concluyendo que eso permita aceptar que los autores del robo no tenan intencin de
que la privacin de libertad se prolongase en exceso, la Jurisprudencia ms reciente ha
abandonado esta tesis y restringe la aplicacin del tipo atenuado del delito de detencin
ilegal para aquellos supuestos en los que es el autor por su propia voluntad - a modo de
arrepentimiento - es el que pone fin a la situacin de privacin de libertad o al encierro
y no cuando, como en este caso, es la vctima la que logra por s sola liberarse".
- De otro lado, como segundo requisito, el precepto exige que el autor no haya
conseguido su propsito. El subtipo atenuado no es aplicable a los casos en los que el
autor haya conseguido aquello que persegua obtener mediante la detencin, pues
entonces ya la privacin de libertad de la vctima carece de inters para l,
desapareciendo la necesidad de reconocer una conducta teida de un cierto
arrepentimiento que el tipo pretende privilegiar, en cuanto redunda en beneficio de los
derechos antes atacados. No obstante, en algunas sentencias se ha reconocido la
posibilidad de que la detencin no persiga otra cosa que los mismos efectos de la
privacin de libertad, sin propsito ulterior alguno, de forma que en esos casos, que se
presentan de forma excepcional, no debera haber obstculo a la aplicacin de la figura
atenuada si el autor da libertad a la vctima dentro de los tres primeros das. En la STS
n 601/2005, de 10 de mayo , no se exclua, con cita de otras, "que en algunas ocasiones
excepcionales sea posible afirmar que la voluntad del autor respecto a la detencin no
384
contemplaba en ningn caso una prolongacin superior a las setenta y dos horas, ni su
accin venia guiada por la obtencin de objeto alguno distinto de la propia privacin de
libertad (SSTS 1400/2003 de 28.10 , 421/2003 de 10.4 , 1499/2002 de 16.9 )".
En el caso presente el precepto atenuado del art. 163.2 no debe ser aplicado. En
primer lugar el propsito de la entrada en la vivienda no fue otro que apoderarse del
dinero y objetos de valor que encontraran, y en el caso la autoliberacin de la vctima se
produjo cuando los asaltantes ya haban logrado su propsito y el delito de robo se haba
consumado (STS. 653/2013 de 18.7). Sin olvidar que en el caso concreto los autores
dijeron a la vctima maniatada y con la cabeza tapada con unas toallas, y si bien sta
logr desasirse de sus ataduras sin especiales complicaciones, su liberacin no fue
realizada voluntariamente por los captores (ver STS. 190/2014 de 12.3 en un caso
similar).
FALLO:
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la
Constitucin, esta sala ha decidido:
385
Comunquese esta resolucin al Tribunal Sentenciador a los efectos legales
procedentes, con devolucin de la causa que en su da remiti, interesando acuse de
recibo.
386
que el acusado Jose ngel se llevaba a Enriqueta junto con sus hijos menores en el
coche de sta y conducindolo el acusado hacia Madrid. Como quiera que la intencin
de los acusados era acceder al domicilio de estos y Cosme no portaba las llaves del
mismo, el acusado orden telefonear a Jos ngel para que volviera con Enriqueta,
quien tena las llaves por lo que a la altura de Azuqueca de Henares, el acusado Jos
ngel se dio la vuelta con el vehculo, y al llegar a la c/ Caravanas, sacaron del mismo a
Enriqueta , llevndola junto con su marido al interior del domicilio, quedndose Jos
ngel con los menores en el coche. II.- Una vez en el interior del domicilio, al que
accedieron sin el consentimiento de Cosme y Enriqueta , el acusado junto con los dems
registraron la casa, y ante la peticin de Enriqueta de que le llevaran a sus hijos,
accedieron los acusados, subiendo a los menores al interior llevndoselos con sus
padres, permaneciendo en esta situacin varios minutos, sin ninguna posibilidad de
movimiento, dado que eran vigilados en todo momento, hasta que los acusados se
fueron del domicilio al percatarse de la presencia de la Polica Nacional que fue alertada
por varios vecinos que vieron que los acusados se identificaban como policas. III.-
Como consecuencia de estos hechos Cosme sufri heridas consistentes en equimosis en
muecas para las que requiri de una primera asistencia sin tratamiento mdico
tardando en curar 1 da no imperativo".
387
Que debemos condenar y condenamos a don Gumersindo como autor de un
delito de allanamiento de morada del art. 202.2 CP , al haberse ejecutado los hechos
con violencia e intimidacin, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de
responsabilidad criminal, a la pena de prisin de un ao y multa de seis meses con una
cuota diaria de seis euros, al no constarnos ingresos y como mnimo razonable, con
arresto sustitutorio en caso de impago del art. 53 del Cdigo Penal y accesorias legales
con inhabilitacin especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena.
As, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de
Casacin, para ante la Sala 2 del Tribunal Supremo, en el trmino de 5 das y de la que
se llevar Certificacin al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
388
responsabilidad penal, como es haberse puesto a disposicin de las autoridades antes de
estar imputado en estas diligencias, colaboracin con la justicia. III.- Infraccin de
precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relacin con los arts. 238
y 240 de la LOPJ , al haberse vulnerado el art. 24 de la CE en relacin con el art. 520 de
la LECrim , derecho de designar abogado de su eleccin.
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por
escrito de fecha 20 de mayo de 2016, evacuado el trmite que se le confiri, y por las
razones que adujo, interes la inadmisin de los motivos del recurso que,
subsidiariamente, impugn.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Contra esta sentencia se formalizan tres motivos de casacin que van a ser
analizados por separado, sin perjuicio de las obligadas remisiones con el fin de evitar la
reiteracin de argumentos ya hechos valer.
389
2 .- El primero de los motivos invoca los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la
LECrim para denunciar la vulneracin del derecho constitucional a la presuncin de
inocencia del art. 24.2 de la CE .
Como apunta el Fiscal en su dictamen -en el que llama la atencin sobre el error
de etiquetar como testigo al que, en su condicin de rebelde, debi haber sido
390
considerado como coimputado- existen elementos inculpatorios ms que sobrados para
fundamentar el juicio de autora.
Para responder a esta objecin la Sala hace suyas las palabras del Fiscal, cuando
recuerda que el coacusado Rubn prest declaracin en calidad de imputado,
declaracin en la que fue asistido de Letrado y en la que estuvieron presentes los
Letrados del resto de los imputados. Obviamente no pudo estar quien ahora asume la
defensa del recurrente, al haber sido ste detenido seis aos despus.
391
condiciones, la valoracin probatoria de su declaracin sumarial (cfr. SSTC 200/1996, 3
de diciembre y 1/2006, 16 de enero ).
Pues bien, conforme a esta interpretacin acerca del significado y alcance del
principio de contradiccin (convergente con la lnea jurisprudencial del TEDH, cfr
sentencias 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia, 18 de marzo 1987, Van
Mechelen contra los Pases Bajos ; 20 septiembre 1993 Sadi contra Francia; 24
noviembre 1986, Unterpertinger contra Austria y 27 de febrero de 2001, caso Luc
contra Italia), el examen del supuesto de hecho sometido a nuestra consideracin obliga
a dos puntualizaciones.
La persona reflejada en esa fotografa fue reconocida por las vctimas del asalto
como uno de los asaltantes. Sealaron a cinco autores. Cuatro ya han sido condenados y
slo faltaba el quinto, aquel que haba olvidado el pasaporte en la guantera, esto es, el
acusado rebelde ahora recurrente. Ese reconocimiento tambin fue hecho por otros
autores del hecho, segn declar en el plenario el agente nmero. NUM000.
La defensa enfatiza el hecho de que en el acto del juicio oral la vctima Cosme
no lleg a reconocer a Romn. Sin embargo, el que este ltimo fuera reconocido en la
fecha de los hechos mediante la foto del pasaporte y que hubieran transcurrido ms de
seis aos hasta el momento del enjuiciamiento, hace explicable -y es sntoma de
credibilidad- las dificultades admitidas por el testigo en el plenario.
Por ltimo, el Tribunal a quo valor tambin la versin de descargo del acusado,
quien trat de dar una explicacin absolutamente inverosmil a las razones de su
393
presencia en el lugar de los hechos. Como explica el FJ 3, "... la intervencin del
acusado en la detencin y en el allanamiento de morada de las vctimas, esta adems
corroborada por la propia versin que de lo sucedido que narra el acusado, la cual para
esta Sala no es creble; y no lo es porque su comportamiento no responde a la actuacin
que es esperada de cualquier persona ajena a un acontecimiento luctuoso y que en
contra de su voluntad se ve involucrado en el mismo, pues la reaccin lgica, el
comportamiento, de la persona que responde a la ausencia de cualquier mvil ajeno a la
finalidad por el perseguida, es aclarar, desde el primer momento su falta de
participacin en los hechos y lo cierto es que nada de ello se ha hecho por el acusado.
[...] Y decimos esto, porque de ser verdad su versin de su participacin en lo que aqu
se juzga, lo manifestado por el acusado no es compresible, pues no se entiende cmo
alguien ajeno a lo que est ocurriendo, o por el mero hecho de escuchar una
conversacin que le infunde temor o sospecha, se marcha de lugar dejando su
documentacin, esto es, su pasaporte; como posteriormente acudi a un domicilio
distinto para esconderse y posteriormente abandonar el pas para luego volver. Versin
est exculpatoria a la cual esta Sala no le da relevancia alguna por la misma no resulta
creble y es ms puede ser interpretada como un contradiccin que avala lo probado en
el acto de la vista, para esta Sala en los trminos antes expuestos" .
394
El motivo es inviable.
Como sealan los Jueces de instancia, no deja de ser llamativo que la primera
reivindicacin del recurrente por este tema se produjera en el turno de intervenciones
que habilita el art. 786.2 de la LECrim , ya abiertas las sesiones del juicio oral. Pero ms
all de esta idea, lo aducido por la defensa no es sino una mera alegacin estratgica que
se desvanece cuando se comprueba que a los folios 166 y siguientes del Tomo I consta
la declaracin del acusado, en cuyo acta se recoge el requerimiento que se le realiz
para que designara Abogado, requerimiento desatendido y que provoc la asistencia del
Letrado del turno de oficio. Se trata de un interrogatorio al que asistieron, adems del
Abogado as designado, el Ministerio Fiscal. El silencio y la aceptacin de esa direccin
letrada slo fueron matizados al inicio del juicio oral.
FALLO:
1) D. Agapito era oficial con nmero de carn profesional NUM012, con destino
en la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana. Era conocido en el submundo
delincuencial por el apodo de " Zapatones.
Quinto.- Cuando sobre las 22'20 horas del da 21 de abril de 2013 D. Cipriano y
DI Julia se hallaban en el parque Celestino Mutis de esta capital fueron abordados por
dos varones y una joven que con exhibicin de una navaja les quitaron un mvil, 40
euros y una bicicleta trial marca Monty.
399
en el oficio correspondiente se hizo constar que la detencin se haba producido tras una
persecucin del requisitoriado hasta, su vivienda, y que Eleuterio haba impedido con su
cuerpo que cerrara la puerta.
Cuando Lourdes protest por la forma de entrar y dijo que los iba a denunciar, el
acusado Eleuterio le dijo a sta que conoca a mandos en prisin que podan facilitarle
la vida a su pareja.
Sobre las 12'30 horas del 2 de mayo de 2013 el sr. Eleuterio volvi a ver a
Roque en la calle cerca del mismo edificio abordndole para preguntarle por qu haba
huido das antes ya que haba comprobado que no estaba en vigor la requisitoria. Se
form un alboroto que termin con la detencin de Roque por supuesto delito de
atentado y que hizo bajar a la calle a Adoracin preocupada por su hijo de siete meses
de edad que su cuado tena en sus brazos. Como quiera que Eleuterio se dio cuenta de
que desde una ventana del piso Jess Luis estaba grabando con una Tablet lo que pasaba
en la calle con su pareja y hermano, Eleuterio espos a Adoracin y la hizo subir por las
escaleras del edificio hasta su piso conminndola a ella y a Jess Luis para que ste
abriera la puerta so pena de llevrsela detenida y de que la asistencia social se llevase a
los hijos de ambos, ya que Jess Luis , pese a que la puerta era golpeada fuertemente, se
400
negaba a abrirla. Finalmente, convencido por Adoracin, Jess Luis abri la puerta, el
acusado Eleuterio entro en el domicilio y se llev la Tablet, liberando a Adoracin.
401
sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas para cada uno de ellos
de NUEVE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 10 euros, y TRES AOS DE
INHABILITACIN ESPECIAL para el ejercicio de su profesin de agente de la
autoridad o profesin relacionada con la seguridad, as como al pago por cada uno de
ellos de una treintainueveava parte de las costas devengadas en la tramitacin de esta
instancia.
Las penas de multa debern ser abonadas de una sola vez dentro de los treinta
das naturales siguientes al requerimiento de pago que se haga a los penados en
ejecucin de la sentencia, conforme al orden de prelacin de pagos establecido en el
artculo 126 del Cdigo Penal .
RECURSO DE Agapito
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artculo 5.4 LOPJ, por infraccin del
artculo 24 prrafo 2 de la Constitucin, que consagra el derecho fundamental a un
proceso con todas las garantas legalmente establecidas.
MOTIVO CUARTO.- Al amparo del artculo 5.4 LOPJ, por infraccin del
artculo 24 prrafo 2 de la Constitucin. MOTIVO QUINTO.- Por infraccin del
derecho fundamental a la presuncin de inocencia, consagrado en el artculo 24, prrafo
2 de la constitucin , por no existir una actividad probatoria mnima de cargo en que
fundar un fallo condenatorio para el acusado.
403
RECURSO DE Eleuterio
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial , la vulneracin del artculo 24.2 CE , derecho fundamental a la presuncin de
inocencia, por cuanto no existe prueba de cargo vlidamente obtenida, para en base a la
misma construir una condena.
MOTIVO CUARTO.- Al amparo del artculo 5.4 de la LOPJ, por vulneracin del
artculo 24.1 CE , derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
RECURSO DE Juan
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artculo 5.4 LOPJ por infraccin del
derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefnicas y a la intimidad,
consagrado en el artculo 18 CE.
MOTIVO CUARTO.- Al amparo del artculo 5.4 LOPJ por infraccin del
derecho fundamental a la presuncin de inocencia, consagrado en el artculo 24, prrafo
2 de la Constitucin.
404
MOTIVO CUARTO.- Al amparo del artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial , por vulneracin del artculo 24, prrafo 1 de la Constitucin , que garantiza el
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, as como en relacin al anterior tenor
del artculo 849, nmero 2, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la
apreciacin de la prueba.
RECURSO DE Serafn
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
405
Recurso interpuesto por Agapito.
406
Se aade que el auto habilitante de fecha 16 abril 2013 (folios 93 y siguientes)
de las intervenciones telefnicas-inicialmente denegadas por el mismo juzgado por auto
de 22 enero 2013, folios 46-48) deviene nulo al tener una falta de motivacin en el
sentido de no corroborar ni siquiera mnimamente las afirmaciones realizadas por el
testigo protegido que eran de extrema gravedad, al aportarle por parte de UCOT, como
aadido a la primera intervencin denegada por el Juzgado, las declaraciones de aquel
testigo ante la UCOT (folios 61 a 65)ausentes a la ms mnima corroboracin y que eran
falsas.
Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artculo
nico, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artculos 588 bis apartados a)
a K) y 588 ter apartados a) a i).
409
caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio
de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras,
sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ;
caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc.).
Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala
(SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre ,
26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre
otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de
mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20
de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de
junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivacin fctica de este tipo de
resoluciones se fundamente en la remisin a los correspondientes antecedentes obrantes
en las actuaciones y concretamente a los elementos fcticos que consten en la
correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal,
cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).
Los indicios que deben servir de base a una intervencin telefnica han de ser
entendidos, pues, no como la misma constatacin o expresin de la sospecha, sino como
datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificacin posterior,
que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas
acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relacin que
tiene con l la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS nm.
635/2012, de 17 de julio ) .
411
Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que " permitan suponer que alguien
intenta cometer, est cometiendo o ha cometido una infraccin grave o en buenas
razones o fuertes presunciones de que las infracciones estn a punto de cometerse" (
Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978,
caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Lud ) o, en los trminos en los que se
expresa el actual art. 579 LECrim , en indicios de obtener por estos medios el
descubrimiento o la comprobacin de algn hecho o circunstancia importante de la
causa ( art. 579.1 LECrim ) o indicios de responsabilidad criminal ( art. 579.3
LECrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).
Una competencia que ste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en
la valoracin de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantas de
los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y
de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada
trasnacional, que en un Estado social y democrtico de Derecho imponen la utilizacin
garantista, pero tambin eficiente, de determinadas tcnicas de investigacin y prueba
como es la intervencin de comunicaciones.
412
resoluciones judiciales que autorizan la intervencin o su prrrogas forman parte del
contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el
momento de la adopcin de la medida, todos los elementos indispensables para realizar
el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del
respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia
finalidad de sta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopcin.
Tambin ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene
que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser
conocida a travs de ella. De ah que el hecho en que el presunto delito puede consistir
no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del
conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".
De esta doctrina puede deducirse que la resolucin judicial debe contener, bien
en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita ( STS nm. 635/2012, de
17 de julio ):
En el caso que nos ocupa la falta de motivacin del auto inicial de 16 abril 2013
, fue planteada como una cuestin previa por la defensa del coacusado Eleuterio y
realizada por el tribunal de instancia con argumentos que deben ser asumidos en esta
Sala casacional.
416
investigadores, ya por miedo a represalias, ya por la posibilidad de que pudieran
desvelarse a su vez, actividades delictivas en las que estuvieran implicados.
Estas circunstancias son recogidas en el oficio del 10 abril 2013 , presentado por
la Unidad de Coordinacin Operativa Territorial de la Jefatura Superior de Polica de
Andaluca Occidental(U.C.O.T), y hechas suyas en el auto de 16 abril 2013 se acord la
observacin, escucha y grabacin (tanto de conversaciones, como de mensajes de texto
y de la aplicacin "Whatsapp"), de la lnea telefnica mvil NUM026 y del telfono
asociado al nmero de IMSI NUM027 , titularidad de Agapito , as como de la lnea
telefnica NUM028 , titularidad de Eleuterio , al no existir otro medio de investigacin
del delito, que sea de menor incidencia y causa accin de daos sobre los derechos y
libertades fundamentales de los seores Agapito y Eleuterio , habida cuenta de las
medidas de seguridad que los investigados adoptan y la profesin de ambos que les hace
conocedores de las tcnicas de seguimiento policial, y ello tras exponer el auto
cuestionado indicios existentes con base en el citado oficio policial.
417
sta informacin determin la reapertura de las diligencias previas y fue
ampliada por el segundo oficio de 21 diciembre 2012 en el que se concertaban las
conversaciones con esas dos personas y sus negativas a declarar, y se adjuntaba copia
del atestado nmero NUM029 relativa a la detencin de un tal Pedro Jess , apodado "
Chiquito ", de quien se deca en ese oficio que en conversaciones mantenidas con los
agentes de la UCOT, les afirm que las lesiones que en el atestado se describan como
sufridas al caer en su huida realmente se las haba causado el tal " Zapatones " quien
"despus le lleg al hospital pidindole disculpas".
Adems se reflejaba en ese segundo oficio que uno de ellos haba aportado la
informacin de que en ocasiones aquel agente actuaba en compaa de otro funcionario
policial apodado " Pitufo ", quien fue identificado como el inspector con nmero
profesional NUM013 , el acusado Eleuterio , destinado en un grupo policial distinto, el
Grupo de Requisitorias y Reclamaciones de la Brigada Provincial de Polica Judicial,
detectndose un encuentro entre ambos policas en el curso de las vigilancias de
Agapito.
Por ltimo en el oficio final del 10 abril 2013 se aade que de forma casual en el
curso de una intervencin de agentes de la Guardia Civil con motivo de la supuesta
comisin de un delito contra la seguridad vial, la persona implicada de forma
espontnea cont lo que saba de los hechos supuestamente cometidos por los dos
agentes, lo que fue puesto en conocimiento de la UCOT por aquella fuerza policial, que
a su vez comunic su existencia al Juzgado se le otorg la condicin de testigo
protegido.
418
Se destaca por la sentencia como relevante de que se trataba de un testigo tanto
presencial como de referencia de hechos cometidos por los investigados en los que no
haban tenido participacin alguna, por lo que no era advertible la concurrencia de algn
nimo espurio, sealndose en el oficio algn caso presenciado por aquel testigo
protegido cometido por estos agentes "como el ocurrido contra miembros de los planes
de " Torero ", el " Estanislao " y el " Bola ", con sustraccin de dinero y droga" estando
afectada Rosala .
Por ltimo no resulta ocioso recordar la doctrina de esta Sala, STS. 974/2012 de
5.7 , 83/2013 de 12 febrero ; 844/2013 de 12 noviembre , en el sentido de que en los
autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando,
aparece cuestionada por va de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de
la medida limitativa y la correccin jurdica de su autorizacin ha de operar con rigor
intelectual con una perspectiva ex ante , o lo que es lo mismo, prescindiendo
metdicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuacin
policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin
duda persuasivo en una aproximacin extrajurdica e ingenua, no es el metro con el que
se ha de medir la adecuacin normativa de la injerencia. De otro modo, lo que
coloquialmente se designa como xito policial sera el nico y mximo exponente de la
regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad
420
depende exclusivamente de que stas se ajusten con fidelidad a la Constitucin y a la
legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificacin ex post , slo por el
resultado, de cualquier medio o forma de actuacin policial o judicial, equivaldra a la
pura y simple derogacin del art. 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art.
24 CE . (STS. 926/2007 de 13.11). Esa obligada disociacin del resultado finalmente
obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuacin de stos, considerados en s
mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razn de la necesidad
justificada, es, precisamente, lo que tie de dificultad la actividad de control
jurisdiccional y, con frecuencia, hace difcil tambin la aceptacin pblica de eventuales
declaraciones de nulidad. Como pona de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de
21 de septiembre de 1999, que, a la vez, sealaba el alto significado pedaggico de
decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los
preceptos de referencia. Por ello, en el caso presente el auto inicial de la intervencin
telefnica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento
de su adopcin, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia
posterior de otras pruebas, que desvirten su contenido incriminador o incluso su misma
relevancia jurdica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho
fundamental.
Doctrina que sera aplicable a las alegaciones que se exponen en los motivos
cuestionando las afirmaciones de algunas de las personas a que se refiere el oficio
policial de 10 abril 2013, Loreto y Rosala, que la propia sentencia ha considerado
insuficientes para la condena de Agapito (hecho primero relato fctico) y de Eleuterio
(hecho tercero), pero s constituan, junto con l resto de datos expuestos en los oficios
policiales, una razonable sospecha, para la continuacin de las investigaciones y
adopcin de las interceptaciones telefnicas, que duraron el tiempo estrictamente
necesario-no ms all de un mes-.
1) Si los hechos descubiertos tienen conexin (art. 17 LECrim .) con los que son
objeto del procedimiento instructorio, los hallazgos surtirn efectos tanto de
investigacin cuanto, posteriormente de prueba.
423
2) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexin con los
causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como
para tolerar proporcionalmente su adopcin, se estimarn como mera "notitia criminis"
y se deducir testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en
su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso.
En este sentido cabe citar nuestra STS 277/2003, de 26 de febrero, citada por la
ms reciente STS 55/2007, de 23 de enero, nos dice que "esta Sala ha dicho que la
discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre
rganos de la jurisdiccin penal ordinaria no constituye infraccin del derecho al juez
predeterminado por la Ley" (STS nm. 1980/2001, de 25 de enero ).
427
Como decamos en la STS. 619/2006 de 5.6 , el principio de seguridad jurdica y
el de necesidad de conservacin de los actos procesales, art. 242 LOPJ , en los que no se
haya observado la vulneracin de normas esenciales del procedimiento que hayan
ocasionado indefensin, inclinan a mantener la validez de los actos procesales,
especialmente en casos, en los que ni siquiera se observa vulneracin alguna de norma
procesal, sino de una interpretacin que tiene argumentos para sostener ambas
posiciones ( STS. 10.12.2003 ).
TERCERO: El motivo tercero al amparo del artculo 5.4 LOPJ , por infraccin
del artculo 24.2 CE , que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las
garantas legalmente establecidas, dado que los dos hechos por los que ha sido
condenado el recurrente traen causa directa y exclusivamente de las escuchas acordadas
por auto de 16 abril 2013 que deviene nulo al no haberse respetado los requisitos
mnimos para adoptar la medida ni por motivacin, ni por respetar el principio de
especialidad y excepcionalidad, y por virtud del artculo 11.1 LOPJ , son unas por
conexin de antijuricidad, las pruebas reflejas derivadas de las mismas, como son las
conversaciones telefnicas y las propias declaraciones de los perjudicados, Sra. Julia y
Sr. Cipriano y Lourdes .
El motivo se desestima.
Por otro lado, una perspectiva externa, que atiende a las necesidades esenciales
de tutela que la realidad y efectividad del derecho conculcado exige.
Pero todo ello, teniendo en consideracin que estas dos perspectivas son
complementarias, pues slo si la prueba refleja resulta jurdicamente ajena a la
vulneracin del derecho y la prohibicin de valorarla no viene exigida por las
necesidades esenciales de tutela del mismo, cabr entender que su efectiva apreciacin
es constitucionalmente legtima , al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos
aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTS de esta
Sala nm. 320/2011, de 22 de abril , y nm. 988/2011, de 30 de septiembre , en sntesis,
que resumen el estado actual de la cuestin en esta Sala, conforme a la doctrina
constitucional).
CUARTO: El motivo cuarto por el cauce del artculo 5.4 LOPJ, denuncia la
infraccin del derecho fundamental a la presuncin de inocencia consagrado en el
artculo 24.2 CE , por no existir una actividad probatoria de cargo en que fundamentar
su fallo condenatorio para el recurrente al ser nula de pleno derecho la intervencin
telefnica, y nulas son, por tanto, toda las pruebas que directa o indirectamente derivan
de las mismas.
El motivo se desestima.
433
los tres funcionarios policiales, pese a las contradicciones en que ambos incurrieron y
obviando la tremenda animadversin que tenan respecto a estos agentes.
Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en
cuanto al derecho de presuncin de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto
que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser
condenado sin pruebas de cargo vlidas, lo que implica que exista una mnima actividad
probatoria, realizada con las garantas necesarias, referida a todos los elementos
esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la
participacin del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este
Tribunal que no le corresponde revisar la valoracin de las pruebas a travs de las
cuales el rgano judicial alcanza su ntima conviccin, sustituyendo de tal forma a los
Jueces y Tribunales ordinarios en la funcin exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE .
sino nicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria
y el relato fctico que de ella resulta... De modo que slo podemos considerar
insuficiente la conclusin probatoria a la que hayan llegado los rganos judiciales desde
las exigencias del derecho a la presuncin de inocencia si, a la vista de la motivacin
judicial de la valoracin del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo
indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versin judicial de los
hechos es ms improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las
435
limitaciones ya sealadas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posicin
privilegiada de que goza el rgano judicial para la valoracin de las pruebas, no cabr
estimar como razonable, bien que el rgano judicial actu con una conviccin
suficiente, ms all de toda duda razonable, bien la conviccin en s ( STC. 300/2005 de
2.1 , FJ. 5).
Por ello, queda fuera, extramuros del mbito casacional verificado el canon de
cumplimiento de la motivacin fctica y la razonabilidad de sus conclusiones
alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoracin
que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misin le corresponde a ese Tribunal en
virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediacin de que dispuso, inmediacin que no
puede servir de coartada para eximir de la obligacin de motivar.
439
b) Por las declaraciones de la vctima del delito Sra. Julia y Sr. Cipriano quienes
en fase sumarial con intervencin de todas las partes, admitieron que el recurrente
intento convencerles para que en sus declaraciones no aportaran datos de la muchacha
porque conoca a su familia y ello podra ayudar a recuperar los objetos sustrados.
440
465/2010 de 3 marzo , 849/2013 de 12 noviembre , 714/2016 de 26 septiembre , que
con carcter general las conversaciones telefnicas escuchadas y grabadas con
autorizacin judicial tienen normalmente una mera funcin delimitadora de la
investigacin policial permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz
de los datos y revelaciones escuchadas en las conversaciones intervenidas. Slo muy
excepcionalmente, la conversacin intervenida prueba por s sola, es decir sin otros
elementos de prueba disponible, la comisin del delito de que se acusa, y la
participacin en l de aqul que es acusado como responsable. Para ello es necesario
que, adems de la licitud y de su validez procesal, tenga suficiente contenido
incriminador, lo cual pasa necesariamente -cuando es la nica prueba de cargo
verdaderamente significativa y relevante- porque quien converse telefnicamente narre
con claridad el hecho, relatando la comisin del delito y la participacin en l, en
trminos que no ofrezcan duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que
cuenta; no menos que como se exige en cualquier narracin epistolar, documento escrito
o conversacin directa escuchada por quien est presente. Es preciso por tanto
circunscribir la eficacia probatoria de las intervenciones telefnicas a lo que su
razonable valoracin permite, exigiendo que su contenido exprese una narracin clara,
precisa, inteligible y de indudable significado sobre el delito cometido y la intervencin
tenida en l, cuando se pretenda utilizar como nica prueba de la responsabilidad
criminal del acusado, cuyo derecho a la presuncin de inocencia sita sobre la acusacin
la carga de desvirtuarla con prueba que sea de suficiente contenido incriminador.
En efecto respecto al valor probatorio del silencio del acusado haciendo uso de
su derecho a no declarar en SSTS. 455/2014 del 10 junio y 487/2015 de 20 julio, hemos
recordado la STEDH de 8 febrero 1996 conocida como caso Murray, que enjuici el
441
supuesto de un ciudadano que fue detenido, junto a otras siete personas, por los delitos
de pertenencia a la organizacin armada de la Repblica de Irlanda (IRA), de
conspiracin para el asesinato y de la detencin ilcita de una persona. Cesreo
permaneci en silencio durante su interrogatorio, en el que careci de asistencia legal
hasta transcurridas 48 horas. En el juicio posterior tampoco aleg nada en su defensa
para explicar su presencia en el lugar de los hechos. Finalmente, el juez, valorando las
pruebas presentadas por el fiscal y ante la ausencia de declaracin alguna por parte del
acusado, le conden por instigar y ayudar a la detencin ilcita.
El seor Cesreo acudi ante la Comisin y denunci la violacin de los arts. 6.1
y 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, alegando que fue privado
de su derecho a guardar silencio en el procedimiento penal contra l. Adujo que el
Tribunal britnico extrajo importantes consecuencias derivadas de su permanencia en
silencio, tanto en el interrogatorio policial como durante el proceso, en aplicacin de la
Ordenanza de 1988 sobre la prueba criminal en Irlanda del Norte. Esas deducciones -
seal- fueron decisivas para determinar su culpabilidad, enervando as el principio de
presuncin de inocencia e invirtindose la carga de la prueba.
Del mismo modo la STS. 652/2010 de uno de julio , recuerda que: "cuando la
acusacin ha presentado una serie de datos que incriminan al imputado, y ste, en el
Plenario se acoge a su derecho al silencio, esta actitud no es algo neutro ni indiferente
para el Tribunal sentenciador, sino que el hecho que se le ofrezca la posibilidad de que
444
d una explicacin exculpatoria, o que contradiga dichas pruebas y nada diga, dicho
silencio no es prueba de cargo, sino que solo tiene un valor de robustecer la certeza del
Tribunal derivada de las pruebas de cargo porque si se le ofrece la posibilidad de una
explicacin y no ofrece ninguna, la conclusin es clara: no hay explicacin exculpatoria
alguna.
OCTAVO: Por ltimo, y en relacin a este ltimo delito deber ser analizada la
posibilidad apuntada en el motivo de encontrarnos ante un supuesto de flagrancia
delictiva que legitimara la actuacin policial.
Por delito de flagrante con base a la definicin legal del art. 795.1.1 LECrim.
reforma Ley 38/2002 de 24.10, que entr en vigor el 28.4.2003, se entiende el que rene
las siguientes notas:
445
delincuente en el lugar del hecho "su situacin o relacin con aspectos del delito que
proclamen su directa participacin en la accin delictiva", tambin se admite la
evidencia que resulta, no de la percepcin directa o inmediata, sino a travs de
apreciaciones de otras personas (la polica es advertida por algn vecino de que el delito
se est cometiendo, por ejemplo); en todo caso, la evidencia solo puede afirmarse
cuando el juicio que permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisin
del delito y/o la participacin en l de un sujeto determinado es prcticamente
instantneo; si fuera preciso interponer un proceso deductivo ms o menos complejo
para establecer la realidad del delito y la participacin en l del delincuente, no puede
considerarse que se trata de un supuesto de flagrancia.
446
colisin de intereses constitucionales y la decisin sobre su preferencia debe ser resuelta
preventivamente por el Juez. (S.T.C. 160/1991, 18/7).
448
En cuanto al testimonio de Lourdes seala su coincidencia en lo sustancial con
la declaracin de su esposo respecto a lo acontecido el primer da el 5 diciembre 2012,
considerando irrelevantes que dejase que el acusado Eleuterio se identific como l "
Pitufo " en el piso al final del incidente, estando ya Evaristo detenido, y si aquel portaba
una porra metlica o barras de hierro extensible, adems de la pistola.
Pues bien en el caso actual la Sala descarta tal animadversin, desde el momento
en que esa intervencin de coacusado Eleuterio en otras diligencias que culminaron con
su detencin, era conocida por Lourdes, como parece en aquella conversacin
telefnica, sin que ninguna influencia negativa hubiera tenido la actitud de la testigo
respecto al acusado Eleuterio , menos an en relacin al recurrente Agapito al que ni
siquiera conoca, como lo acredita que, en su da, no formulara denuncia por los hechos
acaecidos.
5) que la actuacin sea dolosa, por lo que se excluyen los casos de error o de
nulidad por vulneracin constitucional, a que hace referencia el art. 11.1 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial.
452
En el caso presente no se cuestiona la entrada en el domicilio, como accin
tpica, lo que se discute es el elemento normativo de respetar las garantas
constitucionales o legales, y que ha de ser llenado de contenido por remisin a la
regulacin constitucional y legal de las entradas y registros relativa a las diversas clases
de autorizacin que permiten ejecutar ilcitamente aquellas: consentimiento del titular,
resolucin judicial y flagrancia delictiva.
Entre las novedades que presenta la nueva ordenacin destaca que slo se
permite la entrada en casos de excepcional o urgente necesidad. A diferencia de la
normativa anterior, la Ley solo faculta a la polica para entrar en un domicilio, bajo su
453
propia autoridad, para detener a presuntos responsables de este tipo de delitos, en casos
excepcionales, en los que solicitar la autorizacin judicial ponga en peligro el buen fin
de la operacin policial.
454
Pero otros autores, entienden que en este caso existe una inconstitucionalidad
sobrevenida y por lo tanto no es bastante para poder acceder al domicilio de una persona
contra la cual se ha expedido mandamiento de prisin, sino que es necesario que
conjuntamente con la misma se haya librado una orden de entrada y registro a tales
efectos.
455
carcter taxativo ( SSTC 22/1984 de 17 de febrero, FJ 3 ; 136/2000 de 29 de mayo , FJ
3).
Consecuentemente siendo nulas las intervenciones, son nulas todas las pruebas
que de ellas se derivan (identificacin sospechosos, vigilancias, declaraciones... en
virtud del artculo 11.1 LOPJ).
Las cuestiones planteadas ya han sido analizadas en dos primeros motivos del
anterior recurrente, remitindonos a lo ha aumentado en orden a su improsperabilidad
para evitar innecesarias repeticiones.
DECIMO SEGUNDO: El motivo segundo por el cauce del artculo 5.4 LOPJ ,
se denuncia vulneracin del artculo 24.2 CE , derecho fundamental a la presuncin de
inocencia por cuanto no existe prueba de cargo vlidamente obtenida para en base a la
misma construir una condena.
Y el tribunal llega a tal conviccin por las pruebas que valorar en el fundamento
de derecho decimoquinto, esencialmente los testimonios de cargo de Adoracion y su
esposo Jess Luis , as como las grabaciones de las conversaciones telefnicas entre
Eleuterio y el coacusado Agapito , y el del testigo de descargo, propuesto por las
defensas de Eleuterio y Agapito , el funcionario del Cuerpo Nacional de Polica nmero
NUM019.
458
Considera que los dos testigos de cargo coincidieron sustancialmente en sus
manifestaciones en relacin con lo ocurrido el 2 mayo 2013, ya que lo sucedido e 26
abril anterior, no fue presenciado por Jess Luis , y expresamente destaca que la de
Adoracin fue convincente en su declaracin y en consonancia sustancial con sus
anteriores declaraciones (comparecencia-denuncia en el juzgado de guardia, declaracin
ante la UCOT y declaracin sumarial) en la que relat de forma minuciosa lo sucedido
en los dos episodios, lo que fue confirmado, en relacin al suceso del 2 mayo 2013, por
la declaracin de su esposo Jess Luis .
Razonamiento de la Sala que debe ser asumido en esa sede casacional dado que
las conversaciones telefnicas mantenidas entre Eleuterio y Agapito cuyo contenido
transcrito la sentencia (pginas 46 a 49) corrobora la credibilidad de los testigos de
cargo en cuanto que el recurrente Eleuterio reconoce, entre otros extremos: que
Adoracin le echa en cara que el otro da se haba metido en su casa y que le iba a
denunciar, y que el tribunal considera que el testigo de descargo, tras analizarse su
declaracin, cumpliendo as la exigencia constitucional de valorar toda la prueba con
independencia de su sentido, falt a la verdad en su declaracin prestada en el juicio
oral y acuerda deducir testimonio por la posibilidad de haber incurrido en delito de falso
testimonio.
459
Consecuentemente dado que, con los datos obrantes en la causa, el razonamiento
expresado en la sentencia de instancia, constituye la valoracin de la prueba y es
ajustado a las normas de la lgica, y de la experiencia, no habindose dado una
respuesta ni arbitraria ni irrazonable ( STC. 91/2004 de 19 mayo , STS. 793/2005 de 20
junio).
El motivo se desestima.
DECIMO TERCERO: El motivo tercero por el cauce del artculo 5.4 LOPJ , por
vulneracin del artculo 24.2 CE , el derecho fundamental a un proceso con todas las
garantas, que opera la interdiccin procesal de las pruebas ilcitamente obtenidas, en la
medida en que en la recepcin procesal de dichas pruebas implica una ignorancia de las
garantas propias del proceso, comportando tambin una inaceptable confirmacin
institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio ( artculo 14CE ), desigualdad
que se ha procurado anti jurdicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos
probatorios en desprecio de los derechos fundamentales de otro.
460
testigos en cuyo testimonio se basa la condena de recurrente: funcionario policial con un
expediente intachable.
461
Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de
alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el
cual se satisface si la resolucin contiene la fundamentacin suficiente para que en ella
se reconozca la aplicacin razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo
saber cules son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisin adoptada y
quedando as de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende
el derecho a obtener una resolucin favorable a sus pretensiones.
463
plenamente probado, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad
ha de motivarse y se sustenta en dicha motivacin de modo que sin motivacin se
produce ya un vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia, as lo hemos
afirmado en numerosas ocasiones, sealando que no slo se vulnerara el derecho a la
presuncin de inocencia cuando no haya pruebas de cargo vlidas o cuando por ilgico
o insuficiente no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho
probado, sino tambin, con carcter previo a este supuesto, en los supuestos de falta de
motivacin del resultado de la valoracin de las pruebas ( SSTC 189/98, de 28.9 , FJ 2,
120/99, de 28.6 , FJ 249/2000, de 30.10, FJ 3 , 155/2002, de 22.7 , FJ. 7, 209/2002 de
11.11 . FJ3, 163/2004, de 4.10. FJ 9).
464
El motivo por lo expuesto, debera ser desestimado.
DECIMO QUINTO: El motivo primero al amparo del artculo 5.4 LOPJ , por
infraccin del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefnicas y a la
intimidad consagrado en el artculo 18 CE .
DECIMO SEXTO: El motivo segundo al amparo del artculo 5.4 LOPJ , por
infraccin de precepto constitucional, artculo 24 CE, el derecho a un juez
predeterminado por la Ley y el derecho a una tutela judicial efectiva, por haberse
producido igualmente en el presente caso, la vulneracin del principio de especialidad y
proporcionalidad de la medida.
465
El motivo reproduce los mismos argumentos alegados por el recurrente Agapito
por lo que igualmente damos por reproducidas las razones ya expuestas para su
desestimacin.
El motivo considera ilgico que con las pruebas existentes pueda condenarse a
Juan como autor del delito contra la inviolabilidad del domicilio para recuperar la
bicicleta robada (hecho cuarto) y ello porque no se conoce el domicilio de los autores, ni
se puede presumir que lo conozca, y ms atendiendo a las conversaciones telefnicas,
cuando el confidente gua al coacusado Agapito para decirle donde estaban los autores,
porque los agentes afirmaron con rotundidad como fue recuperada la bicicleta, as se
hace constar en el atestado y as lo declaran los agentes que acudieron a su auxilio,
porque existiendo testigos directos en dicha recuperacin, no han sido trados en su fase
de instruccin en el acto del plenario, y porque la sentencia se limita interpretar unas
conversaciones para fundamentar esa conclusin, pero obviando otras muchas que
afirman que la bicicleta se recuper tal y como expone los agentes, siendo lo ms
importante es que ni siquiera tomando como vlidas dichas conversaciones ni en una
sola hable en plural el coacusado Agapito , no mencionando nunca a su compaero
Juan.
466
la ocultacin de la identidad de la tal " Pitusa " ofrecindoselo a las vctimas para sellar
su boca, como lograron, y para ello han de entrar a las bravas en una vivienda particular
de una zona marginal de Sevilla del padre de uno de los presuntos delincuentes donde se
menciona en las conversaciones que se haba refugiado el mismo), la lgica lleva a
pensar que entraron juntos como modo tanto de reforzar tan ilegal actuacin como, por
sobre todo, de asegurar sus personas ante la posible reaccin de los presentes. Abunda
en ello la actitud del propio sr. Juan manteniendo hasta el final, en el acto del juicio, la
falsa versin dada en el atestado acerca de la forma de recuperacin de la bicicleta.
Cuestiones stas que ya han sido analizadas en el motivo quinto del recurso
interpuesto por el coacusado Agapito , en el que ya se puso de manifiesto las pruebas
que valor la Sala para entender enervada la presuncin de inocencia de los acusados en
relacin a su intervencin en los hechos nmero cinco del relato fctico,
fundamentalmente las testificales de Lourdes y Evaristo y las conversaciones telefnicas
del coacusado Agapito , con aquella que desvirtan la versin de los acusados sobre la
forma de entrada en la vivienda.
FALLO:
470
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la
Constitucin, esta sala ha decidido:
SEGUNDA SENTENCIA:
471
41-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 23 DE
FEBRERO DE 2017
A tal fin sobre las 8:50 horas del da 28 de abril de 2015, el acusado acudi al
domicilio en el que residen Virtudes y la menor, sito en la CALLE000 NUM001 ,
NUM002 NUM003 , de Alcal de Henares, que haba sido el domicilio familiar,
sabiendo que ella no estaban.
Una vez en la cocina cogi un cuchillo de una sola pieza metlica de 31 cm. con
18 cm; de hoja, y se dirigi al saln donde esper la llegada de Virtudes.
473
Han quedado secuelas consistentes en cicatrices, alteraciones de la movilidad y
sndrome de estrs postraumtico, las siguientes Cicatrices: En regin cervical posterior,
cuatro cicatrices lineales y horizontales, paralelas entre s, de 5,4,3 y 2 cm. de longitud
respectivamente. En lengua, cicatriz de 2 cm de longitud, no visible pero que da lugar a
una zona ligeramente hiperesttitca. En Comisura labiales, dos cicatrices lineales,
horizontales, una cada lado, de 1 cm. de longitud cada una, poco visibles, en zona
ligeramente hipoesttica. En mueca izquierda, cicatriz lineal quirrgica vertical de 6
cm. de longitud en zona media de cara anterior de la mueca. En mano izquierda,
cicatriz lineal vertical de 3 cm. de longitud en cara palmar de pulgar, cicatriz
ligeramente queloidea, lineal y vertical, de 1,5 cm. en eminencia hipotenar, cicatriz
lineal de 3 cm. de longitud, vertical en cara anterior de 2 dedo, cicatriz lineal, vertical,
de 2 cm de longitud en 3 dedo, cicatriz lineal, vertical, de 1 cm. en 4 dedo. En mano
derecha, cicatriz queloidea, con evidente retraccin tisular, de 6 cm. longitud en cara
anterior de pulgar, cicatriz lineal y vertical, de 1 cm, en cara anterior de 3 dedo.
Pago de la costas y que indemnice a Virtudes por los das de hospitalizacin, por
los das impeditivos y las secuelas que presenta, en la cantidad de 81.300 , con lo
intereses legales. Se reserva el ejercicio de acciones civiles por si procede reclamar
cantidad alguna por incapacidad.
475
Ley, que se tuvo por anunciado, remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo
las certificaciones necesarias para su sustanciacin y resolucin, formndose el rollo y
formalizndose el recurso.
476
SEXTO.- Hecho el sealamiento para el fallo, se celebr la votacin prevenida
el da 14 de febrero de 2017.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
477
la dinmica de la agresin, negndose apualamientos y cuchilladas y que la actuacin
del acusado se dirigi a amedrantar a la vctima para conseguir que se callara colocando
el cuchillo en la su boca sin usar la fuerza que hubiera empleado alguien con nimo de
matar, y se niega que est acreditado que hubo riesgo vital, no necesitando la vctima de
transfusin sangunea ni sangrado activo.
478
Queda, pues, perfectamente acreditado que fue el acusado quin agredi a
Virtudes como asimismo han resultado probadas las caractersticas y alcance de dicha
agresin con el cuchillo.
Esta Sala se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta para inferir el
nimo homicida (animus necandi) y as se han considerado las relaciones previas entre
agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y despus de la agresin,
lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestacin de
ayuda a la vctima; el arma o los instrumentos empleados; la forma en que se
materializa la accin homicida; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de
inters en funcin de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ;
10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; 755/2008, de 26-11 ; 140/2010,
de 23-2 ; 29/2012, de 18-1 ; y 1035/2012, de 20-12 , 981/2016, de 11-1 de 2017).
As, se declara probado que como consecuencia de estos hechos Virtudes sufri
4 heridas transversales en regin dorsal del cuello de unos 5, 4, 3 y 2 cm; las dos
479
mayores alcanzan el msculo trapecio, con escaso sangrado en sbana a este nivel, y las
otras dos se limitan a dermis y tejido celular subcutneo, herida en tercio anterior de
dorso lingual, superficial, comprometiendo mucosa, cortes en ambas comisuras bucales
(la del lado derecho parece afectar al msculo orbicular), lesiones en dedos de ambas
manos con compromiso tendinoso y alteracin de sensibilidad de primer dedo de mano
izquierda, que ha precisado para su sanidad tratamiento mdico consistente en
tratamiento hospitalario, puntos de aproximacin, ortesisis (tratamiento ortopdico),
rehabilitacin, psicoterapia y frmacos, (analgsicos, antiinflamatorios, ansiolticos,
antidepresivos), y tratamiento quirrgico consistente en sutura de lesiones de mano
izquierda, sutura de heridas del cuello, sutura de lesin de comisura bucal, sutura lesin
en lengua, neurorrafia y tenorrafia de lesiones tendinosas. As la perjudicada ha
invertido en su curacin 182 das de los cuales ha precisado 7 de tratamiento
hospitalario, estando impedida 182 das para sus ocupaciones habituales, en dos de las
heridas de la perjudicada se describe un sangrado activo que no cede a la comprensin,
de no haberse producido tratamiento mdico adecuando se podra haber entrado en
situacin de shock hipovolmico.
480
Alteracin de la movilidad: En mano derecha: movilidad de extensin metacarpo
falngica de pulgar (-25 pasivamente), movilidad extensin interfalngica del pulgar -
40). En mueca izquierda: limitacin de extensin a 50, flexin completa. Mano.-
cierra puo pasivamente pero activamente falta entre 2 y 3 cm. Pulgar.- articulacin
interfalngica en flexo irreductible a 40. 2 dedo IFP.- flexin 75, extensin -40 IFD.-
flexin 35. 3 dedo IFP.- 30 extensin. Flexin completa. IFD.- flexin 30. Extensin
completa. 4 dedo.- extensin 45.- flexin 100. 5 dedo. Extensin -40, IFD.- rgido.
El motivo se desestima.
La naturaleza del motivo exige pleno respeto y acatamiento a los hechos que se
declaran probados y en ellos se dice expresamente que el acusado "decide ir al da
siguiente a casa de Virtudes con la intencin de acabar con la vida de esta" y a
continuacin se describen, como se ha dejado expresado al examinar el anterior motivo,
cuantos elementos son precisos para apreciar un delito contra la vida al inferirse el
nimo homicida que guiaba al ahora recurrente, en todo caso, como tambin se ha
explicado, estara presente el dolo eventual.
482
En el relato fctico se dice, entre otros extremos, que Una vez en la cocina cogi
un cuchillo de una sola pieza metlica de 31 cm. con 18 cm; de hoja, y se dirigi al
saln donde esper la llegada de Virtudes. Esta llega a la vivienda sobre 9:20 y cuando
entra en el saln, de forma inopinada ve al acusado escondido entre el sof y una
librera, y sin mediar palabra, este se dirige a ella portando el cuchillo, propinndole
primero un golpe en la cara, a causa del cual ella calle al suelo, para a continuacin, y
con intencin de acabar con la vida de Virtudes, asestarla diversas cuchillas en cara,
boca, lengua y cuello.
483
En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale
el agente para asegurar el resultado con exclusin de toda defensa y el consiguiente
riesgo para su persona, esta Sala ha distinguido en las sentencias que se acaban de
resear tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosa proditoria o traicionera,
si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traicin del que aguarda y
acecha. La alevosa sorpresiva, caracterizada por el ataque sbito, inesperado, repentino
e imprevisto. Y la alevosa por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una
especial situacin y desamparo de la vctima que impide cualquier reaccin defensiva,
como cuando se ataca a un nio o a una persona inconsciente.
485
cita en las sentencias 20.12.1983 , 15.3.1989 , 30.3.1990 , 31.1.1995 , 27.9.1996 ,
7.2.1998 , 13.7.1998 y 19.10.2005 ).
Se solicita que la atenuante de reparacin del dao sea apreciada como muy
cualificada ya que se ha abonado la indemnizacin solicitada por el Ministerio Fiscal y
posteriormente ha pagado la totalidad.
El motivo se desestima.
QUINTO .- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del nmero 1 del
artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infraccin, por
inaplicacin indebida, del artculo 21.3 del Cdigo Penal .
488
Aplicando la jurisprudencia expuesta al caso que examinamos en el presente
recurso, resulta evidente que las desavenencias mantenidas en una conversacin
telefnica entre agresor y su vctima, el da anterior a los hechos enjuiciados, en modo
alguno puede sustentar la existencia de estmulos o causas, que puedan ser calificados
como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la
reaccin del acusado de acabar con la vida de Virtudes , como tampoco puede ocasionar
un estado de ofuscacin, como se seala en la sentencia recurrida, el hecho de que
Virtudes haya gritado al ver al acusado en su casa, escondido y portando un cuchillo.
El motivo se desestima.
491
SEPTIMO .- En el sptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del
nmero 1 del artculo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca
quebrantamiento de forma por haberse denegado diligencias de prueba, que propuestas
en tiempo y forma, se consideran pertinentes y relevantes para preservar el derecho de
defensa.
493
alega en va de recurso la vulneracin del derecho a utilizar los medios de prueba
pertinentes a su defensa.
"El procesado, Doroteo, mayor de edad, con DNI NUM000, y con antecedentes
penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 03:00 horas de la
madrugada, del da 14/05/2013, acudi al domicilio de su ex-pareja sentimental, Clara,
sito en la CALLE000 n NUM001, portal NUM002, piso NUM003 NUM004, de la
localidad de Torrelaguna (Madrid), en el que se encontraba esta ltima durmiendo, en
compaa de su hijo de 5 aos de edad, entrando en el mismo, utilizando una llave, sin
autorizacin de Clara , quien producida la ruptura y el cese de la convivencia en el ao
2009, desconoca que pudiera estar en poder de aqul.
495
Una vez en el interior de la vivienda, el procesado le dijo a Clara , quien se haba
despertado al or ruidos, empezando a temblar nada ms verle, "vamos a hablar que te
vas a enterar", dirigindose los dos hacia el saln de la vivienda, en donde el procesado
continu dicindole a aquella, "me vas a contar todo, con cuantos te has acostado, me
cago en Dios... empieza... vengo a matarte, no vas a salir viva, empieza o voy a la
cocina y te rebano el cuello... "puta, zorra", al tiempo que levantaba el puo, y le exiga
que le dijera los nombres de las personas, con las que haba mantenido relaciones
sexuales.
Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casacin, que
habr de prepararse, en la forma prevista por los artculos 854 y 855 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco das siguientes a su ltima notificacin".
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Los hechos sobre los que se sustenta la condena se sintetizan en que, sobre las
03:00 horas de la madrugada del da 14 de mayo de 2013, el acusado, Doroteo, acudi
al domicilio de su expareja sentimental, Clara, sito en la CALLE000 n NUM001,
portal NUM002, piso NUM003 NUM004, de la localidad de DIRECCION000
(Madrid), en el que se encontraba esta ltima durmiendo, en compaa de su hijo de 5
aos de edad. Entr en el inmueble utilizando una llave, sin autorizacin de Clara, quien
desconoca que poda estar en poder de aqul, ya que la ruptura personal y el cese de la
convivencia se haba producido en el ao 2009.
498
aterrorizada y sin capacidad de reaccin, a hacerle una felacin. A continuacin la
penetr vaginalmente y eyacul en su interior.
De otra parte, seala el recurrente que la visita no puede ser calificada como un
allanamiento de morada, sino que perece ms bien "una cita", tal y como dejan claro los
499
testigos en sus testimonios, ya que los camareros manifestaron que se vieron esa tarde
en el bar y que fue Da. Clara la que se acerc al acusado.
Por todo lo cual, la parte recurrente entiende que la prueba practicada y aportada
a la causa no es suficiente para desvirtuar el derecho a la presuncin de inocencia, ya
que los hechos acogidos como probados por el Tribunal no pueden estimarse realmente
como ciertos, dejando as en indefensin al acusado.
500
Seala la Sala de instancia que la declaracin de Clara en la fase de instruccin
(folios 201 y siguientes de la causa) fue prestada con todas las garantas de inmediacin,
contradiccin y defensa, y despus debidamente introducida en el plenario mediante su
lectura, conforme a lo dispuesto en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
501
Seguidamente, se puso de pie y se desnud. Ella tambin se puso de pie e intent
ponerse el pijama, siendo impedida por l... Esto suceda mientras ella estaba sentada en
el silln y l de cuclillas en el suelo, apoyado en una mesa baja... a la que dio un
puetazo, por lo que se derram la bebida. Ella le dijo que haba que limpiarlo, y l la
dej desnuda y fue a la cocina a por una fregona... l le dijo despus de limpiar, quieres
follar, pues vamos a follar... se baj los pantalones, sac su pene, y se lo coloc, que la
cogi de la cabeza, y la acerc al pene, la dicente se lo cogi, y empez a hacerle una
felacin... Accedi porque estaba muerta de miedo, era tal la borrachera que tena l que
pensaba que la iba a matar... Durante la felacin, l deca "ms alegra". l se empez a
excitar, entonces cambio su comportamiento a mejor, que incluso limpi la mesa. Ella
permaneci callada... Entonces l cogi una manta la puso en la mesa y le pidi a ella
que se tumbara, a lo que ella accedi. l empez a chupar sus genitales, antes le haba
quitado el tampax... Entonces la empez a penetrar por la vagina, que (ella) le pidi que
no lo hiciera porque tena la regla... Ella temblaba... Dej de penetrarla y se sent en el
silln... Le deca deja de temblar y reljate. Le hablaba suavemente. Ella segua
atemorizada... estaba sentada en el silln, se incorpor sobre l, y l sigui
penetrndola. Le hablaba de otra manera, tena otra actitud. Cambi de postura, como
ella no es de piedra, tambin se corri, despus se corri l...".
Finalmente indic cmo tras dejar la vivienda ella se fue al Punto de Violencia
sobre la mujer, y acto seguido a formular una denuncia ante la Guardia Civil, a las 13:00
horas. Precis que el procesado "en ningn momento la agredi, ni peg, todas las
amenazas fueron verbales...", indicando que la llave con la que entr el denunciado no
se la haba facilitado ella.
503
La apreciacin de esta prueba por parte del Tribunal se ajusta a las reglas de la
lgica y a las mximas de experiencia, dado que, tal como se especifica en la sentencia
recurrida, las relaciones entre el acusado y la vctima y los contactos que tuvieron esa
noche estuvieron presididos por un clima de terror y amedrentamiento que se extendi
hasta la maana siguiente, segn qued corroborado por la prueba testifical que se
practic en el plenario.
505
aludiera en su declaracin a discusin alguna sobre ese particular el da de los hechos.
La tesis exculpatoria del recurrente se centr en alegar en el plenario que las relaciones
sexuales con la vctima el da de los hechos fueron libremente consentidas por ambas
partes, asercin que no asumi el Tribunal sentenciador a tenor de todas las
circunstancias que se dieron en el caso, explicadas con detalle por la vctima, segn se
ha podido constatar en la transcripcin efectuada supra de lo depuesto por la
denunciante ante el Juzgado de Instruccin y por las declaraciones de las personas que
estuvieron en contacto con ella el da en que se perpetraron los hechos delictivos.
Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de
casacin (art. 849.2 LECr.), centrado en el error de hecho, que se funde en una
verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por ms
que estn documentadas. Y, adems, tambin se requiere que el documento evidencie el
error de algn dato o elemento fctico o material de la sentencia de instancia, evidencia
que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo
directo del documento, es decir, sin precisar de la adicin de ninguna otra prueba ni
tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse
que no se halle en contradiccin con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que
proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad
modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida (STS
de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y
207/2012, de 12-3 , entre otras).
Pues bien, todos esos temas y tambin las conjeturas que formula la parte
recurrente sobre el desarrollo de los hechos ya fueron alegados en el motivo anterior, a
lo que ha de sumarse que no tienen nada que ver con la va procesal que prev el art.
849.2 de la LECr ., ya que ni se resea documento alguno acreditativo de un posible
error en la apreciacin de la prueba ni se ajusta en sus alegaciones la parte a la
naturaleza y a las condiciones del estrecho cauce procesal por el que viabiliza su
motivo.
507
FALLO:
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la
Constitucin, esta sala ha decidido
Notifquese esta resolucin a las partes hacindoles saber que contra la misma
no cabe recurso e insrtese en la coleccin legislativa.
As se acuerda y firma.
VIII. BIBLIOGRAFA
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Andaluca.
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